EL AMPARO LABORAL

AMPARO LABORAL: PROBLEMÁTICA- CASO HUATUCO

DOCENTE:LUIS ALBERTO CARRASCO GARCÍA

INTEGRANTES:

o CHINGUEL MINGA, José Carloso GOMEZ VALLE, Braulio Maximilianoo MEJIAS ANCAJIMA, Alexis Igoro SAAVEDRA JIMENEZ, Robert Anthony

UNIVERSIDAD NACIONAL DE PIURA

El proceso de Amparo es el mecanismo constitucional que tiene por finalidad asegurar a las personas el pleno disfrute de sus derechos constitucionales, protegiéndolos de toda restricción o amenaza ilegal o arbitraria por órganos estatales o de particulares

SEMINARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y ADMINISTRATIVO

2ANEXOS


INDICEINDICE................................................................................................................................................2

Dedicatoria.........................................................................................................................................3

AGRADECIMIENTO.............................................................................................................................4

GLOSARIO...........................................................................................................................................5

LISTA DE ABREVIATURAS....................................................................................................................6

I. RESUMEN / ABSTRACT...............................................................................................................7

INTRODUCCIÓN..................................................................................................................................8

CAPITULO I.....................................................................................................................................9

MARCO TEÓRICO..............................................................................................................................9

1.1. CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA.................................................................................9

1.2 CARÁCTERISTICAS DEL AMPARO.................................................................................10

1.3. EL AMPARO FRENTE A LOS ACTOS DE PARTICULARES...........................................................11

1.4. DOCTRINA SOBRE EL CONTENIDO CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES12

1.5 EL AMPARO EN EL PERÚ..................................................................................................14

1.6. Ubicación del problema acerca del precedente constitucional.............................................15

1.7. PRECEDENTES........................................................................................................................16

A. El precedente del caso Baylón Flores...................................................................................16

B. Caso Cooperativa de Sub Oficiales de la PNP......................................................................17

C. Caso Yolanda Lara...............................................................................................................19

D. Caso BERNAL AGUEDO...................................................................................................20

E. Caso RIOS NUÑEZ.............................................................................................................22

F. CASO HUATUCO...............................................................................................................23

CAPITULO II......................................................................................................................................24

DISEÑO METODOLÓGICO.................................................................................................................24

2.1 PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA..........................................................................................24

2.2. OBJETIVOS.............................................................................................................................24

2.3. HIPÓTESIS GENERAL..............................................................................................................24

2.3.1. CONCEPTUALIZACIÓN DE VARIABLES.................................................................................24

2.3.2 OPERACIONALIZACIÓN DE VARIABLES................................................................................25

3ANEXOS


CAPITULO III.....................................................................................................................................26

PROBANZA DE LA HIPOTESIS O RESULTADOS Y DISCUSION.............................................................26

CONCLUSIONES................................................................................................................................27

RECOMENDACIONES Y APORTE.......................................................................................................28

BIBLIOGRAFIA...................................................................................................................................29

ANEXOS............................................................................................................................................30

4ANEXOS


Dedicatoria

A nuestros padres, por su apoyo incondicional y fe.

5ANEXOS


AGRADECIMIENTO

A nuestros compañeros por la motivación

que nos han brindado.

6ANEXOS


INTRODUCCIÓN

El Tribunal Constitucional ha tenido en estos últimos años diversos criterios en cuanto a la

protección que debe dispensarse frente al despido; ello es normal en cualquier órgano

colegiado debido a la diversidad de pareceres o por la ínter cambiabilidad de sus miembros.

Empero, dada la inmensa naturaleza de los fallos del TC es necesario estudiar y seguir las

posturas que dicho Tribunal señale; esperando, eso sí, una continuidad argumentativa en

sus fallos. El propósito del presente es dar algunos alcances respecto a las consideraciones

del máximo intérprete de la Constitución respecto a la protección de los derechos laborales

a través del amparo y otros mecanismos Constitucionales.

7ANEXOS


CAPITULO I

MARCO TEÓRICO

1.1. CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA

El amparo es un proceso constitucional autónomo de tutela de urgencia de derechos

fundamentales, distintos a la libertad individual, y cuyo fin es reponer a la persona en el

ejercicio del derecho ius-fundamental amenazado o vulnerado producto de «actos lesivos»

perpetrados por alguna autoridad, funcionario o persona.

Desentrañar su naturaleza jurídica presupone estudiar aquellas características esenciales

intrínsecas y despojadas del régimen legal que le establezca cada sistema de jurisdicción

constitucional. Una identificación del amparo que trasciende su mera regulación positiva —

en cualquier sistema de justicia constitucional— es que ella ostenta dos particularidades

básicas e inmanentes que se desprenden de la naturaleza de su tutela.

En efecto, el amparo se nos presenta como la tutela especial de derechos calificados como

ius-fundamentales, esto es, la tutela que brinda es de naturaleza «constitucional»; y por lo

mismo, la protección procesal que se dispensa tiene el carácter de «tutela de urgencia»,

como una forma especial de tutela diferenciada, tal y como entiende este tipo de tutela la

doctrina procesal contemporánea. Los tribunales constitucionales —y el Perú no es la

excepción— identifican al amparo con una «doble naturaleza»: que el amparo persigue no

solo la «tutela subjetiva» de los derechos fundamentales de las personas; sino también

comprende la «tutela objetiva» de la Constitución.

Lo primero supone la restitución del derecho violado o amenazado, lo segundo la tutela

objetiva de la Constitución, esto es, la protección del orden constitucional como una suma

de bienes institucionales. La concepción del amparo como medio que «procure» la

concretización del derecho objetivo de la Constitución o, en su caso, como medio de tutela

subjetiva de los derechos ius-fundamentales de las partes involucradas en el proceso

constitucional, se sustenta en una «concepción» concreta de Constitución.

8ANEXOS


Así, una Constitución entendida como norma jurídica de eficacia directa y sustentada en el

principio antropológico-cultural de la dignidad humana, exige una estructuración procesal

en el amparo, igualmente valorativo —no neutro ni formal—, que sea dúctil y que procure

la mayor eficacia del «derecho» y de los «derechos» inscritos en la Constitución.

Esto puede significar asumir una interpretación del derecho procesal en clave sustantiva —

una interpretación constitucional concretizada de las normas procesales—, pero también

puede ser de recibo por la «concepción instrumental» del proceso que entiende, con su

moderno arsenal teórico, que el derecho procesal debe construirse para servir al «derecho»

o «los derechos» que le sirven de sustento; o quizás pueda requerir de una suma de ambas

concepciones.

Al margen de ello, lo importante es poner de relieve la vinculación inescindible del amparo,

como «instrumento procesal», con la tutela de los valores, principios y derechos

constitucionales1.

1.2 CARÁCTERISTICAS DEL AMPARO

Es un mecanismo jurisdiccional constitucional.-Por ser un instituto procesal que, de

modo urgente, activa la función jurisdiccional del Estado. En el plano constitucional

garantiza el control constitucional de las resoluciones del poder judicial, siempre y

cuando atenten contra el debido proceso.

Tiene naturaleza jurídica procesal.- Pues es un proceso, en la medida que hay

presencia de sujetos, conjunto de actos procesales coordinados y se tiende a la

solución de un conflicto donde hay la violación o amenaza de un derecho

constitucional.

Tiene proceso sumarísimo.- Es de procedimiento breve. No tiene etapa probatoria,

busca restablecer el derecho vulnerado o amenazado en forma rápida. Sus términos

son muy cortos, no admitiéndose articulaciones: con trato preferente por parte de los

jueces.

1ETO CRUZ, Gerardo.(2013) El proceso constitucional de amparo en la Constitución de 1993 y su desarrollo, Pensamiento Constitucional N° 18. Recuperado desde: http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/pensamientoconstitucional/article/viewFile/8952/9360

9ANEXOS


Defiende por cobertura todos los derechos constitucionales con excepción de la

libertad personal y el derecho a la intimidad personal y familiar.

Es subsidiario o residual, por cuanto no procede cuando existen “vías

procedimentales igualmente satisfactorios” del derecho constitucional vulnerado.

1.3. EL AMPARO FRENTE A LOS ACTOS DE PARTICULARES

El proceso de amparo frente a actos de particulares debe ser identificado en función al

objeto de la controversia que plantea, no en función de la legitimación procesal pasiva.

Desde tal perspectiva, el amparo frente a actos de particulares tiene lugar siempre que el

objeto del mismo sea una controversia entre particulares donde las pretensiones de las

partes del proceso o, al menos de una de ellas, se sustenta en derechos fundamentales.

Según esto, se tiene un amparo directo cuando el objeto es un acto de un particular y un

amparo indirecto cuando el objeto es un acto del poder público que resuelve una

controversia entre particulares. En el amparo indirecto se puede distinguir, a su vez, el

amparo mixto y el amparo contra resoluciones judiciales.

El amparo mixto tiene como objeto del proceso una resolución de un órgano administrativo

cuya función es la protección de determinados derechos en las relaciones entre particulares.

Se denomina “mixto” a este amparo con el sólo propósito de destacar que en estos casos el

análisis del acto lesivo proviene del poder público y, a la vez, de un particular. Esto sucede

con el Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual de INDECOPI,

especialmente en lo que concierne a la protección de los derechos del consumidor, el

Tribunal Administrativo de Solución de Reclamos de Usuarios de OSIPTEL, etc.

El amparo contra resoluciones judiciales significa que a través del proceso de amparo se

puede controlar los errores in iudicando, errores desde la perspectiva de los derechos

fundamentales, en los que el cualquier juez ordinario habría podido incurrir en la

expedición de una resolución judicial expedida en cualquier clase de proceso y, desde

10ANEXOS


luego, en los procesos ordinarios donde se resuelven controversia entre particulares.

Téngase a modo de ejemplo, la interposición de una demanda de amparo frente a una

resolución de un juez laboral que resuelve la nulidad de despido de un trabajador (del

régimen privado) sustentado en motivos discriminatorios (derecho a la igualdad) o frente a

una resolución de un juez civil que resuelve una pretensión indemnizatoria a causa de la

afectación del derecho a la vida privada por un periodista. En ambos supuestos, se trata de

auténticas controversias entre particulares resueltas por un juez a través de un proceso

ordinario, es decir, un proceso no constitucional.

El amparo frente a particulares posibilita que los derechos fundamentales puedan desplegar

su fuerza reguladora en el ámbito de las relaciones jurídicas entre particulares. De esta

forma, el efecto de irradiación de los derechos fundamentales se proyecta al ordenamiento

jurídico del derecho privado, tanto sobre el que procede de la potestad normativa del Estado

como también sobre el que procede de la potestad normativa privada. El cumplimiento de

esta función a través del amparo frente a actos de particulares posibilita, en último término,

situar a la dignidad de la persona como un límite eficaz en las relaciones jurídicas entre

particulares y un principio rector de éstas.

1.4. DOCTRINA SOBRE EL CONTENIDO CONSTITUCIONAL DE LOS

DERECHOS FUNDAMENTALES

En buena cuenta, lo que se viene a proponer con la doctrina de la doble dimensión de los

derechos fundamentales, es que “todos los derechos fundamentales cuentan con un doble

ámbito en su contenido constitucionalmente protegido, uno subjetivo que contiene todas las

facultades de acción que el derecho reserva a su titular y que por tanto exige la abstención

por parte del poder público; y otro objetivo o institucional que contiene la obligación del

poder público de realizar acciones positivas necesaria a fin de lograr el pleno ejercicio y la

plena eficacia de los derechos fundamentales en el plano de la realidad”2. Esta doctrina de

2 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Elementos de una... Ob. cit., p. 157.

11ANEXOS


la doble dimensión de los derechos constitucionales debe tomarse en consideración cuando

se asuma la tarea de determinar el contenido constitucional de un derecho fundamental, este

papel es el que se intentará abordar a partir de ahora.

Es preferible el empleo de la expresión “contenido constitucional del derecho” antes que la

expresión “contenido esencial”, debido a que ésta segunda expresión es una expresión

equivoca en la medida que sugiere la existencia de un contenido “no esencial” del derecho

constitucional el cual no vincularía al Poder político, en particular al Legislador; y admitir

esto sería admitir que los mandatos de la Constitución son sólo en parte vinculantes, es

decir, sólo en parte la Constitución debería ser obedecida, lo cual colisiona con el principio

de normatividad de la Constitución Peruana.

Con razón se ha dicho que determinar el contenido constitucional de un derecho es “mirar

hacia los límites internos de cada derecho en litigio, hacia su naturaleza, hacia el bien que

protegen, hacia su finalidad y su ejercicio funcional; es atender a sus respectivos

contornos y a sus esferas de funcionamiento razonable”3.

En este sentido, son varios los dispositivos constitucionales que hacen referencia al derecho

constitucional al trabajo. Por un lado se encuentra reconocida la libertad económica a

trabajar libremente (artículo 2.15 CP), cuyo ejercicio “no debe ser lesivo a la moral, ni a la

salud, ni a la seguridad pública (artículo 59 CP). Complementariamente, se encuentra

reconocido también en la norma constitucional peruana el derecho social al trabajo (artículo

22 CP).

El derecho constitucional al trabajo –como todo derecho constitucional– tiene una

dimensión de libertad y una dimensión prestacional. La primera se manifiesta

esencialmente en la facultad que tiene el trabajador de decidir libremente acceder y

3SERNA, Pedro; TOLLER, Fernando. La interpretación constitucional de los derechos fundamentales. La Ley, Buenos Aires, 2000, p. 42.

12ANEXOS


permanecer en un puesto de trabajo. Para defender esta dimensión de libertad procede la

demanda constitucional de amparo. La segunda dimensión tiene una doble significación: el

derecho de acceder a un puesto de trabajo y el derecho de permanecer en él. La primera

significación no da lugar a la demanda de amparo porque el Estado peruano no tiene la

obligación de otorgar a cada una de las personas un concreto puesto de trabajo. En la

segunda significación sólo procede el amparo cuando se trata de un despido nulo, no

cuando se trata de un despido arbitrario, porque éste no da lugar a la reposición.

Evidentemente, procederá la demanda constitucional si es que la afectación del derecho

constitucional que se intenta garantizar es manifiesta y no se requiere actuar pruebas. Estas

son las principales líneas que definen el contenido constitucional del derecho al trabajo, el

cual –como todo derecho constitucional– es plenamente vigente debido a que la

Constitución es una realidad normativa y, por tanto, vinculante a sus destinatarios. Si algo

no es plenamente exigible –como el contar con un concreto puesto de trabajo– no es porque

el derecho al trabajo sea de exigencia aplazada, sino porque ese algo no forma parte del

contenido constitucional del derecho.

1.5.1 Derecho de acceso al trabajo.

Se ha dicho más arriba que no es posible determinar el contenido constitucional de un

derecho si no es partiendo de lo que la misma Constitución ha establecido. Junto al

reconocimiento del derecho al trabajo (artículo 22 CP) existen otras disposiciones

constitucionales que deben necesariamente tenerse en cuenta para delimitar el contenido

prestacional constitucional del derecho al trabajo. La primera de ellas es el artículo 23 CP

en la que se ha establecido que “[e]l trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de

atención prioritaria del Estado (...). El Estado promueve condiciones para el progreso social

y económico, en especial mediante políticas de fomento del empleo productivo y de

educación para el trabajo”. La segunda de las disposiciones a tener en consideración es la

Undécima disposición final y transitoria de la Constitución Peruana en la cual se ha

establecido que “las disposiciones de la Constitución que exijan nuevos o mayores gastos

públicos se aplican progresivamente”.

13ANEXOS


Estas dos disposiciones son de especial importancia para determinar el significado del

derecho de acceso al trabajo como parte del contenido constitucional prestacional del

derecho al trabajo. Este contenido significará que el Estado no se compromete a otorgar a

las personas un concreto puesto de trabajo. A lo que se compromete es a plantear y ejecutar

políticas dirigidas a promover la creación de puestos de trabajo. A esto lo ha obligado el

constituyente peruano y a esto se encuentra vinculado. Como bien ha dicho el Tribunal

Constitucional, “el derecho al trabajo supone la adopción por parte del Estado de una

política orientada a que la población acceda a un puesto de trabajo; si bien hay que precisar

que la satisfacción de este aspecto de este derecho constitucional implica un desarrollo

progresivo y según las posibilidades del Estado”.

En estas circunstancias, el derecho de acceso a un concreto puesto de trabajo no es exigible

al Estado, en otras palabras, éste no tiene la obligación de otorgar a las personas concretos

puestos de trabajo, por lo que no procede interponer una demanda de amparo para

conseguirlo. El amparo no procede porque esta pretensión no forma parte del contenido

constitucional del derecho al trabajo, y no porque estemos ante un derecho de

“preceptividad aplazada”.

1.4.2Derecho a permanecer en el puesto de trabajo

Adicionalmente existen al menos otras dos disposiciones constitucionales que hay que

tomar en consideración para determinar el contenido jurídico constitucional del derecho al

trabajo. La primera de ellas es el artículo 27 CP en la que se ha establecido que “la ley

otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario”. Y la segunda norma

constitucional a considerar es la Cuarta disposición final y transitoria en la que se –como ya

se ha dicho antes– se ha mandado que “las normas relativas a los derechos y a las libertades

que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal

de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas

materias ratificados por el Perú”.

Uno de esos tratados internacionales sobre Derechos Humanos vinculantes para el Perú es

el ya mencionado Protocolo adicional a la Convención americana sobre Derechos Humanos

en materia de derechos económicos, sociales y culturales. En este Protocolo adicional se ha

reconocido “la estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las

14ANEXOS


características de las industrias y profesiones y con las causas de justa separación. En casos

de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a una indemnización o a la

readmisión en el empleo o a cualesquiera otra prestación prevista por la legislación

nacional” (artículo 7d).

Estas disposiciones, como ya se dijo, son necesarias tener en consideración a fin de

determinar los alcances del derecho a permanecer en el puesto de trabajo como parte del

contenido constitucional prestacional del derecho al trabajo, que está bastante relacionado

con lo que suele llamarse estabilidad laboral.

Frente a esa realidad lo que ha dispuesto la Constitución es que se deba proteger

adecuadamente al trabajador; y adicionalmente ha mandado que sea el legislador quien

decida cual debe ser esa adecuada protección de entre las múltiples posibilidades. En esta

labor acierta plenamente el Tribunal Constitucional cuando, en referencia al artículo 27 CP,

ha manifestado que “no puede interpretarse en absoluto como un encargo absolutamente

abierto y que habilite al legislador una regulación legal que llegue al extremo de vaciar de

contenido el núcleo duro del citado derecho constitucional. Si bien es cierto que el

legislador tiene en sus manos la potestad de libre configuración de los mandatos

constitucionales, también lo es que dicha potestad se ejerza respetando el contenido

esencial del derecho constitucional. Una opción interpretativa diferente sólo conduciría a

vaciar de contenido el mencionado derecho constitucional y, por esa razón, la ley que la

acogiera resultaría constitucionalmente inadmisible”.

El legislador debe disponer una adecuada protección al trabajador sin violar el contenido

constitucional del derecho al trabajo en su dimensión prestacional de permanencia del

trabajador. De entre todas las posibilidades de dar una adecuada protección al trabajador, el

legislador ha optado por la indemnización. En el segundo párrafo del artículo 34 del D. S.

003-97-TR, Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo 728, Ley de Productividad y

Competitividad Laboral, el legislador ha dispuesto que “si el despido es arbitrario por no

haberse expresado causa o no poderse demostrar ésta en juicio, el trabajador tiene derecho

al pago de la indemnización establecida en el Artículo 38o, como única reparación por el

daño sufrido. Podrá demandar simultáneamente el pago de cualquier otro derecho o

beneficio social pendiente”.

15ANEXOS


1.5 EL AMPARO EN EL PERÚ

El Perú cuenta con un antecedente remoto: el amparo colonial, que fue fruto de la antigua

legislación novoandina que provino del derecho de indias y que en México desde los años

setenta también se han descubierto estos antiguos antecedentes novoandinos provenientes

del influjo ibérico.

Sin embargo, una delimitación más precisa y moderna en torno al amparo, se puede trazar

en cuatro periodos:

a) El primer periodo donde el amparo funciona como hábeas corpus (1916-1979);

b) La segunda etapa la hemos identificado como la constitucionalización del amparo.

Aquí, la Constitución de 1979, regula con perfiles propios el régimen del amparo: ser

el instrumento procesal para la tutela de los diversos derechos constitucionales

distintos a la libertad individual. En este periodo se regula su primer desarrollo

legislativo a través de la ley 23506;

c) La tercera etapa comprende un interinazgo producto del régimen de facto (5 de

abril de 1992 hasta el año 2000) y se caracterizó porque se dictó un amplio stock de

normas que mediatizaron el amparo tanto como el hábeas corpus;

d) El cuarto periodo comprende, en estricto, desde la presencia de la transición

política del gobierno de Valentín Paniagua, el retorno a la democracia con Alejandro

Toledo; y, sobre todo la promulgación y vigencia del Código Procesal Constitucional

que impulsara un grupo de académicos liderados por Domingo García Belaunde y

donde se inicia a partir de este Código, el desarrollo más orgánico de una doctrina

jurisprudencial en torno al proceso de amparo y que se extiende hasta nuestros días4.

Antes de la entrada en vigencia de nuestro actual Código Procesal Constitucional (en

adelante CPC), el proceso de amparo se encontraba regulado por la Ley 23506° (Ley de

4ETO CRUZ, Gerardo.(2013) El proceso constitucional de amparo en la Constitución de 1993 y su desarrollo, Pensamiento Constitucional N° 18. Recuperado desde: http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/pensamientoconstitucional/article/viewFile/8952/9360

16ANEXOS


Habeas Corpus y Amparo), la misma que dotaba al proceso de amparo de un carácter

alternativo con relación a las vías procesales ordinarias, lo cual favoreció la abundante

presencia de conflictos que fueron resueltos por medio de vías constitucionales, cuando la

materia de los mismo pudo ser tratada, de manera satisfactoria, en el conducto ordinario5.

Luego, con la entrada en vigencia del CPC, el amparo asumió un rol subsidiario, un rol de

actuación que únicamente se activa cuando las vías ordinarias no son “idóneas” para

satisfacer o cautelar adecuadamente los derechos afectados. Así pues, en el caso de la

legislación constitucional española y de acuerdo a lo señalado por el TC español, se puede

recurrir al amparo en dos supuestos. El primer supuesto, es la existencia de una lesión a un

derecho constitucionalmente protegido y agotadas las vías procesales ordinarias, no se ha

obtenido una adecuada reparación del mismo. El segundo supuesto, es que la lesión emane

directamente de una decisión judicial, hecho que por sí mismo suprime la posibilidad de

recurrir a las vías ordinarias, con lo que sólo se poseería al amparo como medio para

cautelar el derecho lesionado6.

Es verdad que el proceso de amparo tiene por finalidad regresar las cosas al estado anterior

de cometida la violación de un derecho constitucional. Pero esto sólo ocurre cuando se ha

violado (por vulneración efectiva o amenaza cierta e inminente) un derecho constitucional.

Y cuando el empleador despide sin causa a un trabajador y le otorga una indemnización (la

que ha determinado el legislador), no se está violando derecho constitucional alguno,

porque –digámoslo una vez más– el contenido constitucional del derecho al trabajo permite

el despido injustificado con el consecuente pago de una indemnización, o dicho con otras

palabras, la reposición ante despidos arbitrarios no forma parte del contenido jurídico del

derecho al trabajo. Así, el proceso de amparo no procede para reclamar la reposición de un

trabajador despedido arbitrariamente.

5 RUBIO, Marcial. “Jurisprudencia y precedente vinculante en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. Publicado en: http://gaceta.tc.gob.pe Visitada el 02 de junio de 20076 ALONSO OLEA, Manuel. Conferencia sobre “El recurso de Amparo en Materia Social”. Derecho Procesal del Trabajo. Editorial Civitas 1995. Pp. 66.

17ANEXOS


1.6. Ubicación del problema acerca del precedente constitucional

Desde la introducción del precedente constitucional, en el año 2004, han proliferado

estudios y análisis acerca de su estructura y de sus alcances normativos. La gran atención

que capturó en el medio académico nacional no pudo resultar extraña a nadie, pues se trató

de un cambio fundamental en el trato que la jurisprudencia constitucional adquirió y en el

poder que los magistrados constitucionales ganaron como integrantes del Tribunal

Constitucional. Dicha institución adquirió una herramienta nueva para consolidar el

gravitante rol que cumpliera en la defensa del Estado de Derecho y de los Derechos

Fundamentales durante la década de los 90; sobre todo, luego de que recuperara su

autonomía durante los primeros años del 2000.

La fuerza vinculante que fue introducida a través del Código Procesal Constitucional a

aquellas sentencias del Tribunal Constitucional designadas como “precedentes

vinculantes”, fue un cambio en el sistema de fuentes de derecho que mereció una

explicación que, sin embargo, ha sido parcial. Mientras los análisis tradicionales han

intentado explicar la -mal llamada- “naturaleza jurídica” del precedente constitucional

peruano y la transición de una visión de la jurisprudencia euro continental hacia una que

incopora elementos del case law del common law, nunca se postuló como interrogante

académica el conocer las bases culturales que hicieron posible ese cambio cualitativamente

tan importante y sobre todo, que permitieron su recepción y auto comprensión por parte de

los agentes jurídicos: abogados, jueces, profesores y alumnos de Derecho.

En otras palabras, ha existido la interrogante acerca de qué ideas jurídicas y extra-jurídicas,

qué instituciones y qué contexto histórico específico estuvieron involucrados en la

producción de esta nueva institución jurídica; de manera que estos elementos que puedan

explicarnos mejor, las características no solo formales, sino sustanciales de nuestra práctica

del Derecho, de nuestra forma de ver el derecho, en suma: de nuestra cultura jurídica.

1.7. PRECEDENTES

18ANEXOS


A. El precedente del caso Baylón Flores

En materia laboral, el TC tiene un precedente vinculante conocido como el caso Baylón

Flores (Exp. N° 0206-2005-PA/TC), en el que se señala claramente los casos en los que sí

procede directamente la vía constitucional del amparo laboral en caso de despidos

arbitrarios que tengan como pretensión tanto la indemnización como la reposición.

En dicho precedente se señaló que, en el régimen laboral privado, podía acudirse

directamente al amparo en caso de despidos fraudulentos (cuando se acredite

fehacientemente que se le imputó al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o

una falta no prevista en la ley) o nulos (despidos por discriminación de sexo raza, religión,

opinión, idioma o de cualquier otra índole, así como los despidos producidos con motivo

del embarazo).

Pues bien, al interior de los fundamentos 7, 8 y 9 de la Sentencia del caso Baylón, el TC

parece querer dar a entender que si en la vía ordinaria no se aplican los criterios expuestos

en el caso Llanos, se puede recurrir a la vía constitucional para lograr su aplicación, lo

dicho puede ser claramente deducido de la parte final del fundamento 7, donde se menciona

que “en caso de que en la vía judicial ordinaria no sea posible obtener la reposición

(dentro del caso del despido arbitrario, consecuencia que no se encontraba originalmente

en nuestro ordenamiento legal) o la restitución del derecho vulnerado, el amparo será la

vía idónea”.

El TC dentro de los fundamentos 17, 18, 19 y 20, determina los supuestos en los cuales

procede la vía ordinaria, destacando que su distinción principalmente obedece a la

necesidad de actuación de medios probatorios, lo cual no se puede realizar en el amparo;

sin embargo, igual se deja abierta la posibilidad de recurrir al amparo en razón de la

urgencia.

Respecto de éste último punto, consideramos que la argumentación del TC resulta

insuficiente, debió atribuir mayor peso al nivel de afectación de derechos constitucionales

que se pueden presentar dentro de esos supuestos, esa es a nuestro parecer la verdadera

causa de distinción entre los casos que deben ser llevados por vías constitucionales o por

vías ordinarias.

19ANEXOS


Finalmente, el TC regula el caso de los sujetos sometidos al régimen laboral público,

estableciendo que, en tanto el proceso contencioso administrativo (procedente para las

actuaciones administrativas sobre el personal dependiente de la administración pública)

permite la reposición y la concesión de medidas cautelares, resulta idóneo. Ello sin dejar de

mencionar que de manera excepcional igual puede proceder el amparo, a fin de cautelar los

derechos afectados.

En conclusión, el TC deseó mantener la aplicación de los criterios jurisprudenciales que

estableció con relación al despido en el caso Llanos, además, pretendió de restringir su

competencia respecto a aquellos supuestos en los que se afectaba a los derechos

constitucionalmente reconocidos de forma directa a su contenido fundamental o a su núcleo

duro, es por ello que se dejó la puerta del amparo semi abierta.

B. Caso Cooperativa de Sub Oficiales de la PNP.

Este caso giraba en torno a una demanda de amparo presentada contra lo resuelto en otro

proceso de amparo. Si bien el Código Procesal Constitucional señala que estas demandas

deben ser declaradas improcedente, el Tribunal ha mantenido su posición (planteada antes

del Código y ratificada luego de que entró en vigencia) a favor de aceptar –a pesar de la

prohibición contenida en el artículo 5º inciso 6º del Código- que sí cabe interponer una

demanda de amparo contra lo resuelto en otro amparo, que en sentido estricto no es otra

cosa que una demanda de amparo contra una resolución judicial, habilitada para

determinados supuestos por el Código en su artículo 4º y ampliada en cuanto a sus alcances

por el Tribunal en la sentencia recaída en el expediente 3179-2004-PA (caso Apolonia

Ccollcca Ponce).

Aquello que el Tribunal considera como nuevo precedente se encuentra previsto en el

fundamento 5 de la sentencia, redactada de una forma bastante confusa por cierto. En dicho

fundamento señala:

“En este sentido y conforme a los apremios previstos en el Código Procesal

Constitucional, el Juez que recibe el segundo amparo deberá verificar, antes de

admitir a trámite la demanda, si el empleador ha dado cumplimiento a la sentencia

que ordena la reposición, de modo que el segundo proceso no pueda significar en

ningún caso una prolongación de la afectación de los derechos del trabajador. Si el

http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2010/04650-2007-AA.pdf

20ANEXOS


Juez constatara que al momento de presentarse la demanda en un segundo proceso

de amparo, el empleador no ha cumplido con lo ordenado en el primer amparo, la

demanda será declarada liminarmente improcedente, dictándose de inmediato los

apremios del artículo 22° y 59° del Código Procesal Constitucional.

Admitida a trámite la demanda del segundo amparo, si ésta resultara infundada, la

instancia judicial correspondiente, o en su caso el Tribunal Constitucional,

impondrán una multa por temeridad procesal al recurrente, conforme lo prevé el

artículo 56° del Código Procesal Constitucional”.

Lo que en buena cuenta está queriendo decir el Tribunal es que una demanda de amparo

presentada contra una sentencia judicial emitida en otro proceso de amparo, que ordena la

reposición de un trabajador en su centro de labores, deberá ser declarada improcedente si a

la presentación de la demanda no se ha cumplido con la sentencia emitida en el primer

proceso de amparo.

C. Caso Yolanda Lara

Con fecha 23 de agosto del 2010 fue publicada en la página web del Tribunal

Constitucional la sentencia 3052-2009-PA (caso Yolanda Lara Garay), por medio de la cual

fue declarada fundada una de las tantas demandas de amparo sobre un despido sin causa. Si

bien el caso de fondo carece de relevancia jurídico constitucional y bien pudo haber sido

resuelto por la justicia ordinaria especializada en temas laborales, el Tribunal aprovecha

esta controversia para establecer un cambio en su línea jurisprudencial sobre las causales de

improcedencia en los casos de amparo sobre temas laborales.

En efecto, durante muchos años el Tribunal había declarado improcedentes las demandas

de amparo en materia laboral si se acreditaba que el demandante había cobrado sus

beneficios sociales, en tanto entendía que con esta conducta se había producido un

consentimiento del acto lesivo invocado en la demanda como contrario a los derechos del

trabajador. En estos supuestos, se estaba ante lo que la doctrina califica como un acto lesivo

consentido, situación en la cual corresponde declarar improcedente la demanda.

21ANEXOS


En la sentencia 3052-2009-PA, el Tribunal cambia este criterio jurisprudencial y señala que

el cobro de los beneficios sociales por parte del trabajador no puede ser entendido como un

consentimiento del acto lesivo. En palabras del propio Tribunal, el contenido de su nuevo

precedente vinculante tiene los siguientes alcances:

“a. El cobro de los beneficios sociales, compensación por tiempo de servicios, vacaciones

truncas, gratificaciones truncas, utilidades u otro concepto remunerativo debido al

trabajador no supone el consentimiento del despido arbitrario y, por ende, no debe

considerarse como causal de improcedencia del amparo.

b. El cobro de la indemnización por despido arbitrario u otro concepto que tenga el mismo

fin “incentivos” (SIC) supone la aceptación de la forma de protección alternativa brindada

por ley, por lo que debe considerarse como causal de improcedencia del amparo.

c. El pago pendiente de la compensación por tiempo de servicios u otros conceptos

remunerativos adeudados al trabajador debe efectuarse de modo independiente y

diferenciado al pago de la indemnización por despido arbitrario u otro concepto que tenga

el mismo fin; el empleador deberá realizar dichos pagos en cuentas separadas o a través

de consignaciones en procesos judiciales independientes”.

D. Caso BERNAL AGUEDO.

El Tribunal Constitucional (TC), afirmó que las demandas laborales que contengan como

pretensión única la reposición en el empleo tendrán que tramitarse en la vía laboral. Así lo

ha señalado la Sala 1 del TC en su sentencia recaída en el Exp. N° 03070-2013-PA/TC, al

resolver una demanda de amparo en la que el trabajador pretendía la reposición a su centro

laboral por un presunto despido incausado, ya que se habría desnaturalizado su contrato de

trabajo. Pese a ello, el TC señaló que si bien en este caso podría estar vulnerándose un

derecho fundamental, no revestía carácter de tutela urgentísima y, por lo tanto, debería

resolverse en un proceso abreviado laboral conforme lo señala la Nueva Ley Procesal del

Trabajo, Ley N° 29479, pues los juzgados especializados de trabajo conocen en éste

proceso los casos en los que la pretensión de reposición se plantea como principal única.

22ANEXOS


Dicha Sala del TC ha precisado que para determinar la procedencia de la vía constitucional

del amparo en las demandas de despidos arbitrarios, deberán analizarse dos elementos. El

primero de ellos: si de acuerdo a la estructura del proceso existe una vía igualmente

satisfactoria e idónea que pueda resolver posibles afectaciones a los derechos

fundamentales (art. 5.2 del Código Procesal Constitucional). Y, el segundo: si las presuntas

vulneraciones a los derechos constitucionales revisten el carácter de tutela urgente en

atención a los derechos involucrados o a la magnitud del daño que podría ocurrir.

En ese sentido, para examinar la procedencia de una demanda de amparo por reposición,

debe efectuarse un test de pertinencia para poder establecer la inexistencia de una vía

igualmente satisfactoria desde una perspectiva objetiva y subjetiva.

A juicio del TC desde la perspectiva objetiva, el análisis de la vía idónea puede aludir tanto:

A la “estructura del proceso”, atendiendo a si la regulación objetiva del

procedimiento “permite afirmar que estamos ante una vía célere y eficaz” (estructura

idónea)7, o A la “idoneidad de la protección que podría recibirse en la vía ordinaria”,

debiendo analizarse si la vía ordinaria podrá resolver debidamente el caso ius-

fundamental que se ponga a su consideración (tutela idónea) (De igual manera, el TC

cita la RTC Expediente N° 00906-2009-AA/TC, fojas. 9; RTC Exp. N° 01399-2011-

AA/TE fojas 6.). Añade el TC que este análisis objetivo, claro está, es independiente

a si estamos ante un asunto que merece tutela urgente. (fojas 2.4)

Siguiendo al TC, desde una perspectiva subjetiva una vía ordinaria puede ser considerada

idónea en dos casos:

Si transitarla no pone en grave riesgo al derecho afectado, siendo necesario evaluar si

transitar la vía ordinaria puede tornar “irreparable” la afectación alegada (urgencia

como amenaza de irreparabilidad)8.

7 El TC cita las siguientes resoluciones: RTC Exp. N° 00465-2011-AA/TE f. j. 4; STC Exp. NI' 02997-2009-AA/TC, f. j. 58 El TC cita la STC Expediente N° 01387-2009-PA/IC, fojas. 3; RTC Expediente N° 00906-20 9-AA/ C, fojas 9.

23ANEXOS


Si pese a existir un proceso ordinario considerado como "vía igualmente

satisfactoria", se evidencia que es necesaria una “tutela urgentísima”, atendiendo a la

“relevancia” del derecho involucrado o la “gravedad” del daño que podría ocurrir

(urgencia por la magnitud del bien involucrado o del daño)9.

Consideramos que esta sentencia contribuye y aporta a aclarar el artículo 5.2 del Código

Procesal Constitucional, y el concepto de la “vía igualmente satisfactoria”. Habrá que hacer

un examen caso por caso, para evaluar si la pretensión contenida en la demanda que

queremos presentar, supera o no el análisis de pertinencia de la vía constitucional, y

examinar si lo pretendido puede ser resuelto idóneamente en otra vía, sin que exista una

afectación de especial urgencia que le exima de ello.

Obviamente, la determinación de cuándo nos encontramos ante un supuesto en el que es

necesario acudir al amparo, se debe ponderar de acuerdo a las características y

circunstancias que rodean a cada caso concreto. Así, por ejemplo, explica Omar Cairo que

“(…) si una persona en situación de indigencia interpone una demanda de amparo

solicitando que se ordene a su empleador el pago de sus remuneraciones, el Juez no podrá

declarar improcedente esta demanda argumentando que existe un procedimiento laboral

ordinario que también protege el derecho a la remuneración. Sólo podrá rechazar la

demanda en el caso que exista otro proceso que, con la misma eficacia que el amparo

(brevedad y actuación inmediata), sirva para evitar que el demandante sufra un daño

irreparable por no recibir de manera oportuna –en esa situación concreta de indigencia– el

pago de la retribución por su trabajo realizado”. Es evidente que el amparo será procedente

siempre que la relación laboral del trabajador y el monto de su remuneración estén

claramente acreditadas, sin necesidad de probanza compleja o adicional.

E. Caso RIOS NUÑEZ.

Este nuevo precedente, establecido en la sentencia recaída en el Expediente N° 02383-

2013-PA/TC, es el resultado de sistematizar lo que el propio Colegiado ha dicho

9 También cita la RTC Expediente NE 09387-2006-AA/TU f. j. 3; STC Expediente N° 00303-2012-AA/TC, fojas 7.

24ANEXOS


anteriormente en su jurisprudencia. Y lo hace desde dos perspectivas: una objetiva, referida

al análisis del proceso ordinario, y otra subjetiva, referida a la evaluación del derecho

fundamental en cuestión.Veamos estos 4 criterios establecidos por el TC:

Primer criterio: La estructura idónea. Desde una perspectiva objetiva (es decir,

vinculada a la vía propiamente dicha), debe analizarse si la regulación del

procedimiento es, en efecto, rápida y eficaz. En otras palabras, debe evaluarse si el

proceso ordinario tienen una estructura idónea para proteger los derechos

supuestamente vulnerados.

Segundo criterio: La tutela idónea. Este criterio, que también parte de la perspectiva

objetiva, se refiere a la idoneidad de la protección que podría recibirse en la vía

ordinaria. En este punto, debe analizarse si en la vía ordinaria será posible resolver

debidamente el caso que se ponga a su consideración.

Tercer criterio: La urgencia como amenaza de irreparabilidad. Desde la perspectiva

subjetiva, debe analizarse si la vía ordinaria pone en grave riesgo el derecho afectado.

Aquí es necesario evaluar si acudir a ella puede volver irreparable la afectación

alegada. Esta situación puede existir incluso si un proceso ordinario es considerado

como “vía igualmente satisfactoria” desde una perspectiva objetiva.

Cuarto criterio: La urgencia por la magnitud del bien involucrado o del daño.

También desde la óptica subjetiva, este criterio exige analizar la necesidad de tutela

urgente sobre la base de la relevancia que tenga el derecho involucrado o la gravedad

del daño que podría ocurrir.

F. CASO HUATUCO.

25ANEXOS


El 01 de Junio del 2015 el Tribunal Constitucional publicó en su portal electrónico la

sentencia del caso Rosalía Huatuco (Exp. 05057-2013-PA/TC) calificándola como

precedente vinculante. A través del mencionado fallo el Tribunal Constitucional establece

los criterios obligatorios que deberán ser asumidos por los magistrados del país al momento

de resolver demandas interpuestas por trabajadores públicos despedidos mediante las cuales

soliciten ser repuestos en su empleo por corresponderles un contrato de trabajo a plazo

indeterminado del régimen laboral privado.

De acuerdo con el tipo de empleador el precedente es aplicable sólo a los trabajadores de

entidades públicas sujetas al régimen laboral privado, incluyendo las entidades que tienen

diversos regímenes laborales entre los cuales se cuenta el régimen laboral privado (por

ejemplo: INDECOPI, SBS, FONCODES, ANA, CONGRESO, PODER JUDICIAL,

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, SUNAFIL, etc). No se aplica a los trabajadores de

entidades estatales sujetas únicamente a regímenes laborales públicos (magisterio,

ministerios, etc.) ni a los trabajadores del sector privado.

Ahora, de acuerdo con la pretensión de la demanda, se aplicará el precedente sólo para los

casos en que el trabajador despedido de una entidad pública solicite reposición alegando

que su contrato es o debe ser considerado a plazo indeterminado bajo el régimen laboral

privado (Decreto Legislativo 728), ya sea porque ingresó a laborar con dicha condición o

porque fue contratado bajo otras modalidades (CAS, terceros, locación de servicios,

contratos temporales 728, services, etc.) que él considera desnaturalizados. Por lo tanto no

se aplica a los trabajadores estatales despedidos que soliciten reposición alegando

pertenecer a la carrera administrativa (Decreto Legislativo 276) o cualquier otro régimen

laboral público, o se acojan a la Ley 24041 (que prohíbe el despido injustificado de

servidores públicos con más de un año de contratación).

Para que proceda la reposición no bastará que haya existido un despido sin justa causa, pues

el Tribunal Constitucional establece que sólo procederá la reposición si el trabajador

contaba con un contrato de trabajo a plazo indeterminado obtenido mediante concurso

público para una plaza presupuestada. Es decir que se requiere la confluencia de tres

elementos:

a) Acceso al empleo mediante concurso público

26ANEXOS


b) Existencia de plaza presupuestada

c) Contratación a plazo indeterminado en el régimen laboral privado

Ello significa que quienes prestaban servicios a plazo indeterminado sin haber pasado por

un concurso público no serán repuestos. Tampoco habrá reposición para quienes accedieron

por concurso público celebrando contratos a plazo indeterminado pero la plaza no está

contemplada en el Cuadro Analítico de Personal (CAP) y Presupuesto Analítico de

Personal (PAP). Y tampoco se ordenará la reposición para quienes accedieron mediante

concurso público a una plaza presupuestada pero la contratación no fue formalmente a

plazo indeterminado, lo cual descarta a quienes fueron contratados mediante modalidades

temporales (como: contratos administrativos de servicios, contratos de locación de

servicios, contratos a plazo fijo del régimen laboral privado, etc.) aunque aleguen

desnaturalización de contrato.

Respecto a los procesos de amparo iniciados y en trámite hasta el día de la publicación del

precedente en el diario oficial El Peruano, los jueces constitucionales declararán la

improcedencia de la demanda si verifican que falta una o más de las tres condiciones para

la reposición (concurso público, plaza presupuestada, duración indeterminada), debiendo

derivar el expediente al juez de trabajo para que se ventile en la vía ordinaria laboral la

procedencia o no de la indemnización por despido. Para ello el Fundamento 22 de la

sentencia Huatuco establece que los jueces laborales no podrán desestimar la demanda por

extemporánea (es decir que no podrán aplicar la caducidad de la acción por despido

establecido en el Artículo 36º del TUO de la Ley de Fomento del Empleo) y deberán

conceder al demandante un plazo razonable para que adecue su demanda (archivando el

proceso si el demandante no realiza dicha adecuación).

Respecto a los nuevos procesos de amparo (aquellos que se inicien a partir del día siguiente

de la publicación de la sentencia Huatuco en el diario oficial El Peruano) el Tribunal

Constitucional ha establecido que no serán reconducidos a la justicia laboral si son

declaradas improcedentes por el juez constitucional. Simplemente se archivará el proceso y

el demandante no tendrá la opción de acogerse al pago de la indemnización por despido en

la vía ordinaria laboral.

27ANEXOS


Para los trabajadores que prestan servicios o han sido despedidos de entidades públicas

sujetas al régimen laboral privado, que fueron contratados mediante modalidades

temporales o ajenos al régimen laboral privado, el precedente significa la eliminación de la

reposición laboral por desnaturalización de contrato, restringiéndoles la protección contra el

despido arbitrario únicamente a la indemnización que establece la Ley de Fomento del

Empleo. Es decir, para estos trabajadores no habrá posibilidad de elegir entre una

protección restitutoria (reposición) y una protección resarcitoria (indemnización), pues la

única opción que el Tribunal Constitucional les concede es la indemnizatoria.

Para la Administración Pública como empleadora el precedente tiene dos efectos: de un

lado autoriza a las entidades a materializar despidos sin justa causa asegurando que los

trabajadores cesados no puedan ser repuestos en sus empleos; y de otro lado establece que

las contrataciones laborales que apliquen modalidades distintas a las que correspondan

generan responsabilidad funcional e incluso económica para los funcionarios y servidores

que las realizaron.

El apartamiento del precedente

Resulta posible apartarse del precedente Huatuco (STC Exp. N° 05057-2013-PA/TC) si se

logra establecer que existen diferencias entre el caso que originó dicho precedente

vinculante y el caso que corresponde resolver, esto es, aplicando la técnica del

distinguishing. Para ello, debe tenerse en cuenta los fundamentos fácticos que originaron el

precedente y los fundamentos jurídicos que puede extraerse de la ratio decidendi.

Así lo estableció el Juzgado Mixto Permanente de la Corte Superior de Justicia de La

Libertad en el proceso de amparo iniciado por un ex trabajador del Proyecto Especial

Chavimochic. El demandante exigió la inaplicación de los contratos administrativos de

servicios que había suscrito y que se declare su condición de trabajador permanente.

Antes de emitir pronunciamiento sobre el fondo del asunto, el juez explicó que el Tribunal

Constitucional ha acogido una teoría de autoritarismo inflexible del precedente vinculante,

pero que no debe olvidarse que en algunos supuestos excepcionales es posible apartarse de

la regla establecida en este, siempre que se delimite cómo utilizar la técnica jurídica del

precedente en la mecánica judicial.

28ANEXOS


Para llegar a la conclusión de que el precedente Huatuco no se aplicaba al caso concreto, el

juez recordó que el distinguishing es una técnica que permite apartarse de un precedente

vinculante si se logra demostrar que los dos casos (el que originó el precedente y el que

toca resolver) son diferentes. En este punto, corresponde identificar las circunstancias

fácticas del precedente, identificar qué parte de su texto despliega efectos normativos y,

finalmente, comparar los hechos de ambos casos.

Al realizar un análisis de ambos casos sobre la base de lo explicado en el párrafo anterior,

el juez llegó a la conclusión de que la situación del demandante no era equivalente a la que

originó el precedente Huatuco, en primer lugar, porque este se vinculó con la entidad

pública demandada en dos momentos marcados: bajo contratos de servicios (entre los años

2004 y 2008) y, luego, bajo contratos administrativos de servicios (desde el año 2008); y,

en segundo, porque existía una sentencia judicial firme que ordenó la incorporación del

demandante al régimen laboral privado luego de declararse la desnaturalización de los

contratos de servicios suscritos en forma previa a los contratos administrativos de

servicios.

Asimismo, el magistrado señaló que la ratio decidendi o razón suficiente del precedente

Huatuco que vincula a los jueces para casos futuros es sobre dos aspectos claramente

definidos: la condición del trabajador (a plazo determinado o indeterminado) y la ruptura

del vínculo laboral. Ambos supuestos deberán ser analizados en cada caso en que se

demande la declaración de existencia de un contrato de trabajo de naturaleza indeterminada

y/o la reposición.

29ANEXOS


CAPITULO II

DISEÑO METODOLÓGICO

2.1 PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

¿El precedente Constitucional establecido en el Caso Huatuco vulnera el principio de

progresividad de los derechos fundamentales y el contenido constitucional del derecho al

trabajo que debe ser protegido a través del proceso de amparo?

2.2. OBJETIVOS

i. Determinar el contenido constitucional del derecho al trabajo

ii. Determinar si el proceso de amparo es la vía idónea para la protección del contenido

constitucional del derecho al trabajo.

2.3. HIPÓTESIS GENERAL

Si, el Precedente Constitucional establecido en el Caso Huatuco vulnera el principio de

progresividad de los derechos fundamentales y pero el contenido constitucional del derecho

al trabajo ……………….

2.3.1. CONCEPTUALIZACIÓN DE VARIABLES

A. El precedente Constitucional vinculante:

En el Perú, las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la calidad de

cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia,

precisando el extremo de su efecto normativo, reza el artículo VII del Título

Preliminar del Código Procesal Constitucional.

B. Principio de progresividad de los derechos humanos:

30ANEXOS


Es la obligación de no regresividad de los derechos humanos, lo que importa la

obligación constitucional no solo de establecer los mecanismos para su efectivo y

real goce y disfrute, sino con el compromiso de que la actuación estatal no empeore,

disminuya, ni constituya un retroceso o una desmejora en el contenido de los

derechos humanos.

C. Contenido constitucional del derecho al trabajo:

Todo derecho constitucional cuenta con un contenido el cual debe ser determinado

por el operador jurídico a través de la definición de sus fronteras o límites internos

establecidos en la Constitución; el derecho constitucional al trabajo tiene una

dimensión de libertad y una dimensión prestacional.

La primera se manifiesta esencialmente en la facultad que tiene el trabajador de

decidir libremente acceder y permanecer en un puesto de trabajo.

La segunda dimensión tiene una doble significación: el derecho de acceder a un

puesto de trabajo y el derecho de permanecer en él.

D. Proceso de amparo:

Tiene por objeto la protección de los derechos constitucionales, frente a la

vulneración o amenaza de éstos por cualquier autoridad, funcionario o particular;

tiene como finalidad esencial la protección efectiva de los derechos

constitucionales, reponiendo las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de

violación, o disponiendo el cumplimiento de un mandato legal o de un acto

administrativo.

31ANEXOS


CAPITULO III

PROBANZA DE LA HIPOTESIS O RESULTADOS Y DISCUSION

El Estado desarrolla el acceso al trabajo a través de las políticas de generación de empleo.

En virtud de las mismas el Estado, puede rebajar los costos de la actividad empresarial en

ciertas zonas del país para crear trabajo; puede fijar nuevos regímenes laborales, otorgando

o disminuyendo derechos en base a criterios como el tamaño de la empresa, la naturaleza de

la actividad o las condiciones especiales del trabajador. También logra este objetivo

mediante principios y derechos, como la igualdad y la no discriminación y el mérito, que

también han sido materializados en políticas de empleo.

Sin embargo, existe otra forma en que el Estado fomenta el acceso al empleo y esto lo logra

sancionando aquellas acciones que traten de impedir el reconocimiento de una relación

laboral y, con ello, negar el acceso a una relación de trabajo con sus derechos

correspondientes.

El Principio Protector es aquel de donde emana una de las principales armas con las que

ordenamiento laboral sanciona estas irregularidades, nos referimos al principio de Primacía

de la Realidad10, que encuentra reconocida en el artículo 4° de la LPCL, por el cual prima

la relación laboral encontrada en los hechos, ante cualquier contrato que trate de ocultarla

(por ejemplo, un contrato de obra o de locación de servicios). Además, está el mencionado

art. 77° LPCL, que busca consagrar el mismo principio, pero para rescatar relaciones

laborales indeterminadas dentro de contratos laborales temporales que pretendan ocultarlas.

Por último, tenemos a las garantías constitucionales (como el proceso de amparo) que

permiten proteger el derecho de acceso al empleo, cuando el mismo sea vulnerado por

barreras discriminatorias. Con estas herramientas el Estado también materializa el acceso al

empleo.

En consecuencia, al negar que se cometió desnaturalización de una contratación temporal y

al resolver que todos los procesos en trámite, que tengan las mismas condiciones, sean

declararos improcedentes y llevados a la vía ordinaria laboral para reclamar - únicamente – 10 Por el principio de primacía de la realidad priman los hechos sobre el contenido de los documentos, para demostrar la existencia de una relación laboral.

32ANEXOS


la indemnización (en caso los demandantes no hayan ingresado por concurso público), se le

está quitando al individuo las herramientas para proteger su derecho de acceso al empleo y

en consecuencia se vulnera el mismo.

Según la voluntad, los dos empleadores (público y privado) tienen dos formas de contratar:

La primera es la contratación convencional, negociada y consentida entre empleador y

colaborador (más común); la segunda es la contratación impuesta. Esta última representa un

mecanismo del estado que sirve para proteger aquellas relaciones laborales que son

ocultadas (y evitadas) por los empleadores y con ello garantizar el acceso al empleo

consagrado en la Constitución Política del Perú (como se vio en el punto anterior). Esta

última manera de contratar tiene un carácter punitivo que podría hacerse efectiva a través

de una sentencia o un acta dónde el inspector requiera el empleador subsanar sus

irregularidades.

En el diseño constitucional, se busca que ningún derecho de alguna faceta pueda atropellar

el derecho de alguna otra. En simples términos, aplicados al presente caso: no puede haber

un derecho que se le reconozca a una persona, cuando sea empleador (ya sea el Estado,

funcionario o servidor público), que atente contra otro derecho reconocido a la misma

persona, cuando sea trabajador. Se supone que las normas de menor jerarquía que la

Constitución Política del Perú, deben desarrollar esa armonía. Claro está, pueden existir

errores legislativos que se han corregido a fin de conservar la armonía, como la

intervención de la STC 1124-2001-AA/TC sobre el art. 34° LPCL11 y su posterior

resolución aclaratoria; también pueden existir – y de hecho existen - desarrollos legislativos

del orden constitucional que no vayan acorde con la armonía planteada.

Esta interpretación del TC, podría aplicarse en el futuro (dentro de lo que sea posible) a

todos los trabajadores del sector privado, el precedente sería una excusa para exigir un

“trato igualitario”.

11 Dicha sentencia declaró inconstitucional toda la fórmula del art. 34° LPCL que otorgaba únicamente indemnización cuando el despido resultara arbitrario (sin causa o con causa no probada); la resolución aclaratoria de dicha sentencia declaró inconstitucional sólo la primera parte de la fórmula (despido sin causa) otorgando la reposición, y dejó como constitucional la segunda parte (despido con causa no probada) con la única consecuencia indemnizatoria.

33ANEXOS


CONCLUSIONES

34ANEXOS


RECOMENDACIONES Y APORTE

35ANEXOS


BIBLIOGRAFIA

Criterios del Tribunal Constitucional en materia de despido. Yuri Rosario Cabezas

Límaco

Tesis: Una historia de desconfianza: El precedente constitucional a través del Análisis

Cultural del Derecho. Edward Alexander Dyer Cruzado. Pontificia Universidad

Católica del Perú. Lima, agosto del 2014.

Código Procesal Constitucional Comentado; Jhonny Tupayachi Sotomayor, Segunda

Edición Julio 2011; Editorial ADRUS, S.R.L

Derecho Procesal Constitucional; Elvito A. Rodríguez Domínguez; Segunda Edición

abril de 1999, editorial GRIJLEY E.I.R.L.,

Derecho Procesal Laboral; Omar Toledo Toribio; Primera Edición Agosto del 2011,

Editorial GRIJLEY E.I.R.L

36ANEXOS


LINKOGRAFIA

http://www.contadoresyempresas.com.pe/noticia.php?code_noti=N000008860

http://www.elperuano.com.pe/edicion/noticia-tc-precisa-atencion-para-demanda-trabajadores-22402.aspx

http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=1482

http://laley.pe/not/1802/tc-pone-freno-a-los-amparos-laborales/

http://blog.pucp.edu.pe/blog/derechoprocesalconstitucional/2010/09/30/precedente-vinculante-sobre-el-consentimiento-del-acto-lesivo-en-los-amparos-laborales/

http://cedal-peru.org/1780/el-precedente-huatuco-encuentra-amparo-en-el-derecho-a-la-igualdad/

http://blog.pucp.edu.pe/blog/derechoprocesalconstitucional/2010/07/07/tribunal-constitucional-establece-nuevo-precedente-respecto-al-amparo-en-materia-laboral/

http://laley.pe/not/2607/tc-precisa-en-que-casos-no-se-podra-acudir-al-amparo-y-si-a-la-via-ordinaria-/

http://enfoquedeanalisis.blogspot.pe/2008/02/vas-procesales-ordinarias-y.html

http://cedal-peru.org/1780/el-precedente-huatuco-encuentra-amparo-en-el-derecho-a-la-igualdad/

http://blog.pucp.edu.pe/blog/conciliacion/2011/03/15/despido-nulo-despido-incausado-y-despido-fraudulento-caso-eusebio-llanos-huasco-con-telefonica-del-peru-sa-a/

http://gestion.pe/economia/tc-establece-cuatro-reglas-obtener-reposicion-2137042

37ANEXOS


ANEXOS

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 16 días del mes de abril de 2015, el Pleno del Tribunal Constitucional, integrado por !os magistrados Urviola Hani, Miranda Canales, Blume Fortini, Ramos Núñez, Sardón de Taboada, Ledesma Narváez y Espinosa-Saldaña Barrera, pronuncia, la siguiente sentencia con los fundamentos de voto de los magistrados Urviola Hani y Ramos Núñez, y los votos singulares de los magistrados Blume Fortini y Sardón de Taboada, que se agregan.

ASUNTORecurso de agravio constitucional interpuesto por doña Rosalía Beatriz Huatuco Huatuco contra la sentencia de fojas 123, su fecha 20 de mayo de 2013, expedida por la Segunda Sala Mixta de Huancayo de la Corte Superior de Justicia de Junín, que declaró infundada lа demanda de autos.

ANTECEDENTESCon fecha 6 de diciembre de 2011, la recurrente interpone demanda de amparo contra el Poder Judicial a fin de que se deje sin efecto su despido incausado; у que, en consecuencia, se disponga su reincorporación laboral en el puesto que venía desempeñando como secretaria judicial, más el pago de los costos del proceso. Manifiesta que prestó servicios desde el 1 de julio de 2010 hasta el 15 de noviembre de 2011, en virtud de contratos de trabajo sujetos a modalidad por servicio específico; que, sin embargo, al haber realizado labores de naturaleza permanente, sus contratos modales se han desnaturalizado y, por ende, deben ser considerados como uno de plazo indeterminado, por lo que solo podía ser despedida por una causa justa prevista en la ley, previo procedimiento establecido en el articulo 31 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR. Alega la vulneración de su derecho al trabajo, a la protección adecuada contra el despido arbitrario у al debido proceso.

El procurador público adjunto а cargo de los asuntos judiciales del Poder Judicial, contesta la demanda y argumenta que el proceso de amparo no es la vía idónea para dilucidar la pretensión planteada por su naturaleza restitutiva y no declarativa de derechos. Agrega que, “la demandante pretende que se declare el derecho (…) esto es de ser trabajadora a plazo indeterminado regulado por el Decreto Legislativo 728, sin haber ingresado a laborar mediante concurso público de méritos, sino a plazo fijo para lo cual se estableció fecha de inicio у término de la contratación, conforme se aprecia del copia del contrato que inició el 01.07.2010, así también del contrato que inició el 01.04.2011 y que concluyó indefectiblemente el día de la publicación de los resultados del proceso de selección de la Plaza 019503 del cargo de Secretaria Judicial, conforme a lo descrito y precisado en la

38ANEXOS


cláusula primera del referido contrato, que en cuya virtud la referida contratación no constituye afectación constitucional al derecho al trabajo, en razón a que se ha dado en el marco del Decreto Legislativo 728”. Asimismo, manifiesta que “de acuerdo а la Ley del Presupuesto Anual para el Sector Público en materia de contratación de personal, el ingreso de éste se efectúa necesariamente por concurso público de méritos y sujetos а los documentos de gestión respectivos”.

El presidente de la Corte Superior de Justicia de Junín deduce la excepción de incompetencia por razón de territorio, у contesta la demanda alegando, entre otros argumentos que “la demandante solicita su reposición y/o restitución al puesto laboral que venía ocupando cuando se produjo la culminación de su contrato de trabajo, por vencimiento del plazo de vigencia del mismo, tal pedido no es sino, en buena cuenta, un requerimiento de nombramiento en este Poder del Estado por cuanto ambos tienen los mismos derechos y se tiene un vinculo laboral permanente con esta Corte Superior de Justicia de Junín. Dicho pedido no puede ser atendido por cuanto sólo se ingresa a una relación laboral de carácter permanente a esta Corte Superior (…) vía concurso público de méritos, algo que no ha ocurrido en el presente caso y por lo que no puede accederse a lo peticionado. Y es que la ley Nº 28175 es concluyente al determinar que ‘el acceso al empleo público se realiza mediante concurso publico y abierto, por grupo ocupacional, en base a los méritos y capacidad de las personas, en un régimen de igualdad de oportunidades‘ (…) el vínculo laboral indeterminado sólo se consigue ganando una plaza en concurso interno o externo”. Finalmente, arguye que no se desnaturaliza el vínculo laboral cuando los contratos laborales indican la causa objetiva de la contratación, y que en el caso de la accionante el término de su contrato, el 16 de noviembre de 2011, obedeció a la extinción de la causa objetiva de la contratación.

El Quinto Juzgado Especializado en lo Civil de Huancayo, con fecha 28 de mayo de 2012, declaró infundada la excepción y, con fecha 14 de setiembre de 2012, declaró fundada la demanda por considerar que con los medios probatorios adjuntados al proceso se ha acreditado la desnaturalización de los contratos modales no solo porque la actora desempeñó labores en otro Juzgado, sino también porque el cargo de secretaria judicial que ocupaba era de naturaleza permanente y no temporal.

La Sala superior revisora revocó la apelada y, reformándola, declaró infundada la demanda por estimar que en el presente caso no existe fraude o simulación a las normas de contratación, y que la accionante inició y finalizó labores en el Segundo Juzgado de Paz Letrado de Huancayo, por lo que no puede alegarse fraude en su contratación.

FUNDAMENTOS

§1. Delimitación del petitorio

1. La presente demanda tiene por objeto que se ordene la reposición de la demandante en el cargo que desempeñaba. Afirma que fue contratada por la Corte Superior de Justicia de Junín para trabajar como secretaria judicial, desde el 1 de julio de 2010 hasta el 15 de noviembre de 2011. Refiere que suscribió contratos sujetos a modalidad y en un “cargo que es ocupado de naturaleza permanente” (sic), de modo que al no haber sido despedida por

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una causa justa prevista en la ley, previo procedimiento establecido en el artículo 31 del TUO del Decreto Legislativo N° 728, se ha desnaturalizado el respectivo contrato, por lo que tiene la condición de “personal permanente” (sic), vulnerándose así sus derechos al trabajo, a la protección adecuada, contra el despido arbitrario у al debido proceso.

§2. Sobre la justificación para el dictado de un precedente vinculante

En las sentencias de los Expedientes N° 00024-2003-AI/TC y 03741-2004, el Tribunal Constitucional estableció determinados supuestos que deben verificarse para la emisión de un precedente vinculante. Uno de ellos establece lo siguiente: “а) La constatación, а partir de un caso que ha sido sometido a la jurisdicción del Tribunal Constitucional, de la existencia de divergencias o contradicciones latentes en la interpretación de los derechos, principios o normas constitucionales, o de relevancia constitucional”.

3. En el presente caso, más allá de los argumentos de defensa de los emplazados (quienes alegan que el ingreso a la Administración Pública exige necesariamente un concurso público), se aprecia que tanto en la comunidad jurídica como en órganos jurisdiccionales del Poder Judicial e incluso en el Tribunal Constitucional, existen divergencias en asuntos de relevancia constitucional relacionados con la interpretación de las disposiciones constitucionales sobre la función pública, y que a nivel legal se manifiestan en la interpretación de los artículos 4º y 77º del TUO del Decreto Legislativo Nº 728 -cuyo ámbito de aplicación comprende a las empresas у trabajadores de la actividad privada- respecto de su aplicación a las instituciones y trabajadores de la actividad pública, específicamente, si la desnaturalización del contrato temporal o civil genera: i) convertirlo automáticamente en un contrato de duración indeterminada, sin que sea necesario el requisito de “ingreso por concurso público”; o ii) si tratándose del empleo público se exige el requisito de “ingreso por concurso público”, tal como lo prevé el artículo 5º de la Ley N° 28175, Marco del Empleo Público.

4. Teniendo en cuenta la relevancia de dicha interpretación en los derechos de los trabajadores, así como en la optimización de aquellos principios constitucionales que rigen la función pública у la “carrera administrativa” (expresión constitucional general cuyo análisis en esta sentencia no se circunscribe al desarrollo legislativo del Decreto Legislativo N° 276, de bases de la carrera administrativa, que refleja sólo una de las actuales formas de contratación del Estado), es necesario que el Tribunal Constitucional examine dichas interpretaciones con la finalidad de fijar un precedente vinculante que resuelva las divergencias generadas, dejándose constancia de que sobre este asunto no existe un precedente vinculante anterior, sino jurisprudencia reiterada -expedida en mayoría- que sigue el primero de los criterios mencionados en el parágrafo anterior.

§3. Posiciones interpretativas sobre la aplicación del régimen laboral privado en el ámbito de la contratación del Estado

5. Analizando la jurisprudencia constitucional, se verifica que en casos de extrabajadores con contratos temporales o civiles en entidades públicas que contratan personal bajo el régimen laboral privado, se han estimado las respectivas demandas de amparo y ordenado su reposición en dichas entidades como trabajadores a plazo indeterminado. Al adoptar

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dicha posición es evidente que se ha optado por una interpretación literal y aislada de los artículos 4° y 77° del TUO del Decreto Legislativo N° 728, a la que se ha llegado utilizando, en general, el siguiente razonamiento, a modo de ejemplo: i) premisa normativa: el aludido artículo 77° establece que “los contratos de trabajo sujetos a modalidad se considerarán como de duración indeterminada: (…) d) cuando el trabajador demuestre la existencia de simulación o fraude a las normas establecidas en la presente ley (Decreto Legislativo N° 728)”, y el artículo 4° prevé que “en toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado”; ii) premisa fáctica: en el caso concreto del extrabajador X, se ha demostrado la existencia de simulación o fraude a las normas establecidas en dicha ley o que por aplicación del principio de primacía de la realidad se haya desnaturalizado la contratación civil; y iii) en conclusión, corresponde reincorporar al trabajador X mediante un contrato de duración indeterminada.

6. Por otra parte, se han identificado otras posiciones en las que se consideraba que dichas demandas de amparo debían ser desestimadas en la medida que el artículo 5° de la Ley N° 28175, Marco del Empleo Público, establece que el acceso al empleo público se realiza mediante concurso público y abierto, sobre la base de los méritos y capacidades de las personas, de modo que los accionantes no podían ser reincorporados mediante un contrato a plazo indeterminado si es que no ingresaron por concurso público.

7. De la revisión de tales posiciones, el Tribunal Constitucional estima que a efectos de fijar una posición interpretativa sobre el particular es indispensable analizar previamente determinadas disposiciones constitucionales sobre la función pública y la carrera de la Administración Pública.

§4. Disposiciones constitucionales relevantes sobre funcionarios y servidores públicos

8. En el capítulo IV “De la función pública” de la Constitución (artículos 39° a 42°) se regulan determinadas disposiciones respecto de los funcionarios y servidores públicos. De la interpretación de dichas disposiciones y otras que resulten relevantes en función de lo discutido en el presente caso, se desprenden los siguientes contenidos de relevancia constitucional:

a) La función pública debe ser entendida como desempeño de funciones en las entidades públicas del Estado. Sobre el particular, cabe mencionar que el Tribunal Constitucional ha sostenido que una interpretación constitucionalmente adecuada del concepto “función pública” exige entenderlo de manera amplia, esto es, desde el punto de vista material como el desempeño de funciones en las entidades públicas del Estado. La determinación de este aspecto ha de efectuarse casuísticamente. No obstante, en vía de principio, pueden ser considerados como tales cargos el de los servidores públicos, en general, de conformidad con la Ley de la materia, de los profesores universitarios, los profesores de los distintos niveles de formación escolar preuniversitaria, servidores de la salud, servidores del cuerpo diplomático y, ciertamente, jueces y fiscales (Expediente N° 00025-2005-PI/TC y otro, FJ 52).

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El concepto “función pública” en el derecho de acceso a la función pública comprende dos tipos de función que suele distinguirse: la función pública representativa; y, la función pública no representativa. La función pública representativa está formada por funciones de representación política y la no representativa alude a la función pública profesionalizada. La función pública representativa -a la que se designa específicamente como “cargo”- ya se encuentra comprendida en nuestro ordenamiento de alguna forma en el derecho a ser elegido (art. 31°, Const.), es decir, en el denominado derecho de sufragio pasivo. No obstante, ello no es óbice para que el derecho de acceso a la función pública comprenda también este tipo de función pública. Como ejemplos típicos de él se encuentran los cargos políticos desde las más altas magistraturas, como las de congresista o la de Presidente de la República, hasta las de alcalde o regidor de las municipalidades. En el caso de la función pública no representativa, son ejemplos típicos los servidores públicos de la administración estatal regional o municipal, y, desde luego, los de los poderes del Estado y, en general, de toda entidad pública. Tanto la función pública representativa como la no representativa deben ser interpretadas de la manera más amplia posible.

Conforme a lo expuesto, la condición de funcionario o servidor público no se identifica, por ejemplo, por un tipo de contrato o vínculo de un trabajador con la Administración Pública, sino por el desempeño de funciones públicas en las entidades del Estado.

b) La carrera administrativa constituye un bien jurídico constitucional. Al respecto, el artículo 40° de la Constitución reconoce la carrera administrativa como un bien jurídico constitucional, precisando que por ley se regularán el ingreso, los derechos, deberes y las responsabilidades de los servidores. Por tanto, en rigor, estamos frente a un bien jurídico garantizado por la Constitución cuyo desarrollo se delega al legislador. (Exp. N° 00008-2005-PI/TC FJ 44).

c) Reserva de ley para la regulación de la carrera administrativa. El artículo 40º de la Constitución establece que “La ley regula el ingreso a la carrera administrativa, y los derechos, deberes y responsabilidades de los servidores públicos”. Dicha disposición no hace sino reiterar que toda limitación de un derecho fundamental debe provenir de una ley. La exigencia de que las restricciones a los derechos fundamentales se realicen con respeto al principio de legalidad es también una exigencia que se deriva del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Entre otros tratados internacionales en los que el Estado peruano es parte, ese es el sentido en el que debe entenderse el articulo 30º de la Convención Americana de Derechos Humanos, según el cual “Las restricciones permitidas, de acuerdo con esta Convención, al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas”.

En diversas oportunidades, este Tribunal ha sostenido que la satisfacción de las exigencias que demanda el principio de legalidad para el establecimiento de los límites sobre los derechos fundamentales no incluye única y exclusivamente a la ley en sentido formal, esto es, a la expedida por el Congreso de la República como tal. Dicha reserva legal debía entenderse como una de “acto legislativo”, y que la misma no era omnicomprensiva para cualquier tipo de normas a las que el ordenamiento pueda haber conferido el rango de ley -como puede ser el caso de una ordenanza municipal por ejemplo-, pues se trata de un acto

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legislativo que garantiza que las restricciones y límites de los derechos constitucionales cuenten necesariamente con la intervención del Poder Legislativo, preservando, además, su carácter general y su conformidad con el principio de igualdad.

Del mismo criterio ha sido también la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la cual ha sostenido que “(…) no es posible interpretar la expresión leyes, utilizada en el artículo 30 (de la Convención Americana), como sinónimo de cualquier norma jurídica” (Opinión Consultiva 6186, párrafo. 26), y que la “(…) expresión leyes (…) no puede tener otro sentido que el de ley formal, es decir, norma jurídica adoptada por el órgano legislativo y promulgada por el Poder Ejecutivo, según el procedimiento requerido por el derecho interno de cada Estado” (párrafo 27). Sin embargo, ha admitido también que la exigencia de ley formal no “(…) se contradice forzosamente con la posibilidad de delegaciones legislativas en esta materia, siempre que tales delegaciones estén autorizadas por la propia Constitución, que se ejerzan dentro de los limites impuestos por ella y por la ley delegante, y que el ejercicio de la potestad legislativa esté sujeto a controles eficaces, de manera que no desvirtúe, ni pueda utilizarse para desvirtuar, el carácter fundamental de los derechos y libertades protegidos por la Convención” (párrafo 36).

d) Prohibición de deformar el régimen específico de los funcionarios y servidores públicos. De una interpretación literal del capitulo IV de la Constitución, sobre la “función pública”, es evidente la voluntad del Poder Constituyente de crear un régimen específico para los funcionarios y servidores públicos, estableciendo sus objetivos principales (“que están al servicio de la Nación”); que existe una carrera administrativa y que el ingreso a ésta, así como los derechos, deberes y responsabilidades de los servidores públicos deben ser regulados mediante ley; quiénes no están comprendidos en dicha carrera administrativa; determinadas obligaciones de los funcionarios y servidores públicos; la exigencia de que por ley se establezcan las responsabilidades de los funcionarios y servidores públicos; y cuáles de éstos tienen limitados expresamente sus derechos de sindicación y huelga, entre otros asuntos.

Como lógica consecuencia de tal regulación constitucional se desprende la prohibición de deformar el régimen específico de los funcionarios y servidores públicos, convirtiéndolo en un régimen, por ejemplo, propio de la actividad privada. En efecto, si por autorización legal se posibilita que una determinada institución estatal se pueda regir por el régimen laboral de la actividad privada, ello no implica convertir a los funcionarios y servidores de dicha institución en trabajadores de la actividad privada, y, menos aún, que aquellos se encuentren desvinculados de su función pública. Por ello, mientras se produzca la mencionada autorización legal, ésta deberá ser interpretada en un sentido compatible con las disposiciones constitucionales del capítulo IV o con otras que resulten pertinentes.

e) Acceso a la función pública en condiciones de igualdad. La Constitución no contiene enunciado en su catálogo de derechos el derecho de acceso a la función pública en condiciones de igualdad. No obstante, este derecho conforma nuestro ordenamiento constitucional y, concretamente, el sistema de derechos constitucionales, porque está reconocido por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos de los que el Estado peruano es parte.

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El Tribunal Constitucional ha puntualizado que los contenidos del derecho de acceso a la función pública en condiciones de igualdad, son los siguientes: i) acceder o ingresar a la función pública; ii) ejercerla plenamente; iii) ascender en la función pública; y iv) condiciones iguales de acceso (Expediente N° 00025-2005-PA/TC y otro, FJ 43). Asimismo, ha determinado que el derecho de acceso a la función pública tiene como principio consustancial el principio de mérito, el cual vincula plenamente al Estado y a toda entidad pública en general. Esto significa que este principio vincula positivamente al legislador a que la regulación sobre el acceso a toda función pública observe irrestrictamente el principio basilar del acceso por mérito; asimismo, que toda actuación de la administración del Estado y de toda entidad pública, en general, observe tal principio en todos sus actos en relación al acceso a la función pública de las personas (FJ 50).

§5. Fijación de posición interpretativa: la incorporación a la Administración Pública se realiza mediante “concurso público de méritos para una plaza presupuestada y vacante de duración indeterminada”

9. Teniendo en cuenta lo expuesto acerca de los mencionados contenidos de relevancia constitucional sobre funcionarios y servidores públicos, específicamente que el aspecto relevante para identificar a un funcionario o servidor público es el desempeño de funciones en las entidades públicas del Estado; a que la carrera administrativa constituye un bien jurídico constitucional; la prohibición de deformar el régimen específico de los funcionarios y servidores públicos; que el derecho de acceso a la función pública tiene como principio consustancial el principio de mérito; y que, conforme a sus competencias y a los mencionados contenidos constitucionales, el Poder Legislativo ha expedido la Ley N° 28175, Marco del Empleo Público, en cuyo articulo 5º establece que el acceso al empleo público se realiza mediante concurso público y abierto, en base a los méritos y capacidad de las personas, el Tribunal Constitucional estima que existen suficientes y justificadas razones para asumir que el ingreso a la administración pública mediante un contrato a plazo indeterminado exige necesariamente un previo concurso público de méritos para una plaza presupuestada y vacante de duración indeterminada.

10. En efecto, este Tribunal ha resaltado la importancia de la meritocracia (mérito personal y capacidad profesional) para el ingreso a la administración pública, estableciendo que ésta constituye un criterio objetivo fundamental en el ingreso y permanencia en la actividad estatal para la prestación de un servicio público (Expediente N° 00020-2012-PI/TC FJ 56).

11. No deja ser importante resaltar que en la actualidad se viene implementando progresivamente la Ley Nº 30057, del Servicio Civil. En el numeral d) del articulo III de su Título Preliminar establece lo siguiente: “Meritocracia.- El Régimen del Servicio Civil, incluyendo el acceso, la permanencia, progresión, mejora en las compensaciones y movilidad, se basa en la aptitud, actitud, desempeño, capacidad y evaluación permanente para el puesto de los postulantes y servidores civiles”. Es decir que, en virtud de dicha norma legal, ingresarán al sector público únicamente aquellas personas que sean ganadoras de un concurso público de méritos abierto o transversal, de acuerdo a lo prescrito en el articulo 67º de la referida ley.

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12. Asimismo, según lo previsto en la Ley Nº 30057, se busca garantizar que el principio del mérito esté presente tanto en el ingreso como en la permanencia del personal, por lo que el acceso a los puestos del referido régimen laboral se dará mediante concursos competitivos, la permanencia estará condicionada al buen desempeño y el ascenso también estará regido por concursos de méritos. Del mismo modo, en el Decreto Supremo Nº 040-2014-PCM, Reglamento de la Ley General del Servicio Civil, se regula el acceso al servicio civil mediante concurso público de méritos (artículos 161º, 165° y siguientes).

13. De lo expuesto se puede sostener que el ingreso del personal con vínculo laboral indeterminado, en la Administración Pública, necesariamente ha de efectuarse a partir de criterios estrictamente meritocráticos, a través de un concurso público y abierto. Esto significará contar con personal que labore coadyuvando de la manera más efectiva, eficiente y con calidad en los diversos servicios que el Estado brinda a la sociedad, toda vez que la persona que resulte ganadora de un concurso público de méritos para una plaza presupuestada y vacante de duración indeterminada, llevado a cabo con rigurosidad, debe ser idónea para realizar las funciones para las cuales será contratada, lo que, a su vez, repercutirá en beneficio de la población.

14. Los concursos públicos de méritos que lleven a cabo las entidades estatales no sólo deberán evaluar en los participantes : i) su capacidad; ii) méritos; iii) habilidades; iv) idoneidad para el cargo al que postula; y v) comportamiento ético, entre otras que se estime pertinente en función del cargo y especialidad por la que se concursa, sino también deberán caracterizarse por su transparencia y objetividad en la evaluación de los méritos de cada postulante, evitando actos que pongan en duda que en los concursos públicos para acceder al empleo en el Estado se está eligiendo a quienes por sus méritos merecen obtener determinada plaza.

15. En consecuencia, teniendo en cuenta lo expuesto en el fundamento 9 supra, cabe establecer que cuando los artículos 4º y 77° del TUO del Decreto Legislativo Nº 728, sean aplicados en el ámbito de la Administración Pública, deberán ser interpretados en el sentido de que el ingreso de nuevo personal o la “reincorporación” por mandato judicial, con una relación laboral de naturaleza indeterminada, en una entidad del Estado, para ocupar una plaza comprendida dentro del PAP o CAP, o del instrumento interno de gestión que haga sus veces, podrá efectuarse siempre que previamente la persona haya ganado un concurso público de méritos para una plaza presupuestada y vacante de duración indeterminada.

16. En los procesos de amparo contra la Administración Pública en los que se haya verificado que los demandantes previamente han ganado un concurso público de méritos para una plaza presupuestada y vacante de duración indeterminada, y además se haya acreditado la arbitrariedad del despido, debe proceder la respectiva reposición. En la etapa de ejecución de la sentencia de amparo, el juez deberá agotar todos los mecanismos judiciales previstos en la ley para que la parte demandante sea reincorporada en la plaza que le corresponda conforme a la sentencia que se expida para cada caso concreto. Lo antes expuesto no es de aplicación a los trabajadores de confianza, a quienes no les corresponde la reposición.

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17. En esa perspectiva, este Tribunal, en su jurisprudencia, ha establecido que en los procesos de amparo en los cuales se demanda al Estado para que un ex trabajador sea reincorporado, cuando se interponga y admita una demanda debe registrarse como una posible contingencia económica que es necesario prever en el presupuesto, con la finalidad de que la plaza que ocupaba el demandante se mantenga presupuestada para, de ser el caso, actuar o ejecutar en forma inmediata la sentencia estimatoria (SSTC 3470-2012-PA/TC, 00404-2013-PA/TC, 04763 -2011-PA/TC, 01214-2012-PA/TC, 00276-2013-PA/TC, 04225-2012-PA/TC, entre otros), siempre y cuando se verifique que el demandante ha ingresado mediante concurso público de méritos y abierto para una plaza presupuestada y vacante de duración indeterminada.

§6. Otro supuesto: cuando el demandante no ha ingresado a la Administración Pública mediante “concurso público de méritos para una plaza presupuestada y vacante de duración indeterminada”

18. Siguiendo los lineamientos de protección contra el despido arbitrario y del derecho al trabajo, previstos en los artículos 27° y 22° de la Constitución, el Tribunal Constitucional estima que en los casos que se acredite la desnaturalización del contrato temporal o del contrato civil no podrá ordenarse la reposición a tiempo indeterminado, toda vez que esta modalidad del Decreto Legislativo 728, en el ámbito de la Administración Pública, exige la realización de un concurso público de méritos respecto de una plaza presupuestada y vacante de duración indeterminada. Esta regla se limita a los contratos que se realicen en el sector público y no resulta de aplicación en el régimen de contratación del Decreto Legislativo 728 para el sector privado.

§7. Responsabilidad funcional en los supuestos que se detecte la desnaturalización del contrato temporal (laboral o civil) en la Administración Pública

19. Debe enfatizarse que las disposiciones constitucionales que regulan el régimen especifico de los funcionarios y servidores públicos, así como el respeto de los derechos de los trabajadores, deben ser escrupulosamente observados y cumplidos por los respectivos funcionarios y servidores que están encargados y son responsables de la contratación de personal en cada entidad del Estado, pues de lo contrario deberá imponérseles las sanciones administrativas, civiles y/o penales a que hubiere lugar, teniendo en cuenta para ello lo dispuesto en el articulo 243° de la Ley N° 27444.

20. Por tal motivo, las entidades estatales deberán imponer las sanciones que correspondan a aquellos funcionarios y/o servidores que incumplan las formalidades señaladas en la Constitución, la ley y la presente sentencia, así como las disposiciones internas que cada entidad exige para la contratación del personal en el ámbito de la administración pública. A fin de determinar quiénes fueron los responsables de la contratación del personal que labora o presta servicios, se tendrá en cuenta, entre otros aspectos y documentos, el Manual de Organización y Funciones (MOF), el Reglamento de Organización y Funciones (ROF), el Reglamento Interno y demás normas internas pertinentes de cada entidad.

En efecto, con la finalidad de que se apliquen las sanciones que correspondan, la máxima autoridad de la institución deberá determinar quién o quienes tuvieron responsabilidad en la

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elaboración del contrato temporal que fue declarado desnaturalizado en un proceso judicial, para lo cual recurrirán a sus propios documentos internos y de gestión, luego de ello se procederá a proporcionar dicha información a conocimiento de la Oficina de Control Interno de la institución a fin de que se efectúen las investigaciones del caso, se lleve a cabo el procedimiento administrativo disciplinario del personal que incumplió las normas que regulan los requisitos para la contratación del personal en la administración pública, y se establezcan las sanciones pertinentes conforme a lo dispuesto en los artículos 46° y 47º Ley Nº 27785, Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República, incorporados por la Ley N° 29622, que modifica y amplía las facultades en el proceso para sancionar en materia de responsabilidad administrativa funcional. Una vez determinadas las respectivas responsabilidades, las sanciones que se impongan deberán ser consignadas en el Registro de Sanciones de Destitución y Despido (RSDD), artículo 50º de la mencionada Ley N° 27785.

El jefe de la Oficina de Administración de cada entidad, o quien haga sus veces, es el funcionario responsable de la inscripción en el Registro de Sanciones de Destitución y de Despido (RSDD).

Al respecto, cabe precisar que conforme al artículo 11º y la Novena Disposición Final de la Ley Nº 27785, los servidores y funcionarios públicos incurren en responsabilidad administrativa funcional cuando contravienen el ordenamiento jurídico administrativo y las normas internas de la entidad a la que pertenecen o cuando en el ejercicio de sus funciones hayan realizado una gestión deficiente. Se desprende que, a su vez, incurren en responsabilidad civil cuando, por su acción u omisión, hayan ocasionado un daño económico al Estado, siendo necesario que éste sea ocasionado por incumplir sus funciones, por dolo o culpa, sea ésta inexcusable o leve.

§8. Reglas procedimentales aplicables en materia de reposición como trabajadores de duración indeterminada en la Administración Pública

21. En cuanto a los efectos temporales de la presente sentencia, cabe precisar que las reglas establecidas por el Tribunal Constitucional como precedente vinculante (entre ellas la exigencia de que la incorporación o “reposición” a la administración pública sólo proceda cuando el ingreso del trabajador se haya realizado mediante concurso público y abierto para una plaza presupuestada, vacante de duración indeterminada) deben ser de aplicación inmediata a partir del día siguiente de su publicación en el diario oficial El Peruano, incluso a los procesos de amparo que se encuentren en trámite ante el Poder Judicial o el Tribunal Constitucional.

22. En el supuesto de que en un proceso de amparo el demandante no pueda ser reincorporado por no haber ingresado por concurso público de méritos para una plaza presupuestada, vacante de duración indeterminada, el juez reconducirá el proceso a la vía ordinaria laboral para que la parte demandante solicite la indemnización que corresponda, conforme a lo previsto en el artículo 38° del TUO del Decreto Legislativo. Dicha vía proseguirá el trámite conforme a la ley procesal de la materia y no podrá ser rechazada por la causal de extemporaneidad. Una vez que el juez laboral competente se avoque al conocimiento del caso, deberá entenderse presentada y admitida la demanda laboral, y se

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otorgará al demandante un plazo razonable a efectos de que adecúe su demanda conforme a las reglas previstas para la etapa postulatoria del proceso laboral. Transcurrido dicho plazo sin que el demandante realice la respectiva adecuación, procederá el archivo del proceso.

23. Asimismo, las demandas presentadas luego de la publicación del precedente de autos y que no acrediten el presupuesto de haber ingresado por concurso público de méritos a la Administración Pública para una plaza presupuestada y vacante a plazo indeterminado, deberán ser declaradas improcedentes, sin que opere la reconducción mencionada en el parágrafo anterior.

§9. Precedente vinculante

24. El artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional establece que: “Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo (…)”.

25. Teniendo como punto de partida la naturaleza del caso concreto y con la finalidad de ordenar las diferentes posiciones interpretativas que operan en la jurisprudencia constitucional, resulta necesario establecer de modo vinculante determinados parámetros para resolver procesos interpuestos por aquellas personas que, habiendo mantenido una relación contractual de carácter temporal o civil con alguna entidad del aparato estatal, reclaman la desnaturalización de sus contratos y exigen ser reincorporadas con una relación de trabajo de naturaleza indeterminada. En consecuencia, es indispensable, para ordenar la reposición en los términos que exige la parte demandante, que el juzgador analice y verifique que se cumplan determinadas reglas establecidas en la presente sentencia.

26. Por las consideraciones expuestas y de conformidad con lo dispuesto en el citado artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, las reglas contenidas en los fundamentos 18, 20, 21, 22 y 23 supra, constituyen precedente vinculante, siendo determinantes para resolver si a través de la vía del proceso constitucional de amparo, se ordenará o no la reincorporación de la parte demandante como trabajador con un contrato laboral a plazo indeterminado. Tales exigencias se ajustan y respetan la Constitución y demás normas legales vigentes que regulan la contratación de personal en el Estado.

27. El precedente establecido será de vinculación inmediata a partir del día siguiente de su publicación en el diario oficial El Peruano.

§10. Análisis del caso concreto

Argumentos de la demandante

28. Afirma que ha sido víctima de un despido sin expresión de causa, violatorio de sus derechos constitucionales al trabajo, a la protección adecuada contra el despido arbitrario y al debido proceso, por cuanto los contratos de trabajo para servicio específico suscritos con la entidad demandada se han desnaturalizado y, por tanto, y se han convertido en un

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contrato de trabajo a plazo indeterminado, motivo por el cual debe ser reincorporada en el cargo que ocupaba.

Argumentos de la parte demandada

29. Sostiene que celebró con la actora contratos de trabajo sujetos a modalidad, en los cuales se pactó su plazo de vigencia y se especificó que su permanencia estaba condicionada a que la plaza ocupada sea cubierta por el ganador de un concurso público, por lo que la recurrente era consciente de la temporalidad de su contrato desde el momento de su suscripción, no pudiendo pretender en el proceso de amparo, cuya naturaleza es restitutiva de derechos, que se declare el derecho reclamado, máxime si tiene una vía específica para ventilar su pretensión.

Consideraciones del Tribunal Constitucional

30. El artículo 63º del TUO del Decreto Legislativo Nº 728 establece expresamente que “los contratos para obra determinada o servicio específico son aquellos celebrados entre un empleador y un trabajador, con objeto previamente establecido y de duración determinada”. Asimismo, el artículo 72° del TUO del Decreto Legislativo Nº 728 establece que “los contratos de trabajo a que se refiere este Título necesariamente deberán constar por escrito y por triplicado, debiendo consignarse en forma expresa su duración y las causas objetivas determinantes de la contratación, así como las demás condiciones de la relación laboral”.

31. En el caso de autos, la demandante afirma haber sido objeto de un despido incausado en noviembre de 2011; por tanto, a fin de verificar si éste se produjo o no, se procederá a analizar el periodo contractual en el que habría ocurrido el supuesto despido . Para ello, es necesario determinar si los contratos modales suscritos entre la trabajadora y la parte demandada se desnaturalizaron, debiendo ser considerado este corno un contrato de plazo indeterminado, en cuyo caso la parte demandante sólo podía ser despedida por causa relacionada con su conducta o capacidad laboral que lo justifique.

32. En la cláusula primera del contrato de trabajo para servicio específico, que obra a fojas 10 y en las cláusulas segunda y tercera del mismo, se ha cumplido con justificar la causa objetiva determinante de la contratación modal. Asimismo, se ha acreditado que la actora realizó las mismas funciones para las que fue contratada y que no trabajó luego del vencimiento del último contrato. En consecuencia, no se han desnaturalizado los contratos modales suscritos entre las partes.

33. Conforme al articulo 16, inciso c) del TUO del Decreto Legislativo 728, son causas de extinción de la relación laboral: la terminación de la obra o servicio, el cumplimiento de la condición resolutoria y el vencimiento del plazo en los contratos legalmente celebrados bajo modalidad. En este caso se puede afirmar que la conclusión del vínculo laboral obedece al libre albedrío de ambas partes, previamente pactado en un contrato de trabajo sujeto a plazo determinado. Siendo así, no tienen asidero las expresiones de la parte demandante en el sentido que habría sido despedida sin causa alguna. Por tanto, no habiéndose acreditado la vulneración de los derechos constitucionales relativos al trabajo, la demanda deber ser desestimada.

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Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú,

HA RESUELTO

1. Declarar INFUNDADA la demanda de amparo de autos.

2. Establecer como PRECEDENTE VINCULANTE, conforme al artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, las reglas contenidas en los fundamentos 18, 20, 21, 22 y 23 de la presente sentencia.

3. Declarar que a partir del día siguiente de la publicación de la presente sentencia en el diario oficial El Peruano, los procesos de amparo en trámite, en el Poder Judicial y en el Tribunal Constitucional, deberán ser declarados improcedentes cuando se verifique que un demandante no pueda ser reincorporado por no haber ingresado por concurso público de méritos para una plaza presupuestada y vacante de duración indeterminada. En tal caso, el juez reconducirá el proceso a la vía ordinaria laboral para que el demandante solicite la indemnización que corresponda.

4. Declarar que a partir del día siguiente de la publicación de la presente sentencia en el diario oficial El Peruano, las nuevas demandas de amparo cuya pretensión no cumpla con el criterio de procedibilidad de acreditar el ingreso a la Administración Pública mediante “concurso público de méritos para una plaza presupuestada y vacante de duración indeterminada”, deben ser declaradas improcedentes.

5. Declarar que las reglas que constituyen precedente son de obligatorio cumplimiento por todos, especialmente los órganos jurisdiccionales constitucionales y sólo en el ámbito de la contratación laboral del Estado, no siendo de aplicación en el régimen de contratación para el sector privado.Publíquese y notifíquese.

SS.URVIOLA HANIMIRANDA CANALESRAMOS NUÑEZLEDESMA NARVÁEZESPINOSA-SALDAÑA BARRERA

EL AMPARO LABORAL

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