II

La representante del Ministerio Público impugnó

esos puntos de la sentencia mediante el recurso de apelación ordinario

en los términos del artículo 33 de la ley 24.767 y expuso que, si bien

no se declaró expresamente la improcedencia de la extradición, el

alcance de lo resuelto tiene -de hecho- ese efecto. En ese sentido,

invocó los precedentes de Fallos: 157:116 y 331:2376.

En su presentación de foj as 764/772 se agravió en

orden a la valoración de la prueba que condujo a esa declaración de

nulidad, en especial la referida a los golpes, vejámenes y/o torturas

que recién en el debate dijo haber sufrido e , que no fueron

advertidos por las autoridades judiciales -provincial y federal- que lo

interrogaron con anterioridad, y a la secuencia temporal de los hechos

que desarrolló el juez para arribar a su conclusión que, al impedir

investigar el falso testimonio del nombrado obstaculiza las funciones

que asignan a los fiscales los artículos 3 y 4 de la ley 27.148. Agregó

que en un juicio de esta naturaleza no es posible efectuar valoraciones

en orden al fondo de las causas criminales ni resulta aplicable el

principio favor reí, motivo por el cual tampoco pueden invocarse

nulidades ante los magistrados del país requerido.

También descalificó lo resuelto porque el informe

policial invalidado no reviste el carácter de acto inicial del pedido de

extradición, que de acuerdo a la ley 24.767 principia con la solicitud

del país requirente y no con las tareas de investigación desplegadas

por las fuerzas de seguridad para dar con el paradero del reclamado,

debiendo limitarse el procedimiento a la acreditación de los recaudos

2

FCR 930/2015/CSl

exigibles .. Añadió que, en todo caso, la legalidad o ilegalidad en la

forma en que la República de Chile tomó conocimiento de la

residencia de J H en Argentina, sólo puede ser evaluada por

las autoridades judiciales de ese país.

En cuanto al fondo del asunto, la representante del

Ministerio Público detalló la concurrencia de los requisitos previstos

por la Convención Interamericana sobre Extradición suscripta en

Montevideo en 1933 (aprobada por decreto-ley 1638/56) y por la ley

24.767, y concluyó que la extradición es procedente.

La apelación fue concedida libremente por el juez

federal (fs. 778, punto IV).

III

En pnmer término, corresponde señalar que la

impugnación interpuesta por la fiscal interviniente resulta procedente

en razón de los términos en que se expidió el a qua. En efecto, los

alcances de su decisión de anular aquel informe policial y todo lo

obrado como consecuencia directa de ello, repercuten sobre el pedido

de arresto preventivo y la solicitud de extradición efectuada por las

autoridades chilenas, aun cuando el juez federal consideró que se

hallaba impedido de evaluar la validez de lo actuado por la justicia de

ese país como consecuencia de la ilegalidad del proceder de las

autoridades policiales provinciales, pues se trata de una cuestión ajena

a su jurisdicción. En virtud de ello, omitió abordar el análisis de los

re q.u-isfms) establecidos en el convenio aplicable para la procedencia de

~ extradi,ción y archivó el caso (ver fs. 760 vta./76l).

~~ ..

3

Esta decisión, dispuesta en la sentencia definitiva

dictada luego de la audiencia de debate reglada por el artículo 30 de la

ley 24.767 y que no encuadra en la hipótesis de su artículo 29, no

reconoce en el sistema procesal aplicable otra vía de impugnación que

la interpuesta en autos, aun cuando el magistrado no se pronunció de

modo asertivo sobre la procedencia o improcedencia de la extradición,

tal como lo contempla el artículo 32 ídem.

No paso por alto que en Fallos: 322:2130 y

328:1819, entre otros, el Tribunal interpretó que el artículo 33 de la

Ley de Cooperación Internacional en Materia Penal sólo contempla

como resolución apelable directamente ante V.E. el auto que resuelve

si la extradición es o no procedente. Ese criterio también fue aplicado

por la mayoría en Fallos: 325:625. Sin embargo, en este último

precedente la minoría equiparó a definitiva la sentencia que había

declarado abstracto el pedido de extradición porque se habían

utilizado fundamentos que, de quedar firmes, equivaldrían a una

denegatoria en los términos del artículo 33 de esa ley e impedirían la

reapertura del proceso (disidencias del doctor Boggiano, y de los

doctores N azareno y López).

Por lo demás, el criterio que postulo observa el

fijado en Fallos: 300:372, donde en un caso de extradición se resolvió

que el recurso ordinario de apelación, por entonces en tercera

instancia, "sólo procede contra la sentencia que ponga fin al juicio o

impida Su continuación ... " (énfasis agregado).

Sobre esa base, estimo que el recurso interpuesto en

el sub judice habilita la intervención de V.E.

4

FCR 930/2015/CS1

IV

Al ingresar al desarrollo de los agravios que la

sentencia dictada causa al "interés por la extradición" que representa

este Ministerio Público (art. 25 de la ley 24.767) advierto, en primer

término, que se ha efectuado una indebida aplicación de la regla de

exclusión fijada a partir de los precedentes de Fallos: 303:1938,

306:1752 y 308:733, pues no se trata aquí de un juicio enderezado a

determinar la inocencia o culpabilidad de la persona reclamada a cuyo

respecto podría utilizarse prueba de cargo obtenida por vías

ilegítimas.

Desde luego que ello no importa desatender las

garantías de debido proceso y defensa en juicio del extraditurus, pues

ellas aseguran que será entregado a un Estado extranjero en los casos

y condiciones fijadas en el tratado o ley aplicable, con respeto a esas

garantías fundamentales que lo asisten y de su derecho a oponer las

defensas que tuvIere en cuanto a la procedencia del requerimiento

(Fallos: 329:4891 y5203).

Sin embargo, ello no importa desconocer que el

procedimiento de extradición no reviste el carácter de un verdadero

juicio criminal, pues él no envuelve en el sistema de legislación

nacional sobre la materia, el conocimiento del proceso en el fondo, ni

implica decisión alguna sobre la culpabilidad o inculpabilidad del

individuo en los hechos que dan lugar al reclamo (Fallos: 329:1245 y

su cita); y que ante la existencia de tratados, sus disposiciones y no

son las aplicables al pedido de

importaría tanto como apartarse del

5

texto del instrumento convencional (art. 31 de la Convención de Viena

sobre Derechos de los Tratados) e incorporar un recaudo no previsto

por las partes contratantes alterando unilateralmente lo que es un acto

emanado del acuerdo entre varias naciones (Fallos: 324:3713;

325:1186; 329:2523, entre otros). Asimismo, que en esta naturaleza de

procesos no caben otras discusiones que las referentes a la identidad

del requerido y a la observancia de los requisitos exigidos por las

leyes y tratados aplicables (Fallos: 326:3696 y sus citas), pues las

normas de extradición no reglamentan el artículo 18 de la Constitución

Nacional sino su artículo 14 (Fallos: 323:3749 y su cita).

A esas pautas específicas, cabe añadir la doctrina de

V.E. en cuanto a que en materia de nulidades procesales prima un

criterio de interpretación restrictiva y sólo cabe anular las actuaciones

cuando el vicio afecte un derecho o interés legítimo y causa un

perjuicio irreparable, sin admitirlas cuando no existe una finalidad

práctica, que es razón ineludible de su procedencia (Fallos: 339:480).

Aprecio que el temperamento adoptado en la

sentencia apelada -máxime tratándose de un proceso de extradición

ajeno al juicio de culpabilidad- no se ajusta a esas reglas pues, salvo

que se considere que el supuesto vicio invocado impida en adelante el

libramiento de una nueva orden de captura internacional a la justicia

de la República de Chile, alcance que el a qua no ha atribuido a su

declaración de nulidad, el defecto sería remediable, a todo evento,

mediante la reiteración de la medida (conf. Fallos: 335:636), lo cual

muestra que lo resuelto responde a un mero e improcedente

formalismo, con afectación del orden público (Fallos: 325:1404).

6

FCR 930/2015/CSI

Es oportuno mencIOnar aquí, que en materia de

extradiciones el Tribunal aplicó el enunciado criterio restrictivo en los

precedentes de Fallos: 324: 1564 y 1694.

Según lo veo, lo hasta aquí expuesto conduce a

descalificar lo resuelto como acto jurisdiccional válido.

v

Para el hipotético caso que la Corte no comparta el

criterio anterior, estimo pertinente señalar que se encuentra fuera de

debate que recién merced a la consulta efectuada por personal policial

de la provincia Del Chubut a partir del dato obtenido al entrevistar a

Gonzalo Fabián C (fs. 21 vta.l22 y 729 vta.), la orden de captura

inicialmente vigente respecto de Francisco Facundo J H en el

ámbito interno de Chile (fs. 16) fue ampliada el 9 de febrero de 2015

al ámbito internacional con fines de extradición y comunicada al juez

federal de Esquel (fs. 2517), quien luego recibió el pedido diplomático

de detención preventiva a esos fines (fs. 45/61) y el 8 de abril

siguiente libró la correspondiente orden de captura (fs. 62).

Sin embargo, el nombrado recién fue detenido el 27

de mayo de 2016, pero no en virtud de esa orden sino durante un

allanamiento ordenado por la justicia provincial de esa ciudad en

actuaciones iniciadas por la presunta comisión del delito de

usurpación ocurrido el 13 de marzo de 2015 (fs. 251 y 266/81).

Lo descripto permite advertir que la detención del

L-j~. .. a'7evqa1rencl'\ddOeno fue producto de la medida que se dice viciada, sino del

~ 2 ¡ un proceso judicial iniciado incluso después de entrar en

7

(

vigencia la orden de captura internacional y mientras se mantenía en

condición de prófugo.

Esta circunstancia judicial y temporal, que concurre

a enervar la directa relación que se ha invocado entre el juicio de

extradición y la nulidad declarada, ha sido interpretada por el a quo de

modo parcial, pues de la lectura del auto por el cual el juez provincial

dispuso esa medida no surge que la detención de J H se

ordenó "en virtud de que registraba un pedido de captura

internacional", como se dice a fojas 754 de la sentencia apelada, sino

que ese dato, que fue tomado "únicamente como constitutivo del

peligro presuncional de fuga", se sumó a las demás consideraciones y

presunciones sobre su autoría, no sometimiento al procedimiento,

obstaculización de la investigación, gravedad de los hechos, debilidad

de arraigo y c.onducta posterior, al ordenar la diligencia (ver punto V

del auto obrante a fs. 266170).

Ello lleva a concluir en la inexistencia de vínculo

causal entre la formal detención y el supuesto vicio procesal en

cuestión, y también descalifica el pronunciamiento apelado.

VI

Sin perjuicio de lo hasta aquí desarrollado,

corresponde ingresar a la valoración de las circunstancias que llevaron

al a qua a juzgar que el dato aportado por Gonzalo Pabián e fue

obtenido bajo coacción.

En este sentido, no existe controversia acerca de la

realización de la entrevista del 4 de febrero de 2015 entre el nombrado

8

"efectivamente lo alojó en su casa de Gualjaina unos días, fue a

visitarlo solo. Se quedó una semana, Dijo que fue en enero más o

menos. En esa época hubo una reunión de la que participaron personas

que llegaron de otros lados y estaba él igual. Hicieron una pintada en

la localidad que todavía está" (fs. 718). Más allá de la semejanza de

esa relación y referencias con lo que surge del "acta de entrevista",

donde también aludió a una cercanía casi familiar con el nombrado, a

ese aloj amiento y reunión en enero de 2015, e incluso a las pintadas en

esa localidad (fs. 29/30), lo cierto es que se trata de un testigo cuya

declaración -no sólo aislada sino también fluctuante- debía evaluarse

de modo restrictivo por su posible parcialidad en virtud de la

vinculación casi familiar con el requerido, máxime ante los efectos

dirimentes que se le atribuyeron para la decisión a dictarse en el

proceso. Ello sin pasar por alto, como la recurrente lo señala, la

presión que hacia el testigo pudo significar la presencia durante su

declaración en el debate de cerca de cinc.uenta miembros de la

comunidad mapuche, a la que también él pertenece, que bien pudo

incidir en su cambio de postura.

Esa omisión del a qua contrasta, aSImIsmo, con el

descarte de la versión brindada bajo juramento por el principal Pablo

Carrizo en cuanto a la regularidad de la declaración, lo cual se apartó

del criterio de Fallos: 314:833 y 321:3423, donde V.E. juzgó arbitraria

la descalificación de las declaraciones de los funcionarios policiales

en la medida en que no existan razones, más allá de las reservas

genéricas que emanan de su condición de preventores, que hagan dudar

de sus dichos.

10

FCR 930/2015/CSl

testigo C

Pero aun de considerarse válida la versión del

, es posible sostener que los efectos del accionar

policial que denunció durante el debate habrían repercutido en el

proceso donde él se hallaba involucrado y se juzgaba su

responsabilidad penal; y no en las actuaciones administrativas que

practicó la fuerza de seguridad en cumplimiento .de sus funciones (art.

120 del Código Procesal Penal de la provincia del Chubut), con

anterioridad al pedido de arresto preventivo y extradición, y que

cuentan con presunción de legalidad (Fallos: 310:234; 319:1476).

En tales condiciones, estimo que la nulidad

declarada debe ser dejada sin efecto.

VII

Para el caso que V.E. considere que no obstante el

singular trámite que el juzgado federal interviniente ha dado a las

actuaciones, corresponde en· esta instancia expedirse sobre la

procedencia de la extradición, en ejercicio de la función asignada por

el artículo 25 de la ley 24.767 pasaré a examinar la acreditación de los

. recaudos pertinentes.

Tal como sostuvo durante el juicio de extradición la

representante de este Ministerio Público Fiscal, en el debate se

comprobó la concurrencia de los elementos requeridos por la

~Coriv)nción sobre Extradición de Montevideo de 1933, que rige el

trámite, y supletoriamente los de la ley 24.767. Así, se acreditó que: ~-~ //

Y

11

1. No se comprobó violación al principio ne bis

in idem: no existen registros que demuestren que los hechos por los

que fuera requerido J H , hayan sido ventilados en la justicia

argentina o que ya hayan sido juzgados en Chile.

2. Existencia de doble incriminación: Este

requisito implica que el hecho constituya delito tanto en Chile como

en Argentina. Así, al momento de alegar se entendió que sólo dos de

los delitos imputados a Francisco Facundo J

tipificación en la ley de fondo de la argentina, a saber:

H poseen

a) Ingreso clandestino a la República de Chile,

previsto en el artículo 69 del decreto ley 1094 de 1975, modificado

por el artículo 12 de la ley 18.252 de ese país, que sanciona a quien

cometa ese delito a una pena de presidio menor en su grado máximo.

Dicha pena, según las disposiciones del Libro I Título III del Código

Penal chileno, equivale a un mínimo de 3 a 5 años de prisión. Sin

embargo, este delito no tiene equivalente en la ley argentina, por lo

que no se cumple con el requisito de doble incriminación establecido

tanto en la Convención sobre Extradición sus cripta en Montevideo en

1933 como en la ley 24.767. Es por ello que las autoridades chilenas

no podrán someter a juicio a J

Chile.

H por el ingreso clandestino a

b) Incendio, previsto en el artículo 475 río 1 del

Código Penal chileno, sanciona el hecho con pena de presidio mayor

en su grado medio a presidio perpetuo: de lOa 20 años (Libro I Título

III de ese cuerpo legal). En la normativa argentina posee su

12

FCR 930/2015/CSI

equivalente en el artículo 186, inciso 1°, que sanciona el hecho con

pena de 3 a 10 años.

Cabe aclarar que, Slll perjuicio de la pena prevista

para el delito en la ley chilena, lo cierto es que de la acusación

obrante a foj as 108/147 del cuaderno sobre extradición se desprende

que el acusador expresamente solicitó la aplicación de una pena de 12

años de presidio mayor en su grado medio (ver su fs. 116).

e) Tenencia ilegal de armas de fabricación

artesanal y municiones, delito previsto en el artículo 3, párrafo 3°, en

relación con los artículos 9 y 13 de la ley 17.798 y artículo 2, letra c)

de la misma ley de la República de Chile, que sanciona a la portación

de armas artesanales con pena de presidio menor en su grado máximo

a presidio mayor en su grado mínimo (de 3 a 10 años). También se

sanciona a la tenencia de cartuchos con pena de presidio menor en

grado medio (de 541 días a 3 años).

Según los hechos imputados a fojas 112/113 del

cuaderno de extradición, se secuestró en poder de J H una

escopeta hechiza (artesanal) calibre 12 y doce cartuchos de escopeta.

Así, teniendo en consideración el catálogo de delitos previstos en el

Código Penal argentino, a estos fines cabe calificar la conducta del

requerido como la prevista en el artículo 189 bis, inciso 2°, párrafo 3 0,

que refiere a la portación de armas de uso civil y que sanciona con una

p.erra--~áxima de

hecho/descripto. /

L...---~/

4 años al autor, encuadre que mej or se adecua al

13

Es que, la calidad de arma de fuego del elemento

que se le secuestrara a J H puede ser alcanzada por las

descripciones típicas previstas en la legislación argentina, por lo que

procede que se conceda la extradición respecto del presente delito.

Por su parte, la tenencia de municiones (aun las de

guerra, aunque no es el caso), quedó eliminada del catálogo de delitos

cuando se sancionó la ley 25.886, por lo que el delito imputado a

J H en Chile en tal sentido, no tiene equivalente en la

legislación argentina y por ello no podrá ser juzgado en el vecino país

por ese hecho.

En consecuencia, al considerar el presente requisito,

esto es, la doble incriminación, cabe concluir que J H sólo

podrá ser juzgado por los tribunales chilenos por el incendio y por la

portación de arma. Con ese alcance habrá de postularse la procedencia

de la extradición.

3. Que el requerido no hubiese sido condenado

en ausencia: la rebeldía fue dictada porque, habiendo sido citado para

comparecer a juicio oral en la causa Rit-99-2014, RUC 1300038520-9,

no compareció, razón por la cual se ordenó su aprehensión mediante

orden N° 1411095000115-4 del 27 de octubre 2014. La causa no fue

ventilada a su respecto en un juicio (ver fs. 255, 257 Y 259/61 del

cuaderno de extradición ya citado).

4. Que no se trate de:

14

FCR 930/20l5/CSl

$(}C{VaaOft S?aZ&,d tÚ & JfÍa¡;téfft

a. Delito político: los delitos imputados son

comunes, Slll connotación política. Cualquiera sea el criterio que se

utilice para definir un delito como político, esta característica en

ninguna manera se exhibe en el caso, ya que la materialidad de los

hechos por los cuales debe ser extraditado J H -incendio del

inmueble de una familia y la portación de arma de fuego- no permite

suponer per se que se trate de un delito de esa naturaleza.

A ello se suma que, de acuerdo a la prueba aportada

por la defensa y lo dicho por el propio J H en la audiencia, el

territorio en el que se encontraba emplazada la casa que fue quemada

no forma parte del territorio que actualmente el pueblo mapuche

reivindica como propio (fs. 399/403).

N o debe perderse de vista que la causa en la que se

reqUIere su extradición, se encontraban imputados otros ClllCO

integrantes de la comunidad mapuche, los que fueron absueltos. Por lo

que difícilmente podrá sostenerse que motiva la formación e

investigación de dicha causa la persecución por razones políticas o de

origen de sus integrantes.

b. Delitos militares: la doctrina ha entendido que

"los delitos puramente militares constituyen hechos inocuos fuera del

ámbito en donde han sido cometido, por lo que resulta perfectamente

explicable que tal tipo de ofensas sean expresamente excluidas de

. chos tratados" (Fierro, Guillermo Julio, "Ley Penal y Derecho

15

En el caso de autos, J H ha sido imputado

de delitos ordinarios que tienen su adecuación tanto en el código de

fondo chileno como argentino, por lo que debe descartarse la

posibilidad de que se registre la presente causal.

c. Que el delito prevea la pena de muerte: ella

no está prevista en el Código Penal Chileno, de acuerdo a las

constancias o brantes en el cuaderno de extradición, a lo que se suma

que la acusación ha pedido un máximo de pena -por los cuatro

delitos- de 12 años de prisión.

d. Que no se garanticen las condiciones de

áetención (pena cruel, inhumana o degradante o tortura): durante el

debate se ha demostrado que en ocasión de permanecer detenido, el

requerido no sólo gozó de los derechos inherentes a cualquier

encarcelado, sino que se le reconocieron sus derechos como integrante

de una comunidad mapuche. ASÍ, se comprobó que se le permitió que

realizara sus rituales diarios, pudo ser atendido por la Machi, se le

proporcionó la medicina brindada por ella, pudo mantener visitas con

sus familiares, políticos y asociaciones de derechos humano·s.

Se mencionaron como falencias de la detención que

la celda poseía humedad y hongos en las paredes; desarraigo con su

familia; imposibilidad de acceder a un espacio de tierra adecuado para

ejercer las prácticas culturales y espirituales que repercuten en el

tratamiento que le estaba realizando la Machi M

Más allá de considerar que el estado de las celdas,

tal y como se las describió, lejos están de poder ser consideradas

16

FCR 930/2015/CSl

$CJCtVaaO/t :?&'2&'d a1 & c/!Íaatm

tortuosas, entiendo que cabe atender aquí al desarraigo como uno de

los elementos que tiene aparejada la pena de prisión en un país

extrallj ero.

En este sentido, V.E. ha interpretado que "las

falencias indicadas en los sistemas penitenciarios chilenos, expuestas

en los informes citados por la parte, no difieren de las que se verifican

en otros establecimientos carcelarios de Latinoamérica (Fallos:

328: 1146) y que al constituir meras consideraciones generales no

implican, por sí, un riesgo a la integridad física o psíquica de la

requerida" (Fallos: 336:610, dictamen de la Procuración General al

que hizo remisión V.E.).

En todo caso, de existir dudas del requerido

respecto de la posible aplicación de tratos crueles, el a qua puede

solicitar, previo a hacer efectiva la entrega de J H a las

autoridades chilenas, que el juez competente para juzgar los delitos

tome debida noticia de las circunstancias puestas de manifiesto por el

requerido en el procedimiento de extradición (conf. Fallos: 332:1322).

5. La pena o la acción no están prescriptas ni

para la Argentina ni para Chile: la Convención sobre Extradición de

Montevideo de 1933 reza que el Estado requerido no estará obligado a

conceder la entrega cuando la acción penal se haya extinguido tanto

para la legislación del Estado requirente como para la del requerido.

De acuerdo a lo dispuesto por los artículos 94, 95 y

9·6-d· l Código Penal Chileno, la prescripción opera a los cinco años

17

desde el día que se cometieron (9 y 30 de enero de 2013), es decir que

la prescripción operaría en enero de 2018 y de 2023, respectivamente,

lo cual descarta su concurrencia en ambos supuestos. Por su parte,

para considerar la prescripción de la acción para Argentina se debe

tener en consideración que el incendio prevé una pena máxima de 10

años y el delito de portación de arma de uso civil de 4 años. Así,

teniendo en consideración que el requerimiento de elevación a juicio

(equivalente al inciso "c" del artículo 67 del Código Penal Argentino)

fue presentado el 14 de marzo de 2014, debe considerarse que los

delitos imputados a J H tampoco se encuentran prescriptos

para nuestro derecho.

6. Considerar que el requerido es imputable

para Argentina: en el caso no se han demostrado la concurrencia de

ninguna causa que indique la inimputabilidad de J H

7. Que se garantice el cómputo del plazo de

detención en el marco de la extradición como si la hubiera sufrido en

el proceso de origen: dicha circunstancia no se encuentra contemplada

en el tratado multilateral, por lo que no correspondería su exigencia.

Sin embargo conforme a lo dispuesto por V.E en "Croucillat Carreño"

(Fallos: 329:1245), el juez debe poner en conocimiento de las

autoridades requirentes tal circunstancia a fin de que de ser posible la

tengan en consideración con base en razones humanitarias.

8. Por último, ante la manifestación subsidiaria

formulada por la defensa al alegar (ver fs. 692), cabe añadir que de

ejercer eventualmente el requerido la opción prevista en el artículo 12

18