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sistematizacin de herramientas tcnicaspara el ejercicio concreto de la defensa jurdicade los derechos de los nios, nias y adolescentes

Octubre de 2012

MinisterioPblicoTutelarPoder Judicial de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires


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Octubre de 2012

sistematizacin de herramientas tcnicaspara el ejercicio concreto de la defensa jurdicade los derechos de los nios, nias y adolescentes

MinisterioPblicoTutelarPoder Judicial de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires


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ndice

introduccin

Primera parte: Los escritos de designacinde abogado de nias, nios y adolescentes

Captulo I: El derecho de defensa tcnica de

nios, nias y adolescentes, como garanta

del debido proceso legal, y por ende exigible

siempre, cualquiera fuera la edad del nio o

nia, involucrado en un proceso administrativo

o judicial

1.a. Introduccin1.b. Modelo I: Presenta. Designa abogado. Solicitase intime al consejo de derechos de nios, nias y

adolescentes a implementar medidas de fortalecimientofamiliar

Captulo II: Los nios nias y adolescentes no

solo tienen derecho a tener un abogado, sino

a elegirlo y darle instrucciones, en funcin

de su capacidad progresiva

II.a. IntroduccinII.b. Modelo II Designa abogado patrocinante. Solicita.Autoriza

Captulo III: El derecho de los nios, nias y

adolescentes a la defensa tcnica, en los proceso

de familia en que sus padres controvierten

tenencia, visitas, alimentos y filiacinIII.a. IntroduccinIII.b. Modelo III: Se presenta. Designa abogado.Manifiesta. Solicita

Captulo IV: El derecho al recurso en caso

de negativa del derecho de defensa tcnica

IV.a. IntroduccinIV.b. Presenta memorial. Hace reserva del caso federal

Captulo V: El Recurso Extraordinario Federal

en caso de denegacin del derecho de defensa

tcnica de los nios, nias y adolescentes

V.a. IntroduccinV.b. El modelo: Interpone recurso extraordinario federal

Segunda parte: La exigibilidad de los derechosde nios, nias y adolescentes

Captulo VI: Qu hacemos cuando el consejo de

derechos de nias, nios y adolescentes acta al

margen de la ley 26.061? a propsito de los nios,

nias y adolescentes institucionalizados sin

medida excepcional

VI.a. Introduccin:VI.b. Promueve accin de amparo

Captulo VII: La exigibilidad administrativa

de los derechos de nios

VII.a. IntroduccinVII.b. Modelo VII: A la Defensora Zonal XXX delConsejo de los Derechos de Nios, Nias y Adolescentes.Manifiesta-Peticiona

Captulo VIII: Cuando la poltica pblica no

responde hay que intimarla y con apercibimientos

VIII.a. IntroduccinVIII.b. El modelo: Manifiesta. Solicita

Captulo IX. Qu hacemos cuando el juzgado acta

al margen de la ley 26.061?. a propsito de las

medidas de no innovar referidas a la permanencia

institucional hasta nueva orden judicialIX.a. IntroduccinIX.b. El modelo: Plantea Revocatoria con Apelacin enSubsidio

Captulo X: Cuando las internaciones psiquitricas

se convierten el privaciones ilegales de la

libertad

X.a. IntroduccinX.b. El modelo: Promueve Accin de Amparo

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La ley 26.061 reglamentaria de la Convencin de los Derechos del Nio (CDN) fue sancionada el 28 de septiembrede 2005, es decir, despus de quince aos de aprobacin por parte de nuestro pas de este tratado de derechos hu-

manos para la infancia y luego de diez aos de debate en comisiones parlamentarias.La lucha por el reconocimiento de la condicin de sujeto de derechos de los nios, con capacidad progresiva pa-

ra ejercerlos, del derecho al debido proceso legal y del derecho al acceso universal e igualitario a polticas pblicasha llevado un largo tiempo.

Dentro de este extenso proceso de reconocimiento, la figura del abogado del nio adquiere protagonismo, puesopera como garante del cumplimiento de todos los dems derechos reconocidos a nias, nios y adolescentes.

En este escenario la defensa tcnica de nios, nias y adolescentes es una realidad normativa, desde hace seisaos. No obstante, an son escasos los abogados que litigan en defensa de los derechos de las personas menoresde edad y por ende, pocos los nios y adolescentes que tienen garantizados sus derechos. A ello hay que sumarleque, lamentablemente, an existen considerables resistencias a la implementacin de la figura.

Por ello resulta necesario que se incremente el nmero de abogados y abogadas que litiguen en defensa de losderechos de personas menores de edad, y que dichos profesionales adquieran mayores conocimientos y capacita-

cin a fin de elaborar estrategias eficaces, que permitan dejar atrs las citadas resistencias.En este contexto, la conformacin del Equipo Pblico de Abogados del Nio, por parte de la Asesora General Tute-lar (conf. Res. AGT N 210/2011), es un decisivo paso adelante en la proteccin de los derechos humanos de la infancia.

El reconocimiento de la ciudadana plena de las personas menores de edad supone el derecho a actuar por s enlos asuntos en que se vean involucrados sus derechos y garantas. Por ello, es obligacin de los abogados respe-tar su voluntad y actuar de acuerdo a ella; poder oponerse a la internacin y/o a la institucionalizacin; solicitarla restitucin del vnculo familiar y/o su externacin; promover que las internaciones y las institucionalizacionessean por el perodo ms breve posible y solicitar todas las dems medidas de proteccin que resulten necesarias.

En consecuencia, esta publicacin conjunta de la Asesora General Tutelar de la Ciudad de Buenos Aires y la Fun-dacin de Estudios Polticos, Econmicos y Sociales para la Nueva Argentina pretende compartir una serie de mo-delos1que responden a las diversas situaciones de vulneracin de derechos de nios, nias y adolescentes y susposibles soluciones mediante diversas estrategias defensivas.

Esperamos que los mismos no slo sean utilizados para multiplicar las presentaciones administrativas y judi-

ciales, sino tambin que constituyan la oportunidad de un dilogo abierto, plural y sincero entre quienes llevamosadelante defensas tcnicas de nios y adolescentes, a fin de que nuestras estrategias sean cada vez ms idneaspara la satisfaccin de los derechos vulnerados.

Laura I. VelsquezPresidenta

Fundacin de Estudios Polticos

Econmicos y Sociales para la Nueva Argentina

Laura C. MusaAsesora General Tutelar

Ciudad Autnoma de Buenos Aires

1 Tngase en cuenta la necesidad de adecuar algunos aspectos particulares de los modelos en funcin de cada caso concreto, comoser nombre y edad de las partes; nombre de abogado/a patrocinante; nombre de las autoridades judiciales y de familiares involucrados.

I. Introduccin


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I.a. Introduccin

Es premisa fundamental de esta publicacin considerar al derecho de defensa tcnica como garanta mnima delprocedimiento y en consecuencia, el Estado tiene siempre, sin pretextos y bajo pena de nulidad de todo lo actuado,la obligacin de designarle abogado a todo nio, nia o adolescentes, cualquiera fuera su edad, en cumplimientocon lo establecido en el artculo 27 de la ley 26.061, titulado garantas mnimas del procedimiento.

En este escenario, incluso un nio de pocos das de vida tiene derecho a la defensa tcnica, pues se encuentrancomprometidas garantas como el debido proceso legal.

Tal como surge del modelo que se presenta, la ley 26.061 reconoce el derecho al patrocinio letrado a los nios,nias y adolescentes sin fijar edades, pues lo establece como garanta del debido proceso. La mayor o menor au-tonoma del nio ser tenida en cuenta para considerar sus opiniones mas no para la viabilidad de este derecho.Por lo tanto, todo nio, independientemente de su edad, tiene derecho a un letrado patrocinante y en caso que elnio no tenga suficiente madurez para dar instrucciones a su abogado, ser funcin de ste asumir la defensa desus derechos y garantas.2

As si el abogado es designado en un proceso de control de legalidad de la medida excepcional, deber examinar

y exigir el cumplimiento de los requisitos de excepcionalidad y provisoriedad de sta, intimando al Consejo de Dere-chos de Nios, Nias y Adolescentes a fin de que implemente una estrategia de egreso con miembros de la familianuclear o ampliada, en primer trmino, a travs de la aplicacin de medidas de proteccin y fortalecimiento familiar.

Ahora bien, a medida que el nio adquiera capacidad progresiva para formarse una postura de parte, la funcindel abogado no slo ser asumir la defensa tcnica, sino tambin trasmitir las peticiones personales de su asisti-do. As, el abogado adems de controlar la legalidad de la medida, transmitir la peticin del nio respecto de suvoluntad de egreso con el miembro de la familia extensa que desee.

Dentro de este marco se acerca un modelo de presentacin de abogado del nio para el caso de un nio muypequeo y se lo fundamenta en la defensa tcnica como garanta del debido proceso legal, cuando no puede to-marse como argumento el concepto de capacidad progresiva.

I.b. Modelo I

Se presenta. Designa abogado. Solicita se intime al Consejo de Derechos de Nios, Nias y Adolescentes a implementar medi-

das de fortalecimiento familiar

XXX, inscripto en el T XXX F XXX del C.P.A.C.F. vengo a presentarme como abogado, en los trminos del artculo 27, inc. c, de la

ley 26.061, de la nia XXX, actualmente alojada en XXXX, constituyendo domicilio en XXX , en autos caratulados XXX a V.S. digo:

I. Objeto

Que vengo a presentarme como abogado de la nia XXX y a solicitar se intime al Consejo de Derechos de Nias, Nios y Adolescen-

tes para que implemente las medidas de fortalecimiento familiar, tendientes a lograr el egreso institucional de la nia con su familia

nuclear o extensa.

II. Consideraciones fcticas

La nia XXX se encuentra institucionalizada desde hace diez meses, con lo cual de modo evidente se est vulnerando el principiode provisoriedad de las medida excepcional que es de 90 das, conforme lo establece el decreto reglamentario 415.

2 Solari Nstor, La eleccin del abogado del nio, LL 18-05.2009

Primera parte: los escritos de designacin de abogadode nias, nios y adolescentes

Capitulo I: El derecho de defensa tcnica de nios, nias y adolescentes como garantadel debido proceso legal, exigible siempre, cualquiera fuera la edad del nioo nia involucrado en un proceso administrativo o judicial

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La situacin se agrava an ms pues de la compulsa del expediente no surge ninguna medida concreta que haya adoptado el Con-

sejo de Derechos tendiente a lograr el egreso institucional.

III. Consideraciones de derecho

III.a. El derecho de defensa tcnica como garanta del debido proceso y, por ende, exigible siempre,cualquiera fuera la edad del nio involucrado

Adems del derecho del nio a ser odo, la ley 26.061 contempla el aspecto tcnico de la defensa. As, establece bajo el ttulo Ga-

rantas Mnimas en los Procedimientos Judiciales el derecho: A ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niez y

adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya. En caso de carecer de recursos econmicos el Es-

tado deber asignarle de oficio un letrado que lo patrocine (Artculo 27 inc. c).

La ley 26.061 reconoce el derecho al patrocinio letrado a los nios, nias y adolescentes sin fijar una edad mnima, pues lo estable-

ce como garanta del debido proceso. La mayor o menor autonoma del nio ser tenida en cuenta para considerar sus opiniones, mas

no para la viabilidad de este derecho. (Solari Nstor, Eleccin del Abogado del Nio, LL 18.-05-09).

De este modo, la ley 26.061 reconoce el derecho a la defensa tcnica para todo nio, nia y adolescente sin condicionarlo a su edad

y madurez, pues se trata de una garanta del debido proceso. Lo que s limita al grado de autonoma de la persona menor de edad es

la valoracin de sus pedidos, (artculo 24 inciso b. - ley 26.061), pero no la procedencia del derecho de defensa tcnica.

En este orden de cosas, todo nio, incluso un beb, tiene derecho a contar con un abogado especializado. Ahora bien, a medida que

adquiere mayor edad no slo tiene derecho a contar con un letrado sino a elegirlo, a peticionar lo que considera mejor para si y a que

sus peticiones sean valoradas por el juez teniendo en cuenta su edad y madurez.

Dentro de este marco, se ha dicho que tanto el derecho a ser odo como la garanta de ser asistido por un abogado debe verificarse

cualquiera sea la edad del nio. Esta conclusin surge claramente de la ley que en ninguna de sus normas condiciona la citada garanta

al suficiente juicio, madurez o desarrollo del nio. Vale decir, que no corresponde efectuar diferencias que la propia ley no realiza. (Mizrahi

Mauricio, La participacin del nio en el proceso y la normativa del Cdigo Civil en el contexto de la ley 26.061, pgina 79, en Proteccin

Integral de Derechos de Nias, Nios y Adolescentes. Anlisis de la ley 26.061, Emilio Garca Mndez compilador, Editores del Puerto).

En forma coincidente se sostuvo que la ley 26.061 habilita a los llamados por el Cdigo Civil menores impberes a tener un abo-

gado y que las peticiones del nio sern evaluadas por el juez, teniendo en cuenta su madurez. (Kielmanovich Jorge, Reflexiones Pro-cesales sobre la ley 26.061 de Proteccin Integral de Derechos de Nias, Nios y Adolescentes, LL 7-11-05, pgina 990).

Todo nio o adolescente que se encuentre afectado por un proceso tiene derecho a designar un abogado y, en caso de que no lo de-

signe, el Estado deber asignarle uno de oficio. Al respecto, el derecho a la defensa tcnica, establecido en el artculo 27 de la ley 26.061,

es una garanta que obliga al Estado a hacerla efectiva. Esto significa que para el nio es optativa la designacin de abogado, pero no

para el Estado, y por ende, siempre debe proporcionarle al nio un representante, pues se encuentran comprometidas garantas cons-

titucionales, como el debido proceso.

En consecuencia, ante un conflicto administrativo o judicial que afecte o incluya al nio, ste tiene derecho a elegir un abogado y si

no lo hiciere, el Estado esta obligado a asignarlo por tratarse de una garanta mnima del procedimiento. La garanta del debido proce-

so legal supone el derecho irrenunciable a un abogado defensor libremente designado o a un defensor proporcionado por el Estado, si

no nombra defensor (Convencin Americana de Derechos Humanos, artculo 8.2).

En este sentido, la ley 26.061 ha venido a incorporar, aclarar o ampliar una serie de fundamentales derechos y garantas procesa-

les a favor de los nios, nias y adolescentes para todos los procedimientos judiciales y administrativos que los afectan, que importanla conformacin de un nuevo proceso y ms ambicioso concepto de la garanta constitucional del debido proceso legal. (Kielmanovich.

Jorge, Reflexiones Procesales sobre la ley 26.061 de Proteccin Integral de los Derechos de Nias, Nios y Adolescentes, LL 7-11-05).

Esta postura, como ya fuera manifestado, ha sido sostenida doctrinariamente por el Dr. Nstor Solari, quien manifiesta que todo ni-

o, independientemente de su edad, tiene derecho a un letrado patrocinante y aclara que en caso que el nio no tenga suficiente ma-

durez para dar instrucciones a su abogado la funcin del abogado ser asumir la defensa de los derechos y garantas del ste (Solari

Nstor, La eleccin del abogado del nio LL 18-05-09, pgina 410).

Llegados a este punto resulta esencial recordar que el artculo 27 de la ley 26.061 tambin debe ser interpretado a la luz del prin-

cipio pro homine. En esta lnea, su interpretacin habr de ajustarse a la solucin derivada de aquellas reglas de la hermenutica que

le concedan a la normativa bajo examen la mayor amplitud, permitiendo la plena vigencia de los derechos humanos, es decir, que le

otorguen el ms amplio vigor al reconocimiento de los mismos. En este orden de ideas, vedarle al nio su acceso a la justicia no parece

ser el camino indicado si realmente se persigue garantizarles a nios, nias y adolescentes el ejercicio efectivo de todos sus derechos.

Cabe agregar que la legitimacin procesal es un problema constitucional que la ley no puede resolver a su criterio, porque si no el

sistema de derechos y garantas de la Constitucin se esteriliza cuando la legitimacin no le facilita andamiento, dilapidando todas las

prdicas referentes a los derechos humanos (Bidart Campos, La legitimacin activa de la madre para impugnar la paternidad del ma-

rido y los derechos del nio, en LL 200-B-22).


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III.b. El derecho a vivir en familia

El derecho a vivir en familia surge, sin dudas, de los artculos 5, 7, 8, 9, 18 y 27 de la Convencin de los Derechos del Nio.

En sintona, del juego armnico de los artculos 39, 40 y 41 surgen la excepcionalidad y provisoriedad de la medida excepcional. Du-

rante su permanencia el Consejo de Derechos deber implementar una estrategia de egreso institucional, tendiente a que el nio reto-

me su convivencia con algn miembro de su familia nuclear o extensa, en los trminos del artculo 41, aplicando para ello las medidas

de proteccin de derechos, dispuestas en el artculo 37 de la ley 26.061.

IV. Reserva del caso federal

En el caso hipottico de desconocimiento del derecho de defensa tcnica vengo a hacer expresa reserva del caso federal, en los tr-

minos de la ley 48 y de la acordada 4-2007 porque una decisin contraria resultara vulneratoria de los artculos 3, 5 y 12 de la Conven-

cin de los Derechos del Nio y del artculo 18 de la Constitucin Nacional.

V. Petitorio

Por todas las razones expuestas a V.S solicito:

1. Me tenga por presentado/a y por parte en mi carcter de letrado/a patrocinante de la nia XXX.

2. Por constituido el domicilio.

3. Se intime al Consejo de Derechos de Nias, Nios y Adolescentes a implementar las medidas de proteccin y asistencia integral que

le permitan a la nia XXX vivir en familia.

4. Se tenga por presentada la reserva del caso federal.

proveer de conformidadsera justicia


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II.a. Introduccin

Como ya fuera manifestado en el captulo anterior, todo nio, nia y adolescente tiene derecho a la defensa tc-nica. Ahora bien, segn el principio constitucional de capacidad progresiva, establecido en el artculo 5 de la Con-vencin de los Derechos del Nio, no slo tiene derecho a tener un abogado sino tambin a elegirlo, es decir, a quesea de su confianza.

A travs de su abogado de confianza, el nio tiene acceder a transmitir su postura de parte al juez, median-te actos procesales eficientes. En otras palabras, tiene derecho a que sus peticiones y deseos se hagan valer me-diante una defensa tcnica especializada. Cabe agregar que las peticiones del nio sern consideradas, segn sumadurez y desarrollo.

Resta aclarar que dado que la nocin de capacidad progresiva puede dar lugar a cierta discrecionalidad judi-cial, la misma debe presumirse por el solo hecho de que el nio se presente con patrocinio letrado, efectuando pe-ticiones de parte.

Solo a modo de ejemplo, si un nio de doce aos se presenta solicitando la inscripcin tarda de su nacimiento elejercicio de su derecho a la identidad, derecho al acceso a la justicia y defensa no puede ser impedido bajo el pre-

texto de la falta de capacidad de ste.En el mismo sentido, si un nio se presenta en el juicio de control de legalidad de su medida excepcional, se de-

be presumir su capacidad procesal para estar en juicio. Sin embargo, sus deseos no sern considerados de la mis-ma manera si tiene 9, 12 o 17 aos, sin perjuicio de que en todos los casos tiene derecho a la defensa tcnica y debepresumirse su capacidad para elegir un abogado.

En este escenario se presenta este modelo en el cual un nio, en ejercicio de su capacidad progresiva, elige abo-gado y transmite al juez su postura de parte. Se funda el escrito en el principio constitucional de capacidad pro-gresiva que, sin dudas, debe prevalecer sobre el criterio rgido de discernimiento a los catorce aos, que estableceel art. 921 del Cdigo Civil. Asimismo se argumenta y se pone acento en la presuncin de capacidad del nio por elsolo hecho de presentarse con patrocinio letrado, peticionando por sus derechos para evitar, de este modo, vulne-rar el derecho de nios, nias y adolescentes al acceso a la justicia.

II.b. Modelo II

Designa abogado patrocinante. Solicita

Seora Jueza:

XXX, por propio derecho, con domicilio real en la calle XXXXX, en autos caratulados: XXXX a V.S digo:

I. Objeto

I. a) Que vengo por medio de la presente a designar como letrado/a patrocinante a XXX, constituyendo domicilio en XXX.

I b) Que vengo a constituir domicilio en calle XXX.I c) Que vengo a solicitar se inicie un proceso gradual de revinculacin tendiente a que mi madre pueda asumir mi crianza, asistida

por equipos tcnicos interdisciplinarios e implementando las medidas de fortalecimiento familiar que fueren necesarias, en los trmi-

nos del artculo 37 de la ley 26.061. A tal fin, solicito se intime al Consejo de Derechos de Nios, Nios y Adolescentes a efectivizar las

medidas de proteccin que permitirn la revinculacin con mi madre, y posterior egreso definitivo con ella.

I d) De conformidad con el principio de inmediatez que rige en los procesos de familia y a fin de realizar estas peticiones en formapersonal, es que vengo a solicitar a V.S me conceda una audiencia en presencia de mi madre, el Asesor de Menores y el Consejo de De-

rechos de Nios, Nias y Adolescentes a fin de que todas las partes en este proceso podamos acordar los trminos de la revinculacin.

II. Esta solicitud se fundamenta en las consideraciones de hecho y de derecho que paso a exponer:

Captulo II: Los nios nias y adolescentes no slo tienen derecho a tener un abogado,sino a elegirlo y darle instrucciones, en funcin de su capacidad progresiva


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II.a. Obligacin del Estado de designar a los nios un letrado patrocinante

La ley 26.061, de Proteccin Integral de los Derechos de Nias, Nios y Adolescentes, en su artculo 27, es clara cuando establece que

los organismos del Estado debern garantizar a los nios, nias y adolescentes en cualquier procedimiento administrativo o judicial que

los afecte el derecho a ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niez, adolescencia y familia. Dentro de este nue-

vo escenario normativo, la designacin de un abogado de confianza no es una facultad sino una obligacin exigible a la magistratura.

En este contexto, la declaracin de orden pblico contenida en el artculo 3 de la ley en lo que atae a los indisponibles derechos y

garantas -que acuerda o reconoce- y el principio que contiene su artculo 29, sealan una imperatividad que impone su aplicacin in-

mediata (Kielmanovich Jorge, Reflexiones Procesales sobre la ley 26.061 de Proteccin Integral de Derechos de Nias, Nios y Adoles-

centes, la ley 17/11/05).

Al respecto, la sancin de la ley 26.061 ha venido a incorporar, aclarar o ampliar una serie de fundamentales derechos y garantas

procesales a favor de los nios y adolescentes para todos los procedimientos judiciales y administrativos que los afectan, que impor-

tan la conformacin de un nuevo proceso y ms ambicioso concepto de la garanta constitucional del debido proceso legal. La aplica-

cin del artculo no se limita por la ley a aquellos procesos en que los nios, nias y adolescentes sean o vayan a ser partes procesales,

sino que aprehende a todos los que los afectan, formula de una inocultable amplitud (Kielmanovich Jorge, ob citada).

La intervencin del abogado del nio implicar que su opinin se considere de manera distinta y sin que sea arrastrada por las otras,

ya que sobreviene un nuevo inters autnomo y de directa atencin por el rgano jurisdiccional. El sentido de su admisin reside en

que de nada valdra el derecho a ser odo si no se lo puede ejercer de un modo til y eficaz (Morello de Ramrez, Mara Silvia y Morillo

Augusto, El abogado del nio, en ED, 184-1080). La defensa tcnica contribuir a que las manifestaciones del nio no adquieran para el

intrprete cualquier sentido, sino slo aquel tendiente a la irrestricta defensa de sus intereses particulares.

Entiendo que tengo derecho a designar un abogado de confianza a fin de que en el proceso sean debidamente consideradas mis

opiniones, mxime cuando ste me afecta de modo directo. Dicha afectacin se basa en las consideraciones que efecto en el apar-

tado siguiente.

II.b. El derecho de defensa en las medidas de proteccin

En particular, en los procesos para la adopcin de medidas de proteccin lo cierto es que, independientemente del fin de amparo, hay

igualmente afectacin de derechos de los nios; incluso llegando a producirse la medida de separacin del medio familiar. Como con-secuencia, se debe asegurar algn mecanismo que permita la representacin de los intereses del nio. (Milln Patricio, La representa-

cin de nios, nias y adolescentes en los procesos para la adopcin de medidas de proteccin, en Revista de Derechos del Nio N 1,

UNICEF, Santiago, 2002). Es en este terreno donde cabe destacar un avance significativo de la ley 26.061 al garantizar al nio su derecho

a designar un abogado de confianza que defienda sus intereses particulares. Dentro de este marco, en los procesos para la adopcin de

medidas de proteccin y, en particular, en el proceso de separacin del medio familiar se deber respetar el debido proceso legal, y en

especial, el derecho de defensa tcnica de los nios, asegurndose de este modo que sus intereses particulares sean tenidos en cuenta.

En este contexto, es mi deseo ser criado por mi madre y estoy convencido de que, con la debida asistencia, mi mam podr asumir

mi crianza y mi derecho a la convivencia familiar se vera garantizado.

Entre los artculos 33 a 37 de la ley 26.061 de Proteccin Integral de los Derechos de los Nios, Nias y Adolescentes se prevn las

medidas de asistencia a los padres para que puedan asumir la crianza de sus hijos.

Siguiendo con estos argumentos, entiendo que la designacin de un abogado de confianza es la forma idnea para hacer llegar a

V.S mi pedido de iniciar un proceso de fortalecimiento familiar tendiente al egreso definitivo con mi madre, independientemente del finprotectorio que ha tenido la medida de separacin familiar, dictada por el Consejo de Derechos de Nios, Nias y Adolescentes y decla-

rada legal por V.S., ya que la misma es contraria a mis deseos.

II.c. La capacidad progresiva de los nios y el derecho a ser patrocinado por un abogado

La Convencin sobre los Derechos del Nio ha trado una nueva concepcin de la infancia, como sujetos de derechos y la regulacin

de mecanismos de autonoma progresiva para su ejercicio pleno.

En consecuencia se puede afirmar que dicho tratado internacional reconoce a los nios como sujetos activos de derechos, a partir

de la nocin de capacidad y desarrollo de su autonoma para el pleno ejercicio de los mismos.

Autonoma que dada mi edad, y la ndole de los derechos personalsimos en juego, cobran mayor relevancia.

El principio de autonoma considera que los nios, nias y adolescentes son sujetos plenos de derechos, los cuales deben ser ejerci-

dos directa y progresivamente, con la direccin y orientacin de los padres, conforme a la evolucin de sus facultades.

Si bien en principio y de acuerdo con nuestra legislacin civil, las personas menores de edad son representadas en juicio por sus pa-

dres (art. 57 inc. 2 y art. 274 CCiv.) y promiscuamente por el Ministerio Pblico de Menores (art. 59 CCiv.) y que para estar en juicio ne-cesitan de la autorizacin expresa de ambos padres (art. 264 quater inc. 5 CCiv.), cabe tambin recordar que la Convencin sobre los

Derechos del Nio -de jerarqua constitucional (art. 75 inc. 22 CN.)- reconoce en su art. 5 el derecho del nio a ejercer sus derechos por

s mismo, en forma progresiva, de acuerdo con la evolucin de sus facultades.


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Sin dudas, la ratificacin de la Convencin de los Derechos del Nio y ms an la sancin de la ley 26.061 ha puesto en jaque el para-

digma de la incapacidad y lo ha remplazado por el de la autonoma o capacidad progresiva. En este orden de ideas, a partir de las no-

ciones de autonoma y evolucin de las facultades, a las que alude la CDN y la nueva normativa de adecuacin a ella se reconoce que los

nios y adolescentes adquieren capacidad para el ejercicio personal de sus derechos. En este escenario, cabe destacar un avance signifi-

cativo de la ley 26.061 al garantizar al nio su derecho a designar un abogado de confianza, lo cual supone su real protagonismo con el

debido asesoramiento. (Minyerski Nelly y Herrera Marisa,Autonoma, Capacidad y Participacin a la luz de la ley 26.061, en Proteccin

Integral de Derechos de Nias, Nios y Adolescentes, Anlisis de la ley 26.061, compilador Emilio Garca Mndez, Editorial Abeledo Perrot).

La actuacin del abogado del nio se aplica cualquiera sea la edad de ste; esto es, no requiere como condicin el discernimiento

del patrocinado. Las normas pertinentes del Cdigo Civil tendrn que ser reinterpretadas y ya no podrn aplicarse en su sentido lite-

ral tras la sancin de la Convencin sobre los Derechos del Nio y la ley 26.061. De aqu se sigue que el principio a aplicar ser el de la

capacidad y no el de la incapacidad, pues el criterio a seguir es el de la capacidad progresiva. Con lo expuesto quiero sealar que los

conceptos de capacidad o discernimientos cronolgicos (de los arts. 54 y 921 del Cdigo Civil) se reemplazarn por criterios de capa-

cidad y discernimiento reales, en funcin del juicio propio y madurez del nio (Resolucin 1234 de la Defensora General de la Nacin).

Dado que el concepto de capacidad progresiva presenta cierta discrecionalidad en su interpretacin, deber presumirse por el hechode que el nio se presente con un profesional del derecho. As, se producira una inversin en la carga probatoria, siendo el juez el que

deba acreditar y fundar de manera acabada la falta de madurez a pesar del pedido expreso de ser parte. (Herrera Marisa, El protagonis-

ta. El derecho del nio a conocer sus orgenes en la adopcin, en Encuentro Legal sobre reformulacin legal de adopcin, UNICEF 2004).

En sintona con esta interpretacin a favor de la presuncin de capacidad, el decreto 2316/2003 de la Ciudad de Buenos Aires regla-

mentario de la ley Bsica de Salud establece que se presume que todo nio, nia o adolescente que requiere atencin en un servicio

de salud est en condiciones de formar un juicio propio y tiene suficiente razn y madurez para ello, en especial, tratndose del ejerci-

cio de derechos personalsimos, tales como requerir informacin, solicitar testeo de HIV y provisin de anticonceptivos.

A pesar de ser una persona de xx aos he sabido superar diversas realidades difciles que me han tocado vivir, y por ende soy capaz

de comprender en que situacin me encuentro, las consecuencias de mis actos y las implicancias de designar un letrado patrocinante.

A esta altura tambin creo necesario formular algunas precisiones acerca de la representacin del Ministerio Pblico. Respecto a

ello, recurdese que no debe confundirse el papel del Ministerio Pblico de Menores en la defensa de los derechos de la infancia, con la

defensa tcnica en un caso concreto.

De modo enftico, establece el decreto 415 reglamentario de la ley 26.061 de Proteccin Integral de Derechos de Nias, Nios y Ado-

lescentes que el derecho de asistencia letrada previsto en el inciso c) del articulo 27 incluye el de designar un abogado que represente

los intereses personales e individuales del nio en el proceso judicial, todo ello sin perjuicio de la intervencin del Asesor de Menores.

As, el Asesor de Menores materializa la mirada adulta del inters superior del nio, mientras que el abogado de confianza la mira-

da del nio de su mejor inters (Minyerski Nelly y Herrera Marisa, ob citada).

III.d. El aspecto material y tcnico del derecho de defensa

La ley 26.061 en su artculo 27 inciso a) me concede el derecho a ser odo por la autoridad judicial cada vez que lo solicite. Al respec-

to peticiono a V.S me conceda una audiencia, en presencia de mi madre, el Asesor de Menores y el Consejo de Derechos de Nios, Nias

y Adolescentes para que entre todas las partes de este proceso se acuerde el inicio y trminos de un proceso de revinculacin, tendien-

te al egreso definitivo bajo el cuidado de mi madre.

Adems del derecho a ser odo, la ley 26.061 contempla el aspecto tcnico de la defensa. As, establece como Garantas Mnimas en

los Procedimientos Judiciales el derecho: A ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niez y adolescencia desde elinicio del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya. En caso de carecer de recursos econmicos el Estado deber asignarle

de oficio un letrado que lo patrocine. (Artculo 27 inciso c. Ley 26.061)

Una concepcin completa y garantista del derecho de defensa no puede olvidar el aspecto tcnico de la defensa. La continua com-

plicacin de los procedimientos exige la presencia de un abogado especializado a efectos de desarrollar y preparar una estrategia efi-

caz. La garanta de la defensa consiste en asegurar la posibilidad de efectuar oportunamente y a lo largo del proceso, alegaciones y

pruebas, y contradecir las contrarias, con la seguridad de que sern valoradas en la sentencia.

El sentido de la defensa tcnica reside en que, de lo contrario, de nada valdra el derecho de ser odo si no se lo puede ejercer de

modo til y eficaz(Morello de Ramrez, Mara Silvia y Morello, Augusto M.; El abogado del nio, ED,164-1180).

Por todo lo dicho solicito a V.S haga lugar a la designacin de XXX como mi abogado/a patrocinante; toda vez que, el fin principal e

inmediato que se busca con la pretensin impetrada lo constituye el derecho de ser odo con asistencia tcnica, resultando la va de ser

parte en el expediente, exclusivamente, la nica manera posible que existe desde el ordenamiento jurdico para peticionar mis derechos.

III.f. El derecho a la convivencia familiar

La importancia y la preferencia de la familia en la vida del nio han sido reconocidas en diversos tratados internacionales sobre de-

rechos humanos. Entiendo que del juego armnico del prembulo de la Convencin sobre los Derechos del Nio y de los arts. 5, 7, 8,


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9, 20 y 21 se desprende un programa bsico de accin para proteger los derechos de los chicos relativos al hogar donde habrn decrecer y desarrollarse, que, en definitiva, consagra lo que podramos denominar el derecho a vivir en familia (Carranza Casares, Carlos

A:La guarda como institucin civil con soporte constitucional, LA LEY 2003-F, 106).

El prembulo de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio expresa: Convencidos de que la familia, como elemento

bsico de la sociedad y el medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros, y en particular de los nios, debe re-

cibir la proteccin y la asistencia necesarios para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad.

Este principio no es congruente con el retiro de los nios de su familia de origen, sino ms bien con el apoyo a la familia con difi-

cultades para que sea ella la que pueda hacerse cargo debidamente de la crianza de sus nios. Los artculos 18 y 27 de la Convencin

prevn la asistencia y fortalecimiento de la familia, a fin de que puedan cumplir sus funciones de crianza y acompaamiento, sin inje-

rencias arbitrarias.

En igual sentido se expresan los artculos 14 bis y 75 inc. 23 de la Constitucin Nacional.

Asimismo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la opinin consultiva 17 estableci: Que la familia constituye el mbi-

to primordial para el desarrollo del nio y el ejercicio de sus derechos. Por ello, el Estado debe apoyar y fortalecer a la familia, a travs

de las diversas medidas que sta requiera para el mejor cumplimiento de su funcin natural en este campo. Y que debe preservar-

se y favorecerse la permanencia del nio en su ncleo familiar, salvo que existan razones determinantes para separarlo de su familia,

en funcin del inters superior de aqul. La separacin debe ser excepcional y, preferentemente, temporal (Co.I.D.H, Opinin Consulti-

va 17, 22 de septiembre de 2002).

El art. 41. inciso b) de la ley 26.061 establece que solo en forma excepcional, subsidiaria y por el ms breve lapso posible puede re-

currirse a una forma convivencial alternativa a la de su grupo familiar, debindose propiciar, a travs de mecanismos rpidos y giles,

el regreso de las nias, nios y adolescentes a su grupo o medio familiar

Con fundamento en lo recientemente esgrimido es que solicito a V.S intime al Consejo de Derechos a que arbitre las medidas nece-

sarias para que pueda reanudar la convivencia con mi madre con quien deseo vivir y desarrollarme plenamente.

IV. Hace reserva del caso federal

En el caso hipottico de desconocimiento del derecho de defensa tcnica vengo a hacer expresa reserva del caso federal, en los tr-

minos de la ley 48 y la acordada 4-2007 porque una decisin contraria resulta vulneratoria de los artculos 3, 5 y 12 de la Convencinde los Derechos del Nio y del artculo 18 de la Constitucin Nacional.

V. Petitorio

Por todo lo expuesto solicito:

1. Se me tenga por presentado, por parte con el debido patrocinio solicitado.

2. Por constituido el domicilio legal indicado.

3. Se haga lugar a la designacin de XXX como mi abogado/a.

4. Se conceda la audiencia solicitada con participacin de mi madre, el Asesor de Menores, el Consejo de Derechos de Nios, Nias y

Adolescentes y mi persona con el debido patrocinio designado.

5. Se inicie un proceso gradual de revinculacin familiar tendiente al egreso definitivo con mi madre, intimndose al Consejo de Dere-

chos de Nios, Nias y Adolescentes para que implemente medidas de fortalecimiento familiar.


proveer de conformidad que,ser justicia


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III.a. Introduccin

Los modelos anteriores consistan en casos de nios, nias y adolescentes institucionalizados, en los cuales, la de-

fensa tcnica adquiere suma trascendencia y en consecuencia ha sido ms explorada.Ahora bien, en trminos expresos del artculo 27 de la ley 26.061, los nios, nias y adolescentes tienen derecho

a ser patrocinados por un abogado de su confianza en todo proceso que los afecta.En trminos de Kielmanovich, la aplicacin del abogado de confianza no se limita por ley a aquellos procesos en

que los nios, nias y adolescentes sean o vayan a ser partes procesales, sino que comprende todos los casos queinvolucran sus derechos, formula de una inocultable amplitud.3

En esta lnea argumental, los nios, sin dudas, son afectados por los procesos en los cuales los padres controvier-ten tenencias, visitas, alimentos, filiaciones y, en consecuencia, tienen derecho a la defensa tcnica.

Cabe aclarar que la representacin de sus padres no es suficiente, pues en todo caso estos defendern su pos-tura personal que no necesariamente es la postura personal del nio.

Por estas razones se presenta un modelo en el cual se funda la importancia de la defensa tcnica en estos tiposde procesos. En este modelo se sugiere que se ofrezca como prueba una pericia psicolgica que de cuenta de la es-

pontaneidad de las peticiones del nio. El motivo de este pedido de prueba responde a que existe cierta posturajurisprudencial y doctrinal que entiende que cuando los nios se presentan en estos procesos estn influenciadospor sus padres y por tales razones resulta necesario despejar estas dudas.

III.b. Modelo III

Se presenta. Designa abogado

XXX, por derecho propio, con domicilio real en la calle XXX, en autos caratulados XXX sobre tenencia a V.S me presento y digo:

I.Que vengo a designar como letrado/a patrocinante a XXX, a fin de ser oda, notificada, participar activamente en el proceso, ofre-

cer y controlar prueba y apelar las decisiones contrarias a mi inters en esta disputa judicial entre mis padres que decididamente

me afecta, porque en ella se establecer cual de ellos ejercer mi tenencia.

II.Que vengo a constituir domicilio en la calle XXX.

III.Que vengo a manifestar mi deseo de vivir con mi mam, as como tambin a expresar el temor, la tristeza y la angustia que me

genera que V.S me obligue a vivir con mi pap.IV.Que vengo a solicitar a V.S fije audiencia a fin que se conozca mi grado de libertad y espontaneidad en torno a mi deseo de vi-

vir con mi mam.

Esta peticin se basa en las consideraciones de hecho y de derecho que pas a exponer:

A. Consideraciones de hecho:

Cuando tena cinco aos de edad mis padres se divorciaron. Desde aquel momento y por acuerdo de ambos, mi madre tuvo mi te-

nencia. No obstante, mi padre inici accin judicial para reclamarla.

Mi deseo es permanecer con mi mam, sin perjuicio de mantener un contacto slido y fluido con mi padre.

B. Consideraciones de derecho

B.1. El aspecto material de la defensa

La ley 26.061 en su artculo 27 inciso a) dispone que me asiste el derecho a ser oda ante la autoridad competente cada vez que aslo solicite y a que mis opiniones sean tenidas en cuenta conforme a mi edad y madurez.

3 Kiellmanovich Jorge, ob citada, pag. 988

Capitulo III: El derecho de los nios, nias y adolescentes a la defensa tcnica, en losproceso de familia en que sus padres controvierten tenencia, visitas, alimentos y filiacin


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En este sentido, si media un requerimiento formal del nio o adolescente, el juez no tendr opciones y deber tomar contacto di-

recto con aquel (Mizrahi, Mauricio, La participacin del nio en el proceso y la normativa del Cdigo Civil en el contexto de la ley 26.061,

en Proteccin Integral de Derechos de Nias, Nios y Adolescentes. Anlisis de la ley 26.061 , Emilio Garca Mndez, compilador, Edito-

res del Puerto).

Dentro de este marco, la ley 26.061 acuerda el derecho de los nios a ser odos sin que ste pueda intermediarse con la presencia

de un representante u rgano apropiado, inclinndose por una verdadera inmediacin, superando as las mltiples alternativas de la

Convencin. Entonces, el nio deber ser escuchado cada vez que as lo solicite, mxime si este derecho debe ser interpretado junta-

mente con el derecho de participar activamente en todo procedimiento judicial o administrativo que lo afecte. De ello se sigue que el

juez no podr rehusarse a escuchar al nio bajo el pretexto de haber escuchado en su lugar a un representante u rgano apropiado,

as como al Defensor de Menores, dictmenes periciales o informes de auxiliares del tribunal. Frente a esta negativa debera decretar-

se la nulidad de lo actuado, en consideracin al orden pblico que gobierna esta materia. (Kielmanovich Jorge, Reflexiones Procesa-

les sobre la ley 26.061).

Vale recordar que, ya antes de la vigencia de la ley 26.061, el ms alto tribunal de la Provincia de Buenos Aires, sent postura firme

al respecto, estableciendo que la audiencia con el nio debe ser personal y directa, garantizndose la inmediacin nio-juez. En estesentido, se ha dicho que para el juez ser imprescindible conocer al nio porque ese constituye el nico y verdadero modo de saber de

l, ya que para ser protegido el nio necesita la mirada de su juez (SCBA, mayo 2 de 2002, en la ley, 2003-A-425).

B.2. El aspecto tcnico de la defensa

Adems del derecho a ser odo, la ley 26.061 contempla el aspecto tcnico de la defensa. As, establece como Garantas Mnimas en

los Procedimientos Judiciales el derecho: A ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niez y adolescencia desde el

inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya. En caso de carecer de recursos econmicos el Estado deber asignarle

de oficio un letrado que lo patrocine. (Artculo 27 inciso c. Ley 26.061)

La ley 26.061 reconoce el derecho al patrocinio letrado a los nios, nias y adolescentes, sin establecer edades. Ello es as porque el

reconocimiento del nio al patrocinio letrado est enmarcado en el sistema de derechos y garantas de la Convencin de los Derechos

del Nio. Convencin que recepta el principio constitucional de capacidad progresiva, en su artculo 5, en armona con las disposiciones

de la ley 26.061 (Solari Nstor, Eleccin del Abogado del Nio, LL 18.-05-09).

La citada ley establece el loable criterio de receptar la denominada capacidad progresiva, en lo relativo a los actos que el nio

puede ejercer directamente (arts. 19, inc. a) y 24, inc. b). Esta insercin es esencial, pues obligar a los jueces a no ajustarse al texto li-

teral de los arts. 54 y 55 del Cdigo Civil, superndose as el paradigma capacidad-incapacidad propio de la poca tutelar en el que se

inscribe nuestro Cdigo Civil. El concepto de la capacidad progresiva se sustenta tanto en la capacidad de derecho o de goce, como en

la capacidad de hecho o de ejercicio. No estar sujeto a una edad cronolgica determinada, sino que habr que verificar en cada ca-

so el discernimiento del nio, su madurez intelectual y psicolgica y al suficiente entendimiento (Mizrahi Mauricio, La participacin del

nio en el proceso y la normativa del Cdigo Civil en el contexto de la ley 26.061 de Proteccin Integral de Derechos de Nias, Nios y

Adolescentes, en Proteccin Integral de Derechos de Nias, Nios y Adolescentes. Anlisis de la ley 26.061, Editores del Puerto, Emilio

Garca Mndez compilador).

De modo coincidente con esta interpretacin, la resolucin 1234 de la Defensora General de la Nacin insta a los Asesores de Me-

nores - en aquellos supuestos que denoten complejidad, o se vislumbre la existencia de intereses contrapuestos, o la nia, nio o ado-

lescente solicite asistencia tcnico jurdica- se arbitren los medios para la provisin de un abogado de confianza. Argumenta que el

criterio de supeditacin del ejercicio del derecho de defensa a edades cronolgicas determinadas sin atender al discernimiento del nio,a su estado intelectual y psicolgico, al suficiente entendimiento y grado de desarrollo no respeta el principio de capacidad progresiva

o sistema progresivo de autonoma en funcin del juicio propio y madurez del nio o adolescente.

La actuacin del abogado del nio se aplica cualquiera sea la edad de ste; esto es, no requiere como condicin el discernimiento

del patrocinado. Las normas pertinentes del Cdigo Civil tendrn que ser reinterpretadas y ya no podrn aplicarse en su sentido literal

tras la sancin de la Convencin sobre los Derechos del Nio y la ley 26.061. De aqu se sigue que el principio a aplicar ser el de la ca-

pacidad y no el de la incapacidad, pues el criterio a seguir es el de la capacidad progresiva. Con lo expuesto, se quiere sealar que los

conceptos de capacidad o discernimientos cronolgicos (de los artculos 54 y 921 del Cdigo Civil) se reemplazarn por criterios de ca-

pacidad y discernimiento reales. Todo ello sin soslayar las dificultades de armonizacin de normas existentes, lo que deber dar lugar

a una postura amplia sobre el concepto de capacidad en orden a una actitud conciliadora que en ningn caso debe suponer la posibi-

lidad de renunciar a adiciones de derechos concretadas por la nueva normativa.

En este contexto habilita la designacin de abogados de confianza a nios menores de 14 aos, superando as el criterio restrictivo

que limita el derecho de defensa a haber adquirido la edad de discernimiento, segn las pautas cronolgicas del Cdigo Civil.Desde similar perspectiva se ha pronunciado la jurisprudencia, permitiendo a las personas menores de edad en funcin de su capaci-

dad progresiva y discernimiento real designar abogados que representen en el proceso su inters particular, tomando debidos recaudos los

magistrados que estos letrados no pertenezcan a la esfera de influencia de los padres de los nios (Sala B; KM contra KMD, LL 15-04-09).


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Dado que el concepto de capacidad progresiva presenta cierta discrecionalidad en su interpretacin, deber presumirse por el hecho

de que el nio se presente con un profesional del derecho. As, se producira una inversin en la carga probatoria, siendo el juez el que

deba acreditar y fundar de manera acabada la falta de madurez a pesar del pedido expreso de ser parte. (Herrera Marisa, El protago-

nista. El derecho del nio a conocer sus orgenes en la adopcin, en Encuentro legal sobre reformulacin legal de adopcin, UNICEF 2004).

Sin dudas, la Convencin y la ley 26.061 implican la inversin del principio de incapacidad del Cdigo Civil, convirtiendo la capaci-

dad en regla, y la incapacidad en excepcin. Entonces, todo nio tiene derecho a ejercer el derecho de defensa tcnica porque se debe

presumir su capacidad para designar, remover y dar instrucciones a un abogado. En este escenario, quien alegue falta de capacidad o

discernimiento deber probarlo.

El principio de la capacidad progresiva ha sido aplicado por la defensora de Cmara, quien al momento de expedirse sobre la proce-

dencia del recurso extraordinario interpuesto por una nia, deriva a la misma al Cuerpo Medico Forense para evaluar su entendimien-

to y discernimiento real. As, una vez acreditado en autos que la nia comprenda los trminos de su presentacin, dictamin a favor

de la procedencia del recurso extraordinario. (Dictamen de la Asesora de Cmara en autos caratulados M c P sobre tenencia, en tra-

mite Sala C, 14 de agosto de 2007).

En sintona con esta interpretacin a favor de la presuncin de capacidad, el decreto 2316/2003 de la Ciudad de Buenos Aires regla-mentario de la ley Bsica de Salud- establece que se presume que todo nio nia o adolescente que requiere atencin en un servicio de

salud est en condiciones de formar un juicio propio y tiene suficiente razn y madurez para ello, en especial, tratndose del ejercicio

de derechos personalsimos, tales como requerir informacin, solicitar testeo de HIV y provisin de anticonceptivos.

B.3. La participacin activa de los nios en los conflictos de familia. La autonoma progresiva de los

nios como lmite a la representacin legal de los padres.

Si bien en principio y de acuerdo con nuestra legislacin civil, las personas menores de edad son representadas en juicio por sus

padres (art. 57 inc. 2 y art. 274 CCiv.) y promiscuamente por el Ministerio Pblico de Menores (art. 59 CCiv.) y, para estar en juicio ne-

cesitan de la autorizacin expresa de ambos padres (art. 264 quater inc. 5 CCiv.), cabe tambin recordar que la Convencin sobre los

Derechos del Nio -de jerarqua constitucional ( art. 75 inc. 22 CN.)- reconoce en su art. 5 el derecho del nio a ejercer sus derechos por

s mismo, en forma progresiva, de acuerdo con la evolucin de sus facultades. A su vez el art. 18 de la misma Convencin seala que

los padres ejercern sus funciones de acuerdo con una orientacin fundamental: el inters superior del nio, reconocido en el art. 3.1

de dicho texto constitucional.

Al respecto, Cillero Bruol seala que al intentar una interpretacin sistemtica de las dos disposiciones es claro que los derechos

y responsabilidades de los padres, con relacin a la orientacin y direccin de sus hijos, tienen por objeto la proteccin y desarrollo de

la autonoma del nio en el ejercicio de sus derechos y que sus facultades se encuentran limitadas, justamente, por esta funcin u ob-

jetivo. Es decir, se confirma la equivalencia entre ejercicio de los derechos del nio e inters superior (El inters superior del nio en el

marco de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio, en Justicia y derechos del nio , Nro. 1, noviembre de 1999, UNICEF.,

Oficina de rea para la Argentina, Chile y Uruguay, pgs. 45/62).

As, cabe afirmar, con relacin a la figura del representante mencionada en el art. 12.2 de la Convencin, que no podr un padre,

con el pretexto de ser el representante legal de su hijo, aspirar a que con su sola actuacin se tenga por cumplida la normativa del

tratado. El fin perseguido es la real intervencin del nio y no su marginacin del proceso por el progenitor. Esta actitud sera abusi-

va y violatoria del art. 5 de la citada Convencin (Mizrahi, Mauricio, La posibilidad del nio de designar un representante necesario,

en el Libro de Ponencias de la Comisin n. 2 del X Congreso Internacional de Derecho de Familia, 20 al 24/9/1998, Mendoza, p. 519, cita-

do por Medina, Graciela y Moreno Gustavo, Sobre la defensa tcnica de las personas menores de edad y la cuestionable sancin a unabogado que permiti a un mayor de catorce aos hacerse or por s en tribunales, publicado en Jurisprudencia Argentina 2004-II-4).

En el caso concreto de autos, la intervencin de mis padres no es suficiente para hacer valer mi postura individual en este progre-

so. En especial, porque la peticin de mi padre, en el sentido de asumir mi tenencia, es contrario a mis deseos de vivir con mi madre.

Dentro de este escenario entiendo que expresar mi opinin en esta disputa entre mis padres es el medio para poder buscar la solu-

cin y dar mi punto de vista en este conflicto.

El deber de escucharme directamente no puede ser soslayado en este caso bajo el pretexto de que pueda actuar por medio de mis

representantes legales toda vez que stos, lejos de actuar de comn acuerdo, se encuentran discutiendo derechos (Cf. Carranza Casa-

res, Carlos, Participacin de los nios en los procesos de familia; publicado en La Ley 1997- C, pg. 1385).

A travs del reconocimiento de mi capacidad para designar a un abogado de confianza puedo llegar a lograr dejar de ser objeto de

esta brutal disputa entre mis padres.

La desintegracin de la familia y las consecuencias que esta conlleva puede hacer que incluso padres bien intencionados desven

sus prioridades. Los adultos a menudo no pueden darle el nfasis suficiente a los derechos y necesidades de sus hijos y muchos pa-dres dejan de cooperar entre s.

Yo misma fui atrapada en el fuego cruzado de la hostilidad de mis padres. La toma de decisiones en base a la cooperacin no pue-

de ser posible.


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Es por esto que considero que estas prerrogativas de los nios, nias y adolescentes como persona no conspiran contra la familia,

sino que la fortalecen.

Suele suceder en juicios como estos, que los nios son tratados como objetos por sus progenitores, quienes lejos de buscar solu-

ciones a sus disputas se enfrascan en cruentas batallas legales con el nico fin de ganarle al otro contrincante, evidenciando de este

modo una franca contraposicin de intereses con sus hijos menores de edad (Cf. Basso, Silvina Las nias, nios y adolescentes y su de-

recho a una tutela judicial efectiva, III Congreso Internacional Derechos y Garantas en el Siglo XXI, organizado por la AABA).

En este orden de ideas, cabe afirmar que resulta necesario que los menores sean escuchados en juicio, como que, con ello, puede

llegar a arribarse a una mejor solucin del caso de que se trate pues los menores suelen decir cosas importantsimas, por cierto que,

de ordinario, no manifiestan sus padres ni constan en los escritos judiciales por ellos presentados (Blanco, Luis; Gavotti, Alicia; Pola-

kiewicz, Marta, Inters del menor: derecho de comunicacin)

En este sentido, sostiene Cillero Bruol que: El principio de proteccin y promocin de la autonoma tiene una importante manifes-

tacin en el deber de orientacin y direccin de sus padres, y se fundamenta en que el nio tiene derecho a desarrollar progresivamen-

te el ejercicio de sus derechos, superando el argumento tradicional de sentido inverso, estos es, que los padres tienen poderes sobre la

niez, debido a que las nias y los nios carecen de autonoma. Esto significa que los deberes jurdicamente reconocidos de los padresque a su vez son lmites a la injerencia del Estado, es decir derechos de los padres frente al Estado no son poderes ilimitados sino

funciones jurdicamente delimitadas hacia un fin: el ejercicio autnomo y progresivo de los derechos del nio que, en casos calificados

de incumplimiento, deben ser asumidos por el Estado (arts. 9 y 20 CDN.) (Infancia, autonoma y derechos: una cuestin de principios,

en Derecho a tener derechos).

Siguiendo ahora a Mauricio Mizrahi (Autonoma de la voluntad y decisiones de los padres respecto de sus hijos menores, publica-

do en La Ley 2003-F- pgina 1146 a 1149) sostengo que la autonoma de la voluntad tiene su asiento en el poder de autodetermina-

cin de la persona individual; vale decir que se define como una facultad para autorregularse, de poder gobernarse a uno mismo. (...)

es ms que evidente que cuando los progenitores estipulan, verbigracia, quin se har cargo de la tenencia del nio, o (digamos), esta-

blecen los alimentos que a ste le han de corresponder, en absoluto estn regulando sus propios intereses, ni resuelven puntos que

hacen a su propia esfera jurdica.

Muy por el contrario adoptan decisiones que afectan mi vida, y como consecuencia fatal tengo derecho a ser odo dado que est en

juego mi calidad de vida y el ejercicio de mis derechos.

V. Prueba:

1) Testimonial: Se cite a prestar declaracin testimonial a: XXX con domicilio real en XXX para que declare sobre la relacin que ten-

go con mi madre y padre.

2) Se designe perito psicloga a fin que se expida sobre el grado de libertad y espontaneidad de mi deseo de vivir con mi mam.

VI. Hace reserva del caso federal:En el caso hipottico de desconocimiento del derecho de defensa tcnica vengo a hacerexpresa reserva del caso federal, en los trminos de la ley 48 y la acordada 4-2007 porque una decisin contraria resulta vulneradora

de los artculos 3, 5 y 12 de la Convencin de los Derechos del Nio y del artculo 18 de la Constitucin Nacional.

VII. Petitorio:

Por todas las razones expuestas a V.S solicito:

1. Me tenga por presentada y por parte.2. Se haga lugar a la designacin de XXX como mi abogado/a.

3. Por constituido el domicilio.

4. Se haga lugar a la audiencia solicitada.

5. Se respete mi deseo de vivir con mi mam.


proveer de conformidadsera justicia


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Capitulo IV: El derecho al recurso en caso de negativa del derecho de defensa tcnica

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IV.a. Introduccin

An existen algunos juzgados de primera instancia que no admiten la figura del abogado del nio.

Dentro de este marco, ante la negativa, es obligacin del abogado del nio apelar la resolucin denegatoria.Recordemos que el plazo para interponer el recurso de apelacin es de cinco das luego de notificada la reso-

lucin. En el escrito de apelacin, el abogado se limita a apelar la resolucin por causar un gravamen irreparable.Luego el juzgado concede en relacin el recurso. Esto quiere decir que a partir de all, resolucin que se notifica pornota, el abogado tiene cinco das para fundar el recurso.

Dentro de este marco, se presenta este modelo de memorial el cual debe consistir en una crtica concreta y razo-nada de la resolucin apelada, con lo cual hay que detallar con qu parte del fallo se discrepa y qu agravio o vulne-racin de derechos trae aparejada esta resolucin. A su vez, se deben acompaar tantas copias como partes existen.

El hipottico modelo de memorial es empleado para fundar la diferencia entre el patrocinio letrado y la repre-sentacin paterna-materna, la representacin del Asesor de Menores y la representacin del Tutor Ad Litem, puesa menudo se confunden estos roles. Asimismo, se hace mencin a la suma relevancia que adquiera la defensa tc-nica en los procesos de proteccin y a la obligacin del Estado de designar a todo nio un abogado, as como tam-

bin al derecho del nio a elegir un abogado de su confianza.IV.b. Modelo iv:

Presenta memorial frente al rechazo de la designacin de un abogado de confianza. Hace reserva del caso federal

Excma. Cmara:

XXX, por derecho propio, con domicilio real en la calle XXX, con el patrocinio letrado de XXX, en autos caratulados:XXX, a V.S. res-

petuosamente digo:

I. Objeto

Que de conformidad con lo establecido por el Art. 244 y subsiguientes del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, vengo en

tiempo y forma a expresar los agravios que fundan el recurso de apelacin interpuesto oportunamente por esta parte, contra el deci-

sorio de fecha XXX, mediante el cual el /la juez/a de grado me ha denegado la posibilidad de designar abogado de confianza y en m-

rito a las consideraciones de hecho y de derecho que seguidamente paso a exponer solicito se revoque el mismo en todas sus partes.Asimismo, atento la naturaleza y envergadura del tema trado a debate, expresamente hago reserva del caso federal.

II. Antecedentes

Con fecha XXX me presento en el expediente XXX, designando como abogados/as patrocinantes a los/as doctores/as XXX. Fun-

damento tal peticin en la extensa normativa constitucional e infraconstitucional vigente que reconoce tal derecho y, por ende, la obli-

gacin estatal de garantizarlo (artculos 16, 18 y 75 inciso 22 de la Constitucin Nacional, 5 y 12 de la Convencin de los Derechos del

nio y artculo 27 de la ley 26.061 de Proteccin Integral de Derechos de Nias, Nios y Adolescente). Manifiesto que el proceso de con-

trol de legalidad de la medida excepcional me afecta de modo evidente, pues se esta vulnerado mi derecho a la convivencia familiar y

tengo derecho a exigir que se garantice mi derecho a vivir en familia.

Por ultimo, argumento in extenso que la defensa material, es decir, el derecho a ser odo, debe ser complementado con el aspecto

tcnico de la defensa, que se logra a travs de la figura del abogado de confianza.

Finalmente, con fecha XXX se resuelve que no corresponde admitir la intervencin letrada en la forma requerida. V.S. expresa quelas normas relativas a la representacin de los menores no fueron derogadas por la ley 26.061y entonces habr que hacer una inter-

pretacin armonizadora. De acuerdo a esta interpretacin armonizadora, la designacin de un abogado por parte del menor slo po-


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dr ocurrir si ste tiene capacidad jurdica para designar un abogado que lo represente (en virtud de las reglas que surgen del Cdigo

Civil, a partir de los 14 aos de edad) y si existen intereses contrapuestos con sus padres.

Asimismo, V.S sostiene que el derecho de defensa es optativo y se ve perfectamente satisfecho con la designacin de un tutor ad litem.

Contra tal resolucin, interpongo con fecha XXX recurso de apelacin, recurso que es concedido con fecha XXX.

III. Refutacin del auto que desestima la pretensin de que XXX pueda comparecer a este juicio por scon patrocinio letrado

Como ya fuera expresado, la jueza a cargo del juzgado XXX resolvi no hacer lugar a mi presentacin con patrocinio letrado.

Discrepo con la postura adoptada en el resolutorio de fecha XXX, toda vez que la misma se ha pronunciado de manera equivoca-

da y no ajustada a derecho, al contrariar la normativa constitucional vigente, ocasionando dicha circunstancia un gravamen de insu-

ficiente reparacin futura tanto sobre mi persona como sobre mis derechos, por las consideraciones de hecho y de derecho que har

a continuacin.

III.a. Arbitrariedad de la sentencia apelada

Entiende el a quo que, de acuerdo a una interpretacin armonizante, la designacin de un abogado por parte del nio slo podr

ocurrir en la medida en que se verifiquen capacidad jurdica para contratar que se adquiere a los 14 aos y existencia de intereses con-

trapuestos entre ste y sus representantes legales.

La sentencia resulta arbitraria y no ajustada a derecho, cuando establece requisitos para acceder al derecho a designar un aboga-

do de confianza que no surgen de la ley. Al respecto, realiza una interpretacin restrictiva del artculo 27 de la ley 26.061, contraria a la

propia naturaleza de una garanta constitucional, como es el derecho a la defensa tcnica.

En este sentido, vale sealar que la mencionada ley 26.061 no establece ninguna condicin ni distingue grupo etreo para el acce-

so a un abogado. Por ello, sujetar la designacin de un abogado a los requisitos sealados en la sentencia, implica una lisa y llana res-

triccin a los alcances de la norma.

Por otra parte, el fallo en cuestin vulnera el principio pro homine ya que el a quo al realizar la interpretacin del artculo 27 lo ha-

ce sacrificando el derecho a acceder a un abogado. Si alguna duda caba a V.S sobre la interpretacin del artculo 27 debi realizarla

-por aplicacin del principio pro homine- con el criterio ms favorable al nio, es decir, aquella que mejor resguarde los derechos y ga-

rantas de la persona afectada.

III.b.Confusin de la figura del Tutor Ad Litem con la figura del Abogado del Nio

Expresa el a quo que el derecho de defensa tcnica contemplado en la ley 26.061 se ve satisfecho con la designacin de un tutor

ad litem.

Bajo el pretexto de una interpretacin armonizante entre el Cdigo Civil y la ley 26.061 de Proteccin Integral de Derechos de Ni-

as, Nios y Adolescentes se hacen prevalecer normas del Cdigo Civil relativas a la representacin de las personas menores de edad

ya sea a travs de sus padres, tutores o asesor de menores sobre normas de la Convencin de los Derechos del Nio y la ley 26.061

que reconocen a los nios la capacidad progresiva para ejercer por s los derechos, y como lgica consecuencia, el derecho de los nios

a designar un abogado de confianza que defienda su inters particular. Dentro de este marco se desconoce el orden de prelacin de

las normas establecido por el artculo 31 de las Constitucin Nacional y se convierte en letra muerta la figura del abogado de confian-

za de nios, nias y adolescentes.

La jueza de grado cuando sostiene que el derecho de defensa se satisface perfectamente con la designacin de un tutor ad litemobvia por completo los alcances del artculo 27 de la ley 26.061 que suponen la real y activa participacin del nio en el proceso. Ms no

su marginacin, so pretexto de la intervencin de sus representantes sean sus padres, tutores o su representante promiscuo. Resul-

ta evidente que si el legislador al sancionar la ley 26.061 hubiera querido limitar la intervencin del nio en el proceso a la intervencin

de sus padres, asesor de menores o tutores, no hubiera sancionado el artculo 27 de la ley que reconoce a los nios su calidad de parte

en los procesos que lo afectan y su derecho a designar un abogado.

No es posible la equiparacin de la figura del tutor ad litem y la del abogado de confianza porque responden a paradigmas distin-

tos. Mientras el primero supone la incapacidad del nio, el segundo supone su capacidad progresiva. Dentro de este escenario, el tutor

ad litem representa el inters superior del nio segn la mirada adulta, y el abogado de confianza representa el inters particular de

su patrocinado, segn la mirada del propio nio (Gil Domnguez Andrs, Fama Maria Victoria y Herrera Marisa; en Ley de Proteccin In-

tegral de Derechos de Nias, Nios y Adolescentes comentada, pgina 474).

Sin dudas, la equiparacin de la figura del abogado del nio con la figura del tutor ad litem implica aniquilar la figura del abogado

y vaciar de contenido el artculo 27 de la ley 26.061.Al respecto, cabe reiterar que la figura del tutor ad litem contemplada en el Cdigo Civil para representar al nio cuando tiene in-

tereses contrapuestos con sus padres no garantiza adecuadamente la participacin activa del nio en el proceso. Cabe dejar aclarado

que la figura del tutor ad litem, que se ha utilizado en la prctica ante conflictos judiciales donde los intereses de los nios se encuen-


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tran enfrentados con los de los padres, no constituye una herramienta normativa reveladora para el efectivo ejercido de los derechos

por parte de nios y adolescentes en el mbito jurisdiccional.

El tutor ad litem defiende el inters del nio de acuerdo a su leal saber y entender, quedando mediatizada o directamente desco-

nocida cul es la opinin del nio. Se vuelve un sucedneo de los representantes tutelares de los nios (Gil Domnguez y Herrera Mari-

sa, Ley de Proteccin Integral de Derechos de Nios, Nias y Adolescentes Comentada, pgina 476).

As, mientras el tutor ad litem es una figura ligada a la incapacidad del nio, que sustituye su voluntad y, por lo tanto patrocina su

inters superior desde su propia perspectiva de adulto (confundindose en algn punto con la figura del Defensor de Menores), el abo-

gado es un personaje ligado al principio de la capacidad progresiva que justamente aparece a raz de la madurez y desarrollo del nio

para participar en el proceso. As, el abogado no sustituye su voluntad, la reproduce o transmite al juez mediante su defensa especia-

lizada, como podra ocurrir con cualquier adulto (Gil Domnguez, Andrs, Fama Victoria y Herrera Marisa, ob citada).

Por todo lo dicho, la resolucin de V.S me causa agravio irreparable dado que al decir el juez de grado que el derecho de defensa se

satisface con la intervencin del tutor ad litem convierte en letra muerta la figura del abogado de confianza.

III.c. Desconocimiento de la obligacin del Estado de designar un letrado patrocinante y vulneracin delderecho del nio a designar un abogado de confianza como derecho exigible

El juez de grado no hace lugar a mi pedido de ser parte en el proceso con asistencia letrada.

Sin embargo, la ley 26.061 de Proteccin Integral de los Derechos de Nias, Nios y Adolescentes, en su artculo 27 es clara cuando

establece que los organismos del Estado debern garantizar a los nios, nias y adolescentes, en cualquier procedimiento judicial que

los afecte, el derecho a ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niez, adolescencia y familia. Dentro de este nue-

vo escenario normativo, la designacin de un abogado de confianza no es una facultad sino una obligacin exigible a la magistratura.

En este contexto, la declaracin de orden pblico contenida en el articulo 3 de la ley en lo que atae a los indisponibles derechos y

garantas - que acuerda o reconoce- y el principio que contiene su artculo 29, sealan una imperatividad que impone su aplicacin in-

mediata (Kielmanovich Jorge, Reflexiones Procesales sobre la ley 26.061 de Proteccin Integral de Derechos de Nias, Nios y Adoles-

centes, la ley 17/11/05).

Al respecto, la sancin de la ley 26.061 ha venido a incorporar, aclarar o ampliar una serie de fundamentales derechos y garantas

procesales a favor de los nios y adolescentes para todos los procedimientos judiciales y administrativos que los afectan, que impor-

tan la conformacin de un nuevo proceso y ms ambicioso concepto de la garanta constitucional del debido proceso legal. La aplica-

cin del artculo no se limita por la ley a aquellos procesos en que los nios, nias y adolescentes sean o vayan a ser partes procesales,

sino que aprehende a todos los que los afectan, formula de una inocultable amplitud (Kielmanovich Jorge, ob citada).

Sin dudas, todo nio que se ve afectado por un proceso tiene derecho a designar un abogado de su confianza y en caso de no ha-

cerlo el Estado le deber asignar uno de oficio.

En particular, en los procesos para la adopcin de medidas de proteccin como es el caso de autos lo cierto es que independien-

temente del fin de amparo, igual se afectan derechos de los nios, incluso llegando a producirse como sucedi en este proceso la

medida de separacin del medio familiar, y consiguiente afectacin del derecho a la identidad. Cualquiera sea la denominacin que re-

ciban, los procesos para la adopcin de medidas de proteccin implican el ejercicio del poder del Estado, que significan la intromisin,

aunque sea por motivos muy loables, en la vida del nio y su familia. Esta intromisin debe siempre considerar las garantas del debi-

do proceso para su legitimacin frente a la comunidad. Por consiguiente, la funcin del Estado de brindar amparo debe ser controla-

da con algn mecanismo que asegure la representacin de los intereses de los nios. Al respecto, cada vez que se aplican medidas de

proteccin coercitivamente existe una contienda entre los diferentes intereses en juego, por un lado, la potestad protectoria del Esta-do, y por el otro, los intereses del nio, nia o adolescente. Entonces, para la aplicacin de medidas de proteccin se deben respetar las

garantas del debido proceso y entre ellas, de modo inexorable, el derecho de defensa tcnica (Milln Patricio y Villavicencio Patricio,

La representacin de nios, nias y adolescentes en los procedimientos para la adopcin de medidas de proteccin , en Revista de De-

rechos del Nio N 1, UNICEF, Santiago 2002).

El derecho a la defensa opera bajo la lgica de constituir un contrapeso a la potestad del Estado, esto es un lmite al ejercicio del po-

der cuyo fin es proteger ese mbito de inviolabilidad o autonoma personal del cual gozan todas las personas. Al respecto, la garanta

de defensa tcnica es un requisito esencial del debido proceso y, por lo mismo, no es renunciable, o sea, no se satisface con la mera cir-

cunstancia que un sujeto decida autnomamente prescindir de ella. (Carocca, Garanta constitucional de la defensa procesal ; Jos Ma-

ra Bosch Editor, Barcelona, 1098, pgina 446).

Dentro de este marco, la garanta de la defensa en juicio contempla una dimensin negativa que se traduce en la prohibicin de la

indefensin, esto es, impedir que se prive a una persona del ejercicio del derecho a la defensa, particularmente, por la accin del tribu-

nal (Villavicencio Luis y Patricio Milln, ob citada).En el caso particular de autos, el proceso de control de legalidad me afecta de modo directo y adems existe contraposicin entre

los intereses del Estado en su funcin protectoria y mis intereses. Como lgica consecuencia de ello tengo derecho a ser asistido por un

abogado de confianza.


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La denegatoria a intervenir en este proceso me causa un gravamen irreparable dado que me deja en un absoluto estado de inde-

fensin para peticionar lo que por derecho corresponda.

Por el contrario, mi participacin activa a travs de mi abogado de confianza ofreciendo y controlando la prueba y apelando las

decisiones contrarias a mi inters-, permite que mis pretensiones sean debidamente consideradas por el a quo.

III.d. Falaz interpretacin de las normas de representacin de las personas menores de edad

El juez a quo sostiene que la representacin del menor, salvo mediando privacin de la patria potestad o intereses contrapuestos

entre el menor y sus padres, la ejercen estos. La ley prev la designacin de un tutor ad litem en caso de intereses encontrados entre

la persona menor y sus representantes legales.

Tal interpretacin me causa agravio irreparable dado que la jueza a quo hace prevalecer normas del Cdigo Civil sobre normas de

la Convencin sobre los Derechos del Nio, que reconocen mi capacidad progresiva para el ejercicio personal de mis derechos.

De este modo se olvida que el principio de autodeterminacin progresiva del sujeto implica la posibilidad para el nio de ser otro,

distinto de su representante legal, aun a pesar de que coincidan en apariencia sus intereses. El simple hecho de permitrsele al nio una

escucha diferenciada dentro del proceso lo posiciona como diferente, como sujeto autnomo (Pignata Noris, El Acceso a la Justicia delos nios, nias y adolescentes. Una poltica publica desde la perspectiva de sujetos de derechos, ponencia presentada en el III Congre-

so de Derechos y Garantas en el Siglo XXI, organizado por la ABA).

Resulta innegable que el trmino representacin se condice con el concepto de menores (con todo lo que involucra esta termi-

nologa, protagonista de la perimida doctrina de la situacin irregular). En efecto, la representacin significa que se est actuando en

nombre, en lugar o por otro ya que ese no puede hacerlo por s mismo. De esta manera, la representacin legal se exhibe como una fic-

cin legal mediante la cual se le otorga al representante legal un poder en la esfera jurdica ajena por el cual slo es posible la actua-

cin del representante, nica voluntad a ser tenida en cuenta en la formacin del acto jurdico.

En este orden de ideas, fcil es advertir que detrs del sistema de representacin de menores adoptado por nuestro Cdigo Civil sub-

yace la idea del menor objeto de proteccin y control por parte de sus padres. (Minyersky Nelly y Herrera Marisa, ob citada).

As, la caracterstica central del modelo tutelar consiste en la negacin de la participacin del nio ya que la representacin legal lo

sustituye absolutamente (Solari Nstor, El derecho a la participacin del nio en la ley 26.061. Su incidencia en el proceso judicial, LL

29/11/05). Cabe agregar que este modelo tutelar ha sido superado con la ratificacin de la Convencin de los Derechos del Nio y pos-

terior sancin de la ley 26.061 de Proteccin Integral de los Derechos del Nio, que supone la real participacin del nio en el proceso.

Como lgica consecuencia y mxime teniendo en cuenta la jerarqua constitucional de la Convencin de los Derechos del Nio, las

normas del Cdigo Civil sobre representacin de los menores no podrn ser empleadas para retacear el derecho del nio a designar un

abogado que represente sus intereses particulares.

En este contexto, el principio de autonoma progresiva considera que los nios, nias y adolescentes son sujetos plenos de dere-

chos, los cuales deben ser ejercidos directa y progresivamente, con la direccin y orientacin de sus padres, conforme a la evolucin de

sus facultades. Al respecto, si bien es cierto que conforme las normas del Cdigo Civil los nios son representados por sus padres, no

es menos cierto que conforme la Convencin de los Derechos del Nio, las personas menores de edad tienen derecho a ejercerlos por s,

segn su grado de madurez y con orientacin de los padres.

Sin dudas, la ratificacin de la Convencin de los Derechos del Nio y ms aun la sancin de la ley 26.061 ha puesto en jaque el pa-

radigma de la incapacidad, y por ende, el de la representacin y los ha reemplazado por el de la autonoma progresiva. En este orden

de ideas, a partir de las nociones de autonoma y evolucin de las facultades a la que alude la Convencin y la nueva normativa de

adecuacin a ella, se reconoce que los nios y adolescentes adquieren capacidad para el ejercicio personal de sus derechos. Es en esteterreno donde cabe destacar un avance significativo de la ley 26.061 al garantizar al nio su derecho a designar un abogado de con-

fianza, lo cual supone su real protagonismo con el debido asesoramiento (Minyerski Nelly y Herrera Marisa, ob citada).

La intervencin del abogado del nio implica que su opinin se considere de manera distinta y sin que sea arrastrada por las otras,

ya que sobreviene un nuevo inters autnomo y de directa atencin por el rgano jurisdiccional (Morillo de Ramrez, Mara Silvia y Mo-

rillo Augusto, El abogado del nio, en ED 164-1080).

II.e. Desconocimiento de la capacidad progresiva de los nios. Desconocimiento del derecho a elegir unabogado de confianza

I. Como fuera dicho ut supra V.S sostuvo que para designar abogado se requiere capacidad jurdica, la cual se adquiere a los 14

aos, y que el derecho al patrocinio no incluye necesariamente que sea el nio quien designe al letrado. ste podr no ser de su con-

fianza. En otras palabras, la ley no confiere al menor de edad el derecho a elegir un letrado sino el derecho a tener uno.

Sin embargo, los nios son titulares de derechos. El Estado tiene la obligacin de garantizar el pleno goce y disfrute de esos dere-chos, y en tal sentido, la misma CDN, propone un modo de resolver la tensin generada por la situacin fctica y normativa. La Con-

vencin reconoce a los nios y nias como sujetos activos de derechos, a partir de la nocin de capacidad y desarrollo de su autonoma

para el pleno ejercicio de los mismos.


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Por lo tanto, en lo que concierne al ejercicio de los derechos por parte de los nios se puede decir que no es cierto que el mismo co-

mience con la mayora de edad legal, as como tampoco es correcto afirmar que tales derechos son ejercidos por los padres en repre-

sentacin de sus hijos, sino que, lo que ocurre en realidad es que, de hecho, las personas no ejercen los mismos hasta tanto no hayan

incorporado la autonoma necesaria para ello.

El principio de autonoma progresiva considera que los nios, nias y adolescentes son sujetos plenos de derechos, los cuales de-

ben ser ejercidos directa y progresivamente, con la direccin y orientacin de sus padres, conforme a la evolucin de sus facultades.

As, el panorama normativo interno se ha visto radicalmente modificado, no slo con la CDN, sino tambin a partir de la sancin de

la ley 26.061, que en su artculo 3 inciso d) reconoce la capacidad de ejercicio de todo nio, nia y adolescente en funcin no slo de su

edad, sino tambin de su madurez.

Al respecto, la construccin abstracta de la personalidad ofrece una visin uniforme y esquemtica del rgimen jurdico de la capa-

cidad que resulta insuficiente para el ejercicio de un derecho personalsimo como es el derecho a designar un abogado.

De esta manera opina Mizrahi, quien considera que -al menos en cuanto a sus derechos personalsimos- los nios podrn ejercerlos

por s, y sin acudir a terceras personas, obviamente en funcin de su desarrollo y madurez (Mizrahi, Mauricio, L., Los Derechos Del Nio

y la Ley 26.061, en LL del 16 de diciembre de 2005, p. 2).

II.f. El derecho a designar a un abogado de mi confianza es un derecho personalsimo y puedo ejercerlopor mi mismo

El artculo 27 de la ley 26.061 consagra el derecho de defensa tcnica como una garanta y obliga al Estado a hacerla efectiva. Por

lo tanto, se infiere que es un derecho del nio contar con esa asistencia letrada. Esto significa que para el nio es optativa la designa-

cin de un abogado de su confianza, pero para el Estado no, que siempre debe proporcionarle al nio un abogado, pues se encuentran

comprometidas otras garantas constitucionales como el debido proceso.

Por ello, en el texto vigente de la ley se obvi hacer referencia a la figura del abogado de confianza, para evitar que ante la falta de

designacin de ste el nio se encuentre en situacin de indefensin e invariablemente privado de acceso a la justicia. En consecuen-

cia, ante un conflicto administrativo o judicial que afecte o incluya al nio, este tiene derecho de elegir un abogado y si no lo hiciere, el

Estado est obligado a designarlo por tratarse de una garanta mnima de procedimiento.

Dentro de este marco, se debe respetar mi derecho a designar un abogado de confianza, ya que segn normas de la Convencin de

los Derechos del Nio, artculo 27 de la ley 26.061 y 921 del Cdigo Civil soy capaz de comprender en que situacin me encuentro y las

consecuencias y riesgos de mis decisiones.

En este sentido, la garanta del debido proceso legal supone, como ya fuera dicho ut supra, el derecho irrenunciable a un abogado

defensor libremente designado o a un defensor proporcionado por el Estado, sino se nombra defensor (Convencin Americana de De-

rechos Humanos, articulo 8.2)

Con respecto a otro derecho personalsimo, como es el derecho a la salud, ha sealado el Tribunal Superior de la Ciudad Autnoma

de Buenos Aires que los derechos humanos personalsimos no pueden ser ejercidos por los representantes legales pues corresponden a

la esfera de la autonoma y de la libertad personal (T.S. Ciudad Autnoma de Buenos Aires, octubre 14 de 2003, Liga de Amas de Ca-

sa, Consumidores y Usuarios de la Repblica Argentina y otros c. Ciudad de Buenos Aires, LL, 2004-B-413).

Sin dudas, en el caso particular de autos, la eleccin de un abogado de confianza es un derecho personalsimo que puedo ejercer

por mi mismo sin necesidad de recurrir al auxilio de terceras personas, dado que se trata de un derecho constitucional que no puede

ser retaceado so pretexto de normas civiles de representacin de las personas menores de edad.

Esta presentacin no importa arrasar y revolucionar con el orden jurdico establecido, muy por el contrario, negar la designacin demi abogado de confianza comporta desconocer el orden jurdico imperante.

A mi entender, con la designacin de un letrado patrocinante se puede lograr que mis derechos sean garantizados, sin que otros in-

tereses legtimos por cierto puedan impedir que se efectivicen mis derechos y as mi libre voluntad.

Parece plausible que siendo un joven de 14 aos, quien represente mis intereses en el proceso debe defender mis deseos manifies-

tos y por ello debo intervenir directamente en su eleccin con el objeto de asegurar la relacin de confianza. Tal relacin de confianza

y la defensa de mis intereses particulares no ser satisfecha con la designacin de un tutor a litem porque el mismo ser impuesto de

oficio por V.S y no seguir mis instrucciones en la definicin de mi inters.

II.g.Vulneracin del derecho a la defensa tcnica

Es preciso destacar que la ley 26.061 no slo reconoce el carcter personal del derecho del nio a ser odo, sino que asimismo esta-

blece como Garantas Mnimas en los Procedimientos Judiciales, en el artculo 27 inciso c) el derecho: A ser asistido por un letrado pre-

ferentemente especializado en niez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya. En casode carecer de recursos econmicos el Estado deber asignarle de oficio un letrado que lo patrocine.

Una concepcin completa y garantista del derecho de defensa no puede olvidar el aspecto tcnico de la defensa. La continua compli-

cacin de los procedimientos exige la presencia de un abogado especializado a efectos de desarrollar y preparar una estrategia eficaz.


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