Primera edición: septiembre de 2014

D.R. © Suprema Corte de Justicia de la NaciónAvenida José María Pino Suárez, núm. 2Colonia Centro, Delegación CuauhtémocC.P. 06065, México, D.F.

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Esta obra estuvo a cargo de la Unidad de Igualdad de Género de la Coordinación de Derechos Humanos y Asesoría de la Presidencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

Su edición y diseño estuvieron al cuidado de la Coordinación de Compilación y Sistematización de Tesis de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

Sistema Bibliotecario de la Suprema Corte de Justicia de la NaciónCatalogación

La reforma constitucional en derechos humanos : el costo de su realización efectiva/ coordinador de la obra Carlos Pérez Vázquez ; [esta obra estuvo a cargo de la Unidad de Igualdad de Género de la Coordinación de Derechos Humanos y Asesoría de la Presidencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ; presentación Ministro Juan Silva Meza]. --México : Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2014.xvi,171 p. ; 22 cm.

ISBN 978-607-468-714-9

1. Derechos humanos – Reforma constitucional – Aspectos económicos – Ensayos – México 2. Ciudadanía – Derecho de acceso a la justicia – Aspectos sociales 3. Poder Judicial de la Federación – Protección de los derechos humanos 4. Víctima – Reparación del daño 5. Garantías constitucionales – Derechos sociales 6. Políticas públicas 7. Costos sociales 8. Principios procesales I. Pérez Vázquez, Carlos, coord. II. México. Suprema Corte de Justicia de la Nación. Unidad de Igualdad de Género de la Coordinación de Derechos Humanos y Asesoría de la Presidencia III. Silva Meza, Juan Nepomuceno, 1944-

POE500.113R436.2r

Dr. Carlos Pérez Vázquez*Coordinador de la obra

* Es licenciado en Derecho por la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM), maestro en Derecho por Harvard Law School de Boston, doctor en Letras Modernas por la Universidad Iberoamericana. Fue asesor jurídico de Consejero Electoral en el Instituto Federal Electoral; investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. En el Poder Judicial de la Federación, se ha desempeñado como Secretario de Estudio y Cuenta; actualmente, es coordinador de Derechos Humanos y Asesoría de la Presi­dencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN

Ministro Juan N. Silva MezaPresidente

Primera SalaMinistro Jorge Mario Pardo Rebolledo

Presidente

Ministro José Ramón Cossío DíazMinistro Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena

Ministra Olga Sánchez Cordero de García VillegasMinistro Arturo Zaldívar Lelo de Larrea

Segunda SalaMinistro Luis María Aguilar Morales

Presidente

Ministro José Fernando Franco González SalasMinistra Margarita Beatriz Luna Ramos

Ministro Alberto Pérez DayánMinistro Sergio A. Valls Hernández

VII

Contenido

Presentación

Ministro Juan N. Silva Meza ..................................................................................... IX

Introducción

Carlos Pérez Vázquez ................................................................................................. XIII

Ciudadanía y justicia: un binomio necesario para el fortalecimiento de los

derechos

Freddy Mariñez Navarro y Ana Farías Calderón ........................................................ 1

El Poder Judicial y la reforma en materia de derechos humanos. Un análisis

desde la teoría de juegos

Adriana García García y Dirk Zavala Rubach ............................................................. 23

Problemas de asignación eficiente de los recursos para la reparación del

daño a las víctimas

María Solange Maqueo Ramírez ............................................................................... 49

VIII SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN

Garantías constitucionales y políticas sociales en América Latina: de la fija-

ción de retos al cumplimiento de obligaciones

Laura Pautassi ........................................................................................................... 69

Implicaciones políticas y de políticas públicas

César Velázquez Guadarrama.................................................................................... 89

Los costos sociales y económicos de la reforma en materia de derechos

humanos

Elvira E. Naranjo Priego ............................................................................................. 101

Rompiendo las barreras institucionales para la protección de los derechos

humanos en México desde un enfoque económico

Hugo Javier Fuentes Castro ...................................................................................... 123

Los desafíos de la reforma constitucional en materia de derechos humanos

dentro del espacio de las políticas públicas

Gonzalo Hernández Licona ....................................................................................... 159

IX

El Derecho regularmente se piensa y se construye como una disciplina autorreferente,

autosuficiente. Es decir, como una disciplina que se dicta a sí misma, con las técnicas

argumentativas que le son propias y con base en postulados cuyo valor es evidente

e intrínseco y, por tanto, no deben ser sustentados en la realidad o explicados para

ser comprendidos.

Sin negar la posibilidad de que el Derecho sea un discurso cuyo valor surja de sus

apelaciones y aspiraciones axiológicas, lo cierto es que, incluso, para cumplir con

dichas aspiraciones, el Derecho tiene que mirar muy claramente la realidad para

obrar con justicia.

La realidad es siempre compleja y tiene los más diversos interpretes, lo que ha dado

pie al surgimiento de multiplicidad de disciplinas que explican las interacciones entre

Presentación

1 Holmes, Stephen y Sunstein, Cass R, El costo de los derechos. Por qué la libertad depende de los impuestos, Buenos Aires, Siglo 21 Editores, 2011.

La comunidad no protege libertades imaginarias sino sólo aquellas que, en un momento histórico determinado, su gobierno – en gran parte

a través del poder judicial – identifica como derechos exigibles y está dispuesto a proteger – es decir, a financiar – como tales.

Stephen Holmes y Cass R. Sunstein1

X SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN

las personas, y entre éstas y el medio que las circunda desde un abanico multicolor

de puntos de vista.

Lo jurídico, como regulador del conflicto social, atraviesa, y a la vez es atravesado,

por este abanico multicolor. Por ello, es necesario afrontar el fenómeno jurídico desde

las miradas que aportan la Filosofía, las Ciencias Políticas, la Psicología y la Sociología,

entre otras ciencias sociales. Algunas de estas aproximaciones son muy populares entre

los juristas latinoamericanos. No es el mismo caso para las intersecciones entre el

Derecho y la Economía. Aquí los propósitos perseguidos por ambas disciplinas se

piensan divergentes, e incluso contrapuestos, especialmente cuando el objeto de

estudio es la vigencia de los derechos humanos.

Esto parece originarse en la impresión general de que la Economía está más cerca

de los números, los cálculos, las matemáticas y, por ende, distante del mundo donde

lo que se discute es la mejor manera de convivir. Por otro lado, hablar de recursos

limitados en el ámbito de la protección de los derechos humanos se considera ina­

decuado y hasta riesgoso, por decir lo menos.

Este libro desafía estas creencias y demuestra que las coincidencias entre Derecho

y Economía son mucho más profundas y extensas de lo que se acepta en la forma­

ción y práctica jurídica.

Para analizar los retos que supone la implementación de la reforma constitucional

en materia de derechos humanos, publicada el 10 de junio de 2011, esta perspectiva

interdisciplinaria brinda respuestas novedosas y especialmente pertinentes. El tránsito

de la aspiración a la realidad pasa incuestionablemente por la discusión de presu­

puestos, la identificación de incentivos institucionales y la definición de las relaciones

entre el Estado y las personas sujetas a su jurisdicción; todas especialidades de la

ciencia económica.

PRESENTACIÓN XI

El libro invita a las y los juristas a reflexionar sobre la implementación de la reforma

constitucional en derechos humanos desde la perspectiva económica para encontrar

soluciones prácticas y apegadas a la realidad. Esta reflexión es primordial si se reco­

noce que la reforma exhorta a las personas que imparten justicia a participar activa­

mente en la determinación de las tareas que corresponden a otros poderes, y aporta

a las personas sujetas a la jurisdicción del Estado herramientas para exigir a las auto­

ridades el cumplimiento de sus derechos.

Con un lenguaje sencillo y accesible, La Reforma Constitucional en Derechos Humanos:

el costo de su realización efectiva, analiza el campo jurídico desde otra ventana. Diez

expertos y expertas en derecho, economía y políticas públicas firman ocho artícu­

los que examinan las posibilidades de la reforma constitucional en derechos humanos

desde esta mirada. El resultado es un libro que, con base en la riqueza de sus con­

tenidos, instiga la curiosidad de quienes buscan nuevas respuestas para viejas

cuestiones.

Ministro Juan Silva MezaPresidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación

y del Consejo de la Judicatura Federal

XIII

Introducción

¿En qué momento los derechos adquieren plena realidad? La respuesta es sencilla:

cuando son efectivamente ejercidos por las personas destinatarias y cuando su incum­

plimiento genera una sanción que efectivamente ocurre. En muchos sentidos, estas

acciones dependen de la existencia de un presupuesto estatal, de la asignación

concreta de recursos que las garanticen. Para algunas personas, no existe un derecho

en ausencia de un referente económico. Esto es especialmente cierto si se adopta

la postura, basada en la jurisprudencia interamericana y en los estándares interna­

cionales de protección de derechos humanos, de que todos los derechos, absolu­

tamente todos, imponen obligaciones positivas y negativas a los Estados. Respecto

a los derechos, el Estado debe actuar y no sólo dejar hacer, dejar pasar. Así, si se

traducen las obligaciones positivas a términos presupuestales y de planificación guber­

namental, llegaremos a un enunciado rotundo: todos los derechos cuestan, y ese costo

debe asumirse si el compromiso con su vigencia es verdadero.

Los derechos cuestan porque exigen el establecimiento de instituciones para prote­

gerlos y promoverlos; porque requieren inversiones y acciones específicas para

XIV SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN

garantizar a las personas condiciones mínimas de existencia; porque la sanción por

su incumplimiento implica gastos derivados de la investigación, de la persecución

de la persona que violó el derecho, del proceso por el cual se le asigna responsabilidad

y se ejecuta la sanción que ha merecido.

A partir de la reforma constitucional en derechos humanos de 2011, es incorporada

al orden jurídico mexicano una multiplicidad de derechos cuya significación concreta

debe definirse de cara a la realidad y con el compromiso de asumir su realización

efectiva desde el accionar concreto del Estado. En esta exigencia se ubica la preo­

cupación desarrollada por los artículos que integran este libro.

Admitir que los derechos implican un costo presupuestal y que serán necesarias

elecciones estratégicas para su vigencia efectiva no significa cuestionar su valor. Por el

contrario: comprender, discutir, reorganizar el presupuesto y establecer prioridades

es la mejor forma de garantizar que estos derechos serán protegidos y promovidos.

Una discusión acerca del costo de los derechos es, finalmente y sobre todo, un alegato

a favor de su vigencia.

Para dar estructura a la preocupación central, las reflexiones agrupadas en este libro

inician con el derecho de acceso a la justicia, lo cual resulta particularmente perti­

nente si se toma en cuenta que esta publicación es auspiciada por la Suprema Corte

de Justicia de la Nación. Posteriormente, transitan por distintos aspectos del proceso

judicial, hasta llegar a la cuestión más transcendente de la reforma en derechos

humanos: su impacto en el desarrollo de la sociedad. De esta forma, los artículos, que

pueden ser leídos individualmente, también concuerdan entre sí para trazar un pano­

rama general y brindar respuestas complementarias sobre aspectos compartidos.

Destaca la formación multidisciplinaria de las y los autores, lo cual garantiza perspec­

tivas plurales que dialogan.

El primer ensayo, firmado por Freddy Mariñez Navarro y Ana Farías Calderón, presenta,

a partir de la formación interdisciplinaria de sus autores, una revisión profunda sobre

INTRODUCCIÓN XV

los obstáculos en el acceso a la justicia y la importancia de ésta para la sociedad y

el Estado.

Dirk Zavala Rubach y Adriana García García, en el segundo capítulo, abordan las

implicaciones de la reforma en el proceso judicial desde la Teoría de Juegos. De forma

esquemática, se discuten los incentivos para el desarrollo de un proceso judicial

recurriendo a un modelo hipotético.

En el tercer capítulo, María Solange Maqueo Ramírez problematiza, desde la pers­

pectiva del Análisis Económico del Derecho, la eficiencia de las medidas de reparación

para violaciones de derechos humanos previstas en el ordenamiento constitucional

y en la nueva Ley General de Víctimas.

El cuarto capítulo, de la autoría de Laura Pautassi, rebasa el ámbito procesal y aborda la

judicialización del cumplimiento de los derechos económicos, sociales y culturales en

América Latina como respuesta a la falta de políticas sociales.

En el quinto capítulo, César Velázquez Guadarrama discute el impacto de la reforma

constitucional en la formulación de la política pública.

Elvira Naranjo Priego, de manera didáctica y centrada en los aspectos económicos,

diserta sobre los costos de la reforma constitucional en el sexto artículo.

El séptimo capítulo, escrito por Hugo Javier Fuentes Castro, aporta una visión econó­

mica sobre las barreras institucionales para la protección y promoción de los derechos

humanos.

Finalmente, el libro concluye con el artículo de Gonzalo Hernández Licona, que explica

cómo la reforma en derechos humanos contribuye al desarrollo integral del país.

XVI SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN

El libro contiene temas poco comunes dentro y fuera del Derecho, con significativas

intersecciones con otras materias. Por esta razón, se recomienda la lectura no solo

a personas vinculadas al Derecho, sino a todas aquellas interesadas en identificar

los cambios concretos que siguen a la reforma constitucional en materia de derechos

humanos.

Aunque el abordaje propuesto parezca complejo, el lenguaje claro y directo con el

que los textos fueron escritos facilita su comprensión sin importar la formación

académica de quien lee.

Finalmente, debe decirse que el libro es de obligada, agradable e interesante lectura

no sólo para quien reconoce y aprecia las aportaciones del Análisis Económico del

Derecho, sino incluso para quienes siguen dudando respecto de su pertinencia y

aplicabilidad en el terreno de los derechos humanos.

Agradezco a la Unidad de Igualdad de Género, adscrita a la Coordinación de Derechos

Humanos y Asesoría de la Presidencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación,

su colaboración en todas las fases de la realización de este libro.

Carlos Pérez Vázquez

Coordinador de Derechos Humanos y Asesoría de la Presidencia

Suprema Corte de Justicia de la Nación

Lic. Freddy Mariñez Navarro*Mtra. Ana Farías Calderón**

Ciudadanía y justicia: un binomio necesario para

el fortalecimiento de los derechos

* Licenciado en Administración por la Universidad de Carabobo, Venezuela, maestro en Gestión de la Cooperación por la Université de Sherbrooke, Canadá y en Economía por la Universidad de Zulia, Vene­zuela y doctor en Sociología Política por la Universidad Laval Quebec, Canadá. Es profesor­investigador Titular de la Escuela de Graduados en Administración Pública y Política Pública (EGAP) del Tecnológico de Monterrey, Campus Monterrey. Ha sido Visiting Scholar en Harvard University y Georgetown University (Woodrow Wilson Center), así como de universidades de Canadá, Francia, Costa Rica y Brasil. Es miembro del Sistema Nacional de Investigadores (SNI), del CONACYT. Actualmente es Director de la Maestría en Administración Pública y Política Pública (MAP) de la EGAP y Director del Observatorio de Política Pública de Nuevo León.

** Licenciada en Ciencia Política por el Tecnológico de Monterrey (Campus Monterrey) con Maestría en Derecho Constitucional en el ITESO (Guadalajara). Actualmente estudia el Doctorado en Política Pública en la EGAP Gobierno y Política Pública en el Tecnológico de Monterrey, donde desarrolla su línea de inves­tigación en Derecho Constitucional y Democracia. Es asistente de investiga ción de la Cátedra de Investi­gación "Administración Pública, Gobierno y Ciudadanos" de la EGAP.

3

I. Introducción

Uno de los planteamientos más recientes en torno a la democracia es que resulta

necesario repensar su discusión para centrarla en la correlación existente entre régi­

men, Estado y ciudadanía. Ello hace pensar en un juicio integral sobre el estado de

los derechos de los ciudadanos, por lo que sólo a través de una ciudadanía integral,

es decir, con el acceso pleno a los derechos civiles, políticos y sociales, se puede

garantizar la existencia de una verdadera convivencia democrática. Estos elementos

así puestos se han venido sistematizando debido a la permanente crisis de la admi­

nistración de justicia en nuestros países latinoamericanos, expresada en la falta de

solidez e independencia institucional, la impunidad, la deslegitimación y la descon­

fianza de los ciudadanos.

Guillermo O'Donnell,1 por ejemplo, ha venido insistiendo en que la confian za en el

Estado de Derecho es fundamental para la democracia. En esta visión, además de

1 O'Donnell, Guillermo, "Democracia, Desarrollo Humano y Derechos Humanos". En Guillermo O'Donnell, Osvaldo Iazzetta y Jorge Vargas Cullell. Democracia, Desarrollo Humano y Ciudadanía. HomoSapiens

FREDDy MARIñEz NAVARRo ANA FARíAS CALDERóN4

un Estado democrático de Derecho, se requiere de un sistema legal que respalde los

derechos y garantías de los ciudadanos. De allí, surge la necesidad de relacionarse

con la estructura de un Estado de Derecho a través de las dimensiones siguientes:

1. el sistema legal; 2. el Estado y el gobierno; 3. los tribunales y sus instituciones auxi­

liares; 4. las instituciones del Estado en general; 5. el contexto social y 6. los derechos

civiles y humanos. El mismo autor afirma que

…es un error asimilar el Estado al aparato estatal, o al sector público, o al conjunto

de burocracias públicas. No cabe duda de que ellos forman parte del Estado,

pero no son el Estado en su totalidad. Éste también es, y no menos fundamental­

mente, un conjunto de relaciones sociales que establece un cierto orden y, en

última instancia, lo respalda con una garantía coactiva centralizada, sobre un

territorio dado. Muchas de estas relaciones se formalizan en un sistema legal

surgido del Estado y respaldado por él.2

No obstante que existen diversas legislaciones para asegurar esto en los diferentes

países de la región, los Estados han sido incapaces de asegurar la efectividad de sus

leyes y sus políticas a lo largo del territorio y del sistema de estratificación social.

A nuestra manera de ver, esta falencia se ha dado, primero, porque los Estados no

han situado en su contexto a los ciudadanos, entendiendo las motivaciones de su

acción, así como la naturaleza de los conflictos políticos, sociales, laborales y cultu­

rales, elementos importantes para entender mejor las pugnas por los derechos de

ciudadanía, así como la inserción de los ciudadanos dentro de la vida pública.3

Y segundo, porque los derechos no son gratuitos, cuestan dinero,4 dado que requie ren

Ediciones, Argentina. 2003. O'Donnell, Guillermo, "Why the Rule of Law Matters". In Diamond, Larry and Leonardo Morlino, Assessing the Quality of Democracy. The Johns Hopkins University, 2005.

2 O'Donnell, Guillermo, "Acerca de varias accountabilities y sus interrelaciones". En Enrique Peruzzotti y Catalia Smulovitz, Controlando la política. Ciudadanos y Medios en las nuevas democracias Latinoame­ricanas. Tema Grupo Editorial SRL, Argentina. 2002, p. 238

3 Ibidem.4 Sean estos derechos positivos o negativos.

Ciudadanía y justiCia: un binomio neCesario para el fortaleCimiento de los dereChos 5

de la prestación de un servicio público activo. Ello implica que sólo puede existir

un derecho si hay una estructura detrás, tendiente a garantizar su satisfacción.5

En este trabajo, exploraremos, por una parte, los elementos que obstaculizan el acceso

a la justicia a los ciudadanos, por otro lado, nos abocaremos a identificar algunos

desafíos para la reducción de costos en el acce so a la justicia; y por último anali­

zamos la relación entre la justicia efectiva, la estabilidad social como parte de la

gobernabilidad democrática, y el acceso a derechos como pieza fundamental para

un Estado democrático.

II. Acceso a la justicia: ¿Confianza? ¿Obstáculos? ¿Avances? ¿Retrocesos?

Méndez6 dice que resulta procedente, para determinar los diferentes factores que

explicarían el mayor o menor grado de acceso a la justicia, examinar los principios

rectores del servicio público del sistema de justicia. En primer lugar, el servicio público

de justicia debe caracterizarse por la continuidad, en atención al interés general

que debe realizar y proteger el Estado, en este caso la justicia. Resulta consustan­

cial a la idea de servicio público, el hecho de que el mismo no deje de prestarse por

ningún motivo, permitiendo así la continuidad del mismo.7 Un segundo principio es

la adaptación. El principio anterior lleva ineludiblemente al tratamiento de la adapta­

bilidad del servicio como salvaguarda del mismo principio de continuidad. Ante la

variación de las condiciones imperantes, y en la medida en que este hecho perjudique

la prestación del servicio, el Estado debe preocuparse por someter el mismo a los

cambios, reformas o innovaciones que permitan su continua prestación. El tercer

5 Holmes, Stephen y Sunstein, Cass R, El costo de los derechos. Por qué la libertad depende de los impuestos, Siglo XXI Editores, Buenos Aires, 2011.

6 Méndez, Juan, "El Acceso a la Justicia. Un Enfoque desde los Derechos Huma nos". En Thompson, José. (coord.) Acceso a la justicia y la equidad: estudio en siete países de América Latina. Costa Rica, Banco Interamericano de Desarrollo/Instituto Interamericano de Derechos Humanos. 2000.

7 Además, dicha continuidad debe ser progresiva. Sobre la obligación del Estado de atender este principio, puede consultarse una tesis aislada de la Décima Época, número de registro IUS 2003350, citada al final de este texto bajo el rubro "Principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progre­sividad de los Derechos Humanos. En qué consisten".

FREDDy MARIñEz NAVARRo ANA FARíAS CALDERóN6

principio, el de igualdad, que es uno de los principios regentes de toda la doctrina

jurídica, y, en especial, de los derechos humanos, tiene necesaria mención al tratarse

el tema del servicio público, más aun cuando se trata de la administración de justicia

como uno de tales servicios. Es fácil comprender que, para la adecuada presta ción y

administración de la justicia, teleo lógica y pragmáticamente considerada, debe acce­

derse y operarse en igualdad de condiciones para los diferentes sujetos procesales.

El cuarto principio rector es el de la celeridad. Es quizá aquí donde mayores problemas

o barreras se encuentran para un adecuado y eficaz acceso a la justicia, debido a la

inoperancia o desinterés estatal para detectar con rapidez las causas del retardo de

la misma, de los procesos largos y costosos, y del litigio sin representación adecuada

o carente del todo. El derecho humano de acceder y obtener justicia se ve sensible­

mente lesionado y, con él, los demás derechos fundamentales derivados cuya violación

sea reclamada.8 Y el último principio, el quinto, se refiere a la gratuidad. En materia

de administración y acceso a la justicia, la gratuidad del servicio debe ser enten­

dida en el sentido de su disponibilidad orgánica y funcional, es decir, en la posibilidad

real de todo operador de sistema de acudir físicamente al mismo y defender sus

derechos mediante una adecuada acción.9

Estos principios rectores, como podemos ver en los países de la región y, en particular,

en México, no se traducen en reconocimiento ni confianza de parte de los ciudadanos,

debido a varios factores que obstaculizan el proceso del servicio público del siste­

8 Puesto que el acceso a la administración e impartición de justicia es un derecho (art. 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos), es reclamable vía amparo. Se debe contemplar la posibilidad de acceder a este juicio para reclamar una administración/impartición de justicia lenta. Para que esto funcione, se debe tomar en cuenta que se necesitan abogados competentes que lo contemplen como opción. De lo contrario, sólo unos cuantos obtendrán resultados. Esto llama a reflexionar sobre la necesidad de la colegiación obligatoria de abogados. Por otro lado, un exceso de amparos de esta natu­raleza podrían traducirse nuevamente en ineficacia, debido a que la carga de trabajo de juzgados y tribunales aumentaría.

9 Esta gratuidad se viola cuando se cobra por acelerar los procesos. Si bien en el Poder Judicial de la Federación no son tan comunes estas prácticas, cuando suceden, el responsable último es el Juez o Magistrado. Sus políticas al interior de su grupo de trabajo son las que marcan la pauta para que todo el servicio sea gratuito y de calidad.

Ciudadanía y justiCia: un binomio neCesario para el fortaleCimiento de los dereChos 7

ma de justicia. Primero, la falta de garantía de que todos serán tratados por igual sin

importar los medios económicos ni influencias políticas;10 segundo, la imposibilidad

real y concreta de acceder como ciudadano al servicio público del sistema de justicia;

tercero, las carencias en cuanto a las capacidades técnicas e institucionales del ser­

vicio público; y cuarto, la corrupción e impunidad reinante en el sistema.

En el diagnóstico sobre el sistema de justicia, el Plan Nacional de Desarrollo de

México (2013­2018), ha detallado lo siguiente:

La corrupción y la ineficacia de las instituciones generan impunidad y lesionan la

credibilidad y la confianza ciudadana en el gobierno. Toda actuación de la auto­

ridad fuera del orden legal lesiona los derechos ciudadanos, ya sea por el abuso

en el ejercicio del poder público, o bien, por la omisión en la aplicación de la ley.

México necesita que sus ciudadanos confíen plenamente en el sistema jurídico

y en el desempeño de las instituciones de justicia y de gobierno. Ello es funda­

mental para reforzar la alianza entre el gobierno y la sociedad en la lucha contra

la impunidad y la corrupción.11

Para lograr el acceso a la justicia y que ésta sea generadora de incentivos para que

los ciudadanos hagan buen uso de ella, se requiere un proceso de transformación

del sistema judicial en tres niveles: la promulgación legislativa, el desarrollo de actos

e instituciones y el cambio cultural.12 Las reformas en materia de derechos humanos y

10 Los mensajes que se mandan a través de las sentencias son importantes para generar confianza. Los casos que involucran a personajes públicos y casos de alto impacto tienen más difusión mediática que el resto, por lo que hace falta esforzarse por explicar a los ciudadanos el razonamiento detrás de estos. Este trabajo le atañe tanto a los juzgadores y al Consejo de la Judicatura Federal, como a los medios de comunicación. Hacen falta políticas públicas de difusión inteligible para el ciudadano común, además de cursos de profesionalización para los medios que cubren sedes jurisdiccionales (la idea de que el amparo y los derechos humanos son sólo para delincuentes, en parte proviene de esa falta de claridad). De lo contrario, se corre el riesgo de desinformar, crear vacíos de información y, en consecuencia, des­confianza en el Poder Judicial y en el juicio de amparo.

11 Plan Nacional de Desarrollo (2013­2018) Gobierno Federal. Estados Unidos Mexicanos. 12 Para el ciudadano promedio, acceder a la justicia implica que se le dé la razón cuando la tiene, inde­

pendientemente de si el conflicto se judicializa o no. Por lo tanto, hace falta una cultura de mediación en todas las instancias del Estado. Esto implica que el servidor público debe ofrecer soluciones y no barreras; cada uno debe preguntarse cómo resolver un problema dado con las herramientas que cuenta. El caso Mininuma (sentencia 1157/2007­II, Juzgado Séptimo de Distrito en Guerrero) es un ejemplo de ello. En éste,

FREDDy MARIñEz NAVARRo ANA FARíAS CALDERóN8

amparo hacen posible que todos los derechos humanos sean exigibles en sede ju­

risdiccional, siempre y cuando se acredite un interés jurídico o legítimo. Esto quiere

decir que el concepto práctico de justicia se ha ampliado. La pro cedencia de demandas

en las que se aduce este segundo tipo de interés permite que sea posible conceder

amparos para garantizar derechos sociales. Ello implica que la parte de promulgación

legislativa ya se cumplió. Lo que hace falta, pues, es que las instituciones hagan

operable la ley, así como un cambio cultural tanto en los servidores públicos como

en los ciudadanos.

Esta ampliación de la posibilidad de obtener justicia hace pensar que la reforma

constitucional mexicana es la base de un cambio tangible. Entre los cambios que

deberá impulsar, destacan los siguientes: si cambia la cultura del "no procede",13 más

personas podrán acceder a la justicia; si las autoridades administrativas adoptan

prácticas conciliatorias, de diálogo y servicio, pueden evitar que el conflicto se judi­

cialice al ofrecer soluciones sin necesidad de una sentencia; si los juzgadores conocen

y aplican los diferentes tipos de interpretación y control (conforme, pro persona,

convencional, etcétera), se amplía la posibilidad de que los derechos se garanticen;

si se sancionan a todos aquellos que violen los derechos de alguien y se resarce el

daño causado, disminuirá la indefensión y, por lo tanto, el ciudadano se sentirá

protegido y no amenazado por el Estado.14

un Juzgado de Distrito concedió un amparo a una comunidad para que se le otorgara un servicio de salud, previo al reconocimiento constitucional del interés legítimo y del amparo por omisión. La lección de este caso es que cuando se busca cumplir con el fin último del Estado, es decir, garantizar los derechos de los ciudadanos, siempre se pueden encontrar formas de hacerlo. (Ferrandino, Fernando. Reformas para facilitar el acceso a la justicia. Santiago, Chile: Centro de Estudios De Justicia de las Américas. [Consultado el 6 de junio de 2013]. Disponible en: <www.argenjus.org.ar/argenjus/articulos/alvaro.doc>)

13 La "cultura del no procede" hace referencia al rigorismo en la admisión de demandas. El principio pro persona, el concepto de interés legítimo y la suplencia de la deficiencia de la queja facilitan la admi­sibilidad de demandas. No se trata de hacer una apología del desorden procesal, sino de tomar en cuenta que los promoventes de las demandas son personas cuyos derechos han sido presuntamente violentados y que no siempre tienen acceso a un buen abogado. Las normas legales para la admisibilidad de la de­manda no son opcionales, pero si se toma en cuenta lo anterior, se puede hacer un mejor uso de ellas.

14 En última instancia, un ciudadano que confía en el aparato estatal es, potencialmente, más propenso a pagar impuestos, ya que sabe que estos no serán utilizados para violar sus derechos y sí para garantizarlos.

Ciudadanía y justiCia: un binomio neCesario para el fortaleCimiento de los dereChos 9

En este camino del acceso a la justicia, los agentes del Poder Judicial de la Federación

juegan un papel clave. Si bien tienen la obligación de hacer cumplir la Constitu­

ción, los incentivos pueden ayudar a concretar la labor. Para operar un sistema de

incentivos que funcione, habrá que tomar en cuenta lo siguiente:

a) El problema de hacer más expedita la justicia en un contexto en el que hay

rezago es que puede existir la tentación de preferir rapidez sobre calidad.

¿Cómo encontrar el punto de equilibrio?

b) Para el Poder Judicial, es importante la credibilidad (facilita el cumplimiento

de sentencias y el apoyo y la confianza de la población), así como atender

el artículo primero constitucional (garantizar, proteger, respetar y promo­

ver derechos humanos). Optar por la celeridad poniendo en riesgo la cali­

dad, en consecuencia, no es una solución viable, ya que se pondría en

juego el cumplimiento de la Constitución. La solución, entonces, está

en preguntarse qué se puede mejorar sin perder de vista el objetivo del

artículo citado.

A lo anterior hay que sumarle otro factor: ¿cómo se puede llevar a cabo esto en un

contexto de presión social? Es natural que los ciudadanos presionen por obtener

resultados. Cada vez más se empiezan a interesar por litigios de los cuales no forman

parte. Esto puede ser un incentivo para que se resuelva más rápido y, nuevamente,

un factor para optar por celeridad y no por calidad. El artículo primero constitucional

(Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos), fue un acierto. La clave está

en seguirlo.15 Es de esperarse que, con la ampliación de la posibilidad de judicializar

15 Esto llama a continuar los esfuerzos tendientes a mejorar el sistema de carrera judicial. Para llevar a la práctica el espíritu de este artículo constitucional, hacen falta Jueces y Magistrados que crean en él y que lo demuestren en sus votos y sentencias. Por el lado de la administración pública, se sabe que conocer lo que la ley requiere de un tomador de decisiones no es suficiente para asegurar su cumplimiento (Halliday, Simon. Judicial review and compliance with administrative law. Portland, Oregon: Hart Publishing, 2004). Lo que se necesita, entonces, es que tanto superiores jerárquicos como subordinados crean en el nuevo texto vigente y estén dispuestos a 1) obedecer las sentencias que, derivadas de éste, dicte el Poder Judicial

FREDDy MARIñEz NAVARRo ANA FARíAS CALDERóN10

un derecho, la carga de trabajo aumente. Quizá hará falta crear más tribunales auxi­

liares pero, independientemente de ello, si se falla, no ya conforme a un derecho rígido,

sino a favor de la persona (pro persona), quienes esperan sentencia tendrán la seguridad

de que, al final del camino, obtendrán justicia y, por lo tanto, certeza jurídica. La cer­

teza jurídica genera confianza. Habrá, entonces, un efecto de contagio. Esto sirve en

dos vías: el ciudadano creerá en el Poder Judicial de la Federación (PJF) y, por otro

lado, las autoridades sabrán que el Poder Judicial está cumpliendo con su trabajo,

por lo que violentar un derecho tendrá altos costos para éstas. En consecuencia, un

efectivo balance de poderes tenderá a disminuir los atropellos y, a la larga, la carga

de trabajo relacionada con la violación de derechos puede disminuir.

Como ya se mencionó, la rapidez con la que se dicta sentencia no puede ser un único

factor para evaluar su calidad. Es por ello que un esquema de incentivos económicos

basados sólo en el factor de rezago no es suficiente e, incluso, puede resultar con­

traproducente. En ese sentido, Alejandro Romero Gudiño sugiere una fórmula a partir

de la cual genera incentivos económicos para la eficacia y eficiencia judicial, en la

que incorpora un cociente de revocación.16 Con esta combinación se puede medir

no solamente el volumen de casos que falla un juzgador, sino la tasa de sus asuntos

que son modificados por otras instancias y, con base en ello, otorgar incentivos eco­

nómicos para quien mantenga tasas tendientes a cero. Para últimas ins tancias, sin

embargo, habría que incorporar algún otro tipo de medición.

Si bien en este texto hemos hecho referencia al PJF, es importante señalar que resulta

conveniente que el Poder Judicial local adopte incentivos de esa naturaleza. Cuando

éste resuelve de forma que sus sentencias son revocadas por una instancia federal,

y 2) hacerlo valer aun cuando no exista sentencia de por medio. Para ello, es necesario contar con un esquema de profesionalización de servidores públicos.

16 Para conocer más sobre la lógica detrás de la fórmula, así como su composición, se puede consultar el artículo titulado "Eficiencia judicial y objeción de conciencia", de Alejandro Romero Gudiño (Romero Gudiño, Alejandro, "Eficiencia judicial y objeción de conciencia", en Revista del Posgrado en Derecho de la UNAM, Vol. 3, no. 5, julio­diciembre. 2007).

Ciudadanía y justiCia: un binomio neCesario para el fortaleCimiento de los dereChos 11

tanto el promovente de la demanda como el Estado realizan gastos extraordina­

rios. Si las sentencias de instancias locales fueran más confiables, el PJF tendría

menos carga de trabajo y, además, el ciudadano encontraría la justicia de forma más

pronta. El PJF, entonces, tiene un incentivo para promover la eficacia y eficiencia del

Poder Judicial local, siempre respetando el orden federal.

III. Reducir los costos en el acceso a la justicia: algunos desafíos

Estos retos deben sumarse a los que se derivan de reducir los costos del acceso a

la justicia. Asumirlos es importante puesto que, si dichos costos son muy altos, el

derecho se vuelve nugatorio. Con miras a colaborar en el proceso de reducción, a

continuación se hacen algunas recomendaciones:17

1. Violación de un derecho por acto u omisión por parte de una autoridad

para los efectos del amparo. Muchos servidores públicos tienen facultades

discrecionales que pueden ser utilizadas para tomar decisiones que bene­

ficien a los ciudadanos.18 La capacitación y el servicio civil de carrera pueden

ayudar a que estos funcionarios tomen las mejores decisiones posibles y

eviten que un problema escale y se judicialice.

2. Acceso a la justicia ordinaria. Que ahora se pueda acceder más fácilmente

al amparo no quiere decir que todo deba terminar en el orden federal. Los

Consejos de la Judicatura locales deben ser independientes y, por lo tanto,

se debe revisar su integración, de forma que los gobernadores de las enti­

dades federales tengan la menor injerencia posible en el proceso. Con un

17 Antes, habrá que hacer una advertencia: no creemos que el proceso de acceso a la justicia termina cuando se dicta sentencia. Es distinto acceder al aparato de justicia, que a la justicia. Lo primero le compete al Poder Judicial, mientras que lo segundo, al Estado en su conjunto. Por lo tanto, las recomendaciones abarcan hasta la ejecución de sentencia.

18 No necesariamente se trata de altos funcionarios. Piénsese, por ejemplo, en los que realizan visitas de afiliación a programas sociales. Si la capacitación que reciben no es buena, pueden terminar dejando fuera del programa a personas que lo necesitaban.

FREDDy MARIñEz NAVARRo ANA FARíAS CALDERóN12

Consejo de la Judicatura independiente, es más fácil garantizar que el

Poder Judicial local funcione adecuadamente, puesto que los visitadores

tendrán mayor libertad para imponer sanciones cuando el caso lo requiera.

Este es un primer paso que debe ser tomado en cuenta, lo más pronto

posible, por los Congresos locales.

3. Acceso a la justicia federal. Ya se habló de la necesidad de cambiar la

cultura del "no procede" y de conocer a fondo el nuevo texto constitucional

para poder aplicarlo adecuadamente. Los cursos de actualización en la

materia deben ser permanentes, no sólo para los juzgadores, sino para

todo el personal a cargo de Jueces y Magistrados, puesto que también, en

mayor o menor medida, están involucrados en el proceso. Cuando una

sentencia es revocada, se elevan los costos tanto para las partes como para

el sistema de justicia. Además, los periodistas deben conocer nociones

básicas sobre el acceso a la justicia, el amparo, los procesos de reforma,

la presunción de inocencia, entre otros. De lo contrario, pueden desinfor­

mar, perdiéndose el potencial que tienen para instalar una cultura de lega­

lidad y de protección de derechos. La desinformación puede alejar a la

gente del sistema de justicia, lo cual, al final, es un costo para quien padeció

la violación de un derecho. El Consejo de la Judicatura Federal (y los locales)

tienen una gran labor en ese sentido. En cuanto a los defensores y asesores

públicos, los institutos correspondientes deben capacitar a sus aboga­

dos, no sólo en materia penal, como se ha venido haciendo, sino en todas

las que atiendan. Contar con un abogado preparado puede reducir los

costos de acceso porque conoce el proceso y lo sabe utilizar a su favor,

además de tener la capacidad para explicar a su defendido las implicacio­

nes de tomar decisiones que afecten el desarrollo del juicio. Por otro lado,

las evaluaciones de desempeño de cada uno de estos abogados de ben ser

públicas. Algunas legislaciones prevén que los usuarios pueden elegir al

asesor o defensor de su preferencia, por lo que esta información les puede

ser de utilidad para tomar una mejor decisión. Por otro lado, puede servir

Ciudadanía y justiCia: un binomio neCesario para el fortaleCimiento de los dereChos 13

de base para generar una estructura de incentivos para quienes tengan

las mejores evaluaciones.

4. Dictado y ejecución de sentencia. Encontrar soluciones integrales (propor­

cionales y adecuadas) puede resultar difícil para el juzgador y, sin embargo,

esto no puede ser aducido como excusa para faltar con su obligación, por

lo que una opción para remediar esta carencia puede ser recurrir al "modelo

deliberativo para la toma de decisiones remediales", propuesto por Susan

Sturn.19 Esto resultaría de utilidad en los casos en los que la violación a

un derecho no se trate solamente de una acción específica, sino de cues­

tiones estructurales complejas, así como en los que no se sepa dónde

fijar el límite de la protección. El proceso se resume en lo siguiente: con

base en las normas violadas, que sirven de referencia para saber qué se

puede hacer, y una vez acreditada la responsabilidad de la autoridad, las

partes proponen líneas de acción para que dicha autoridad garantice el o

los derechos violados; se delibera sobre cada una y se realiza una audiencia

para valorar el mejor remedio. En una primera lectura, podría parecer que

se requiere de una reforma legal para llevar esto a cabo; sin embargo, las

partes tienen derecho de audiencia con el Juez y pueden aprovechar ese

espacio para reunir a todos los involucrados. De esa forma, el espacio

normalmente destinado a los alegatos de oreja se utiliza de forma abierta

y tendiente a dirimir cuál será la solución. El Juez es perito en derecho, no

en administración pública. Por lo tanto, requiere de toda la información y

herramientas que tenga a su alcance, para poder dictar una sentencia que

se traduzca en justicia. La decisión final, por supuesto, es del Juez, no de

las partes, pero no hace daño –y más bien beneficia al proceso– el entablar

un mecanismo deliberativo para llegar a una solución integral.

19 Sturm, Susan, "A normative theory of public law remedies". Georgetown Law Journal, 1991, Vol. 79, pp. 1355­1446.

FREDDy MARIñEz NAVARRo ANA FARíAS CALDERóN14

En cuanto a la ejecución, la Corte tiene la facultad de otorgar plazos razonables,

sujetos a ampliación. Que esté enunciado como facultad no obsta para que se pierda

de vista que la ejecución de sentencia en un plazo razonable forma parte del dere­

cho de acceso a la justicia. En consecuencia, habrá que evaluar con sumo cuidado

la justificación que aduzca la autoridad para ampliar los términos, además de procurar

que sea lo más corta posible, con el fin de que la dilación no se vuelva un obstáculo

más en el camino hacia la justicia.

Por otro lado, hay que tomar en cuenta que una cosa es la interpretación plasmada

en una sentencia y otra muy distinta, la lectura que le da la autoridad que debe

cumplirla. La inhabilidad de las Cortes de involucrarse en la persuasión y el diálogo

inhibe el desarrollo de entendimientos compartidos y sensibilidades y limita su im­

pacto en las burocracias.20 Los entendimientos compartidos sobre lo que implica

aplicar una ley facilitan que la autoridad administrativa entienda la sentencia en el

sentido que fue fallada o, en todo caso, de la forma que más favorezca a la

persona.

Lo anterior lleva a pensar dos cosas. Primero, que en sentencias con efectos com­

plejos, vale la pena esforzarse para que estos queden claros. Segundo, que, indepen­

dientemente de que el Juez y la autoridad entablen un diálogo sano que facilite la

implementación del fallo, todas las autoridades públicas deben conocer y entender

el sentido del artículo primero constitucional. Para ello, se necesita capacitación.21

De lo contrario, se corre el riesgo de que las sentencias con efectos complejos no

sean llevadas a la práctica de la mejor manera posible.

20 Halliday, op.cit.21 No se trata de cualquier tipo de capacitación, sino de la que viene inserta en un sistema civil de

carrera. En un esquema así, para subir en la escala importan los logros, pero también mantener una buena conducta. Si el funcionario no obedece una sentencia o sistemáticamente viola derechos, pueden dismi­nuir sus posibilidades de recibir una promoción. De esa forma, se incentiva a que cumplan con sus obligaciones.

Ciudadanía y justiCia: un binomio neCesario para el fortaleCimiento de los dereChos 15

Por último, las escuelas de Derecho deben incluir materias sobre derechos humanos

y el "nuevo" amparo en sus planes de estudio. Hace falta que todos los que se dediquen

a esta profesión dejen atrás la idea de que los derechos sociales no son justiciables,

que las reparaciones de omisiones son imposibles y pondrán en riesgo al Estado, que

se pierda el temor a tratar con amparos en los que se aduce interés legítimo, entre

otras cuestiones relevantes. Los abogados son quienes litigan e imparten justicia,

por lo que su forma de concebir el Derecho importa en la medida en que traducen

su conocimiento en hechos que afectan a otras personas.

El Derecho y los derechos, sin embargo, son lo suficientemente importantes como

para dejárselo sólo a los abogados. Conocer la ley, los derechos propios (y, en con­

secuencia, los de otros) y las formas de exigirlos es un primer paso para perder el

miedo a acceder al sistema de justicia. Recordemos que, en 2011, de acuerdo con

una encuesta realizada por el IFE y el IIJ­UNAM, el 42.1% de los mexicanos encues­

tados consideraba que la Constitución ya no responde a las necesidades del país.22

El 50.1% sugirió que debería cambiarse sólo en parte; el 22.5%, dejarla como está; el

18.6%, hacer una nueva. Desde entonces, el texto constitucional se ha reformado

significativamente; sin embargo, hay que tomar en cuenta que, en esa misma en­

cuesta, el 65.1% consideró que conoce poco la Constitución, mientras que el 27.7%,

nada.23

Vale, entonces, preguntarse ¿qué significan las reformas para una sociedad que no

conoce la Constitución? Estar en una situación crítica puede hacer que una persona

se interese por las leyes, pero ¿cuál sería el resultado si todos conocieran, cuando

menos, sus derechos? Quizá el trabajo de los juzgadores aumentaría, pero no nece­

22 Contra un 45.6% que consideró que sí. En 2003, 56.5% consideró que no, mientras que el 27.8%, que sí. IFE, IIJ­UNAM. Encuesta nacional de cultura constitucional. Legalidad, legitimidad de las institu­ciones y rediseño del Estado 2011. Consultado el 26 de junio de 2013, disponible en:<http://www.juridicas.unam.mx/invest/areas/opinion/doc/EncuestaConstitucion.pdf>

23 Idem.

FREDDy MARIñEz NAVARRo ANA FARíAS CALDERóN16

sariamente.24 En todo caso, es una pregunta que le compete a la democracia, sobre

todo porque puede tener implicaciones para el acceso a la justicia, que es uno de los

pilares de aquella. En este sentido, son varias las prácticas democráticas que un

Estado para la Democracia debe desarrollar.25 Una de estas prácticas desde el Es­

tado es la existencia de leyes y una Constitución que reconozcan derechos funda­

mentales, previendo los medios para tutelarlos. Otra práctica es la rutina de que, en

la sociedad, los actos políticos y administrativos de los gobernantes o autoridades

deban estar en el marco de la legalidad y, por supuesto, fiscalizados, por lo que deben

ponerse en funcionamiento agencias especializadas e independientes de accountability

horizontal.26 También podemos ver que una práctica clave en el Estado democrático

es un Poder Judicial independiente, cuya organización institucional le permitan garan­

tizar los derechos de las personas y hacer cumplir la Constitución y las leyes a las

autoridades legítimamente constituidas en todo el territorio de un país, y que en la

práctica lo hace. Asimismo, se destaca la institucionalización y generación de meca­

nismos de la rendición de cuentas vertical no electoral como una práctica partici­

pativa y democrática innovadora de parte del Estado.27 Finalmente, otra práctica

relevante es la garantía del derecho a la información pública, así como oportunidades

institucionalizadas de participación ciudadana en la deliberación, ejecución y eva­

24 En caso de que aumentara, puede verse como una oportunidad para conocer los cuellos de botella del sistema y las áreas de oportunidad. De cualquier forma, los problemas de la democracia se resuelven con más democracia; el temor al aumento en la carga de trabajo o a que se agoten los recursos no deben ser el motor de los operadores del sistema de justicia ni de los legisladores.

25 Vargas Cullell, Jorge, "Democratización y calidad de la democracia". En Oscar Ochoa (coordinador) La reforma del Estado y la calidad de la democracia en México. Una reflexión sobre sus instituciones. Miguel Angel Porrúa­EGAP, México, 2008.

26 "En la teoría democrática, la expresión paradigmática de una relación horizontal de este tipo es la clásica división de poderes. En teoría los poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial se limitan y controlan mutuamente en un sistema balanceado de pesos y contrapesos" (Schedler, Andreas, Qué es la rendición de cuentas, IFAI, México. 2004).

27 La accountability social es un mecanismo de control vertical, no electoral, de las autoridades políticas basado en las acciones de un amplio espectro de asociaciones y movimientos ciudadanos, así como también en acciones mediáticas. Las iniciativas de estos autores tienen por objeto monitorear el com­portamiento de los funcionarios públicos, exponer y denunciar actos ilegales de estos y activar la operación de agencias horizontales de control (Peruzzotti, Enrique y Catalina Smulovitz, "Accountability social: la otra cara del control". En Enrique Peruzzotti y Catalina Smulovitz Controlando la política. Ciudadanos y medios en las nuevas democracias latinoamericanas. Temas Grupo Editorial, 2001, p. 32).

Ciudadanía y justiCia: un binomio neCesario para el fortaleCimiento de los dereChos 17

luación de las políticas públicas y el cumplimiento con los mandatos constitucionales

y legales acerca de los derechos de los ciudadanos, precisando la articulación de las

prácticas democráticas desde la sociedad y el Estado basada en derechos.

IV. La justicia efectiva como una fuente de estabilidad social a través del acceso a los derechos

Si partimos que una democracia se caracteriza por una relación entre gobernantes

y gobernados y está basada en el principio de ciudadanía, por lo que el funcio­

namiento y la calidad de las instituciones es fundamental para el ejercicio del poder,

así como para reconocer, promover y tutelar los derechos de los ciudadanos, en­

tonces podemos asumir que estamos en presencia de un Estado eficaz. Un Estado

así es importante para la democracia debido a que éste debe proteger a los ciudadanos

y apoyar sus derechos. Un Estado efectivo también es decisivo para el desarrollo

porque debería proporcionar una educación pública adecuada, regular algunos

aspectos de la economía, crear infraestructura que permita a los inversionistas hacer

buen uso de los recursos naturales y humanos, combatir la corrupción y garantizar

los derechos de propiedad.28

Un Estado eficaz, en consecuencia, es aquel que, al garantizar una justicia efectiva

y transparente, logra confianza en la sociedad de que todos serán tratados por igual

sin importar los medios económicos ni influencias políticas; que abran reales posi­

bilidades de acceder como ciudadano al servicio público del sistema de justicia; que

construya capacidades técnicas e institucionales en el sistema de justicia; y que per mita

que la corrupción e impunidad sean desplazadas por una ética pública y por el imperio

de ley. Es la única manera de lograr la estabilidad social como principio de la gober­

nabilidad junto a la eficacia y la legitimidad. La gobernabilidad con estos componentes

se entendería, entonces, como "un estado de equilibrio dinámico entre el nivel de las

28 Mainwaring y Timothy R. Scully, "Latin America: Eight Lessons for Governance", Journal of Democracy, Vol. 19, No. 3, July 2008: 113­127.

FREDDy MARIñEz NAVARRo ANA FARíAS CALDERóN18

demandas sociales y la capacidad del sistema político para responderlas de manera

socialmente aceptada y eficaz".29 Pero un aspecto de suma importancia para el man­

tenimiento de la estabilidad y, por ende, de la gobernabilidad, es que el Poder Judicial

sea totalmente independiente con respecto a los otros poderes institucionales (Le­

gislativo y Ejecutivo) y a otros denominados fácticos. En este sentido, para explicar

la responsabilidad del Poder Judicial ante la reforma constitucional en torno a los

derechos humanos,30 echamos mano de la pregunta del Seminario Derechos Huma­

nos y Justicia organizado por el Instituto de Investigaciones Jurisprudenciales y

Promoción y Difusión de la Ética Judicial, celebrado en el año 2012: sólo con la ca­

pacitación de los Jueces ¿se cumple con las obligaciones que impone la reforma en

materia de derechos humanos? Es importante saber que los derechos humanos se

fundamentan en la persona y, por ello, la interpretación debe hacerse siempre en

favor de la persona (principio pro homine), aplicando en la forma más amplia aquellas

normas en donde los derechos humanos estén establecidos, y en la forma más

restringida aquellas disposiciones que los restrinjan. Así, las obligaciones constitu­

cionales de las autoridades en materia de derechos humanos serían, en primer lugar,

que las normas relativas a derechos humanos se interpretarán conforme a la Cons­

titución y los Tratados Internacionales, favoreciendo a las personas con la protección

más amplia; en segundo lugar, todas las autoridades, en el ámbito de sus compe­

tencias, deben promover, respetar, proteger y garantizar los derechos huma nos

conforme a sus principios; y en tercer lugar, el Estado debe prevenir, investigar,

sancionar y reparar las violaciones a derechos humanos. Una justicia vista de esta

manera le da sentido a un verdadero Estado democrático sustentado en el Estado

de Derecho. Un Estado así se convertiría en insustituible en la construcción de

ciudadanía.

29 Camou, Antonio, "Tres miradas sobre la (in)gobernabilidad, eficacia, legitimidad y estabilidad" En Freddy Mariñez Navarro. Ciencia Política: nuevos contextos, nuevos desafíos. Bases del análisis político. Limusa­Noriega Editores, Segunda Edición, México, 2010.

30 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, artículo 1. Disponible en: <http://info4.juridicas.unam.mx/ijure/fed/9/default.htm?s=>

Ciudadanía y justiCia: un binomio neCesario para el fortaleCimiento de los dereChos 19

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Mtra. Adriana García García*Mtro. Dirk zavala Rubach**

El Poder Judicial y la reforma en materia de derechos humanos.Un análisis desde la teoría de juegos

* Licenciada en Derecho por el Instituto Tecnológico Autónomo de México (ITAM), maestra en Derecho, Economía y Políticas Públicas en el Instituto Ortega y Gasset en colaboración con la Universidad Com­plutense de Madrid, y en Derecho por la Universidad de Chicago. Trabajó como investigadora visitante en la Universidad de Columbia (2012­2013). Fue secretaria de acuerdos en el Tribunal Contencioso Adminis­trativo del Distrito Federal. Su investigación actual se centra en el estudio de la justicia administrativa a través del análisis económico del derecho. Es miembro fundador de la Asociación Española de Análisis Económico del Derecho y miembro de la Asociación Latinoamericana de Análisis Económico del Derecho. Actualmente, realiza estudios de doctorado (J.S.D.) en la Universidad de Chicago.

** Licenciado en Derecho por el Instituto Tecnológico Autónomo de México (ITAM) y maestro en Cooperación Legal Internacional, con especialidad en competencia económica por la Universidad Libre de Bruselas. Ha realizado estudios de posgrado y estancias en la Escuela de Derecho de la Universidad de Harvard, el Colegio de Europa, la Universidad Carlos III de Madrid, la Academia de la Haya y el ITAM. Profesor del ITAM y del Centro de Investigación y Docencia Económicas (CIDE). Colaboró en la Coordinación de Asuntos Internacionales y Relaciones Parlamentarias del Senado de la República (2001­2002). Desde el 2005 es socio director de Ingeniería Jurídica y Económica, S. C.

25

I. Introducción

La reforma constitucional en materia de derechos humanos resulta un gran avance

para el sistema jurídico mexicano. Su incorporación como parte del derecho consti­

tucional busca, entre otras cosas, asegurar la protección de estos derechos en todos y

cada uno de los ámbitos del actuar tanto de los funcionarios públicos como de los

habitantes del país. Sin embargo, la mera incorporación de estos derechos a la

Constitución no implica su automático respeto o la inmediata disuasión de su violación.

Para que efectivamente se internalice su respeto, resulta necesaria la generación de

mecanismos que permitan reclamar de forma efectiva la violación de estos derechos

e imponer costos a aquellas autoridades o, en su caso, particulares que los hubieren

violado.

Haciendo especial énfasis en estos mecanismos, a través del presente artículo pre­

tendemos demostrar que, sin la presencia de sanciones que logren disuadir la viola­

ción de derechos humanos de forma anticipada, los costos de la reforma constitucional

en materia de derechos humanos, aunados a la relajación de los requisitos de proce­

dencia del amparo, pueden suponer altos costos para el sistema de impartición de

26 ADRIANA GARCíA GARCíA DIRk zAVALA RUbACh

justicia. Con este propósito, a través del uso de un modelo de teoría de juegos,

analizaremos distintos diseños de litigio y sus consecuencias en el actuar futuro

tanto de las autoridades como de los ciudadanos. Específicamente, nos daremos a

la tarea de analizar tanto las reglas de procedencia del litigio como las consecuencias

previstas en caso de su violación, es decir, los efectos de la sentencia cuando se

determina que efectivamente se han violado los derechos humanos del quejoso.

La reforma constitucional en materia de derechos humanos se constituye en un gran

cambio en la forma de pensar, respetar y hacer valer los derechos humanos en México.

La posibilidad de incorporar derechos no enunciados textualmente en la Constitución

no sólo abre espacios de evolución jurídica y doctrinaria, sino de adaptación a cir­

cunstancias internacionales que anteriormente no existían.

En términos de su debido acato, la elevación a rango constitucional de los derechos

humanos como derechos reclamables a través del amparo supone la consecución

de al menos dos objetivos. El primero se centra en la solución individual de un conflicto

concreto: detener la violación de estos derechos. El segundo objetivo resulta más

general y se refiere a la mejora del actuar del gobierno a través de la detección y

castigo de violación de derechos humanos en la actividad de las autoridades. Varios

estudiosos del tema han identificado a esta segunda función del litigio como una

alarma del sistema1 en la que los tribunales monitorean el actuar de las autoridades

y generan incentivos para evitar que se violen los derechos de los particulares. Por

estas razones, la instrumentación de estos derechos surge como la gran interrogante

operativa de esta reforma constitucional.

Sin duda, podrían enumerarse varios mecanismos para hacer cumplir estos dere­

chos; sin embargo, el interés del presente artículo es el análisis del litigio como

herramienta para el efectivo cumplimiento de los mismos. Tradicionalmente, se ha

1 Ver Schwartz, M. D. M. C. A. T. "Congressional Oversight Overlooked: Police Patrols versus Fire Alarms", American Journal of Political Science 28, No. 1, 1984, pp. 165­179.

El PodEr Judicial y la rEforma En matEria dE dErEchos humanos... 27

pensado en el litigio como un mecanismo ex post de resolución de conflictos entre

las partes. Una vez surgido el conflicto, las partes acuden a un tercero con el objetivo

de que éste lo solucione. No obstante, el litigio, o su mera amenaza, es capaz de

generar también incentivos a futuro para las partes. Es así que la mera anticipación

de posibles demandas y condenas puede solucionar los conflictos ex ante. Y es pre­

cisamente esta disuasión la que genera mayores beneficios sociales, ya que supone

la minimización tanto de los costos propios de la violación de los derechos como de los

costos inherentes a la utilización de la maquinaria judicial para su reclamo. Así, la

importancia de un análisis de los efectos futuros en materia de derechos humanos

radica en que la anticipación de futuros litigios y de los costos generados por el desa­

rrollo y resolución de los mismos puede suponer la disuasión de actuaciones viola­

torias de derechos humanos por parte de las autoridades de forma anticipada.

Con el objetivo de analizar la estructura de las reglas procesales que rigen una recla­

mación litigiosa en materia de derechos humanos, utilizaremos un modelo de teoría

de juegos. Los beneficios del uso de esta herramienta para el análisis son diversos,

siendo el de mayor importancia el de la posibilidad de captar las relaciones entre

ciudadanos y sus gobernantes tanto antes y durante, como después del litigio. De esta

forma, en la primera parte, nos dedicaremos a la exposición del modelo económico

propuesto y, en la segunda, plantearemos su aplicación a las reglas procesales

rectoras en materia de derechos humanos.

II. El modelo

El modelo a través del cual pretendemos analizar el litigio en materia de derechos

humanos por medio del amparo se basa en el propuesto por Bernardo, Talley y Welch

en 19992 y supone el uso de los litigios para la generación no solamente de mecanis­

2 Ver Bernardo, A. E., E. L. Talley, et al., "A Theory of Legal Presumptions", Journal of Law, Economics and Organizations, 16(1)., 1999.

28 ADRIANA GARCíA GARCíA DIRk zAVALA RUbACh

mos de solución de conflictos individuales en un determinado estado en el tiempo,

sino también de mecanismos de corrección a futuro. Este modelo se compone de

dos estados en el tiempo, secuenciales y no simultáneos, en una relación de tipo

agente­principal, en la que el litigio juega un papel preponderante para que el principal

controle el actuar del agente.3 El primer estado supone que no existe posibilidad

de compensar a los agentes por la realización de un esfuerzo extra, pues se encuentran

contratados con un salario fijo en el que el agente recibe ese sueldo independiente­

mente de cómo se realice el trabajo. Sin embargo, el agente sí puede ser objeto de

demandas por parte del principal en aquellos casos en los que no cumpla con sus

tareas de la forma debida. Asimismo, este modelo supone la inexistencia de la posi­

bilidad de acuerdos entre el agente y el principal. Como veremos más adelante, ambos

supuestos se encuentran presentes en las relaciones jurídicas entre ciudadanos y el

gobierno, así como en litigios de amparo.

1. El primer estado: el problema

Con el objetivo de utilizar el modelo arriba planteado, pretendemos homologar la

relación entre ciudadanos y sus autoridades en un Estado democrático de respeto a

los derechos humanos a la de una relación entre un agente y su principal. Esta tarea

En este artículo se analizan los incentivos generados por presunciones legales en casos de juicios costosos. Se basa en un modelo de agente principal en dos estados del tiempo. En el primer estado del tiempo el agente toma la decisión de cuánto esfuerzo ejercer en las tareas que el principal le ha enco­mendado. Esta decisión es inobservable y no verificable. En el segundo estado de este modelo, el principal toma la decisión de demandar o no al agente por considerar que ha cumplido o no con su deber. Usando este modelo analizan las presunciones legales como variables que influencian los costos del litigio para las partes de un juicio. A través de este análisis encuentran que un cambio marginal en una presunción que favorezca al demandado puede generar un incremento en la tasa de litigio e incluso una mayor tasa de éxito para el actor. Esto es así, toda vez que, aún cuando las presunciones a favor de los demandados hace más difícil/costo para los actores ganar los juicios, la regla que protege en mayor medida al deman­dado también afecta su conducta ex ante haciendo que ejerza un menor esfuerzo.

3 Al respecto, hacemos notar que el modelo de Bernardo, Talley y Welch no fue propuesto para el análisis de litigios en materia de derechos humanos; sin embargo, sus variables, premisas y asunciones se relacionan de forma casi idéntica a las existentes en las relaciones entre ciudadanos y autoridades en materia de derechos humanos.

El PodEr Judicial y la rEforma En matEria dE dErEchos humanos... 29

no es novedosa, ya que el modelo agente­principal ha sido utilizado para el análisis

de distintos tipos de relaciones y ha evolucionado a lo largo del tiempo hasta llegar

a su aplicación en las relaciones entre agentes del poder público.4 Específicamente,

los problemas generados por la delegación del Poder Legislativo al Poder Ejecutivo

han llamado la atención a estudiosos del fenómeno, generando una amplia literatura

preocupada con el tema.5

Se asume, entonces, que, en un Estado democrático, el ciudadano, a través de su

voto, encomienda a sus legisladores la persecución de determinados objetivos y la

realización de distintas tareas. Por su parte, los legisladores plasman estas preferen­

cias en leyes o en la propia constitución y encomiendan su ejecución a los otros

poderes. Los otros poderes se componen de distintos servidores públicos que son

contratados para la realización de estos deberes. En el caso que nos ocupa, uno de

estos deberes es el respecto de los derechos humanos. Por esta razón, tanto los

congresos, que de forma directa les delegan actividades, como los ciudadanos, que

indirectamente delegaron estas actividades a través de sus congresos, esperan que los

servidores públicos, como agentes, respeten en todo momento los derechos huma­

nos al realizar sus tareas.

4 Ver Miller, G. J., "The Political Evolution of Principal­Agent Models", Annual Reviews Political Science(8), 2005, pp. 203­225.

5 Ver Aranson, P., Gellhorn, E. and Robinson, G., "A Theory of Legislative Delegation", Cornell Law Review, 1982.

Weingast, B., "Bureaucratic discretion or congressional control? Regulatory policymaking by the Federal Trade Commission", Journal of Political Economy 91, 1983, pp. 765­800.

Cook, B. and B. Wood, "Principal­Agent Models of Political Control of Bureaucracy", American Political Science Review 83, 1989, pp. 965­970.

Kiewiet, D. and M. McCubbins, The Logic of Delegation. Chicago, University of Chicago Press, 1991.Hammond, T. and J. Knott, "Who controls the bureaucracy?", Journal of Law, Economics and Organizations

12, 1996, pp. 119­166.Spence, D., "Agency policy making and political control: modeling away the delegation problem", J.

Public Admin. Res. Theory 2, 1997, pp. 199­219.McNollgast, "The Political Origins of the Administrative Procedure Act", Journal of Law, Economics,

and Organization 15(1), 1999, pp. 180­217.McNollgast, A. M. P., Stephen Shavel, "The Political Economy of Law: Decision­Making by Judicial,

Legislative, Executive and Administrative Agencies", Law and Economics Handbook. N. Holland, 2007.

30 ADRIANA GARCíA GARCíA DIRk zAVALA RUbACh

El problema es que las preferencias de los servidores públicos o burócratas no siempre

coinciden con las de los legisladores o ciudadanos.6 Al realizar sus actividades, los

agentes maximizarán sus propios intereses (que pueden diferir de los del principal)

violando, si así les conviene, derechos humanos en algunos casos. Estas violaciones

generan pérdidas sociales, pues las decisiones del agente son sub­óptimas en térmi­

nos del interés del principal.7

Con base en lo expuesto, el modelo se basará en la relación entre los ciudadanos como

principales múltiples8 y los servidores públicos como agentes. El primer estado,9

entonces, supone que los ciudadanos esperan de los servidores públicos la realización

de distintas tareas, respetando en todo momento los derechos humanos consigna­

dos en el artículo primero de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos

(CPEUM). El agente, por su parte, deberá tomar la decisión de realizar la tarea o no

de la mejor forma posible, es decir, respetando los derechos humanos. El sueldo del

agente es fijo y no cuenta con "premios" por desempeño. En caso de que el agente

no realice de la forma esperada las actividades y viole los derechos humanos de algún

ciudadano, el principal tiene la opción de demandarlo.10 Es así como puede surgir el

segundo estado del modelo.

6 Ver Weingast, B., "The congressional­bureaucratic system: a principal­agent perspective (with appli­cations to the SEC)", Public Choice 44, 1984, pp. 147­188.

7 Ver Shavell, S., "Risk sharing and incentives in the principal and agent relationship", Bell Journal of Economics 10, 1979, pp. 55­73.

8 Ver Moe, T., "Interests, institutions and positive theory", Studies in American Political Development, K. Orren and S. Skowronek, New Haven, CT, Yale University Press, 1987.

9 De acuerdo con el primer estado del modelo propuesto, los agentes deciden invertir o no esfuerzos en la ejecución de las tareas a ellos encomendadas. Toda vez que los intereses del agente no se encuentran necesariamente alineados con los del principal, existe la posibilidad de que el agente no in vierta esfuerzos extras en el cumplimiento constitucional de todas sus obligaciones y genere costos al principal. Este problema normalmente podría solucionarse con pagos por éxito en determinadas tareas o compensaciones por esfuerzo. Sin embargo, como quedó expuesto, el modelo supone un sueldo fijo que no varía de acuerdo al modo de realización del trabajo del agente.

10 Resulta conveniente apuntar que existen diversos mecanismos para minimizar los problemas de agencia aquí planteados. Entre ellos, se encuentran mecanismos de control en la contratación de los servidores públicos, monitoreo de sus actividades y mecanismos de sanción cuando se detecta que el agente no actuó debidamente. Para un análisis de estos mecanismos ver: Ginsburg, T. and E. A. Posner, "Subconstitutionalism", Stanford Law Review, 2010.

El PodEr Judicial y la rEforma En matEria dE dErEchos humanos... 31

2. El segundo estado: el litigio

El modelo del análisis económico del Derecho tradicional ha planteado al litigio como

alternativa a la resolución de conflictos a través de acuerdos.11 Dos partes en con­

flicto decidirán optar por el litigio cuando la negociación privada no sea posible.

De acuerdo con este modelo, tres son las causas inmediatas que determinan la pre­

sentación de una demanda. En primer lugar, los daños que causan las disputas: a

mayor daño, mayor probabilidad de demandar. En segundo lugar, el costo del litigio.

En este sentido, el costo actúa como un filtro. Es así que las disputas de alto valor

normalmente superan el umbral de costos y se convierten en juicios legales, las

otras no. En tercer lugar, el valor esperado del litigio. Este valor depende de las expec­

tativas del demandante, quien tendrá que asignar probabilidades y ganancias a los

sucesos posibles. Con estos elementos podemos, entonces, decir que un demandante

racional compara el costo de la reclamación y el valor esperado del litigio. El deman­

dante racional presentará una demanda si su ganancia neta esperada es positiva.

Al respecto, resulta necesario apuntar que el modelo utilizado en este artículo difiere

del modelo tradicional del análisis económico del litigio, en el sentido que no resulta

un sustituto de una negociación. En el caso que nos ocupa, suponemos la imposi­

11 Ver Gould, J. P., "The Economics of Legal Conflicts", The Journal of Legal Studies 2(2), 1973, pp. 279­300.Bebchuk, L. A., "Litigation and Settlement Under Imperfect Information." The RAND Journal of Economics

15(3), 1984, pp. 404­415.L., P. g. and B. Klein, "The Selection of Disputes for Litigation", The Journal of Legal Studies 13(1), 1984,

pp.1­55.Reinganum, J. F. and L. L. Wilde, "Settlement, litigation, and the allocation of litigation costs", The

RAND Journal of Economics 17(4), 1986.Bebchuk, L. A., "Suing Solely to Extract a Settlement Offer", The Journal of Legal Studies 17(2), 1988,

pp. 437­450.Spyer, K. E., "The Dynamics of Pretrial Nogotiation", The Review of Economic Studies 59(1), 1992,

pp. 93­108.Bebchuk, L. A., "Theory concerning the Credibility and Success of Threats to Sue", The Journal of Legal

Studies 25(1), 1996, pp. 1­25.Daughety, A. F. and J. F. Reinganum, "Secrecy and Safety", The American Economic Review 95(4), 2005,

pp. 1074­1091.

32 ADRIANA GARCíA GARCíA DIRk zAVALA RUbACh

bilidad de negociación. Los ciudadanos y los servidores públicos no pueden resolver

violaciones de derechos humanos a través de un acuerdo.12 Sin embargo, esto no

impide poder derivar las mismas consecuencias de los efectos del litigio en cuanto

a la generación de expectativas distintas de la percepción de probabilidades tanto de

que se interponga una demanda como de que se gane o pierda el juicio.13 Esto, por

su parte, generará incentivos de mejora (o no) para el agente en sus actividades

futuras.

Una vez planteado el juego en sus dos estados, éste se resuelve de final a principio,

empezando por el estado del litigio y continuando con el estado de la relación agente­

principal. El juego es repetido y secuencial, por lo que la decisión de realizar las tareas

con esfuerzo o sin esfuerzo que toma el agente se basarán en la anticipación del

siguiente estado (demanda y litigio en su contra). Así, esta decisión dependerá, a su

vez, de la probabilidad que el agente considere exista de que el principal demande o

no y las probabilidades que tenga de ganar el juicio. El siguiente diagrama presenta

gráficamente esta idea:

12 Este supuesto no es irreal o poco probable pues, precisamente, en un Estado de Derecho se prohíbe a los servidores públicos la negociación del cumplimiento de sus deberes. Un funcionario que hubiere violado los derechos humanos de un individuo no puede compensar al particular de forma privada por su actuar, siendo, entonces la única opción para conseguir esta compensación la del litigio.

13 Ver Baker, S. and A. Malani, "Does Accuracy Improve the Information Value of Trials?", NBER Working Paper w17036., 2011. para identificar otros estudios acerca de la señalización que genera el litigio.

AUTORIDAD(agente)

INDIVIDUO(principal)

INDIVIDUO(principal)

REGLASPROCESABLES

IDEAL DEL JUEGO DEL

JUICIO

RespetoDh

No respeto

Dh Demanda

Demanda

No demanda

No demanda

Pierde

Gana

Gana

Pierde

Figura 1. Forma extensiva del juego. Modificado a partir de Bernardo, Antonio E., et al., "A Theory of Legal Presumptions", The Journal of Law, Economics, and Organization 16 (1), 2000, pp. 1­49.

El PodEr Judicial y la rEforma En matEria dE dErEchos humanos... 33

Existen varias combinaciones de conductas entre el agente y el principal. El diagrama

propuesto ejemplifica la combinación ideal a través de la cual, en caso de cometerse

una violación de derechos humanos, el afectado inicia el litigio, el Juez concede el

amparo y se genera un costo para la autoridad que violó el derecho. Este costo será

internalizado por el agente, tomándolo en cuenta para la comisión de futuras viola­

ciones en su proceder, actuando, de esta manera, como un disuasivo en el futuro.

Ahora bien, la consecución de este círculo virtuoso supone que las variables proce­

sales permitan a las víctimas demandar y, a los Jueces, tanto conocer la verdad como

permitir imponer algún tipo de costo a la autoridad demandada.

3. Las reglas del juego

Las reglas del juego se encuentran establecidas en normas de carácter sustantivo y

normas de carácter procesal. En el caso que nos ocupa, las reglas de carácter sus­

tantivo son precisamente los derechos humanos. En términos generales, la veri­

ficación del cumplimiento de estas reglas determina si el agente se esforzó o no en

su actuar para con el ciudadano y por eso suelen llamarse normas de fondo. Por su

parte, las normas de carácter procesal determinan las reglas que las partes deben

seguir para iniciar y desarrollar el litigio. Las reglas procesales fijan las reglas de

cómo jugar el juego del litigio, estableciendo las formas de iniciar un litigio, de probar

los hechos y el derecho, de valorar estas pruebas,14 de asignar los costos de litigio

entre las partes y de determinar compensaciones y costos por daños. Por estas razo­

nes, a estas reglas se les suele llamar normas de forma.

Continuando con el desarrollo del segundo estado del juego, una vez interpuesta la

demanda, un tribunal decide cuál de las partes gana el litigio. En un estado ideal del

modelo, la probabilidad de ganar del agente debería depender de si se respetaron o

14 Ver Mashaw, J., "Explainind administrative process: normative, positive, and critical stories of legal development", Journal of Law, Economics and Organizations 6, 1990, pp.267­298.

34 ADRIANA GARCíA GARCíA DIRk zAVALA RUbACh

no los derechos humanos del quejoso. Sin embargo, las probabilidades de ganancia

para el agente pueden ser afectadas también por las reglas procesales.15 Es así que

las reglas de procedencia, las reglas de evidencia,16 las presunciones legales, así

como las que determinan daños y perjuicios,17 juegan un papel de gran importancia

para la determinación de las percepciones de probabilidades del agente tanto de ser

demandado, como de ganar el juicio y, consecuentemente, de su actuar respecto del

ciudadano en el primer estado.

De acuerdo con lo expuesto, en el escenario ideal, el litigio en materia de derechos

humanos debería funcionar de forma tal que fuera visto como un costo real en el que

la autoridad puede incurrir. Dado este costo futuro, el agente cambiaría su compor­

tamiento ex ante por la simple amenaza de litigio. De esta forma, el agente, al invertir

en esfuerzo, se encuentra generando beneficios para el principal al mismo tiempo

que generando beneficios propios o ahorro en costos futuros de litigio.

Para que esto suceda, es decir, para que el modelo sirva como inhibidor de conductas

arbitrarias por parte de las autoridades, se tienen que cumplir las siguientes

condiciones:

a) El litigio debe ser visto como una amenaza real. Esto quiere decir que los

costos de entrada no deben de ser excesivamente altos, pues, de serlo, las

probabilidades que perciban los agentes de ganar o perder los juicios no

tendrá tanta importancia, ya que el número de casos en los que podrán

ser demandados serán muy pocos.

15 Ver Friedman, E. and A. L. Wickelgren, "Chilling, Settlement, and the Accuracy of the Legal Process", Journal of Law, Economics, and Organization 26(1), 2008, pp. 144­157.

16 Para profundizar en análisis económico de la carga de la prueba ver Sanchirico, C. W., "A Primary­Activity Approach to Proof Burdens", The Journal of Legal Studies 37(1), 2008, pp. 273­313.

Kaplow, L., "The Optimal Burden of Proof", Journal of Political Economy 119(6), 2011, pp. 1104­1140.17 Para un estudio de análisis económico sobre la determinación de daños y perjuicios ver Kaplow, L.

and S. Shavell, "Accuracy in the Assesment of Damages", Journal of Law and Economics 39(1), 1996, pp. 191­210.

El PodEr Judicial y la rEforma En matEria dE dErEchos humanos... 35

b) Los efectos de una decisión favorable al particular deben necesariamente

traducirse en una sanción para la parte perdedora. De lo contrario, el

agente no internalizará los efectos de la sentencia como negativos y no

cambiará su actuación primera por la amenaza de litigio. Este, sin duda,

es el supuesto más importante pues, de no darse, aun cuando se den los

otros supuestos, el litigio nunca servirá de herramienta para la mejora del

actuar de la autoridad.

Antes de continuar, resulta conveniente detenernos en el análisis de los distintos

costos para el sistema de impartición de justicia que generan las dos condiciones

arriba apuntadas, a saber, las reglas de procedencia poco costosas y la imposición

de costos a las autoridades que violen derechos humanos. Las reglas de procedencia

que favorezcan al principal tenderán, por una parte, a disminuir los costos de agen­

cia (violación de derechos humanos) toda vez que el principal optará por demandar

más y el agente se sentirá más amenazado. Por otra parte, estas reglas aumentarán

los costos sociales de litigio, pues generarán un incremento en los incentivos para

litigar del principal. Ahora bien, estos costos pueden ser eliminados a mediano y

largo plazo a través de la existencia de mecanismos de sanción y/o compensación

impuestos a las autoridades responsables de la forma siguiente.

Suponiendo que efectivamente el supuesto "a)" se garantiza, el ciudadano tendrá

mayores incentivos de demandar al Estado, independientemente de las conside­

raciones de su probabilidad de ganar o perder el juicio. Las razones de esto es que

un ciudadano racional decidirá demandar más en situaciones de litigio poco costosas

y decidirá demandar menos en situaciones de litigio más costosas. Por su parte,

suponiendo que el supuesto "b)" se garantiza, el agente, al observar que las reglas

procesales favorecen que el ciudadano lo demande, adivinará el aumento en la pro­

babilidad de ser demandado y, consecuentemente, ante el riesgo que esto implica,

tomará mayores precauciones al momento de realizar sus actividades.

36 ADRIANA GARCíA GARCíA DIRk zAVALA RUbACh

Este aumento de precauciones, producto del miedo de una mayor probabilidad de

ser demandado, tendrá como consecuencia una mejora en su actuar y, consecuen­

temente, un aumento en su tasa de éxito de litigio. Esto, a su vez, disuadirá al principal/

ciudadano de demandar al agente (pues el agente violará en menor medida sus

deberes). Precisamente por esta interacción de estados y por el actuar estratégico del

agente, la implementación de una regla que abarate los litigios en materia de derechos

humanos, aunada a la imposición de costos a las autoridades responsables, puede

tener como resultado no solamente la disminución en el mediano plazo de los juicios

interpuestos en su contra, sino el incremento de las tasas de éxito en el litigio para

el agente o gobierno al mejorar su actuar ex ante.

III. El "Nuevo Amparo" y la reforma en materia de derechos humanos

En junio de 2011, varios artículos de la CPEUM fueron reformados. Esta reforma se

identificó de forma general como la "reforma en materia de derechos humanos".

Dentro de los cambios más aplaudidos se encuentra el de la ampliación de los dere­

chos humanos previstos en la CPEUM a todos aquellos explícitamente reconocidos

en tratados internacionales de los que México es parte.18

Asimismo, en junio de 2011, se reformaron los artículos 103 y 107 de la CPEUM en

materia de amparo. Los principales cambios se orientaron a relajar los requisitos de

procedencia en materia de amparo y a generar, en determinados casos, efectos gene­

rales de las resoluciones de amparo. Como consecuencia y complemento directo a

la reforma constitucional, se promulgó el 2 de abril de 2013 la llamada "Nueva Ley de

Amparo". Los principales objetivos de esta ley fueron i) permitir la implementación

de la reforma constitucional y, en última instancia, ii) modernizar la figura del amparo,

captando necesidades y problemáticas no previstas durante su creación.

18 Abreu­Sacramento, Jose P. and Le Clercq, Juan A., La Reforma Humanista. Los derechos humanos y cambio constitucional en México, Porrúa, México, 2011.

El PodEr Judicial y la rEforma En matEria dE dErEchos humanos... 37

Dentro de los grandes cambios procesales que se observan en esta nueva ley, se

encuentra la tan mencionada transformación del interés jurídico por el interés legí­

timo, la incorporación de intereses colectivos19 y la incorporación de efectos generales

(en algunos casos y cumpliendo determinados requisitos).20

Ahora bien, para efectos de nuestro modelo, la variable que de forma directa se rela­

ciona con el presupuesto "a)" (el litigio debe constituir una amenaza real para la auto­

ridad) es la referida al interés legítimo. Al respecto, apuntamos que, si bien tanto la

incorporación de intereses colectivos como de efectos generales supone una dismi­

nución de costos de entrada, el análisis de estas reformas excede los límites de este

trabajo, por lo que nos limitaremos al análisis del interés. La segunda variable que

nos interesa no fue reformada y se refiere a los efectos individuales de las sentencias

de amparo.

1. Reglas de procedencia y costos de entrada

Respecto al cambio de la regla de procedencia de interés jurídico a interés legí­

timo, es oportuno mencionar que solamente en el derecho procesal administrativo

mexicano local se ha utilizado ambos tipos de reglas a lo largo de la historia. El interés

jurídico constituye, sin duda alguna, la regla de procedencia más utilizada, mientras

que anteriormente la regla de interés legítimo había sido únicamente utilizada en

materia administrativa local.

De acuerdo con el propio criterio de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, las

diferencias entre estas reglas se basan en los siguientes aspectos:

19 Artículo 107, fracción I de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y 5 de la Ley de Amparo, Reglamentaria de los Artículos 103 y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

20 Artículo 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

38 ADRIANA GARCíA GARCíA DIRk zAVALA RUbACh

a) titularidad del interés: tratándose del jurídico es una persona, de manera indi­

vidual y exclusiva, mientras que del legítimo, un grupo de personas; b) poder de

exigencia del titular: tratándose del primero es la capacidad de exigir de otro, en este

caso, de la autoridad, que realice cierta conducta de dar, hacer o no hacer en su

beneficio exclusivo, mientras que en el segundo no puede exigirse una prestación

para sí, sino sólo puede exigir que la autoridad actúe conforme a la ley, porque

la violación a ésta le produce una afectación a su situación, su cumplimiento, un

beneficio o una ventaja jurídica; c) norma de la que surge: tratándose del jurídico

se crea para salvaguardar los intereses de particulares individualmente conside­

rados, mientras que respecto del legítimo es para salvaguardar intereses genera­

les, el orden público o el interés social; y d) tipo de afectación que sufre el titular

del interés: tratándose del jurídico la afectación deriva de una lesión directa a la

esfera jurídica del gobernado, en tanto que en relación con el legítimo se produce

de manera indirecta, es decir, no es una lesión a la persona, sino a la comunidad,

sin embargo, afecta o impacta calificadamente a un grupo de personas que perte­

necen a esa comunidad por la posición que guardan frente al acto ilícito.21

Al respecto, sin pretender de ninguna manera restar importancia a las definiciones

y conceptualizaciones jurídicas y doctrinales de cada uno de estos conceptos, nos

limitamos a mencionar que, en términos de consecuencias procesales, la reforma

permite a un mayor número de personas la interposición de amparos. Básicamente,

la diferencia de estas reglas es que, a través del interés jurídico, resulta más difícil/

costoso para el ciudadano demandar, pues se requiere no solamente de la existencia

de una afectación sino además de la acreditación de un derecho previo. Por el contrario,

la segunda regla únicamente requiere demostrar un daño causado sin necesidad de

acreditar el derecho previo.

Es así que, mediante la adopción del interés legítimo como requisito de procedencia,

se abre el rango de personas legitimadas para impugnar violaciones de derechos

21 [TA]; 10a. Época; T.C.C.; S.J.F. y su Gaceta; Libro XX, mayo de 2013, tomo 3; pág. 1888 INTERÉS JURíDICo E INTERÉS LEGíTIMo PARA EFECToS DE LA PRoCEDENCIA DEL JUICIo DE AMPARo CoNFoRME AL ARTíCULo 107, FRACCIóN I, DE LA CoNSTITUCIóN FEDERAL, VIGENTE A PARTIR DEL 4 DE oCTUbRE DE 2011. SUS DIFERENCIAS.

El PodEr Judicial y la rEforma En matEria dE dErEchos humanos... 39

humanos ante el Poder Judicial. Esto nos permite concluir que nos encontramos en

una situación tal que los ciudadanos efectivamente pueden sancionar (vía la demanda)

a los agentes que hubieren violado derechos humanos al realizar sus actividades.

Como expusimos, este abaratamiento supone que los costos de agencia, en caso de

violación de derechos humanos, disminuyan a costa del incremento de los costos

para el sistema de impartición de justicia.

2. Consecuencias del reconocimiento de la violación de derechos humanos

Queda pendiente, entonces, el análisis del segundo supuesto para verificar que funciona

el modelo, a saber, la posibilidad de imponer algún costo a la autoridad que efecti­

vamente viole un derecho humano, ya sea a través de la sanción directa de la autoridad

responsable o del pago de daños y perjuicios al quejoso. Es importante reiterar que

la existencia de este supuesto es necesaria para que el cambio de interés jurídico a

interés legítimo no se traduzca solamente en la saturación del sistema jurisdiccional,

sino también en la inhibición de conductas violatorias de derechos humanos a

futuro.

De acuerdo con el artículo 77 de la Ley de Amparo, los efectos de la concesión del

amparo serán: I. Cuando el acto reclamado sea de carácter positivo se restituirá al

quejoso en el pleno goce del derecho violado, restableciendo las cosas al estado que

guardaban antes de la violación; y II. Cuando el acto reclamado sea de carácter nega­

tivo o implique una omisión, obligar a la autoridad responsable a respetar el derecho

de que se trate y a cumplir lo que el mismo exija. De la lectura de este artículo no

puede desprenderse ninguna consecuencia explícita en materia de costos o compen­

saciones para la autoridad demandada en el caso de amparo por violación de derechos

humanos. Asimismo, del análisis que se realiza de la Ley de Amparo no se desprende

la existencia directa de algún costo, ya sea administrativo o judicial, para la autoridad

responsable en caso de concesión de amparo por violación de derechos humanos.

40 ADRIANA GARCíA GARCíA DIRk zAVALA RUbACh

En el mejor de los casos, podría pensarse en la responsabilidad patrimonial del Estado;

sin embargo, esto supondría la interposición de otro juicio, generando múltiples costos

extras al ciudadano para imponer este castigo. Otro supuesto podría encontrarse

en la legislación de carácter administrativo, a través de la cual, por la concesión de

amparos por violación de derechos humanos, se pudiera sancionar administrativa­

mente a la autoridad infractora. Sin embargo, de nuevo, se trata de un supuesto que

requiere la iniciación de un procedimiento administrativo que genera costos extras

a los ciudadanos.

Queda, entonces, explorar si a través de la propia Ley de Amparo cabe la posibilidad

de generar estos costos, por un criterio interpretativo en el caso específico de la

violación de derechos humanos. De conformidad con las distintas interpretaciones

de la Suprema Corte de Justicia de la Nación de los efectos de las sentencias de

amparo, la restitución del pleno goce de los derechos al quejoso no ha incluido ni la

imposición de costos a la autoridad responsable ni la compensación por daños y

perjuicios al particular al que le hubieren violado sus derechos humanos. Sin embargo,

la reforma podría suponer también la inclusión de nuevos estándares y garantías

interpretativas. A continuación, enunciamos tres posibles fuentes de interpretación

del artículo 77 de la Ley de Amparo que podrían suponer el cumplimiento de la

segunda condición del modelo aquí planteado y referida a la imposición de costos a

las autoridades responsables de la violación de derechos humanos.

La primera fuente se encuentra en el Derecho internacional. En este sentido, la

restitución en el pleno goce de los derechos en materia de derechos humanos podría

suponer una reconceptualización a la luz de los estándares en derechos humanos

internacionales. Convendría, entonces, reflexionar respecto a los efectos de las reso­

luciones de tribunales internacionales en materia de violación de derechos humanos.

Por ejemplo, de acuerdo con el artículo 63.1 de la Convención Americana sobre

Derechos Humanos, cuando la Corte Interamericana de Derechos Humanos decida

que se violaron derechos o libertades previstos en la Convención, se restituirá al lesio­

nado en el goce de sus derechos o libertades conculcadas. Esta restitución incluye

El PodEr Judicial y la rEforma En matEria dE dErEchos humanos... 41

varias medidas, entre las cuales se encuentran, por ejemplo, la compensación y la

sanción a las autoridades responsables de la violación.22

La segunda fuente se puede encontrar en el Derecho administrativo procesal local.

Al respecto, resulta interesante voltear la mirada a la legislación estatal en materia

contencioso­administrativa, ya que, en varios Estados, el pago de daños y perjuicios

forma parte de los efectos de los juicios de nulidad en contra de autoridades estatales.

Tal es el caso de: Durango,23 Estado de México,24 Michoacán,25 Nayarit,26 Oaxaca,27

Querétaro,28 Quintana Roo,29 Tabasco30 y Veracruz.31 En los juicios ante los tribunales

contenciosos de estos Estados, cuando una autoridad viola en contra de un particular

una obligación legislativa, la autoridad es responsable por los daños y perjuicios cau­

sados y su imposición forma parte del propio juicio de nulidad y no de uno diverso.

La tercera fuente, la proponemos como una mera interrogante y se refiere a la Ley

General de Víctimas. De acuerdo con esta ley, cualquier víctima de violación de

derechos humanos tiene derecho a una restitución que incluya una reparación integral,

22 Caso Cantoral Benavides vs Perú. Reparaciones y costos. Resolucion del 3 de diciembre de 2001. Series C. No. 88, paras. 79 a 81.

23 Ley de Justicia Fiscal y Administrativa del Estado de Durango. Mexico, Durango, Periódico Oficial. 2010.

24 Ley de Justicia Administrativa del Estado de México. Mexico, Estado de Mexico, Gaceta del Gobierno. 1986.

25 Código de Justicia Administrativa del Estado de Michoacán de Ocampo. México, Michoacán, Periódico Oficial. 11. 2007.

26 Ley de Justicia y Procedimientos Administrativos del Estado de Nayarit. México, Nayarit, Periódico Oficial del Estado de Nayarit. 2002.

27 Ley de Justicia Administrativa para el Estado de Oaxaca. México, Oaxaca, Periódico Oficial Órgano del Gobierno Constitucional del Estado Libre y Soberano de Oaxaca. 2005.

28 Ley de Enjuiciamiento de lo Contencioso Administrativo del Estado de Querétaro. México, Querétaro, Periódico Oficial del Gobierno del Estado de Querétaro. 2009.

29 Ley de Justicia Administrativa del Estado de Quitana Roo. México, Quintana Roo, Periódico Oficial del Estado de Quintana Roo. 2004.

30 Ley de Justicia Administrativa para el Estado de Tabasco. México, Tabasco, Periódico Oficial del Estado de Tabasco. 1997.

31 Código de Procedimientos Administrativos para el Estado de Veracruz de Ignacio de Llave. México, Veracruz, Gaceta Oficial del Estado de Veracruz­Llave. 2001.

42 ADRIANA GARCíA GARCíA DIRk zAVALA RUbACh

incluida la compensación y la sanción de los responsables de la violación.32 Supo­

niendo que efectivamente en aquellos casos en que el Juez federal encontrara que

se violaron los derechos humanos del quejoso y concediera el amparo, a la luz del

artículo 7 de la Ley General de Víctimas, la autoridad quedaría obligada a la reparación

integral de su víctima. Es así que los Jueces federales estarían facultados para

condenar a las autoridades responsables a esta reparación.

Por estas razones, si bien es cierto que normativamente no existen disposiciones que

permitan concluir que el juicio de amparo, en casos de violación de derechos huma­

nos, puede constituirse en una herramienta efectiva para la inhibición de conductas

violatorias de derechos humanos, también lo es que a través de la interpretación del

artículo 77 de la Ley de Amparo existe una vía para hacerlo. Una interpretación amplia

en beneficio de los afectados por violaciones de derechos humanos requeriría, enton­

ces, la incorporación de mecanismos de sanción a la autoridad y compensación al

particular. La existencia de estos costos para las autoridades que hubieren violado

derechos humanos resultaría, así, en la minimización tanto de los costos por la

violación de derechos humanos como de los costos de utilización del sistema de

impartición de justicia.

Queda entonces, dar seguimiento a las futuras interpretaciones de la Suprema Corte

de Justicia de la Nación de qué debe entenderse por restitución del goce de los dere­

chos afectados a la luz de la reforma en materia de derechos humanos.

IV. Conclusiones

El propósito del presente artículo fue argumentar que los costos de implementación

de la reforma en materia de derechos humanos pueden ser muy altos para el sistema de

impartición de justicia si no existe un mecanismo a través del cual el litigio, en el caso

32 Artículo 7 de la Ley General de Víctimas.

El PodEr Judicial y la rEforma En matEria dE dErEchos humanos... 43

de violación de derechos humanos, suponga un costo para la autoridad responsa­

ble de la violación de un derecho humano.

Las reglas rectoras del litigio tienen una gran importancia al momento de analizar los

efectos futuros de la reforma en materia de derechos humanos. Estas reglas no sola­

mente establecen los parámetros a través de los cuales se decide cuál de las partes

gana o pierde el juicio (reglas sustantivas), sino que establecen y distribuyen los

costos y beneficios a los que las partes deberán enfrentarse en el litigio (reglas pro­

cesales). En cuanto a los efectos, los relacionados con las reglas sustantivas resultan

un tanto obvios: el derecho le corresponde a una u otra parte. Sin embargo, los efectos

de las reglas procesales no resultan tan obvios o evidentes aun cuando su existen­

cia determina decisiones estratégicas de las partes.

A través de la homologación de la relación gobierno­ciudadano a la de agente­princi­

pal, utilizamos un juego en dos estados del tiempo que nos permitió pronosticar las

conductas estratégicas de las partes ante las distintas reglas procesales. Los resul­

tados del juego son claros: para lograr que el agente mejore su actuar ex ante resulta

necesario, por una parte, que las reglas procesales permitan a los ciudadanos deman­

dar a las autoridades que les hubieren violado derechos y, por la otra que, en caso de

perder el juicio, esto implique un costo para la autoridad.

A la luz del panorama actual en materia de amparo, el primer supuesto parece haberse

logrado a través de la sustitución del interés jurídico por el interés legítimo. Sin em­

bargo, la falta de efectos de la sentencia que permitan la imposición de costos a las

autoridades responsables de violar derechos humanos puede generar altos costos

para el sistema de impartición de justicia y no lograr beneficios de disuasión a largo

plazo. Esto es así, ya que, por un lado, se abren las puertas a un mayor número de

personas para demandar y, por la otra, no se generan mecanismos inhibidores a futuro.

Esto supone, entonces, que la autoridad no internalizará los costos de sus violaciones,

no será disuadida y seguirá actuando en su propio beneficio. El particular, por su

parte, dada la disminución de los costos de entrada al sistema, demandará con mayor

44 ADRIANA GARCíA GARCíA DIRk zAVALA RUbACh

frecuencia la violación individual de sus derechos violados. Esto, a su vez, incremen­

tara los costos del sistema de impartición de justicia sin incrementar los beneficios

en la disuasión.

Finalmente, del análisis del modelo propuesto se desprende que, para la consecución

de las condiciones ideales, faltan todavía varios cambios en la regulación del litigio en

materia de derechos humanos, primordialmente el referido a la imposición de costos

a los agentes que violan derechos humanos. Sin embargo, los cambios realizados en

la nueva legislación de amparo hacen suponer que vamos por buen camino. La am­

pliación de la gama de ciudadanos que pueden demandar al Estado supone un mayor

monitoreo del respeto de los derechos humanos. La no saturación del sistema depen­

derá, entonces, de las interpretaciones futuras de los efectos de las sentencias que de­

claren la violación de derechos humanos en contra de un particular.

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Lic. María Solange Maqueo Ramírez*

Problemas de asignación eficiente de los recursos para la reparación del daño

a las víctimas

* Licenciada en Derecho por la Escuela Libre de Derecho, Maestra en Derecho, Economía y Sociedad en la Unión Europea y Doctora en Derecho y Economía Aplicada en el programa "Estado de Derecho y Buen Gobierno" en la Universidad de Salamanca. Es miembro del Sistema Nacional de Investigadores, Nivel I. Las líneas de investigación que actualmente desarrolla consisten en: regulación, técnica legisla­tiva, políticas públicas y análisis económico del derecho. Actualmente se desempeña como profesora investigadora asociada de la División de Estudios Jurídicos del Centro de Investigación y Docencia Eco­nómicas (CIDE).

51

I. Introducción

La reforma del 10 de junio de 2011 en materia de Derechos Humanos introdujo un

tercer párrafo al artículo 1o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexi­

canos, en el cual se establece de manera precisa la obligación del Estado (en cual­

quiera de los órdenes de gobierno) de "reparar" los daños por violaciones a los derechos

humanos. Esta adición es consistente con el sentido adoptado por el Sistema Inte­

ramericano de Derechos Humanos, así como con los avances propiciados en el seno

de Naciones Unidas para garantizar los derechos de las víctimas de violaciones a

sus derechos humanos. De hecho, los organismos internacionales se constituyen

en el referente directo en la materia que dará origen al contenido de la reforma

constitucional.

No obstante, el desarrollo legislativo del citado párrafo tercero del artículo 1o. cons­

titucional no sólo se encuentra disperso en diversos ordenamientos jurídicos, sino

que, además, establece mecanismos de reparación que le otorgan un tratamiento

indistinto a las víctimas de violaciones a sus derechos humanos (a las que se refiere

concretamente este párrafo) y a las víctimas de delitos, cualquiera que estos sean.

María Solange Maqueo raMírez52

Esto, evidentemente, da lugar a serios problemas, toda vez que en el primer caso, la

responsabilidad de la conducta ilícita recae en el Estado, mientras que en el segundo,

la comisión del delito puede ser llevada a cabo por particulares.

A pesar de esta diferencia sustancial entre la violación de derechos humanos y la

comisión de cualquier delito, los mecanismos de reparación de las víctimas (directas

e indirectas) son los mismos. En ambos casos se traslada, con algunas variantes, la

jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos para su diseño

normativo. A tal grado se lleva a cabo esta transposición que, incluso, tratándose de

delitos cometidos por particulares, el Estado indemniza a las víctimas de manera

subsidiaria.

Si bien es cierto que la emisión de una pretendida Ley reglamentaria del párrafo

tercero del artículo 1o. constitucional implica importantes avances respecto de los

derechos de las víctimas, hasta hace algunos años, cabe cuestionarse si los meca­

nismos de reparación adoptados generan importantes beneficios privados (para las

víctimas) pero con un elevado costo social.

II. Antecedentes

En las últimas décadas, el tema de la reparación del daño de las víctimas por la

violación de derechos humanos ha cobrado especial relevancia. Sin duda alguna,

la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en conformidad con la Organización

de las Naciones Unidas,1 ha contribuido prolíficamente en el desarrollo de las medidas

judiciales pertinentes para subsanar los efectos de este tipo de violaciones. El número

creciente de fallos de este Tribunal Internacional sobre las medidas de reparación

1 Cfr. Asamblea General de las Naciones Unidas, Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones. Resolución adop­tada por la Asamblea General el 16 de diciembre de 2005, A/RES/60/147.

Problemas de asignación eficiente de los recursos... 53

tiene un carácter cada vez más amplio y profundo, a través del cual "la Corte aspira a

alcanzar el ideal de justicia para las víctimas de violaciones de derechos fundamentales".2

La atribución de la Corte Interamericana para determinar las reparaciones que co­

rrespondan deviene, fundamentalmente, del artículo 63.1 de la Convención Americana

sobre Derechos Humanos, en el cual se establecen tres grandes rubros: el primero,

hace referencia al deber de garantizar el goce de los derechos y libertades; el segundo,

contempla la reparación de las consecuencias de las violaciones, y el tercero, esta­

blece la orden de pago de una indemnización justa.

Con base en dicha disposición, la Corte Interamericana ha emitido diversos fallos,

de manera constante y uniforme, para otorgar reparaciones conforme al Derecho

Internacional cuando se trata de responsabilidades internacionales del Estado por

violación de derechos humanos, de tal forma que sus resoluciones no están sujetas

a los posibles límites impuestos por el derecho interno.3

Un fallo paradigmático en la materia, que marcó el inicio de un proceso de profun­

dización en el tema de reparaciones, fue el Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras

en el año 1998. Hasta ese entonces, como señala Cassel, "[…] la Corte rara vez había

otorgado otra forma de reparación significativa que no fuera una indemnización o

compensación monetaria […]."4 En este asunto, relativo a la desaparición forzada y

muerte violenta de Manfredo Velásquez, la Corte señala que la Convención Americana

sobre Derechos Humanos "[e]n ninguna parte […] hace mención ni condiciona las

disposiciones de la Corte a la eficacia de los instrumentos de reparación existentes

2 Cassel, Douglas, "El alcance e impacto cada vez mayores de las reparaciones ordenadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos", Bogdandy, Armin von, Ferrer Mac­Gregor, Eduardo y Morales Antoniazzi, Mariela (Coords.), La justicia constitucional y su internacionalización. ¿Hacia un Ius Constitu­cionale Commune en América Latina?, Tomo II, (México: Instituto de Investigaciones Jurídicas/Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional/Max Planck/Institut Für Ausländisches Öffentliches Rechts Und Völkerrecht, 2010), p. 216.

3 Cfr. García Ramírez, Sergio y Julieta Morales Sánchez, La Reforma Constitucional sobre Derechos Humanos (2009­2011), Segunda edición, (México: Porrúa/UNAM, 2012), pp. 107 y 108.

4 Cassel, D., "El alcance e impacto …", op.cit., p. 219.

María Solange Maqueo raMírez54

en el derecho interno del Estado Parte responsable de la infracción, de manera que

aquélla no se establece en función de los defectos, imperfecciones o insuficiencias

del derecho nacional, sino con independencia del mismo."5 Asimismo, en esta reso­

lución, el Tribunal pone de manifiesto que la justa indemnización a que se refiere el

artículo 63.1 de la Convención "es compensatoria y no sancionatoria." En otras pala­

bras, las indemnizaciones no tienen un propósito ejemplarizante o disuasivo, sino

meramente compensatorio.6 Lo anterior se explica si tomamos en consideración que

la reparación en este caso corresponde al Estado de Honduras por considerársele

responsable por la violación de los derechos humanos de Velásquez Rodríguez y

de su familia.

Por lo que se refiere a la indemnización compensatoria, la sentencia en comento

establece que comprende la reparación a los familiares de la víctima de los daños y

perjuicios materiales y morales que sufrieron con motivo de la desaparición forzada

de Manfredo Velásquez.7 El cálculo de la indemnización considera el daño emergente

y el lucro cesante. Si bien este último toma como base para su cálculo todo lo que

dejó de percibir la víctima con los ajustes correspondientes según su expectativa

probable de vida, en el presente caso, dado que la reparación es para los familiares

(quienes tienen la posibilidad de percibir otros ingresos) "no es procedente, […]

atenerse a criterios rígidos, […], sino hacer una apreciación prudente de los daños,

vistas las circunstancias de cada caso."8 En cuanto al daño inmaterial (o daño moral),

la Corte toma como referente los efectos psíquicos que sufrieron los familiares de

Velásquez, "especialmente por las características dramáticas de la desaparición

forzada de personas."9

5 Corte IDH. Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras. Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de julio de 1989. Serie C núm. 7, párr. 30.

6 Ibidem, párr. 38.7 Ibidem, párr. 39.8 Ibidem, párrs. 46 y 47. 9 Ibidem, párr. 50.

Problemas de asignación eficiente de los recursos... 55

De acuerdo con Cassel, otro fallo de la Corte Interamericana que marcó un nuevo

impulso en la forma de determinar el alcance de las reparaciones por violación a

los derechos humanos fue el Caso Myrna Mack Chang vs. Guatemala en 2003.10

A partir del mismo, la Corte amplió considerablemente el número de medidas de

reparación, de forma que la indemnización compensatoria (que incluye tanto los

daños materiales como inmateriales) por sí sola sería insuficiente para reparar

el daño derivado de la responsabilidad del Estado. Así, en esta resolución, la Corte

reitera el principio de Derecho Internacional consistente en que "toda violación de

una obligación internacional que haya producido un daño comporta el deber de repa­

rarlo adecuadamente",11 para lo cual, deberá tomarse en cuenta la naturaleza y el

monto de las reparaciones con el fin de hacer desaparecer los efectos de las vio­

laciones cometidas. Además, su establecimiento deberá guardar relación con las

violaciones declaradas en la sentencia.12

En dicho fallo, el Tribunal contempla, en primer lugar, como medida de reparación

ideal la restitutio in integrum, siempre que ello sea posible. No obstante, en el caso

que nos ocupa, la aplicación de esta medida no resultó viable pues la víctima directa

falleció de manera violenta con la participación de funcionarios del Estado guate­

malteco.13 De ahí que la reparación estuvo dirigida a "aquellas personas que tenían

un vínculo emocional cercano con Myrna Mack Chang", que "resultaron profunda­

mente afectadas tanto por el sufrimiento experimentado por la pérdida de uno de sus

seres queridos, como por su propia pérdida emocional."14 De esta forma, los benefi­

10 Cassel, D., "El alcance e impacto …", op.cit., pp. 238 y ss.11 Corte IDH. Caso Myrna Mack Chang vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de

25 de noviembre de 2003. Serie C núm. 101, párr. 234.12 Ibidem, párr. 237.13 "La jurisprudencia clásica entiende que la reparación deseable consiste en la restitutio in integrum.

Esto es impracticable: equivale a echar atrás las manecillas del reloj; más que reparación sería milagro. La propia jurisprudencia interamericana, que invoca la restitutio, reconoce que ésta es inalcanzable ‘en el presente caso’ –en rigor, en todos los casos– y que procede, por lo tanto, buscar alternativas plausibles." García Ramírez, Sergio y Morales, Julieta, La Reforma Constitucional …, op.cit., pp. 105 y 106.

14 Corte IDH. Caso Myrna Mack Chang …, op.cit., párr. 239.

María Solange Maqueo raMírez56

ciarios de las reparaciones ordenadas por la Corte Interamericana fueron más allá

de los miembros directos de la familia de la víctima directa.

En cuanto a las medidas de reparación adoptadas por el Tribunal, además de retomar

el criterio de indemnización compensatoria (que incluye tanto los daños materia les –el

daño emergente y el lucro cesante– como inmateriales –esto es, el daño moral), se

introducen otras formas que reparación, entre las que se encuentran "la investigación

y sanción de los responsables, la reivindicación de la memoria de la víctima y el

consuelo a sus deudos; y que signifiquen una reprobación oficial de las violaciones

de los derechos humanos acaecidas y entrañen compromiso que hechos como los del

presente caso no vuelvan a ocurrir."15 Para tales efectos, el fallo del Tribunal introduce

el otorgamiento de becas y la denominación de calles o plazas conocidas en Guate­

mala con el nombre de Myrna Mack. Asimismo, en el fallo se agrega "el derecho que

asiste a los familiares de las víctimas de conocer lo que sucedió y de saber quiénes

fueron los agentes del Estado responsables de los respectivos hechos."16

Estas medidas de reparación se logran sistematizar de manera ampliada en el sistema

internacional universal, a través de los "Principios y directrices básicos sobre el dere­

cho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de

derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a

interponer recursos y obtener reparaciones", adoptada por la Asamblea General de

Naciones Unidas en su resolución A/RES/60/147 de 16 de septiembre de 2005. En este

instrumento se establece que las víctimas tienen derecho a tres tipos de medidas:

acceso a la justicia, acceso a la información sobre las circunstancias en las que se

cometieron las violaciones y la reparación de los daños sufridos. Respecto de esta

última medida se establecen, a su vez, las formas básicas de reparación consistentes

en la restitución, la indemnización, la rehabilitación, la satisfacción y las garantías

15 Ibidem, párr. 268.16 Ibidem, párr. 273.

Problemas de asignación eficiente de los recursos... 57

de no repetición. Todo lo anterior informará el contenido de las decisiones de la Corte

Interamericana, "[a]unque […] no siempre los identifique de manera expresa".17

Ya bajo estos nuevos criterios que amplían considerablemente el alcance de las re­

paraciones por violaciones de los derechos humanos, y que toman en consideración

implícitamente los Principios y Directrices Básicos de Naciones Unidas, la Corte

resuelve el Caso Radilla Pacheco vs. Estados Unidos Mexicanos.18 Cabe decir que

este fallo marcaría el inicio de una profunda transformación sobre el alcance y la

forma de interpretar los derechos humanos en el Derecho interno mexicano.

Por lo que hace a las medidas de reparación en el presente caso, la sentencia de la

Corte Interamericana reitera la procedencia de la indemnización compensatoria para

los familiares de la víctima, el derecho a la verdad, el otorgamiento de garantías de

no repetición –tales como reformas constitucionales y legislativas­, atención psico­

lógica para los familiares y la adopción de medidas por el Estado mexicano que

permitan el restablecimiento de la memoria de Rosendo Radilla y el reconocimiento

de la responsabilidad internacional en la que se ha incurrido.19 En este sentido, se

confirma el extenso abanico de los mecanismos de reparación del daño por la viola­

ción de los derechos humanos que van más allá de la afectación económica de los

beneficiarios de la reparación. Sin embargo, es necesario poner énfasis en la cuantía

de la indemnización adoptada por este Alto Tribunal en el Caso Radilla.

Sobre el particular, la Corte condenó al Estado mexicano, por concepto de lucro ce­

sante, a pagar la cantidad de doce mil dólares de los Estados Unidos de América

o su equivalente en pesos mexicanos. Para tales efectos, la Corte tomó como base el

Índice Nacional de Precios al Consumidor (de octubre de 1974 al mes de septiem­

bre de 1980), de acuerdo con la expectativa de vida probable de la víctima desde el

17 Cassel, D., "El alcance e impacto …", op.cit., p. 219.18 Corte IDH. Caso Radilla Pacheco vs. Estados Unidos Mexicanos. Excepciones Preliminares, Fondo,

Reparación y Costas. Sentencia de 23 de noviembre de 2009. Serie C núm. 209.19 Ibidem, párrs. 348 a 358.

María Solange Maqueo raMírez58

momento de su desaparición forzada y el oficio al que se dedicaba.20 Todo lo cual

permitió calcular al Tribunal los posibles ingresos que la víctima habría obtenido.

Por concepto de daño emergente, el Tribunal fijó "en equidad" una compensación de

trece mil dólares de los Estados Unidos de América, o su equivalente en pesos mexi­

canos. La base del cálculo tomó en consideración una estimación de los gastos

erogados por los deudos para obtener la información necesaria sobre el paradero de

Radilla Pacheco. No incluyó, por falta de comprobación de las partes, los gastos en aten­

ción médica o psicológica ni la supuesta pérdida de propiedades a nombre de la

víctima.21

Por lo que hace al daño inmaterial, el Tribunal ordenó el pago de una compensación

en equidad equivalente a ochenta mil dólares a favor de Rosendo Radilla (o sus dere­

chohabientes) y cuarenta mil dólares para cada uno de sus hijos, siendo en total tres.

Para lo anterior, tomó en consideración los precedentes del Tribunal en otros casos

sobre desaparición forzada de personas, así como "la entidad, carácter y gravedad

de las violaciones cometidas, los sufrimientos ocasionados a las víctimas y el tra­

tamiento que han recibido, el tiempo transcurrido desde que comenzó la desaparición,

la denegación de justicia, así como el cambio en las condiciones de vida y las restantes

consecuencias de orden inmaterial que sufrieron, […]".22 A todo esto, se añade tam­

bién la condena en costas y gastos incurridos en el litigio del presente caso, equiva­

lente a la cantidad de veinticinco mil dólares a favor de la Asociación de Familiares

de Detenidos­Desaparecidos y Víctimas de Violaciones a los Derechos Humanos en

México y la Comisión Mexicana de Defensa y Promoción de los Derechos Humanos.23

Así, las medidas de reparación adoptadas por la Corte Interamericana, con motivo

de la responsabilidad internacional en la que incurrió el Estado mexicano, importa­

20 Ibidem, párr. 365.21 Ibidem, párrs. 366 a 370.22 Ibidem, párr. 375.23 Ibidem, párr. 385.

Problemas de asignación eficiente de los recursos... 59

ron la cantidad de doscientos cincuenta mil dólares de los Estados Unidos de

America.

III. La reforma constitucional y su desarrollo legislativo

El 10 de junio de 2011 se publicó en el Diario Oficial de la Federación el "Decreto por el

que se modifica la denominación del Capítulo I del Título Primero y reforma diversos

artículos de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos". Mediante esta

reforma constitucional se añade, entre otros aspectos, el párrafo tercero al artículo

primero de la Constitución, en el cual se establece que:

Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de

promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad

con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresi­

vidad. En consecuencia, el Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar

las violaciones a los derechos humanos, en los términos que establezca la ley.24

En ese sentido, la reforma constitucional de 2011 establece, de manera expresa, la

obligación del Estado, en cualquiera de sus órdenes de gobierno, de reparar las vio­

laciones a los derechos humanos y, con ello, garantizar el correlativo derecho de confi­

guración legal para los afectados por ese tipo de violaciones.

Cabe destacar que la inclusión de la reparación en el artículo 1o. constitucional,

tal como se observa, fue una adición propuesta por la Cámara de Senadores, en su

carácter de cámara revisora. Esta adición tomó como referencia el tema de las repa­

raciones en los términos propuestos en el ámbito internacional. De hecho, en el

Dictamen de Primera Lectura para la votación de la iniciativa remitida por la Cámara

de Diputados, se alude expresamente a los "Principios y directrices básicos sobre

el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales

de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario."

24 Las cursivas son nuestras.

María Solange Maqueo raMírez60

La reparación se concibe por el Constituyente Permanente como un término genérico

que engloba el deber del Estado de "lograr soluciones de justicia, eliminar o reparar

las consecuencias del perjuicio padecido, evitar que se cometan nuevas violaciones

mediante acciones preventivas y disuasivas, la restitución, rehabilitación, satisfacción

y garantías de no repetición, y asegurar que las medidas de reparación que se esta­

blezcan sean proporcionales a la gravedad de las violaciones y del perjuicio sufrido."25

Con motivo de esta adición al proyecto original, la Cámara de Senadores propuso,

asimismo, la adición de un artículo transitorio segundo para fijar el plazo máximo

para emitir la ley reglamentaria del párrafo tercero del artículo 1o. constitucional en

el tema de las reparaciones. Esta propuesta quedaría, en los mismos términos, en el

Decreto de reforma constitucional aprobado. Con ello, el Constituyente Permanente

se aseguró de prever la emisión de una ley reglamentaria en materia de reparaciones

a las víctimas de las violaciones a los derechos humanos por parte del Estado mexi­

cano, esto es, cuando éstas hayan sido ocasionadas por algunos de sus funcionarios

y en cualquiera de sus órdenes competenciales.

Así, con base en la reforma al artículo 1o. constitucional –y considerando los derechos

de las víctimas a que hacen referencia los artículos 14 y 20 constitucionales– el legis­

lador se dio a la tarea de establecer los mecanismos de reparación de las víctimas

en nuestro derecho interno. Es precisamente en estas circunstancias en las que nace

la debatida Ley General de Víctimas (en adelante, la LGV), publicada en el Diario Oficial

de la Federación el 9 de enero de 2013.26

25 Cámara de Senadores, LXI Legislatura, Dictámenes de Primera Lectura de las Comisiones Unidas de Puntos Constitucionales; y de Estudios Legislativos, con opinión de la Comisión de Reforma del Estado, el que contiene proyecto de decreto que modifica la denominación del Capítulo I del Título Primero y re­forma diversos artículos de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en materia de derechos humanos, Gaceta del Senado, núm. 113, miércoles 7 de abril de 2010, p. 17.

26 En un contexto similar por lo que se refiere al tratamiento de las víctimas y a la necesidad de con­templar mecanismos de reparación integral nace la Ley General para Prevenir, Sancionar y Erradicar los Delitos en Materia de Trata de Personas y para la Protección y Asistencia a las Víctimas de estos Delitos, pu­blicada en el Diario Oficial de la Federación el 14 de junio de 2012. No obstante, a diferencia de la Ley General

Problemas de asignación eficiente de los recursos... 61

En este contexto, la LGV adopta el concepto de "reparación integral", en el sentido

propio del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, de tal forma que compren­

de "las medidas de restitución, rehabilitación, compensación, satisfacción y garan­

tías de no repetición a favor de la víctima teniendo en cuenta la gravedad y magnitud

del hecho victimizante cometido o la gravedad y magnitud de la violación de sus dere­

chos, así como las circunstancias y características del hecho victimizante" (artículo

1o. LGV). Además, establece diversas categorías de víctimas, donde las "víctimas

direc tas" son quienes sufren personalmente el daño o menoscabo y las "víctimas indi­

rectas" son los familiares o aquellas personas físicas "a cargo" de la víctima directa

que tengan una relación inmediata con ella (artículo 4 LGV). A pesar de que la Ley

pretende adoptar los más altos estándares internacionales en la materia, lo cierto es

que en este último aspecto se distancia de los mismos, toda vez que el concepto de

víctima indirecta queda reducido a la familia y a quien mantiene una relación de supra­

dependencia con quien sufre directamente la afectación. Esto, evidentemente, crea

un límite interno que podría entrar en conflicto con el orden internacional cuando se

trate de una responsabilidad internacional del Estado.

Por lo que se refiere a la definición del daño en términos de la citada Ley, ésta com­

prende tanto el daño material (el lucro cesante y el daño emergente) como el inmaterial

(daño moral), consistente con los estándares internacionales.27 Asimismo, establece

todo un catálogo de los rubros que deberá abarcar la compensación por los perjuicios,

sufrimientos y pérdidas económicamente evaluables de las víctimas, a través del cual

se amplía este concepto de daño para introducir, entre otros, el costo del error judi­

cial, el pago de gastos y costas judiciales del asesor jurídico (de las víctimas) y las

medidas de rehabilitación.28

de Víctimas, este Ordenamiento se considera como Ley reglamentaria del artículo 73, fracción XXI, párrafo primero.

27 Vid. Artículo 6, fracción VI de la Ley General de Víctimas. 28 Vid. Artículo 64 de la Ley General de Víctimas.

María Solange Maqueo raMírez62

Para dar cumplimiento a estas medidas de indemnización compensatoria, la LGV

establece mecanismos financieros con miras a dar cobertura a montos derivados de

la reparación integral del daño. En ese sentido, se crea el Fondo de Ayuda, Asistencia

y Reparación Integral, compuesto fundamentalmente por recursos presupuestarios,

frutos civiles del propio Fondo y otros recursos obtenidos por el Estado vinculados a

la comisión de ilícitos.29

Así, el Estado pretende asegurar económicamente la efectividad de las medidas de

reparación y, de manera específica, la capacidad de cumplir con la indemnización

compensatoria. No obstante lo anterior, la multicitada LGV adolece de varios proble­

mas que ponen en entredicho la viabilidad financiera de las reparaciones.

Con independencia del monto que integre el Fondo, necesariamente sujeto a res­

tricciones de disponibilidad presupuestaria, el mayor problema que presenta la Ley

consiste en otorgar un trato indiferenciado tanto a las víctimas por la violación de

derechos humanos, como a las víctimas por la comisión de delitos (u hechos victi­

mizantes), cualquiera que éstos sean. No debemos perder de vista que los estándares

internacionales a los que hemos hecho referencia en el primer apartado de esta mono­

grafía hacen referencia sólo a las primeras. De ahí que la extrapolación de estos

estándares a las víctimas de otros ilícitos resulte seriamente cuestionable. El motivo

de ello obedece a que en el primer caso, esto es, por la violación de los derechos hu­

manos, la responsabilidad directa recae sobre el Estado. Éste es quien comete la

conducta generadora del daño, sea por actos u omisiones de quienes lo conforman.

Mientras que en el segundo caso, la comisión del delito puede ser imputable a los

particulares.

Si bien la Ley contempla la posibilidad de que la compensación a las víctimas por la

comisión de un delito esté a cargo del condenado (y no del Estado), quien responderá

29 Vid. Artículo 132 de la Ley General de Víctimas.

Problemas de asignación eficiente de los recursos... 63

con todo su patrimonio por el monto señalado en la sentencia;30 también establece

la subsidiariedad del Estado en los siguientes casos: (a) por determinación del

Ministerio Público, cuando el responsable se haya sustraído de la justicia, haya muerto

o desaparecido o se haga valer un criterio de oportunidad, o (b) por resolución firme

de la autoridad judicial. Al respecto, la Ley establece un tope máximo equivalente a

quinientas veces el salario mínimo mensual en el Distrito Federal.31

De esta forma, la LGV traslada de manera subsidiaria al Estado el cumplimiento de

las medidas de la reparación integral ­esto es, la restitución, rehabilitación, compen­

sación, satisfacción y medidas de no repetición­, propias de las violaciones graves a

los Derechos Humanos, todo lo cual implica un replanteamiento en nuestro orden

jurídico del tema de la subsidiariedad y del hecho generador de las obligaciones.

A todo lo anterior se añade una cuestión adicional que rivaliza con ciertos criterios

de asignación eficiente de los recursos del Fondo, consistente en el hecho de que,

aun sin mediar una resolución judicial, algunas personas pueden beneficiarse del

mismo. En este supuesto, la compensación subsidiaria del Estado puede operar, en

términos de la propia LGV, por mera determinación del Ministerio Público cuando

el responsable se ha sustraído de la justicia, ha muerto o desaparecido o, incluso,

por criterios de oportunidad.32

IV. Consideraciones finales desde el Análisis Económico del Derecho

De acuerdo con todo lo anterior conviene preguntarse si la reparación del daño en

los términos planteados por la Ley General de Víctimas conduce a un resultado efi­

ciente en la asignación de los recursos del Fondo de Ayuda, Asistencia y Reparación

Integral, tomando en consideración los dos aspectos antes indicados: (1) la equipa­

30 Vid. Artículo 66 de la Ley General de Víctimas.31 Vid. Artículo 67 de la Ley General de Víctimas.32 Idem.

María Solange Maqueo raMírez64

ración de trato de las víctimas de violaciones a derechos humanos (que suponen la

conducta generadora del daño por parte del Estado) y de las víctimas por la comisión

de delitos, y (2) la posibilidad de que las víctimas de delitos accedan a los recur­

sos del Fondo sin que medie una resolución de carácter judicial.

Para resolver este cuestionamiento, hay que partir de una premisa fundamental propia

de la corriente del pensamiento legal del Análisis Económico del Derecho. Esta pre­

misa consiste en que la reparación de un daño sólo será eficiente (en términos de

Pareto) cuando el monto de la compensación sea equivalente al daño causado (y al

beneficio marginal obtenido por el victimario por la comisión del ilícito). Esto es,

cuando la reparación coloque a la víctima en una posición indiferente, como si no

hubiera existido una afectación previa. Para tales efectos, la reparación debe incluir

efectivamente ciertos costos adicionales al daño emergente y al lucro cesante, como

son los costos de la litigación.33 Sin embargo, esta equivalencia llega a resultar utópica

de manera semejante a lo que ocurre con la restitutio in integrum. Los tribunales no

están exentos de la problemática que supone la obtención de la información adecuada

para determinar la cuantía de la reparación y, en un gran número de casos, la afec­

tación provocada por la conducta ilícita no es susceptible de apreciación pecuniaria.

De tal forma que necesariamente, aun sólo considerando la posición de las víctimas

(esto es, sin tomar en consideración el costo social), nos coloca en un second best

o una mejor opción posible.

Ahora bien, el propósito de alcanzar una compensación eficiente tiene un objetivo

preciso desde la perspectiva del Análisis Económico del Derecho, consistente en

inducir una determinada conducta tanto por parte de los victimarios como de las

víctimas, a través de la internalización de los costos del daño causado,34 de tal forma

33 Miceli, Thomas J., The Economic Approach to Law, California, Standford University Press, 2004, pp. 177 y 178.

34 Cooter, Robert and Thomas Ulen, Derecho y Economía, tr. Eduardo L. Suárez, México, FCE, 2008, p. 449.

Problemas de asignación eficiente de los recursos... 65

que los victimarios potenciales asuman el costo del daño que causan y las víctimas

potenciales adopten medidas razonables de precaución.35

Sin embargo, la incorporación de la compensación subsidiaria del Estado se distancia

enormemente de los criterios de eficiencia en la reparación del daño. No sólo es

posible que el Estado responda en sustitución de quien realmente comete la conducta

delictiva, sin que exista un nexo causal entre el daño y la antijuridicidad, sino que

además se carece de cualquier norma (de negligencia) que aliente la toma de medidas

de precaución por parte de las víctimas. En el primer caso, resulta evidente que el

responsable directo del daño causado no internalizará los costos de su conducta

(a menos que sea efectivamente detenido, procesado y condenado). En el segundo,

las potenciales víctimas carecen de incentivos para adoptar medidas razonables

de precaución pues, en principio, los recursos destinados a la reparación integral no

están sujetos a ninguna consideración relacionada con la conducta de las víctimas.36

En términos de la LGV, todas las víctimas, sin importar si lo son por la violación de

sus derechos humanos –por la responsabilidad del Estado– o por la comisión de un

delito cualquiera que este sea, o si propiciaron de alguna forma esta situación, tie­

nen las mismas cualidades.

Si bien esta afirmación pudiera criticarse de inmoral o antijurídica, pues nadie tiene

el derecho de afectar o dañar a otro, incluso si media alguna provocación, no debe

olvidarse que los recursos económicos para reparar integralmente a las víctimas

están sujetos a los límites propios de la disponibilidad presupuestaria. Un trato indi­

ferenciado de las víctimas trae como consecuencia una distribución inequitativa

entre las mismas. En otras palabras, se diluye la posibilidad de compensar adecua­

damente a quienes efectivamente más lo requieren, sea por la gravedad del daño

o perjuicio sufrido o sea por su situación de vulnerabilidad. Este argumento cobra

35 Cfr. Posner, Richard A., El análisis económico del derecho, Segunda edición en español, tr. Eduardo L. Suárez, México, Fondo de Cultura Económica, 2007.

36 Cfr. Harel, Alon, "Efficiency and Fairness in Criminal Law: The Case for Criminal Law Principle of Comparative Fault", California Law Review, Vol. 82, No. 5, 1994, p. 1183.

María Solange Maqueo raMírez66

mayor fuerza si consideramos que las expectativas creadas por la LGV en materia de

reparaciones –incluidas a las víctimas del delito– pretenden equipararse a los están­

dares internacionales del Sistema Interamericano de Derechos Humanos que atien­

den violaciones graves a los derechos humanos derivados de la responsabilidad

internacional del Estado. Dadas las elevadas tasas de victimización en nuestro país,

estos estándares (al menos por lo que hace a la cuantía de la reparación) difícilmente

podrán ser cubiertos en los términos en los que se encuentra actualmente la LGV.

A todo lo anterior, se añade una circunstancia más que podría afectar la asignación

eficiente de los recursos. Esta circunstancia está ligada a los criterios de elegibilidad

para ser beneficiario del Fondo de Ayuda, Asistencia y Reparación Integral. El supuesto

que abre las puertas a potenciales víctimas sin que exista una resolución judicial de

por medio genera incentivos perversos que pueden dar lugar a problemas de selección

adversa o riesgo moral.37 En palabras coloquiales, se trata de posibles problemas de

"autovictimización", que generan una pérdida intangible derivada de un defecto en el

control del otorgamiento de la compensación y en la falta de incentivos para limitar

las solicitudes de compensación.

Ciertamente, la protección y garantías de las víctimas que recoge de manera reciente

nuestro sistema jurídico presenta importantes beneficios sociales agregados. El reco­

nocimiento de los derechos de las víctimas a la verdad, a la justicia y a la reparación

del daño en nuestro Derecho interno consagra, sin duda alguna, las aspiraciones de

una sociedad democrática y solidaria, sensible a los problemas de victimización.

Sin embargo, el diseño de los mecanismos de la reparación integral que adopta la

LGV es insuficiente, por un lado, y peligroso, por el otro.

37 Cfr. Pauly, Mark V., "The Economics of Moral Hazard: Comment", The American Economic Review, vol. 58, num. 3, Part 1, 1968, pp. 535.

Problemas de asignación eficiente de los recursos... 67

Insuficientes, por lo que se refiere a la violación de los derechos humanos, toda vez

que, como el propio Tribunal Internacional ha expuesto en reiteradas ocasiones, la

valoración de estas violaciones, que importan la responsabilidad internacional de los

Estados Parte, no está sujeta a los límites del Derecho interno. El alcance y la cuantía

de las reparaciones se determinan por el propio Tribunal Internacional en atención

al Derecho Internacional.

Peligrosos, por la equiparación que realiza dicho ordenamiento jurídico de las víctimas

de violación de derechos humanos y de las víctimas por la comisión de un delito.

El erario público será insuficiente para cubrir, en ambos casos, los estándares de repa­

raciones adoptados por el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, más aún

si tomamos en consideración las tasas delictivas de nuestro país. Además, no debe

perderse de vista que el gasto público también debe tener entre sus prioridades la

búsqueda de mecanismos de prevención del delito y de mejora del sistema de justicia

penal que permitan disminuir el índice de delitos en nuestro país. En ello va la efec­

tividad de todo el sistema, para lo cual, se requieren penas proporcionales a la falta

cometida y la toma de las medidas correspondientes que logren abatir la impunidad.

V. Bibliografía

Asamblea General de las Naciones Unidas, Principios y directrices básicos sobre

el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales

de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional huma­

nitario a interponer recursos y obtener reparaciones. Resolución adoptada por la

Asamblea General el 16 de diciembre de 2005, A/RES/60/147.

Cassel, Douglas, "El alcance e impacto cada vez mayores de las reparaciones orde­

nadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos", Bogdandy, Armin

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tr. Eduardo L. Suárez, México, Fondo de Cultura Económica, 2007.

Dra. Laura Pautassi*

Garantías constitucionales y políticas sociales en América Latina:

de la fijación de retos al cumplimiento de obligaciones

* Abogada por la Universidad Nacional de Córdoba. Tiene Estudios de Ciclo Superior y Doctorado en Sociología y Teoría Política por la Universidad Libre de Berlín, Alemania. Es Especialista en Planificación y Gestión de Políticas Sociales y Doctora en Derecho Social por la Universidad Nacional de Buenos Aires (UBA). Es experta independiente del Grupo de Trabajo para analizar los informes periódicos de los Estados partes del Protocolo de San Salvador (Organización de los Estados Americanos). Asimismo, es investigadora del Nacional de Investigaciones Científicas y Técnicas (CONICET), Argentina, y del Instituto de Investiga­ciones Jurídicas y Sociales, A. Gioja, Facultad de Derecho de la UBA, dirigiendo el proyecto interdisciplinario UBACYT "Derechos sociales, provisión de bienestar, y marginaciones sociales en Argentina" y el Grupo de Trabajo Interdisciplinario Derechos Sociales y Políticas Públicas.

71

De manera exploratoria, en este artículo analizo las vinculaciones entre los derechos

económicos, sociales y culturales (DESC) y el conjunto de políticas sociales, buscando

establecer cómo la "ceguera" a las obligaciones constitucionales por parte de los deci­

sores políticos, que argumentan cierta ambigüedad de las normas que consagran

derechos, impide derivar de ellos marcos institucionales protectores de derechos.

Precisamente, la obligación de fundamentar las políticas en el cumplimiento de man­

datos constitucionales, respaldados en la jerarquización e inclusión de pactos y

tratados internacionales ha sido una práctica negada en el campo de las políticas

sociales, a pesar inclusive de una invocación a un enfoque de derechos de los últimos

años. Sin embargo, las burocracias asistenciales han negado sistemáticamente el

valor de los derechos consagrados constitucionalmente, no en términos valorativos,

sino precisamente a partir de las obligaciones prestacionales que les imponen.

Uno de los argumentos que busco desarrollar a lo largo del texto es que las resis­

tencias al cumplimiento de las obligaciones contenidas en los derechos no obedecen

a un cálculo racional en torno a que los mismos resultan más costosos al aparato

estatal, o que la presencia de derechos cargados de obligaciones jurídicas impregna

de una rigidez innecesaria a las políticas ante las demandas ciudadanas, sino que

72 Laura Pautassi

la matriz es la resistencia de los propios actores políticos y burocracias asistenciales

a avanzar en la efectiva redistribución y reconocimiento de derechos. Incluso, esta

resistencia es impermeable a los casos en que han existido órdenes judiciales impo­

niendo conductas al Poder Ejecutivo.

Es decir, mi argumento avanza en que, a pesar del mayor activismo judicial como el

que se constata en América Latina en los últimos años, y la consiguiente intervención

judicial en la fiscalización de la acción de gobierno, las políticas se mantienen refrac­

tarias a la inclusión de políticas y acciones basadas en garantías de derechos. Asi­

mismo, el propio enfoque de derechos no ha podido instalarse como instancia legítima

en tanto la pauta de acceso a las instituciones sociales no es el esquema amplio de

derechos sino lógicas meritocráticas contrarias al mismo, las que se encuentran

anquilosadas en las burocracias estatales, y a pesar de la presencia de voluntad

política, u órdenes judiciales, no se avanza en la incorporación de políticas fundadas

en derechos.

I. Obligaciones impuestas, resistencias presentes

Los DESC garantizados en la mayoría de las Constituciones de América Latina esta­

blecen un piso protectorio mínimo para la fijación de políticas sociales. Este recono­

cimiento de derechos imputa al Estado un conjunto de obligaciones ineludibles, tanto

negativas como positivas, las que incluyen desde la prohibición expresa de limitar

los derechos de una manera irrazonable o de satisfacerlos de manera discriminatoria

y violando el principio de igualdad y no discriminación, hasta la necesaria imposición

de acciones, que incluyen un conjunto de prestaciones. Éstas van desde las básicas,

vinculadas a la provisión de mínimos necesarios que garanticen la subsistencia,

hasta el desarrollo de sistemas de salud, educación, garantías en torno a una ali­

mentación adecuada o al acceso a una vivienda digna.1

1 Cabe destacar el clásico trabajo de Abramovich y Courtis (Abramovich, Víctor y Courtis, Christian, Los derechos sociales como derechos exigibles, Buenos Aires, Ed. Trotta, 2002) donde se delimitan contun­dentemente las particularidades entre los Derechos Civiles y Políticos y los DESC.

Garantías constitucionales y políticas sociales en américa latina:… 73

Estas obligaciones se extienden, a su vez, sobre la actividad regulatoria a cargo

del Estado, que debe intervenir para evitar el abuso de las partes más poderosas en

las relaciones contractuales entre particulares, en especial en el campo de las regula­

ciones laborales. Así, se impide activamente que el trabajo sea considerado "una

mera mercancía", garantizando por medio de los derechos sociales un efecto "desmer­

cantilizador"2 que también incluye la obligación positiva de fijación y respeto de ciertas

reglas básicas de procedimiento que inciden en las formas de organización del sis­

tema de políticas sociales. Concordantemente, el Estado está obligado a establecer

medidas que promuevan un efecto "desfamiliarizador", entendiendo por tal al grado

en que se "descarga" a las familias –y dentro de ellas a las mujeres– de las respon­

sabilidades relativas al bienestar y asistenciales de la unidad familiar, ya sea a partir

de la infraestructura estatal o por medio de la dispensa del mercado.3 De esta forma,

se promueven arreglos institu cionales que permiten la conciliación de las responsa­

bilidades laborales con las familiares.4

Este accionar del Estado, traducido en obligaciones positivas y negativas, implica

reducir el margen de discrecionalidad administrativa del Estado, lo que necesaria­

mente se va a acotar si una política actúa sobre el campo de un derecho social.

2 Adelantado et. al (Adelantado, José, Noguera, José Antonio, Rambla, Xavier y Saez, Luis, "Las rela­ciones entre estructura y políticas sociales: una propuesta teórica" en Revista Mexicana de Sociología 3/98 Año LX Número 3, México, Universidad Autónoma de México, 1998), agregan que "[…] la "desmercantili­zación" se podría entender como el conjunto de restricciones económicas, políticas y culturales (incluidas las de carácter ético) que limitan la entrada de bienes en la esfera mercantil, o intervenciones que extraen relaciones sociales de la misma". En términos de Arcidiácono y Gamallo (Arcidiácono, Pilar y Gustavo Gamallo, "Políticas sociales y derechos. Acerca de la producción y reproducción de las marginaciones sociales", en Pautassi, Laura y Gustavo Gamallo, (directores) ¿Más derechos, menos marginaciones? Políticas socia­les y bienestar en la Argentina, Buenos Aires: Biblos, 2012) se trata de la extracción de una relación social del circuito mercantil y su adscripción a la regulación estatal. Esping Andersen, Gosta, Los tres mundos del Estado del Bienestar, Valencia, Edicions Alfons el Magnanim, 1993.

3 Esping Andersen, Gosta, Fundamentos sociales de las economías postindustriales, Barcelona, Ariel, 2000.

4 Es importante recordar que el desarrollo del efecto "desfamiliarizador" lo realiza el autor después de la crítica feminista al enfoque de regímenes de bienestar social, en donde no se considera la división sexual del trabajo y las discriminaciones de género que operan al interior de la familia y del Estado (Orloff, Ann Schola, "Gender and the welfare state", en Annual Review of Sociology 22, 1996, p. 51­70).

74 Laura Pautassi

Es precisamente el efecto de "desclientelización" el que va a permitir establecer el

grado en el que el acceso a la política pública deja de estar sujeta a relaciones clien­

telares y se hace efectivamente universal.5

De igual manera, el marco constitucional concede a ciudadanas y ciudadanos un

campo de poder para exigir como titulares de determinados derechos fundamentales

esos límites y esas prestaciones, ya que el propio sistema jurídico otorga a los dere­

chos sociales mecanismos y procedimientos que funcionan como un sistema de

garantías de base amplia.6

De allí la relevancia de la inclusión de DESC en los textos constitucionales, ya que no

sólo garantizan a los titulares de derechos el reconocimiento del conjunto de derechos

civiles, políticos y sociales, sino que van a moldear la institucionalidad de los sistemas

político­administrativos del Estado a partir de las instituciones sociales y del conjunto

de estándares, que en definitiva van a garantizar el acceso a los derechos.7 De este

modo, estándares como: universalidad, garantías de contenido mínimo, el principio

de igualdad y no discriminación, la regla de progresividad y consiguiente prohibi­

ción de regresividad, acceso a la justicia en sentido amplio, acceso a la información

y a la participación ciudadana en las decisiones públicas establecen el marco prescrito

que permitirá, a través del accionar estatal, la satisfacción de los derechos.8

5 Martínez Franzoni, Juliana, "Regímenes de Bienestar en América Latina: consideraciones generales e itinerarios regionales", en Revista Centroamericana de Ciencias Sociales, FLACSO Vol. 4 N° 2, 2005.

6 Abramovich, Víctor y Pautassi, Laura, "El enfoque de derechos y la institucionalidad de las políticas sociales", en Abramovich, Víctor y Pautassi, Laura (Comps): La revisión judicial de las políticas sociales. Estudio de casos, Buenos Aires, Del Puerto, 2009.

7 Para un cuestionamiento de la inclusión de derechos sociales en las reformas constitucionales, ver Gargarella (Gargarella, Roberto, Justicia Dialógica y Derechos de Salud. En: Clérico; Laura, Ronconi, Liliana y Marín Aldao (coordinadores) Tratado del Derecho a la Salud, Tomo I, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2013, p. 85­102).

8 Estos estándares, entendidos como declaraciones fundamentales que surgen de los tratados de derechos humanos o de la Constitución de un país a partir de un proceso de interpretación, identifican las condiciones necesarias para aplicar las obligaciones contenidas en el derecho. Los estándares enume­rados anteriormente, son los que a la fecha han sido definidos especialmente por el Comité del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC). Al respecto, Pautassi (Pautassi, Laura, "Indicadores en materia de derechos económicos, sociales y culturales. Más allá de la medición" en

Garantías constitucionales y políticas sociales en américa latina:… 75

Sin embargo, en la práctica, las políticas publicas en la región han estado despojadas

de fundamentos de derechos –a pesar de su invocación retórica– habiendo desem­

peñado acciones, programas y políticas, en muchos casos contrarias a derechos (por

ser regresivas o de corte asistencialista),9 violatorias del principio de igualdad de

oportunidades, a partir de prácticas clientelares o neutrales en términos de género,

dando cuenta de una lógica contraria a derechos. Tal como señala Abramovich,10 el

desmantelamiento de las instituciones sociales no se produjo únicamente por una

limitación del tipo de prestaciones o de los servicios, sino por una transformación

del alcance de los derechos afectados, y por consiguiente la precarización del vínculo

jurídico entre el Estado y los destinatarios de esos servicios sociales. Y es precisamente

este vínculo el que aún no se ha recons truido en America Latina, a pesar de cambios

de agenda política y la inclusión del enfoque de derechos.11

Los estudios que frecuentemente abordaron la temática de la justiciabilidad tendieron

a soslayar el lugar de la política y de la economía de mercado en la realización de los

derechos sociales. Los efectos de ese punto ciego han sido múltiples: entre ellos, una

visión incompleta de los actores involucrados en las políticas sociales y de los con­

flictos que los atraviesan; y el dominio de una visión procesal y formalista de los

derechos, que resulta familiar para los operadores del derecho, pero que suele dejar de

lado otros asuntos relevantes (en especial, los problemas de la provisión de servicios

sociales) y la participación de los destinatarios de la política.

Abramovich, Víctor y Pautassi, Laura, La medición de derechos en las políticas sociales, Buenos Aires, Ed. Del Puerto, 2010).

9 Como el caso de las políticas implementadas desde fines de los años noventa en adelante, promovidas de la mano del consenso de Washington y donde su accionar recortaron el conjunto de beneficios que ya gozaba la ciudadanía. Al respecto ver Draibe y Riesco (Draibe, Sonia y Riesco, Manuel, "Estado de Bienestar, desarrollo económico y ciudadanía,lecciones de la literatura contemporánea" México: CEPAL. Serie Estudios y Perspectivas 55, 2006) y Fleury (Fleury, Sonia, "Política social, exclusión y equidad en América Latina en los años noventa", en Nueva Sociedad Nº 156, Caracas: Konrad Adenauer Stiftung, 1998).

10 Abramovich, op. cit.11 Esquemáticamente, el enfoque de derechos es una metodología teórico­operativa que consiste en

aplicar el corpus de derechos humanos producido a nivel del sistema internacional y los regionales de dere­chos humanos a las políticas públicas locales, de modo en que estas últimas se funden en obligaciones contenidas en dichos instrumentos (Abramovich y Pautassi, op. cit.).

76 Laura Pautassi

A su vez, la mayoría de las Constituciones ha incorporado los principales pactos y

tratados internacionales de derechos humanos, con la consiguiente jurisdicción de

los tribunales y órganos de protección internacional, que en muchos casos se combina

con los mecanismos de acción colectiva, recursos de amparo o tutelas y una amplia

variedad de cláusulas protectorias que amplían la base de incumbencia de Jueces,

que los interpela en un aumento de responsabilidad en materia de argumentación y

justificación de sus decisiones.

Todo ello en el marco de la universalidad, interdependencia e indivisibilidad de los

derechos humanos, lo que implica que los derechos civiles, políticos y los económicos,

sociales y culturales deben ser entendidos integralmente como derechos huma­

nos, sin jerarquía entre sí y exigibles en todos los casos ante aquellas autoridades

que resulten competentes para ello.12 En efecto, este principio se aplica a todos los

derechos, y tal como ha señalado la Corte Interamericana de Derechos Humanos, apli­

cando el artículo 1.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, los Estados

poseen la obligación erga omnes de respetar y garantizar las normas de protección,

así como de asegurar la efectividad de los derechos humanos.13 Significa que los

Estados Parte se comprometen no sólo a respetar los derechos y libertades en ella

reconocidos (obligación negativa), sino también a adoptar todas las medidas apro­

piadas para garantizarlos (obligación positiva).14 En este sentido, la Corte ha estable­

cido que "no basta que los Estados se abstengan de violar los derechos, sino que es

imperativa la adopción de medidas positivas, determinables en función de las particu­

12 El principio fue consagrado en el art. 5 del Plan y Plataforma de Acción de la Conferencia Mundial de Derechos Humanos de Viena, y ha sido reconocido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Acevedo Buendía y otros ("Cesantes y Jubilados de la Contraloría") vs. Perú. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de julio de 2009 Serie C No. 198, párr. 101, y recien temente en caso Suárez Peralta vs. Ecuador. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de mayo de 2013, párr. 131. Al respecto, es destacable el voto razonado del Juez Ferrer Mac Gregor en relación a la justicialidad del derecho a la salud.

13 Cfr. Caso de la Masacre de Mapiripán vs. Colombia. Sentencia de 15 de septiembre de 2005, párr. 111. 14 Cfr. Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras. Excepciones Preliminares. Sentencia de 26 de junio de

1987, párrs. 165 y 166, y Caso Masacre de Santo Domingo, párr. 188.

Garantías constitucionales y políticas sociales en américa latina:… 77

lares necesidades de protección del sujeto de derecho, ya sea por su condición personal

o por la situación específica en que se encuentre".15

Es decir, pocas dudas deberíamos tener a estas alturas no sólo de la universalidad e

interdependencia de derechos, sino en relación con la justiciabilidad de los derechos

sociales, pero principalmente respecto del vínculo existente entre las políticas públicas

y el Poder Judicial, que se ha visto solidificado por un activismo judicial. Así, paula­

tinamente se ha ido consolidando un novedoso escenario de resolución de conflic­

tos, de fijación de una nueva agenda para agilizar la toma de decisión pública, nuevas

demandas en torno a programas y políticas sociales, y respecto de la rendición de

cuentas, de fiscalización al Estado y de afectación al presupuesto y gasto público

en resguardo de áreas sociales antes ajenas a la esfera de incumbencia judicial.16

Todo ello ha implicado, en algunos casos, un cambio en la dinámica de participación

social y ciudadana del Estado, evaluándose cada vez más al Poder Judicial con un

efecto performativo en términos de diálogo y participación ciudadana. Claro está

que este proceso no se ha dado de manera consensuada y armónica, sino que ha

motivado muchos debates, como también medidas contrarias a su desarrollo.

Una primera conclusión sobre este escenario es que el debate se ha concentrado

mayoritariamente sobre la pertinencia de la incursión judicial en el campo de la

política social, en el contenido de las sentencias, en un escaso índice de cumplimiento

de sentencias y en la baja solvencia técnica de los Jueces,17 pero poco se ha profun­

dizado en el rol del Poder Ejecutivo y del Legislativo. De este modo, se ha polarizado

el debate entre quienes ven de manera virtuosa el activismo judicial y quienes se

oponen contundentemente, dando paso a un debate poco fructífero y a la vez equívoco,

entre otras razones, porque se asume un significado único a la justiciabilidad de los

DESC pero también el foco sale del área político­administrativa del Estado y pierde

15 Caso González y otras ("Campo Algodonero") vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 16 de noviembre de 2009, párr. 243.

16 Abramovich, op. cit.17 Gargarella, op. cit.

78 Laura Pautassi

objetividad. Quiero destacar que lejos estoy de considerar que existe una única forma

de brindar protección judicial a los DESC, sino que son variadas las formas de alcan­

zarlo, y sólo considerando a quienes argumentan una visión opuesta al reconocimiento

judicial de los DESC alimentan un debate viciado por una argumentación crítica que

se apoya en casos concretos y no en un análisis general de tipo teórico o empírico.18

En otros términos, el cuestionamiento recae sobre sentencias que benefician a unos

o algunos pocos, con una importante inversión estatal para su cumplimiento, en

desmedro de medidas y políticas "generalizables". El debate no parece haber dejado

claro que quienes defienden el activismo judicial en el campo de los derechos sociales,

en todas sus variantes, sus posturas no implican una defensa incondicional de la

jurisprudencia que se desarrolla en América Latina, sino por el contrario diferencian

el estándar de acceso a la justicia de la interpretación de los operadores judiciales.19

A su vez, el debate no incluye la ineficiencia del uso de los recursos públicos "gene­

ralizables", los que suelen entrar en otras áreas de cuestionamiento pero deslindados

de las obligaciones que les competen a quienes deciden sobre el erario público.

De allí la necesaria interpelación a promover nuevos debates en torno a la cuestión

que involucra poner a la luz la vieja polémica en torno al financiamiento de los DESC,

de modo de dejar atrás definitivamente dudas, cuestionamientos y sombras en el

camino de la implementación de estos derechos como también derrotar a los "ene­

migos de los DESC."20 Entre otras razones, es necesario replantear estas categorías

por la posición refractaria que están teniendo las burocracias asistenciales a este

escenario, y que si bien se fundamentan en preocupaciones que incluyen la posible

18 Al respecto, Uprimny y Sánchez (Abramovich, op. cit. Uprimny Yepes Rodrigo y Sánchez Nelson Camilo, "Juzgar y medir. El uso de indicadores de derechos humanos por la Corte Constitucional Colombiana" En Abramovich, Víctor y Pautassi, Laura (Comp) La medición de Derechos en las Políticas Sociales. Buenos Aires, Editores del Puerto, 2010) analizan uno de muchos de los fallos emblemáticos del Tribunal Consti­tucional de Colombia y Abramovich para el caso argentino.

19 Uprimny Yepes, Rodrigo, La judicialización de la política en Colombia: casos, potencialidades y riesgos. En: SUR, Revista Internacional de Derechos Humanos, N° 6, San Pablo, Brasil.

20 Pisarello, Gerardo, Los derechos sociales y sus garantías. Elementos para una reconstrucción, Madrid, Trotta, 2007.

Garantías constitucionales y políticas sociales en américa latina:… 79

inequidad de la vía judicial, se entroncan en una resistencia de larga data a basar su

accionar en el cumplimiento de obligaciones contenidas en los derechos. Sin duda

que las resistencias no sólo operan en materia de derechos socia les, sino que también

la región muestra una resistencia a avanzar efectivamente en términos de equidad

de género y étnica, de modo a avanzar en marcos efectivamente transversales en

materia de producción estatal.

II. Costos, infraestructura y protección

Es fundamental internalizar en la acción pública estatal que el valor de los derechos

incorporados en las Constituciones, en los pactos y tratados internaciona les, implica

habilitar formas protectoras de estos derechos. Sin embargo, deben discutirse qué

formas de protección para los derechos sociales y la consiguiente [re]distribución

de recursos implica en sí mismo un esquema protectorio de derechos. Tal como

Holmes y Sunstein21 han definido, los derechos son "intereses importantes que indi­

viduos o grupos pueden confiablemente proteger con los instrumen tos del gobierno",

entendiendo a los derechos legales como aquellos que tienen el respaldo presupues­

tario del Estado para ponerlos en vigencia.

Al tratarse de normas y no simplemente de aspiraciones políticas o "retos" de coali­

ciones gobernantes, dicha [re]distribución22 debe llevarse a cabo al interior del aparato

estatal, en donde el Poder Ejecutivo, pero especialmente el Legislativo, deben definirlo

de conformidad con un proceso democrático de deliberación ciudadana. Así señala

Gerardo Pisarello:23 "Después de la garantía constitucional, la garantía institucional por

excelencia de los derechos recogidos en la Constitución es la garan tía legislativa.

Por el vínculo que se le presume con el principio democrático y por su potencial alcance

21 Holmes, Stephen y Sunstein, Cass, El costo de los derechos. Por qué la libertad depende de los im­puestos. Buenos Aires: Siglo XXI., 2011, p. 34.

22 Recupero aquí el dilema de redistribución y reconocimiento de Nancy Fraser (Fraser, Nancy, "Nuevas reflexiones sobre el reconocimiento", Madrid, New Left Review en Español 4., 2000, p: 55­68).

23 Pisarello, op. cit. p. 161.

80 Laura Pautassi

general, la ley puede considerarse la garantía institucional primaria de los derechos,

incluidos los derechos sociales…".

Por lo tanto, el proceso deliberativo trasciende la discusión anual presupuestaria que

se realizan entre ambos poderes (Legislativo y Ejecutivo), sino que el eje central debe

estar basado en torno a los estándares de DESC, particularmente la universalidad,

progresividad y no regresividad, y contenido mínimo, los que constituyen el punto de

partida de la política pública, no sólo para definir el plan de acción y las consiguien­

tes prioridades en la ejecución del gasto público, para desde allí impulsar la creatividad

en el diseño de políticas que vayan ampliando progresivamente el contenido mínimo

del derecho. Y allí se fija un nudo crítico en torno al escaso poder de deliberación y de

participación de los involucrados en la satisfacción del derecho. Valga nuevamente

como ejemplo la resistencia a identificar los componentes de género en las políticas

de gasto público, que, como ha sido ampliamente probado por la economía feminista,24

la identificación de las inequidades de género que la propia política fiscal promueve,

profundiza o consolida, no sólo es útil para visualizar la situación desventajosa de

las mujeres y proveer de medidas para su superación, sino que tiene un impacto

directo en la equidad en términos generales, e incluso la productividad del sistema

económico. Al igual que el marco protectorio de derechos, las políticas de género

benefician a toda la sociedad y no sólo a las propias mujeres.

A su vez, uno de los aspectos sistemáticamente desconocido por los operadores

políticos y legislativos es que la extensión de las políticas sociales no depende de la

disponibilidad de recursos existentes, sino precisamente la propia identificación del

contenido mínimo del derecho –no realizado arbitrariamente, sino bajo los estándares

de DESC surgidos del corpus interpretativo de derechos humanos– constituye la base

ineludible para la fijación del financiamiento.

24 Entre otros Feber y Nelson (Ferber, M. y J. Nelson, Feminist economics today: beyond economic man. Chicago­Londres: The University of Chicago Press, 2003. Cooper, J. y F. Guzmán Gallangos, Un análisis presupuestario con un enfoque de género. México, UNAM – Facultad de Ciencias Económicas – Programa Universitario de Estudios de Género, 2003), y para un cálculo en el caso de México, Cooper y Guzmán.

Garantías constitucionales y políticas sociales en américa latina:… 81

En otras palabras, no se debe adecuar la política a la disponibilidad presupuestaria,

sino que debe partir de la fijación del contenido de cada derecho social para, entonces,

fijar el presupuesto necesario para su implementación. Y debe quedar en claro que

el "blindaje" presupuestario destinado a garantizar los componentes de desarrollo

progresivo de los DESC son claramente tutelables y pasivos de protección, en caso de

que existan omisiones o retardos injustificados por parte de las instituciones de política

social. Si bien la fijación presupuestaria se realiza con base en ciertos criterios esta­

blecidos de larga data en torno a los componentes del gasto público –que, tal como

señalé, permanecen ciegos al género– escasa impugnación han recibido las sistemá­

ticas reducciones realizadas en el marco de los "ajustes fiscales", las que claramente

son inconstitucionales, además de regresivas.

Concordantemente, un aspecto a la fecha poco explorado refiere a la discriminación

en el campo de la política social y fiscal, en tanto la máxima constitucional en todos

los países la prohíbe expresamente y, por ende, interpela a las autoridades públicas

a garantizar este principio a toda la población. Este principio generalmente está

vinculado con la prioridad de acciones dirigidas a las poblaciones vulnerables, pero

no se agota en ellas, sino que se aplica al conjunto de los habitantes tutelados, en

virtud del desa rrollo progresivo de los derechos sociales. Así, corresponde al proceso

democrático definir el tipo y cobertura de las políticas y, a los Jueces, exigir una espe­

cial justificación de ciertas omisiones o regresiones en el diseño de estas políticas,

exigencias que muchas veces provienen de los poderes legislativos al solicitar infor­

mes de gestión al Ejecutivo.

También es de destacar que los mecanismos de monitoreo y supervisión del cum­

plimiento de pactos y tratados internacionales van reforzando insistentemente no

sólo en relación con los compromisos presupuestarios, sino también con la distribución

de los recursos fiscales. Al respecto, cabe señalar que en el marco del seguimiento del

cumplimiento del Protocolo adicional de la Convención Americana de Derechos

Humanos, conocido como Protocolo de San Salvador, el Grupo de Trabajo encargado

de su supervisión ha establecido recientemente como categorías transversales para

82 Laura Pautassi

la medición y evaluación de las acciones estatales al contexto financiero básico y

compromisos presupuestarios, que aluden a la disponibilidad efectiva de recursos

del Estado para ejecutar el Gasto Público Social, y de qué manera se distribuye el

mismo, ya sea medido de la manera usual (porcentaje del Producto Bruto Interno

para cada sector social) o por algún otro mecanismo.

Esta categoría se completa con el principio transversal de igualdad y no discrimina­

ción, el que se aplica directamente a los criterios con los que deberían distribuirse

los presupuestos y el gasto social en el territorio de un país. Partiendo de la base de

que la discriminación en el acceso a derechos puede provenir, por ejemplo, de la

fuerte disparidad entre regiones geográficas postergadas, el Grupo de Trabajo define

indicadores que son útiles para identificar no sólo los grupos o sectores sociales

discriminados, sino también las zonas geográficas desaventajadas en el acceso y

uso de recursos.25 Y allí son innumerables los factores que pueden generar este tipo

de asimetrías regionales, como la distribución de la infraestructura de servicios, un

alto nivel de desempleo o tasas de subempleo femenino elevadas, problemas ambien­

tales y regionales de larga data, distancia con centros de mayor desarrollo y problemas

de acceso y distribución del transporte público. Asimismo, se agrega como discrimi­

natorios aquellos procesos de descentralización administrativa efectuados sin sufi­

cientes recursos (presupuestarios, técnicos, financieros) con una falta de articulación

entre niveles de gobierno que pueden crear situa ciones de inequidad en el acceso a

servicios públicos de calidad equiparable entre los habitantes de diferentes regiones

geográficas.26

Este ejemplo del mecanismo de monitoreo de los informes nacionales previstos en

el Protocolo de San Salvador parte del reconocimiento de la vinculación entre las

25 Grupo de Trabajo Protocolo San Salvador, Organización de los Estados Americanos, Indicadores de progreso para medición de derechos contemplados en el Protocolo de San Salvador, Washington, DC. Diciembre 2011, Organización de los Estados Americanos (OEA), disponible en http://www.sedi.oas.org/ddse/espanol/index­7_GT.asp

26 Ibidem.

Garantías constitucionales y políticas sociales en américa latina:… 83

políticas sociales y la realización de derechos, buscando medir si efectivamente tal

vinculación ha operado en acotar –y ojala suprimir– el margen de discrecionalidad

administrativa. Y el objetivo final es que, en el mediano plazo, los Estados internalicen

definitivamente esta relación y funden sus políticas en derechos. Pero claro está,

no se trata de un pasaje o de un simple salto del desconocimiento de la estructura

de derechos a una formulación garantista, sino que se debe realizar en el marco de un

proceso de revisión profunda en la institucionalidad de las políticas en su modo de

organización e implementación, y en el tipo de relación que se establece con los

destinatarios.

Aquí cabe una advertencia. En tanto la cristalización de la desigualdad ha debilitado

a los propios derechos, lo que a su vez se explica por el debilitamiento de los titulares

encargados de exigirlos,27 es menester que sea el propio Estado quien dote de una

oferta de empoderamiento a la ciudadanía en su conjunto. El deber de "alfabetizar"

en el ejercicio de derechos corresponde a las esferas estatales en su conjunto, y no

como un mecanismo exculpatorio en el caso de que la ciudadanía no "demande"

derechos, porque puede ocurrir entre otras razones que los desconozca.

III. De los retos a las obligaciones

Llama la atención que aún sigan vigentes debates en relación con el alcance, los

costos y la justiciabilidad de los DESC, que han sido ya altamente refrendados por

doctrina, metodología, evidencia empírica, jurisprudencia e informes que los países

remiten a los mecanismos de supervisión internacional de los pactos y tratados inter­

nacionales, a lo que se suma positivamente la reciente entrada en vigor del Pro­

tocolo Facultativo del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y

Culturales.28

27 Pisarello, op. cit.28 Resolución A/RES/63/117 adoptada el 10 de diciembre de 2008 por la Asamblea General de la ONU,

entró en vigor el 5 de mayo de 2013.

84 Laura Pautassi

Si bien son importantísimos los avances que los Estados de América Latina han

realizado en los últimos años para la satisfacción de los derechos sociales, además

del reconocimiento constitucional y de un activismo judicial que ha cambiado la

agenda de las políticas sociales, aún sigue lejano el cumplimiento efectivo de las

obligaciones contenidas en los derechos. Concordantemente, a la par que se sigue

debatiendo –y aportando evidencia que deje atrás las interpelaciones a los DESC y

la necesidad de la adopción del enfoque de derechos en la política pública–, las

burocracias asistenciales declaran su acuerdo y necesaria protección, pero poco se

avanza en su efectiva implementación. A tal punto se ha tensado el debate, que vale

la advertencia de Oscar Parra Vera29 al señalar que "podría perderse la especificidad

tanto de derechos civiles y políticos –que empiezan a abarcarlo todo– como de derechos

sociales –que no logran proyectar sus especificidades".

Precisamente se trata de sumar esfuerzos, reflexión y acciones para evitar que los

logros realizados y la inclusión del enfoque de derechos en la política pública queden

en mera retórica y que se promuevan acciones y arreglos institucionales en una

mezcla de intervención que recupere –y no desconozca– las distintas esferas de

provisión de derechos. Se trata de implementar prácticas integrales, transversales y

sincronizadas, las que al mismo tiempo se asienten en arreglos institucionales du­

raderos y respetuosos de las diferencias de género, étnicas, regionales y basados en

el respeto de los derechos humanos.

Son varios los factores que pueden incidir en transformar tanto la lógica para imple­

mentar el contenido de los derechos sociales, como la comunicación entre la decisión

judicial y el sistema político y de éstos con los sistemas deliberativos. Sin embargo,

esta transformación no se puede hacer sin la necesaria participación de la ciudadanía

en su conjunto. Claro está, y tal como he buscado argumentar a lo largo de este ar­

29 Parra Vera, Oscar, Justiciabilidad de los derechos económicos, sociales y culturales ante el Sistema Interamericano, México, CNDH, 2011, p. 60.

Garantías constitucionales y políticas sociales en américa latina:… 85

tículo, las estructuras de políticas sociales son más difíciles de reformar que otras

instancias públicas.

Y allí radica el nudo crítico que hay que deshacer, en tanto la transformación debe

impactar sobre problemas estructurales como la desigualdad alarmante de este

continente, la inequidad en la división sexual del trabajo, la pobreza e indigencia y

las asimetrías en el acceso a derechos y protección judicial. Precisamente, lo que se

busca demostrar es que tales barreras no son invisibles, sino que están estructuradas

y normativizadas en los sistemas de políticas sociales y en los ordenamientos norma­

tivos que los sustentan y donde la estructura de los derechos tiene una responsabilidad

significativa. Esto es, no sólo se trata de problemas de financiamiento, sino estruc­

turales a la concepción de la responsabilidad pública.

En concordancia, he tratado de advertir sobre el supuesto de la "neutralidad" del

Estado, de los derechos y las políticas, señalando no sólo que es falso, sino que

bajo esta aparente neutralidad se reproducen discriminaciones al interior de todo el

aparato estatal, a la vez que dan cuenta de la fragmentación que los sistemas de

políticas sociales han conformado. Por lo mismo, el remedio judicial de la mano del

activismo no va a resolver por sí solo esta situación, ya que la acción judicial sin una

visión integral sobre las políticas sociales no sólo va a generar una mayor resistencia

en el sistema político, como ha sido mencionado, sino que puede generar desajustes

en el funcionamiento de las instituciones sociales, como también invertir las reglas

clientelares.

Es necesario que realicemos una defensa contundente de la integralidad en el ac­

cionar estatal, que con base en la universalidad, interdependencia e indivisibilidad

de los derechos humanos, potencie las competencias específicas de cada esfera

estatal y limite fuertemente la discrecionalidad. En la medida que las garantías

constitucionales se traduzcan en participación ciudadana en todos los campos y

ámbitos públicos –estatales y no estatales– en la definición de los presupuestos, en

la inclusión de identidades –de género, sexuales, políticas, étnicas, culturales, migran­

86 Laura Pautassi

tes– se logrará comprender que los derechos sociales son derechos humanos indis­

ponibles, que no implican que se cumpla con el "reto" de su satisfacción sino que

existe una obligación al respecto.

IV. Bibliografía

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Dr. César Velázquez Guadarrama*

Implicaciones políticas y de políticas públicas

* Licenciado en Ciencias Políticas y Administración Pública por la Universidad Iberoamericana, Maestro en Economía por El Colegio de México y Doctor en Políticas Públicas por la Universidad de Chicago. Ha realizado diversas evaluaciones de políticas públicas para varias instituciones. Fue Subdirector de Análisis Económico en la Secretaría de Hacienda y Crédito Púbico y Coordinador General de las Eva­luaciones de Diseño de programas S235, U066, U067 y U068 de la Secretaría de Educación Pública en 2012. Actualmente, es Profesor­Investigador de la Universidad Iberoamericana y Coordinador de la maestría en Políticas Públicas.

91

I. Introducción

La reforma constitucional del 10 de junio de 2011 modificó de manera trascenden­

tal la forma en que el país debe conceptualizar los derechos humanos.1 Entre otras

cosas, el artículo 1o. constitucional señala, en su párrafo tercero, que todas las auto­

ridades, en su ámbito de competencia, deben respetar, promover y garantizar los

derechos humanos y que, por tanto, el Estado debe prevenir, investigar, sancionar y

reparar las violaciones a estos de conformidad con la Ley.2

Este cambio constitucional implica grandes retos en materia de política pública y,

consecuentemente, en términos políticos. ¿Cómo respetar, traducir e implementar

1 Diario Oficial de la Federación de México (2011, 10 de junio). DECRETO por el que se modifica la de­nominación del Capítulo I del Título Primero y reforma diversos artículos de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Disponible en: http://dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5194486& fecha=10/06/2011

2 Dos elementos importantes de la reforma son que los tratados internacionales con contenido de derechos humanos se interpretarán conforme a la Constitución, es decir, tendrán la misma relevancia que cualquier otro ordenamiento constitucional; y, el principio pro persona, que implica que cuando dos normas entren en conflicto, la interpretación debida será aquella que beneficie en mayor medida al titular de un derecho humano.

César Velázquez Guadarrama92

la reforma de junio de 2011. ¿Cómo el Estado mexicano debe garantizar los derechos?

¿Cómo reparar las violaciones?

El presente texto tiene como objetivo señalar, de manera breve, algunos elementos

de política y políticas públicas que necesariamente están y continuarán emergiendo

como temas a discutir y atender como consecuencia de la reforma sobre los derechos

humanos.

II. ¿Quién es el responsable?

Un primer elemento a discutir con relación a la reforma y a la política y política pública

es definir cuál nivel de gobierno –el federal, el estatal o el municipal– es el responsable

de cumplir con las obligaciones del Estado mexicano.3 Si bien en la Constitución se

establece que todas las autoridades deben hacerlo, en la práctica seguirá existien­

do esta discusión, sobre todo ante la escasez de recursos públicos y ante las presiones

políticas a las que se enfrentan todos los gobernantes. Así, la pregunta planteada no

es sencilla de responder frente a lo enormemente confuso que es el federalismo mexi­

cano en cuanto a la división de responsabilidades.

En el caso de la educación, por ejemplo, la Ley General de Educación (LGE) señala

que el gobierno federal es el responsable de realizar el plan de estudios, de diseñar

y producir los libros de texto gratuitos, de regular la capacitación y de muchas otras

cosas más, así como de proveer la mayor parte de los recursos financieros. Sin em­

bargo, la misma ley señala que las autoridades locales (entiéndase los Estados) son

los responsables de prestar el servicio (artículo 13), si bien el artículo 35 establece

que la Federación también puede prestar servicios educativos de manera temporal

por motivos de equidad. Entonces, ¿quién es el responsable de una mala o buena

3 Carbonell (Carbonell, Miguel, "Las obligaciones del Estado en el artículo 1º de la Constitución" en Miguel Carbonell y Pedro Salazar, La Reforma Constitucional de Derechos Humanos: Un Nuevo Paradigma. Biblioteca Jurídica Virtual. Disponible en http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/libro.htm?l=3033, 2011) presenta esta discusión desde un punto de vista constitucional.

ImplIcacIones polítIcas y de polítIcas públIcas 93

calidad en la educación o de evitar la discriminación: el nivel de gobierno que la

provee (los Estados) o el que aporta la mayor parte de los recursos y establece el plan

de estudios (la Federación)?

Otro ejemplo de confusión se puede observar con relación al mantenimiento y equi­

pamiento de las escuelas. El artículo 15 de la LGE señala que: "el gobierno de cada

entidad federativa promoverá la participación directa del ayuntamiento para dar mante­

nimiento y proveer de equipo básico a las escuelas públicas estatales y municipales".

Independientemente de que no quede claro qué quiere decir "promoverá", el artículo

26, por su parte, establece que los Estados se encargarán de que cada municipio

reciba recursos para cumplir con el artículo 15. Al igual que en el caso anterior: ¿quién

es el responsable del equipamiento de las escuelas? Esta situación la refiere muy

bien Cabrero y Martínez­Vazquez:4 "El Acuerdo de Educación establece que los gobiernos

federal y estatal son responsables conjuntamente de la construcción de escue las pero el

mantenimiento es responsabilidad de los municipios. Entonces, los municipios deman­

dan más escuelas, mientras que los estados y la federación piden un mayor esfuerzo de

los municipios. El resultado, sin embargo, es que no se construyen las escue las ni se

mantienen las ya establecidas".

Todo lo anterior provoca que los diferentes niveles de gobierno se echen la culpa los

unos a los otros y que los ciudadanos no sepamos a quién pedirle cuentas. Esta si­

tuación es muy cómoda para las autoridades, pues tienen menos presión política.

Esta confusión no sólo la podemos encontrar en el sector educativo sino en muchos

más como el de salud, en el de seguridad y en el de combate a la pobreza.

4 Cabrero, Enrique and J. Martínez­Vazquez, "Assignment of Spending Responsabilities and Service Delivery" in Giugale, Marcelo and S.Webb. Achievements and Challenges of Fiscal Decentralization. The International Bank for Reconstruction and Development. The World Bank, 2000, p. 139­174.

César Velázquez Guadarrama94

III. La política y la eficiencia del gasto público

Las implicaciones de la reforma sobre el gasto público sin duda serán enormes y

son, entre otros elementos, causa de la necesidad de realizar una reforma fiscal que

incremente los ingresos del sector público. Sin embargo, en el corto y mediano plazo

no habrá reforma fiscal que alcance, lo cual implica que el gasto público debe ser

más eficiente. En este sentido, una segunda consecuencia de la reforma a los dere­

chos humanos en el ámbito de la política y las políticas públicas es que ésta hará

notar las deficiencias del gasto público (de los tres niveles de gobierno) e insistirá en

la necesidad de transformar de manera radical la forma en que se ejercen los ingresos.

Mayores recursos públicos no significan necesariamente un mayor cumplimiento

de los derechos humanos de las personas.

En educación, por ejemplo, en 1990 el gasto representó 4.1 puntos porcentuales del

PIB, mientras que en 2010 fue de 6.7%. La Organización para la Cooperación y Desa­

rrollo Económicos (OCDE) señala que, entre 1995 y 2004, el gasto en educación se

incrementó en un 47% en términos reales.5 Algo similar ha ocurrido en el sector

salud. El gasto público real en salud por persona en México aumentó en 2.5 veces

entre 1990 y 2008. En la última década, el gasto público en salud pasó de 2.4%

del PIB en el año 2000 a 3.1% en 2010.6

Sin embargo, no es claro que ni la calidad ni el acceso a la educación y a la salud en

el país hayan avanzado a la par de los recursos. De acuerdo a los resultados de la

prueba PISA, México ocupa uno de los últimos lugares entre los países de la OCDE.

De la misma forma, y si bien como país hemos avanzado considerablemente en la

cobertura, continúa habiendo inequidades. Por ejemplo, para las personas entre los

12 y los 14 años que viven en hogares cuyo jefe no presenta instrucción, el porcentaje

5 OECD. (2007). Education at a Glance: OECD Indicators. Paris: OECD.6 Aguilera, Nelly, "Una Propuesta Integral Para Mejorar el Sistema de Salud" en Los Grandes Problemas

de México, X Microeconomía. Alejandro Castañeda, coordinador. México, D.F. El Colegio de México, 2010.

ImplIcacIones polítIcas y de polítIcas públIcas 95

de la cobertura es del 82%, mientras que, en el caso de hogares cuyo jefe tiene edu­

cación superior, la misma es de 98%. La inequidad en la calidad de la educación es

todavía más notable. Para 2012, las escuelas indígenas en primaria y secundaria,

en promedio, alcanzaron una media en la prueba Enlace de Matemáticas de 510.9

puntos, mientras que las particulares una de 624.1. En el caso del sector salud, el

incremento del gasto público, particularmente a través del Seguro Popular, ha traído

consigo una pequeña disminución en el gasto de bolsillo pero hasta el momento no

se ha traducido en resultados de salud.7

En términos generales de política social, la pobreza ha disminuido de 1996 a la fecha,

pero la tendencia es hacia una estabilización de la misma a pesar del enorme incre­

mento en recursos y en programas sociales en los últimos años. El porcentaje de

la población en situación de pobreza en 2012 con relación a 2010 disminuyó 0.6

puntos porcentuales, si bien en términos absolutos el número de personas en situa­

ción de pobreza aumentó en 500 mil. El Consejo Nacional para la Evaluación de la

Política de Desarrollo Social (CONEVAL) contabilizó, para 2012, 273 programas y

acciones de desa rrollo social del gobierno federal y 2,391 de los gobiernos estatales

para 2010.8

Un último ejemplo de un mal uso de los recursos es el subsidio a la gasolina. Este

subsidio no sólo beneficia principalmente a los estratos socioeconómicos más altos,

pues son ellos quienes más utilizan como medio de transporte un automóvil propio

(alrededor del 70% de la gasolina la consume el 30% de la población con mayores

ingresos), sino que incentiva el uso del automóvil con las consecuencias ya sabidas

en los niveles de contaminación. Sin embargo, por cuestiones de índole política, estos

subsidios han continuado.

7 Barros, R, "Wealthier but not much healthier: effects of a health insurance program for the poor in Mexico". PhD. Dissertation, Stanford University, Department of Economics, 2009. Grogger, J. Leon, AS., y Ome, A, "Seguro Popular and health spending: evidence from the National Survey of Household Income and Expenditures". Mimeo, University of Chicago, 2012.

8 Información disponible en: www.coneval.gob.mx

César Velázquez Guadarrama96

La ineficiencia del gasto público se debe, entre otros factores, a un mal diseño de

muchos programas de política pública y a la captura por grupos de interés del gasto

lo que conlleva muchas veces a un gasto inercial que responde a estos factores

políticos e históricos. En este contexto, la reforma a los derechos humanos puede

ayudar a mejorar la eficiencia del gasto público al ayudar a hacer evidente la inefi­

ciencia del gasto público, pero para eso es necesario que se genere en primer lugar un

consenso que establezca que el problema principal no es la falta de recursos sino

un mejor uso de ellos.

IV. Desigualdad

Por otra parte, es importante destacar que las modificaciones a los derechos humanos

en un contexto de desigualdad social como la que tiene México puede, de forma

indirecta, ampliar aún más las inequidades. La razón tiene que ver con el hecho de

que no todos los grupos socioeconómicos cuentan con el mismo poder de entender

sus derechos y de reclamarlos. Lo anterior provoca que grupos no tan desfavorecidos

accedan a bienes y servicios a los cuales los más desfavorecidos no tienen acceso.

El periódico Reforma, en su edición del día 29 de septiembre de 2013, publicó una

nota en la que se señala que el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa

determinó que una mujer tenía el derecho a la pensión de viudez a pesar de no cumplir

con las reglas del sistema de seguridad social de su esposo, pero si con las del

Convenio 102 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), que sólo exige 15

años y el cual México firmó. Así, la familia del fallecido recibió 217 mil pesos por su

muerte pero además es muy posible que reciba una pensión. Ahora comparemos a

los beneficiados con los 71.8 millones de personas que en 2012, de acuerdo al

CONEVAL carecen de acceso a la seguridad social, es decir, que carecen de cualquier

protección ante eventos que les impidan trabajar como accidentes de trabajo, disca­

pacidades permanentes o simplemente envejecer.9

9 Información disponible en: www.coneval.gob.mx

ImplIcacIones polítIcas y de polítIcas públIcas 97

Una situación similar se puede ver con las enfermedades lisosomales. Los costos

tan altos de los tratamientos de estas enfermedades y la obligación de atenderlos por

parte de diversas instituciones de seguridad social como el Instituto Mexicano del

Seguro Social (IMSS) o el Seguro Popular generan forzosamente menores recursos

para el resto de la población. El Seguro Popular gastó 44.7 millones de pesos en 2012

en la atención de 17 casos, dando un promedio de 2.6 millones de pesos por persona.10

Otra vez, comparemos estos recursos con el hecho de que 25.3 millones de personas

en el país no tienen acceso a servicios de salud, según cifras del CONEVAL.

Es importante aclarar, sin embargo, que no se está argumentando que se eliminen

estas prestaciones o derechos de los beneficiados, sino simplemente que, dada la

desigualdad, tanto en términos socioeconómicos como de acceso a la justicia que

existe en el país, las reformas que son objeto de este estudio pueden crear mayores

desigualdades.

V. Política y justicia

La relación entre la justicia y la política también se puede ver influenciada por la

reforma. Un primer elemento lo tenemos justo con relación al federalismo. La mayoría

de las controversias constitucionales se observan entre diferentes niveles de gobierno

y de estas muchas se dan entre gobiernos emanados de diferentes partidos políticos.

Bajo el entendido de que la democracia continuará en los siguientes años y los esta­

dos y los municipios serán gobernados por diferentes partidos políticos, las reformas

con relación a los derechos humanos pueden acrecentar la lucha política entre estos y

los diferentes niveles de gobierno y poner al sistema judicial en medio de estas dispu­

tas. Por desgracia, aún no es posible, por parte de las autoridades gubernamentales,

10 Sistema de Protección Social en Salud. Informe de Resultados Enero­Junio 2013. Disponible en www.seguropopular.gob.mx/images/pdf/informes/Informe­de­Resultados­del­SPSS­Enero­Junio%202013.pdf. Las enfermedades lisosomales son trastornos originados por un defecto en alguna de las enzimas encargadas de la degradación de las macromoléculas, lo que provoca su acumulación a nivel del lisosoma. Se transmiten principalmente por herencia genética.

César Velázquez Guadarrama98

dirimir disputas de una manera madura y seria y sin interpretar cualquier decisión

del sistema judicial como una decisión política.

Otro elemento importante con relación al sistema político es la facilidad o dificultad

de poder transformar radicalmente el presupuesto y, en general, el sistema económico,

para que se genere un mayor crecimiento económico y, por ende, sea más fácil que

el Estado mexicano cumpla con sus obligaciones. Desde 1997, el Presidente en turno

y su partido no han contado con mayoría en el Congreso que le permita realizar las

reformas estructurales que el país necesita y gobernar de una manera más sencilla

(en la actualidad el Partido Revolucionario Institucional (PRI) cuenta con una mayoría

simple, contando sus aliados políticos, en la Cámara de Diputados, pero no en el

Senado).11

VI. Conclusiones

La reforma constitucional sobre los derechos humanos del 10 de junio de 2011 está

teniendo y tendrá repercusiones en la política y las políticas públicas en el país. Por

un lado y en primer lugar, las reformas están dejando claro que el Estado mexicano en

estos momentos no es capaz de satisfacer todos los derechos sociales y económicos

a sus habitantes.

Pero por otro, la reforma puede permitir que los gobiernos se transformen y vean en

su obligación de cumplir con los derechos humanos una ventana de oportunidad para

mejorar el diseño de los programas sociales y en general de las políticas públicas

para atacar la corrupción y ejercer mejor los recursos públicos, y generar los incenti­

vos adecuados a fin de que los tres niveles de gobierno alineen sus acciones en

beneficio de las personas.

11 A mi consideración, las llamadas reformas estructurales son necesarias para que el país pueda tener mayores tasas de crecimiento económico de manera sostenida, sin embargo no deben verse como la panacea pues hay muchos otros elementos que intervienen en el crecimiento y bienestar de un país.

ImplIcacIones polítIcas y de polítIcas públIcas 99

VII. Bibliografía

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César Velázquez Guadarrama100

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aspx

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Dra. Elvira E. Naranjo Priego*

Los costos sociales y económicos de la reforma en materia de derechos humanos

* Licenciada en Economía (Tecnológico de Monterrey, México), Maestra en Economía y Política Pública y Doctora en Política Pública (EGAP, Tecnológico de Monterrey). Ha sido Consultora investigadora en el Centro de Competitividad del Instituto de Desarrollo y Política Pública del Tecnológico de Monterrey y en el Centro de Estudios Estratégicos, el Centro de Desarrollo Municipal, el Centro de Desarrollo Regional y Nacional, y el Instituto de Desarrollo y Política Pública. Tiene diversas publicaciones sobre nueva economía institucional, competitividad, desarrollo regional, actividad emprendedora y política pública.

103

I. Introducción

Hace casi dos décadas, cuando iniciaba mis estudios de economía y comenzaba –la

aún inacabada– luna de miel con esta ciencia, una de las cosas que más me impre­

sionaba eran las posibilidades que ofrecía. Más allá de la micro, la macro y la eco­

nometría, de la economía internacional, financiera, o de los recursos naturales, las

posibilidades parecían infinitas, entre más me adentraba me daba cuenta de que

podíamos utilizar los elementos de la teoría económica para explicar una gran can­

tidad de –y me atrevería a decir todos– los fenómenos sociales.

Hoy en día podemos hablar de una Teoría Económica de la Democracia, una Teoría

Económica de la Justicia, de Economía del Crimen, e incluso de Economía del Arte.

En este ensayo utilizaremos el análisis económico para abordar un tema esencial­

mente jurídico, pero de transcendencia tal, que afecta directamente la vida de las

personas en lo particular y la continuidad de los sistemas sociopolíticos en lo general:

la Reforma Constitucional en Derechos Humanos en México.

Elvira E. NaraNjo PriEgo104

II. La economía como marco metodológico

En primer lugar, antes de adentrarnos en el análisis del tema que nos ocupa, revisa­

remos brevemente cómo, a través del tiempo, el análisis económico se ha ido incorpo­

rando en diferentes áreas de conocimiento relacionadas con el Derecho y la Ciencia

Política.

Hasta los días de Adam Smith (1723­1790), considerado padre de la economía mo­

derna, la discusión social era esencialmente moral, se centraba en qué era lo que

los individuos y los gobiernos tenían qué hacer en pro del bienestar común con una

base ética y moral.

Smith cambió el paradigma y desarrolló la economía moderna al asumir que los indi­

viduos maximizan su propio interés y, al hacerlo, maximizan el interés público. Durante

los siguientes dos siglos, la economía asumió que los individuos racionales e infor­

mados –como nos diría después la escuela neoclásica– buscan su propio interés y

que la mano invisible de la economía lleva a los mercados a alcanzar su equilibrio

y el óptimo social.

Pero, ¿cómo opera el gobierno fuera de este paradigma moral y ético? ¿Buscan los

gobiernos realmente el interés público? El hecho es que, mientras la Economía asumía

individuos racionales y egoístas, la Ciencia Política asumía que a los actores políti­

cos les preocupaba únicamente el interés público. No había una teoría formal del

gobierno.

1. Teoría Económica de la Democracia (Anthony Downs, 1957)

Tullock, Seldon y Brady, en su libro Government Failure, ilustran lo que estaba pasando

al asumir que los individuos que entran a un supermercado y compran los bienes de

su elección, al entrar a una casilla de votación votan no por el candidato y las políticas

que más los benefician, sino por los políticos y las leyes que benefician a la nación

Los costos sociaLes y económicos de La reforma en materia de derechos humanos 105

en su conjunto. Más aún, que "cuando los individuos pasan de consumidores a polí­

ticos, se asuma que ocurre una transformación tal que una perspectiva más amplia

los guía a tomar decisiones moralmente correctas en lugar de seguir el curso de acción

que prefieren los grupos de interés que los apoyan o las políticas que aseguran su

reelección".1 La diferencia es que, en los mercados privados, los votantes y los políticos

toman decisiones que los afectan principalmente a ellos, mientras que en los mer­

cados políticos, los votantes y los políticos toman decisiones que afectan principal­

mente a otros.

Uno de los primeros en aplicar la economía a la ciencia política fue Anthony Downs

quien, con la publicación en 1957 de su obra Teoría Económica de la Democracia,

aborda la ciencia política desde la perspectiva económica. En este libro, Downs expone

un modelo en el cual la teoría económica puede aplicarse para analizar la toma de

decisiones en el mercado político; de acuerdo a éste, las decisiones se toman con

base en el interés económico personal de los individuos (políticos y burócratas) y no

con base en el interés público. La teoría de Downs se enfoca en lo que es racional

para los gobiernos hacer, dados los incentivos y restricciones que enfrentan. Estas

aportaciones se han integrado en la Teoría de la Elección Pública y de la Nueva Eco­

nomía Institucional.

2. El Problema del Costo Social (Ronald Coase, 1960)

Otra de las aportaciones teóricas más importantes para nuestro estudio es el análisis

del costo social que realiza Ronald Coase.

En su artículo seminal, Ronald Coase (1937) identifica que –a diferencia de la teoría

económica tradicional donde los mercados son siempre eficientes– existen costos

por usar el mecanismo de mercado: costos que se enfrentan para realizar una tran­

sacción y que se deben incluir en el precio que se paga por un bien o servicio. Por un

1 Tullock, G., Seldon, A., & Brady, G. L., Government Failure, Washington, CATO Institute, 2002.

Elvira E. NaraNjo PriEgo106

lado, estos costos son derivados de las asimetrías de información y de los costos admi­

nistrativos incurridos para mitigar los problemas creados por ésta. Pero los costos

de transacción también incluyen la búsqueda de información, los costos de proce­

samiento y clasificación, los costos de medición, los costos de negociación, los costos

hundidos, los costos de redacción del contrato, los costos de vigilancia, etcétera.

En 1960, Coase publica en el Journal of Law and Economics el artículo "El Problema

del Costo Social". En éste, hace un análisis de externalidades; señala que debe hacerse

un estudio más completo para incluirlas y establece la importancia de considerar los

derechos legales de ambas partes, así como la consideración de los costos de tran­

sacción que originalmente no estaban incluidos.

El análisis realizado por Coase ha sido muy importante ya que establece la necesidad

de considerar tanto los derechos de propiedad como los costos de transacción al

momento de estudiar cómo resolver la existencia de externalidades en el mercado.

Coase argumenta que al no ser considerados estos costos de transacción y al no

estar definidos de manera adecuada los derechos legales de los agentes en el mer­

cado, éstos no podrán de manera óptima resolver el problema. Su principal argumento

ha sido denominado el Teorema de Coase, y es reconocido como uno de los iniciadores

del estudio acerca de la importancia de las instituciones a través de la definición de

los derechos de propiedad, así como uno de los precursores del estudio conjunto

del Derecho y la Economía.2 Ronald Coase ganó el Premio Nobel de Economía en

1991.

3. Teoría de la Elección Pública (James M. Buchanan, 1972)

La Teoría de la Elección Pública es una teoría económica del gobierno: sobre el

comportamiento de éste y sobre el comportamiento de los individuos a su respecto.

2 Schwab, S., Review: Coase Defends Coase: Why Lawyers Listen and Economists Do Not, Michigan Law Review,1989, Vol. 87(No. 6), p. 1171­1198.

Los costos sociaLes y económicos de La reforma en materia de derechos humanos 107

En ella, se utiliza el marco analítico de la economía en la ciencia política, en el análisis

de las instituciones y procesos políticos. Con el surgimiento del Public Choice, cambia

el enfoque con el que se estudia el Estado, pero también cambia la percepción misma

del Estado: ya no se le puede ver únicamente como el garante de las reglas del juego,

ya que además de fijar las reglas, es árbitro y jugador.3

Su principal representante, James M. Buchanan, que falleció a principios de 2013,

publicó en 1972, The Theory of Public Choice, y recibió el Premio Nobel de Economía

en 1986 por su desarrollo de las bases contractuales y constitucionales de la teoría

económica y del proceso de toma de decisiones.

4. Nueva Economía Institucional (Douglas North, 1990)

La Nueva Economía Institucional fue tomando forma a partir del desarrollo de éstas

y otras teorías y conceptos que permitieron unificar una teoría de instituciones.

Las instituciones influyen en prácticamente todas las actividades humanas, así como

en la magnitud de los costos de transacción que resultan de llevar a cabo transac­

ciones económicas, políticas y sociales. De acuerdo con Douglas North,4 las insti­

tuciones económicas (derechos de propiedad, barreras a la entrada) afectan los

incentivos económicos, las posibilidades de hacer contratos, la distribución del in­

greso, etcétera, mientras que las instituciones políticas (forma de gobierno, restric­

ciones a los políticos, leyes, derechos) afectan los incentivos políticos y la distribución

del poder político.

El primer marco analítico para relacionar el estudio de las instituciones con el desem­

peño económico fue desarrollado por Douglas North en su libro Instituciones, Cambio

3 Blasco, F., Los Lenguajes de la Economía. Un recorrido por los marcos conceptuales de la economía. 2005. Disponible en: http://www.eumed.net/libros/2005/efb/

4 North, D., Institutions, Institutional Change and Economic Performance. Cambridge: Cambridge University Press, 1990.

Elvira E. NaraNjo PriEgo108

Institucional y Desempeño Económico, donde define a las instituciones como "las

reglas del juego en una sociedad, o más formalmente, las restricciones creadas por

el hombre que dan forma a la interacción humana".5 Douglas North ganó el Premio

Nobel de Economía en 1993.

La evidencia muestra que los países que han logrado establecer instituciones con

menores costos de transacción son los que también tienen mejor desempeño eco­

nómico. Por su importancia en el desarrollo económico, la Nueva Economía Institu­

cional se pregunta si es posible y cuál sería la mejor manera de diseñar institu ciones

que alineen los incentivos y los intereses de los agentes tanto en la esfera económica

como política.6

Todos estos elementos de la ciencia económica, de la ciencia política y del Derecho

se integran en pro de un mejor entendimiento de nuestra realidad social. En la actua­

lidad sería muy ingenuo tratar de abordar un tema sin el pleno recono cimiento de

estas interrelaciones. Con esto en mente, revisemos entonces cómo el análisis

económico nos permitirá examinar los efectos, beneficios y costos de la reforma cons­

titucional de derechos humanos en México.

III. La Economía y los Derechos Humanos

Haciendo una parada más en el camino, en este momento quizá es necesario reflexio­

nar sobre otro de los puntos de encuentro de los derechos y la economía, específi­

camente en cuanto al desarrollo económico y lo que implica para éste el respeto a

las instituciones en lo general y a los derechos humanos en lo particular.

5 Ibidem.6 Naranjo, E. E.,Instituciones Políticas y Desempeño Municipal en México: Una Visión desde el Nuevo

Institucionalismo Económico. Monterrey: Tesis Doctoral EGAP Gobierno y Política Pública, 2010.

Los costos sociaLes y económicos de La reforma en materia de derechos humanos 109

"En donde hay pobreza no hay libertad ni autonomía ni participación política democrática

posibles".7

Para que el sistema económico capitalista de libre mercado, sea fuente de prosperidad

para todos sus miembros, debe ser democrático. Sin embargo, los mercados no son

perfectos y, en presencia de fallas de mercado, las acciones que realizan los indivi­

duos racionales y egoístas al buscar su propio interés no contribuirán a maximizar

el bienestar social.

En presencia de fallas, el mercado por sí mismo no puede garantizar las libertades

básicas para realizar las actividades de intercambio. El mercado necesita un orde­

namiento por ley para mantener la competencia y evitar abusos, que no suceda

que unos usen su libertad para marginar a otros y, en general, para que las fallas de

mercado no afecten el cumplimiento de los derechos humanos.8

Tal como afirma Auping, debe reconocerse que la economía de mercado no implica

un Estado ausente, sino por el contrario, un Estado promotor, facilitador, que provea

de las instituciones necesarias para realizar los intercambios económicos, que elimine

las barreras y que garantice el cumplimiento de los contratos. Asimismo, que pro­

mueva el desarrollo, cree infraestructura y diseñe políticas que garanticen los dere­

chos económicos, sociales y culturales para su población.

Las instituciones son las "reglas del juego" que regulan las interacciones en la socie­

dad y proveen los incentivos para que individuos y organizaciones se involucren en

actividades políticas, económicas, sociales y culturales. Las instituciones constitu­

yen un marco que regula las actividades de los agentes económicos, elimina la incer­

tidumbre y hace que las acciones de los demás agentes sean predecibles, lo que

7 Carbonell, M., & Salazar, P., La Reforma Constitucional de Derechos Humanos. México: UNAM, 2011.8 Auping, J., El Análisis Económico de los Derechos Humanos. México, D.F.: Plaza y Valdez con Univer­

sidad Iberoamericana, 2004.

Elvira E. NaraNjo PriEgo110

reduce los costos de transacción y facilita la coordinación y difusión del conocimiento

disperso en la sociedad.9

La Nueva Economía Institucional ha sido capaz de encontrar evidencia empírica que

muestra que, en los países o regiones con sistemas legales más efectivos e institu­

ciones más sólidas, las empresas tienen mayores oportunidades de desarrollarse

adecuadamente. Se ha encontrado que la mala definición de los derechos de pro­

piedad, la corrupción, el proteccionismo o un sistema judicial ineficiente inhiben

más la actividad emprendedora que un financiamiento inadecuado.10

Las instituciones en las que están inmersos los agentes económicos ejercen una

influencia directa sobre todas sus actividades, y en la medida en que éstas les

permiten realizarlas de manera efectiva tendrán un impacto positivo en el desarrollo

económico de los países. El respeto al marco legal, al Estado de Derecho y a los dere­

chos fundamentales de las personas son condiciones necesarias para lograr el desa­

rrollo económico.

IV. El Costo de los Derechos

"Todos los derechos cuestan... y dependen del presupuesto".11

El debate sobre el costo de los derechos no es nuevo, sin embargo no ha sido con­

cluyente, en gran medida por el afán de dividir y clasificar los derechos. Ya sea en

derechos negativos y positivos; o en derechos civiles y políticos, derechos económicos,

sociales y culturales, y derechos de solidaridad, o lo que es lo mismo, derechos de

primera, segunda y tercera generación.

9 North, op. cit.10 Licht, A., & Siegel, J., The Social Dimensions of Entrepreneurship. En M. Casson, & B. Yeung, Oxford

Handbook of Entrepreneurship. Oxford: Oxford University Press, 2005.11 Holmes, S., & Sunstein, C., El Costo de los Derechos. Por qué la libertad depende de los impuestos.

Buenos Aires: Siglo XXI Editores, 2011.

Los costos sociaLes y económicos de La reforma en materia de derechos humanos 111

La clasificación de derechos en negativos y positivos, asumiendo que los primeros

implican la abstención del Estado y los segundos requieren de su actuación efectiva,

es equivocada cuando se refiere a sus costos, porque todos cuestan.

Las libertades negativas no pueden ser garantizadas en ausencia de un deber estatal,

una parte del presupuesto debe destinarse tanto para satisfacerlas de manera directa

como para penar su incumplimiento; éstas no podrían garantizarse sin órganos de

vigilancia y control.

De la misma forma, es equivocado afirmar que los llamados derechos de primera

generación no cuestan. Garantizar los derechos civiles y políticos también conlleva

un costo, desde un sistema judicial y penal justo, hasta organizar y vigilar elecciones,

establecer tribunales competentes, etcétera.

Estos dos puntos son analizados de manera exhaustiva por Holmes y Sunstein12 en

su libro El Costo de los Derechos; la conclusión es sencilla: todos los derechos cuestan,

y las implicaciones son por demás interesantes.

En primer lugar, reconocer que los derechos cuestan implica que los derechos no

existen en el estado de la naturaleza, porque para que los derechos sean derechos,

deben ser exigibles y, para esto, se requiere de alguien (con presupuesto) que los

garantice (respete, proteja y repare sus violaciones): el Estado.

En segundo lugar, debe aceptarse que el simple reconocimiento formal constitucional

de los derechos no implica que se garanticen, sin embargo, sí tiene un valor simbólico

y retórico que sienta las bases para un desarrollo progresivo futuro.13 Si esperamos

a tener los recursos (las instituciones, mecanismos y herramientas) para reconocer

un derecho, entonces nunca se reconocerá. En México, los derechos humanos se

12 Ibidem.13 Ibidem.

Elvira E. NaraNjo PriEgo112

reconocen pero son continuamente violados, tal y como se hace evidente en los

diagnósticos realizados sobre el estado de los derechos humanos en México por la

ONU, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la Red Nacional de Orga­

nismos Civiles de Derechos Humanos, etcétera. Se ha dado un primer paso, pero se

requiere avanzar más en la realización de estos derechos para todas las personas

sin distinción.

Tercero, si la realización de los derechos depende de los presupuestos; entonces,

requiere analizar cómo se distribuyen los mismos, cuánto se destinará, cómo se

determinará, cuáles derechos proteger. Más aún, si los derechos dependen de los

presupuestos y de los impuestos ¿significa entonces que la justicia depende de

los caprichos de las decisiones políticas? Así lo plantean Holmes y Sunstein: "El costo

de los derechos implica, en forma dolorosa pero realista, que las ramas políticas que

extraen y reasignan recursos públicos afectan sustancialmente el valor, el alcance y

la predictibilidad de nuestros derechos".14

Cuarto, así como la voluntad política no lo es todo para garantizar el cumplimiento

de los derechos, pues hacen falta recursos, tampoco contar con los recursos garantiza

que los derechos se cumplan; ambos, voluntad política y presupuesto, son condiciones

necesarias pero no suficientes.

Finalmente, y a manera de crítica de los planteamientos de Holmes y Sunstein, está

la disyuntiva que plantean ante la existencia de recursos escasos, de la necesidad

de elegir cuáles derechos proteger. El planteamiento no es del todo correcto, ya que

por definición, los derechos son "indivisibles, interrelacionados e interdependientes,

no es posible proteger unos y otros no. El avance de uno facilita el avance de los

demás, de la misma manera en que la privación de un derecho afecta negativamente

a los demás".15

14 Ibidem.15 Ibidem.

Los costos sociaLes y económicos de La reforma en materia de derechos humanos 113

V. La Reforma Constitucional de Derechos Humanos en México

El 10 de junio de 2011, se aprobó una de las reformas en derechos humanos más

ambiciosas realizada en nuestro país, calificada por la Oficina en México del Alto

Comisionado para los Derechos Humanos como la más importante de los últimos

25 años.16

La reforma modifica once artículos de la Constitución y contempla la expedición­ade­

cuación de la legislación secundaria correspondiente y leyes reglamentarias. No es

el objetivo aquí hacer un análisis jurídico de la reforma, baste con resaltar algunos

de sus puntos principales para darnos cuenta de lo amplia y significativa que es en

razón de su impacto económico.

El primero de ellos tiene que ver con la incorporación del goce de los derechos hu­

manos reconocidos no sólo en la Constitución sino en todos los tratados internacio­

nales reconocidos por México.

De acuerdo con la Secretaría de Relaciones Exteriores,17 a la fecha México ha firmado

y ratificado numerosos convenios, protocolos y acuerdos en materia de derechos

humanos, 47 para ser exactos, siendo los principales los que integran la Carta Inter­

nacional de Derechos:

• DeclaraciónUniversaldeDerechosHumanos

• PactoInternacionaldeDerechosCivilesyPolíticos(PIDCP)

• Pacto Internacional deDerechos Económicos, Sociales y Culturales

(PIDESC)

16 SRE. Derechos Humanos: Agenda Internacional de México. Boletin Informativo 14/03/11, México: Secretaría de Relaciones Exteriores, 2011.

17 SRE, Recuperado el agosto de 2013, de http://www.sre.gob.mx/tratados/

Elvira E. NaraNjo PriEgo114

• Protocolo Facultativo del Pacto Internacional deDerechos Civiles y

Políticos

• SegundoProtocoloFacultativodelPactoInternacionaldeDerechosCiviles

y Políticos, destinado a abolir la pena de muerte.

El segundo punto que nos gustaría destacar es la incorporación en el artículo 1o.

constitucional de la obligación para todas las autoridades de promover, respetar,

proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de

universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad, así como la obligación

del Estado de prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos

humanos. No es una tarea sencilla y mucho menos gratuita.

El tercer y el cuarto puntos tienen que ver con la incorporación de los derechos hu­

manos en la educación que imparta el Estado (Art. 3), y con la organización del sistema

penitenciario con base en el respeto a los derechos humanos (Art. 18). Por sí solas,

cada una de estas acciones implica una labor titánica en recursos y coordinación en

todo el país.

De gran relevancia sería también conocer los recursos que serán destinados en el

presupuesto para que todas las dependencias y organismos puedan garantizar ple­

namente el respeto a estos derechos fundamentales.

Sin embargo, la reforma aún está incompleta, a tres años de su publicación no se

han expedido todas las leyes reglamentarias correspondientes y resulta de suma

importancia conocer la forma en que habrán de cumplirse a cabalidad.

VI. ¿Cuál es el costo-beneficio de hacer una reforma tan amplia?

En el apartado anterior, se han destacado algunos elementos que nos revelan la

profundidad de la reforma y nos dan indicios del enorme costo económico que impli­

cará garantizar plenamente esos derechos.

Los costos sociaLes y económicos de La reforma en materia de derechos humanos 115

Partiendo de la idea de que todos los derechos cuestan, pensemos primero en los

costos, en lo que se requiere para garantizar que los derechos contenidos en la Cons­

titución y en todos los tratados internacionales en materia de derechos humanos reco­

nocidos por México sean plenamente realizados.

De acuerdo con la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Dere­

chos Humanos, en un sistema nacional de protección de los derechos humanos, la

Constitución y las leyes de un país deberían ser el reflejo de las normas internacionales

de los derechos humanos y sus tribunales deberían actuar en conformidad con estas

leyes.18 Además, cada país debe proporcionar educación en derechos humanos, debe

tener instituciones nacionales especializadas en derechos humanos y debe monitorear

la situación de aquellos grupos de la población que se encuentran en situación de

vulnerabilidad, con miras a detectar posibles injusticias y poder dete nerlas antes que

estallen en disputas o conflictos.

Con la incorporación de disposiciones de origen internacional se impone una nueva

y mayor exigencia a los actores políticos de todos los niveles para transformar la

realidad.19 Se debe realizar capacitación en todas las depen dencias y órganos; deben

diseñarse políticas públicas y mecanismos de garantía; se deben reparar en forma

justa y predecible las violaciones que se sufren; se requiere que existan tribunales

abiertos y efectivos, una policía funcionando, mecanismos de control vigentes, trans­

formar el sistema penitenciario y de educación, etcétera.

Sin todo lo anterior, los derechos se verían fuertemente amenazados. Se requiere,

por tanto, de una estrategia nacional.

En junio de 2013, a dos años de publicada la reforma, el Gobierno de la República rea­

firmó el compromiso de llevar a cabo acciones para cumplir a cabalidad con el man­

18 ONU, Diagnóstico sobre la Situación de los Derechos Humanos en México. México: Programas Educativos, 2004.

19 Carbonell y Salazar, op. cit.

Elvira E. NaraNjo PriEgo116

dato constitucional e impulsar la implementación de la Reforma Constitucional en

materia de Derechos Humanos.

¿Qué implica comprometerse con esa reforma?

La Secretaría de Gobernación dará seguimiento a la implementación de esta reforma

constitucional a través de la Dirección General de Política Pública de Derechos

Humanos, que será responsable de coordinar los esfuerzos de las distintas autori­

dades durante el proceso, conforme a los siguientes seis lineamientos:

• ConstruirlaPolíticadeEstadoenDerechosHumanos.

• Diseñarunaestrategiaintegralatravésdemecanismosdecoordinación

y colaboración que involucren a todas las autoridades de los distintos órde­

nes de gobierno.

• Trabajarencorresponsabilidadconlasociedadcivil.

• Evaluarydarseguimientodelosavancesenlaaplicacióndelareforma.

• Capacitaciónpermanenteafuncionariosyservidorespúblicosdelaadmi­

nistración federal, sobre las obligaciones derivadas del nuevo marco constitu­

cional; y colaboración con las autoridades de los Estados para contribuir

en los procesos de capacitación que éstas lleven a cabo.

• ConformarunConsejoCiudadanoparalaImplementacióndelaReforma,

como órgano deliberativo cuyo objetivo será coadyuvar en la definición de

los alcances y la metodología a seguir en este proceso.

Llevar a cabo todas estas actividades tiene un costo y requiere de la asignación de

un presupuesto, esto implica un costo de oportunidad en términos de recursos esca­

Los costos sociaLes y económicos de La reforma en materia de derechos humanos 117

sos que al aplicarlos a la protección de estos derechos inevitablemente se sustraen

de otros fines y políticas.20

Adicionalmente, cuando se garantizan de manera plena los derechos humanos el

costo de condenar a una persona se eleva, y se corre el riesgo (que implica un costo

social) de liberar a quienes han cometido un delito, aunque ese costo siempre será

menor al de condenar a un inocente.

Ahora pensemos en los beneficios y recordemos que el respeto a los derechos fun­

damentales e instituciones de un país son un determinante clave de su desarrollo

económico. De tal forma que, en una democracia en donde existe pleno respeto a

los derechos humanos civiles y políticos, la realización de los derechos humanos

económicos, sociales y culturales se logrará más fácilmente.21

¿Cómo evaluar el costo­beneficio de la reforma?

Para responder esa pregunta nos gustaría seguir el pensamiento de Coase sobre el

costo social como regla de decisión:

Sería deseable que las únicas acciones desarrolladas fueran aquellas en que

lo que se ganase tuviere un mayor valor que lo que se perdiese. Pero al elegir

entre ordenamientos sociales, en el contexto en el que las decisiones individuales

son tomadas, debemos tener en mente que un cambio del sistema existente que

conduzca a un mejoramiento en algunas decisiones puede muy bien conducir a

un empeo ramiento de otras. Además, debemos considerar los costos involucrados

en operar los distintos ordenamientos sociales (ya sea el funcionamiento de un

mercado o de un departamento de Gobierno), como también los costos que deman­

dará la adop ción de un nuevo sistema. Al diseñar y elegir entre ordenamientos

sociales debe mos considerar el efecto total. Este es el cambio de enfoque que

estoy proponiendo".22

20 Auping, op. cit.21 Ibidem.22 Coase, R., The Problem of Social Cost. The Journal of Law and Economics,1960, 3(1), p.1­44.

Elvira E. NaraNjo PriEgo118

Entonces: "El problema está en decidir si el costo de garantizar los derechos humanos

es mayor o menor del costo de no hacerlo".23

La respuesta es indiscutible: el costo de no garantizar los derechos siempre será

mayor.

VII. ¿Cuál es el costo de brindar derechos que no se protegen?

Una economía en la que no se garantizan plenamente los derechos crecerá a tasas

menores, habrá más pobreza y desigualdad y la actividad económica se verá afectada

por la falta de garantías en el cumplimiento de contratos.

Las violaciones continuas a los derechos humanos en una sociedad pueden estallar

en disputas y conflictos sociales. Miguel Carbonell lo pone de la siguiente forma: "en

una sociedad en la que los derechos son reconocidos normativamente, pero en los

hechos son menospreciados y violados tanto por las autoridades como por los par­

ticulares, la realidad será autoritaria, opresora".24

En el Diagnóstico sobre la Situación de los Derechos Humanos en México realizado

por la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Huma­

nos en 2004, se hizo una serie de recomendaciones, muchas de las cuales no requerían

de cambios normativos, sino de la necesidad de garantizar su adopción. En la refor­

ma de 2011, muchas de las recomendaciones han sido consideradas, al menos en

lo formal.

Reportes recientes como el Informe Conjunto presentado por Organizaciones de la

Sociedad Civil mexicana para la segunda ronda del Examen Periódico Universal a

México, y el de la Situación General de Derechos Humanos en México de la Comisión

23 Ibidem.24 Carbonell y Salazar, op. cit.

Los costos sociaLes y económicos de La reforma en materia de derechos humanos 119

Interamericana de Derechos Humanos, ambos de marzo de 2013, revelan los retos

que aún se tienen en México en materia de derechos humanos. En México se violan

los derechos humanos todos los días, y el costo de no proteger estos derechos cada

vez es mayor.

VIII. Reflexiones finales: ¿Cómo aterrizar la reforma a la realidad

de México y hacerla efectiva bajo las limitaciones institucionales y

presupuestarias?

Las limitaciones institucionales deben superarse. Recordemos que los derechos no

sólo son defendidos sino también creados, interpretados, revisados y garantizados

por los organismos públicos.

El marco institucional y legal diseña los esquemas de incentivos que son clave para

alinear los intereses de los diferentes actores, porque sin sanciones institucionales,

un individuo tenderá a aprovecharse de otro, siempre y cuando este comportamiento

le reporte una ganancia y ningún castigo.

La calidad y efectividad de las instituciones, es decir, de las reglas del juego, depende

también de la existencia de amenazas creíbles, de procesos judiciales ineludibles,

transparentes y justos. Mecanismos de amenazas creíbles para los que no cumplen

con su mandato implican que el incumplimiento les costará más que haber observado

el cumplimiento. El mecanismo de amenaza creíble es el cumplimiento de la ley, la

Constitución, los códigos y un sistema judicial eficiente y honesto.

Ante las limitaciones presupuestarias debe reconocerse que no hay manera de

garantizar plenamente los derechos sino estableciendo los recursos. Garantizar ple­

namente los derechos humanos reconocidos por esta reforma costará dinero: la

producción de leyes por el Legislativo, la vigilancia del cumplimiento por la policía y

el Poder Judicial, reparar violaciones, la coordinación y capacitación de todos los

Elvira E. NaraNjo PriEgo120

funcionarios públicos, la reorganización del sistema penitenciario y de los planes

educativos, etcétera.

La pregunta no sólo es cuánto costarán nuestros derechos, sino quién decidirá cómo

asignar nuestros recursos escasos para protegerlos. La legitimidad de nuestro país

como Estado democrático dependerá de la garantía efectiva que las autoridades

ofrezcan de nuestros derechos fundamentales.

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Dr. hugo Javier Fuentes Castro*

Rompiendo las barreras institucionales para la protección de los derechos humanos en

México desde un enfoque económico

* Es licenciado en Economía por la Universidad Panamericana, maestro en Economía Aplicada y Finan­zas por la Universidad Autónoma de Barcelona y doctor en Economía Aplicada por la misma. Ha trabajado como subdirector de Administración de Riesgos y Consultor en la Dirección General del Banco Interna­cional. Fue investigador en la Université de Liège y Universitat de Girona y profesor de tiempo completo en la Universidad Panamericana. Coordinó diversos estudios para el Servicio de Administración Tributaria (SAT). Además de profesor de planta desde 1999, es Director del Centro de Estudios Estratégicos (CEE) y del Departamento de Economía del Tecnológico de Monterrey, Campus Ciudad de México.

125

I. Introducción

Hablar de derechos humanos y economía podría parecer algo tan lejano y ajeno como

el aceite y el agua. Existen antecedentes para esta opinión. Jeremy Bentham, repre­

sentante de la escuela utilitarista, consideraba que los derechos naturales impres­

criptibles eran una "solemne tontería". Sin embargo, las cosas han cambiado y, con

la aparición de nuevas escuelas y con ello de nuevas propuestas, los derechos

humanos se han convertido en objeto de análisis para la economía desde diferentes

ángulos. En particular, con la aparición del neoinstitucionalismo, los derechos huma­

nos ocupan un lugar importante en el pódium de honor de las investigaciones. Como

ejemplo, en algunos casos se analizan los determinantes para su pleno establecimiento

en los países y, en otros, su efecto en el crecimiento y desarrollo de las economías

nacionales. Asimismo, se analiza el diseño institucional que debe estar presente para

que su funcionamiento sea eficiente y eficaz. En este sentido, se estudia el peso de las

llamadas instituciones formales e informales, de las cuales se hablará más adelante,

en la construcción de una sociedad en la que permeen los derechos humanos.

126 Hugo Javier Fuentes Castro

Adicionalmente a las aportaciones neoinstitucionalistas, las enriquecedoras ideas

del Premio Nobel de Economía, Amartya Sen, han sido una guía fundamental en el

campo de los derechos humanos. Como lo señaló la Real Academia Sueca al anunciar

su designación como ganador del premio, al combinar las herramientas económicas

con las filosóficas, Sen ha restaurado la dimensión ética del debate sobre los proble­

mas económicos más vitales.

El presente capítulo desea retomar estas dos posturas a fin de contestar tres preguntas

que son trascendentes para el México de hoy:

¿Cómo lograr un marco institucional compatible con las exigencias de la reforma cons­

titucional en derechos humanos?

¿Cómo evitar las trampas institucionales que reducen la transparencia, la eficiencia

y la eficacia de la justicia?

¿Cuáles son los mecanismos para recuperar las funciones del Estado frente a la

proliferación de la justicia privada?

II. Marco teórico

Quien lee puede darse cuenta fácilmente de que hay una familia de palabras que se

repiten sistemáticamente en la introducción del presente trabajo. Esas palabras son:

institución, marco institucional y trampas institucionales. Dicho lo anterior, una tarea

necesaria a realizar es contestar qué son las instituciones. Para ello, el economista

Douglas North,1 Premio Nobel de Economía en 1993, proporciona una ya célebre y

universal definición que señala lo siguiente: las instituciones son el conjunto de reglas

que regulan la conducta humana. En forma más económica, a esto se le ha denomi­

nado las reglas del juego.

1 North, D. C., Institutions, Institutional Change and Economic Performance. Cambridge: Cambridge University Press, 1990.

Rompiendo las baRReRas institucionales paRa la pRotección de los deRechos humanos… 127

Douglas North forma parte de la trinidad de economistas neoinstitucionales más

representativos, junto con Ronald Coase y Oliver Williamson, y ha mostrado cómo

estas reglas juegan un papel fundamental en el crecimiento y desarrollo de los países.

Las instituciones son fundamentales en la disminución de costos relacionados a los

intercambios de bienes y servicios, conocidos con el nombre de costos de transacción

(costos de búsqueda, evaluación y negociación) y, a su vez, en la disminución de la incer­

tidumbre. Adicionalmente, estas instituciones permiten la coordinación entre indi­

viduos que facilita, como lo señala Ayala,2 combinar habilidades, estrategias y esfuerzos

para ampliar las fronteras de la producción. Asimismo, armonizan las acciones en

contextos en los cuales coexisten mecanismos de mercado y la negociación pública.

Las instituciones permiten generar confianza (trust) y comportamientos dignos de

confianza (trustworthiness). Cuando se habla de trust, se habla de la confianza que

se tiene en la sociedad, en tanto que por trustworthiness se habla de una conducta

fiable en sí. A fin de facilitar el entendimiento de los conceptos enunciados se ejem­

plificará la forma en que se miden éstos. Una forma típica de medir el nivel de con­

fianza en la sociedad consiste en preguntar a la gente de una comunidad lo siguiente:

"Generalmente hablando, ¿usted diría que la mayoría de la gente es confiable, o que

usted no necesita ser muy cuidadoso al tratar con la gente?" En el caso del compor­

tamiento confiable, un ejemplo es el experimento conducido por Readers Digest en

donde veinte carteras que contenían números telefónicos, direcciones y 50 dólares

en efectivo fueron "accidentalmente" dejadas en lugares públicos en veinte ciuda­

des europeas, seleccionadas de 14 países, y en 10 de Estados Unidos. El 30% fue­

ron devueltos en Italia, 45% en Portugal, 60% y 75% en ciudades de Estados Unidos

y el 100% en Noruega y Dinamarca.

Un hecho a señalar es que tiende a observarse en las sociedades una alta correlación

entre estos dos conceptos y, en la medida en que éstos dos son mayores, se aprecia

la posibilidad de un rango más amplio de intercambios diversos y complejos. Esto

último se explica por la generación de "acuerdos creíbles"; es decir, las personas

2 Ayala Espino, J., Instituciones y Economía. Una introducción al neoinstitucionalismo económico. México.: Fondo de Cultura Económica, 2002.

128 Hugo Javier Fuentes Castro

creen en su contraparte y es factible generar acuerdos de bajo costo que de otra

manera no hubieran sido posibles.

Los acuerdos creíbles tienen repercusiones en las tres esferas del quehacer comu­

nitario: económico, político y social. En la medida en que disminuye la posibilidad

de generar acuerdos creíbles, debido al riesgo de conductas oportunistas o tramposas,

los agentes restringen sus opciones de intercambio y terminan por reducir el nivel de

bienestar de la sociedad.

Ahora bien, las instituciones se pueden clasificar como formales e informales. Por

un lado, las instituciones formales son aquellas reglas escritas en leyes o reglamentos,

cuyo carácter es obligatorio y coercitivo. Ejemplo de éstas se encuentran de manera

fácil en cualquier sociedad. Si los códigos legales, las agencias policiacas de todo

ámbito y los juzgados tienen un desarrollo elevado, la conducta tramposa se ve inhi­

bida. También se aprecian instituciones formales en las agencias reguladoras del

ámbito económico y financiero, en los reglamentos o códigos de ética de las asocia­

ciones profesionales, o en el buró de crédito que genera listas de morosos que im­

pactan en su reputación. Asimismo, las instituciones formales tienen la capacidad para

"atar las manos" de aquellos agentes que desean echarse para atrás en los acuerdos

que hayan contraído.3

En primera instancia, parecería que este tipo de instituciones bastan para inhibir

conductas nocivas, generando de esta manera conductas confiables a través de un

simple cálculo costo­beneficio. De hecho, en la literatura, la confianza que se basa

en la reputación y las instituciones formales es conocida como confianza calculada4

3 Este fenómeno suele ser denominado como "hold up". Es decir, uno de los agentes renegocia las condiciones del contrato que ya se había establecido, a fin de mejorar su posición y extraer cuasi­renta (en pocas palabras, extaer la ganancia que tenía su contraparte).

4 Wiliamson, O. E., Calculativeness, Trust and Economic Organization. Journal of Law and Economics, 1993, p.453­486.

Rompiendo las baRReRas institucionales paRa la pRotección de los deRechos humanos… 129

y seguro.5 Sin embargo, como lo señalan Keefer y Knack,6 las instituciones informales

se han mostrado como una vía clave para la generación de confianza y compor­

tamientos fiables en la sociedad.

Las instituciones informales no tienen un respaldo reglamentario explícito, sino más

bien inarticulado, basado en convenciones, creencias, expectativas y costumbres.

Para clasificar las instituciones informales hablaremos de dos grandes tipos: las

normas sociales y las redes, que en conjunto llevan el nombre de capital social.7

Como lo señalan Keefer y Knack,8 una amplia evidencia muestra cómo las normas

sociales prescriben o fomentan conductas cooperativas y confiables que tienen un

impacto significativo sobre las sociedades, a fin de superar obstáculos que limitan

su crecimiento y desarrollo. De hecho, las normas reducen el costo de vigi lancia y moni­

toreo, ya que los individuos internalizan el valor de la regulación al seguir un compor­

tamiento adecuado, incluso cuando la probabilidad de ser atrapado en caso de violar

la norma es nula.9

5 Yamagishi, T., & Yamagishi, M., Trust and Commitment in the United States and Japan. In T. Yamagishi, & M. Yamagishi, Motivation and Emotion Tokio: Plenum Publishing Corporation, 1994, p.126­166.

6 Knack, S., & Keefer, P., Social Capital, Social Norms and the New Institutional Economics. In C. Ménard, & M. M. Shirley, Handbook of New Institutional Economics, Netherlands, 2005, pp. 701­725.

7 El capital social no es propiamente un concepto acuñado en las corrientes Neoinstitucionales, pero ha sido utilizada por éstas a fin de mejorar su análisis.

Si bien existen diversas definiciones de capital social, para este trabajo se considerará la definición de Woolcock que define al capital social como las normas y redes que permiten la acción colectiva. La separación de normas y redes proviene de Uphoff (Woolcock, M., Social capital and economic development: Toward a theoretical synthesis and policy framework. Theory and Society , 1998, p.151­208. Uphoff, N. A conceptual and empirical study of collective action for conserving and developing watersheds in Rajasthan, India. Washington, D.C: The World Bank), hablando de las primeras como manifestaciones congnitivas del capital social y las segundas como estructurales.

8 Knack y Keefer, op. cit.9 Autores como Helmke y Levitsky (Helmke, G., & Levitsky, S., Informal Institutions and Comparative

Politics: A Research Agenda. Cambridge Journals , 2004, p.725­740) definen a las instituciones informales como "Reglas compartidas socialmente, usualmente no escritas, que son creadas, comunicadas y aplicadas fuera de los canales oficiales." A su vez, se dan a la tarea de distinguir a este tipo de instituciones tanto de las organizaciones informales como de la cultura (lo cual puede ser muy discutible), las conductas informales regulares y los patrones de conducta.

Para Coleman (Coleman, J., "Norms as Social Capital." In G. Radnitzky, & P. Bernholz, Economic Imperialism. New York: Paragon, 1987), si bien las normas no son los únicos determinantes en la toma

130 Hugo Javier Fuentes Castro

Las redes, por su parte, de acuerdo a Putnam10 y Coleman,11 generan a través de la

interacción social horizontal lo siguiente: normas deseables, confianza, hábitos de

cooperación, solidaridad y sentido social. No obstante, como lo señalan Stolle y Rochon12

y Varshney,13 estos efectos positivos dependen del propósito del grupo. De hecho,

puede suceder que dentro de cada uno de los grupos segregados por etnicidad, ingreso

u ocupación se construya cooperación y confianza; sin embargo, dicha confianza

puede no extenderse hacia agentes externos del grupo y, en su lugar, tener un compor­

tamiento de nula colaboración y, en ciertos casos, agresivo.14

Junto con las instituciones formales e informales, la reputación juega un papel impor­

tante. De acuerdo a Milgrom y Roberts,15 la reputación es la opinión que se tiene de

un individuo u organización basada en su comportamiento pasado, siendo ésta el

fundamento para pronosticar su conducta en el futuro. En la literatura, este fenómeno

ha sido considerado como un elemento que conlleva a la generación de confianza,

comportamientos fiables y, con ellos, a acuerdos creíbles.

El gráfico 1 muestra cómo las instituciones formales, informales y la reputación son

vías para la construcción de la confianza y conductas fiables, las cuales permiten

acuerdos confiables y mejores intercambios, acuerdos y transacciones en el ámbito

económico, político y social.

de decisiones de los agentes, sí afecta los costos y beneficios que considera un individuo al momento de elegir.

10 Putnam, R., Making Democracy Work: Civic Traditions in Modern Italy. Princeton: Princeton University Press, 1993.

11 Coleman, J., Foundations of Social Theory. Cambridge: Harvard University Press, 1990.12 Stolle, D., & Thomas , R., Are All Associations Alike? Member Diversity, Associational Type and the

Creation of Social Capital. American Behavioral Scientist , 1998, p.47­65.13 Varshney, A., Ethnic Conflict and Civic Life: Hindus and Muslims in India. New Haven: Yale University

Press, 2002. 14 Berman (Berman, S., Civil Society and the Collapse of the Weimar Republic. World Politics, 1997,

p.401­29) muestra un ejemplo del efecto negativo que pueden tener las redes en la sociedad y, para ello, utilizó a la República de Weimar. Aquí la sociedad fue organizada con base en grupos que marcaban severas diferencias: protestantes burgueses, socialistas y católicos. Berman señala que cada uno tenía sus propios grupos corales musicales, grupos observadores de aves, federaciones de caza, etc. En este sentido, la vida de las asociaciones vino a escindir más en las divisiones que a resolverlas.

15 Milgrom, P. R., & Robert, J., Economics, Organization and Management. Berkely: Prentice­Hall, 1992.

Rompiendo las baRReRas institucionales paRa la pRotección de los deRechos humanos… 131

Gráfico 1

Fuente: Elaboración propia a partir de Keefer y Knack16

16 Dentro de las instituciones formales también se encontrarían reglamentos o normativas internas tipificadas en forma escrita que guían o regulan la vida de una empresa o de cualquier organización. Adicionalmente una institución formal no solo se operacionaliza bajo la forma de algún tipo de gobierno, puede ser una empresa y como lo señala el texto, agencias reguladoras, asociaciones profesionales, buró de crédito, entre otras. (Knack y Keefer, op. cit.)

Instituciones Formales

Instituciones Informales

Reputación

ConstituciónLeyes

Reglamento

Capital Social

Instituciones de Gobierno:Ejecutivo, Legislativo, y Judicial. Federales, Estatales y Locales

Normas Sociales

Redes

Confianza

Comportamiento Confiable

Acuerdos Creíbles

Económico Político Social

132 Hugo Javier Fuentes Castro

La pregunta es ¿qué factores hacen que las instituciones formales, informales y la

reputación no lleven a la generación de confianza y comportamientos fiables?

Se pueden distinguir tres grandes factores: en primer lugar, se encuentra el hecho

de que las personas se encuentran protegidas por las consecuencias de sus ac­

tos; es decir, las personas no temen romper una regla o norma, ya que no serán

castigadas; en segundo lugar, la probabilidad de ser atrapado es baja; en tercer lugar,

los agentes pueden no tener el más mínimo deseo de cooperar o sentirse ajenos a la

regla. En este último caso, un factor que puede desatar dicha postura es la hetero­

geneidad social explicada por la distancia social entre individuos con respecto

al lenguaje, religión, cultura, educación, ingreso, aspectos étnicos, y/o estatus social.

En suma, esto llevaría a pensar a un individuo que la gente diferente puede ser menos

confiable per se.

Un hecho a considerar es que los tres factores mencionados pueden afectar a las

instituciones formales, informales y a la reputación, aunque no necesariamente de

la misma forma o magnitud. Por ejemplo, en la literatura académica se observa que si

bien la heterogeneidad social impacta de manera directa y negativa en la construcción

de normas, también puede impactar al desempeño del gobierno.17

A su vez, se debe considerar que la relación entre instituciones formales e informales

puede tener un amplio espectro de convivencia. Helmke y Levistky18 y Van Cott19

muestran diferentes escenarios. La siguiente tabla muestra estos escenarios bajo

17 La hetereogeneidad social no afecta solamente la construcción de normas sociales y redes sino el desempeño del gobierno. Easterly y Levine encontraron que la heterogeneidad étnica estaba relacionada a bajos niveles de desempeño gubernamental. Alesina, Baqir y Easterly encontraron bajos niveles de provisionamiento de bienes públicos. Keefer y Knack muestran que los derechos de pro piedad son más inciertos en sociedades altamente polarizadas, considerando no solo aspectos étnicos, sino también de ingreso. (Easterly, W., & Levine, R., Africa’s Growth Tragedy: Policies and Ethnic Divisions. The Quarterly Journal of Economics, 1997, p.1203­1250. Alesina, A., & Baqir, R., "Public Goods and Ethnic Divisions". Quarterly Journal of Economics , 1999, p.1243­84. Knack y Keefer, op. cit.)

18 Helmke y Levistky, op. cit.19 Van Cott, D. L., Dispensing Justice at the Margins of Formality. In G. Helmke, & S. Levitsky, Informal

Institutions and Democracy: Lessons from Latin America, Baltimore: John Hopkins University Press, 2006, p.260­273.

Rompiendo las baRReRas institucionales paRa la pRotección de los deRechos humanos… 133

dos parámetros: el primero es si la institución formal es efectiva o no, y la segunda

es si la institución informal y la formal convergen o no en objetivos.20

Tabla 1

Institución Formal

Efectiva Inefectiva

Inst

ituci

ón

Info

rmal

Converge en objetivos Complementaria Sustituta

No Converge en objetivos Servicial Competidora

Fuente: Helmke y Levitsky (2004)

Si los objetivos convergen, o se comparten, y la institucional formal es efectiva, la

institución informal será complementaria. En ese sentido, la institución informal llena

huecos que no logra cubrir la formal y tiende a mejorar la eficiencia de ésta. Adicio­

nalmente, contribuye a generar incentivos para cumplir con las reglas formales.

En cambio, cuando la institución formal es inefectiva, la institución informal se vuelve

sustituta. Esto se aprecia cuando la autoridad está ausente o es muy débil.

Si los objetivos no convergen y la institución formal es efectiva, la institución infor­

mal se vuelve servicial. En este caso, la institución informal no contribuye con mejoras

en la eficiencia de la institución formal, pero sí le brinda estabilidad. Por otro lado, si

la institución formal es inefectiva, la institución informal se vuelve competidora.

Junto con la escuela neoinstitucional, las aportaciones de Amartya Sen son ineludibles

en el campo de la ética económica y de los derechos humanos. Sen, con su visión, ha

permitido mostrar la trascendencia de los derechos humanos, más allá de toda

postura que quisiera solamente ver su utilidad económica. De hecho, Sen (2000)

insiste en señalar que la libertad política y las libertades civiles son importantes

20 Las instituciones formales e informales pueden buscar un mismo objetivo como puede ser la aplicación de la justicia, la vigilancia y mejores prácticas sanitarias.

134 Hugo Javier Fuentes Castro

por sí mismas y no tienen que justificarse indirectamente por su influencia en la

economía.

Asimismo, junto con Hart,21 muestra que son los derechos humanos los generadores

de legislaciones específicas, a diferencia del ya mencionado Jeremy Bentham, quien

sostenía que los derechos son hijos de la ley, o, en su caso, Karl Marx, quien señala

que los derechos no pueden preceder a la institución del Estado. Los derechos tam­

bién son impulso y respaldo para la construcción de instituciones que, a través de

la denuncia y la discusión pública informada, hacen que los derechos humanos

tengan un peso específico en la sociedad sin necesidad de utilizar los esquemas coer­

citivos formales. En lenguaje neoinstitucional, los derechos humanos se instalan en

la sociedad por medio de instituciones formales e informales, y son un motor para el

mismo cambio institucional. Por lo tanto, como lo señala Sen,22 la no realización no

hace por sí misma que un derecho reclamado sea un no derecho. En su lugar mueve

más a acción social. En ese sentido,23 la afirmación de los derechos humanos es una

llamada a la acción, una llamada al cambio social, y no de pende de su factibilidad

preexistente.

Un aspecto fundamental a considerar es que los derechos humanos tienen un carácter

global y universal, reconociendo los intereses interdependientes de las personas y

evitando posturas "parroquiales"; es decir, eliminan miopías argumentativas que

pueden aparecer en las culturas locales.24 Aquí cobra fundamental importancia el

peso del concepto denominado Razón Pública.

La Razón Pública implica la oportunidad de hablar, escuchar e influir en la toma de

decisiones, y para que esta discusión carezca de sesgos debe tener un carácter

21 Hart., H., " Are there any rights?" The Philosophical Review , 1995, p.175­195.22 Sen, A., The idea of Justice. Cambridge: Harvard University Press, 2009.23 Ibidem.24 Para profundizar en este tema se puede ver la respuesta de Sen (Sen, A., Development as Freedom.

Oxford: Oxford University Press, 1999. Sen (2009), op. cit.) a la Crítica Cultural y los Valores Asiáticos y Sen en el capítulo La Democracia como Razón Pública.

Rompiendo las baRReRas institucionales paRa la pRotección de los deRechos humanos… 135

global. En ese sentido, Sen25 señala que las exigencias de imparcialidad abierta hacen

de la perspectiva global una necesidad para la completa consideración de la justicia en

todo el mundo contemporáneo. Si tal cosa es correcta, ¿esa necesidad no sería en efecto

imposible de realizar si resultara que el pueblo del mundo se dividiera en grupos rígida­

mente separados, muchos de los cuales no podrían ser implicados en un razonamiento

público de ninguna clase?

Amartya Sen es tajante al señalar que la fuerza del razonamiento público no depende

solo de las tradiciones y creencias heredadas, sino también de las oportunidades

para la discusión y la interacción que ofrecen las instituciones y la práctica. De esta

forma, Sen ha buscado describir insistentemente las trampas que imponen los auto­

ritarismos modernos que, apelando a formas culturales ancestrales, imponen la

censura, la reglamentación de la prensa, la supresión de la disidencia o la eliminación

de los partidos.

Siguiendo este carácter global, es importante detenerse a reflexionar en torno a la

Declaración Universal de los Derechos Humanos, un documento declarativo adop­

tado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución 217 A (III), el

10 de diciembre de 1948 en París. Esta declaración es una articulación o ratificación

de una afirmación ética, que se convierte en un referente para crear una legisla­

ción nueva. Como lo señala Sen,26 los redactores de la Declaración Universal de 1948

esperaban que el articulado reconocimiento de los derechos humanos sirviera como

una suerte de patrón para nuevas leyes que serían adoptadas para legalizar esos dere­

chos humanos en todo el mundo. Como ya se indicó anteriormente, los derechos

humanos se convierten en creadores de legislación específica.

En este mismo tenor, y arropados en la Declaración de los Derechos Humanos, un

mecanismo que ha servido como medio para generar transformaciones internas

25 Ibidem.26 Sen (2009), op. cit.

136 Hugo Javier Fuentes Castro

ha sido la firma de tratados a través de los cuales los Estados se comprometen a

realizar cambios. No se puede hacer a un lado el hecho de que la existencia de ins­

tancias superiores a los Estados, con una función de protección de los derechos

humanos, se debe a que son los propios Estados violadores de éstos. Por lo tanto,

termina cobrando un peso fundamental el carácter global de dichas instancias para

garantizar el establecimiento y defensa de los derechos humanos.

A partir de los conceptos e ideas que se han esbozado en esta sección se buscará

dar una respuesta a las preguntas que se ha planteado responder desde un inicio:

¿cómo lograr un marco institucional compatible con las exigencias de la reforma?,

¿cómo evitar las trampas institucionales que reducen la transparencia, la eficiencia

y la eficacia de la justicia?, ¿cuáles son los mecanismos para recuperar las funciones

del Estado frente a la proliferación de la justicia privada?

¿Cómo lograr un marco institucional compatible con las exigencias de la reforma?

Del marco teórico se puede desprender un conjunto de ideas que dan luz a una

respuesta. En primer lugar, se debe recordar que los derechos humanos están pre­

sentes en las dos facetas de las instituciones; es decir, tanto en el ámbito formal

como en el informal. Para definir un marco institucional efectivo, se debe considerar

una estrategia que contemple ambas.

III. Instituciones Formales

La pregunta a contestar señala la necesidad de hacer compatible el marco institu­

cional a las exigencias de una reforma. La primera cuestión a esclarecer es de qué

reforma y exigencias se habla. El 10 de junio de 2011, se publicó en el Diario Oficial

de la Federación, la modificación a la denominación del capítulo 1 del título primero

y cambiaron algunos artículos de la Constitución, como lo son el 3o., el 11 y el 15,

entre otros. El artículo 1o. Título primero, Capítulo primero denominado De los Dere­

chos Humanos y sus Garantías previstos en la Constitución mexicana señala:

Rompiendo las baRReRas institucionales paRa la pRotección de los deRechos humanos… 137

Artículo 1o. En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los

derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados interna­

cionales de los que el Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías de

protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos

y bajo las condiciones que esta Constitución establece.

Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad

con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia, favore­

ciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia.

Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de

promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad

con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresi­

vidad. En consecuencia, el Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar

las violaciones a los derechos humanos, en los términos que establezca la ley.

Está prohibida la esclavitud en los Estados Unidos Mexicanos y los esclavos del

extranjero que entren a territorio nacional alcanzarán, por este solo hecho, su

libertad y la protección de las leyes.

Queda prohibida toda discriminación motivada por origen étnico o nacional, el

género, la edad, las discapacidades, la condición social, las condiciones de salud,

la religión, las opiniones, las preferencias sexuales, el estado civil o cualquier otra

que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar

los derechos y libertades de las personas.

Los cambios que se presentan son:

Se permite que las normas de derechos humanos sean interpretadas con los tratados

internacionales que ha suscrito nuestro país, y no sólo por la Constitución. De esta

manera, el lector puede observar cómo, desde la óptica de Sen, se prevé dejar la visión

localista de interpretación por una visión global de razón pública.

Se establece el principio pro persona. Este principio consiste en aplicar aquella

normativa que favorezca más a la persona. De esta forma, como lo señala la Dra.

138 Hugo Javier Fuentes Castro

Rodríguez,27 la tendencia universal pro persona es la búsqueda permanente a la mayor

protección al individuo, llevando este principio a la construcción de la justicia global

o global justice donde todos debemos velar por los derechos de todos. Asimismo, la

aplicación de este principio y de lo expuesto en el anterior inciso se complementan y,

una vez más, refuerzan, desde la teoría de Amartya Sen, una propuesta de justicia

que apela a la interdependencia de las personas y la aplicación de una razón pública

global.

Se hace explícita en la Constitución la discriminación por preferencia sexual y se

adiciona el derecho que toda persona tiene de solicitar asilo.

Siguiendo a Rodríguez,28 la Suprema Corte de Justicia de la Nación puede pedirle al

Consejo de la Judicatura Federal que revise la conducta de Jueces y Magistrados, y

los servidores públicos deben ahora responder a las recomendaciones que les pre­

senten organismos, entre otros, sobre las reformas a este artículo.

Una pregunta obligada sería, ¿dónde ubican estos cambios a nuestro país en términos

del nivel de integración que existe entre tratados de los Derechos Humanos y la

Constitución? Henderson29 presenta cuatro opciones: i) Modelo Supranacional: los

tratados de derechos humanos prevalecen sobre la Ley Fundamental, ii) Modelo

Constitucional: tanto la Constitución como los tratados en derechos humanos com­

parten la misma jerarquía normativa, iii) Modelo Supralegal: en este caso la Consti­

tución prevalece, de manera que los tratados no la pueden contravenir; sin embargo,

éstos quedan por encima de las leyes nacionales, iv) Modelo Legal: en este caso los

tratados comparten el mismo nivel que la ley interna.

27 Rodríguez, I., El principio pro persona y los tratados en derechos humanos en México. In Ramírez, Nuevas Figuras Jurídicas del Derecho Mexicano. D.F: Porrúa, 2011.

28 Ibidem.29 Henderson, H., Los tratados internacionales de derechos humanos en el orden interno: la importancia

del principio pro homine, 2005, Obtenido el 7 de Agosto de 2013 de Biblioteca Jurídica Virtual: http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/indice.htm?r=iidh&n=39

Rompiendo las baRReRas institucionales paRa la pRotección de los deRechos humanos… 139

Lo que se observa es que México transita de un Modelo Supralegal/Legal a un Modelo

Constitucional, en donde, como lo señala Rodríguez,30 Constitución y tratados, bajo el

principio pro persona, se complementan y coordinan. Sin embargo, como todo cambio,

esta transición trae consigo resistencias, inercias y retos. Como lo ejemplifica

Rodríguez,31 se debe poner bajo la lupa la capacidad del Estado para respetar la

obligatoriedad de la jurisprudencia emitida por los mecanismos a los que, al firmar

los tratados, México se ha obligado y, sobre todo, a la obligatoriedad y ejecución de

sus sentencias. De igual manera, se aprecian problemas en términos de la eficacia

horizontal de los derechos fundamentales entre particulares, esencialmente en lo que

respecta a la no discriminación.32

En particular, el punto de conflicto es el llamado "control de convencionalidad", el

cual consiste en que, de acuerdo a los artículos 2, 33 y 62 de la Convención Americana

de los Derechos Humanos, mediante un ejercicio de confrontación normativo del

derecho interno (Constitución, ley, actos administrativos, jurisprudencia, prácticas

administrativas o judiciales, etc.) versus las normas internacionales (llamadas "con­

trol"), se verifica si un Estado ha incumplido o no con los compromisos internacionales

suscritos. Ante este control, la Suprema Corte de Justicia debe, con la meta de ser

consistente con el principio pro persona, no anular sentencias, sino inaplicarlas a fin

de facilitar la ejecución de las recomendaciones que se susciten a nivel internacional

y favorecer la aplicación de aquella normatividad que sea mejor para la persona.

¿Qué hacer? De acuerdo con especialistas como Rodríguez,33 iniciar un cambio en

la mentalidad de quienes desempeñan funciones judiciales: Jueces, Magistrados,

Ministras y Ministros. En palabras de la Dra. Rodríguez, la Suprema Corte de Justicia

está ante la disyuntiva de convertirse en un Tribunal Constitucional de apertura inter­

nacional o local, y la decisión de convertirse en lo primero depende del peso del

30 Rodríguez, op. cit.31 Ibidem.32 Rodríguez (Ibidem.) muestra diversos casos en los que se aprecia la resistencia.33 Ibidem.

140 Hugo Javier Fuentes Castro

principio pro persona. Desde la óptica de Amartya Sen, el Estado mexicano debe

reconocer los tratados y la jurisprudencia que emanen de ello y ser consistentes con

el principio adoptado en nuestra Constitución que apuesta por la mejor opción norma­

tiva para la persona, al mismo tiempo que apunta a la construcción de una justicia

global.

Ahora bien, retomando parte de lo que se ha expuesto en el marco teórico, un grave

problema que enfrentan las instituciones es que aquéllos que violan las reglas se

vean protegidos por las consecuencias de sus actos, o bien, que no sea detectado

su comportamiento y, por lo tanto, no sea castigado. Al existir una ley que no se aplica

o que se hace de manera inefectiva, la reputación de la institución formal se ve seria­

mente mermada ante la población. Indermaur y Hough34 señalan que los sistemas de

justicia dependen de la confianza que tiene la población en ellos, de manera que si

no existe la creencia generalizada en su imparcialidad y efectividad, la institución

desaparecerá.35

De hecho, siguiendo con lo visto en el marco teórico, ante la presencia de instituciones

inefectivas, las instituciones informales se vuelven sustitutas. Un ejemplo lo brinda

Van Cott36 con el establecimiento de las llamadas rondas campesinas (patrullas de

autodefensa) en Perú, o en su caso, el ejemplo de Helmke y Levistky,37 con la aparición

de las concertacesiones en México ante una autoridad electoral carente de credibilidad.

En otros casos, las instituciones informales se vuelven competidoras, al tener objetivos

diferentes a las formales. Este es el caso de la mafia y su poder en comunidades,

regiones o países enteros.

34 Indermaur, D., & Hough, M., Strategies for changing public attitudes to punishment. Portland: Willan Publishing, 2002.

35 Es una característica propia de los sistemas de justicia. La capacidad de muchos de los servicios públicos para operar efectivamente no dependen de la confianza que tenga la gente en ellos. Ejemplos de estos son: servicio de agua potable, alcantarillado, electricidad, carreteras, etcétera.

36 Van Cott, op. cit.37 Helmke y Levistky, op. cit.

Rompiendo las baRReRas institucionales paRa la pRotección de los deRechos humanos… 141

IV. Instituciones Informales

Los cambios se han hecho en la ley, pero se aprecia resistencia por parte de las

autoridades para aplicarla. Lamentablemente, nuestro país no puede esperar a que

este cambio se genere de manera lenta y tortuosa. En este sentido, las instituciones

informales pueden convertirse en un mecanismo que permita y exija ese cambio y

produzca la ejecución efectiva del principio pro persona.

Si bien, como ya se señaló, las instituciones informales pueden convertirse en sustitutas

de las formales. Sen muestra que son una vía para el cambio y la exigencia, y pueden

empujar a la institución formal hacia la efectividad. Con ello, desde la escuela neoins­

titucional, las instituciones informales jugarían un papel de complementariedad.

De acuerdo a lo visto en el marco teórico, se está considerando como institución

informal al capital social y, con ello, a las redes y las normas sociales. Cómo pueden

éstas generar el cambio deseado, ante dos hechos que caracterizan este proceso y

que son consignados en la literatura: i) por una parte, las normas internacionales de

derechos humanos desafían las reglas que los Estados han impuesto a sus sociedades

y a la concepción de soberanía nacional y, por otra parte, ii) las normas de los dere­

chos humanos están institucionalizadas bajo diferentes sistemas y organizaciones.

Para responder la anterior pregunta, Risse y Sikkink38 se preguntan ¿cuáles son las

condiciones bajo las cuales los derechos humanos internacionales son internalizados en

la práctica doméstica de los países? Usando estudios de caso, exploran la conexión

entre los derechos humanos internacionales y los cambios en las prácticas de éstos,

presentando una teoría en torno a los mecanismos y las fases a través de los cuales

se logra esta adaptación.

38 Risse, T., & Sikkink, K., The Power of Human Rights. International Norms and Domestic Change. Cambridge: Cambridge University Press, 1999.

142 Hugo Javier Fuentes Castro

Si bien en la literatura se había señalado que el impacto de las actuaciones de actores

transnacionales depende de las estructuras institucionales domésticas, Risse y Sikkink39

muestran las condiciones bajo las cuales las redes de actores internacionales y

nacionales son capaces de cambiar las estructuras domésticas.

En este sentido, las redes se convierten en la vía para generar el cambio deseado.

Risse y Sikkink son tajantes al señalar que la difusión de las normas internacionales

en ámbitos nacionales depende del establecimiento y sostenibilidad de redes entre

actores domésticos y transnacionales. Dichas redes permiten generar un vínculo que

alerte al público occidental y a sus respectivos gobiernos, logrando con ello: i) poner a

los Estados que violan derechos humanos en la agenda internacional, lo que permite

elevar el nivel de conciencia moral en la comunidad, ii) dar empoderamiento y legi­

timidad a los grupos opositores de los gobiernos que violan los derechos humanos

y proteger a dichos grupos en su integridad física ante la represión, lo cual es fun­

damental a fin de asegurar la movilización de organizaciones no gubernamentales y

movimientos sociales, iii) retar a los gobiernos violadores de derechos humanos,

generando una presión internacional (desde arriba) y nacional (desde abajo).

Este proceso de internalización es calificado por los autores como socialización y

tiene tres mecanismos promovedores de las normas internacionales: i) adaptación

instrumental y negociación estratégica, en las cuales los gobiernos ceden, introdu­

ciendo cambios en la legislación, sin que esto signifique un compromiso; ii) proceso

de incremento en la conciencia social, debate, diálogo y persuasión, en el que se

busca generar conciencia en todos los agentes, ciudadanos y gobierno. En buena

medida la posibilidad de éxito radica en esta etapa y, por último, iii) proceso de ins­

titucionalización y habituación. En este último caso, el papel de los líderes y burócratas

se pierde poco a poco y la ley tiene un peso específico en la comunidad.

39 Ibidem.

Rompiendo las baRReRas institucionales paRa la pRotección de los deRechos humanos… 143

Desde esta teoría, la situación de México se encuentra en la etapa segunda, en la

que debe aparecer un incremento de conciencia social, mayor debate, comunicación,

diálogo y persuasión. De esta manera, se daría paso a la última etapa, una verdadera

institucionalización y la práctica habitual en la vida diaria.

En este proceso, una institución formal que puede cobrar una singular importancia

son los institutos nacionales de derechos humanos (INDH). Si bien, es considerado

formal porque su existencia está tipificada bajo un rango legal doméstico, su papel,

en caso de cumplir una serie de condiciones como contar con su acreditación ante

la Organización de las Naciones Unidas, puede permitirle cumplir con dos grandes

tareas: i) ser una plataforma para la comunicación de redes nacionales e internacio­

nales y, ii) ser un vínculo entre sociedad y gobierno.

Lo expuesto en el párrafo anterior se logra siguiendo a Soo Hong,40 ya que este tipo

de institución tiene tres grandes funciones. La primera consiste en generar reco­

mendaciones para que individuos y organizaciones adopten los derechos humanos

como una práctica o política, más allá de una postura coercitiva impuesta por el

Estado. La segunda consiste en informar y educar al público y, en particular, a poten­

ciales agraviados sobre sus derechos y mecanismos de defensa. La tercera consiste

en investigar abusos utilizando su propio mecanismo de quejas y demandas.

De esta manera, los INDH pueden convertirse en un vínculo de comunicación y

cambio muy importantes. De acuerdo a Soo Hong,41 el INDH es un foro de parti­

cipación y evaluación para la comunidad. Así, los ciudadanos actúan activamente

en la defensa y evaluación de sus derechos, haciendo a un lado un paradigma de

pasividad en la que la sociedad recibe beneficios y servicios de un Estado paternalista.

A su vez, el INDH, a través de sus recomendaciones y una ardua labor educativa y

40 Soo Hong, S., Regulatory Dilemmas in Human Rights Protection: An Analysis of a National Human Rights Institution as a Solution. London: London School of Economics, 2008.

41 Ibidem.

144 Hugo Javier Fuentes Castro

de investigación, permite generar un discurso dentro de la sociedad donde los dere­

chos humanos tienen un papel principal.

En términos neoinstitucionales, el INDH puede disminuir los costos de transacción

que la comunidad incurre en defensa de sus derechos, además de prescindir de acti­

tudes pasivas, promoviendo así lo que se llama en economía una "demanda de virtud"

en la sociedad en su conjunto. Vogel,42 creador de este concepto, la define como: la

situación a que se enfrentan las empresas como consecuencia de que las personas

que se relacionan con ellas, trabajadores, inversores financieros, clientes y los ciudadanos,

en general, no se muestran indiferentes ante las consecuencias sociales de las actua­

ciones de las empresas, ya sea en forma de externalidad (contaminación ambiental,

amenaza a la sostenibilidad, residuos dañinos, seguridad de los productos) o en forma

de redistribución de riqueza (pagar un salario digno, mejorar las condiciones de trabajo en

las plantas propias o de los proveedores en países en desarrollo y realizar contribuciones

benéficas a la comunidad).

Ante esta demanda, las empresas están dispuestas a generar una oferta de virtud,

ya que sus decisiones generan externalidades y efectos distributivos que son valorados

como parte del bien y servicio que producen. Ahora bien, la "demanda de virtud", que

impacta en el mercado de los bienes y servicios, también tiene repercusiones sobre

los actores políticos en el mercado de los votos, ya que los gobernantes de igual ma­

nera tienen que generar ofertas acordes con los requerimientos de virtud.43

Establecer esta "demanda de virtud" implica que se ha impactado en las normas socia­

les de la comunidad en lo más profundo de sus creencias y expectativas. Éstas se

42 Vogel, D., The Market for Virtue: The Potential and Limits of Corporate Social Responsibility. Wash­ington, D.C: Brookings Institutions Press, 2005.

43 Salas (Salas, V., El Siglo de la Empresa. Bilbao: Fundación BBVA, 2007) muestra como las empresas, en su búsqueda del beneficio privado, tienen una actitud atenta a: i) la demanda de virtud, ii) la reacción de Organizaciones no Gubernamentales que pudieran afectar su reputación, iii) a la mejora del ambiente competitivo, iv) apego a la normatividad regulatoria del Estado o, en su caso, a la implementación de ésta antes de que entre en vigor.

Rompiendo las baRReRas institucionales paRa la pRotección de los deRechos humanos… 145

manifiestan en la toma de decisiones de la sociedad, tanto en el ámbito del inter­

cambio y producción de bienes y servicios, como en sus decisiones en torno a acciones

colectivas que impactan la producción y distribución de bienes públicos.

Con ello, si se desea cambiar la mentalidad de Jueces, Magistrados, Ministras y Minis­

tros, es fundamental generar una presión interna y externa, que será efectiva y eficiente

en la medida en que la sociedad en su conjunto cobre mayor conciencia sobre sus

derechos.

Dentro de esta toma de conciencia por parte de la sociedad, los medios cobran un

papel relevante. Zallner44 indica que cada opinión es el matrimonio entre información

y predisposición: la información para formar una imagen mental, y la pre disposición

para motivar algunas conclusiones acerca de dicha información. Para Indemaur y

Hough,45 la creación de fuentes independientes de alta calidad y la posibilidad de

generar indicadores de la eficacia de las políticas dirigidas al crimen son una manera

segura de avanzar hacia una política de justicia que promueve la dis cusión pública o,

como diría Amartya Sen, la razón pública bien informada.

Ahora bien, a través de las redes, de los institutos nacionales de derechos humanos

y de los medios, se promueven y generan cambios que impactan en la construcción

de normas sociales enraizadas en la tolerancia y el diálogo, y en la formación de un

marco institucional formal consistente con una visión pro persona.

¿Cómo evitar las trampas institucionales que reducen la transparencia, la eficiencia

y la eficacia de la justicia?, ¿cuáles son los mecanismos para recuperar las funciones

del Estado frente a la proliferación de la justicia privada?

Estas dos preguntas pueden replantearse en una sola: ¿cómo hacer que las

instituciones formales no fracasen y no sean sustituidas o desplazadas por institu­

ciones informales como la justicia privada? En el marco teórico se señalaron tres

44 Zallner, J., The Nature and Origins of Mass Opinion. Cambridge: Cambridge University Press, 1992.45 Indemaur y Hough, op. cit.

146 Hugo Javier Fuentes Castro

factores que hacen que las instituciones fracasen, haciéndolas incapaces de generar

confianza y comportamientos fiables.

En primer lugar, se mencionó como un factor el hecho de que los infractores estén

protegidos de las consecuencias de sus actos. Es decir, no importa que se viole la

regla, la persona no será castigada. En tanto, el segundo consiste en la baja probabi­

lidad de atrapar a los transgresores de una regla. En tercer lugar, se encuentra la

heterogeneidad social. Como se explicó en el marco teórico, dicha heterogeneidad

puede ser explicada por la distancia social entre individuos en cuanto al lenguaje,

religión, cultura, educación, ingreso, aspectos étnicos, ingreso y estatus social. En suma,

esto llevaría a un individuo a pensar que la gente diferente puede ser menos confiable

per se. Estos tres hechos llevan a que las instituciones se vuelvan inefectivas e incompe­

tentes y produzcan dos posibles sucesos.

El primer caso consiste en que una institución informal sustituya a la formal. Éste

es de los casos más estudiados en la literatura. Helmke y Levistky46 muestran casos

de sustitución y presentan cómo la ineficacia de las instituciones formales lleva a

la presencia de instituciones informales que dan resultados a las comunidades. Un

ejemplo de ello se aprecia en las Rondas Campesinas en Perú.

Van Cott47 muestra casos de sustitución que se ubican en zonas rurales remotas o,

en su caso, zonas urbanas empobrecidas donde ha fallado la jurisdicción. En su

trabajo se analizan también los casos de las Rondas Campesinas de Perú, las juntas

vecinales de Cochabamba y la Paz en Bolivia, y las Leyes indígenas.48

46 Helmke y Levistky, op. cit.47 Van Cott, op. cit.48 Van Cott, asimismo, muestra que estas instituciones pueden llegar a ser complementarias de las

formales, logrando su reconocimiento. Esto se debe, en primer lugar, a la respuesta a la presión de organi­zaciones; un ejemplo típico es el caso de las indígenas. En segundo lugar, a la presión internacional. En tercer lugar, a factores pragmáticos como extender la presencia de la ley pública. Es decir, estas instituciones pueden convertirse en un primer contacto, cercano, rápido y de bajo costo para acceder a la ley pública. No obstante, el reconocimiento formal no es la panacea.

Van Cott muestra serias diferencias que deben enfrentarse si se habla de reconocimiento formal, en particular si se habla de leyes indígenas. Desde un enfoque occidental, la ley está escrita, usa precedentes,

Rompiendo las baRReRas institucionales paRa la pRotección de los deRechos humanos… 147

En algunos casos, la falta de efectividad de las instituciones se puede encontrar en

los niveles más altos, generando instituciones paralelas. Helmke y Levistky49 muestran

el ejemplo en México de las concertasesiones, las cuales aparecen ante la ausencia

de una autoridad electoral efectiva. Un caso singular a considerar es la presencia en

las calles de personas que dirigen el tránsito en zonas de alta aglomeración vehicular

y en las que no se aprecia ninguna autoridad de tránsito.

Cabe destacar que en México también se observan linchamientos a ladrones, a los

cuales la población castiga al privarlos de su libertad y al imputarles penas físicas que

pueden llevarlos a su muerte. Durante este proceso, se prohíbe la intervención de

autoridades, ya que a estos últimos se les culpa de ineficacia y, en algunos casos,

de corrupción. Otro ejemplo reciente es la presencia de los grupos de autodefensa, en

donde la gente se levanta en armas en respuesta ante las mafias del narcotráfico,

asumiendo de esta manera el papel del Estado.

Lo anterior da pie a enunciar el segundo tipo de institución que aparece ante la ine­

ficacia de las instituciones formales: la institución competidora. Helmke y Levistky50

muestran que estas instituciones no buscan los mismos fines que la institución

formal; de hecho pueden violarlas o ignorarlas. Por lo tanto, al respetar normas de

este tipo de institución, se violan las que están relacionadas a la formal. Ejemplos

de estas instituciones se encuentran en las mafias, clanes políticos, clientelismo,

redes de corrupción y la enajenación de los bienes públicos por parte de los que ejer­

cen el poder.51 Es paradójico mostrar cómo grupos de autodefensa surgen ante com­

petidores del Estado, lo cual muestra doblemente su ineficacia.

y busca consistencia, en tanto que la indígena muestra flexibilidad, adaptabilidad y un gran dinamismo, proveyendo una solución específica. Otra diferencia es que, en el occidente, se visualiza el derecho indivi­dual, en tanto que en el aspecto indígena, el colectivo, pudiendo imperar aspectos sobrenaturales en la toma de decisión. Un hecho que es fundamental es que la mecánica indígena puede implicar violaciones serias desde el enfoque occidental de los derechos humanos. Por ejemplo, al no contar el acusado con una defensa o al promoverse la discriminación contra la mujer. En ese sentido, las leyes indígenas pueden, como lo señala Van Cott, contravenir disposiciones internacionales.

49 Helmke y Levistky, op. cit.50 Ibidem.51 Alline y Arno (Birol, A. P., & Ri, A. D., The Role of Organized Crime in Informal Injustice Systems:

The Brazilian Case. San Antonio de Machala: Universidad Tecnológica San Antonio de Machala, 2010)

148 Hugo Javier Fuentes Castro

Ante el reto de la presencia de la justicia privada, una vez más, instituciones formales

e informales deben complementarse promoviendo una visión y discurso que fomente la

tolerancia, la confianza y los comportamientos confiables. Desde la óptica de este tra­

bajo serían necesarias las siguientes acciones:

i) Sin duda, una parte de la respuesta proviene del propio Estado, el cual está

obligado a incrementar los recursos dedicados a la aplicación de la justicia

de manera eficaz y eficiente. Un ejemplo de metas o aspectos a alcanzar

es la resolución de casos judiciales. En Perú, ante la amenaza por parte de

las Rondas o las Leyes indígenas de ser llevado ante una institucional formal,

el acusado está dispuesto a acatar las resoluciones que se le impongan.

Una sentencia formal puede llevar cinco años, lo cual implica al acusado

cinco años de privación de su libertad. En México, lamentablemente, la

historia no es muy distinta. Lo anterior significa un esfuerzo en destinar más

y mejores recursos físicos y financieros, que permitan a la justicia formal

acercarse a todo el territorio nacional, no importando la localización, así

como a la agilización y mejor diseño de los procesos judiciales. En ese

sentido, el trabajo en el capital humano también es fundamental, entién­

dase esto como mejorar los cuerpos de colegiados, cuerpos policiacos y

militares, con mejor capacitación y con un claro sesgo en favor de lo que

al respeto de los derechos humanos.

ii) Sin embargo, esto no es suficiente. Si bien en términos legales se han

realizado cambios en la legislación, promoviendo de esta manera un camino

hacia una mayor integración de los derechos humanos desde un enfoque

pro persona, se aprecian resistencias que van más allá de los recursos mate­

riales. En este trabajo se mencionó la necesidad de un cambio de menta­

lidad por parte de quienes desempeñan funciones judiciales (Jueces,

presentan el caso de Brasil, donde la mafia y los narcotraficantes se convirtieron en la institución de impar­tición de justicia a la que recurrían los ciudadanos. A cambio, los ciudadanos no llamarían a la policía bajo ninguna circunstancia, manteniendo así la zona despejada de agentes policíacos que pudieran interrumpir las actividades del crimen organizado.

Rompiendo las baRReRas institucionales paRa la pRotección de los deRechos humanos… 149

Magistrados, Ministras y Ministros) hacia una aplicación plena del principio

pro persona, defendiendo a éste, contra cualquier daño, incluso del que

venga del Estado.

iii) Lo anterior invita a la población a no esperar pasivamente a que se dirijan

recursos o se cambie de mentalidad. Como se señaló en la sección anterior,

las instituciones informales se convierten en una vía necesaria para este

cambio. Las redes sociales son una piedra angular en una estrategia que

permita generar vínculos entre actores domésticos y transnacionales, así

como poner en la agenda mundial las carencias que se viven y promover en

el país una discusión seria (con señalamientos claros), un monitoreo per­

sistente y una demanda permanente que no permita la impunidad.

iv) Un reto es la creación de redes que tengan una visión integradora. Esta

tarea radica, en parte, en buscar eliminar la heterogeneidad social. Un reto

permanente es la presencia de una gran heterogeneidad en la sociedad

que puede erosionar la confianza. Un ejemplo típico es la polarización de

la sociedad en términos de la riqueza. Aquí el Estado tiene también un papel

fundamental, promoviendo la inversión, facilitando mejores prácticas pro­

ductivas y haciendo una política pública que mejore las condiciones de los

menos favorecidos.

v) Ante la heterogeneidad, las instituciones informales y los INDH deben

fomentar la tolerancia en la discusión social y, con ello, establecer una

"demanda de virtud" permanente en la sociedad enfocada en la defensa de

los derechos humanos. Lo anterior implica fomentar normas sociales,

entendidas éstas como normas inarticuladas, enraizadas en la creencia

del colectivo, que permee como una visión común y compartida en la

sociedad.

vi) Los INDH cobran singular importancia al convertirse en un doble interlo­

cutor. Por una parte, presentan las exigencias de la sociedad ante el Estado

150 Hugo Javier Fuentes Castro

al promover recomendaciones, y al generar investigación en torno a dife­

rentes casos. Al mismo tiempo, ante la sociedad promueven una visión en

la que los derechos humanos no son marginales y educan a la población

en su defensa, promoviendo la tolerancia como un elemento esencial en

la vida democrática y la convivencia.

vii) Un papel trascendental lo tienen los medios y, como ya se comentó, para

Indemaur y Hough,52 la creación de fuentes independientes de alta calidad

y la posibilidad de generar indicadores de la eficacia de las políticas diri­

gidas al crimen son una manera segura de avanzar hacia una razón pública

bien informada en un ambiente de tolerancia.

V. ¿Son compatibles los derechos humanos y el crecimiento económico?

Como se ha visto en este texto, siguiendo a Amartya Sen, la validez de los derechos

humanos no está en su impacto económico o en el que existan recursos para satis­

facer las demandas que exigen éstos. Sin embargo, la pregunta no deja de ser atractiva

e interesante. La "Tesis Lee", la cual señala que existe un trade off entre crecimiento

económico y la defensa de los derechos humanos, sigue siendo esgrimida por man­

datarios o políticos. La evidencia que brinda la literatura al contestar esta pregunta

muestra "en general" que los derechos humanos tienden a tener un efecto positivo.

Una idea esencial es que, para proveer el mismo nivel de bienes públicos, los costos

de transacción se incrementan cuando no hay legitimidad y, por lo tanto, no existe

confianza, ni comportamientos fiables, lo cual impide la presencia de acuerdos

creíbles.53

52 Indemaur y Hough, op. cit.53 Dworkin (Dworkin, R., Taking Rights Seriously. Cambridge: Harvard University Press, 1977) habla

de "rights as trumps", que implica la abdicación del cálculo económico en favor de una aproximación basada en principios. Las personas tienen una preferencia por un trato decente y respetuoso, a pesar de los costos económicos. Es decir, están dispuestos a renunciar a beneficios monetarios a cambio de la pro­tección de sus derechos humanos. Sin embargo, existen otra perspectivas que señalan que ante la incer­tidumbre, los individuos perciben el riesgo de pertenecer a la minoría en el futuro y, por ende, tienen

Rompiendo las baRReRas institucionales paRa la pRotección de los deRechos humanos… 151

Los resultados de Blume y Voigt54 indican que los derechos humanos no generan

una baja en la riqueza y en el crecimiento. Sin embargo, los efectos pueden ser muy

dispares. Los Derechos Humanos Básicos y Económicos incrementan la inversión,

mientras que los Derechos Sociales no muestran efecto sobre ésta. Considerando la

productividad, los Derechos Humanos Básicos no muestran efecto, pero sí los Econó­

micos, Civiles y Políticos y los Sociales­Emancipatorios.55

Por otro lado, Brown56 se enfoca en los derechos relacionados a la integridad física

y al crecimiento. Los resultados muestran que, al aumentar la protección de estos

derechos, se aprecia un incremento en el crecimiento, se llega a un máximo y, poste­

riormente, se observa una caída, para finalmente volver a crecer.

Por su parte, Blanton y Blanton57 muestran que el monitoreo al que se ven some tidos

los países, en términos internacionales, a través de las Organizaciones No Guber­

namentales (ONG) generan costos de audiencia a los países y afectan la inversión.

Por lo tanto, un ambiente en el que se respetan los derechos humanos conduce a

inversión en capital humano.

incentivos a crear derechos humanos básicos. De esta manera, los derechos básicos constituyen un seguro que protege a los individuos de decisiones mayoritarias que afectan a su utilidad.

54 Blume, L., & Voigt, S., The Economic Effects of Human Rights. Kassel: University of Kassel, 2004.55 Blume y Voigt (Blume y Voigt, op. cit.) clasifican los derechos humanos de cuatro maneras. El primer

grupo está conformado por los derechos humanos básicos, los cuales abarcan ausencia de tortura, de asesinatos políticos, y de desapariciones. Lo anterior plantea la libertad ante la interferencia del Estado. El segundo está constituido por los Derechos Económicos, lo cual implica la defensa de la propiedad en su sentido más amplio. El tercer grupo abarca los Derechos Civiles y Políticos, y se conforman por la posibilidad de parti cipar de la vida política, a viajar y a no ser censurado por el gobierno. El cuarto grupo está conformado por lo que llaman sociales y emancipatorios. Ante esto, el autor prueba tres grupos de hipótesis. La primera se asienta en la postura de Hayek que pronostica que los derechos humanos Básicos y los Económicos promoverían mayor riqueza y crecimiento; sin embargo, una mayor dosis de derechos sociales­emancipa torios tendrían un efecto contrario. El segundo, llamado Barro­Posner, parte del hecho de que los económicos fomentan mayor crecimiento, lo cual genera un aumento en el ingreso que permitirá posteriormente obtener mayores niveles en los otros derechos. Por último está la hipótesis de Sen, la cual señala que todos los derechos son importantes y estos generan mayores estadios de riqueza y crecimiento, aunque esta riqueza no necesariamente se debe de medir en forma monetaria.

56 Brown, P., The Effect Of Human Rights on Economic Growth. Oslo: University of Oslo, 2008.57 Blanton, S., & Blanton, R., "What Attracts Foreign Investors? An Examination of Human Rights and

Foreign Direct Investment." The Journal of Politics , 2007, p.143­155.

152 Hugo Javier Fuentes Castro

Sen, A.58 es tajante en señalar que la evidencia es contundente en términos del efecto

positivo que tienen los derechos humanos en el crecimiento de los países y, por ende,

queda a éstos hacer su tarea en pos de su establecimiento pleno.

VI. Conclusiones

Un cambio en la ley no hace un cambio en la vida de una sociedad. La gran moraleja

que enseña Amartya Sen muestra que los derechos humanos son de un material

especial, que necesita de la acción viva y comprometida de todos los involucrados en

una sociedad democrática. Desde la óptica de las instituciones formales, los Jueces,

los Magistrados, las Ministras y los Ministros están ante la gran oportunidad de hacer

plena la aplicación del principio pro persona. Esto se logra si reconocen los tratados

y la jurisprudencia que emanen de ellos, siendo así consistentes con el principio

adoptado en nuestra Constitución que apuesta por la mejor opción normativa para

la persona, y que apunta a la construcción de una justicia global, desde la óptica de

Amartya Sen.

Lo anterior significa romper con una inercia que se ha construido a lo largo de muchos

años e implica deshacerse de una mentalidad. Sin embargo, la sociedad no puede

esperar que este cambio sea lento. Aquí, las redes, los institutos nacionales de dere­

chos humanos y los medios tienen un rol trascendental.

Las primeras generan redes con los ámbitos internacionales y promueven que se

ponga en la agenda internacional las carencias que vive el país en términos de dere­

chos humanos. De este modo, se suma una presión de arriba (transnacional), a una

presión de abajo (doméstica) que se traduce en una discusión seria, con señalamien­

tos claros, un monitoreo persistente y una demanda permanente que no permite la

impunidad.

58 Sen (2009), op. cit.

Rompiendo las baRReRas institucionales paRa la pRotección de los deRechos humanos… 153

Por su parte, los institutos nacionales de derechos humanos juegan un doble papel. Por

un lado, presentan las exigencias de la sociedad ante el Estado, promoviendo reco­

mendaciones y generando investigación en torno a diferentes casos. Al mismo tiempo,

ante la sociedad, promueven una visión en la que los derechos humanos no son

marginales y educan a la población en su defensa, promoviendo con ello la tolerancia

como un elemento esencial en la vida democrática y en la convivencia.

En su caso, los medios, al ser fuentes independientes de información de alta calidad

y ante la posibilidad de generar indicadores de la eficacia de las políticas dirigidas

al crimen, son una manera segura de alcanzar una Razón Pública bien informada

en un ambiente de tolerancia.

De esta forma, se promueven y generan cambios que impactan en la construcción de

normas sociales enraizadas en la tolerancia y el diálogo, y en la formación de un marco

institucional formal consistente, con una visión pro persona. Lograr esto implica vivir

en un ambiente de confianza y de comportamientos fiables que se cristalizan en acuer­

dos creíbles. Dichos acuerdos tienen repercusiones en las diferentes esferas del

quehacer comunitario: el económico, el político y el social. En la medida en que la

posibilidad de estos acuerdos creíbles aumente, dado un bajo riesgo de conductas

oportunistas o tramposas, los agentes multiplican sus opciones de intercambio y el

nivel de bienestar de la sociedad aumenta. Vale la pena señalar que la evidencia

apunta a que la defensa efectiva de los derechos humanos conduce a mejores niveles

de crecimiento y desarrollo.

Si México no da un paso decisivo en favor de los derechos humanos se corre el riesgo

de que las instituciones del Estado sean sustituidas por otras instituciones que im­

plican, en el mejor de los casos, desunión y heterogeneidad y, en el peor, el esta­

blecimiento pleno de las mafias y el crimen.

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Dr. Gonzalo hernández Licona*

Los desafíos de la reforma constitucional en materia de derechos humanos

dentro del espacio de las políticas públicas

* Es doctor en Economía por la Universidad de Oxford, Inglaterra; cuenta con una maestría en Eco­nomía por la Universidad de Essex, Inglaterra y la licenciatura en Economía por el Instituto Tecnológico Autónomo de México (ITAM). Se desempeñó como Director General de Evaluación y Monitoreo de la Secre­taría de Desarrollo Social de 2002 a 2005. Fue catedrático de tiempo completo del Departamento de Economía y Director de la Carrera de Economía del Instituto Tecnológico Autónomo de México. Se desem­peñó como Representante Académico ante la Comisión de Cooperación Laboral del Acuerdo de Cooperación Laboral de América del Norte. Desde 1997 ha sido miembro del Sistema Nacional de Investigadores. Actualmente es el Secretario Ejecutivo del Consejo Nacional de Evaluación de la Política de Desarrollo Social (CONEVAL).

161

La reforma constitucional en materia de derechos humanos se considera un logro

en la protección y el reconocimiento de éstos. En términos de política pública, lo

anterior implica que el gobierno debe generar los mecanismos que garanticen

el acceso efectivo a estos derechos. Ahora la pregunta es ¿cómo hacer que esta re­

forma constitucional pueda llegar a que la vivencia, el bienestar, el día a día de los

mexicanos mejore a partir de los cambios que hay que hacer en temas de política

pública y, especialmente, de política social?

El Estado mexicano se ha comprometido a llevar a cabo un desarrollo basado en

derechos. En la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos se reconocen

los derechos sociales, como el derecho a la educación, la salud, la alimentación, la

vivienda, el disfrute de un medio ambiente sano, el trabajo y la seguridad social.

Asimismo, con la Ley General de Desarrollo Social (LGDS), el Estado mexicano busca

garantizar el pleno ejercicio de estos derechos al buscar asegurar el acceso de toda

la población al desarrollo social (artículo 1o. de la LGDS).

Sin embargo, en la práctica esto no sucede. En el Informe de Evaluación 2012 del

Consejo Nacional de Evaluación de la Política de Desarrollo Social (CONEVAL), se men­

Gonzalo Hernández licona162

ciona que, cuando se revisan los objetivos de la política social o de los programas

sociales, prácticamente ninguno de éstos ha tenido una visión de derechos humanos

ni de derechos sociales. Más bien se observan objetivos ad hoc de programas, obje­

tivos a veces dispersos, muchos de ellos con algún sentido importante pero no siempre

con un elemento central en todos ellos y esto es un problema importante; además,

un gran número de programas busca atender carencias similares.

I. El acceso efectivo a los derechos sociales

De acuerdo con estimaciones del CONEVAL, en México de 2010 a 2012, el número de

carencias sociales promedio1 de la población en pobreza se redujo de 2.6 a 2.4. A

pesar de esta disminución, en 2012 sólo 23.2 por ciento de la población no tenía algu na

carencia social y al mismo tiempo no tenía ingresos bajos. Estas cifras muestran que

aún hay retos importantes en materia de acceso a los derechos sociales.

El acceso efectivo a los derechos sociales sólo se logrará a través de estrategias y

acciones más amplias y profundas, y no mediante un grupo de programas dispersos

y poco coordinados. En este sentido es que la política pública debe contar con metas

claras sobre lo que significa en la práctica el acceso efectivo a los derechos. Así, esta

reforma le da una importancia fundamental a los derechos humanos, entre ellos los

derechos sociales, por lo que ésta pudiera ser la guía de las políticas públicas, inclui­

das las políticas sociales, en los siguientes años.

En la práctica, es factible poder derivar lo que la Constitución dice sobre políticas

públicas concretas, pero es necesario completar las lagunas e indefiniciones sobre

los derechos humanos que están plasmadas en la Constitución. Por ejemplo, cuál

1 La Metodología para la Medición Multidimensional de la Pobreza (CONEVAL, 2009) mide el acceso a los derechos sociales a través de seis indicadores de carencia social: rezago educativo, carencia por acceso a los servicios de salud, carencia por acceso a la seguridad social, carencia por calidad y espacios de la vivienda, carencia por acceso a los servicios básicos en la vivienda y carencia por acceso a la alimentación.

Los desafíos de La reforma constitucionaL en materia de derechos humanos... 163

va a ser el financiamiento en los siguientes años para darle cauce a los objetivos tan

ambiciosos que el Congreso planteó para todos los mexicanos: los derechos sociales

están ahí como un elemento muy importante y el acceso efectivo a éstos es crucial,

pero los cómos no son siempre claros. Esto, debido a que es muy probable que pronto

los ciudadanos empiecen a presionar por hacerlos exigibles, vía tribunales, dada la

reforma constitucional.2

Es como si un día un padre de familia llegara a su casa y le dijera a sus hijos: "Les

tengo una gran noticia, en esta familia todo mundo tendrá la oportunidad de ir a la

universidad, además todos van a tener coche y se van a poder realizar cualquier

tratamiento médico." Ante esto surge la pregunta ¿y con qué se va a pagar todo esto?

¿Qué tipo de vehículo se va a "exigir" ahora?

Por lo tanto, en los siguientes años, en el tema de políticas púbicas, la progresividad

deberá ser un elemento fundamental. Esto es, la estrategia a seguir se deberá pla­

near de tal forma que lo que está en la Constitución se traduzca en metas concretas

de corto, mediano y largo plazo, y definir con qué recursos se financiará.

Viéndolo así, un reto de la política social –este texto se centra únicamente en lo so­

cial– de cualquier gobierno y de cualquier partido político en el poder no debe ser

inventar objetivos ad hoc, sino tomar los derechos humanos y sociales como el objetivo

y plantear la forma de poder hacerlos operativos. Además, es necesario definir con

qué secuencias, con qué presupuestos y qué rutas se van seguir para cumplir con los

objetivos planteados.

2 En el artículo 1o. Constitucional se establece que "el Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los términos que establezca la ley."

Gonzalo Hernández licona164

II. Los cuatro principios de los derechos humanos

Con la reforma constitucional, en el artículo 1o. de la Constitución se establece que

"Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de

promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con

los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad."

A continuación, abordaré cómo estos cuatro principios de los derechos humanos

plantean retos de cambios posibles en las políticas públicas.

El principio de universalidad se refiere a que los derechos humanos, incluidos los

derechos sociales, son para todos. Esto implica que posiblemente se pueda encontrar

una solución al falso dilema de programas sociales universales o focalizados. Si el

principio fuera la universalidad en el acceso de los derechos sociales, los programas

focalizados permiten que las personas que cuentan con características que les im­

piden acceder de manera natural a los beneficios que se otorgan para toda la pobla­

ción, a través de los programas universales, puedan acceder a ellos.

Por ejemplo, en materia educativa, el principio de universalidad nos dice que el obje­

tivo final es que todos tengan acceso a la educación básica. Es decir, ésta tiene que ser

universal, por lo que el Estado mexicano debe contar con una estrategia que lo gre

garantizar el acceso a la educación básica a toda la población, tal como escuelas

gratuitas y centros educativos que se localicen cerca de los hogares de las personas.

Pero esto no siempre es suficiente para que todos tengan acceso a la educación. En el

caso de la población más pobre, aunque tenga una escuela junto a su casa, puede

verse en la necesidad de mandar a sus hijos a trabajar para poder solventar el gasto

del día a día.

Esto nos lleva a que una estrategia social universal debe complementarse con pro­

gramas focalizados, ya sea a la población en pobreza, a la población discapacitada, a

los grupos que han tenido menos acceso a las facilidades promedio. Por lo tanto,

una combinación inteligente e innovadora de estrategia universal más programas

Los desafíos de La reforma constitucionaL en materia de derechos humanos... 165

focalizados implicará, en el futuro cercano, la verdadera universalización del acceso

a los derechos.

Lo anterior también implica, o debería implicar, que acciones y estrategias como la

acción afirmativa, es decir, poner o imponer cuotas de género, de grupos minoritarios

que han estado desfavorecidos del acceso a muchos derechos, sean políticas impor­

tantes para que eventualmente, de manera universal, se tenga acceso a esos

derechos.

Asimismo, la política social debe dar especial atención a diferentes estratos de la

sociedad que, por sus características, conforman grupos vulnerables, como los adul­

tos mayores y la población indígena. Por ejemplo, de acuerdo con estimaciones del

CONEVAL, la población indígena en condición de pobreza ascendía a 72.3 por ciento

en 2012; por su parte, la población no indígena presentaba una incidencia en po­

breza de 42.6 por ciento. Es claro, que, en este caso, existen áreas de oportunidad

para atender a grupos diferenciados de tal manera que se garanticen los derechos

humanos de todos por igual.

El segundo principio es el de interdependencia. Este principio dice básicamente que

los derechos no deben tomarse como elementos aislados o separados, sino como

un conjunto. En políticas públicas, esto implicará que exista un complemento evidente

entre los diferentes derechos sociales y que éstos sean complementos y no sustitutos.

Es decir, el derecho a la salud claramente está vinculado con el derecho a la alimen­

tación y a la vivienda, y no puede ser en vez del de la alimentación o en vez del de la

vivienda, sino que todos son complementarios.

Un ejemplo concreto es cómo están definidos los indicadores de carencia social en

la Metodología para la Medición Multidimensional de la Pobreza en México. En lo

que respecta al indicador de carencia por calidad y espacios de la vivienda, se

establece que una vivienda de calidad implica tener pisos de calidad, techos de cali­

dad, muros de calidad y que sus habitantes no vivan en condiciones de hacinamiento.

Gonzalo Hernández licona166

En este sentido es que se define que, si una vivienda carece de al menos uno de estos

elementos, las personas que habitan dicha vivienda son carentes por calidad y espa­

cios de la vivienda.

Ante esto, alguien podría argumentar que el umbral es muy estricto, que tal vez sólo

sería necesario cumplir con al menos dos de las características como tener techos

y muros de calidad para no ser carente en esta dimensión. Sin embargo, para que una

vivienda sea digna debe contar con todos los elementos (la Constitución no habla de

una vivienda medio digna o digna al 75%). Es así que los elementos usados para

definir lo que es una vivienda carente son complementarios e interdependientes y,

por ello, todos deben de estar presentes. Es decir, a nadie le gustaría vivir en una

vivienda casi digna.

El tercer principio es el de la indivisibilidad. Este principio se refiere a que los derechos

son iguales, no hay jerarquización, no hay un derecho superior a otro. En términos de

la medición de pobreza esto implica que todos los derechos sociales considerados

se ponderan de igual manera, es decir, todos valen lo mismo. En buena parte, esto

evita discusiones académicas interesantes, pero a veces absurdas, sobre si se deben

considerar diferentes ponderaciones para las distintas dimensiones. Es decir, ¿qué

nos dice dar una importancia al componente de alimentación de 32 por ciento y una

de 25 por ciento al componente de vivienda? ¿Quién y por qué se establece esta

ponderación? Lo que nos marca el enfoque de derechos sociales a través del cual se

mide la pobreza es que todos los derechos sociales son igualmente importantes y,

por lo tanto, deben ser ponderados con el mismo peso.

El último principio es el de progresividad. La progresividad implica tanto gradualidad

como progreso.3 Éste es de los más importantes para poder planear con claridad cómo

haremos cumplir la Constitución respecto al acceso efectivo de los derechos de todos

3 Abramovich, Víctor y Courtis, Christian, El umbral de la ciudadanía. El significado de los derechos sociales en el Estado social constitucional, Buenos Aires, Colección Estudios Rústica, 2006.

Los desafíos de La reforma constitucionaL en materia de derechos humanos... 167

los mexicanos, ya que se refiere a definir metas concretas a corto, mediano y largo

plazo. El acceso efectivo a los derechos no se logra de un día para otro, sino gradual­

mente. Esto hace necesario identificar el núcleo de los derechos, establecer cuáles

son las prioridades y los recursos disponibles para resolverlas.

En los siguientes años no habrá manera de materializar los derechos humanos en

el bienestar de la población si no nos ponemos como tarea hacer de la progresividad la

planeación concreta. Se recomienda iniciar con pisos mínimos asequibles y que

el Estado se comprometa en cierto periodo de tiempo a que éstos vayan incremen­

tándose de manera progresiva hasta que en un futuro toda la población cuente con

un acceso total y efectivo a los derechos sociales, respaldado en presupuestos sólidos y

finanzas sanas. La estrategia de política social deberá implicar, entonces, objetivos

claros, definiciones precisas sobre el acceso a derechos y menor dispersión de pro­

gramas pequeños.4 De esta forma, nos podremos adelantar a la posible judicialización

de los derechos y más bien ordenar la política pública precisamente a la guía de

políticas públicas.

III. ¿Cómo se puede lograr el acceso a los derechos sociales?

Es primordial identificar las maneras en que el Estado puede dar acceso a los dere­

chos sociales a la población para con ello idear las políticas sociales que cumplan

con dicha meta. Lo anterior debe empezar, esencialmente, por la definición de los

umbrales mínimos y las metas que se deben cumplir para considerar que una persona

tenga acceso efectivo a sus derechos.

Por ejemplo, pensemos en la situación en que un hombre enamora a su pareja pro­

metiendo no sólo amor, sino, por ejemplo, que sus hijos van a tener derecho a estudiar

un doctorado en una universidad de calidad y a un coche a partir de los 18 años de

4 Hernández Licona, Gonzalo, "Los desafíos de la Ciudad de México: articulando una agenda de pro­puestas de política social", en Los Retos del Distrito Federal. Mimeo.

Gonzalo Hernández licona168

edad, etcétera. Si la pareja es lo suficientemente lista le diría: "Eso está muy bien,

pero ¿cómo le vamos a hacer tú y yo para comprar todo eso y qué quiere decir ‘una

universidad de calidad’?"

Es decir, da la impresión que lo que está plasmado en la Constitución todavía son

buenas intenciones, es el enamoramiento que nos hicieron los legisladores y está

faltando definir la otra parte: los "cómos".

Si éstos no nos quedan claros, es ahí en donde puede haber un problema matrimo­

nial muy grande, porque, o se queda todo simplemente en "te prometo que voy a

cumplir", o empezamos a demandar al esposo por no haber cumplido lo que hace

tiempo prometió.

De hecho, un problema concreto del país es que se podría empezar a exigir el cum­

plimiento de los derechos sociales a través de los tribunales. Esta situación nos llevaría

a un desorden financiero importante.

Recordemos algunos de los derechos que están plasmados en el artículo 4o.:

"Toda persona tiene derecho a la alimentación nutritiva, suficiente y de calidad, el

Estado lo garantizará." ¿Qué es nutritiva, qué es suficiente y qué es de calidad?

No es claro.

"Toda persona tiene derecho a un medio ambiente sano para su desarrollo y bienestar."

¿Qué es un medio ambiente sano? Nadie sabe.

"Toda persona tiene derecho al acceso, disposición y saneamiento de agua para con­

sumo personal y doméstico en forma suficiente, salubre, aceptable y asequible." ¿Qué

es suficiente, qué es salubre, qué es aceptable? No se sabe.

Los desafíos de La reforma constitucionaL en materia de derechos humanos... 169

Entonces, podríamos tener eventualmente a un conjunto de la población demandando

al Estado, y al Estado argumentando que, como no hay metas claras, su compromiso

no es realmente un compromiso, sino sólo buenos deseos. Total, prometer no

empobrece.

Por lo tanto, para materializar y pasar de la Constitución a la política pública y que el

derecho sea efectivo, será importante establecer elementos y metas concretas: qué

quiere decir agua como está aquí definido, qué quiere decir alimentación como está

acá establecido, qué quiere decir vivienda digna como está por acá definido, y así

tener metas de corto, mediano y largo plazo.

Sin embargo, hoy en día ya se cuentan con algunas ventajas: en la Ley General de

Desarrollo Social, se define el marco institucional de la política social. Asimismo,

en ésta se establece que el CONEVAL debe definir y llevar a cabo una medición de

pobreza con base en derechos sociales. Es decir, el CONEVAL tuvo que decidir un con­

junto de metas concretas (umbrales) para decidir qué población era y no era carente

en cada una de las dimensiones. A continuación, se mencionan algunos ejemplos.

El indicador de carencia de calidad y espacios de la vivienda establece que si los

techos son de material de desecho, lámina, cartón o menos; si los muros son de

barro, carrizo, bambú, palma, lámina de cartón o menos; si los pisos son de tierra;

si la razón de personas por cuarto (hacinamiento) es mayor que 2.5 entonces no es

una vivienda digna y habría carencia por calidad y espacios de la vivienda.

Es decir, esta forma de estimar la pobreza nos da un avance importante para medir

algunos núcleos básicos de algunos de los derechos sociales. Cabe mencionar que

esta medición de pobreza no es estrictamente una medición de acceso a derechos

sociales, pero al menos es un avance. En este sentido es que se hace necesario, para

que el país no se llene de problemas judiciales y de trabas importantes al tratar de

resolver el problema con recursos escasos, establecer metas concretas de corto,

mediano y largo plazo para cada uno de los derechos.

Gonzalo Hernández licona170

Además, tener definiciones precisas de qué es lo que significa contar con un acceso

efectivo a un derecho permitirá realizar diagnósticos de la situación. Lo anterior nos

permite estar en posibilidad de reconocer deficiencias y fortalezas de los programas

sociales y así ajustarlos para atender de la manera más eficiente las carencias de la

población. Por otro lado, bajo el contexto de recursos escasos, cada peso cuenta. Sin

un diagnóstico adecuado de la efectividad de las políticas sociales en dotar a la pobla­

ción de sus derechos legalmente reconocidos, se corre el riesgo de estar usando

recursos de una manera poco eficiente.

Es a través de la definición de umbrales precisos que conoceremos, también, la

cantidad de personas que cuentan con un acceso efectivo a los derechos. De esta

manera, se podrá identificar a las personas que no lo tienen e idear soluciones y

estrategias para dotarlas de acceso.

Otra ventaja del enfoque de derechos a la hora de implementar políticas públicas es

que, en vez de que los gobiernos de cualquier partido empiecen a diseñar progra mas

sin sentido "aquí te doy lentes", "aquí te doy gorras, despensas" (en buena parte éstos se

diseñan viendo al posible votante y no con el objetivo del acceso a derechos), los dife­

rentes programas sociales tendrían una guía principal que sería, como dice la Cons­

titución, los derechos humanos.

Es por ello que el Estado mexicano debe empezar a proveer los derechos legalmente

reconocidos de los mexicanos de una manera organizada. La idea es hacer cambios

coordinados en pocas áreas, en lugar de realizar cambios descoordinados en varias

áreas.

También se debe reconocer que todos los cambios que se realizacen en la política

social de México para cumplir con lo que la Constitución marca deben pasar por que

se implementen acuerdos entre diversos grupos. Parte del éxito de este esfuerzo de

todo el Estado radica en reforzar y mejorar la actividad política al interior y entre los

Poderes de la Unión. Se deben construir canales de comunicación que permitan

Los desafíos de La reforma constitucionaL en materia de derechos humanos... 171

lograr acuerdos entre todas las partes para darle a las políticas públicas la guía de

los derechos humanos. La transformación de México es una tarea eminentemente

política.

Contamos con un país excepcional. Su dotación de activos y riquezas lo colocan entre

los mejores del mundo. Es responsabilidad de todos, primordialmente de quienes

toman decisiones, construir un país en el cual cada eje de política pública tenga

como su principal meta el cumplimiento a cabalidad de la Constitución y que la

principal guía sean los derechos humanos.

IV. Bibliografía

Abramovich, Víctor y Courtis, Christian, El umbral de la ciudadanía. El significado de

los derechos sociales en el Estado social constitucional, Buenos Aires, Colección

Estudios Rústica, 2006.

Consejo Nacional de Evaluación de la Política de Desarrollo Social. Metodología para

la Medición Multidimensional de la Pobreza, México, CONEVAL, 2009.

Consejo Nacional de Evaluación de la Política de Desarrollo Social. Informe de Eva­

luación de la Política de Desarrollo Social en México 2012, México, CONEVAL,

2012.

Hernández Licona, Gonzalo, "Los desafíos de la Ciudad de México: articulando una

agenda de propuestas de política social", en Los Retos del Distrito Federal. Mimeo.

Esta obra se terminó de imprimir y encuadernar en septiembre de 2014 en los talleres de Aquarela Gráfica, S.A. de C.V., calle Andalucía núm. 151, Colonia Álamos, Delegación Benito Juárez, C.P. 03400, México, D.F. Se utilizaron tipos Gothic720 BT 9, 11, 12, 14, 16 puntos y Gothic720 Lt BT 8, 9, 10, 11, puntos. La edición consta de 2,000 ejem-plares impresos en papel bond de 75 grs.