Domxnguez_Amparo_Pxrez_Mauro_Antonio_vs_IPSS.pdf

7/23/2019 Domxnguez_Amparo_Pxrez_Mauro_Antonio_vs_IPSS.pdf

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Salta, 12 de junio de 2015 Fs. 348/355______ Y VISTOS: Estos autos caratulados "P, S C enrepresentacin de su hijo menor; P, M A vs. INSTITUTOPROVINCIAL DE SALUD DE SALTA (I.P.S.) - Amparo", Expte. NCAM 494.618/14 de esta Sala Tercera y,_____________________________R E S U L T A N D O ______________________

______ I) A fs. 43/48 se presenta la Sra. S C P, enrepresentacin de su hijo menor de edad, M A P, con elpatrocinio letrado de la Dra. Roco Pamela Aguirre, promoviendo accin deamparo en contra del Instituto Provincial de Salud de Salta, persiguiendocondena por: 1) cobertura mdico asistencial integral, con un reconocimientodel 100%, de la intervencin quirrgica a la que debe ser sometido, 2) elreconocimiento integral de todas aquellas prcticas, anlisis, estudios,tratamiento, medicamento, etc., que la patologa de su hijo requiere. Exponeque en fecha 4 de junio del 2014, mientras su hijo se encontraba en clase deEducacin Fsica en el E.E.T N 3.141 a cargo del profesor Jos Laime, luegode realizar ejercicios abdominales y flexionar ambas piernas hacia el abdomentomada por ambos brazos, quiso incorporarse y sinti como una molestia, y un

fuerte dolor como si algo se rompiera en la rodilla, que le impeda estirar lapierna para caminar. Ante esta situacin, la Vice-Directora del establecimientollen el formulario de Denuncia-Accidente Escolar-, para que el InstitutoProvincial de Salud, a travs del seguro escolar, se hiciera cargo de lacobertura, siendo llevado por el docente a su domicilio. Explica que, cuando laaccionante traslad al menor al Sanatorio El Carmen, fue atendido por el Dr.Ramiro de la Vega, quin luego de revisarlo manifest que poda ser unalesin meniscal, pero para lograr un diagnstico certero deba realizar unaresonancia magntica, recentndole calmantes y anti-inflamatorios, paraaliviarle el intenso dolor que padeca el menor, manifestndole luego que a finde lograr autorizar dichos estudios se dirija a las oficinas del Instituto, y fueall donde le informaron que la obra social no se hara cargo de los gastos y

costos ya que consideraban que lo sucedido no configuraba un accidenteescolar, sin dar demasiados detalles, por lo que ante tal respuesta y careciendode obra social alguna, traslad a su hijo al Hospital Materno Infantil donde fueatendido por el traumatlogo de turno, quin solicit nuevamente unaresonancia magntica, logrando la cobertura a travs del Servicio Social dedicho establecimiento. As, se realiz dicho estudio por el Dr. Sergio Prez,quien diagnostic que el menor sufri: Ruptura de menisco de RodillaDerecha, informndole cuales eran las prcticas necesarias para su curacin.

Ante dicha situacin, la accionante relata que solicit el pedido devalorizacin y tratamiento de una artroscopa en el Departamento de ServicioSocial del Hospital, el que fue presentado a la demandada para sureconocimiento, al que se agreg toda la documentacin requerida y el monto

presupuestado de $ 9.400 (pesos nueve mil cuatrocientos), reconocimiento quefue rechazado por la demandada.__________________________________________ Asimismo agrega que, del trmite administrativo iniciado ante laentidad (Expte. N 74-38.390/14) se encuentra agregado el informe de fecha07/07/14 realizado por el Dr. Berchn, quin expresa que no corresponde eneste caso la cobertura del seguro escolar, sin brindar explicacin alguna. Antedicha situacin y considerando que la lesin que padece su hijo es grave y queno admite dilaciones, y teniendo en cuenta que el tiempo agrava el cuadrodescripto, y tambin que la parte demandada debe responder por todas las


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prestaciones que resulten necesarias, encontrndose en juego normasuniversales como el derecho a la vida, a la salud y los derechos del nio, esque interpone la presente accin solicitando se haga lugar al amparo conexpresa imposicin de costas._______________________________________

______ Requerido el informe circunstanciado que prev el artculo 87 de laConstitucin de la Provincia, se apersona la Dra. Patricia Ins Armona

Malamud, en el carcter de letrada apoderada del Instituto Provincial deSalud, a fs. 96/110 y vta., negando en general y particularizadamente, lospresupuestos fcticos y jurdicos de viabilidad del reclamo. Ms, reconoce quela actora inici un expediente administrativo reclamando la cobertura expuestaen los presentes, donde consta la respuesta de su representado mediante el cualse desprende que del ejercicio realizado por el menor M P, en elestablecimiento educativo no pudo haber causado la rotura de meniscos comofue diagnosticado, tal como lo expresan los mdicos de la Junta Mdica, envirtud de ello considera que su mandante no est obligado a cubrir laintervencin quirrgica solicitada en autos, toda vez que del artculo 3 de laLey 5.110/77 se desprende que el Seguro Escolar cubrir los gastos deatencin mdica cuando estos sobrevengan como consecuencia de accidentes

del alumno incorporado a este sistema en la extensin, monto y forma queestablece dicha reglamentacin, siempre que se produzcan en el trayecto deida y vuelta o en permanencia en el establecimiento educacional, dentro delos horarios establecidos o en toda actividad organizada y vigilada por susautoridades, por lo que concluye que el caso de autos no se produjo por lascircunstancias previstas en dicha normativa Por todo ello que hace reserva delCaso Federal y solicita el rechazo de la presente accin, con costas._________

______ A fs. 147 se provee la prueba y a fs. 148 se ponen los autos a laoficina para alegar por su orden._____________________________________

______ A fs. 149 la representante de la parte actora manifiesta que el menorfue intervenido quirrgicamente de urgencia, agregando certificados mdicosa fs. 151/153 y 156/157.___________________________________________

______ A fs. 161 /163 y 165/167 obran dictmenes de la Sra. Asesora deIncapaces N 3 y del Sr. Fiscal de Cmara, respectivamente, y a fs. 168 sellaman autos para sentencia con fecha 2 de junio, providencia consentida pornota de fs. 168 vta._______________________________________________

______ A fs. 169/171 y fs. 172/173, se agregan los alegatos de ambas partes._____________________ C O N S I D E R A N D O _________________________ I) Liminarmente es dable poner de resalto que la primera pretensinpuesta de manifiesto en el objeto de la demandada y que dio origen a esteamparo se ha cumplido, conforme lo informado por la accionante a fs. 149,quien manifiesta que el menor M P fue intervenido quirrgicamentepor el Dr. Luis Burgos Ramrez de la lesin de menisco (ver certificadomdico de fs. 151/152).____________________________________________

______ Se limita entonces el objeto de la presente a la cobertura del 100% delos gastos que demand dicha intervencin, ms todas aquellas prcticas,anlisis, estudios, tratamientos, medicamentos, que la patologa del menorrequiera para lograr su recuperacin._________________________________

______ II) La accin de amparo: su caracterizacin: la accin de amparo esadmisible frente a cualquier decisin, acto u omisin de la autoridad pblica,salvo la judicial, o de particulares que, en forma actual o inminente, lesionen,restrinjan, alteren o amenacen, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, losderechos y garantas explcita o implcitamente reconocidos por las


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Constituciones Nacional y de la Provincia, a los fines del cese de la lesinconsumada o de la amenaza (artculo 87); ello, con excepcin de la libertadambulatoria del individuo, tutelada por el hbeas corpus (artculo 88) y elconocimiento de los datos referidos a la persona o a sus bienes y de sufinalidad, que consten en registros o bancos de datos pblicos o los privadosdestinados a proveer informes, que protege el hbeas data (artculo 89 de la

Carta Magna local)._____________________________________________________ En trminos generales, puede afirmarse, segn el pensamiento del msalto Tribunal de la Nacin, que el amparo es un proceso excepcional,utilizable en las delicadas y extremas situaciones en las que, por carencia deotras vas legales aptas, peligra la salvaguarda de derechos fundamentales yexige, para su apertura, circunstancias muy particulares caracterizadas por lapresencia de ilegalidad o arbitrariedad manifiesta que, ante la ineficacia de losprocedimientos ordinarios, origina en el amparista un dao concreto y grave,slo eventualmente reparable por este camino urgente y expeditivo (C.S.J.N.,19/03/87, en E.D. 125 - 544 y doctrina de Fallos 294 152; 301 1061, 306 1253, entre otros; C.J. Salta, Tomo 45:333; 47:395; 56:1181; 64:233)._______

______ III) El derecho a la salud Su resguardo constitucional: la Corte de

Justicia de la Provincia, en Gimnez Garbarino, Jos vs. Instituto Provincialde Salud de Salta, (CJS, fallos Ao 2006, Tomo 108, f 273/288, del 28 deagosto de 2.006), decidi que el objeto de la demanda de amparo es la tutelainmediata de los derechos humanos esenciales acogidos por la Carta Magnafrente a una trasgresin que cause dao irreparable en tiempo oportuno y queexige urgentes remedios (D.J. Tomo l985-II pg. 452) y que a pesar de lainexistencia de normas referidas de manera sistemtica a la salud, sureconocimiento y proteccin surgen de varias disposiciones de la ConstitucinNacional, en particular de los artculos 41, 42, 75 incs. 19 y 23. A su vez, laConstitucin de la Provincia, en sus artculos 32, 33, 36, 38, 39, 41 y 42,contiene preceptos concretos y claros referidos a la proteccin del derecho a lavida y a la atencin de la salud. Por lo dems, la salud como valor y derecho

humano fundamental encuentra reconocimiento y proteccin en diversosinstrumentos comunitarios e internacionales, que gozan de jerarquaconstitucional en virtud de lo preceptuado por el artculos 75 ap. 22 de la C.N.,entre los que cabe mencionar la Declaracin Universal de Derechos Humanosde la ONU de 1948, artculos 3 y 25 inc. 2, Pacto Internacional sobreDerechos Econmicos, Sociales y Culturales, artculos 10 inc. 3 y 12;Convencin Americana de Derechos Humanos, artculos 4, 5 y 2, entre otros.La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha dicho que el derecho a la vida esel primer derecho natural de la persona humana, preexistente a todalegislacin positiva, y que resulta reconocido y garantizado por laConstitucin Nacional y las leyes y que el derecho a la salud, que no es underecho terico sino que debe ser examinado en estrecho contacto con los

problemas que emergen de la realidad social, penetra inevitablemente tanto enlas relaciones privadas como en las semi-pblicas (conf. Fallos, 324:754, delvoto de los Dres. Fayt y Belluscio). Por ello el derecho a la preservacin dela salud, es una obligacin impostergable que tiene la autoridad pblica degarantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligacionesque deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obrassociales o las entidades de la llamada medicina prepaga(CSJN., Fallos,321:1684 y 323:1339).____________________________________________

______ Y luego la Corte de Salta, en el fallo aludido, cita a Bidart Campos en


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cuanto a que "...el juicio de previsibilidad que, segn la jurisprudencia de laCorte, han de hacer los jueces para evaluar los efectos que cada una de sussentencias es susceptible de proyectar ms all del caso, nos hace avizorar quelos prestadores de servicios de salud tendrn que aprender de hoy en ms unaleccin -de rango constitucional, por cierto-: la que nos dice que en la relacincon quienes contratan esos servicios, lo primero es la persona humana, no la

empresa de medicina prepaga ni la obra social; y con la persona humana, loprimero es tambin la vida y la salud, con cuanto una y otra exigen en cadasituacin de necesidad. Todo porque si bien la propiedad es tambin underecho al que la Constitucin declara inviolable, ms inviolable es ladignidad de la persona, aunque la 'letra' del texto no lo tenga escrito..." (BidartCampos, Germn, Los contratos de adhesin a planes mdicos. El derecho ala salud y a la vida, ms algunas aperturas y estrecheces judiciales, La Ley,2002-C,628).____________________________________________________

______ Rescato asimismo este prrafo del precedente Gimnez Garbarino: Laindemnidad del paciente (artculo 1.198 del Cdigo Civil, arts. 4 y 5 Ley deDefensa del Consumidor y artculo 42, Constitucin de la Nacin), que seedifica a partir de la preservacin de su integridad psicofsica, no puede ser

vulnerada. El tratamiento mdico debe ser el adecuado para la particularcondicin y necesidad del paciente, para posibilitar el mejoramiento de susalud, de su bienestar y calidad de vida._______________________________

______ Este criterio fue ratificado por la Corte de Salta en Gutirrez, Mariovs. Instituto Provincial de Salud de Salta (CJSalta, ao 2007, 30/10/2007,Registro, tomo 120, f 363/374) en donde -en lo que el caso interesa- se dijoen el considerando 6 que el ejercicio de los derechos constitucionalmentereconocidos, entre ellos el de la preservacin de la salud, no necesita

justificacin alguna, sino, por el contrario, es la restriccin que de ellos sehaga la que debe ser justificada._____________________________________

______ IV) El amparo - La va procesal ms idnea: En asuntos similares alpresente he sostenido que el derecho a la salud es impostergable y operativo,

de modo tal que no es susceptible de ser cercenado, reducido, modificado odejado de lado por reglamentaciones o condiciones que no se adaptan con lanecesidad concreta del solicitante. Cabe recordar lo expuesto por LuigiFerrajoli (Derechos y Garantas. La Ley del ms dbil, Ed. Trotta; Madrid): laincorporacin de los derechos fundamentales, en el nivel constitucional,cambia la relacin entre el juez y la ley y asigna a la jurisdiccin una funcinde garanta del ciudadano frente a las violaciones de cualquier nivel de lalegalidad por parte de los poderes pblicos. En efecto, la sujecin del juez yano es, como en el viejo paradigma positivista, sujecin a la letra de la ley,cualquiera que fuere su significado, sino sujecin a la ley en cuanto vlida, esdecir coherente con la Constitucin (cita extrada del trabajo de CeliaWeingarten, Los nuevos temas en salud. Obesidad y desafos jurdicos, Rev.

La Ley, Actualidad, del 23/02/2006)._______________________________________ Por otra parte la Corte local, en los autos Llapura c/I.P.S. Amparo,ratific la sentencia que orden la intervencin quirrgica de implante cocleara una menor que padece de una distorsin oto-acstica y a la cobertura total delos gastos, recordando lo sealado en el artculo 87 de la Constitucin y que laviabilidad de la accin de amparo requiere la invocacin de un derechoindiscutible, que la conducta impugnada sea manifiestamente arbitraria oilegtima y que el dao no pueda evitarse por medio de otras vas. Cita elcriterio de la Corte Federal en cuanto que el derecho a la vida es el primer


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derecho natural de la persona y que en el caso particular se encuentracomprometido el derecho de la menor a la proteccin integral de la salud y auna adecuada calidad de vida. Tanto en la enfermedad como el tratamientofueron acreditados con pruebas suficientes y el Instituto demandado evidenciimprecisin, autorizando con limitaciones la prctica quirrgica. Repara,seguidamente, que ninguna reglamentacin ni normativa de una obra social

puede lesionar derechos garantizados por la Constitucin y contemplados entratados internacionales (conf. Diario Judicial del mircoles 28 de junio de2006, Edicin n 16.919.___________________________________________

______ Y en la Doctrina Jurdica del mes de julio de 2008 (ao XXII, n 39),se transcribe el fallo L.C. vs. Instituto Provincial de Salud de Salta en donde laCorte local, al tiempo de revocar la sentencia de amparo de primera instancia,condena al Instituto a cubrir en un 100% la cobertura de un stent liberador demedicamento; la prctica para su colocacin (angioplasta); y los gastos yhonorarios que sta demande._______________________________________

______ Lo que nunca debe perderse de vista es que en la tutela de un derechoconstitucional bsico: el derecho a la salud, estn en juego los valoreseminentes de la vida, la dignidad y la libertad humana, segn lo destaca con

sumo acierto Eduardo L. Tinant en Salud, privacidad y acceso a lajurisdiccin, publicado en J.A. 1999 III - 363, quien afirma que el trminosaludcomprende las aptitudes fsicas, psquicas y morales que permiten alhombre desarrollarse como tal. Quiz con un criterio ms amplio, laOrganizacin Mundial de la Salud (O.M.S.) ha definido la salud como: unestado completo de bienestar fsico, psquico y social, y no consistenicamente en una ausencia de enfermedad o lesin orgnica(Convencindel 22 de julio de 1946). Y merced a todas las medicinas de orden preventivoo sanitario o social o asistencial, la medicina de la actualidad es la cienciaque procura la recuperacin o el mantenimiento de la salud individual ycolectiva de los hombres para un bienestar fsico, psquico y social . De talforma, el trmino derecho humano a la saludexpresa hoy un concepto ms

extenso: el derecho a una mejor calidad de vida. Siempre, el ser humano tienederecho a la salud y a su integridad fsica, psquica y espiritual, desde que noconstituye solamente un bien jurdicamente tutelado sino tambin un finvalioso en cuya proteccin est interesado el orden pblico. As, se hasostenido que el derecho a la salud pertenece al grupo de los derechos desegunda generacinpues, a la luz de la concepcin social del modernoconstitucionalismo, su centro de gravedad se ha desplazado de lo individual alo social (Walter Carnota: Proyecciones del derecho humano a la salud enE.D. t.128, pg. 880). La Reforma Constitucional de 1.994, precisamente, harecogido esta tendencia. Y en nuestro mbito provincial, la Carta Magnasaltea establece en el artculo 41: La salud es un derecho inherente a la viday su preservacin es un deber de cada persona. Es un bien social. Compete al

Estado el cuidado de la salud fsica, mental y social de las personas, y asegurara todos la igualdad de prestaciones ante idnticas necesidades. A su turno, elartculo siguiente (art. 42) dice que el Estado elabora el Plan de SaludProvincial, estableciendo las prioridades con un criterio de justicia social yutilizacin racional de los recursos, normas que concuerdan con las referentesal derecho a la vida (art. 10), a la intimidad personal y familiar (art. 17), a lalibertad personal (art. 19), a la proteccin de la familia (art. 32), a la tutela dela infancia (art. 33 cubriendo sus necesidades afectivas, ambientales, deeducacin, salud, alimentacin y recreacin, a la seguridad social, a efecto de


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resguardar las necesidades esenciales de las personas.__________________________ Retomando el concepto de derecho a la salud, Carnota (ob. cit. pg.879) sostiene que el trmino aludido sintetiza un derecho de naturalezaprestacional, pues conlleva una actuacin afirmativa o positiva por parte delpoder estatal en una direccin dada, es decir, un derecho de la poblacin alacceso -in paribus conditio- a servicios mdicos suficientes para una adecuada

proteccin y preservacin de su salud. El Estado asume entonces distintasobligaciones, como promover y facilitar el acceso de la poblacin a lasprestaciones de salud, no perturbar el desenvolvimiento lcito de losprestadores de salud, brindar tales servicios cuando la actividad privadaresulte insuficiente o excesivamente onerosa, ya sea mediante planes de salud,la creacin de centros asistenciales o la provisin de medicamentos.________

______ V) Las acciones positivas: Y hallndose en juego la subsistencia de underecho social como es el derecho a la salud, de principal rango en el texto dela Carta Magna, en los tratados internacionales en la materia de jerarquaconstitucional -artculo 75, inc. 22 de la Constitucin- y en el artculo 41 de laConstitucin de Salta, podemos afirmar que ante la interposicin de la accin

judicial prevista por el artculo 87 de esta ltima, y segn la Corte Federal,

cabe exigir de los rganos judiciales una interpretacin extensiva y norestrictiva sobre su procedencia, a fin de no tornar utpica su aplicacin (deldictamen del Procurador Fiscal que la Corte, por mayora, hace suyo; C.S.J.N.,en L.L., 2002-E, 376 - con nota de Vocos Conesa, Juan Martn, publicado enL.L., 2002-E, 374)._______________________________________________

______ Es que el Estado, en la moderna concepcin garantista, no slo debeabstenerse de interferir en el ejercicio de los derechos individuales, sinotambin realizar prestaciones positivas para evitar que su ejercicio se torneilusorio, importando la inobservancia de este deber la atribucin de suresponsabilidad -artculos 11 de la Declaracin Americana de los Derechos yDeberes del Hombre, 25 de la Declaracin Universal de los DerechosHumanos y 12, inc. d) del Pacto Internacional de Derechos Econmicos,

Sociales y Culturales-.___________________________________________________ Las acciones positivas son el mecanismo constitucional vlido paralograr el cometido del constituyente, as como las consecuencias de su falta deimplementacin. En orden a ese propsito, es necesario distinguir entreigualdad jurdica o formal y la igualdad sustancial o real de oportunidades. Esen este ltimo concepto donde entran en juego las acciones positivas. LaConstitucin de 1.853 consagr la igualdad jurdica o formal (art. 16). En1.957 se incorpora con el 14 bis la igualdad sustancial y la Reforma de 1.994la consagra en los artculos 37, 43 y 75 incisos 2, 17, 19 y 23. Apela el autoren cita a ciertas razones que inducen a rechazar diferencias fundadas ensituaciones familiares, de herencia, riqueza o poder y dice que la obligacindel Estado no es abstenerse sino actuar con medidas concretas para remover

los obstculos fcticos que impiden la igualdad de posibilidades. Requierenuna conducta de dar o de hacer por parte del Estado.___________________________ Y si la accin positiva no es realizada por el Congreso ni por elEjecutivo, el Poder Judicial debe asumir dicha responsabilidad para garantizarel pleno goce de los derechos humanos fundamentales, los cuales no necesitande desarrollo previo legislativo. La Corte Suprema de Justicia, en materia dediscapacidades y cobertura mdica, entendi que es obligacin del EstadoNacional garantizar con las acciones positivas dicha cobertura (ver casos

Asociacin Benghalensis, Campodnico y otros)._______________________


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______ La Corte Federal se ha pronunciado; refirindose a s misma ha dichoque: el Tribunal ha dejado bien claro que las obligaciones que incumben a laNacin en materia sanitaria no son exclusivas ni excluyentes de las quecompeten a sus unidades polticas en sus esferas de actuacin sino que, enestados de estructura federal, pesan sobre ellas responsabilidades semejantes,que tambin se proyectan sobre las entidades pblicas y privadas que se

desenvuelven en este mbito(doctrina de Fallos: 321:1684; 323:1339, 3229;324:754, voto de los jueces Belluscio y Fayt, y 3569; 328:1708). De locontrario, las leyes sancionadas en la materia no dejaran de ser sino enfticasenumeraciones programticas vacas de operatividad (cfr. causas S.730.XL."Snchez, Norma Rosa c/ Estado Nacional y otro s/ accin de amparo",sentencia del 20 de diciembre de 2005, Fallos: 328:4640; R.638.XL."Reynoso, Nilda Noem c/ I.N.S.S.J.P. s/ amparo", sentencia del 16 de mayode 2006, Fallos: 329:1638 y F.838.XLI. "Floreancig, Andrea Cristina y otropor s y en representacin de su hijo menor H., L. E. c/ Estado Nacional s/amparo", sentencia del 11 de julio de 2006, Fallos: 329:2552)(Considerando8 de la sentencia dictada el 30/09/2008, causa I., C. F. c. Provincia de Buenos

Aires, publicado en: La Ley 20/10/2008, 20/10/2008, 11; DJ 24/12/2008, 2439

- DJ 2008-II, 2439; Fallos Corte: 331:2135)._________________________________ VI) El Seguro Social. Su cobertura por el Instituto Provincial deSalud de Salta: El Instituto Provincial de Salud de Salta es una entidadautrquica, con personera jurdica, individual, administrativa, econmica yfinanciera, y capacidad como sujeto de derecho, con el alcance que el CdigoCivil establece para las personas jurdicas pblicas (art. 1 Ley N 7.127,publicada en Boletn Oficial del 26/01/2001), siendo su objeto lapreservacin de la salud de sus afiliados y beneficiarios, destinandoprioritariamente sus recursos a las prestaciones de atencin de la misma,...eliminando toda forma de discriminacin en base a un criterio de justiciasocial(art. 2).__________________________________________________

______ De ms est decir que la Ley de Creacin del Instituto Provincial de

Salud ha receptado la figura del seguro social, a los efectos de procurar paratodos los afiliados y sin discriminacin alguna, el pleno goce del derecho a lasalud. Esta obra social, tiene obligatoriamente incluidos en calidad de afiliados(forzosos) titulares a los funcionarios y personal dependiente y en actividad delos tres poderes de la Provincia, del Ministerio Pblico, de los organismosdescentralizados, entes autrquicos, empresas y sociedades del Estado,paraestatales y municipales de la Provincia (art. 5 apartado A inciso a).____

______ Se trata, entonces, de la obra social de mayor potencial humano yfinanciero de la Provincia (con el consiguiente manejo de ingentes recursos)que, por mandato legal, debe otorgar prestaciones sanitarias y socialesintegrales, integradas y equitativas, en procura de la promocin, prevencin,proteccin, recuperacin y rehabilitacin de la salud. Siendo as, cualquier

dilacin que pretendiera introducir al cumplimiento efectivo de los derechosque asisten a los demandantes, atentara contra los propios bienes jurdicosresguardados, tanto por la Constitucin Nacional como por la Carta MagnaProvincial.______________________________________________________

______ Sin perjuicio de la referida doctrina de la Corte Federal, en cuanto aque las obligaciones estatales se proyectan sobre las entidades pblicas yprivadas que se desenvuelven en el mbito de la salud pblica (doctrina deFallos: 321:1684; 323:1339, 3229; 324:754, voto de los jueces Belluscio yFayt, y 3569; 328:1708; 331:2135), se considera de especial relevancia el


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hecho de que la demandada, como ente descentralizado del estado salteo,forma parte de la estructura estatal y, a travs del mismo la Provincia hainstitucionalizado la forma de prestacin de la cobertura de la atencin a lasalud de los agentes pblicos que imperativamente afilia. Entonces, lacreacin de un ente autrquico como el Instituto Provincial de Salud de Salta,no puede servir de excusa para que incumpla sus obligaciones constitucionales

y legales en el mbito de la salud. Tampoco puede tener como consecuencia,que quienes aportan al sostenimiento de la obra social provincial tengan quedeambular por dependencias pblicas para obtener la asistencia adecuada,debiendo el ente descentralizado arbitrar todos los medios razonablemente asu alcance, incluida la obtencin de auxilio financiero en el caso de sernecesario, para que la poltica provincial en el mbito de salud y susbeneficios, lleguen a sus afiliados o asegurados como es en este caso que seencuentra bajo la Ley 5.110.________________________________________

______ Adems, el sistema de Obras Sociales, como parte de la SeguridadSocial, comparte los fines de la misma, por lo que su implementacin no debeconcebirse en forma restrictiva sino procurando brindar prestaciones integrales(conf. art. 14 bis de la Carta Magna y art. 2 de la Ley 23.661)._____________

______ En otro precedente del Suscripto, publicado en la Revista JurdicaNacional elDial.com - AA484C del 29/05/2008 dije que es en situacionescomo la presente que se tiene que pasar de las palabras a los hechos y cumpliren este caso la demandada con la misin de liderar el programa de prevencin,proteccin y promocin de la salud, con el compromiso de superar la calidadde los servicios que presta. Tengo muy en cuenta que en definitiva de lo quese trata es una cuestin de costos, cuando la igualdad que la Constitucinpostula no es una igualdad formal, sino una igualdad sustancial, lo cualtraduce que los jueces tienen no slo el derecho sino la obligacin de eliminardiscriminaciones arbitrarias. La igualdad ante la ley busca potenciar a loshombres en su desigualdad a los efectos de que sta no sea la base para fundarla supremaca de unos sobre la inferioridad de los otros, como sabiamente

enseara nuestro maestro Germn Bidart Campos, quien reparaba que si lalibertad es el prius del derecho, la igualdad informa sus sentidos. Al igual quela libertad, no son datos o cualidades que integren la realidad humana, sinoaspiraciones que operan como principios bsicos, razn por la cual el Estadodebe remover los obstculos de tipo social, cultural, poltico y econmico quelimitan de hecho la igualdad de todos los hombres Expte. N CAM 221.119/08" M.F.V. c/ OSPAT (Obra Social de Personal del Turf) s/ amparo" fallo del16/05/2008._____________________________________________________

______ VII) La solucin del caso: Ello sentado, cabe destacar que en elpresente, segn lo sealado en la demanda, el menor se encontraba el da 4 de

junio de 2014 en el establecimiento educativo al que concurre E.E.T N 3141en horas de clase de educacin fsica, cuando sufri la dolencia que se

describe en el Acta N 30/2014 (fs. 28/29) y en la denuncia de accidentes-Seguro de Accidente Escolar- obrante a fs. 6 a las resultas de la cual, luego derealizarle una tomografa computada, se le diagnostic Ruptura del meniscoexterno con desplazamiento del mismo hacia la escotadura intercondilea(v. fs. 20), debiendo ser intervenido quirrgicamente conforme certificadoobrante a fs. 152. Asimismo, surge de la contestacin de la accionada que sibien reconoce lo acontecido, la misma se niega a cubrir lo peticionando por laamparista aduciendo que el ejercicio realizado por el menor en elestablecimiento el da que sufri el fuerte dolor en su rodilla derecha no pudo


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haberle causado la rotura de menisco, por lo que considera que no estobligado a cubrir gastos alguno._____________________________________

______ Debo poner de resalto que el nio, al encontrarse dentro delestablecimiento educativo y sufrir dicho un accidente, se encuentra cubiertopor el Seguro Escolar, el que es implementado con carcter de obligatorio,encontrndose a cargo de la obra social demandada. Y conforme el artculo 3

de la Ley 5.110 del Ministerio de Bienestar Social, se ordena al Instituto acubrir los gastos de ....atencin mdica-sanatorial, bioqumica, odontolgica,psicolgica, farmacutica, pre-hospitalaria, adquisicin de elementosprotsicos, gastos de traslado etc.....como consecuencia de accidentes y/ocontingencia ..que se produzcan en trayecto de ida y vuelta alestablecimiento educacional, en su permanencia, dentro de los horariosestablecidos, sea en clase, como ocurri en el presente, juegos o recreo y entoda otra actividad organizada por el establecimiento escolar.______________

_____ Aprecio relevante y coincido con lo expuesto en sus dictmenes tantopor la seora Asesora de Incapaces y ms an por el seor Fiscal Judicial encuanto que, siendo responsabilidad de la obra social demandada, en sucarcter de prestadora del seguro escolar, cubrir el 100% de los accidentes y/o

contingencias que se produzcan a los alumnos de los establecimientosescolares de la Provincia, resulta dogmtico afirmar que el esfuerzo que se leestaba requiriendo al menor en la clase de actividad fsica, no tenga relacinalguna con la ruptura del menisco, sin prueba que lo avale y, lo que es msgravitante, cuando no se tuvo en cuenta el sobrepeso del nio (101 kgs. segncertificado mdico de fs. 156). En tales circunstancias se potencia lo expuestopor el mdico Sergio Prez, traumatlogo infantil del Hospital de Nios,cuando manifiesta que cuando uno se incorpora estando de cuclillas puedeproducirse la lesin meniscal (fs. 134).________________________________

______ No es otro dato menor lo expuesto por el galeno Jos A. BerchnTorres (Sub Gerente de Prestaciones Mdicas Asistenciales del InstitutoProvincial de Salud), en cuanto que no examin al menor y slo le acercaron

la denuncia -en papel-; reconociendo luego que la obra social no tiene mdicoauditor especialista por cada especialidad, expresando que hay auditoresclnicos y otros cirujanos, habindose denegado la cobertura.______________

_____ Como dije, se debe potenciar en el caso, el hecho de que el menor tienesobrepeso (101 kgs.), lo que traduce la posibilidad cierta de que cualquieresfuerzo fsico le genere dolencias y otros inconvenientes en sus articulacionesy, especficamente en las rodillas, que tienen que soportar en gran medida elpeso corporal, no constando que el establecimiento escolar al que asistehubiera tomado precauciones especiales en la clase de educacin fsica, paraevitar que el alumno pueda lesionarse, como sin dudas sucedi en el caso quenos convoca, conclusin que se afirma en la prueba colectada, la que no fuedesvirtuada por la obra social demandada._____________________________

______ En suma: la accin de amparo debe prosperar, del modo como ha sidoplanteada, dado que las normas constitucionales y legales, y en particular laConvencin de los Derechos del Nio reconoce que el infante mental ofsicamente impedido deber disfrutar de una vida plena y decente encondiciones que aseguren su dignidad, que le permitan llegar a bastarse a smismo y faciliten su participacin activa en la sociedad, estableciendo que atal fin debe brindrsele asistencia destinada a asegurarle un acceso efectivo ala educacin, la capacitacin y los servicios de rehabilitacin, la preparacinpara el empleo y las oportunidades de esparcimiento, tendiendo a su


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integracin social y desarrollo individual en la mxima medida posible (art.23) y, a la vez reconoce el derecho del nio al disfrute del nivel ms altoposible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y larehabilitacin.___________________________________________________

______ En este punto, cabe traer a colacin que el artculo 16 de laConstitucin de la Provincia establece que todos los habitantes gozan de los

derechos y garantas consagrados por sta de conformidad con las leyes quereglamenten razonablemente su ejercicio. Los principios, declaraciones,derechos y garantas contenidos en ella no pueden ser alterados pordisposicin alguna (1 prrafo); y, que tales derechos tienen plenaoperatividad, sin que su ejercicio pueda ser menoscabado por ausencia oinsuficiencia de reglamentacin (ltimo prrafo)._______________________

______ En mrito de todo lo expuesto, corresponde hacer lugar a la presenteaccin de amparo, ordenando a la demandada la cobertura del 100% de laciruga llevada a cabo el da 10/04/2015, ms las prcticas, anlisis, estudios,tratamientos y medicamentos que sean recetados para la recuperacin delmenor. Y todo, sin perjuicio del contralor de parte de la Auditoria Mdica dela obra social sobre su realizacin efectiva y de los costos de los mismos.____

______ Entonces, y por los dictmenes coincidentes del Sr. Fiscal de Cmaray de la Sra. Asesora de Incapaces, concluyo por la pertinencia de la accinjudicial intentada.______________________________________________________ VII) Las costas se cargan al Instituto Provincial de Salud de Salta, ensu calidad de parte vencida (art. 67 del Cdigo Procesal Civil y Comercial).__

______ Por ello,_________________________________________________________________________ F A L L O _________________________________ I) HACIENDO LUGAR a la demanda promovida a fs. 43/48 y vta.por la Sra. S C P, en representacin de su hijo menor de edadde nombre M A P. En su mrito, ORDENANDO al InstitutoProvincial de Salud de Salta: a) LA COBERTURA INTEGRAL -al 100 %de los costos- de la ciruga llevada a cabo, ms las prcticas, anlisis, estudios,

tratamientos y medicamentos que la patologa del menor requiera, sinperjuicio del contralor de Auditora Mdica sobre su efectiva realizacin, paralo cual se manda presentar planilla de liquidacin, debiendo la actora aportarla documentacin respaldatoria de las erogaciones realizadas. Todo, bajo legalapercibimiento en caso de incumplimiento a la manda judicial. CONCOSTAS a la demandada (art. 67 del Cdigo Procesal).__________________

______ II) REGULANDO los honorarios profesionales de la Dra. RocoPamela Aguirre en la suma de $ 4.500 (pesos cuatro mil quinientos), por suactuacin en autos como letrada patrocinante de la actora.________________

______ III) CPIESE, regstrese, y notifquese._____________________

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