Doctrina

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PROTECCIÓN DEL AMBIENTE. AMPAROAMBIENTAL Y ACCIONES ORDINARIAS

Por el Dr. José Luis CORREA

SUMARIO: I. .Derechos de última generación. II Normativa aplicablea la Defensa del Medio Ambiente. III. La Ley de Ambiente de laProvincia de Mendoza Nº 5961 de 1992, Reglamentada por Decreto2109/94. IV. Aplicación de las normas del Amparo. V. Marco legaldel ambiente Ley 25.675 de 2002. VI. Acción de Amparo, la cesaciónde actividades generadoras de daño ambiental colectivo.

I. Derechos de última generación.

Como derechos de última generación y a los fines de proteger elMedio Ambiente en la República Argentina y en Mendoza en particular,se han sancionado leyes, se ha modificado la Constitución Nacional,se han aceptado e incorporado los Tratados de Derechos Humanosque obligan a procedimientos sencillos, celeros, con respeto del debidoproceso, ante jueces imparciales e independientes, se ha adherido alProtocolo del Salvador, y cada día existen mayor cantidad de entidadesprivadas, con reconocimiento estatal que protegen el ambiente.1 ¡Elcambio climático por el calentamiento global es una lamentablerealidad!2. La retracción de los glaciales en el mundo, en Argentina3 y

1 San JUAN PABLO II, Noviembre 1989, “Cuando el hombre está en paz con la naturaleza seencuentra en paz consigo mismo y así integra su paz con la creación que lo antecede.

2 Protocolo de Kioto sobre el cambio climático es un protocolo de la Convención Marco delas Naciones Unidas sobre el Cambio Climático (CMNUCC), y un acuerdo internacional que tienepor objetivo reducir las emisiones de seis gases de efecto invernadero que causan elcalentamiento global: dióxido de carbono (CO

2), gas metano (CH

4) y óxido nitroso (N

2O), además

de tres gases industriales fluorados: hidrofluorocarbonos (HFC), perfluorocarbonos (PFC) yhexafluoruro de azufre (SF

6), en un porcentaje aproximado de al menos un 5 %, dentro del

periodo que va de 2008 a 2012. El ex presidente de Estados Unidos Bill Clinton firmó el acuerdopero el Congreso de su país no lo ratificó por lo que su adhesión sólo fue simbólica hasta 2001en el cual el gobierno de Bush se retiró del protocolo, según su declaración, no porque nocompartiese su idea de fondo de reducir las emisiones, sino porque considera que la aplicacióndel Protocolo es ineficiente (Estados Unidos, con apenas el 4 % de la población mundial,consume alrededor del 25 % de la energía fósil y es el mayor emisor de gases contaminantesdel mundo e injusta al involucrar sólo a los países industrializados y excluir de las restriccionesa algunos de los mayores emisores de gases en vías de desarrollo (China e India en particular),lo cual considera que perjudicaría gravemente la economía estadounidense. La Unión Europea,como agente especialmente activo en la concreción del Protocolo, se comprometió a reducir

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Chile4, el uso indebido por la Barrick5, el descongelamiento de Groenlan-dia, Círculo Polar Ártico, los vuelcos de petróleo6 es el fenómeno naturalmás evidente. ¡Las generaciones futuras pagarán el precio de losdesmanes del presente! En Argentina se ha intentado mitigar connormativas jurídicas, sin mucha aplicación en la práctica. Se ha adheridotambién a la Convención de Río respecto al desarrollo sustentable y ala soberanía absoluta, cuidadosa, inteligente de los recursos naturales.Ello ante el temor fundado que potencias de Europa Central, pregonanla calidad de “bien universal” de la Selva Amazónica, el Mato Grosso ylas reservas acuíferas de algunos países, entre ellos en Argentina elacuífero Guaraní, el más grande del mundo.

sus emisiones totales medias durante el periodo 2008-2012 en un 8 % respecto de las de1990. No obstante, a cada país se le otorgó un margen distinto en función de diversas variableseconómicas y medioambientales según el principio de «reparto de la carga». Fue prorrogadosen el 2013 por ocho años, con metas concretas al 2020. Sin embargo, este proceso denotó undébil compromiso de los países industrializados, tales como Estados Unidos, Rusia, Japón yCanadá, los cuales decidieron no respaldar la prórroga

3 BELLOTTI, Mirta Liliana, Minería a cielo abierto versus glaciares en alerta roja, Revista deDerecho de Daños, pág. 391, 2011-1, Responsabilidad objetiva por el daño ambiental rubizal-Culzoni Editores, Santa Fe 2011

4 La Corte de Apelación de Copiapó fallo unánime (causa rol 436-2013), los ministros deltribunal de alzada Pablo Krumm, Antonio Ulloa y el abogado integrante Sebastián del Pino,rechazaron la acción cautelar presentada en contra de determinación de la Comisión Ambientaldel Atacama que -el 22 de octubre de 2013- calificó favorablemente el proyecto.El tribunalhabía ordenado en abril paralizar el proyecto minero binacional Pascua-Lama entre la Argentinay Chile por la contaminación que esto produciría. La Corte Suprema de Chile ratificó ese fallo yel trabajo de la Barrick Gold deberá suspenderse hasta que se tomen las medidas necesariaspara proteger el medioambiente. La decisión por parte de la Corte de suspender el proyectoresponde a un recurso judicial presentado por las comunidades indígenas diaguitas. Entre lasirregularidades que denunciaban, se encontraban la destrucción de glaciares y la contaminaciónde las aguas.

5C.S.J.N. Barrick Exploraciones Argentinas S.A. y otro c. Estado nacional s/acción declarativade inconstitucionalidad 03/07/2012, LA LEY24/07/2012,7, LA LEY 2012-D, 546, ED23/08/2012,14,DJ 10/10/2012,38, AR/JUR/29188/2012

6 La Cía. Petrolera. Shell en Magdalena Provincia de Buenos Aires en 1999; El desastre delExxon Valdez fue un derrame de petróleo provocado por el petrolero Exxon Valdez trasencallar el 24 de marzo de 1989, con una carga de 11 millones de galones/ 41 millones de litrosde crudo, en Prince William Sound, Alaska, vertiendo 37.000 toneladas de hidrocarburo.; elenorme derrame en el Golfo de México El desastre ambiental de Texaco, hoy Chevron, en laselva ecuatoriana que entre 1964/1984 contaminó 1.500.000 de hectáreas. Fue demandadapor treinta mil aborígenes, condenado a las empresas por 9 mil. Millones y un juez norteamericanodel Distrito Sur de Nueva York, Lewis Kaplan, suspendió la sentencia. O el desastre producidopor British Petroleum o BP, se le ha pedido a pagar un récord de 4,5 mil millones dólares multapor su participación en el derrame largo de tres meses. Sin embargo, parece que fue sólo lapunta del iceberg. Un estudio realizado por investigadores del Instituto de Tecnología de Georgiaen los Estados Unidos y la Universidad Autónoma de Aguascalientes (UAA) en México se haencontrado que la misión de la limpieza parece haber hecho el desastre aún peor - 52 vecespeor, para ser exactos. En el transcurso de los tres meses que el petróleo estaba goteando enel Golfo de México, 4,9 millones de galones de petróleo se derramaron en el Golfo. El desastredel Prestige hace referencia al accidente del Prestige y su posterior hundimiento en 2002, asícomo a la marea negra que provocó y que afectó a 2000 kilómetros de costa española y

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II. Normativa aplicable a la Defensa del Medio Ambiente.A. Constitución Nacional. Ambiente Sano, Competencia Nacional

dictar normas; provincias complementan.7

Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibra-do, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivassatisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de lasgeneraciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El daño ambientalgenerará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establez-ca la ley. Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, ala utilización racional de los recursos naturales, a la preservación delpatrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la informacióny educación ambientales. Corresponde a la Nación dictar las normasque contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las provin-cias, las necesarias para complementarlas, sin que aquellas alterenlas jurisdicciones locales. Se prohíbe el ingreso al territorio nacional deresiduos actual o potencialmente peligrosos, y de los radiactivos. Elartículo 41 C.N8.

De acuerdo a la normativa mencionada se trata de materiaadministrativa de ejercicio conjunto, que las provincias no se hanreservado para sí, siendo competencia de la Nación donde las provinciaspueden dictar normas complementarias.

a. Acción de amparo9. Protección derechos que protegen alambiente, la competencia, usuario y consumidor.

La Constitución Nacional ha previsto que: “Toda persona puedeinterponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista

francesa. El 13 de noviembre de 2002, el petrolero monocasco Prestige se accidentó en unatormenta mientras transitaba cargado con 77 000 toneladas de fuelóleo frente a la costa de laMuerte, en el noroeste de España, y tras varios días de maniobra para su alejamiento de lacosta gallega se acabó hundiendo a uno 250 km de la misma. El vertido de la carga causó unade las catástrofes medioambientales más grandes de la historia de la navegación, tanto por lacantidad de contaminantes liberados como por la extensión del área afectada, una zonacomprendida desde el norte de Portugal hasta las Landas de Francia. El episodio tuvo unaespecial incidencia en Galicia, donde causó además una crisis política y una importantecontroversia en la opinión pública.

7 ROSATTI, Horacio, La tutela del medio ambiente en la Constitución Nacional argentina ,pág.7, Revista de Derecho de Daños, 2018-3 Daño ambiental, Rubinzal Culzoni, Editores,Santa Fe 2008.

8 Derecho Ambiental y de los Recursos Naturales, Obra Colectiva de MATHUS ESCORIHUELA,Miguel (Director), FURLOTTI., Silvina, GONZÁLEZ DEL SOLAR, Nicolás, LAGO, Daniel, RUIZIFREITES, Santiago, MOYANO Almilcar, PINTO, Mauricio, MARTIN Líber, TORCHIA., Noelia, ArtesGráficas Unión. Mendoza 2006, el amparo y la protección de los intereses difusos pág. 112comentando la evolución constitucional el fallo Katán c. P.E Nacional del 10/5/1983 y el falloVíctor Hugo Morales de la provincia de Mendoza por la laguna Llancanelo. Califican la accióncomo el medio más idóneo de defensa, con legitimación amplia.

9 Derecho Ambiental y de los Recursos Naturales, Obra Colectiva de MATHUS ESCORIHUELA,Miguel (Director), ob.cit pág. 206

otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridadespúblicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione,restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta,derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado ouna ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de lanorma en que se funde el acto u omisión lesiva. Podrán interponer estaacción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a losderechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y alconsumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva10 engeneral, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones quepropendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinarálos requisitos y formas de su organización. Art. 43

Por supuesto ha conferido acción de amparo pues ha garantido atodos los habitantes el goce del derecho a un ambiente sano, equilibrado,apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivassatisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de lasgeneraciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El daño ambientalgenerará prioritariamente la obligación de recomponer, según loestablezca la ley. Ha otorgado competencia a la Nación para dictar lasnormas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y alas provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquéllasalteren las jurisdicciones locales.

Las exigencias constitucionales de procedencia del amparo son: a)Un acto de autoridad pública o de particulares; b) Arbitrariedad oilegalidad manifiesta; c) Lesión, restricción, alteración o amenaza, actualo inminente de derechos y garantías constitucionales; d) que no existaotro medio judicial más idóneo. De tal manera, como exigencia mínimapara que proceda la protección judicial de los derechos debe acreditarse,al menos que el perjuicio, el daño o la lesión al derecho o a la garantíaconstitucional es actual o inminente. Esa relación entre sujeto y dañodebe tener una mínima fundamentación, al menos como una amenaza

10 SOLA., Juan Vicente, “Las acciones de clase en el derecho argentino”, La Ley 12 demayo de 2004.Sostiene que el art. 43 ha creado las acciones de clase: Norma operativa plenaque no requiere de norma inferior que la ponga en vigencia. Los casos típicos en cuya defensase puede plantear la acción de clase en situaciones que por su complejidad de derecho yprueba quedan fuera de la acción sumarísima del amparo tradicional que debe resolverse através del proceso ordinario. Así por ejemplo en los derechos de incidencia colectiva engeneral. Aparecen cuando se dan tres situaciones básicas un gran número de individuossituados en forma similar respecto a un tema común muy grande. La pérdida sufrida por cadauno de los actores es relativamente pequeña y el tercero es que los costos administrativos yjudiciales para cada acción individual sean relativamente altos. Son típicas acciones de claselas destinadas a cualquier tipo de discriminación, las referidas a la defensa de medio ambiente,a la defensa de la competencia y al usuario o consumidor.

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potencial pero inminente. El art. 43 C.N. no alcanza para justificar laimpugnación de cualquier ciudadano de una medida que sea ilegal, sino acredita la menos sumariamente cómo lo afecta personalmente yaunque sea en una mínima proporción.11

La Constitución, los Tratados de Derecho Humanos ha previsto laobligación de proveer de recursos sencillos, rápidos, ante tribunalesindependientes

B. Convención Americana sobre Derechos Humanos San José,Costa Rica 7 al 22 de noviembre de 1969 (Pacto de San José). 12

a. Protección Judicial: recurso sencillo y rápido.1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a

cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes,que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentalesreconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, auncuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejerciciode sus funciones oficiales.

2. Los Estados Partes se comprometen: a) a garantizar que laautoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirásobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso; b) adesarrollar las posibilidades de recurso judicial, y c) a garantizar elcumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión enque se haya estimado procedente el recurso.

b. Garantías Judiciales. Plazo razonable art. 8.Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y

dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, indepen-diente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustan-ciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para ladeterminación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral,fiscal o de cualquier otro carácter.

c. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea

General en su resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966a. Igualdad ante los tribunales y Cortes de Justicia. Imparcia-

lidad.Señala el art. 14 1. Todas las personas son iguales ante los tribunales

y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente

11 S.C.J.Mza. Expte.: 57597 - Pelaytay Angélica c. Gobierno de la Provincia de Mendozaacción de Inconstitucionalidad. 10/07/1997

12 Derecho Ambiental y de los Recursos Naturales, Obra Colectiva de MATHUSESCORIHUELA, Miguel (Director), ob.cit pág. 219

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y con las debidas garantías por un tribunal competente, independientee imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquieracusación de carácter penal formulada contra ella o para la determina-ción de sus derechos u obligaciones de carácter civil. La prensa y elpúblico podrán ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios porconsideraciones de moral, orden público o seguridad nacional en unasociedad democrática, o cuando lo exija el interés de la vida privada delas partes o, en la medida estrictamente necesaria en opinión del tribunal,cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad pudieraperjudicar a los intereses de la justicia; pero toda sentencia en materiapenal o contenciosa será pública, excepto en los casos en que el interésde menores de edad exija lo contrario, o en las acusaciones referentesa pleitos matrimoniales o a la tutela de menores.

D. Declaración Americana de los Derechos y Deberes delHombre.

a. Derecho de justicia. Procedimiento sencillo y breve.El art. XVIII. Establece que toda persona puede ocurrir a los tribunales

para hacer valer sus derechos. Asimismo debe disponer de unprocedimiento sencillo y breve por el cual la justicia lo ampare contraactos de la autoridad que violen, en perjuicio suyo, alguno de losderechos fundamentales consagrados constitucionalmente.

E. La Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH).Es un documento declarativo adoptado por la Asamblea General de

las Naciones Unidas en su Resolución 217 A (III), el 10 de diciembre de1948 en París; en ésta se recogen en sus 30 artículos los derechoshumanos considerados básicos, a partir de la carta de San Franciscode 1945.

a. Recurso efectivo.Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo ante los tribunales

nacionales competente, que la ampare contra actos que violen susderechos fundamentales reconocidos por la Constitución o por la ley.Art. 8

b. derecho de ser oído públicamente.Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a

ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente eimparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o parael examen de cualquier acusación contra ella en materia penal. Art. 10

F. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea

General en su resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966

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a. Derecho a ser oído públicamente.Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia.

Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidasgarantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, estable-cido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácterpenal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos uobligaciones de carácter civil. La prensa y el público podrán ser excluidosde la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de moral, ordenpúblico o seguridad nacional en una sociedad democrática, o cuandolo exija el interés de la vida privada de las partes o, en la medidaestrictamente necesaria en opinión del tribunal, cuando por circunstan-cias especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar a los interesesde la justicia; pero toda sentencia en materia penal o contenciosa serápública, excepto en los casos en que el interés de menores de edadexija lo contrario, o en las acusaciones referentes a pleitos matrimonialeso a la tutela de menores. Artículo 141.

G. Convención Sobre los Derechos del Niño.a. Contaminación del medio ambiente.a. Los Estados Partes reconocen el derecho del niño al disfrute del

más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de lasenfermedades y la rehabilitación de la salud. Los Estados Partes seesforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho aldisfrute de esos servicios sanitarios. b) Combatir las enfermedades yla malnutrición en el marco de la atención primaria de la salud mediante,entre otras cosas, la aplicación de la tecnología disponible y el suministrode alimentos nutritivos adecuados y agua potable salubre, teniendo encuenta los peligros y riesgos de contaminación del medio ambiente.Art. 24

H. Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo.13

La Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y elDesarrollo, Río de Janeiro del 3 al 14 de junio de 1992.

a. Desarrollo sostenible, vida saludable y productiva en armoníacon la naturaleza. Derecho soberano a aprovechar sus propiosrecursos.

Los seres humanos constituyen el centro de las preocupacionesrelacionadas con el desarrollo sostenible. Tienen derecho a una vidasaludable y productiva en armonía con la naturaleza. De conformidad

13 LLORET, Juan Sebastián, Río +20 y la justicia ambiental argentina Sup. Amb. 3/05/2012, 4AR/DOC/2064/2012

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con la Carta de las Naciones Unidas y los principios del derecho interna-cional, los Estados tienen el derecho soberano de aprovechar suspropios recursos según sus propias políticas ambientales y de desarro-llo, y la responsabilidad de velar por que las actividades realizadas dentrode su jurisdicción o bajo su control no causen daños al medio ambientede otros Estados o de zonas que estén fuera de los límites de la jurisdic-ción nacional.

El derecho al desarrollo debe ejercerse en forma tal que respondaequitativamente a las necesidades de desarrollo y ambientales de lasgeneraciones presentes y futuras

Para alcanzar el desarrollo sostenible y una mejor calidad de vidapara todas las personas, los Estados deberían reducir y eliminar lasmodalidades de producción y consumo insostenibles y fomentarpolíticas demográficas apropiadas.

b. Participación de todos los ciudadanos14 y adecuada informa-ción.

El mejor modo de tratar las cuestiones ambientales es con laparticipación de todos los ciudadanos interesados, en el nivel quecorresponda. En el plano nacional, toda persona deberá tener accesoadecuado a la información sobre el medio ambiente de que disponganlas autoridades públicas, incluida la información sobre los materiales ylas actividades que encierran peligro en sus comunidades, así como laoportunidad de participar en los procesos de adopción de decisiones.Los Estados deberán facilitar y fomentar la sensibilización y la partici-pación de la población poniendo la información a disposición de todos.Deberá proporcionarse acceso efectivo a los procedimientos judicialesy administrativos, entre éstos el resarcimiento de daños y los recursospertinentes. Los Estados deberán promulgar leyes eficaces sobre elmedio ambiente. Las normas, los objetivos de ordenación y lasprioridades ambientales deberían reflejar el contexto ambiental y dedesarrollo al que se aplican. Las normas aplicadas por algunos paísespueden resultar inadecuadas y representar un costo social y económicoinjustificado para otros países, en particular los países en desarrollo.

c. Legislación nacional relativa a la responsabilidad y la indem-nización respecto de las víctimas de la contaminación y otros dañosambientales.

Los Estados deberán desarrollar la legislación nacional relativa a laresponsabilidad y la indemnización respecto de las víctimas de la

14 CORREA. José Luis, “Audiencia Públicas”, LLGran Cuyo 2000, pág. 260

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contaminación y otros daños ambientales. Los Estados deberáncooperar asimismo de manera expedita y más decidida en la elaboraciónde nuevas leyes internacionales sobre responsabilidad e indemnizaciónpor los efectos adversos de los daños ambientales causados por lasactividades realizadas dentro de su jurisdicción, o bajo su control, enzonas situadas fuera de su jurisdicción.

d. El bien ambiental es colectivo.Lloret15 comentando la Convención de Río, sostiene que el bien

ambiental es colectivo. El Documento oficial argentino para Río+20, sedescribe una crisis ambiental actual, que se debe a la irresponsabilidadde los patrones dominantes de producción y consumo, evidenciandolos límites del crecimiento. No se trata sólo de una crisis ecológica,sino del resultado de procesos históricos de exclusión económica,política, social y cultural únicamente remediable con equidad. La justiciasocial es la condición sine qua non de la sustentabilidad. Según elPrincipio 11 de la Declaración de Río, los Estados deberán promulgarleyes eficaces sobre el medio ambiente. Ahora bien, el Principio 13condiciona esa legislación nacional en lo relativo a la responsabilidad yla indemnización, poniendo énfasis en las víctimas de la contaminacióny otros daños ambientales. Entonces son los afectados los que estánen el centro de la preocupación, la razón de los mecanismos para laprevención y para juzgar la degradación a la sanidad ecológica (art. 30LGA). Lógicamente, el derecho a un ambiente sano cual derechofundamental, es humanista y protectivo.

El bien ambiental es colectivo y la toma de decisión de su uso debeser democrática: bajo el mayor y más intenso conocimiento y participa-ción de la sociedad posible. Para ello los Estados deben poner lainformación a disposición de todos. Esto debe encontrar réplica en losprocesos jurisdiccionales donde la información debe alumbrarse: losjueces ya no hablan solo mediante sus decisiones sino que secomunican con la sociedad mediante sus gestiones procesalesoficiosas.

e. Justicia ambiental participativa. Audiencias Públicas16:El Principio 10 resulta contundente en su primera afirmación: el mejor

modo de tratar las cuestiones ambientales es con la participación de

15 LLORET, Juan Sebastián, Río +20 ob.cit16 CARNOTTA, Walter, F. Las audiencias públicas en las causas ambientales. Pág. 349.

Revista de Derecho de Daños, 2018-3 Daño ambiental, Rubinzal Culzoni, Editores, Santa Fe2008. CORREA, José Luis, Las Audiencias Públicas, oc.cit 260

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todos los ciudadanos interesados17, en el nivel que corresponda. Todaactividad que encierra peligro ecológico obliga a posibilitar. Ahora bien,la R.A. hano ha conferido efecto a las decisiones de las audienciaspúblicas, lo que es un error grosero. Escuchar y no remediar o sirvepara nada. Las audiencia debieran tener efectos mediatos, (como losdictámenes) y para apartarse de sus conclusiones la decisión sujeta alconcomiendo público debiera ser fundada, alegando las razones delapartamiento.

I: Protocolo de El Salvador.18

Protocolo adicional a la Convención Americana sobre DerechosHumanos en materia de Derechos económicos, sociales y culturales

a. Derecho a un Medio Ambiente Sano.Toda persona tiene derecho a vivir en un medio ambiente sano y a

contar con servicios públicos básicos. Los Estados partes promoveránla protección, preservación y mejoramiento del medio ambiente.

J. Ley de Defensa del Consumidor.19

La ley 26.361 ha modificado la ley Nº 24.240. Ha establecido normasde Protección y Defensa de los Consumidores.

a. Ha creado acciones Judiciales. Legitimados consumidor,usuario, asociaciones, autoridades, Defensor del Pueblo y M°Público.

Sin perjuicio de lo dispuesto en esta ley, el consumidor y usuariopodrán iniciar acciones judiciales cuando sus intereses resultenafectados o amenazados. La acción corresponderá al consumidor ousuario por su propio derecho, a las asociaciones de consumidores ousuarios autorizados, a la autoridad de aplicación nacional o local, alDefensor del Pueblo y al Ministerio Público Fiscal.

b. Normas del proceso. Proceso de conocimiento más abre-viado.20

En las causas iniciadas por ejercicio de los derechos establecidosen esta ley regirán las normas del proceso de conocimiento más

17 MARTÍN; Santiago J, El derecho de libre acceso a la información pública, en la obracolectica Derecho Ambiental, (su actualidad de cara al tercer milenio) JIMÉNES, Eduardo Pablo,Coordinador, Eidar, Sociedad Anónima Editora, Comercial, Industrial y financiera Buenos Aires2004, pág. 289.

18 Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia deDerechos Económicos, Sociales y Culturales “Protocolo de San Salvador” aprobado por Ley24.658.

19 CORREA, José Luis, Acciones de Incidencia Colectiva. Modificación de la Ley de Defensadel Consumidor. La Ley 12 de noviembre de 2008. CORREA, José Luis, Acción colectiva:requisitos imprescindibles para su admisión LLGran Cuyo2011 (diciembre), 1142, AR/DOC/3348/2011

20 ARAZI, Roland, El Derecho Procesal Ambiental, pág. 83. Revista de Derecho de Daños,2018-3 Daño ambiental, Rubinzal Culzoni, Editores, Santa Fe 2008.

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abreviado que rijan en la jurisdicción del tribunal ordinario competente,a menos que a pedido de parte el Juez por resolución fundada y basadoen la complejidad de la pretensión, considere necesario un trámite deconocimiento más adecuado.

III. La Ley de Ambiente de la Provincia de Mendoza Nº 5961 de199221, Reglamentada por Decreto 2109/94.

1. Concepto de ambiente.22

La ley mendocina, de muy buena factura, ha definido el ambiente,entorno o medio: como el conjunto de elementos naturales o inducidospor el hombre que interactúan en un espacio y tiempo determinados;fragmentado o simplificado con fines operativos, el termino designaentornos más circunscriptos, ambientes naturales, agropecuarios, urba-nos y demás categorías intermedias. 23

Ha previsto la necesidad conservación; el uso y manejo racionaldel ambiente en tanto dicha utilización no lo degrade ni sea susceptiblede degradarlo. Así también la preservación: el uso del ambiente sin usoextractivo ni consuntivo o con utilización recreativa y científica restrin-gida; se ha ocupado de la contaminación ambiental. Ha calificado comonocivo al agregado de materiales y de energía residuales al entorno ocuando estos, por su sola presencia o actividad, provocan directa oindirectamente una perdida reversible o irreversible de la condiciónnormal de los ecosistemas y de sus componentes en general, traducidaen consecuencias sanitarias, estéticas, recreacionales y ecológicasnegativas e indeseables. Y por supuesto de la ha referido a ladegradación: el deterioro de los ecosistemas y sus componentes engeneral; y del agua, el aire, el suelo, la flora, la fauna y el paisaje enparticular, como resultado de las actividades que alteran o destruyen elecosistema y/o sus componentes;

2. Defensa jurisdiccional del ambiente24 Intereses difusos oderechos colectivos. No ha previsto amparo colectivo.

A los fines de evitar la confusión con otros remedios individuales

21 GIANELLA. Horacio Carlos, Responsabilidad por daño ambiental en la Provincia de, pág.527. Revista de Derecho de Daños, 2018-3 Daño ambiental, Rubinzal Culzoni, Editores, SantaFe 2008.

22 Derecho Ambiental y de los Recursos Naturales, obra colectiva de MATHUS ESCORIHUELA,Miguel (Director), FURLOTTI., Silvina, GONZÁLEZ DEL SOLAR, Nicolás, LAGO, Daniel, RUIZIFREITES, Santiago, MOYANO Almilcar, PINTO, Mauricio, MARTIN Líber, TORCHIA., Noelia, ArtesGráficas Unión. Mendoza 2006,pág. 13 considera el ambiente como un sistema como underecho autónomo

23 Derecho Ambiental y de los Recursos Naturales, obra colectiva de MATHUS ESCORIHUELA,Miguel (Director), ob.cit pág. 206

24 Responsabilidad por daño ambiental en la Provincia de Mendoza, pág. 527. Revista deDerecho de Daños, 2018-3 Daño ambiental, Rubinzal Culzoni, Editores, Santa Fe 2008 GIANELLA.

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como son las inmisiones, ha calificado como situaciones subjetivascolectivas los derechos a defender 25 Dado la importancia y complejidaddel ambiente, ha previsto las acciones de protección y reparación, conaplicación supletoria de las normas del amparo. El legislador haconsiderado que las acciones ambientales eran procesalmentecomplicadas, necesitaban de gran número de pruebas y ha enviado sugestión al procedimiento ordinario, pero aplicando las leyes del amparo.Por eso ha sido necesario recurrir a la legislación nacional que si loprevé.

La ley mendocina ha dispuesto la defensa de los “intereses difusoscolectivos”. Solo ha previsto las acciones ordinarias de protección yreparación, disponiendo la aplicación de las normas de la acción deamparo, en todo aquello que no esté previsto en la norma.

El art. 16 establece que la presente ley se aplicara para la defensajurisdiccional: de los intereses difusos y los derechos colectivos26,brindando protección a esos fines al medio ambiente, a la conservacióndel equilibrio ecológico, los valores estéticos, históricos, urbanísticos,artísticos, arquitectónicos, arqueológicos y paisajísticos; y a cualesquieraotros bienes que respondan en forma idéntica necesidades comunesde grupos humanos a fin de salvaguardarla calidad de la vida social.

Gordillo, además de hablar de la distinción del derecho subjetivo einterés legítimo menciona los derechos subjetivos de incidencia colecti-va, incorporados por el art. 43 de la C.N. La nueva Constitución no selimita al derecho de la no discriminación, al medio ambiente, a la compe-tencia, al usuario y al consumidor, incluyendo los derechos de incidenciacolectiva27.

Admitir estos derechos importa por un mínimo de congruenciainterpretativa reconocer también legitimación judicial para su defensa yejercicio.

Gozaíni distingue entre intereses y derechos. Distingue ademásentre los intereses difusos que corresponden a los sujetos de un grupoindeterminado, de los derechos de incidencia colectiva que reconocen

Horacio Carlos, cita el fallo YPF Soc. en J., Asociación Oikos Red Ambiental, c. Gobierno deMendoza

25 SAFI, Leandro K. Amparo ambiental, LA LEY 09/04/2012,7,LA LEY2012-B,46926 GOZAINI, Osvaldo Alfredo en el libro “Ley de defensa del Consumidor”. Ley 24.240

modif. por leyes 24.568 24.787 24.999 y 26.361. “Protección Procesal de Usuarios yConsumidores”, Rubinzal-Culzoni Editores, Mayo 2008, pág. 350..

27 GORDILLO., Agustín, “Tratado de Derecho Administrativo”, T 2da Edición La defensa delusuario y del administrado, Prólogo de Jorge A. Sáenz, 9ª. edición, Fundación de DerechoAdministrativo, Buenos Aires 2009, pág. II.1

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a un sector particular del gravamen. La Constitución Argentina haincorporado los derechos y garantías de incidencia colectiva, tanto ensu faz sustantiva como procesal. No se limitan a lo dispuesto por el art.43 con el derecho a la no discriminación, al medio ambiente, a la compe-tencia, al usuario y al consumidor, sino que en la última parte refiere alos derechos de incidencia colectiva en general. Una de las renovacionesprocesales del siglo XX ha sido crear una nueva categoría de personaslegitimadas para defender derechos que siendo propios, tambiénextendía su tutela a terceros no identificados que dieron en llamarsederechos de pertenencia difusa o derechos de incidencia colectiva. Conestas acciones se facilita el acceso a la justicia28

El tránsito de la protección individual llevó a la tutela de los derechosdifusos, que se evidencia en la protección de conflictos de masa, dondeuna generalidad de perjuicios, pues, no tienen un particular damnificado,sino un grupo o categoría social recibe el derecho del proceso. Son losderechos a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, losderechos del consumidor de bienes y servicios, los derechos queprovienen del arte, los derechos de la raza y de las culturas

3. Acciones de protección y/ o reparación por daños colectivos:desequilibrios ecológicos o de sustentabilidad ambiental.29

La ley prevé dos tipos de acciones colectivas. La acción de protec-ción y la de reparación de los daños causados.30 Así expresa que cuandopor causa de hechos u omisiones se generare lesión, privación, pertur-bación o amenaza en el goce de intereses difusos y derechos colectivosque produzca o pueda producir desequilibrios ecológicos o de la susten-tabilidad ambiental o afecten valores estéticos, urbanísticos, arquitectó-nicos, paisajísticos u otros bienes vinculados al resguardo de la calidadde vida de las personas, podrán ejercerse ante los tribunales correspon-dientes:

a) la acción de protección para la prevención de un daño graveinminente o la cesación de perjuicios actuales susceptibles de prolon-garse;31

28 GOZAINI, Osvaldo Alfredo en el libro “Ley….ibídem. GORDILLO, Agustín, “Tratado deDerecho Administrativo”, ibídem pág. III 1.

29 CAFFERATTA Néstor A, ¿Qué es el daño ambiental? – Revista de Responsabilidad Civil ySeguros, Año XVI - N° 6 - junio de 2014

30 Derecho Ambiental y de los Recursos Naturales, obra colectiva de MATHUS ESCORIHUELA,Miguel (Director), FURLOTTI., Silvina, GONZÁLEZ DEL SOLAR, Nicolás, LAGO, Daniel, RUIZIFREITES, Santiago, MOYANO Almilcar, PINTO, Mauricio, MARTIN Líber, TORCHIA., Noelia, ArtesGráficas Unión. Mendoza 2006,pág. 120

31 -Cámara 1a de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria deMendoza..Asociación Oikos Red Ambiental c. Provincia de Mendoza, 12/09/2003, LLGran Cuyo2003 (octubre) , 632 con nota de Miguel MATHUS ESCORIHUELA AR/JUR/2085/2003 La funciónpreventiva que caracteriza al sistema de protección del medio ambiente y de resarcibilidad de

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b) la acción de reparación de los daños colectivos para la reposiciónde las cosas al estado anterior al menoscabo. Art. 17

a. Necesidad de Grupo titular de un derecho subjetivo colec-tivo.32

Para ejercer las acciones mencionadas el grupo, titular de un derechosubjetivo colectivo, derecho o interés difuso debe tener identificacióncon un grupo de sujetos pertenecientes a un grupo indeterminado,mientras que los derechos de incidencia colectiva reconocen y definena un sector particular del gravamen. Los intereses difusos no tiene untitular efectivo, sino varios que consiguen algo así como cuotasindeterminadas del interés que persiguen (medio ambiente, ecología,salubridad etc.), en tanto los derechos de incidencia colectiva, quepueden protegerse a través de asociaciones o grupos que asumen larepresentación correspondiente al interés asegurado, como son losderechos del consumidor, defensa de la competencia, discriminaciónetc.33

b. Activismo de la Corte en materia ambiental.La C.S. ha asumido un activismo plausible en materia ambiental. En

julio de 2004 dictó sentencia en una demanda done un grupo de vecinosque residen en la Cuenca Matanza-Riachuelo interpusieron demandaante contra el Estado Nacional, la Provincia de Buenos Aires, la CiudadAutónoma de Buenos Aires y 44 empresas para obtener indemnizaciónpor daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la contaminaciónde la Cuenca, cese de la contaminación y recomposición del medioambiente. En julio de 2008 la Corte dictó la sentencia en la que sedeterminó la responsabilidad que les cabe al Estado Nacional, la provin-cia de Buenos Aires y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en lasacciones destinadas a un mejoramiento de la calidad de vida de loshabitantes, la recomposición del ambiente y la prevención de dañosfuturos. La Corte, en un increíble y beneficio activismo judicial, estableció

los daños supraindividuales (colectivos o difusos) no permite considerar punto de partida paracontar el plazo del artículo 13 de la ley 2589/75, modificada por ley n° 6504/97 a una actuaciónque sólo compromete individualmente a quien luego se hace cargo de reclamar por interesesdifusos; es decir, que trascienden la individualidad (del fallo de primera instancia).2 - Mientrasexista la posibilidad de impedir el daño Potencialmente colectivo existirá plazo legal para accederal amparo que se ejerce, por autorización constitucional —art. 43, Constitución Nacional—,en representación de personas indeterminadas (del fallo de primera instancia).

32 CORREA, José Luis, Acción colectiva: requisitos imprescindibles para su admisión LLGranCuyo2011 (diciembre), 1142, AR/DOC/3348/2011. CORREA, José Luis, Acciones de IncidenciaColectiva. Modificación de la Ley de Defensa del Consumidor. La Ley 12 de noviembre de 2008

33 CORREA., José Luis, “Acciones de incidencia.. ob.cit...CORREA, José Luis, Accióncolectiva: requisitos imprescindibles ob.cit

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un programa de intervención que obliga a la Autoridad de la CuencaMatanza-Riachuelo (ACUMAR a seguir un cronograma de actuaciónde medidas que se vinculan a: a) producción y difusión de informaciónpública; b) control de la contaminación industrial; c) saneamiento debasurales; d) extensión de obras de aguas, cloacas y desagüespluviales; e) realización de un plan sanitario de emergencia; f) adopciónde un sistema internacional de medición para evaluar el grado decumplimiento de los objetivos.

A fin de asegurar la correcta ejecución de la sentencia, la Corte delegóel proceso de ejecución al Juzgado Federal de Primera Instancia deQuilmes que tiene que controlar el cumplimiento de la sentencia.Asimismo, creó un Cuerpo Colegiado conformado por el Defensor delPueblo de la Nación junto con ONG, que se habían presentado encarácter de terceros con el fin de fortalecer y habilitar la participaciónciudadana en el control del cumplimiento del fallo.(con voto de Lorenz-etti)34 entiende que los derechos de incidencia colectiva son claramenteoperativos, por los que los jueces tienen obligación de darle eficacia,siempre que se den tres requisitos: 1) la existencia de un hecho únicoo complejo que causa una lesión a una pluralidad relevante de derechosindividuales; 2) la pretensión debe estar concentrada en los efectoscomunes y no en lo que cada individuo puede peticionar; 3) la consta-tación de una clase de afectación del acceso a la justicia queocurrecuando la lesión individual no justifica el costo de litigar por sí mismo 35.

34 C.S.J.N. 24/02/2009, Halabi, Ernesto c. P.E.N. Ley 25.873 DTO. 1563/04,8. LA LEY 02/03/2009 , ha sostenido: “frente a la falta de una ley en nuestro derecho que reglamente el ejercicioefectivo de las denominadas acciones de clase —en el caso de derechos de incidenciacolectiva referentes a intereses individuales homogéneos—, el art. 43 de la ConstituciónNacional es operativo y es obligación de los jueces darle eficacia cuando se aporta nítidaevidencia sobre la afectación de un derecho fundamental y del acceso a la justicia de su titular,pues donde hay un derecho hay un remedio legal para hacerlo valer toda vez que seadesconocido, principio éste del que ha nacido la acción de amparo, ya que las garantíasconstitucionales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar en la Constitucióne independientemente de sus leyes reglamentarias, cuyas limitaciones

35 SARAVIA FRIAS, Bernardo - CHILLER, Leandro, “A propósito de una reciente sentenciasobre acciones de clase”, LA LEY, 2008-C, 313. Comentan el fallo de la C.N.A. en lo Comercial,Sala E, 6/12/2007. Damnificados Financieros Asociación Civil p/ su defensa c. Merril LynchArgentina S.A. y otros. Una Asoc. Civil de consumidores arrogándose la representación de unnúmero indeterminado de inversores en títulos públicos emitidos por el Estado Argentino antesel default en el 2001, interpuso reclamo judicial contra cuatro entidades financieras que loshabrían comercializado, requiriendo el reintegro de una suma equivalente a las cifras líquidasperjudicadas, sea de capital y/o intereses. El eventual éxito a su vez implicaba una posterioracción de daños y perjuicios contra los bancos en base al mal asesoramiento. La Asoc.,pretendió la restitución del capital y los intereses y eventualmente una acción de daños yperjuicios por mal asesoramiento

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4. Acciones para paralizar hechos que afecten el ambiente.Prohibición de la explotación minera con sustancias químicas.

Ha completado las acciones de protección, permitiendo paralizarlos proceso contaminantes que alteren el ambiente, el entorno, elequilibrio, señalando que sin perjuicio de cualquier otro supuesto quecorresponda las acciones de protección de los intereses difusos yderechos colectivos procederán, en particular, a los fines de paralizarlos procesos de emanación o desechos de elementos contaminantesdel medio o cualesquiera otras consecuencias de un hecho, acto uomisión que vulneren el equilibrio ecológico, lesionen, perturben oamenacen valores estéticos, históricos, artísticos, arqueológicos, paisa-jísticos otros bienes vinculados al resguardo de la calidad de vida degrupos o categorías de personas. art. 18. Podría por ejemplo pararsela tala de árboles para construir rutas, el desmonte, la tala indiscriminada.

En Mendoza por Ley 772 se encuentra prohibida: la explotaciónminera a cielo abierto con el uso de sustancias químicas como cianuro,mercurio, ácido sulfúrico, y otras sustancias tóxicas similares en losprocesos mineros metalíferos de cateo, prospección, exploración,explotación y/o industrialización de minerales metalíferos obtenidos através de cualquier método extractivo36.La ley se vale de una argucia,pues se habla de preservación del agua, elemento escasísimo enMendoza, en lugar de prohibir la minería, que podría entrar dentro de laslesiones a los derechos de ejercer industria lícita.

5. forma de reparación: reposición de las cosas al estadoanterior.37

Ha establecido como primera medida de reparación la reposiciónde las cosas al estado anterior que tendrá lugar siempre que seaposible reparar en especie al menoscabo. En particular, consistirá enla adopción de las medidas idóneas para recomponer el equilibrio delos valores ecológicos y otros bienes comunes a la colectividadperjudicada. art. 19. El sistema de reparación ideal del medio ambientees aquel que restituye las cosas, objetos o bienes al estado anterior a

36 Ley 7722. Provincia de Mendoza , Artículo 1° - A los efectos de garantizar debidamentelos recursos naturales con especial énfasis en la tutela del recurso hídrico, se prohíbe en elterritorio de la Provincia, el uso de sustancias químicas como cianuro, mercurio, ácido sulfúrico,y otras sustancias tóxicas similares en los procesos mineros metalíferos de cateo, prospección,exploración, explotación y/o industrialización de minerales metalíferos obtenidos a través decualquier método extractivo.

37 PELLE, Walter David, El daño ambiental en el Derecho Civil Argentino y comparado en laobra colectica Derecho Ambiental, (su actualidad de cara al tercer milenio) JIMÉNES, EduardoPablo, Coordinador, Eidar, Sociedad Anónima Editora, Comercial, Industrial y financiera BuenosAires 2004, pág. 289.

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aquel en que aconteció el daño. En doctrina se la ha denominado aeste tipo de reparación “Reparación in natura” o “Reparación quo ante”,siendo el término más apropiado para denominar a este tipo de repara-ción “Restitutio in pristinum”, pues este último vocablo se utiliza para lareparación de daños ambientales, no solo abarca la restitución de lascosas a su estado anterior, sino que engloba la prevención de futurosdaños, gracias a la adopción de medidas correctoras. De esta forma,la “restitutio” debe ser siempre la primera medida que ha de procurarsecuando se produce un daño al ambiente, y únicamente cuando dichareparación sea imposible de realizar, ya sea por la irreversibilidad deldaño, o bien, por un costo económico desproporcionado e irracional,se aplicarán otras formas de reparación del entorno. Si bien es cierto,la reparación in pristinum es la forma idealizada de reparar el dañoambiental, la misma acarrea una serie de dificultades tanto en su planea-miento como en su ejecución, entre ellas: el margen de discrecionalidadcon que generalmente se cuenta a la hora de realizar las obras querecomponen el ambiente, o bien, la de encontrar y armonizar los diferen-tes criterios técnicos y científicos sobre la forma de llevar a cabo areparación, y por último y la más importante, la dificultad que acarreacualquier recomposición al estado anterior de las cosas, por la falta enmuchas ocasiones, de conocimientos científicos acerca de cómo erael entorno antes del hecho acaecido. Es así como, bajo ciertascircunstancias donde los daños no son excesivos, el criterio técnico ycientífico establece que es mejor dejar que la misma naturaleza seencargue de su regeneración, y aplicar otras formas de reparación delambiente.38

6. Legitimados activos: Autoridades locales, Fiscal de Estado,agrupaciones reconocidas por la autoridad de aplicación.

A los efecto de iniciar las acciones ordinarias colectivas la ley haconcedido legitimación activa a las autoridades públicas, Nacionales,Provinciales, Municipales, al Fiscal de Estado y a las agrupacionesprivadas legalmente reconocidas, constituidas para la defensa de losintereses colectivos, con una antigüedad no menor de un (1) año yadecuadamente representativas del grupo o categorías de interesados,están legitimados indistinta y conjuntamente para proponer e impulsarlas acciones previstas en esta ley. Art. 20

38 SÁNCHEZ, A.J, La “restitutio in pristinum” como mecanismo deseable para la reparaciónde los daños causados al medio ambiente, Medio Ambiente y Derecho, Revista Electrónica dela Universidad de Sevilla, 2002 . Mario Peña Chacón Reparación y valoración económica de losdaños causados al medio ambiente, Consultor Legal Ambiental Internet).

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El Código Civil prevé dos clases de personas jurídicas. Las públicasy las privas. El art. 33 del Código Civil establece: Las personas jurídicaspueden ser de carácter público o privado. Tienen carácter público: 1. ElEstado nacional, las provincias y los municipios.2. Las entidadesautárquicas.3. La Iglesia Católica. Tienen carácter privado: 1. Las asocia-ciones y las fundaciones (ley 19.386) que tengan por principal objeto elbien común, posean patrimonio propio, sean capaces por sus estatutosde adquirir bienes, no subsistan exclusivamente de asignaciones delEstado, y obtengan autorización para funcionar La autorización a quehace referencia la norma, es la que otorga la Inspección General deJusticia conforme al Art. 10, inc. a) de la Ley N° 22.315.

7. La reforma incorpora las acciones de incidencia colectiva.39

La Constitución Argentina ha incorporado los derechos y garantía deincidencia colectiva, refiriéndose tanto en su faz sustantiva comoprocesal. No se limitan a lo dispuesto por el art. 43 con el derecho a lano discriminación, al medio ambiente, a la competencia, al usuario y alconsumidor, sino que en la última parte refiere a las derechos deincidencia colectiva en general40. La defensa de los derechos comprendelos mencionados en art. 43 y remite a los nuevos derechos y garantías,pues de ellos es de lo que se trata de derechos de alcance genérico,más los que surgen de los tratados de derechos humanos. Tenemosuna remisión a todos los derechos de incidencia colectiva de los arts.36 a 42 y de los Tratados de Derechos Humanos, como: e) el derechoa la salud y al medio ambiente sano (arts. 41 y 43) y se complementacon la garantía de la audiencia pública.41

La jurisprudencia entiende que el artículo 43 de la CN., en su incisosegundo textualmente incorporara a las asociaciones que defiendenderechos de incidencia colectiva, con la condición de que se encuentrendebidamente registradas. Los intereses tutelables, correspondiente apluralidad de sujetos, grupos, clases, o categorías de personas, inclusoa la comunidad en general, llamados intereses difusos, son asumidoso por asociaciones o entes representativos de un determinado interés,o por alguna magistratura, como el Ombudsman, o el Defensor delPueblo. (art. 86 CN). Los derechos colectivos, de incidencia colectiva,

39 CORREA, José Luis, Acciones de incidencia colectiva. ob.cit LA LEY 2008-F, 1106. VIELTEMPERLEY, Facundo, “Acciones colectivas: dificultades prácticas”, L.L. 15 de mayo de2008.

40 GORDILLO., Agustín, “Tratado de Derecho Administrativo”, Tº 2, “La defensa del usuarioy del administrado”,4 edición, Fundación de Derecho Administrativo”, Buenos Aires 2000, pág.II 7.

41 GORDILLO., Agustín, ibídem.

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o más precisamente de pertenencia colectiva, reconocen un grupoparticular o individualizado que sufre el gravamen, dando lugar en lalegislación comparada, en general a la ‘class actions’, del derecho inglés.

En cambio los derechos o intereses de incidencia colectiva, son losque pueden protegerse a través de asociaciones o grupos que asumenla representación correspondiente al interés agraviado. Inclusive se haotorgado legitimación a los gremios42.

8. Medidas previas cesación. Suspensión. Contracautela.Antes de la notificación de la demanda, el juez podrá ordenar de

oficio o a petición de parte, las medidas que se consideren necesariastendientes a la cesación de los perjuicios actuales o potenciales alambiente. Tiene una situación similar a las acciones procesales adminis-trativa donde está prevista además de las medidas cautelares comunes,la suspensión de la ejecución de las decisiones administrativas43.

Podrá fijar una contra cautela a cargo del peticionante, merituandola magnitud del perjuicio actual o potencial y los daños que la medidapudiera causar al accionado. Cuando se tratare de hechos, actos uomisiones de órganos o agentes de la administración pública, el juezrequerirá de ésta un informe detallado relativo a los fundamentos yantecedentes de las medidas impugnadas y la evaluación del impactoambiental pertinente, y en su caso, la D.I.A. art. 21.

La Contracautela que es obligatoria y patrimonial en el derecho dedaños, pasa a ser facultativa y cuando es exigida basta la cauciónjuratoria, pues se trata de derechos de grupos donde está interesado elorden público.

9. Impulso del Ministerio Público ante la falta de legitimación.El art. 22 dispone que aun cuando el juez considere que el

accionante carece de legitimación activa para la interposición de las

42 S.C.J.MZA, 20/10/2003, 74.029 caratulada: “SUTE C/ D.G.E. s/ Acción de Inconsti-tucionalidad”.

43 CORREA. José Luis, “Suspensión de la ejecución del acto administrativo”, en el libro “Laprotección del Administrado”, Ed. Ciudad Argentina, Buenos Aires 1996, pág. 197/ 270.ycomentario de fallo Asset Recoverty Trust Agrupation c/Fondos Residuales de los Bancos deMendoza S.A. y Previsión Social S.A.s/suspensión de la ejecución del acto” “Suspensión de laejecución del acto administrativo”, en la Revista Jurisprudencia de Mendoza, de la S.C.J,Mza.,Nº 55, abril de 2.000, pág. 200. El Código Procesal Administrativo (Ley 3918) prevé: art. 22 - sinperjuicio de las medidas precautorias que fueren procedentes conforme a lo dispuesto en elart. 76 de este cuerpo legal, previa, simultanea o posteriormente a la interposición de la acción,podrá solicitarse al tribunal la suspensión de la ejecución de las disposiciones administrativasinvolucradas en ella. El tribunal resolverá la solicitud en el plazo de tres (3) días, previa vistapor dos (2) días a la demandada. art. 23 - procederá la suspensión cuando “prima facie” ladisposición sea nula o pueda producir un daño irreparable si apareciere como anulable. art. 25- al disponer la suspensión el tribunal podrá establecer que el peticionante deba rendir caucióny, en su caso modo y monto

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acciones previstas, podrá ordenar el impulso del proceso a cargo delministerio público, cuando la acción interpuesta este verosímilmentefundada.

La ley 800844 ha establecido la estructura y las funciones del MinisterioPúblico. Conforma y desarrolla sus funciones en el ámbito del PoderJudicial, con atribuciones orgánicas y autonomía funcional. Son funcionesdel Ministerio Público Fiscal, velar por la observancia de la ConstituciónNacional y de Mendoza y de las leyes dictadas con arreglo a la mismaInterviene en las causas contencioso administrativas, de acuerdo a loque establezca la ley respectiva. Intervenir en defensa de los bienes ointereses difusos, de conformidad con lo dispuesto por las leyes.

10 Denuncia y Legitimación para demandar de Fiscalía de Esta-do45, por los hechos u omisiones por personas físicas que lesionenel ambiente.

La ley 6686 ha previsto que las personas físicas podrán denunciarlos hechos, actos u omisiones que lesionen su derecho a la preservacióndel ambiente por ante la Fiscalía de Estado, la cual dará intervención alMinisterio de Ambiente y Obras Públicas, o quien lo suceda, para queen un plazo improrrogable de diez (10) días remita un informe detalladode las actividades denunciadas y la evaluación de su impacto real y/opotencial sobre el ambiente. (art. 23 reformado por ley 6686). Una vezrecibido el informe la Fiscalía de Estado dispondrá de un plazo de diez(10) días para interponer las acciones que estime pertinentes.

En realidad la Constitución ha encargado al Fiscal defender elpatrimonio del fisco, que será parte legítima en los juicios contenciosoadministrativos y en todos aquellos en que se afecten intereses delEstado.

44 Principios que regulan su actuación: Ejercerá sus funciones con arreglo a los principiosde unidad de actuación, dependencia jerárquica, legalidad, oportunidad y objetividad. 1) Unidadde actuación: el Ministerio Público es uno y será representado por cada uno de sus integrantesen los actos y procesos en que actúen. 2) Dependencia jerárquica: se organiza jerárquicamentey cada magistrado controla el desempeño de quienes lo asisten y es responsable por lagestión que tienen a su cargo. 3) Legalidad y oportunidad: el Ministerio Público Fiscal ejercerála acción penal y requerirá la justa aplicación de la ley, sin perjuicio de solicitar a los tribunalesla suspensión total o parcial de la persecución penal en los casos que sea procedente. 4)Objetividad: el Ministerio Público actuará de un modo objetivo, fundado en el interés social y enla correcta aplicación de la Constitución Nacional, de los Tratados Internacionales, de laConstitución Provincial y de las leyes.

45 Ley 728. Facultades del Fiscal de Estado Mendoza, 3 de Octubre de 1918. B.O.: 10/10/1918 Artículo 9. En los juicios en que el interés del Fisco, o de la Constitución, o de la ley, hayaintervenir al Fiscal de Estado ante los jueces o tribunales, los agentes fiscales o el Fiscal deCámaras y Procurador de la Corte, respectivamente, actuarán como colaboradores o auxiliaresdel Fiscal de Estado a cuyo efecto procederán de acuerdo. Si hubiere divergencia de opiniónel Fiscal de Estado asumirá la personalidad de aquellos, debiendo la disparidad de criterio serfundada por el agente fiscal, por el Fiscal de Cámara o Procurador de la Corte.

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IV. Aplicación de las normas del amparo.46

La Ley de Ambientes de Mendoza es de 1992, anterior a la ReformaConstitucional de 1994, a la sanción de la ley N° 25.675 “Políticaambiental”, a la Ley de Defensa del Consumidor N° 24.240, de 1993 ysu modificatoria N° 26.361 del 2008, y sin embargo ya había creado lasacciones colectivas de protección y reparación dándole un régimenespecial y celero.

¡Creemos que no lo suficiente! Sin embargo con las medidascautelares otorgadas se puede paliar, suspender, reparar los dañosambientales. Pero, además ha previsto en el art. 25 que en los demásaspectos no regulados por el presente título, serán aplicables lasdisposiciones del régimen general de amparo. A diferencia de la ley deambientes nacional no ha creado el amparo colectivo.

Los problemas ambientales son de difícil evaluación por la cantidadde pericias técnicas que se necesitan, y por eso se considera aplicableel C.P.C. acción ordinaria, pero acelerada con las normas del amparo

a. Normas del amparo provincial.La Ley 6.504 del año 1997 modificó el decreto ley 2589/75-” que

dispone que podrá interponerse acción de amparo en contra de todohecho, acción u omisión emanado de órganos o agentes de la adminis-tración pública provincial o municipal o de personas físicas o jurídicasparticulares que, en forma actual o inminente y con ostensible arbitrarie-dad o ilegalidad, altere, amenace, lesione, restrinja o de cualquier modoimpida el normal ejercicio de los derechos expresa o implícitamentereconocidos por las constituciones nacional o provincial, un tratado ouna ley, con exclusión del derecho a la libertad física.”

La CSJN47 ha sostenido desde hace tiempo que la cuestión ambientalcomprometida “supera los intereses de las partes y conmueve a laComunidad entera al encontrarse en tela de juicio la posibilidad ciertade preservar el medio ambiente y, en consecuencia, el presupuestomismo del ejercicio de cualquier derecho” Dice Pinto, resulta manifiestala vinculación entre el derecho a un ambiente sano y equilibrado quereconoce actualmente el art. 41 CN y la acción de amparo comomecanismo protectorio. No sólo por la previsión expresa que en el textodel art. 43 CN existe en torno a la interposición de dicha acción en lo

46 PINTO, Mauricio, La acción de amparo ante daños ambientales REVISTA DE DERECHOAmbiental” doctrina, Jurisprudencia, Legislación y práctica, Director Néstor A. Cafferatta,Abeledo Perrot, Abril/junio 2012

47 CSJN, 17.11.1994; autos “Louzan Carlos A. c/Estado Nacional – Ministerio de Economía yServicios Públicos s/amparo”, LL 1995-2-1167).

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relativo a los derechos basados en el ambiente, sino además por laevolución que importó el reconocimiento histórico en argentina del dere-cho al ambiente, el que primeramente se cristalizó a partir de diversosprecedentes judiciales dictados en ese tipo de procesos de tutela, paraluego dar lugar a regulaciones específicas en las diversas jurisdiccionesprovinciales. Como veremos, en la regulación positiva el proceso deamparo conlleva no sólo la prevención de inminentes afectaciones dederechos garantidos constitucional o legalmente, sino también larestitución de derechos ya afectados, lo que en la especie se manifestaráen mecanismos de protección que procuran el cese de las causas queimportan el menoscabo ambiental, e incluso –con los límites que puedanimportar este tipo de procesos- la recomposición del menoscabo yaproducido. por ello, compartimos con Cafferatta que en manos de juecesabiertos, el amparo ambiental se ha tornado en una instituciónintrínsecamente útil para cubrir el funcionamiento de los derechos eintereses colectivos , seguramente porque –como observa Kemelmajer-en el Derecho Ambiental, como en otras áreas (violencia familiar,publicidad engañosa, etc.), la necesidad de medidas urgentes sepotencia, a punto tal que es frecuente pedir este tipo de medidas dentrode los procedimientos de amparo que, en sí mismo, tramitan por carrilesrápidos, al menos en teoría.

b. Innecesaridad de Contracautela.Como el amparo tienen por objeto al presentar la acción la defensa

del medio ambiente, derecho expresamente protegido por el art 41 dela CN. Este no es solo un interés de los amparistas, sino un interés deincidencia colectiva (art. 43 de la CN) o interés difuso. Existe ampliajurisprudencia en esta materia según la cual puede otorgarse la medidacautelar sin contracautela atento a la naturaleza y finalidad de la entidadque representa, en el caso,…., previstos, fomentados y protegidos porla Constitución Nacional (14º.Juzgado Civil, causa N°127937 “ProdelcoC/EPREP/Acc. Declarativa, Med Prec”;126317 Prodelco Municipalidadde Maipú P/ Amparo Ambiental. Confirmada por la Excma. Cámara Civilel 3 de mayo de 1998.).

c. Competencia de los jueces civiles.Serán competentes para entender en las acciones de amparo, los

jueces en lo civil, comercial y minas, de primera instancia con competen-cia territorial en el lugar en que el hecho, acto u omisión que se impugnese haya ejecutado o deba ejecutarse. En los departamentos donde noexistan tales jueces, podrá ocurrirse ante la justicia de paz letrada del

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lugar, siempre que el recurrente se domicilie en tal departamento y elhecho, acto u omisión que se impugne se haya ejecutado o debaejecutarse en el mismo

d. Legitimación: deber de todos los habitantes de preservar elambiente.

Complementariamente, en el campo del derecho al ambientereceptado por el artículo 41 de la Constitución argentina, se establecióuna suerte de “carga pública ambiental”: el deber de todos los habitantesde preservar el ambiente. De este modo, un “tercero” (persona, grupo,asociación, etcétera) que reclamara o peticionara por el efectivocumplimiento de una ley de Orden Público que protege el medio ambien-te, no estaría haciendo más que ejercer legítimamente su derecho a unambiente sano y al mismo tiempo cumpliendo con el deber queestableció claramente el constituyente reformador. Por ello, su interven-ción en ningún modo podría ser declarada inadmisible sobre la baseargumental de la falta de legitimación. Cabe destacar al respecto lalegitimación conferida al vecino en el leading case Schroder”48 (sinperjuicio de los lineamientos establecidos en los casos Kattan, en laJusticia Federal o el famoso caso “Morales Víctor Hugo c/ Gobierno deMendoza p/ acción de amparo” por el cual se dispuso la primera defensade la Laguna de Llancanelo en nuestra Provincia, elogiado por BidartCampos como sano activismo judicial, con legitimación procesal paralos intereses difusos..49

e. Las vías paralelas: no existe obligación actualmente de agotarvías administrativas.

e1. La célebre discusión acerca de las denominadas “vías paralelaso alternativas” ha quedado definitivamente zanjada después de lareforma constitucional de 1.994, que en su art. 43 se refiere sólo alcaso de vías judiciales más idóneas50.

e2. Sin perjuicio de lo expuesto, en el sentido de que no existeobligación actualmente de agotar vías administrativas, ya se habíaseñalado que el agotamiento previo de las acciones administrativas ojudiciales previstas como vías normales para la impugnación del acto,no es necesario cuando la remisión del examen de la cuestión alprocedimiento ordinario pueda causar un daño grave o irreparable.

48 CNFed. Contenciosoadministrativo, sala III, setiembre 8-994. – “Schroder, Juan c. EstadoNacional -Secretaría de Recursos Naturales-”, considerando IV.b),

49 1a Instancia Civil, Comercial y Minas N. 4, Mendoza., Morales Víctor Hugo y otro c. Prov.de Mendoza 2/10/86. ED 123-536, con nota de Germán J. BIDART CAMPOS, Intereses Difusosy Medio ambiente.

50 ARRABAL, Olga; El Amparo en la Reforma de la Constitución Nacional en “La ReformaConstitucional Interpretada”, Sarmiento García y Ots., Depalma, 1.995, pág.188).

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e3. En efecto, con anterioridad a la reforma constitucional de 1994,tanto la doctrina como la jurisprudencia ya se habían expedido acercade la falta de idoneidad de las denominadas “vías paralelas”, señalandoque:. “...De exagerarse el principio de que la existencia de la vía paralelatorna improcedente el amparo, se podría llegar a la conclusión de queel amparo no es viable nunca, (...) en consecuencia, es preciso depuraraquél principio para situarlo debidamente y hacerlo funcionar con exac-titud51.-

e.4. En el mismo sentido se manifestó a su turno Seisdedos alseñalar: “Es válido sostener que el amparo procede cuando la remisióna los procedimientos ordinarios implique una verdadera denegación dejusticia, cuando a través de ellos se obtenga una declaración sin eficaciaactual, cuando se reconozca un derecho o, en fin, se obtenga unaresolución impracticable. En otras palabras, cuando se frustre el derechoo se torne 13ilusorio” 52

e.5. La S.C.J.Mza. en fallo:”Asset Recoverty Trust Agrupation c/Fondos Residuales de los Bancos de Mendoza S.A. y Previsión SocialS.A.s/suspensión de la ejecución del acto”53, de fecha 28/06/99, hadejado definitivamente aclarada la situación respecto de que no existeobligación de agotar vías administrativas, criticando duramente la actitudde aquella jurisprudencia que “...sigue fantasmagóricamente instaladaentre algunos jueces provinciales que rechazan el recurso de amparofundados en la existencia de vías administrativas...” (CFR: Revista delForo, 1.999, Tomo 38, Ed.Dike, pág.234 y sgtes.)

e6. No cabe duda que esta acción, conforme los términos de los noexiste obligación actualmente de agotar vías administrativas, nuevosarts. 41º y 43º de la Constitución Nacional y la Ley nº 5.961, es la únicaque garantiza una solución “expedita y rápida”, ya que, las otras víasjudiciales que pudieran existir, en modo alguno pueden calificarse como“más idóneas” que el amparo para resolver esta grave situación.

f. Plazo de interposición: ausencia de caducidad por normasde orden público

La acción intentada se interpone debe interponerse dentro del plazode diez días corridos de haberse conocido la lesión o presunta lesión al

51 BIDART CAMPOS, J. Germán; Régimen Legal y Jurisprudencial del amparo, pág. 161.52 SEISDEDOS, Felipe, Notas Acerca de las Vías Previas en el Amparo, en Jurisprudencia de

Mendoza, Segunda Serie, Nº 26, p. 169).53 CORREA. José Luis, “Suspensión de la ejecución del acto administrativo “,comentario de

fallo Asset Recoverty Trust Agrupation c/Fondos Residuales de los Bancos de Mendoza S.A.y Previsión Social S.A.s/suspensión de la ejecución del acto” “”, en la Revista Jurisprudenciade Mendoza, de la S.C.J.Mza., Nº 55, abril de 2.000, pág. 200.

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ambiente. No obstante lo expuesto, conforme lo sustentado por la juris-prudencia, el plazo de caducidad establecido por las normas procesalesresulta inaplicable para los amparos ambientales, en razón de que enla materia se encuentra en juego intereses colectivos y normas de ordenpúblico que devienen en la inaplicabilidad del precepto procesal, por loque no existe tal plazo de caducidad. Dijo la Cámara concretamente:“esta Cámara, atento al bien público que trata de resguardar el amparista,consideró que era admisible la acción intentada, aunque se hayademorado en el tiempo 54 Cámara Civil Primera se ha pronunciado, enfavor de su admisibilidad aunque se haya producido la caducidad delplazo de diez días que determina el artículo 13 de la ley de amparo.Apoya su decisión en el alto valor de los bienes en juego (económicosy ambientales) y en que el bien jurídico que trata de resguardar laamparista se encuentra reconocido y tutelado por tratados internaciona-les y por nuestra Constitución. Por mi parte comparto plenamente laidea de que la categoría de los daños que la amparista intenta protegerjustifica que se despejen los obstáculos formales hacia la tutelajurisdiccional, argumento autosuficiente para desestimar la pretensiónde extemporaneidad que alientan los demandados. Sin embargo mepermito, humildemente, aportar la idea de que la función preventiva quecaracteriza al sistema de protección del medio ambiente y deresarcibilidad de los daños supraindividuales (colectivos o difusos)55

g. Procedimiento de la acción de amparo.Dentro de las veinticuatro (24) horas corridas de recibida la demanda,

el juez examinara su competencia y la observancia de los requisitos,mandando subsanar los defectos u omisiones formales de que adole-ciera la presentación, bajo apercibimiento de desestimarla sin mássustanciación.” Pero en este caso. En la causa “Asociación de Superfi-ciarios de la Patagonia c/Yacimientos Petrolíferos Fiscales y otros”dictada el día 29 de agosto de 2006, la Corte Suprema de Justicia

54 C.C.S. 1ª de Mendoza “Asociación OIKOS Red Ambiental c/ Gobierno de Mendoza p/acción de amparo”, autos Nº 80.866 / 36.237, originarios del Décimo Quinto Juzgado Civil,Comercial y Minas, de la Primera Circunscripción Judicial, por sentencia de apelación contra laresolución de primera instancia de fecha 31/07/2.003, el plazo de caducidad establecido porlas normas procesales resulta inaplicable para los amparos ambientales,en razón de que enla materia se encuentra en juego intereses colectivos y normas de orden público que devienenen la inaplicabilidad del precepto procesal, por lo que no existe tal plazo de caducidad. Dijo laCámara concretamente: “ esta Cámara, atento al bien público que trata de resguardar elamparista, consideró que era admisible la acción intentada, aunque se haya demorado en eltiempo (ver en especial fs.383 vta./384 de autos)”.

55 STIGLITZ Gabriel, “El daño al medio ambiente en la Constitución Nacional”, p. 317/321 dela obra colectiva Responsabilidad por Daños en el Tercer Milenio, Abeledo Perrot, Bs. As.,1997)

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estableció, en general, el alcance de los institutos del Código ProcesalCivil y Comercial de la Nación a la luz del nuevo paradigma ambientalsurgido mediante la reforma constitucional de 1994 y consolidado conla sanción de la ley 25.675, a saber: a.. Que toda reinterpretación deberespetar la garantía de la defensa en juicio. b. Que la ley 25.675,interpretada sistemáticamente con lo dispuesto por los artículos 42 y43 de la Constitución Nacional, pone en evidencia que la línea directrizhermenéutica en estos casos se centra en la protección del medioambiente como bien social de disfrute general e intergeneracional. Noes posible contemplar esta clase de litigios a la luz de una concepcióndiádica propia del derecho patrimonial. c. Que los principios deprevención, precautorio, de progresividad , de responsabilidad y desolidaridad56 -según lo establece el artículo 4 de la ley 25.675, imponenque no deban ser trasladadas directamente y sin mayor consideración,las pautas propias del derecho patrimonial individual para la considera-ción de pretensiones que alcanzan al medio ambiente como un bienindivisible. d. Que las disposiciones del Código Procesal Civil de Mendo-za, de aplicación supletoria, deben ser interpretadas de tal manera queno resulten enfrentadas al diseño procesal específico que la ley 25.675

h. Notificación de la demanda, sentencia, mandamiento deejecución.

Tanto la notificación de la demanda como el mandamiento que hagacumplir la sentencia, se diligenciaran en el plazo de un (1) día por laoficina centralizada de notificaciones y medidas judiciales o por elreceptor u oficial de justicia ad hoc que el juez designara entre supersonal, o por el juez de paz respectivo, o por las autoridades policialesdel lugar, o por telegrama colacionado cuando la parte interesadasuministrase los fondos.” Se aplican supletoriamente las normas delC.P.C. en cuanto sean compatibles.

i. El amparo ambiental y los otros procesos aplicables a losprocesos colectivos.57

Ha dicho la doctrina que es común que gran parte de las accionesambientales por cese del daño ambiental colectivo se encuadren en elproceso de amparo. Sin embargo la Ley General del Ambiente,solamente hace referencia a la referida acción en el último párrafo del

56 MOSSET ITURRASPE., Jorge, “La solidaridad en el daño ambiental colectivo”, Revista deDerecho de Daños, pág. 9 2011-1, Daño ambiental rubizal-Culzoni Editores, Santa Fe 2011

57RODRÍGUEZ, Carlos Aníbal, Procesos colectivos por daño ambiental, LA LEY 14/05/2014,8,Corte Suprema de Justicia de la Nación ~ 2014-03-06 ~ Asociación Argentina de AbogadosAmbientalistas c. Provincia de Santa Cruz y otros s/ recomposición ambiental, cita Online: AR/DOC/1260/2014

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art. 30, ley 25.675, cuando dice: “Art. 30: Sin perjuicio de lo indicadoprecedentemente toda persona podrá solicitar, mediante acción deamparo, la cesación de actividades generadoras de daño ambientalcolectivo”. Aguilar58considera que el amparo ambiental, es autónomo ydistinto a los demás amparos. Necesita una regulación específica. Hastatanto sea regulado deberá aplicarse la normas y plazos vigentes encada jurisdicción.

Es decir que el proceso de amparo (la acción popular en los procesospor cese del daño ambiental colectivo), lejos está de ser el único procesoposible para la defensa de los bienes colectivos ambientales. En miopinión y a criterio de la Corte es el tribunal quien debe determinar elproceso más adecuado a los fines de la protección del ambiente, dadoel principio cuasi-inquisitivo que caracteriza al proceso ambiental.Rojas59 califica al amparo como acción esencialmente protectoria, contutela judicial diferenciada no solo por el trámite expedito, sino ademáspor la restricción que se produce en el conocimiento con el que debedecidir la jurisdicción

A manera de ejemplo en el caso “Mendoza”60, la Corte ha determinadoque una acción iniciada por daños y perjuicios, se termine sentenciandocomo el de “un proceso urgente y autónomo” (Fallo citado del 8/7/2008,consid. 15).Es decir que el amparo (establecido en el art. 30, párr. final,ley 25.675) solamente es admisible:”...en la medida en que la pretensiónreferida sólo podría ser receptada por el Tribunal cuando por el caminoprocesal, rápido y simple, previsto en el último párrafo del art. 30, ley25.675, cual es, la acción de amparo, se pueda llegar a un conocimientoadecuado de la situación, y se vislumbre la posibilidad de hacer cesar yrevertir de manera inmediata las causas generadoras de la afectaciónque se invoca; entendida dicha inmediatez como la posibilidad de lograrel fin expuesto en el menor tiempo posible”.

El aporte de la Corte y su interpretación en ambos temas en elproceso colectivo ambiental ayudan y son valiosas en la interpretacióndel Proceso Colectivo que preceptúa el art. 43, Constitución Nacional,y en la incompleta regulación del Proceso Colectivo Ambiental por dañoambiental colectivo que establece la Ley General del Ambiente (ley

58 AGUILAR, Mariano, “El amparo y la justicia ambiental”, con la colaboración de María LujánPérez Terrone, Presentación del Dr. Oscar H. Garzón Funes, Prólogo del Dr. Raúl Al Montenegro,Cathedra Jurídica Buenos Aires 2010

59 ROJAS, Jorge A, “El amparo y el proceso colectivo” en la Revista de Derecho Procesal,Procesos Colectivos, 2011-2, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe 2011, pág. 101.

60 C.S.J.N. 08/07/2008, Mendoza, Beatriz Silvia y otros c. Estado Nacional y otros, LALEY23/07/2008, 7 AR/JUR/3913/2008

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25.675). finalmente resaltar una vez que el Proceso Ambiental en generales un instrumento o medio para cumplir un objetivo que hace al “ordenpúblico” de nuestro derecho; al que todos estamos obligados (art. 41,Constitución Nacional) es decir Asegurar la preservación, conservación,recuperación y mejoramiento de la calidad de los recursos ambientales,tanto naturales como culturales, en la realización de las diferentesactividades antrópicas y la calidad de vida de los habitantes y demásobjetivos de política ambiental nacional que establece el art. 2º, ley25.675.

Aguilar61 considera que la forma más clara de preservar el ambientey su defensa en los tribunales se exterioriza a través de la acción deamparo ambiental, previsto en el art. 43 de la C.N. y en defensa del art.41 de la C.N.

Es una creación autónoma efectuada por los constituyentes de 1994,quienes desde el juego armónico de los art. 41 y 43 articularon claramentesu establecimiento y dieron el puntapié inicial para el amparo ambientalcomo una forma rápida y más o menos formal, con la que se puedeacceder a la justicia para lograr la inmediato cese o la suspensión delas actividades que puedan infligir un daño al ambiente o a la vida decualquier especie que, tal vez, sea irreparable.

V. Marco legal del Ambiente Ley 25.675 de 2002.62

a. Competencia NacionalVarios años después de la sanción provincia Ley 5961 de 1992, se

sanciona la ley Nacional en el 2002. La norma ha declarado lacompetencia nacional para la protección del ambiente, dándoleparticipación complementaria a las provincias. Fue sancionada en plenaépoca menemista, cuando el país privatizaba las empresas del Estado,con una amplia competencia nacional para evitar que las provinciaspudieran alterar la explotación de los operadores extranjeros.63

61 AGUILAR, Mariano, “El amparo y la justicia ambiental”, con la colaboración de María LujánPérez Terrone, Presentación del Dr. Oscar H. Garzón Funes, Prólogo del Dr. Raúl Al Montenegro,Cathedra Jurídica Buenos Aires 2010

62 GARCIA MINELLA, Gabriela, Ley General del Ambiente, en la obra colectica DerechoAmbiental, (su actualidad de cara al tercer milenio) JIMÉNES, Eduardo Pablo, Coordinador,Eidar, Sociedad Anónima Editora, Comercial, Industrial y financiera Buenos Aires 2004, pág.19.,

63 RODRÍGUEZ SALAS, Aldo, resumiendo el fallo C.S. del 01/11/2011, Asoc. Arg. de AbogadosAmbientalistas, c.Buenos Aires Provincia y otros,, La Revista del Foro de Cuyo, T° 118, NúmeroEspecial, Derecho Ambiental, ha sostenido que en el precedente de fallos 318:992 el Tribunaldejó establecido que corresponde reconocer a las autoridades locales la facultad de aplicarcriterios de protección ambiental que consideren conducentes para el bienestar de la comunidad

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Es lamentable la gestión de Repsol en la provincias petroleras, y enMendoza, contaminaron la cuenca hidrográfica del Río Mendoza, queriega el 50% de los viñedos de alta calidad, localidades como Luján,Lunlunta, Agrelo, Vizcacheras, de igual contaminación produjeron enTupungato y Malargüe que padecen la consecuencia de pozos petrole-ros o de purga, que vierten desechos, que tardarán siglos en mitigase64.Igual calificativo merece SAUR empresa operadora de agua y sanea-miento, pues nunca invirtieron en mitigar los efectos contaminantes delas aguas servidas. Las plantas depuradoras de líquidos cloacalesreutilizan el 37% de las aguas negras, con plantas en Paramillos yCampo Espejo (Las Heras).Los establecimientos depuradores de SanMartín, Palmira, Junín y Rivadavia abarcan toda la zona Este. Ladepuradora de San Rafael atiende la zona Sur. Lo propio hace SanCarlos para todo el Valle de Uco, mientras que la planta de Costa deAraujo atiende la zona Norte. Uspallata, en tanto, se encarga de la altamontaña. Los sectores que no tienen cloacas utilizan el sistema depozos sépticos. Todas estas plantas no han funcionado bien ¡Nuncahan funcionado, y las empresas extranjeras volcaban los efluentescrudos a los cauces hídricos!

b. Daño ambiental.65

Ley establece los presupuestos normativos y del daño ambiental.Recuerda la doctrina que la C.S. a partir del fallo Mendoza, se pronunció

para las que gobiernan, así como valorar y juzgar si los actos que lleva a cabo sus autoridadesen ejercicio de poderes propios, afectan el bienestar perseguido. Tal conclusión procede de laC.N. la que si bien establece que le cabe a la Nación dicta las normas que contengan lospresupuesto mínimos de protección, reconoce expresamente las jurisdicciones locales en lamateria, las que no pueden ser alteradas (art. 41 tercer párrafo, fallos 318.992 considerando7, 329:2280 entre muchos otros

64 MATHUS ESCORIHUELA, Miguel, Tutela judicial del ambiente, LLGran Cuyo 2003 (octubre),631. Las razones valederas para que nuestros tribunales hayan coincidido en proteger a unode los humedales más importantes de América. La Reserva Llancanelo es de enorme importanciapor su riqueza faunística, es zona de invernada, paso y cría de más de 130 especies. Juntocon su flora, conforma un Banco Genético que nutre a otros ecosistemas de nuestro país y delextranjero (hasta el hemisferio Norte), preservando la biodiversidad. Tiene un indudable valorcientífico, cultural y turístico, aún insuficientemente aprovechado. De su cuidado y de laprotección que se brinde a los recursos hídricos superficiales y subterráneos que alimentan elhumedal, depende la permanencia e integridad del espejo de agua, y la preservación de lacobertura vegetal, la diversidad biológica en la bioregión y el equilibrio de todo el ecosistema.Por sus particulares condiciones ambientales, es un ecosistema frágil carente de un sólidoequilibrio natural. Es sin duda, una parte muy valiosa del patrimonio público provincial, queenriquece nuestro entorno y el hábitat de la población provincial, contribuyendo a su calidad devida. Por estas razones, la Unión Internacional para la Conservación dela Naturaleza (UICIN) laincluyó en la lista de los 63 humedales más importantes del mundo. En virtud de la adhesión denuestro país al Convenio Ramsar por Ley 23.919, nuestro país y el Gobierno Provincial, hanasumido el compromiso Internacional de elaborar y aplicar un plan de acción, para conservary favorecer el humedal en el marco del desarrollo sustentable de la naturaleza. El asunto en

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sobre la prioridad absoluta de prevención del daño futuro ya que actoscontinuados seguiría produciendo la contaminación del Riachuelo. Elprincipio protectorio fue receptado luego en Salas diciendo que el princi-pio protectorio genera una obligación de prevención extendida y anticipa-toria del funcionario. Luego en el fallo Asoc. Multisectorial del Sur endefensa del Desarrollo sustentable, contra Comisión Nacional deEnergía Atómica, dijo que el principio protectorio es de derecho sustanti-vo66 Por ello el art. 27 le exige al Estado y a los particulares, adoptarconductas de defensa del ambiente, ante la amenaza, riesgo o peligro,lo que genera mandas de hacer y no hacer, a cuyo fin deberá tenersepresente que dichos principios tiene fuerza vinculante y producenobligaciones de parte del funcionario. Por eso el art. dice:- El presentecapítulo establece las normas que regirán los hechos o actos jurídicos,lícitos o ilícitos que, por acción u omisión, causen daño ambiental deincidencia colectiva. Se define el daño ambiental como toda alteraciónrelevante que modifique negativamente el ambiente, sus recursos, elequilibrio de los ecosistemas, o los bienes o valores colectivos. El princi-pio protectorio lleva a sostener que la responsabilidad ambiental es: a)precautoria; b) preventiva, c) de recomposición; d) de compensaciónambiental y e) indemnizatoria.67

c. Presupuesto mínimo.La ley ha puesto como límite los presupuestos que deben tenerse

en cuenta respecto al ambiente, refiriendo a la C.N. que garantiza lapreservación del ambiente. Entiende por presupuesto mínimo, estableci-do en el artículo 41 de la Constitución Nacional, a toda norma que conce-de una tutela ambiental uniforme o común para todo el territorio nacional,y tiene por objeto imponer condiciones necesarias para asegurar laprotección ambiental. En su contenido, debe prever las condiciones

análisis tuvo vasta repercusión hace tres años, cuando tuvo conocimiento público el propósitode la Empresa Repsol/YPF/Alianza -aprobado por el Gobierno- de iniciar un Plan de Perforacionespara la extracción de Petróleo en el área, mediante la aplicación de una nueva tecnología debúsqueda y extracción -supuestamente inocua para la vida del ecosistema- con el objeto dellegar a 80 perforaciones. El anuncio tuvo trascendencia y generó encontradas opiniones. Esde esperar que el fallo recaído, reconduzca a su cauce legal la cuestión, y que los planes delas empresas citadas, se adecuen al marco jurídico vigente, sin vulnerar los intereses y elpatrimonio provincial.

65 CAFFERATA., Néstor., Responsabilidad del Estado por daño ambiental Los daños alambiente y su reparación, pág. 163. Revista de Derecho de Daños, 2018-3 Daño ambiental,Rubinzal Culzoni, Editores, Santa Fe 2008.

66 CAFFERATA., Néstor., Responsabilidad del Estado por daño ambiental, Revista de Derechode Daños, 2010-3 Responsabilidad del Estado, Rubinzal Culzoni, Editores, Santa Fe 2010, pág.303.

67 Íbídem

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necesarias para garantizar la dinámica de los sistemas ecológicos,mantener su capacidad de carga y, en general, asegurar la preservaciónambiental y el desarrollo sustentable. Art.6º

d. Principios Política ambiental.68

La interpretación y aplicación de la presente ley, y de toda otra normaa través de la cual se ejecute la política Ambiental, estarán sujetas alcumplimiento de los siguientes principios:

Principio de congruencia: La legislación provincial y municipal referidaa lo ambiental deberá ser adecuada a los principios y normas fijadas enla presente ley; en caso de que así no fuere, éste prevalecerá sobretoda otra norma que se le oponga.

Principio de prevención: Las causas y las fuentes de los problemasambientales se atenderán en forma prioritaria e integrada, tratando deprevenir los efectos negativos que sobre el ambiente se pueden producir.

Principio precautorio: Cuando haya peligro de daño grave o irrever-sible la ausencia de información o certeza científica no deberá utilizarsecomo razón para postergar la adopción de medidas eficaces, en funciónde los costos, para impedir la degradación del medio ambiente.69

Principio de equidad intergeneracional: Los responsables de laprotección ambiental deberán velar por el uso y goce apropiado delambiente por parte de las generaciones presentes y futuras.

Principio de progresividad: Los objetivos ambientales deberán serlogrados en forma gradual, a través de metas interinas y finales, proyec-tadas en un cronograma temporal que facilite la adecuación correspon-diente a las actividades relacionadas con esos objetivos.

Principio de responsabilidad: El generador de efectos degradantesdel ambiente, actuales o futuros, es responsable de los costos de lasacciones preventivas y correctivas de recomposición, sin perjuicio dela vigencia de los sistemas de responsabilidad ambiental que correspon-dan.

Principio de subsidiariedad: El Estado nacional, a través de lasdistintas instancias de la administración pública, tiene la obligación decolaborar y, de ser necesario, participar en forma complementaria en elaccionar de los particulares en la preservación y protección ambientales.

Principio de sustentabilidad: El desarrollo económico y social y elaprovechamiento de los recursos naturales deberán realizarse a travésde una gestión apropiada del ambiente, de manera tal, que no comprome-ta las posibilidades de las generaciones presentes y futuras.

68 MÜLLER, Enrique C, Los principios del Derecho Ambiental, pág. 97. Revista de Derechode Daños, 2018-3 Daño ambiental, Rubinzal Culzoni, Editores, Santa Fe 2008.

69. GOLDENBERG Isidoro H. y CAFFERATTA Néstor A., J.A., 6-11-2002, pag. 3).”

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Principio de solidaridad: La Nación y los Estados provinciales seránresponsables de la prevención y mitigación de los efectos ambientalestransfronterizos adversos de su propio accionar, así como de laminimización de los riesgos ambientales sobre los sistemas ecológicoscompartidos.

Principio de cooperación: Los recursos naturales y los sistemasecológicos compartidos serán utilizados en forma equitativa y racional,El tratamiento y mitigación de las emergencias ambientales de efectostransfronterizos serán desarrollados en forma conjunta.

e. Principio precautorio Nuevo fundamento del derecho dedaños.70

Hace tiempo Cafferatta e Isidoro H. Goldenberg, han sostenido queel principio precautorio constituye un nuevo fundamento de la responsabi-lidad civil por daños, fundado en los presupuestos de peligro (riesgo,amenaza, factor objetivo) de daño grave o irreversible, y la falta de certezacientífica o ausencia de información.

Se trata de un principio de derecho, y como tal vinculante u obligatorio,que produce como lo sostiene la Corte Suprema de Justicia de la Nación,una “obligación de previsión anticipada y extendida en cabeza delfuncionario público”, pero que alcanza en primer lugar, a los particulares,o titulares del emprendimiento (obra o actividad) que introduce semejanteriesgo en la comunidad.

Es por lo expuesto, un principio sustantivo o estructural del DerechoAmbiental. Así produce un cambio profundo, en el régimen de responsa-bilidad jurídica, invirtiendo carga de la prueba (aunque se discute si enforma absoluta o relativa, contingente o casuística), traslada el beneficiode la duda, y lleva a una actuación enérgica, temprana, precoz, deevitación del daño ambiental, por parte de los operadores jurídicos engeneral (en especial, la Autoridad de Aplicación o Competente, en sedeadministrativa, y el Juez o Tribunal, en sede judicial).

f. Carga de la pruebaEl principio precautorio, constituye el principio paradigmático del

derecho ambiental. Y que está claro que su estructura compleja, difícilen su contextura, deberá utilizarse con prudencia, que lleva a lanecesidad de realizar un prolijo estudio e investigación de las fuentes,acumular información (evaluar riesgos), para reducir la incerteza a sumáxima expresión, pero insistimos con la importancia de este principioque diferencia nuestra disciplina del resto del ordenamiento jurídico.

70 CAFFERATTA, Néstor A., El principio precautorio en el derecho ambiental, RCyS 2014-I, 5,LA LEY19/02/2014,1, LA LEY 2014-A ,821

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Se ha suscitado a partir de la formulación de este principio, un ricodebate procesal sobre las consecuencias del mismo con relación a lacarga de la prueba. La cuestión es, ¿el principio precautorio invierte ono la carga de la prueba? “Cuando haya peligro de daño grave oirreversible, la ausencia de información o certeza científica no deberáutilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficacesen función de los costos para impedir la degradación del ambiente”(artículo 4º, Ley 25.675), ¿lleva necesariamente a asignar la carga de laprueba al titular de la actividad tan temida? ¿O en todo caso, esta reglade inversión de la prueba en estos supuestos, es absoluta o es relativa?

La mayoría de la doctrina (Lorenzetti, UICN, Unión Europea) sostieneque invierte la carga de la prueba con un criterio casuístico (habrá quever caso por caso), otros en cambio creen que este principio no sóloinvierte la carga de la prueba, sino también el estado de juridicidad.Quien desarrolla una actividad de riesgo de daño grave o irreversibleambiental, incurre en una situación de estado antijurídico, hasta quedemuestre lo contrario (Antonio H. Benjamin).

VI. Acción de amparo, la cesación de actividades generadorasde daño ambiental colectivo.

Toda persona podrá solicitar, mediante acción de amparo, la cesaciónde actividades generadoras de daño ambiental colectivo.

1. Diferencia entre amparo e inmisiones.Safi,71 distingue el amparo de las inmisiones. Hay necesidad de

distinguir lo que es propio de un conflicto ambiental colectivo, respectode aquello que hace a un conflicto vecinal de alcance más reducido. Enel amparo colectivo se busca preservar o recomponer el ambientecolectivo (art. 41, 43-2 CN.), en las inmisiones se busca hacer cesar oindemnizar la molestia individual (art. 2618 CC). El régimen de protecciónambiental se pone en juego en supuestos de afectación colectiva, nollegando a comprometerse frente a las situaciones de afectaciónexclusivamente individual que —aún referidas al entorno— se limitan alas relaciones entre vecinos. El verdadero sentido de la implementacióndel nuevo régimen de protección ambiental se encuentra en conferirtutela a situaciones de afectación colectiva que antes no tenían cabidaen el ordenamiento (cfr. art. 27 LGA.), y no en atender las situacionesmás reducidas de afectación individual que desde siempre hallaronadecuada tutela a través de las vías del derecho tradicional (vgr. art.

71 SAFI, Leandro K. Amparo ambiental, LA LEY 09/04/2012,7,LA LEY2012-B,469

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2618 CC.). No se trata de desconocer la amplitud de la legitimacióncolectiva instaurada para la tutela del bien ambiental, ni de negar suoperatividad, sino de recordar que esa legitimación grupal no está previstapara la defensa de cualquier derecho, sino sólo para la afectación delos derechos de incidencia colectiva, (31) relativos a bienes difusos o aintereses individuales homogéneos, presupuesto esencial para lainvocación de la investidura que permite promover un proceso colectivo.

Por su parte, pareciera que no resulta suficiente con invocar el soloquebrantamiento de la legalidad urbano-ambiental o de las normas deconvivencia para tener por configurado un supuesto de afectación deincidencia colectiva, al menos por ese solo dato y sin consideración delas consecuencias perjudiciales de la pretendida actividad antirregla-mentaria. A este respecto tendemos a considerar que una cosa es laantijuridicidad de la conducta y otra cosa distinta es el daño que efectiva-mente se puede producir por el quiebre de la legalidad.

Trigo Represas72 señala “El tema de la defensa del ambiente resultaser muy amplio, ya que comprende desde los grandes problemas delequilibrio ecológico y de la conservación de los recursos naturales, hastalos más pequeños, pero no menos importantes, derivados de laconvivencia, que afectan a los individuos en particular”.

2. Daño ambiental. Derechos de incidencia colectiva, Efectosexpansivos de la sentencia.

La Constitución Nacional admite en el segundo párrafo del art. 43una tercera categoría de derechos, conformada por aquellos deincidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos —tal el supuesto de derechos personales o patrimoniales derivados deafectaciones al ambiente y a la competencia, de los derechos deusuarios y consumidores y los derechos de sujetos discriminados—,en cuyo caso existe un hecho, único o continuado, que provoca la lesióna todos ellos y por lo tanto es identificable una homogeneidad fáctica ynormativa que lleva a considerar razonable la realización de un solojuicio con efectos expansivos de la cosa juzgada que en él se dicte,salvo en lo que hace a la prueba del daño. Art.27.

Respecto a la legitimación, la prueba, los efectos de la sentenciadice Douglas Price73 una hipótesis (que no podré desarrollar in extenso)guía este trabajo: así como ha sido menester ampliar las potestades

72 TRIGO REPRESAS, Félix, “La defensa del ambiente en la Provincia de Buenos Aires”, JA.1998-IV-1048).

73 DOUGLAS PRICE Jorge E. Alcances de la sentencia, criterios de prueba y ejecución delas decisiones en el proceso ambiental. La Ley derecho ambiental, Fundación ambiente yrecursos Naturales. En homenaje a nuestro fundador. Guillermo J. Cano. Buenos Aires - lunes2 de junio de 2014 año XXI N° 1

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del Tribunal para decidir la inclusión de legitimados activos o pasivos,fue necesario ampliar sus facultades sobre la producción y evaluaciónde prueba y, correlativamente, rediseñar la etapa de ejecución. En suma:estamos ante los cambios derivados de la extensión o expansión de lacosa juzgada. Sabemos que este cambio proviene del reconocimientode un tipo de derechos denominados difusos; reconocimiento que, asu vez, proviene de la aceptación de un fenómeno surgido a partir delos cambios de la modernidad: la colectivización del riesgo. Fuenecesario revisar esa doctrina y admitir que la sentencia pudieraextenderse más allá de aquellos límites. Las sentencias pueden ahoratener no solamente efectos inter partes sino también erga omnes segúncomo esté planteado el caso y la naturaleza de los derechos en juego;aun cuando la misma noción de erga omnes deba ser matizada. Otrocambio, congruente con el de la expansión de la cosa juzgada, consisteen flexibilizar los criterios de adopción, adquisición y valoración de laprueba. En efecto: si analizamos el modo en que se ordenan, adquiereny examinan pruebas científicas en procesos judiciales ambientales,podríamos hallar un mínimo común denominador: a) el tribunal disponepruebas de oficio; b) la prueba debe satisfacer altos estándarescientíficos; c) debe producirse sin las demoras procesales habitualesen los procesos interindividuales y d) debe examinarse o valorarseteniendo como criterio decisorio el principio precautorio (aun en hipótesisde incertidumbre científica

a. C.S.J.N. Mendoza Norma Beatriz. Riachuelo.74

El Superior Tribunal empezó advirtiendo los problemas de lasacciones colectivas en el amparo ambiental. En un caso gravísimo decontaminación ambiental que hace peligrar la vida 75Conforme el principiosegún el cual la recomposición y prevención de daños al ambiente obliga

74 C.S.J.N. 08/07/2008, Mendoza, Beatriz Silvia y otros c. Estado Nacional y otros, LALEY23/07/2008, 7 AR/JUR/3913/2008..

75 Cuenca Matanza Riachuelo, una de las más contaminadas del mundo. La contaminacióndel Riachuelo alcanza niveles críticos en los cursos medio y bajo del río y tiene consecuenciasdirectas sobre la salud y la calidad de vida de los habitantes de la zona. Años de imprudencia,abandono y desidia han convertido al río y a su zona de influencia en un ícono nacional de lacontaminación e injusticia ambiental. La situación actual es alarmante. En la zona afectadaviven 5 millones de habitantes, de los cuales el 35% de la población no tiene agua potable y el55% no posee cloacas. La Cuenca atraviesa 14 municipios e incluye a la Ciudad de BuenosAires. Actualmente, se estiman más de 20.000 industrias y de servicios establecidas en elterritorio de la Cuenca. En el año 2004 un grupo de vecinos interpuso una demanda contra elEstado Nacional, la Provincia de Buenos Aires, el Gobierno de la Ciudad Autónoma de BuenosAires y 44 empresas por daños y perjuicios sufridos a raíz de la contaminación del Riachuelo.El 20 de junio de 2006, la Corte Suprema de Justicia de la Nación se declaró competente en lacausa e intimó a los demandados a que presenten un plan de saneamiento de la cuenca.Finalmente en julio de 2008, la CSJN dicta una sentencia histórica, en la cual ordenó a los tresEstados demandados a sanear el Riachuelo.

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al dictado de decisiones urgentes, definitivas y eficaces, la sentenciade la C.S.J.N. resuelve de modo definitivo la pretensión relativa a larecomposición y el resarcimiento del daño de incidencia colectivaderivado de la contaminación causada por la cuenca hídrica Matanza-Riachuelo, orientándose su objeto decisorio hacia el futuro y fijándoselos criterios generales para que se cumpla efectivamente con la finalidadindicada, pero respetando el modo en que se concreta, lo quecorresponde al ámbito de discrecionalidad de la administración.

Las características típicas de todo proceso colectivo, la excepcionalnaturaleza de una causa cuyo objeto procesal es la tutela del biencolectivo —en el caso, por contaminación del río Matanza-Riachuelo—y la necesidad de encauzar su trámite mediante un procedimiento útil yeficiente que no frustre ni distorsione los ingentes interesescomprometidos ni el adecuado y oportuno ejercicio por el Tribunal desu jurisdicción constitucional, justifica que todo lo concerniente a dichasubstanciación, a la citación de los emplazados y a las contestacionesde la demanda de acuerdo a los arts. 338, 339 y 356 del Cód. ProcesalCivil y Comercial de la Nación, se supedite a reglas que deberán serobservadas para la concreción de los actos comprendidos en las etapasindicadas.76

b. C.S.J.N 29/12/2008, Salas, Dino y otros.77

Si los hechos que se denuncian en la acción de amparo, a raíz delos cuales se atribuye responsabilidad a la Provincia de Salta por nohaber cumplido con sus obligaciones legales, tanto por acción comopor omisión, al otorgar autorizaciones de desmonte y tala y tolerar lasprácticas realizadas en zonas de su jurisdicción de manera clandestina,lo cual —según entienden los actores— lesiona, restringe, altera yamenaza sus derechos y garantías consagrados en los artículos 16,17, 29, 31, 41, 42, 75, inciso 17, de la Constitución Nacional, en la LeyGeneral del Ambiente, 25.675, y en instrumentos internacionales,corresponde que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ejerza elcontrol encomendado a la justicia sobre las actividades de los otrospoderes del Estado y, en ese marco, adopte las medidas conducentesque, sin menoscabar las atribuciones de estos últimos, tiendan asostener la observancia de la Constitución Nacional, más allá de ladecisión que pueda recaer en el momento de expedirse sobre su

76 SOLA., Juan Vicente, “Las acciones de clase en el derecho argentino”, La Ley 12 demayo de 2004.

77C.S.J.N. 29/12/2008, Salas, Dino y otros c. Provincia de Salta y Estado Nacional, Sup.Adm.2009 (febrero) ,49, LA LEY 2009-A , 420, DJ 18/03/2009 , 660 ED 235, 1176, AR/JUR/17616/2008

Doctrina

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competencia para entender en el caso por vía de la instancia previstaen el artículo 117 de la Ley Fundamental.

3. Procedencia del amparo mediante acciones conlectivas.78

Fallo Halabi.79

Se han creado jurisprudencialmente la acciones de incidencia colecti-vas por ley 26.361 del 2008 y la Corte les ha dado contenido sustancialy procesal en Halabi, Salas, Mendoza etc. Así ha dicho que derechosde incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos (art. 43de la C.N.) son ejercidos por el Defensor del Pueblo de la Nación, lasasociaciones que concentran el interés colectivo y el afectado.Rojas80aclara que el proceso colectivo no solo puede tramitar por víadel amparo. La característica esencial que distingue al amparo de otrasacciones, es que se trata de un proceso de índole protectorio de ahíque sea procedente cuando la arbitrariedad y la ilegitimidad aparezcanmanifiestas. Para la procedencia del amparo debe tratase de unavulneración ostensible de garantía constitucionales, pues la razón deser del amparo no es someter a la vigilancia judicial el desempeño defuncionarios y organismos administrativos, ni el control o acierto o errorcon que cumplen sus funciones, sino proveer el remedio adecuadocontra la arbitraria violación de los derechos y garantías reconocidospor la Constitución81

Desde nuestro punto de vista, la rapidez del tipo de procedimientopropuesto parece ser —por principio— contradictoria con la magnitude importancia de la cuestión que se presupone debe ventilarse dentrode una acción colectiva, a los fines de que se justifique la adopción dedicho tipo de acción judicial extraordinaria. Entre todas las limitacionesy dificultades que genera la aplicación de un proceso sumarísimo, o lasnormas que rigen la acción de amparo, a los pleitos de esta naturaleza,la imposibilidad de obtener una resolución previa a la excepción de faltade legitimación activa es una de las más importantes y criticadas. Laausencia de excepciones previas en el marco del amparo y del procesosumarísimo. Muchas de las normas que han dado impulso al conceptode acción colectiva propugnan la aplicación de procedimientos abrevia-dos, como el amparo y el proceso sumarísimo82

78 SOLA., Juan Vicente, ibídem.79C.S.J.N. Halabi, Ernesto c. P.E.N. Ley 25.873 DTO. 1563/04, LA LEY 02/03/2009 , 880 ROJAS, Jorge A, “El amparo y el proceso colectivo” en la Revista de Derecho Procesal,

Procesos Colectivos, 2011-2, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe 2011, pág. 101.81 VIEL TEMPERLEY, Facundo, Acciones colectivas: Dificultades prácticas LA LEY 15/05/

2008,1, LA LEY 2008-C ,996.82 AGUILAR, Mariano, “El amparo y la justicia ambiental”, con la colaboración de María Luján

Pérez Terrone, Presentación del Dr. Oscar H. Garzón Funes, Prólogo del Dr. Raúl Al Montenegro,Cathedra Jurídica Buenos Aires 2010.

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Aguilar82 lo califica como un proceso colectivo, que protege los intere-ses difusos o colectivos, pertenecientes a una serie indeterminada depersonas, no unidas por un vínculo jurídico determinado concerniente abienes invisibles.83

1. Competencia ordinaria. Amplitud de prueba. Extensión defallo.

La competencia judicial ambiental será la que corresponda a lasreglas ordinarias de la competencia. El acceso a la jurisdicción porcuestiones ambientales no admitirá restricciones de ningún tipo oespecie. El juez interviniente podrá disponer todas las medidasnecesarias para ordenar, conducir o probar los hechos dañosos en elproceso, a fin de proteger efectivamente el interés general85. Asimismo,en su Sentencia, de acuerdo a las reglas de la sana crítica, el juezpodrá extender su fallo a cuestiones no sometidas expresamente suconsideración por las partes.art. 32

2. Responsabilidad objetiva. Indemnización depositarse en elfondo de compensación.

El que cause el daño ambiental será objetivamente responsable desu restablecimiento al estado anterior a su producción. En caso de queno sea técnicamente factible, la indemnización sustitutiva que determinela justicia ordinaria interviniente, deberá depositarse en el Fondo deCompensación Ambiental que se crea por la presente, el cual seráadministrado por la autoridad de aplicación, sin perjuicio de otrasacciones judiciales que pudieran corresponder. Art.28. Asi lo sostieneGarrido Cordobera86

83 CASSAGNE, Juan Carlos. El amparo ambiental y la legitimación para accionar,LA LEY1997-A,56, Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Entre Ríos, sala I en lo penal(STEntreRios)(SalaIPenal) ~ 1995/06/23 ~ Moro, Carlos E. y otros c. Municipalidad de Paraná.AR/DOC/21443/2001.La disección del art. 43 de la Constitución Nacional conduce a reconocerque: a) Se amplía la legitimación pasiva al admitirse el amparo contra actos y omisionesprovenientes de los particulares; b) Se mantiene el criterio acerca de la legitimación que veníaexigiendo la jurisprudencia para ser parte en una acción de amparo individual al considerar quesolo se hallaban habilitadas a recabar la protección jurisdiccional sólo las personas afectadasen el círculo de sus intereses personales y directos (v. gr. casos “González Gass” y “Pardo”,resueltos por la sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso AdministrativoFederal de la Capital). En tal sentido, el art. 43 es terminante y solo concede la acción alafectado; c) Por último, se consagra una legitimación especial para accionar en defensa deintereses colectivos a favor del Defensor del Pueblo y las asociaciones de bien públicolegalmente reconocidas que propendan a la defensa en el caso, de los derechos que protegenal ambiente.

85 GONZALEZ ZAVALA, Rodolfo M, Nuestro incipiente proceso ambiental”, Revista deDerecho de Daños, pág. 189, 2011-1, Responsabilidad objetiva por el daño ambiental rubizal-Culzoni Editores, Santa Fe 2011.

86 GARRIDO CORDOBERA”, Revista de Derecho de Daños, pág. 127, 2011-1, Responsabilidadobjetiva por el daño ambiental rubizal-Culzoni Editores, Santa Fe 2011

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3. Responsabilidad civil o penal, independiente de la administra-tiva. Presunción iuris tantum de responsabilidad.

La exención de responsabilidad sólo se producirá acreditando que,a pesar de haberse adoptado todas las medidas destinadas a evitarlo ysin mediar culpa concurrente del responsable, los daños se produjeronpor culpa exclusiva de la víctima o de un tercero por quien no deberesponder. La responsabilidad civil o penal, por daño ambiental, es inde-pendiente de la administrativa. Se presume iuris tantum la responsa-bilidad del autor del daño ambiental, si existen infracciones a las normasambientales administrativas.

4. Legitimación para accionar87. Defensor del Pueblo, Asocia-ciones, Estado nacional, Provincial o Municipal88. Damnificadodirecto.

Producido el daño ambiental colectivo, tendrán legitimación paraobtener la recomposición del ambiente dañado, el afectado, el Defensordel Pueblo y las asociaciones no gubernamentales de defensaambiental, conforme lo prevé el artículo 43 de la Constitución Nacional,y el Estado nacional, provincial o municipal; asimismo, quedarálegitimado para la acción de recomposición o de indemnizaciónpertinente, la persona directamente damnificada por el hecho dañosoacaecido en su jurisdicción. Deducida demanda de daño ambientalcolectivo por alguno de los titulares señalados, no podrán interponerlalos restantes, lo que no obsta a su derecho a intervenir como terceros.Art.30.

5. Responsabilidad solidaria si no fuere posible determinar lamedida del daño; extensión a las autoridades de personasjurídicas.

Si en la comisión del daño ambiental colectivo, hubieren participadodos o más personas, o no fuere posible la determinación precisa de lamedida del daño aportado por cada responsable, todos seránresponsables solidariamente de la reparación frente a la sociedad, sinperjuicio, en su caso, del derecho de repetición entre sí para lo que eljuez interviniente podrá determinar el grado de responsabilidad de cadapersona responsable. En el caso de que el daño sea producido porpersonas jurídicas la responsabilidad se haga extensiva a susautoridades y profesionales, en la medida de su participación. Art. 31.

87 AMSLER, Eric, “El legitimado activo en el proceso de amparo ambiental, ¿Hacia una acciónpopular de ampro ambiental” en la Revista de Derecho Procesal, Procesos Colectivos, 2011-2,Rubinzal-Culzoni, Santa Fe 2011, pág. 101

88 ANDRADA, Alejandro Dalmacio,El Estado como legitimado activo en la defensa del ambiente.“, Revista de Derecho de Daños, pág. 251, 2011-1, Responsabilidad objetiva por el dañoambiental rubizal-Culzoni Editores, Santa Fe 2011

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6. Medidas cautelares.En cualquier estado del proceso, aun con carácter de medida

precautoria, podrán solicitarse medidas de urgencia, aun sin audienciade la parte contraria, prestando debida caución por los daños y perjuiciosque pudieran producirse. El juez podrá, asimismo, disponerlas, sinpetición de parte. La C.S. en los fallos Mendoza89, Halabi90, Salas91 haintervenido en forma directa reclamando el cese de los dañosambientales.

7. Las medidas precautorias y la tutela judicial efectiva.92

El proceso precautorio persigue como fundamento el principio de latutela judicial efectiva, con rango constitucional, debido a la incorporacióna nuestra carta magna del tratado de derechos humanos conocido comoel Pacto de San José de Costa Rica.

En ese sentido el art. 8, inc. 1º de la Convención Americana deDerechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), directamenteaplicable conforme al art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional pres-cribe; “toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantíasy dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal competente,independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en lasustanciación de cualquier acción penal formulada contra ella, o parala determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral,fiscal o de cualquier otro carácter...”.

Se trata de un derecho reconocido por la Constitución como conse-cuencia misma del Estado de Derecho, en el que se elimina la auto-tutela. Son los órganos judiciales quienes dirimen las controversias puesposeen el monopolio de la administración de justicia.

Enseña la doctrina que el derecho a la tutela judicial efectiva, genuinaexpresión al derecho a la jurisdicción contiene dos elementos:

a) una formal, consistente en un proceso constitucional que tuteledeterminados derechos y garantías;

b) otro sustancial, que procura que la cobertura jurisdiccional tengala suficiente celeridad, para que la pretensión esgrimida, no se torne

89 C.S.J.N. 08/07/2008, Mendoza, Beatriz Silvia y otros c. Estado Nacional y otros, LALEY23/07/2008, 7 AR/JUR/3913/2008.

90 C.S.J.N. Halabi, Ernesto c. P.E.N. Ley 25.873 DTO. 1563/04, LA LEY 02/03/2009 , 891 C.S.J.N. 29/12/2008, Salas, Dino y otros c. Provincia de Salta y Estado Nacional, Sup.

Adm.2009 (febrero) ,49, LA LEY 2009-A , 420, DJ 18/03/2009 , 660 ED 235, 1176, AR/JUR/17616/2008.

92 DJIVARIS, Jorge, El proceso cautelar y la tutela judicial efectiva como bases fundamentalesdel estado de derecho, Sup. Esp. Cámaras Federales de Casación. Ley 26.853 23/05/2013,65,AR/DOC/1751/2013.

Doctrina

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ilusoria o de imposible cumplimiento, dejando al justiciable en un totalestado de indefensión.

No es ocioso recordar que es en nuestra Carta Magna donde secristalizan los límites al poder del Estado, mediante la división de susfunciones; y es en definitiva nuestra Constitución Nacional la que apare-ce como valla fundamental para contener los impulsos y desvíosevitando caer en la ilegalidad, el abuso o el autoritarismo de turno.

Se puede advertir la importancia del proceso cautelar en los procesosconstitucionales para la protección de los derechos fundamentales,como el amparo, hábeas corpus y hábeas data, en los que la suspensiónde los actos (en sentido amplio) provenientes de autoridad o departiculares (en ciertos casos), constituye frecuentemente una decisiónprimordial, de tal suerte que sin su otorgamiento puede la vulneraciónser irreversible o mermar la eficacia del fallo protector, por lo que esnecesario en ciertos casos la dación de medidas cautelares no sóloconservativas, sino de carácter innovativas al coincidir en parte con entodo con la eventual sentencia estimatoria.

La tutela cautelar en relación con el derecho sustancial, constituyeuna tutela mediata, pues más que hacer justicia contribuye a garantizarel eficaz funcionamiento de la justicia. Si todas las providenciasjurisdiccionales son un instrumento del derecho sustancial que se actúaa través de ellas, en las providencias cautelares se encuentra unainstrumentalidad clasificada. Son un medio predispuesto para el mejoréxito de la providencia definitiva, que a su vez, es un medio para laactuación del derecho.

Así, el derecho a obtener una medida cautelar forma partenecesariamente del derecho a la tutela judicial. Mediante este derechose tiende a asegurar el cumplimiento futuro de la sentencia a dictar y siello no se da, entonces no podríamos hablar de una verdadera tutela.

La tutela cautelar se presenta desde la óptica del sujeto necesitadode tutela (“el justiciable”) como una auténtica garantía de obtener latutela efectiva y definitiva de sus derechos, en todos aquellos supuestosen los que el tiempo necesario para obtener la razón constituye fuentepotencial de ineficacia de aquélla.

8. Dictámenes emitidos por organismos del Estado. Fuerzaprobatoria.

Los dictámenes emitidos por organismos del Estado sobre dañoambiental, agregados al proceso, tendrán la fuerza probatoria de losinformes periciales, sin perjuicio del derecho de las partes a su

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impugnación. Art.33. Rojas comenta las dificultades probatorias delproceso ambiental.93

9. Sentencia. Efectos erga omnes.94

La sentencia hará cosa juzgada y tendrá efecto erga omnes, aexcepción de que la acción sea rechazada, aunque sea parcialmente,por cuestiones probatorias. Comadira y Lagarde adhieren a la tesisque propicia los efectos absolutos, esto es, erga omnes, de la decisiónjudicial que declara la inconstitucionalidad de una ley o la nulidad de unacto de carácter genera No hay margen para el error del efecto ergaomnes en las sentencias anulatorias, pues sería impensable sentenciascontradictorias del mismo tribunal 95García de Enterría señala que 96 laanulación de una disposición o acto, producirá efectos para todas laspersona afectadas hayan sido o no parte. Esto es: tienen un alcanceerga omnes. Quienes no han sido partes pueden promover incidentede ejecución para que ésta les sea aplicada según procedimientoincidental. Igual procedimiento y efectos debe aplicarse a los actos demasa, que refieren a los supuestos que una misma disposición oresolución administrativa sea objeto de una multiplicidad de recursos.Por ejemplo una regulación en materia de personal de valorescatastrales, impuestos sobre inmuebles etc. Los problemas se suscitanen materia tributaria y de personal al servicio de la Administración Pública.

93 ROJAS; Jorge A., Dificultades probatorios y excepciones en la defensa del ambiente”,Revista de Derecho de Daños, pág. 251, 2011-1, Responsabilidad objetiva por el daño ambientalrubizal-Culzoni Editores, Santa Fe 2011.

94 GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo, “Sobre sentencias constitucionales y la extensión ergaomnes”, L.L.8/8/2007. Los fallos de los tribunales constitucionales tiene efecto expansivo dela cosa juzgada, son retroactivas, obligando a la revisión de las situaciones pasadas como unamanifestación de justicia intrínseca al fallo.; afectan derechos consolidados, tiene efectosderogatorios o anulatorios de las leyes cuya inconstitucionalidad declaran. Las sentenciadictadas en los sistemas difusos no pueden tener efectos retroactivos, no afectan derechosadquiridos, hace solo cosa juzgada en la parte dispositiva. En la Argentina la sentenciaconstitucional puede alcanzar a terceros, si es que se los ha notificado y emplazado previamente;salvo en procesos colectivos o aquellos donde la tutela se dispensa hacia intereses difusos,donde los problemas de legitimación resuelven la crisis de identidad permitiendo la expansiónde la cosas juzgada. Quien quiera aprovecha los beneficios expansivos, debe concurrir a lostribunales y acreditar la personalidad que invoca.

95 COMADIRA, Julio Pablo, LAGARDE, Fernando M, “La cosa juzgada en el procesocontencioso administrativo”, en la obra colectiva “Tratado de Derecho Procesal Administrativo”,Juan Carlos CASSAGNE, Director, Tomo II, la Ley 2007, pág. 142, señala que la sentencia quedeclara la nulidad de un reglamento hace cosa juzgada respecto a la administración y losterceros que no fueron parte en el pleito, de modo tal que, en otro litigio, no puedan las partes,ni el juez plantear el debate sobre la legalidad de la norma.

96 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, RAMÓN FERNÁNDEZ, Tomás, Notas de Agustín Gordillo,1ra Edición Argentina, Thomson-Civitas, La Ley 2006, pág. 665.comenta el art. 72 párrafo 2 L.J.(ley de enjuiciamiento contencioso).

Doctrina

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Cuando la sentencia admita acciones de ilegitimidad por anulación denormas ilegales, tendrá efectos inmediatos, de carácter general, esdecir que no tendrá consecuencia sólo para la parte que lo ha interpuestosino también para todos lo que se encontraren ligado por la mismanorma invalidada judicialmente. Declarada la invalidez de una norma,la misma no podrá serlo solamente para el accionante sino que seráaplicable a todos los ligados por la misma norma invalidada. La sentenciano podrá asemejarse a un dictamen y menos a una simple opinión. Siel poder judicial ha enjuiciado la norma y ha resuelto que esta debe seranulada como tal deberá ser respetada. La sentencia siempre es unjuicio obligatorio. La experiencia sobre la ejecución de las sentencias,severa y detallista en los códigos locales, comprueba que el acatamientode los fallos no significa simplemente una cuestión de conducta personaly responsable de los funcionarios públicos; tampoco puede hablarse,en esta cuestión, de la supremacía del poder judicial sobre el poderadministrador, cuando lo que se trata es de imponerla validez de unanorma, fundada siempre en la jerarquía esencial de la Constitución (art.31). Los problemas que se podrían plantear son de temores de noobediencia, y el temor es sólo desconfías por la falta de la posiblegarantía.

Asimismo, en su Sentencia, de acuerdo a las reglas de la sana crítica,el juez podrá extender su fallo a cuestiones no sometidas expresamentesu consideración por las partes. Siempre que sean efectos colateralesdel daño demandando. No podía ser, creemos, sobre hechos que nofueron debatidos.