Divorcio y pensión alimenticia transfronterizos:Competencia y ley aplicable

Capítulo 2 Divorcio transfronterizo:ley aplicable

Índice 2. Divorcio transfronterizo: ley aplicable .............................................................. 3

2.1. Introducción .................................................................................................... 3

2.2. Ámbito de aplicación ..................................................................................... 4

2.3. Disposiciones de elección de ley relativas a la ley aplicable al divorcio y a la separación judicial ............................................................................................. 6

2.4. Disposiciones generales ............................................................................... 12

2. Divorcio transfronterizo: ley aplicable

2.1. Introducción

El REGLAMENTO (UE) N.º 1259/2010 DEL CONSEJO de 20 de diciembre de 2010, por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la ley aplicable al divorcio y a la separación judicial (Roma III), establece las normas aplicables a conflictos de leyes en materia de divorcio y separación judicial.

El Reglamento Roma III es el resultado de una cooperación reforzada en virtud de las normas del Tratado de la Unión Europea (TUE) y el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE). Como durante el curso de las negociaciones de la Propuesta presentada ante la Comisión quedó claro que había dificultades insuperables que hacían imposible toda unanimidad, tanto entonces como en un futuro próximo, se autorizó a un grupo de Estados miembros a adoptar el Reglamento, cuyos efectos únicamente se aplican entre ellos. El Reglamento Roma III, por consiguiente, únicamente es vinculante en los Estados miembros que participan en la cooperación reforzada, a saber: Bélgica, Bulgaria, Alemania, España, Francia, Italia, Letonia, Luxemburgo, Hungría, Malta, Austria, Portugal, Rumanía y Eslovenia. Los Estados miembros no participantes continuarán aplicando las normas aplicables a conflictos de leyes establecidas en sus sistemas nacionales de derecho internacional privado.

2.2. Ámbito de aplicación

El Reglamento Roma III se aplica en situaciones que implican un conflicto de leyes, es decir, en una situación internacional (véanse los artículos 1.1 y 16). Su finalidad es determinar la ley aplicable a l divorcio y la situación jurídica. No cubre la nulidad (artículo 1.2c) y sigue las normas vigentes en cada Estado miembro.

De conformidad con el apartado (10) del Preámbulo, debe haber coherencia entre el Reglamento Bruselas II Bis and Reglamento Roma III. Por consiguiente, Roma III únicamente determina la ley aplicable a la disolución o la relajación del vínculo matrimonial. No quedan cubiertas las cuestiones secundarias como el apellido de los cónyuges, los efectos del matrimonio en el patrimonio, la responsabilidad parental, las obligaciones alimentarias, y los asuntos relativos a fideicomisos y sucesiones que pudieran surgir en relación con el divorcio o la separación judicial (artículo 1.2).

El Reglamento Roma III, además, no determina la ley aplicable a asuntos preliminares, como la capacidad para contraer matrimonio o la existencia, la validez o el reconocimiento de un matrimonio (artículo 1.2).

La finalidad del Reglamento no es la armonización del derecho sustantivo ni obligar a los Estados miembros participantes a reconocer como matrimonio una unión contraída como matrimonio a fin de pronunciar un divorcio o una separación judicial. Por consiguiente, el artículo 13 dispone claramente que nada de lo dispuesto en el Reglamento obligará a los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros participantes cuyas legislaciones no consideren válido el matrimonio en cuestión a efectos de un procedimiento de divorcio a pronunciar una sentencia de divorcio en virtud de la aplicación del presente Reglamento. Esta disposición resulta relevante en particular en lo que respecta a los matrimonios del mismo sexo que pueden contraerse de forma válida en algunos Estados miembros. La referencia en el artículo 13 a la situación particular de Malta (“Nada de lo dispuesto en el presente Reglamento obligará a los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros participantes cuyas legislaciones no contemplen el divorcio… a pronunciar una sentencia de divorcio en virtud de la aplicación del presente Reglamento”) ha dejado de tener relevancia teniendo en cuenta la reciente introducción del divorcio en la legislación de Malta.

El Reglamento se aplica independientemente de la naturaleza del órgano jurisdiccional ante el que se interponga la demanda. De conformidad con el artículo 3.2 el término “órgano jurisdiccional” se aplicará a todas las autoridades de los Estados miembros participantes con competencia en las materias incluidas en el ámbito de aplicación del Reglamento.

Las normas de conflicto de leyes, incluidas en el Reglamento Roma III, son universales; es decir, la ley designada por este Reglamento se aplica aunque no sea la de un Estado miembro participante (artículo 4). La prueba de contenido del derecho extranjero sigue las normas procesales nacionales: en algunos Estados miembros, la ley se aplica de oficio, mientras que en otros, las partes deben alegar y probar el contenido del derecho extranjero. (para más información, veáse Cuestión D. 5 de las secciones nacionales).

El Reglamento Roma III entró en vigor el día siguiente a su publicación en el Diario Oficial, es decir, el 30 de diciembre de 2010. No obstante, no se hizo aplicable hasta el 21 de junio de 2012.

El Reglamento se aplica únicamente a las demandas interpuestas a partir del 21 de junio de 2012. Se puede consultar más información sobre las disposiciones transitorias, en especial en relación con los convenios, en el artículo 18.

2.3. Disposiciones de elección de ley relativas a la ley aplicable al divorcio y a la separación judicial

El capítulo II del Reglamento contiene las disposiciones uniformes relativas a la elección de ley en materia de divorcio y separación judicial, aplicables en los Estados miembros vinculados por la cooperación reforzada. Los Estados miembros no participantes continúan aplicando las disposiciones aplicables a la elección de ley establecidas en sus sistemas nacionales respectivos de derecho internacional privado. (para más información, consulte la cuestión A. 4 de las secciones nacionales).

Selección de disposiciones legales sobre la ley aplicable al divorcio y a la separación judicial

Convenios sobre la ley aplicable al divorcio y a la separación judicial

El Reglamento Roma III otorga a los cónyuges una elección de ley limitada. En caso de que no hubieran hecho uso de dicha posibilidad, o en caso de que su elección no fuera válida, el Reglamento establece disposiciones para determinar el sistema jurídico aplicable al divorcio o la separación judicial.

Leyes que pueden elegirse

En virtud del artículo 5, los cónyuges podrán convenir en designar la ley aplicable al divorcio y a la separación judicial, siempre que sea una de las siguientes leyes:

• La ley del Estado en que los cónyuges tengan su residencia habitual en el momento de la celebración del convenio.

• La ley del Estado del último lugar de residencia habitual de los cónyuges, siempre que uno de ellos aún resida allí en el momento en que se celebre el convenio.

• La ley del Estado cuya nacionalidad tenga uno de los cónyuges en el momento en que se celebre el convenio.

• La ley del foro.

La residencia habitual debe adoptar un significado autónomo. El TJE se ocupó de este concepto en relación con la norma de competencia en materia de responsabilidad parental establecida en el artículo 8 del Reglamento. De conformidad con la resolución del caso C-523/07, la residencia habitual ese corresponde con el lugar en el que se tenga cierta integración en un entorno social y familiar. El órgano jurisdiccional nacional debe establecer la residencia habitual, teniendo en cuenta todas las circunstancias específicas de cada caso individual.

Si uno de los cónyuges o ambos tienen la nacionalidad de más de un Estado, los cónyuges pueden elegir la ley de cualquiera de sus nacionalidades.

El convenio por el que se designe la ley aplicable podrá celebrarse y modificarse en cualquier momento, pero a más tardar en la fecha en que se interponga la demanda ante un órgano jurisdiccional. Durante el procedimiento también podrá establecerse un convenio, si la ley del foro así lo prevé y en virtud de las condiciones establecidas en dicha ley (véase cuestión A. 5 de las secciones nacionales).

Normas relativas a la validez material y formal

Los artículos 6 y 7 establecen normas relativas a la validez material y formal de dichos convenios en materia de ley aplicable.

El artículo 6 del Reglamento establece que la existencia y la validez de un convenio de elección de la ley aplicable y de sus cláusulas se determinarán con arreglo a la ley por la que se regiría el convenio en virtud del Reglamento si el convenio o cláusula fuera válido. No obstante, el cónyuge que desee establecer que no dio su consentimiento podrá acogerse a la ley del país en el que tenga su residencia habitual en el momento en que se interponga la demanda ante el órgano jurisdiccional, si de las circunstancias se desprende que no sería

razonable determinar el efecto de su conducta de conformidad con la ley aplicable al convenio.

El Preámbulo del Reglamento dispone claramente que “la elección informada de ambos cónyuges es un principio fundamental del presente Reglamento”. En el apartado (18) se dispone claramente que cada cónyuge sepa exactamente cuáles son las consecuencias jurídicas y sociales de la elección de la ley aplicable, ya que la posibilidad de elegir de común acuerdo la ley aplicable no debe afectar a los derechos ni a la igualdad de oportunidades de los cónyuges. Por esa razón, dice el Preámbulo, los jueces de los Estados miembros participantes deben ser conscientes de la importancia de que los cónyuges hagan una elección informada, con conocimiento de las consecuencias jurídicas del convenio que celebren para elegir la ley aplicable.

De conformidad con el artículo 7, el convenio se formulará por escrito y estará fechado y firmado por ambos cónyuges. Se considerará hecha por escrito toda transmisión efectuada por medios electrónicos que proporcione un registro duradero del convenio.

Es posible que en algunos Estados miembros haya otros requisitos relativos a dichos convenios, en particular si están incluidos, por ejemplo, en un contrato de matrimonio. También serán de aplicación otros requisitos formales de la legislación del Estado miembro participante en el que ambos cónyuges tengan su residencia habitual en la fecha de celebración del convenio. Si, en la fecha de celebración del convenio, los cónyuges tienen su residencia habitual en distintos Estados miembros participantes y si las legislaciones de ambos Estados disponen requisitos formales diferentes, el convenio será formalmente válido si cumple los requisitos de una de las dos legislaciones. Si, en la fecha de celebración del convenio, solo uno de los cónyuges tiene su residencia habitual en un Estado miembro participante y si la legislación de tal Estado establece requisitos formales adicionales para ese tipo de convenio, dichos requisitos serán de aplicación (véase cuestión A. 6 de las secciones nacionales para más informacion).

Ley aplicable al divorcio y a la separación judicial a falta de un convenio

Cuando no se elija la ley aplicable, se aplicará el artículo 8.

Según lo establecido en el artículo 8, el divorcio y la separación judicial estarán sujetos a la ley del Estado:

• En que los cónyuges tengan su residencia habitual en el momento de la interposición de la demanda o, en su defecto,

• En que los cónyuges hayan tenido su última residencia habitual, siempre que el período de residencia no haya finalizado más de un año antes de la interposición de la demanda, y que uno de ellos aún resida allí en el momento de la interposición de la demanda o, en su defecto;

• De la nacionalidad de ambos cónyuges en el momento de la interposición de la demanda o, en su defecto,

• Ante cuyos órganos jurisdiccionales se interponga la demanda.

La residencia habitual debe adoptar un significado autónomo. El TJE se ocupó de este concepto en relación con la norma de competencia en materia de responsabilidad parental establecida en el artículo 8 del Reglamento. De conformidad con la resolución del caso C-523/07, la residencia habitual ese corresponde con el lugar en el que se tenga cierta integración en un entorno social y familiar. El órgano jurisdiccional nacional debe establecer la residencia

habitual, teniendo en cuenta todas las circunstancias específicas de cada caso individual.

De conformidad con el apartado 22 del Preámbulo, la cuestión del tratamiento de los casos de nacionalidad múltiple debe regirse por la legislación nacional, respetando plenamente los principios generales de la Unión Europea. Las disposiciones de la ley nacional que dan preferencia a la nacionalidad del foro pueden provocar dificultades si los cónyuges tienen la nacionalidad de dos Estados miembros, ya que dicha preferencia podría considerarse contraria al principio de no discriminación por razón de nacionalidad.

Ley aplicable a la conversión de una separación judicial en divorcio

El artículo 9 dispone que la ley aplicable al divorcio será la que se haya aplicado a la separación judicial, salvo que las partes hayan convenido otra cosa de conformidad con el artículo 5. No obstante, si la ley aplicada a la separación judicial no prevé la conversión de la separación judicial en divorcio, se aplicará lo dispuesto en el artículo 8, salvo que las partes hayan convenido otra cosa de conformidad con el artículo 5.

2.4. Disposiciones generales

El Reglamento no incluye normas relativas a la alegación y la prueba del derecho extranjero. Las normas nacionales se aplicarán a este asunto como se indica en la cuestión D.5 de las secciones nacionales. No obstante, el apartado 14 del Preámbulo señala que la red creada por la Decisión 2001/470/CE del Consejo, de 28 de mayo de 2001, por la que se crea una Red Judicial Europea en materia civil y mercantil, podría desempeñar una función para ayudar a los órganos jurisdiccionales en relación con el contenido del derecho extranjero.

Toda referencia a la ley de un Estado debería interpretarse como una referencia a las normas jurídicas en vigor en dicho Estado, con exclusión de las normas de derecho internacional privado (artículo 11). El reenvío, por lo tanto, queda excluido.

El Reglamento contiene asimismo una cláusula clásica relativa al orden público. La aplicación de una disposición de la ley designada en virtud del Reglamento podrá rechazarse únicamente si dicha aplicación es manifiestamente contraria al orden público del foro (artículo 12).

Existe un cierto solapamiento entre la cláusula de orden público recogida en el artículo 12 del Reglamento y la disposición del artículo 10. Se establece que, cuando la ley aplicable con arreglo a los artículos 5 u 8 no contemple el divorcio o no conceda a uno de los cónyuges, por motivos de sexo, igualdad de acceso al divorcio o a la separación judicial, se aplicará la ley del foro.