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DISTRIBUCIÓN DE RIESGOS EN LOS CONTRATOS ESTATALES DE

CONCESIÓN DE OBRA PÚBLICA.

PRESENTADO POR: CRISTINA SÁNCHEZ OLAYA

TRABAJO DE GRADO PARA OBTENER EL TÍTULO DE ABOGADA

DIRETOR: MIGUEL MALAGÓN

UNIVERSIDAD DE LOS ANDES

FACULTAD DE DERECHO

BOGOTA, JUNIO 2012

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ISTRIBUCIÓN DE RIESGOS EN LOS CONTRATOS ESTATALES DE

CONCESIÓN DE OBRA PÚBLICA.

JUSTIFICACIÓN Y PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

En la contratación estatal, de acuerdo con el art. 3 del Código Contencioso Administrativo

y el art. 209 de la Constitución Política, yacen principios como la economía, celeridad,

eficacia, imparcialidad, moralidad, publicidad, defensa y contradicción. Ahora bien, estos

principios deben verse materializados en cada una de las etapas de la contratación estatal,

no sólo porque así está consignado en las leyes que lo regulan, sino también porque detrás

de los contratos que celebra el Estado hay un interés general, unas necesidades generales,

las cuales están en cabeza del Estado.

El Estado, entendido como un conjunto de instituciones que presta servicios de justicia, de

seguridad, de protección, de salud, etc., es un garante de derechos. Por lo tanto, en su

cabeza reside una serie de obligaciones como la de velar por el cumplimiento y la

satisfacción de la demanda de la población, o darle un manejo adecuado al erario público,

debido a que de este pende la inversión y efectiva realización de proyectos sociales y de

infraestructura, entre otros, con el fin de mejorar el bienestar de los ciudadanos y promover

un desarrollo económico a nivel local y nacional.

Ahora, si bien hay unas disposiciones y principios especiales que regulan la contratación

estatal, también es cierto, que la base de estos contratos se encuentra en el derecho privado.

Por lo tanto, por regla general se aplica el derecho privado, salvo aquellas materias que

estén expresamente reguladas y consagradas por la ley.

Sin embargo, hay materias que generan controversia, así como lo es la distribución de

riesgos en la contratación estatal, tal como lo afirma Eduardo Fonseca “La asignación o

distribución de riesgos en la contratación de obras públicas es un asunto que atañe tanto a la

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aplicación de criterios de conveniencia, como de legalidad”1, tal como lo desarrolla el

autor, se habla de criterios de conveniencia, toda vez que, dependiendo de a quién le sea

imputable el riesgo se determinará cuál de las partes debe asumir o pagar la diferencia entre

el costo de la obra, previsto al momento de la celebración del contrato, y el costo real de la

misma, una vez ejecutada.

Sin embargo, el problema surge cuando el mayor costo de la obra producto del riesgo, se

origina en razón a causas ajenas a la culpa de las partes. En estos casos,

“el derecho privado ha dado como solución, la revisión del contrato en

términos de equidad o su terminación anticipada, para el caso de que las

circunstancias imprevistas causen una “excesiva onerosidad” en el

cumplimiento de la prestación convenida[1]

. El derecho público ha adoptado

el mismo principio, rodeándolo de garantías para su operancia y

puntualizando que la pérdida de las utilidades del contratista estatal por

causa de circunstancias imprevistas no imputables al mismo, representa esa

situación de excesiva onerosidad que debe conducir a los ajustes necesarios

que restablezcan el equilibrio contractual. Esta y solo ésta es la diferencia

sustancial entre ambos regímenes”2.

El principio del equilibrio de la ecuación económica del contrato, garantiza la protección

del contratista quien adquiere una serie de derechos, debido a que celebra un contrato

bilateral, conmutativo y oneroso, lo cual, no permite que recaiga en cabeza del contratista la

responsabilidad de asumir riesgos que hagan más gravosa su situación. Sin embargo, en la

práctica ha sido a los contratistas a quien se le asignan riesgos que debe asumir el Estado y

no el contratista.

1 FONSECA PRADA, Eduardo. La Asignación o distribución de los riesgos en la contratación de obra pública. En:

Revista de Derecho Público. Universidad de los Andes. Facultad de Derecho. Ediciones Uniandes. No. 14. Bogotá: 2011. [1] C. de Co, art. 868 “Cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración de

un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de

una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podrá ésta pedir su revisión. El juez procederá a

examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenará, si ello es posible, los reajustes que la

equidad indique; en caso contrario, el juez decretará la terminación del contrato. Esta regla no se aplicará a los contratos

aleatorios ni a los de ejecución instantánea”. 2 Ibíd. Op cit. Fonseca, Eduardo.

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Por lo tanto, teniendo en cuenta la importancia de preservar los supuestos y principios de la

contratación pública así como es mantener el equilibrio económico del contrato, es

necesario revisar cada principio que rige la contratación estatal y los que hacen parte del

derecho privado que también puedan aplicarse por analogía a los contratos de la

administración y cada segmento que compone el proceso de adjudicación de un contrato

estatal, con el fin de determinar la efectividad de la aplicación de los principios en la vida

práctica.

MARCO TEÓRICO

Contratista como colaborador en la consecución de los fines estatales.

Así como lo afirma la exposición de motivos de la ley 80 de 1993, la administración

pública no puede actuar sino para el cumplimiento de finalidades de interés público, para la

satisfacción de las necesidades colectivas y el logro de los fines del Estado. La contratación

pública, en este orden de ideas representa una herramienta para ello.

De acuerdo con el art 3 de la ley 80 de 1993, que consagra:

“Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y

con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los

fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la

efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran

con ellas en la consecución de dichos fines.

Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar

contratos con las entidades estatales que, colaboran con ellas en el logro de

sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones”

Ahora bien, el artículo mencionado no sólo hace referencia a los fines de la contratación

estatal, sino que también, a las dos partes del contrato estatal, a saber, la entidad

administrativa contratante y el contratista particular y los fines que persiguen estos dos

actores, uno como contratante y el otro como contratado.

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El Estado, por su parte, como contratante persigue la consecución de los fines estatales3 y la

continua y eficiente prestación de los servicios públicos. Mientras que el contratista

particular, busca obtener una utilidad como contraprestación del servicio, así como si

estuviese celebrando un contrato con otro particular. La diferencia radica es en que la ley

lasigna una característica adicional al contratista, que consiste en la participación como

colaborador del Estado en la realización de sus fines.

El numeral 2° del artículo 5° establece que los contratistas "colaborarán con las entidades

contratantes en lo que sea necesario para que el objeto contractual se cumpla y que éste sea

de la mejor calidad”.

“Unida a esa finalidad, es clara la intención lucrativa que orienta la participación del

particular y la cual tampoco puede ser desconocida ni afectada por el Estado. La adecuada

comprensión de la finalidad de la contratación estatal garantiza la posibilidad de alcanzar

los propósitos que se tuvieron a la vista al tiempo de iniciar el proceso de la contratación.

Esta razón justifica la consagración explícita que de esa finalidad contempla el artículo 3°

del proyecto, la que se constituye, sin duda alguna, en la esencia de los derechos y deberes

a cargo de cada una de las partes contratantes”4.

El Estado, para darle cumplimiento a las finalidades de interés público y satisfacer las

necesidades colectivas de sus ciudadanos, celebra contratos con particulares, quienes actúan

como colaboradores en la consecución de estos fines. Sin embargo, el Estado no puede

desconocer ni afectar el ánimo lucrativo que lleva al contratista a celebrar el contrato. Pues

si bien, el móvil de la entidad debe radicar en el bien común y el interés público, no en

razones particulares ni personales, en el caso del contratista particular, el móvil que lo lleva

a contratar es la utilidad económica, es decir, una razón particular, personal. Lo que sucede

3 Tales como servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios,

derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y

en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la

integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. Art 2 Constitución Política de

Colombia. 4 Exposición de motivos de la Ley 80 de 1993. Publicado en la Gaceta del Congreso de la República el día 23 de

septiembre de 1992. Pág 15. Consultado el día 20 de abril de 2011. Disponible en línea en:

http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=7148

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es que debido a la trascendencia del objeto y fin último del contrato, el bien común, se

cataloga al particular como colaborador del Estado.

En este orden de ideas y en virtud del principio de igualdad, el contratista particular no

puede asumir cargas que correspondan al Estado, es un mero colaborador y ante todo, sigue

siendo un ciudadano que debe verse beneficiado al igual que los demás, por toda actividad

que realice la administración en desarrollo de los fines estatales y del bien común.

Citando lo dicho por la doctora Susana Montes “El contratista estatal (y el concesionario de

obra para infraestructura vial lo es) es un colaborador de la administración estatal en el

cumplimiento de su función pública, siempre destinada a la satisfacción del interés público,

común o colectivo; que como habitante del país debe colaborar con el mismo con las cargas

públicas, pero siempre en igualdad frente a los demás habitantes del territorio (artículo 13

C.N.) y, por lo mismo, no tendrá que soportar cargas adicionales o distintas cuando la

ejecución de obras públicas en beneficio común, requiere de mayores inversiones o costos

por hechos no posibles de prever o calcular al momento de contratar”5.

Este planteamiento también encuentra fundamento en los principios que rigen la

contratación estatal, principalmente en el del mantenimiento y permanencia de la ecuación

económica del contrato. Sin embargo, antes de entrar a profundizar en este analizaremos

características del contrato estatal de concesión de obra pública, para después si detenernos

en el mencionado principio.

Conmutatividad y aleatoriedad en el contrato de Concesión de Obra pública.

Teniendo en cuenta que: primero, al contrato de concesión que celebre la administración le

son aplicadas las disposiciones no sólo del Estatuto General Contratación sino también las

civiles y comerciales que correspondan a su esencia y naturaleza, según el artículo 40 de la

ley 80; y segundo, el móvil que lleva al contratista particular a celebrar un contrato con la

administración, consistente en un interés privado y con ánimo de lucro.

5 MONTES DE ECHEVERRI, Susana, en colaboración de Patricia Mier. Concesiones viales. La inadecuada distribución

de los riesgos, eventual causa de crisis en los contratos estatales de concesión de obra pública. En: Revista de Derecho

Público. Universidad de los Andes. Facultad de Derecho. Ediciones Uniandes. No. 11. Bogotá: 2000.

7

Encontramos que en primer lugar, el contrato de concesión es un contrato oneroso, de

acuerdo a la definición del Código Civil en el art. 1497, “cuando tiene por objeto la

utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno a beneficio del otro”. Si bien, las

partes del contrato estatal difieren en el móvil que los lleva a celebrar el contrato, es claro

que las dos partes tienen por objeto recibir una utilidad o beneficio con la celebración del

mismo.

Ahora bien, de los contratos onerosos surgen dos clases adicionales, a saber, los contratos

conmutativos y los aleatorios, art. 1498 C.C. “El contrato oneroso es conmutativo, cuando

cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo

que la otra parte debe dar o hacer a su vez; y si el equivalente consiste en una contingencia

incierta de ganancia o pérdida, se llama aleatorio”. La administración sólo puede celebrar

contratos conmutativos, esto en virtud, por un lado, de garantizar los principios de la

contratación pública como lo son el de transparencia, de economía y de responsabilidad, y

el deber asegurar el cumplimiento de los derechos de los contratistas, como el de “recibir

oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere

o modifique durante la vigencia del contrato” (num.1, art.5, Ley 80). Por el otro lado, el

erario público no puede someterse o dejarse al azar, toda vez que, el bien último que estaría

en juego es el bien común y el interés público, el cual tiene como fin su satisfacción, no su

puesta en riesgo.

Asimismo, la ley 80 de 1993, ratifica que la conmutatividad es una de las características

que se le asigna a los contratos estatales. Así como reza el art. 28 “En la interpretación de

las normas sobre contratos estatales, relativas a procedimientos de selección y escogencia

de contratistas y en la de las cláusulas y estipulaciones de los contratos, se tendrá en

consideración los fines y los principios de que trata esta ley, los mandatos de la buena fe y

la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos

conmutativos”.

No obstante, “en el Derecho Administrativo, las prestaciones recíprocas a cargo de las

partes, deben guardar una equivalencia según un criterio objetivo de igualdad o simetría en

el valor económico de las contraprestaciones, o un ideal de justicia conmutativa que impone

8

que el valor que reciba el contratista por las obras, bienes o servicios que le proporciona a

la Administración corresponda a iustum pretium del mercado”6.

Es decir, que la conmutatividad tiene un concepto con acepciones diferentes en el derecho

privado y en el público. En el primero, el juicio que se hace para establecer la

conmutatividad o no del contrato consiste en un juicio subjetivo, es suficiente que las partes

consideren que la contraprestación que van a recibir es proporcional a lo que se obligaron a

dar, hacer, o no hacer. En cambio, en el caso del derecho administrativo, se introduce un

criterio de objetividad, donde no basta la percepción de las partes de si lo que están

recibiendo como remuneración por la obra, bien o servicio brindado, es equivalente o no.

Por el contrario, es menester que dicha contraprestación corresponda al precio justo del

mercado.

En este orden de ideas, los contratos estatales y los de concesión de obra pública son

onerosos y conmutativos desde una perspectiva objetiva. Por lo tanto, no podrán ser nunca

aleatorios.

Principio del equilibrio económico y financiero del contrato.

El Consejo de Estado ha resaltado que “ha sido una constante en el régimen jurídico de los

contratos que celebra la administración pública, reconocer el derecho del contratista al

mantenimiento del equilibrio económico del contrato, como quiera que la equivalencia de

las prestaciones recíprocas, el respeto por las condiciones que las partes tuvieron en cuenta

al momento de su celebración y la intangibilidad de la remuneración del contratista,

constituyen principios esenciales de esa relación con el Estado”7. En la misma sentencia,

hace un recuento histórico sobre este principio, señalando la forma en la que fue

consagrado y afirma que fue la ley 19 de 1982 la que estableció “los principios de la

contratación administrativa que debía tener en cuenta el ejecutivo con miras a reformar el

decreto ley 150 de 1976 y expedir un nuevo estatuto. Allí se consagró el derecho del

6 ESCOBAR, Rodrigo. Teoría General de los Contratos de la Administración Pública. Editorial Legis. Primera Edición.

Bogotá: 1999. 7 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Consejero ponente: Ricardo Hoyos Duque.

Número de radicado: 73001-23-31-000-1996-4028-01(14577) Actor: Sociedad Pavimentos Colombia Ltda. Demandado:

Instituto Nacional de Vías. Bogotá 29 de mayo de 2003.

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contratista al mantenimiento del equilibrio económico del contrato, en tanto se previó el

reembolso de los nuevos costos que se derivaran de las modificaciones del contrato

ordenadas por la administración (art. 6º) así como el estimativo de los perjuicios que

debían pagarse en el evento de que se ordenara unilateralmente su terminación (art. 8);

principios posteriormente recogidos en los artículos 19, 20 y 21 del decreto ley 222 de

1983, que establecieron en favor de la administración los poderes exorbitantes de

terminación y modificación unilateral de los contratos, en los que se condicionó el

ejercicio de estas facultades a la debida protección de los intereses económicos del

contratista, otorgándole, en el primer caso, el derecho a una indemnización y, en el

segundo, el derecho a conservar las condiciones económicas inicialmente pactadas.

Sin embargo, no han sido éstas las únicas situaciones que se han tenido en cuenta para

restablecer el equilibrio económico del contrato, ya que otros riesgos administrativos y

económicos que pueden desencadenarse durante su ejecución y alterar las condiciones

inicialmente convenidas por las partes, habían sido desarrollados por la doctrina y la

jurisprudencia.

En efecto, se ha reconocido que el equilibrio económico de los contratos que celebra la

administración pública puede verse alterado durante su ejecución por las siguientes

causas: por actos de la administración como Estado y por factores externos extraños a las

partes.

El primer tipo de actos se presenta cuando la administración actúa como Estado y no como

contratante. Allí se encuentra el acto de carácter general proferido por éste, en la

modalidad de ley o acto administrativo (hecho del príncipe); por ejemplo, la creación de

un nuevo tributo, o la imposición de un arancel, tasa o contribución que afecten la

ejecución del contrato. Y en los factores externos, se encuentran las circunstancias de

hecho que de manera imprevista surgen durante la ejecución del contrato, ajenas y no

imputables a las partes, que son manejadas con fundamento en la teoría de la imprevisión.

10

Es necesario precisar la significación y alcance del principio del equilibrio financiero en el

contrato estatal, por cuanto, como lo pone de presente la doctrina, su simple enunciado es

bastante vago y se corre el riesgo de asignarle un alcance excesivo o inexacto. El

equilibrio financiero del contrato no es sinónimo de gestión equilibrada de la empresa.

Este principio no constituye una especie de seguro del contratista contra los déficits

eventuales del contrato. Tampoco se trata de una equivalencia matemática rigurosa, como

parece insinuarlo la expresión "ecuación financiera". Es solamente la relación

aproximada, el "equivalente honrado", según la expresión del comisario de gobierno León

Blum, entre cargas y ventajas que el cocontratante ha tomado en consideración; "como un

cálculo", al momento de concluir el contrato y que lo ha determinado a contratar. Es sólo

cuando ese balance razonable se rompe que resulta equitativo restablecerlo porque había

sido tomado en consideración como un elemento determinante del contrato”8.

A raíz de la conmutatividad “objetiva” y el “equivalente honrado”, que caracteriza los

contratos estatales, surge el postulado del equilibrio económico y financiero del contrato,

con base al principio de igualdad. El supuesto que antecede este principio es que hay unas

cargas que deben soportar la ciudadanía en general, sin embargo, hay otras que no está

obligado a soportar un ciudadano, en la medida que son cargas que están en cabeza del

Estado y al asumirlas el ciudadano, al soportar una carga superior a la que está obligado se

vulnera su derecho a la igualdad frente al resto de los ciudadanos. Situación que se presenta

cuando se rompe el equilibrio económico del contrato y el contratista se ve obligado a

sobrellevar cargas que no le corresponden, asimismo, los contratos estatales, especialmente

el de concesión de obra pública se caracteriza por su onerosidad. “Si bien el rol del

particular cuando celebra un contrato estatal es el de colaborador, también es incuestionable

su deseo de alcanzar una utilidad económica. Utilidad que debe preservarse y garantizarse

en todo momento. Por eso, el contratista afectado por circunstancias ajenas tiene el derecho

a ser restablecido en su interés económico. Precisamente el cabal reconocimiento de esa

posibilidad se ha denominado el mantenimiento del equilibrio económico y financiero del

8 Ibíd.

11

contrato”9. No obstante, la afectación sufrida debe cumplir con ciertos parámetros para

poder acceder al restablecimiento de la ecuación económica, así como veremos más

adelante.

La Sala de Consulta del Consejo de Estado, se pronunció al respecto en providencia del 11

de marzo de 1972, afirmando:

“La teoría jurídica moderna define con toda claridad la responsabilidad de la

Administración pública y en materia contractual la ha enriquecido con nuevas

concepciones que buscan justa y razonable armonía entre el interés público

que personifica la Administración y el interés de los particulares que prestan

directa o indirectamente su colaboración para el funcionamiento de los

servicios públicos o asumen su prestación.

El régimen del contrato administrativo descansa en dos ideas fundamentales:

si, de una parte, afirma la existencia a favor de la Administración de

prerrogativas exorbitantes de derecho común de los contratos, de otra,

reconoce el derecho del co-contratante al respeto del equilibrio financiero

considerado en el contrato.

"Ecuación Financiera. La regla de que los contratos deben ejecutarse de buena

fe no es exclusiva del derecho privado; es un principio general y, por lo tanto,

rige también en el administrativo. De ahí deriva que las potestades

excepcionales que posee la administración para adecuar la ejecución de los

contratos a los intereses públicos, no pueden significar el desconocimiento de

los derechos de quienes han contratado con ella. Esto se logra protegiendo el

resultado económico que perseguía el contratante, es decir, usando la

denominación generalizada en el derecho francés, la ecuación financiera del

contrato."

9 Exposición de Motivos de la Ley 80 de 1993.

12

"Dicho objetivo se alcanza de diversas maneras: negando a la administración el

derecho de modificar las cláusulas de contenido puramente patrimonial;

resarciendo al contratante de perjuicios que le causen las modificaciones,

ampliaciones o supresiones dispuestas por la administración; responsabilizando

a ésta por el incumplimiento de sus obligaciones etc.

"En todos los casos la situación del contratante debe ser finalmente tal que

pueda lograr las ganancias razonables que habría obtenido de cumplirse el

contrato en las condiciones originarias. (...)" (Sayaqués Lasso, Tratado de

Derecho Administrativo, págs. 570-571)”.

El equilibrio económico es un principio de la contratación estatal que se materializa en un

derecho para el contratista, quien como colaborador del Estado en la realización de sus

fines estatales y la satisfacción de las necesidades que demanda el bien común, no puede

verse obligado a soportar cargas que deben estar en cabeza del Estado, no de un particular,

toda vez que es un deber exclusivo del Estado, como lo afirma la doctora Susana Montes,

“las obras públicas en general y en especial las de infraestructura vial son responsabilidad

constitucional, indelegable y exclusiva del Estado (Ley105/93).

La protección y el derecho del mantenimiento de la ecuación financiera para el contratista

se encuentran consagrados en el numeral 1 del art. 5 de la ley 80:

“(…) los contratistas: 1o. Tendrán derecho a recibir oportunamente la

remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o

modifique durante la vigencia del contrato.

En consecuencia tendrán derecho, previa solicitud, a que la administración

les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto

de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean

imputables a los contratistas. Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento

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de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación

surgida al momento del nacimiento del contrato”.

Asimismo, a la vez que surge un derecho para el contratista, surge una obligación para la

entidad contratante, con el fin de garantizarle el derecho al contratista. Según el numeral 8

del art. 4 de la ley 80, dentro de los deberes de las entidades estatales, se encuentra el

siguiente:

“Adoptarán las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y

ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras

existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere realizado

licitación o de contratar en los casos de contratación directa. Para ello

utilizarán los mecanismos de ajuste y revisión de precios, acudirán a los

procedimientos de revisión y corrección de tales mecanismos si fracasan los

supuestos o hipótesis para la ejecución y pactarán intereses moratorios”.

El legislador, con base en los artículos citados y con el principio del mantenimiento y

permanencia del equilibrio económico y financiero del contrato, busca proteger y

garantizarle los derechos al contratista particular. Esta intencionalidad tiene como fuente la

asimetría que caracteriza la relación entre el Estado y los particulares.

Si bien, hemos abordado los presupuestos del principio del equilibrio económico del

contrato, ahora estableceremos las condiciones bajo las cuales se rompe tal equilibrio. Para

determinar la existencia o no de la ruptura de la ecuación contractual, debe partir

necesariamente de las condiciones e hipótesis tenidas en cuenta para la ejecución, así como

de las existentes alrededor de ellas, pues constituyen el extremo de comparación con las

reinantes al momento de sucederse la situación que se plantea como generadora de tal

ruptura10

. Las condiciones que se deben abordar son las de tiempo, modo y precio del

contrato, para así poder establecer y determinar los costos y la utilidad proveniente del

mismo para el contratista.

10 DÁVILA VINUEZA, Luis Guillermo. Régimen Jurídico de la Contratación Estatal. Aproximación crítica a la ley 80 de

1993. Editorial Legis. Segunda Edición. Bogotá: 2003. Pág. 491

14

El equilibrio económico del contrato se rompe, cuando por causas exógenas y ajenas a las

partes, es decir, que no le sean imputables a ninguna de las mismas, se alteran las

condiciones bajo las cuales el contrato fue celebrado, afectando los intereses del contratista

en principio. Sin embargo, el Consejo de Estado en Sentencia del 6 de septiembre de 1995,

ha señalado que “la conservación aritmética de las condiciones contractuales iniciales,

pueden variar no solamente contra los intereses del contratista sino también contra los de la

entidad contratante”11

.

En caso de que la causa le sea imputable a alguna de las partes, no habrá lugar al

restablecimiento de la ecuación económica y financiera del contrato. Por lo tanto, es

menester que para que se configure esta figura estén de por medio circunstancias anormales

y excepcionales. En palabras de Dávila, “la ecuación no se erige en una protección a

ultranza de todos los riesgos del negocio ni por tanto en un garantía absoluta de las

utilidades. Lo será para eventos anormales que escapen a lo habitual del negocio según la

especialidad del contratista, las circunstancias internas y externas que rodean la ejecución,

imprevisión de los efectos, etc.”12

.

En este orden de ideas, el hecho debe ser imprevisible por las partes, lo que a su vez, no

puede confundirse con el acápite para imprevistos, que son eventos que eventualmente

pueden surgir durante la ejecución de la obra debido a la naturaleza de la misma y

corresponden al álea normal de los contratos.

Toda esta serie de posibilidades referentes al álea normal del contrato de obra pública, debe

presentarlas el contratista al momento de hacer su propuesta u ofrecimiento para contratar

con el Estado, pues si bien, debe asumir algunos riesgos de carácter previsible, hay otros

que también asumirá el Estado, sin que ninguna de las partes pueda asumir los todos los

posibles riesgos que se presenten de una forma ilimitada. (art. 24 de la ley 80 de 1993). En

el caso en que el contratista, no incluya materiales que fuesen esenciales o previsibles y sus

11 Consejo de Estado. Sentencia del 6 de septiembre de 1995. C.P: Jesús María Carrillo Ballesteros. 12 Dávila. Op Cit. Pág. 493.

15

respectivos precios dentro de la propuesta, será una causa imputable a él, por lo tanto, no

habrá lugar a revisar la ecuación económica y financiera del contrato.

Lo mismo sucederá, según Dávila, cuando en el pliego de condiciones los términos de

referencia y exigencias planteadas por la entidad estatal tengan errores, de los cuales debió

percatarse el contratista diligente como conocedor y especialista en el objeto de

contratación. En este caso, concurrirán las culpas de la administración y del contratista

particular, por lo tanto, no habrá lugar a que restablezca la ecuación económica del

contrato.

Concepto que también lo ha ratificado el Consejo de Estado en providencia de 9 de mayo

de 1996, en la sección tercera, afirmando que: “La Sala no pretende desconocer que todo

contratista con el Estado, asume la obligación de soportar un riesgo contractual de carácter

normal y si se quiere inherente a todo tipo de contratación pública. Pero tampoco podría

admitirse que en una relación contractual de derecho público, el contratista deba asumir

riesgos anormales o extraordinarios, de suficiente entidad como para afectar la estructura

económica del contrato, como consecuencia inmediata de la pérdida del equilibrio

financiero del mismo, cuyo restablecimiento, en últimas corresponde disponerlo al juzgador

a falta de acuerdo conciliatorio en las partes”.

El Contrato de concesión de obra pública surge como respuesta a la necesidad del Estado

de buscar en el sector privado la financiación de la construcción de obras públicas y la

prestación de servicios a favor de la comunidad a partir de nuevas fuentes y recursos.

“En este contexto, la concesión de obra pública, (…) surgió como un contrato mediante el

cual el concesionario contratista desarrollaba la función estatal “por su cuenta y riesgo”,

esto es asumiendo el riesgo negocial propio del dueño de la obra” e inclusive el inherente a

las actividades de construcción y operación de la obra pública concedida. Entonces la

estabilidad o afectación de las utilidades esperadas por el contratista, a saber, su

remuneración en contraprestación a la realización de la obra, eran circunstancias donde “el

Estado no estaba llamado a prevenir o solucionar, salvo en los casos en que se presentara

16

lesión al concesionario por el hecho mismo de la entidad pública contratante o por la acción

de ésta en desarrollo de sus funciones legítimas”13

.

Teoría de la imprevisión

De acuerdo con la jurisprudencia y la doctrina, la teoría de la imprevisión se presenta

cuando en razón a situaciones extraordinarias, ajenas a la voluntad de las partes, de carácter

imprevisible, y posteriores a la celebración del contrato, se altera la ecuación financiera del

mismo en forma anormal y grave, rompiendo el equilibrio económico, pero sin

imposibilitar su ejecución. Esta figura proviene de la teoría francesa de la solidaridad de la

entidad estatal con su contratista, para que compense todas las pérdidas que haya tenido que

soportar o que deberá soportar de manera cierta14

. “El antecedente directo del principio de

equilibrio y permanencia de la ecuación contractual en los contratos del Estado, se

encuentra en un fallo del Consejo de Estado Francés del 30 de marzo de 1916, mediante el

cual por primera vez se dio aplicación a los contratos de la administración pública de la

teoría de la imprevisión, entendida como el advenimiento de hechos económicos

imprevisibles por las partes al momento de contratar que afectan la ecuación contractual

haciendo más onerosa y gravosa su ejecución para el contratista, con desequilibrio de la

conmutatividad que informa el contrato”15

. A partir de esto, la jurisprudencia colombiana

ha establecido cuáles son los requisitos específicos para que se de aplicación a la figura de

la teoría de la imprevisión, a saber,

1. La presencia de un hecho exógeno a las partes que se presente con posterioridad a la

adjudicación del contrato. Frente a este requisito, el Consejo de Estado ha precisado

que “no es dable aplicar la teoría de la imprevisión cuando el hecho proviene de la

entidad contratante, pues esta es una de las condiciones que permiten diferenciar esta

13 Ibíd. 14 MATALLANA CAMACHO, Ernesto. Manual de Contratación de la Administración Pública. Ley 80 de 1993. Una

explicación de sus principales instituciones a partir de la exposición de motivos de la ley; la jurisprudencia constitucional

y contencioso administrativa y la doctrina. Primera edición. Universidad Externado de Colombia. Bogotá: diciembre

2005. Pág. 236. 15 Ibíd.

17

figura del hecho del príncipe, el cual, como se indicó, es imputable a la entidad”16

.

Por lo tanto, el hecho que se concibe como exógeno, debe ser un hecho ajeno a la

voluntad de las partes, es decir que ninguna de las dos haya intervenido en el mismo,

ni sea responsable de su causación. Diferente a la figura del hecho del príncipe, donde

el hecho que rompe la ecuación económica proviene directamente de la entidad

contratante, así como es analizará más adelante.

2. Que el hecho altere en forma extraordinaria y anormal la ecuación financiera del

contrato. El Consejo ha sostenido que es de la esencia de la imprevisión que la

situación que afecte la ecuación sea catalogada como extraordinaria y anormal;

"supone que las consecuencias de la circunstancia imprevista excedan, en

importancia, todo lo que las partes contratantes han podido razonablemente prever. Es

preciso que existan cargas excepcionales, imprevisibles, que alteren la economía del

contrato. “El límite extremo de los aumentos que las partes habían podido prever (...).

Lo primero que debe hacer el contratante es, pues, probar que se halla en déficit, que

sufre una pérdida verdadera. Al emplear la terminología corriente, la ganancia que

falta, la falta de ganancia, el lucrumcessans, nunca se toma en consideración. Si el

sacrificio de que se queja el contratante se reduce a lo que deja de ganar, la teoría de

la imprevisión queda absolutamente excluida. Por tanto, lo que se deja de ganar no es

nunca un álea extraordinario; es siempre un álea normal que debe permanecer a cargo

del contratante"17

.

Como quiera que el punto crítico es deslindar el terreno de lo normal y de lo anormal,

MARIENHOFF señala que el álea "extraordinaria” o "anormal" es el acontecimiento

que frustra o excede de todos los cálculos que las partes pudieron hacer en el

momento de formalizar el contrato. Las variaciones de precios que provengan de

fluctuaciones económicas corrientes, constituyen áleas ordinarias; en cambio, pueden

constituir anormales o extraordinarias cuando provengan de acontecimientos

16 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Consejero ponente: Ricardo Hoyos Duque.

Número de radicado: 73001-23-31-000-1996-4028-01(14577) Actor: Sociedad Pavimentos Colombia Ltda. Demandado:

Instituto Nacional de Vías. Bogotá 29 de mayo de 2003. 17 Ibíd.

18

anormales, excepcionales y que, por tanto, no pudieron entrar en las previsiones de las

partes en el momento de contratar. Como ejemplo de estos últimos pueden

mencionarse las guerras, las crisis económicas, etc.18

3. Que el hecho no fuese razonablemente previsible por los contratantes al momento de

la celebración del contrato. En relación con la imprevisibilidad del hecho, cabe

precisar que si éste era razonablemente previsible, no procede la aplicación de la

teoría toda vez que se estaría en presencia de un hecho imputable a la negligencia o

falta de diligencia de una de las partes contratantes, que, por lo mismo, hace

improcedente su invocación para pedir compensación alguna. Esta exigencia también

está en consonancia con lo que a propósito de la responsabilidad por el hecho de la

ley, con fundamento en el daño especial, ha señalado la doctrina: debe tratarse de un

perjuicio que por su especificidad y gravedad, sobrepase los normales sacrificios

impuestos por la legislación19

.

Una vez se presentan estos requisitos, el Estado está llamado a proteger y garantizar el

mantenimiento económico de la ecuación financiera con la que se celebró el contrato. Sin

embargo, una parte de la doctrina difiere sobre la responsabilidad que recae en el Estado

frente a la eventual pérdida de las utilidades del contratista estatal, por causas ajenas a su

responsabilidad. Un planteamiento de esta posición la hace el doctor Hugo Palacios, en su

artículo La concesión y la teoría económica de los contratos, como crítica a la propuesta de

la doctora Susana Montes y Patricia Mier, donde afirma:

“La tesis expuesta en algunas sentencias del Consejo de Estado, que cita la

doctora Montes, según la cual no puede admitirse que en una relación

contractual de derecho público el contratista pueda correr el riesgo de

perder los beneficios, utilidades o provechos contractualmente

18MARIENHOFF, Miguel. Tratado de Derecho Administrativo. Ed. Abeledo-Perrot. III-A 3ª edición. Buenos

Aires:1992. Pág. 524 19Corte Suprema de Justicia de 7 de octubre de 1938; concepto 561 del 11 de marzo de 1972; sentencia de febrero de

1983, Exp. 4929; sentencia de 27 de marzo de 1992, Exp. 6353; concepto 637 del 19 de septiembre de 1994 y sentencia

del 7 de marzo de 2002, Exp. 4588.

19

presupuestados salvo cuando esa pérdida le sea imputable, tiende a colocar

al contratista estatal en una situación tan ventajosa que puede decirse que de

ella no goza, ni ha gozado contratista alguno en el mundo de los negocios

privados. (…) Naturalmente, las utilidades previstas son parte de los motivos

que el contratista tiene en cuenta al contratar, pero no se ve por qué deban

resultar protegidas si los riegos por cuya asunción se lo remunera se

convierten en siniestros”.

En otras palabras, el planteamiento del doctor Palacios, permite ver una inconformidad con

la protección concedida al contratista estatal, afirmando que se le otorga una posición

ventajosa de la que no hay precedente ni existencia en el derecho privado. Afirmación que

resulta cierta, toda vez que, la posición que asume el contratista estatal diverge claramente

de la que asume un contratista de los negocios privados. El contratista del derecho privado

no se expone a la efectiva aplicación de cláusulas excepcionales, de las goza el Estado en la

contratación estatal, asimismo, tampoco está sujeto a hacer uso de la excepción por

incumplimiento. Así como se mencionó arriba, en los contratos estatales el contratista es un

colaborador del Estado en la realización del bien común y de los fines estatales, razón por

la cual éste no puede oponerse al cumplimiento y la realización de los mismos y debe

cumplir con su obligación así se presente un incumplimiento por parte de la entidad

contratante. Esta serie de argumentos pro contratista estatal, los plantea el doctor Eduardo

Fonseca Prada, siempre que reconoce que el contratista al

“estar sujeto al ejercicio de las facultades o potestades excepcionales por

parte de la entidad pública contratante, vale decir, a la posibilidad de que el

contrato se modifique, interprete o termine unilateralmente y con fuerza

vinculante por la sola voluntad de la parte estatal, el contratista del Estado se

encuentra en condiciones de clara inferioridad y desventaja por comparación

con el contratista que actúa dentro de una órbita de derecho privado, por las

siguientes causas o razones, que enumero sólo a título de ejemplo:

20

- El tener como cocontratante una persona que en múltiples ocasiones puede

conjugar las funciones de parte y de juez, y actuar con autoridad guiado por

criterios del propio interés.

- El estar sujeto a la posibilidad de sanciones económicas y personales

(inhabilidad) de inmediata ejecución, frente a una inoperante posibilidad de

controvertirlas por vía jurisdiccional.

- La exigua operancia de la “exceptio non adimpletis contractus” en el

contrato estatal, que priva al contratista de la posibilidad de suspender el

cumplimiento de sus obligaciones ante situaciones de incumplimiento de su

contraparte contractual, que así se lo permitirían dentro de la esfera de los

contratos privados.

- El limitado acceso a una justicia arbitral (bajo el estado actual de la

jurisprudencia, no pueden someterse a la justicia arbitral, ni la legalidad ni

los efectos de los actos administrativos que se expidan en desarrollo del

contrato estatal).

- La dilación o demora para poder ejecutar al deudor estatal incumplido

(bajo la actual legislación, debe esperar un año y medio antes de poder

iniciar un proceso ejecutivo por las obligaciones incumplidas de la entidad

estatal.

- La inembargabilidad de bienes del deudor estatal (no son embargables los

recursos provenientes del presupuesto nacional)

- Las exiguas tasas de intereses que paga el Estado, por disposición legal, en

caso de incumplimiento.

21

En este orden de ideas, si bien es cierto que el contratista particular tiene beneficios que no

tendría al celebrar un contrato de derecho privado con otro particular, también es cierto que

cuando celebra un contrato con la administración se vuelve un blanco susceptible de

aplicación de las clausulas exorbitantes de las que goza el Estado. Por lo tanto, en virtud del

derecho a la igualdad, sí es importante que se reconozca la situación real y la posición de

inferioridad que ocupa el contratista particular frente al Estado en la contratación estatal. El

contratista no puede asumir cargas mayores, que le corresponden única y exclusivamente al

Estado, por ser un colaborador suyo en el cumplimiento de los fines estatales y el bien

común. Es decir, es menester la protección del contratista particular para garantizar sus

derechos y no hacer más gravosa su situación, cuando así lo amerite.

Hecho del Príncipe

Una de las causales de revisión y modificación de la ecuación financiera en los contratos

estatales, reside en lo que se ha catalogado como el Hecho del Príncipe. La ley 80,

identificó, por un lado, los actos imputables a la entidad contratante, y por otro, aquellos

proferidos por otras entidades públicas que pudiesen afectar el desarrollo normal del

contrato.

Así como lo sostiene la providencia del 27 de marzo de 1992 de la sección tercera del

Consejo de Estado,

“Es bien sabido que el equilibrio financiero de un contrato puede sufrir

alteración por un hecho imputable al Estado, como sería entre otros, el

conocido doctrinariamente como “hecho del príncipe” y determinante del álea

administrativa. Hecho, siempre de carácter general, que puede emanar o de la

misma autoridad contratante o de cualquier otro órgano del Estado. Si el

hecho es de carácter particular y emana de la misma autoridad pública

contratante, su manejo deberá enfocarse en función de la responsabilidad

contractual y no en razón de la teoría indicada.

22

(…)El fundamento de tal responsabilidad del Estado hacia su cocontratante,

basada en el hecho del príncipe radica en los principios de los artículos 16 y

17 de la Constitución nacional pues so pretexto de que cumpla el contrato

administrativo, al cocontratante se le estaría dando un trato desigual respecto

de los demás habitantes, ya que, a aparte de la normal general dictada afecta

los derechos individuales de tal cocontratante, al exigirle el cumplimiento del

expresado contrato haríase incidir sobre él una carga que no pesa sobre las

demás personas”.

El hecho del príncipe, sugiere que cuando la entidad contratante, en ejercicio de sus

facultades profiera un acto de carácter particular o general que llegue a alterar la ecuación

financiera del contrato, es necesario que se revise la misma, con el fin de proteger y

garantizar los derechos del contratista particular, quien no debe asumir mayores cargas en

beneficio del interés público y en detrimento de su patrimonio personal.

Según Benavides, esta figura la consagró el legislador en el art. 4 de la Ley 80 de 1993,

cuando estableció el deber general de las entidades estatales de evitar que sobrevenga una

mayor onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, y que para

ello deberán corregir el contrato en el menor tiempo posible. El doctrinante afirma que de

esta manera se “establece implícitamente una responsabilidad de la entidad contratante por

todos los actos que profiere, bien sea generales o particulares, y que conllevan cualquier

modificación de las condiciones de ejecución del contrato tornándolo más oneroso para el

contratista”20

.

Asimismo, el Consejo de Estado, en sentencia del 7 de marzo de 2002, se pronunció sobre

el hecho del príncipe, rectificando el deber del Estado de reconocerlo una vez éste afecte la

ecuación financiera del contrato. Sin embargo, afirma que debe revisarse cada caso en

forma particular, pues

20 BENAVIDES, José Luis. El Contrato Estatal. Primera impresión. Editorial Universidad Externado de Colombia.

Bogotá: 2002. Pág. 37

23

“no es acertado aseverar, por lo menos no bajo ningún juicio absoluto e

inmodificable, que los impuestos fijados por la ley no pueden constituir factor

que altere la ecuación económica de los contratos, pues ello puede resultar

contrario al principio de igualdad de cargas públicas”.

Razón por la cual, el desarrollo jurisprudencial colombiano ha acudido a la jurisprundencia

española, pudiendo transplantar los mismos supuestos que rigen la aplicación de la figura

del hecho del príncipe como causal del rompimiento del equilibrio económico del contrato,

a saber:

a. La expedición de un acto general y abstracto.

b. La incidencia directa o indirecta del acto en el contrato estatal.

c. La alteración extraordinaria o anormal de la ecuación financiera del contrato

como consecuencia de la vigencia del acto.

d. La imprevisibilidad del acto general y abstracto al momento de la celebración

del contrato21

.

Aunque dentro de los supuestos planteados no aparece la relación que debe existir entre la

entidad que expide el acto administrativo y la afectación de la ecuación económica del

contrato, éste es un requisito sine qua non para que se configure el hecho del príncipe. “La

Sala considera que sólo resulta aplicable la teoría del hecho del príncipe cuando la norma

general que tiene incidencia en el contrato es proferida por la entidad contratante. Cuando

la misma proviene de otra autoridad se estaría frente a un evento externo a las partes que

encuadraría mejor en la teoría de la imprevisión”22

.

Por otro lado, abordando los demás supuestos de la teoría, la Sala sostiene que la norma

debe ser de carácter general y no particular, toda vez que tratándose de un acto

administrativo de carácter particular se estaría ante el ejercicio de los poderes exorbitantes23

21 GASPAR ARIÑO ORTIZ. Teoría del equivalente económico en los contratos administrativos. Instituto de Estudios

Administrativos, Madrid: 1968. Págs. 266, 267 y 268. 22 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Consejero ponente: Ricardo Hoyos Duque.

Número de radicado: 73001-23-31-000-1996-4028-01(14577) Actor: Sociedad Pavimentos Colombia Ltda. Demandado:

Instituto Nacional de Vías. Bogotá 29 de mayo de 2003. 23 Art. 14, Ley 80 de 1993.

24

con los que cuenta la administración en el desarrollo del contrato (particularmente

el iusvariandi) y no frente al hecho del príncipe. Razón por la cual, para que pueda

determinarse la afectación de la ecuación económica del contrato por el hecho del príncipe,

es menester estar frente a un acto administrativo general.

Otro de los supuestos, consagra que la aplicación de la norma general debe acarrear una

afectación grave y anormal al contrato. Lo que significa que eventualmente pueden

presentarse alteraciones propias o normales del contrato, que no necesariamente

constituyen una causal de rompimiento del equilibrio económico del contrato. Pues como

es bien sabido todos los contratos cuentan con un álea que implica un cierto grado de riesgo

para las partes y en oposición a esto, el álea debe ser “anormal o extraordinaria, esto es

"cuando ellas causen una verdadera alteración o trastorno en el contenido del contrato, o

cuando la ley o el reglamento afecten alguna circunstancia que pueda considerarse que fue

esencial, determinante, en la contratación y que en ese sentido fue decisiva para el

cocontratante", ya que "el álea "normal", determinante de perjuicios "comunes" u

"ordinarios", aún tratándose de resoluciones o disposiciones generales, queda a cargo

exclusivo del cocontratante, quien debe absorber sus consecuencias: tal ocurriría con una

resolución de la autoridad pública que únicamente torne algo más oneroso o difícil el

cumplimiento de las obligaciones del contrato”24

. Sin embargo, la Sala reconoce que si bien

la regla establece que debe ser lo extraordinario y lo anormal, lo que da lugar a la revisión

de la ecuación, excepcionalmente “se acepta la responsabilidad por el hecho de la ley

cuando el perjuicio sea especial, con fundamento en la ruptura del principio de igualdad

frente a las cargas públicas”.

24 MARIENHOFF, Miguel. Tratado de Derecho Administrativo. Buenos Aires. Ed. Abeledo-Perrot. 1992. III-A 3ª

edición. P. 482. Cabe señalar que este fue el criterio acogido en la exposición de motivos presentada por el gobierno en el

proyecto de ley que luego se convirtió en ley 80 de 1993. Allí se dijo que uno de los supuestos que podían dar lugar a la

responsabilidad contractual del Estado, era "la expedición de una decisión administrativa que ocasione una verdadera

alteración o trastorno en el contenido del contrato, o cuando la ley o el reglamento afecten alguna circunstancia que pueda

considerarse que fue esencial, determinante, en la contratación y que en este sentido fue decisiva para el contratante"

(Gaceta del Congreso del 23 de septiembre de 1992. pag. 15). En: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso

Administrativo. Sección Tercera. Consejero ponente: Ricardo Hoyos Duque. Número de radicado: 73001-23-31-000-

1996-4028-01(14577) Actor: Sociedad Pavimentos Colombia Ltda. Demandado: Instituto Nacional de Vías. Bogotá 29

de mayo de 2003.

25

En cuanto a la imprevisión, la Sala considera que la expedición de la norma debe ser

razonablemente imprevista, debe ser algo nuevo para las partes, algo que no haya podido

ser previsible en el momento de la celebración del contrato.

Finalmente, concluye que respecto a los efectos derivados de la configuración del hecho del

príncipe, habiéndose demostrado el rompimiento del equilibrio financiero del contrato,

como consecuencia de la expedición de un acto administrativo general imputable a la

entidad contratante, surge para ésta la obligación de indemnizar todos los perjuicios

derivados del mismo25

.

El desarrollo jurisprudencial que ha hecho el país en materia del hecho del príncipe, se ha

visto influenciada por doctrina y jurisprudencia española, que ha permitido establecer

parámetros concisos acerca de las situaciones en que procede o no esta figura, sin embargo,

así como aborda el Consejo de Estado, queda claro que al momento de tomar una decisión

es el juez quien determina lo anormal y extraordinario de la medida, lo que le otorga mayor

discrecionalidad para la aplicación o no del hecho del príncipe en cada caso en particular.

Contrato de concesión de obra pública según la ley 80/93.

De acuerdo con el numeral 4 del art. 32, éste es un contrato que “celebran las entidades

estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación,

operación, explotación, organización o gestión total o parcial, de un servicio público, o la

construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al

servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada

prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y

bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que

puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le

otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en

general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden”. Sin

25 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Consejero ponente: Ricardo Hoyos Duque.

Número de radicado: 73001-23-31-000-1996-4028-01(14577) Actor: Sociedad Pavimentos Colombia Ltda. Demandado:

Instituto Nacional de Vías. Bogotá 29 de mayo de 2003.

26

embargo, los contratos de concesión vial tienen una normatividad especial, consagrada en

la ley 105 de 1993.

Distribución de los riesgos en los Contratos estatales de Concesión, en Colombia.

La asignación de riesgos en los contratos estatales de concesión de obra pública en

Colombia ha sido un tema controversial, debido a las diferentes posturas que ha asumido el

Estado frente a los contratistas particulares. Por eso, se ha clasificado la distribución y

asignación de riesgos en tres periodos dependiendo de la forma en que así se determine.

Estos periodos han sido llamados generaciones y el paso de una generación a otra,

significará variaciones importantes sobre quién debe asumir más y menos riesgos, si es el

Estado o el contratista.

Así como lo afirma el Consejo de Estado en providencia de 14 de abril de 2005, “[e]n

Colombia, las concesiones viales se han distinguido, de acuerdo con la fecha de su

otorgamiento, las vías nacionales objeto de las mismas y la estipulación de algunas

cláusulas producto de la experiencia estatal en este tipo de contratos, en primera, segunda o

tercera generación (…) Esta clasificación no es de orden legal, sino que obedece a políticas

gubernamentales para la planeación y el desarrollo de los principales proyectos viales del

país”26

.

Primera Generación

La primera generación surge, bajo el documento CONPES DNP-2597-UNIF-MOPT del 15

de junio de 1992, “Contratos de Obra Pública por el Sistema de Concesión”. Con base en

este documento el gobierno nacional inició el proceso de apertura de licitaciones con el fin

de entregar por el sistema de concesión, algunos proyectos para el desarrollo de la

infraestructura vial del país.

Estos contratos, como se mencionó arriba tienen como fuente la ley 105 de 1993,

específicamente su artículo 30 hace referencia al contrato de concesión y el 33 es sobre

garantías de ingreso, los cuales consagran,

26 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. CP: Gustavo Aponte Santos. Bogotá D.C. 14 de abril de 2005.

Rad. Número: 1636.

27

Art. 30 Del contrato de concesión. (…) El procedimiento para causar y

distribuir la valorización, y la fijación de peajes se regula por las normas sobre

la materia. La fórmula para la recuperación de la inversión quedará

establecida en el contrato y será de obligatorio cumplimiento para las partes.

Art. 33 Para obras de infraestructura de transporte, por el sistema de

concesión, la entidad concedente podrá establecer garantías de ingresos

mínimos utilizando recursos del presupuesto de la entidad respectiva.

Igualmente, se podrá establecer que cuando los ingresos sobrepasen un

máximo, los ingresos adicionales podrán ser transferidos a la entidad

contratante a medida que se causen, ser llevados a reducir el plazo de la

concesión, o utilizados para obras adicionales, dentro del mismo sistema vial.

Estas disposiciones no sólo regulan las garantías del mantenimiento de la ecuación

financiera y la protección del contratista particular como colaborador del Estado en

cumplimiento de sus fines estatales. Sin embargo, es a través de un documento CONPES

que se regula la aplicación e interpretación de éstos artículos. Para esta primera generación,

el documento CONPES que fija los lineamientos es CONPES DNP-2597-UNIF-MOPT del

15 de junio de 1992, “Contratos de Obra Pública por el Sistema de Concesión”.

Dentro de los contratos que hacen parte de esta primera generación encontramos “[u]na

modalidad de contratos de concesión vial (…), según los cuales se establecía el plazo de la

concesión, por ejemplo, de diez años y cada año se hacía un corte de los ingresos

destinados al concesionario, si no se alcanzaba la cifra máxima fijada, la entidad

concedente entraba a compensar el faltante (era la garantía de los ingresos mínimos, que se

pactaba conforme a la primera parte del art. 33 de la ley 105 de 1993), y si se sobrepasaba

ese máximo, el excedente constituía los llamados “ingresos adicionales”, los cuales, según

lo que se acordara, podían entregarse a la entidad concedente, o aumentar la remuneración

del concesionario y de esta manera, reducir el plazo de la concesión, o destinarse a obras

adicionales, para lo cual se debía hacer una adición al valor del contrato”27

.

27 Ibíd.

28

Durante esta etapa, la administración ofreció una serie de garantías y asumió riesgos que no

estaba en capacidad de asumir, con el fin de atraer a los inversionistas, lo que a su vez

generó graves inconvenientes debido a que no se tuvo mayor precaución a la hora de

establecer la matriz28

de los riesgos de la primera generación de concesiones, que estaba

concebida de la siguiente manera:

El haber establecido la asignación de riesgos de esta manera, en la práctica se presentaron

una serie de falencias que fueron recogidas después por el Consejo de Estado en

providencia del 9 de Diciembre de 2004, donde se afirmaba que entre otros problemas, se

causaron los siguientes:

28Matriz tomada de: BORDA ÁVILA, Margarita. Tesis de grado: Concesiones viales como resultado de la evolución

histórica, política y económica de Colombia. Director: Fernando Mariño Ramírez. Pontificia Universidad Javeriana.

Bogotá: 2005. Pág. 56 Disponible en línea en: http://www.javeriana.edu.co/biblos/tesis/politica/tesis01.pdf

29

1. Demoras en el desembolso de las garantías causadas; Estas garantías no contaban

con un mecanismo que asegurara su liquidez, lo que ocasionó demoras en los

desembolsos mientras se surtían los trámites presupuestales. Por problemas de

programación presupuestal y debido a que la causación de estas garantías no

concordaba con la posibilidad de realizar pagos efectivos, también se tuvo que

pagar intereses corrientes e intereses de mora sobre estos muritos.

2. Demoras en la aprobación de las licencias ambientales.

3. Cambios en los diseños inicialmente establecidos que originaron inversiones no

previstas y mayores cantidades de obra, las cuales se imputaron a cargo de la

Nación, estos proyectos contaban con garantías ofrecidas por la Nación tanto de

ingreso mínimo como de sobrecostos de construcción, debido a que en el momento

en que salieron las licitaciones no se tenía la totalidad de los estudios de ingeniería

ni de demanda que permitieran que el inversionista asumiera los riesgos.29

4. Cambios en el inventario predial como consecuencia de la variación en los diseños

originales.

5. Retrasos en la adquisición y entrega de predios; problemas de concertación con las

comunidades que provocaron el establecimiento de tarifas diferenciales y por

consiguiente un impacto en el nivel de recaudo del concesionario que fue cubierto

por la administración.

6. En este tipo de concesiones la interventoría resultó muy limitada debido a la

autonomía de la concesión y los proyectos en general tuvieron una distribución de

riesgo considerada onerosa para el Estado, en especial lo relacionado con la

garantía de tráfico que debió atender la Nación por efecto de las disminuciones en

el que se había proyectado, las cuales resultaron muy cuantiosas.

29 CONPES 3045 de 1999

30

Adicionalmente, la estructura contractual de los proyectos de Primera Generación no

contempló algunos aspectos que eventualmente se presentaron, tales como sobre costos en

compra de predios, problemas con las comunidades y problemas para realizar cobro de

valorización.

En resumen, las condiciones bajo las cuales se planteó la distribución de riesgos en los

contratos de concesión resultaron considerablemente onerosas para el Estado, pues “en la

mayoría de los casos la incertidumbre de que un hecho se sucediera o no, en las mismas

condiciones de garantía ofrecidas, fue asumida por la administración como un riesgo a su

cargo, así por ejemplo en lo que tenía que ver con falta de estudios de tráfico o las

consecuencias derivadas de la obtención de la licencia ambiental. Pero en otras, la falta de

información determinaba la falta de concreción del riesgo y, por ende, quién debía

asumirlo”30

.

Los proyectos desarrollados en esta generación, “contaban con garantías de la nación tanto

de ingreso mínimo como de sobrecostos de construcción, en razón a que no se tenían los

estudios definitivos de ingeniería y el tráfico, no podía garantizar el retorno de la inversión

a los concesionarios, ello implicó que se generaran obligaciones hacia el Estado que por

efectos de liquidez no hacían posible el pago inmediato, generando altos intereses

financieros, tornando más gravosa la situación para el Estado”31

.

En esta primera generación se presentaron varios factores que agravaron la forma en que ya

se había hecho la distribución de riesgos. Se presentó desorganización, hubo una

administración negligente por parte de las entidades contratantes como los retrasos en la

adquisición y entrega de los predios, la ausencia de estudios previos, que son la base de la

obra pública y adicionalmente se dio una autonomía desbordada que no permitía realizar las

funciones de interventoría a cabalidad. Al final de cuentas, el balance fue un Estado

desorganizado que asumió mayores riesgos de los que realmente podía y estaba en

condiciones de soportar, sumado a una alta autonomía de los concesionarios, sin muchos

riesgos que soportar.

30 Laudo Arbitral. INVIAS Consorcio Santa Marta Paraguachón S.A. 24 de agosto de 2001. 31 BORDA ÁVILA, Margarita. Tesis de grado: Concesiones viales como resultado de la evolución histórica, política y

económica de Colombia. Director: Fernando Mariño Ramírez. Pontificia Universidad Javeriana. Bogotá: 2005.

31

Segunda Generación

De acuerdo a los resultados arrojados por la primera generación, surgió la necesidad de

replantear, modificar y regular situaciones que se habían presentado respecto de la

asignación de riesgos en los contratos de concesión anteriores.

La fuente de esta nueva generación es el documento CONPES – 2775 MHCD-DNP-UNIF-

UPRU sobre “Participación del Sector Privado en Infraestructura Física”. En este

documento se consagra que “[l]a definición y estructuración de los esquemas de

participación privada debe motivar a capitales privados, tanto nacionales como

extranjeros, a invertir en proyectos que desarrollen la infraestructura del país. A pesar de

los importantes desarrollos logrados, existen aspectos en los cuales las condiciones

actuales pueden ser mejoradas, en particular en relación con: 1) la asignación de riesgos;

2) el sistema de compensación; 3) el esquema de responsabilidades; 4) los aspectos

financieros; 5) la programación macroeconómica de los proyectos; 6) la protección a la

inversión; y 7) aspectos de tipo legal y procedimental. (…) adicionalmente, se buscará

licitar los proyectos con el mayor nivel de especificidad técnica y contractual posible, con

un esquema de riesgos definido previamente”.

En esta generación, así como lo establece el documento CONPES y la tabla que sigue

continuación, los riesgos fueron distribuidos de tal forma que el cesionario particular

empezó a asumir un número mayor de riesgos de los que asumía en la anterior generación.

Así como lo afirma el Consejo de Estado en providencia del 9 de diciembre de 2004, el

contrato de concesión “pasó de ser un contrato de segunda generación, donde el

concesionario asumía riesgos importantes, como el riesgo comercial y el constructivo, y

fijaba el plazo y condiciones esenciales del negocio, de manera que el plazo quedaba sujeto

al momento en que obtuviera el nivel de ingreso esperado en el proceso de licitación. Bajo

los términos de la modificación, se disminuyeron los riesgos para el concesionario, el plazo

de construcción de la obra fue sometido a condiciones suspensivas, se aumentó el aporte de

la Nación en la medida que se previó la constitución de otro peaje, cuyos recaudos en cada

una de las fases se sumarían para la etapa del cierre financiero y los bienes revertirían a la

32

Nación solo cuando se superaran los ingresos calculados, de modo que el plazo sería

variable, sujeto al volumen de ingresos que generara el proyecto o ingreso esperado.”32

En este orden de ideas, vemos que bajo estas condiciones el Estado estaba dejando de

asumir riesgos que no podía soportar, debido también al mejoramiento de los estudios

previos de ingeniería y tráfico que hacen que riesgos que antes fueran imprevisibles pasaran

a ser previsibles y por ende, distribuidos entre el concesionario y la entidad contratante. Es

decir, nos encontramos con una propuesta de Estado organizado y consciente de sus

capacidades y condiciones para soportar, con base en los estudios previos que representan

el mapa de la obra. A saber, la matriz33

de la distribución de los riesgos para la segunda

generación fue la siguiente:

32 CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA

Consejero ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA Bogotá, D.C. Diciembre 9 de 2004. 33 BORDA ÁVILA, Margarita. Tesis de grado: Concesiones viales como resultado de la evolución histórica, política y

económica de Colombia. Director: Fernando Mariño Ramírez. Pontificia Universidad Javeriana. Bogotá: 2005. Pág. 62.

33

El balance de los resultados arrojados por esta segunda generación, mostró que hubo una

diligencia por parte del Estado, que se vio reflejada en la mejoría de los estudios previos

del contrato, lo que incluye categorías como las del diseño, adecuaciones de ingeniería y

tráfico entre otras. Asimismo, también se logró una mejor coordinación por parte de las

entidades a la hora de contratar. El INVIAS, reconoce el avance de esta segunda

generación, pero también es consciente de las consecuencias que viene de la falta de

preparación y de diligencia del Estado en la primera generación, pues sostiene que “[a]ún

cuando los proyectos de Segunda Generación han presentado mejoras sustanciales en

cuanto a conceptos de asignación de riesgos y conceptualización legal y financiera, existían

todavía algunos aspectos que eran susceptibles de ser mejorados. Los proyectos de

concesión de Primera y Segunda Generación, partieron de unos diseños de ingeniería

basados en un horizonte de planeación alrededor de 20 años, con lo que el alcance de las

obras se definió de acuerdo al tráfico esperado al final de ese periodo. Lo anterior condujo a

que muchos de los proyectos resultaran sobredimensionados para las condiciones de tráfico

actuales”34

E decir que, si bien es cierto que en esta segunda generación mejoraron ciertos

aspectos, siguieron persistiendo algunos problemas con los contratos que hacían parte de la

primera generación. Adicionalmente, se presentaron nuevos problemas como los altos

riesgos geotécnicos en proyectos de construcción nueva con túneles y viaductos, entre

otros.

Tercera Generación.

Se da inicio a ésta última generación por medio del documento CONPES 3045 DE 1998, en

el cual se plasma la estrategia de privatización con la cual se buscaba superar las falencias

presentadas en las dos generaciones anteriores, para esto, el gobierno con una mayor

experiencia en el desarrollo de estos contratos y en los posibles riesgos que podían

acontecer modificó planteamientos anteriores “en cuanto a la estructura y asignación de

riesgos. Las concesiones viales de tercera generación tienen las siguientes características:

34 INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS. El Sistema de Concesión de Carreteras en Colombia I-II Generación. Bogotá:

INVIAS, 1997. Pág. 22.

34

a) Al igual que en los proyectos de segunda generación, el plazo de la concesión es variable

y ésta revierte al Estado en el momento en que el concesionario obtenga su ingreso

esperado.

b) El riesgo de construcción estará a cargo de la concesión, exceptuando el caso de alto

riesgo geológico (Túneles).

c) Para el caso de predios, la gestión de la compra estará a cargo del concesionario, y la

expropiación y mayor valor a cargo del INVÍAS.

d) En cuanto a las licencias ambientales, éstas deben existir antes de empezar la

construcción y en el caso de que se deban modificar, esta gestión estará a cargo del

concesionario.

En los contratos de concesión de tercera generación, se pactan dos variables o condiciones

jurídicas aplicables consecuencialmente: La primera establece que si el concesionario

obtiene el ingreso esperado dentro del plazo estipulado, en ese momento se produce la

terminación del contrato de concesión. Y la segunda, que al vencimiento del plazo, el

contrato se termina, independientemente de que el concesionario haya obtenido o no el

ingreso esperado. En ningún caso, se pactan garantías de la Nación en la forma prevista en

el art. 33 de la ley 105 de 1993.

Estas variables son consecuenciales, lo que significa que si la primera se presenta, es decir,

la obtención del ingreso esperado, el contrato se termina y no hay que esperar hasta el

vencimiento del plazo; pero si la primera no ocurre, sí es necesario que se dé la segunda, es

decir, el cumplimiento del plazo fijado, para que el contrato termine. En otras palabras, el

contrato finaliza cuando se alcance el ingreso esperado por el concesionario o cuando

llegue el vencimiento del plazo, lo que ocurra primero”35

.

35 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL. CP: GUSTAVO APONTE SANTOS. Bogotá

D. C., 14 de abril de 2005. Radicación número: 163

35

La Tercera Generación, muestra una mejor preparación por parte del Estado para celebrar

contratos de concesión de obra pública, a través de la implementación de nuevas

herramientas así como lo es la introducción del Criterio de Operación, mediante el cual se

busca estructurar proyectos que fomenten la realización integral de las obras e inversiones

en las carreteras concesionadas, logrando la maximización de los beneficios en la zona de

influencia del proyecto al menor costo posible. Asimismo, las dos generaciones anteriores

centraban su atención en la construcción y rehabilitación de la vía, sin prestarle mucha

atención a la última etapa, la cual es un punto neurálgico de la concesión. En cambio, el

objetivo de esta generación se centra en la actualización y modernización de la red de

carreteras, a estándares internacionales, lo que a su vez conduce a una proyección de varios

servicios a largo plazo, así como lo es el mantenimiento, los niveles de servicio y seguridad

vial de los usuarios, etc.36

Por otro lado, se aborda un panorama más amplio, donde no sólo

se es consciente de los riesgos y efectos que se pueden ocasionar en diferentes áreas a nivel

ambiental, económico y social, sino que también se busca procurar la maximización de los

beneficios en estas áreas. Situación que antes no era prevista.

De igual forma, todos los proyectos de ésta generación tienen de concesiones cuentan con

estudios fase III, lo que significa que incluyen licencia ambientales en trámite, fichas

prediales adelantadas, estudios técnicos de demanda de tráfico que contienen costos de

referencia de operación y mantenimiento de los proyectos, documentos licitatorios,

evaluaciones financieras preliminares, entre otros. Es decir, en esta tercera generación se

observa un Estado diligente, mucho más consciente de las condiciones en las que se

desarrollan los contratos y de su capacidad de asumir riesgos y distribuirlos con el

contratista.

La evolución de las generaciones en cuanto a la distribución de riesgos, de acuerdo con los

balances del INVIAS, DNP y el Ministerio de Transporte, se ve representada en el siguiente

cuadro obtenido en el CONPES 3107 del 3 de abril de 2001:

36 BORDA ÁVILA. Op. cit. Pág. 64.

36

CONCLUSIONES

La contratación estatal en Colombia se rige por principios como la economía, celeridad,

eficacia, imparcialidad, moralidad, publicidad, defensa y contradicción. Ahora bien, estos

principios deben verse materializados en cada una de las etapas de la contratación estatal,

no sólo porque así está consignado en las leyes que lo regulan, sino también porque detrás

de los contratos que celebra el Estado hay un interés general, unas necesidades generales,

las cuales están en cabeza del Estado. Esto se ve reflejado a la hora de hacer la distribución

y asignación de riesgos, en la aplicación de figuras jurídicas como el hecho del príncipe y la

teoría de imprevistos. En las cuales, el Estado está llamado a proteger y garantizar el

mantenimiento económico de la ecuación financiera del contrato, en cumplimiento también

del principio de igualdad y de las cargas públicas que deben soportar los ciudadanos.

Sin embargo, las instituciones arriba mencionadas responden a situaciones específicas y

concretas que se presenten durante el periodo de contratación y ejecución. Las otras

posibles situaciones, en el caso de la distribución de riesgos de los contratos de concesión

de obra pública se han regulado por medio de documentos CONPES que interpretan las

37

leyes y fijan los lineamientos por medio de los cuales debe hacerse esta distribución y

asignación de riesgos entre el Estado y el concesionario.

Ahora bien, debido a la amplia discrecionalidad de las normas sobre esta materia es que se

ha presentado una considerable variación, de tal manera que se han establecido tres

periodos de tiempo en los que se han visto marcadas tendencias respecto de los riesgos que

asumen las partes del contrato. Lo que genera eventualmente una vulneración al principio

de igualdad y a la seguridad jurídica, frente a los concesionarios de otras obras y sobre las

condiciones bajo las cuales fueron, son y serán distribuidos los riesgos.

Asimismo, teniendo en cuenta que quienes formulan el documento CONPES son el

Departamento Nacional de Planeación y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público,

puede establecerse que los riesgos son asignados de acuerdo a como así lo considere el

gobierno que esté de turno. Pues aunque estas entidades, son catalogadas como técnicas, su

norte lo fija la política nacional del Presidente que se encuentre en el mandato. Es decir,

aunque en principio esta asignación y distribución tiene un carácter técnico y objetivo, no

hay una forma de garantizar que realmente sea así en los contratos estatales, por el

contrario, a la hora de la formulación del documento intervienen influencias y

negociaciones que en muchas ocasiones responden a intereses particulares y no al general.

En este orden de ideas, la legislación que regula la distribución y asignación de riesgos, ha

resultado ser general y vaga, lo que a su vez ha permitido un amplio espacio de

discrecionalidad al Ejecutivo para determinar cuál es el manejo de los riesgos a partir de

criterios políticos y de conveniencia particular, que resultan ser desorganizados e

inconvenientes frente al interés general.

38

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