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DISCURSO INAUGURAL
LEiDO EN LA
SOLEMNE APERTURA DEL CURSO ACADEMICO
DE 1932 A 1933
ANTE EL CLAUSTRO
DE LA
UNIVERSIDAD DE BARCELONA POR EL DUCTOR
JOAQUIN DUALDE GOMEZ
CATEDRATICO
DE LA FACULTAD DE DERECHO
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llARCELONA
Imp Pap M Pelllcer bull Iuntaner 111
Teleacutefono 76132
1933
BlBlillUiexclilmr 0701724846
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LA ANALOGIA
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ILMO SENtildeOR
Sentildeores
Al excederme en el cumplimiento de mi deber reglamentario me he creado un problema
Calculeacute un discurso y al fluir del pensamiento y de la pluma he producido un libro que desborda la dosis tolerable en este acto La Universidad de Barcelona no puede lamentar este ingenuo fershyvor maacutes que por la modestia y desaderto del resultado y yo deshyseoso de ligar el total esfuerzo a esta solemnidad he creiacutedo lo maacutes discreto traer aquiacute un capiacutetulo dejando estrechamente unidos en servicio de la verdad el libro que es la labor efectiva y el discurso que era su signo
El pensamiento fundamental que ha desarrollado en el libro bajo el tiacutetulo de Una revoluci6n en la loacutegica del derecho ha sido el de que la interpretacioacuten del derecho positivo a consecuencia de que en las primeras fases de su evolucioacuten se le atribuye un origen divino conshyserva caracteres pre16gicos que determinan la intervencioacuten de eleshymentos mito16gicos y maacutegicos en nuestros razonamientos
La nota de emanacioacuten divina de la ley lleva consigo el supuesto de toda sede de perfecciones y entre ellas esta la de la previsioacuten omniscliente Pata resolver el conflicto que entrantildea la real impershyfeccioacuten de la ley que no alcanza a todos los casos posibles y la miacutestica creencia en su absoluto poder de previsi6n el espiacuteritu trashymiddotdicionalistaha creado entre otros recursos el de la analogiacutea El capiacutetulo en que me ocupo de ella-desde luego pendiente de publishycacioacuten-dice asiacute
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LA ANALOGIA
La analogiacutea es la maacutes genuina expresioacuten del viejo cO1cepto intershypretativo su intereacutes supera al del gramaticalismo y la labor de desenmascararla hasta dejar al descubierto su antediluviana armashyzoacuten mental requiere mayor esfuerzo
El gramaticalismo tiene por 10 reguiar aliados que contribuyen a desvalorizarlo una cierta inocencia juriacutedica pereza mental autoshymatismo curialesco La analogiacutea ofrece notoriamente atenuados esshytos vicios la practican espiacuteritus que han penetrado en las esencias juriacutedicas de las instituciones teacutecnicos eminentes y sagaces y por 10 tanto va blindada con el prestigio y la exquisita labor de sus defensores
Si la criacutetica del tradicionalismo quedara reducida al abuso de 10gt instrumentos gramaticales sin dejar de ser uacutetil apenas justi shyHcariacutea la publicacioacuten de un libro la analogiacutea toca maacutes de cerca a la complexioacuten del alma juriacutedica y a su tenacidad ancestral El grashymaticalista en nuestros diacuteas se averguumlenza de serlo niega sus haacuteshybitos perifeacutericos y ya no pretende elevar a teoriacutea el valor inequiacuteshyvoco de los signos verbales no quiere que pueda decirse con el sabio aacuterabe Ornar Khayyam que la ciencia de los hombres es pashylabras de este modo rinde tributo externo a una verdad que no practiacuteca se condena a siacute mismo y empuja insensiblemente a su meacuteshytodo hacia el plano inclinado de la caducidad
No acontece 10 propio con la analogiacutea que se describe en los libros se defiende filosoacuteficamente y se practica con vigorosos asenshytimientos interiores
El gramaticalismo estaacute herido de muerte La analogiacutea estaacute en pie y lucha
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iquestQueacute es amuacuteogia Ante todo en funcioacuten interpretativa es un procedimiento preloacutegico No pertenece a nuestra economiacutea mental soacutelol encaja en los meacutetodos discursivos salvajes y es por lo tanto un elemento residual cuya fuerza estriba en ser una onda histoacuteshyrica mantenida por la tradicioacuten y la herencia psicoloacutegica El jurisshyconsulto siente que el imperio de la analogiacutea estaacute fortalecido por el instinto pero no repara en su filiacioacuten selvaacutetica
Mediante la analogiacutea un caso que no estaacute en la Ley se resuelve consideraacutendolo comprendido en la Ley Lo legalmente imprevisto se afirma que estaacute previsto en uniexcl precepto donde no se le previoacute
Se trata pues de un fenoacutemeno en el que actuacutea la Ley de Parshyticipacioacuten de un procedimiento maacutegico Una cosa no estaacute y estaacute al mismo tiempo quebrantando el principio de contradiccioacuten un conflicto de intereses no estaacute previsto por una norma no obstante 10 cual se la aplica para que produzca un efecto de q~e ella no puede ser causa 10 cual contrariacutea el principio de casualidad
En pugna (los axiomas loacutegicos sobre los que semiddot desenvuelve nuestromiddot pensamiento y el principio miacutetico de que la Ley tiene un infinito radio de accioacuten los axiomas sucumben ante el mampto La fuerza de Ul1 argumento decisivo es vencida por la fuerza de una universal creencia
Es curioso que ante la laguna legal que levanta el problema el alma preloacutegica opone su impermeabilidad y acaba por declarar que el vaciacuteo no existe A esas tesis contradictorias opongo estas dos taushytologiacuteas
A) Cuando en la Ley no existe un precepto debe declararse que no existe
B) Cuando en la fLey no estaacute prevista la solucioacuten de un proshyblema debe acudirse a otra fuente de derecho que 10 resuelva y no a la Ley donde no estaacute resuelto
Para desconocer estas claras verdades y justificar la tradicioacuten de un meacutetodo forjado en principios contrarios a nuestro actual pensar se han construido razonamientos seductores y el quid pro quo ha entrado en escena No hay falsa religioacuten que 110 tenga una sugestiva exterioridad arquitectoacutenica de piedras y de ideas
A fin de seguir los zigzags por que na sido conducida la noshyicioacuten de la analogiacutea sin perder la directriz del criterio expuesto conviene que vaya anteponiendo los caracteres loacutegicos de este meacute~ todo a la exposicioacuten de cada uno de los escamoteos inconscientes
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que se han realizado en torno de eacutel para cohonestar su uso inadeshycuado La loacutegica ha pretendido tutelar una concepcioacuten preloacutegica y esto ha dado lugar a substituciones que precisa descr~bir
La analogiacutea es una induccioacuten incompleta va de lo semejante a lo semejante (1) pero sin contar con la certeza derivada de un principio de causalidad o de una relacioacuten de fundamento a fundashydo previamente establecida Stuart MilI (2) describe y distingue el procedimiento de este modo La diferencia se encuentra en que en el caso de una induccioacuten completa se ha debido previamente por una comparacioacuten regular constatar un viacutenculo invariable entre la propiedad o las propiedades comunes y la propiedad dada mienshytras que en 10 que se llama un razonamiento analoacutegico esta trabashyzoacuten no ha sido demostrada Noi ha habido lugar de poner en praacutecshytica el meacutetodo de diferencia ni el meacutetodo de concordancia y el argumento de analogiacutea se reduce a laconcusioacuten siguiente Es maacutes verosiacutemil que un hecho m reconocido verdadero de A sea verdashydero tambieacuten de B si B se parece a A en algunas de sus propieshydades (aunque no haya ninguna conexioacuten conocida entre m y estas propiedades) que si ninguna semejanza pudiera establecerse entre B y un objto cualquiera poseyendo el atributo mNatur~lmente la condicioacuten requerida para este argumento es que se ignore si las propiedades comunes a A y B tienen cualquier suerte de conexioacuten con m Como ejemplo de analogiacutea presenta Stuart Milll el de sushyponer que haya habitantes en la Luna por las semejanzas de forma y movimientos con los de la Tierra En nuestros tiempos preOC1lpa y se suele establecer la relacioacuten de analogiacutea con el planeta Marte en el cual tambieacuten su forma sus movimientos su distancia del Sol y la atmoacutesfera que le envuelve nos hacen pensar en la existencia de habitantes a semejanza de la Tierra que no debe haber sido una excepci6n privilegiada del Cosmos Pero si tuvieacuteramos conocimiento de las causas generadoras de la vida orgaacute11ica y las hubieacuteramos comprobado en Marte al igual que en la Tierra la afirmacioacuten de
(1) Geny Science et ]1eohnique en droit priveacute positif paacuteginas 157 y 158 define tambieacuten la analogiacutea de un modo parecido El traacutensito de 10 mismo a lo mismo o la conclusioacuten de 10 semejante por 10 semejante a la hase de procedi mientos intelectuales que contribuyen a la elaboracioacuten juriacutedica No creo adshylIuacuterble la primera parte de esta definicioacuten porque el traacutensito de 10 mismo a lo mismo implica identidad del caso que se investiga con otro investigado y exshycluye por 10 tanto la analogiacutea cuya naturaleza y flaqueza tienen por caracteriacutesshytica apoyarse en una mera semejanza
(2) Systeme de Logque Deductive et Inductive Tomo tI paacutegs 84 y 85
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la existencia de habitantes no seda por analogiacutea sino en virtud de un razonamientu garantizado por el principio de causalidad
En defillitiva en la analogiacutea la simple semejanza parcial estashyblece una soldadura entre las cosas o entre los hechos parecidos convirtieacutendolos en una misma cosa o en un mismo hecho y trashytando lo semejante como si fuera ideacutentico Es lo vario representado como uno por la sospecha de que en definitiva en ciertas propieshydades que interesan puedan ser ideacutel1ticos La relacioacuten de lo semeshyjante a lo semejante es dh-ecta j entre los dos hechos o ltosas va una liacutenea recta mientras que en otros casos la liacutenea asciende de un hecho o cosa a un principio general y del principio general al otro hecho o cosa quedando asiacute trazado un aacutengulo mental
Con razOacuten dice Vecchio (1) La doctrina comuacuten en loacutegica que tiene su raiacutez en Aristoacuteteles distingue ya precisamente la) anashylogiacutea de la induccioacuten en que no va de lo particular a lo general sino de 10 particular a lo particular coordinado No puede por tanto en rigor construirse una verdad general por medio de la ~nalogiacutea laacutestima que este concepto tan preciso de la analogiacutea esteacute anterior~ mente desvirtuado por afirmaciones que disuenan de eacutel
El artiacuteculo 3 de las disposiciones preliminares del Coacutedigo Cishyvi~ italiano tambieacuten atribuye a la analogiacutea impliacutecitamente los misshymos caracteres Cuando una controversia no se puede decidir con una precisa disposicioacuten de la Ley se tendraacuten en consideracioacuten las -disposiciones que regulan casos semejantes o materias anaacutelogas Si el caso -permanece todaviacutea dudoso se decidiraacute seguacuten los principios generales del derecho Se ve claramente aquiacute que los principios gernerales del derecho no entran en funcioacuten cuando se trata de la analogiacutea y que por lo tanto eacutesta se desenvuelve sin maacutes princishypio que el de la semejanza de la cual surge la conclusioacuten
iquesty en doacutende habraacute de encontrarse la semejanza Faacutecil es deshyterminarlo En todo precepto puede distinguirse el hecho y la norshyma que se le aplica Nosotros no tenemos un teacutermino teacutecnico para expresar este elemento histoacuterico este supuesto de realidad que deshytermina y al que se aplica una prescripcioacuten Los alemanes le llaman Dhatbestand y los italianos Fattispecie Dado que lo inquerido es la norma 10 semejante no puede ser otra cosa que el hecho el Thatshybestand
(1) Los PrinCipios Generales del Derecho paacuteg 13
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Esto sentado 110S encontramos en condiciones de ver coacutemo el iexcl
concepto loacutegico de la analogiacutea ha sido sllbstitlliacutedo con indebida generalidad por un procedimiento loacutegico de otro orden pero per~ turbado por ella Se ha afirmado que la analogiacutea descansa en la ratio egis y en el principio ubi eadem egis ratio ibi eadem djspo~ sitio Asiacute Andreas van Thur (1) dice La analogiacutea en cambio con~ siste en hacer aplicacioacuten de una norma juriacutedica a un caso que no hallaacutendose comprendido en la letra de la Ley presenta una afini~
dad juriacutedica esencial con aquel que la Ley decide Este procedi~ miento que hay que practicar con tacto y prudencia responde al postulado ubi eadem le gis etc Ferrara dice (2) Analogiacutea es pues una correspondiente aplicacioacuten de un principio O un complexo de principios a casos juriacutedicamente semejantes Base de la analogiacutea puede ser o una disposicioacuten singular (analogiacutea legis) o un com~ plexo de principios juriacutedicos la siacutentesis de ellos el espiacuteritu del entero sistema (analogiacutea juris) La primeraacute forma es maacutes faacutecil se decide un caso no regulado seguacuten una ~orma que preside a un caso afiacuten ya decidido ubi eadem legis etc
Del mismo modo piensa Vecchio en el paacuterrafo a que antes he hecho alusioacuten (3) Merced a la analogiacutea el aacutembito de aplicacioacuten de las leyes se extiende maacutes allaacute del repertorio de casos originaria~ mente previstos con tal de que se trate de supuestos similares o afines a aqueacutellos y siempre que la ratio legis valga igualmente para los unos y para los otros Vander Eycken (4) comienza por recoshynocer que hay casos de analogiacutea en que no se contempla la ratio legis En muchos casos se ignora cuaacutel es la ra~oacuten de una disposishycioacuten sea que no se haya intentado analizarla sea que no se haya tenido eacutexito al hacerlo En la praacutectica se argumenta sin embargo por analogiacutea en las coyunturas de este geacutenero Se limita uno a conshytemplar el aspecto exterior de las hipoacutetesis en una forma global y en caso de semejanza se atribuye a la hipoacutetesis que no estaacute foro malmente resuelta una consecuencia anaacuteloga a la de la hip6tesis resuelta Ahora bien a esta analogiacutea que es la uacutenica la llama el autor la concepcioacuten empiacuterica de la analogiacutea como si este proceshydimieiexclto pudiera ser algo maacutes que un empirismo como si se pushy
(1) (2) (3) (4)
Parte General del Derecho Civil paacuteg 15 Obra citada volumen 1 paacutegina 228 Obra citada paacutegina 11 Meacutethode Positive de LlJlterpretatioll uric1iquerpaacutegs 304 y 305
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diera prescindir de que al llegar a ser experiencia o deduccioacuten que son firmezas loacutegicas cesa lo contingente o sea el enlace aleatorio tiacutepico de la analogiacutea
Los argumentos a simili y a fortiori derivados de la ratio legis que explica Vander Eycken como otros autores formando parte del cuadro de la analogiacutea no son razonamientos apoyados en la semeshyjanza su base es la identidad El caso no resuelto no se pone en contacto con la ratio legIacutes por semejanza con ella sino por encajar plenamente en el fundamento por ajuste matemaacutetico (1) De este modo surge la norma coincidente con un precepto pero no proshyducida al influjo de una semejanza sino por la fuerza operante de una maacutes alta premisa por la ratio le gis De aquiacute que algunos autoshyres han llegado a nabla de identidad con 10 cual se desploma toda la osamenta de la analogiacutea Asiacute Gianturco (2) dice La analogiacutea de la Ley supone plena identidad de ratione entre la cuestioacuten a remiddot solver y la Ley a aplicar y si eacutesta se basa en varias razones todas deben concurrir en el caso controvertido Guido Capitani (3) dice La analogiacutea es la combinacioacuten de dos elementos contrarios la idenshytidad y la diversidad en la aplicacioacuten de la Ley el procedimiento por analogiacutea resulta de la diversidad de los casos y de la identidad de principios para decidirlos Capiacutetani invoca el principio de ubi eadem est ratio y ve en la analogiacutea una coherencia de motivos
Al invocar la ratio legis la semejanza actuacutea soacutelo como un pd mum movenS es un excitante la flecha indicadora del camino Pero cuando el pensamiento se situacutea en el principio inmediato de otro precepto y desde eacutel elabora la coincidencia la igualdad de efectos por viacutea deductiva nos encontramos en el caso de que la existencia de habitantes en Marte se demostraraacute por haber hallado el princishypio comuacuten generador de la vida en ese planeta y en el nuestro
En suma partir de la ratio legis no es analogiacutea como se suele sostener sino una deduccioacuten por cierto caprichosamente atrofiada
Valen estas consideraciones definidoras hasta para aquellos que otorgan a la analogiacutea una funcioacuten creadora (4) Y escapan de esta
(1) Oertman-Gesetzeswang und Richterfrelheit paacuteg 27 relega a segundo lugar lo que llama semejanza formal
(2) Sistema di Diritto CiviJe Italiano Volumen r paacutegina 29 (3) Digesto Italiano Analogiacuteanuacutemero 31
(4) Savigny Derecho Romano ActuaI tomo r paacutegina 197 La determinashyclan del derecho por analogiacutea es suscepttble de dos grados a saber PrIacutemeroshyPuede presentarse una relacioacuten de Derecho enteramente nueva hasta entonce-s
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suerte a las dificultades que suscita el pretendido valor interpreshytativo de esa operacioacuten I
Como meacutetoao para interpretar auacuten es mayor la improcedencia La ratio Jegis sirve para ilumiIacutenar el precepto para explicar su sen~ tido per~ obrando siempre a traveacutes del precepto mismo En cuanto el inteacuterprete se pone en comunicacioacuten directa con la ratio Jegis iexcla no interpreta la Ley que es una red de preacuteceptos Si no iexclhay preshycepto no hay Ley y si no hay Ley no hay interpretacioacuten de la Ley ni interpretacioacuten de ella por analogiacutea
Ehrlich (1) advierte que la analogiacutea ha prestado grandes servishycios cientiacuteficos N o niego cuaacutento debe a ella el progreso y comshyprendo que pudiera formularse esta pregunta iquestpor queacute excluir a la analogiacutea de la ciencia del dereciacutelO cuando en otros oacuterdenes de investigacioacute~ ha dado tan excelentes resultados iquest Por queacute privar al derecho de un medio de avance Porque la analogiacutea aplicada a la interpretacioacuten de la iexclLey en el caso de existir laguna ejerce una funcioacuten enterameacutente distinta a aquella que ha desempentildeado en otras ciencias Si mediante un telescopio de gigantescas dimensioshynes o por nuevos inventos de la oacuteptica lograacuteramos contemplar a Marte a cien metros de distancia y descubr1eacuteramos que en eacutel no existen habitantes seriacutea trance de locura continuar por viacutea de anashy
r logiacutea sosteniendo que existen Tal es el caso de la analogiacutea aplishycado a la interpretacioacuten de la Ley cuando existen lagunas Sentada la verdad de que la Ley no preveacute un conflicto la analogiacutea que por viacutea de interpretacioacuten sostiene que se puede aplicar un precepto que no tiene en cuenta tal conflircto pretende por lIn procedimiento conshyjetural negar una verdad probada
(1) Opra citada paacutegina 351
desconocida y para la cual no existe en el derecho poaitivo ninguna institushycioacuten tiacutepica entonces se procura la creacioacuten de una inatitucioacuten en armoniacutea con el derecho existente
Dernburg Pandette Torno I paacutegina 99 La analogiacutea no se apoya sobre la voluntad de la Ley crea un derecho por semejanza de motivos
Ehr1ich Arcbiv lur die Civilistische Praxis Die juristische Logik paacutegi na 353 Tratando del poder creador de la analogiacutea dice Ella no es la resoshylucioacuten del legisladoraino del Juez
Geny Meacutetodo de Interpretadaacuten etc paacutegina 306 Siacuteguese que no pueltle tener la analogiacutea relacioacuten alguna con la interpretacioacuten propiamente dicha de la Ley si es que a eacutesta se sentildeala la misioacuten que le he asignado maacutes arribapor ser absolutamente incompatible con su fundamento esencial De modo que nos vemos en la necesidad de separar completamente la analogiacutea de la fuente foro mal que le suministra la materia de trabajo y hacer con ella uno de los maacutes seguros procedimientos de la libre inveitigacioacuten cientiacutefica
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La analogiacutea vahmiddot para investigar por procedimientos aproximatishyvos lo desconocido pero no para negar 10 evidenciado una cosa es investigar por analogiacutea y otra hacer que mediante ella 10 que no estaacute esteacute Lo primero es loacutegica 10 segundo magia
Otra objeci6n posible Demostrando que la analogiacutea no puede ser un meacutetodo interpretativo en el caso de existir lagunasl legales y demostrado que como meacutetodo creador a base de la ratio legis piershyde el caraacutecter de analogiacutea iquestno seriacutea conveniente apartar calificacioshynes y emancipando al espiacuteritu de los rigores teacutecnicos aceptar la aplicacioacuten del procedimiento loacutegico sea cualquiera su naturaleza
Para contestar a esta cuestioacuten es preciso tener ell cuenta que los defensores de la analogiacutea la dividen en dos clases
aiexclmiddotalogiacutea jushy
ris que para establecer la nueva norma se eleva a la totalidad de los principios generales del derecho y analogiacutea le gis que parte de un precepto determinado de la Ley a base de referirse a su fundashymento inmediato a la ratio legis (1) En cuanto a la analogiacutea jwriiS es de advertir que en uacuteltimo teacutermino al referirse al total organisshymo del derecho a todos los principios generales que 10 informan y a sus relaciones colocan al inteacuterprete en la posicioacuten del legislashy
(1) La distincioacuten no se encuentra en los jurisconsultos romanos y en este sentido es relativamente moderna Savigny obra citada tomo 1 paacutegishyna 198 dice Algunas veces la materia dada es una ley particular y entonshyces se dice que la decisioacuten se saca ex argumento pero ordinariamente deshybemos buscarla en las teoriacuteas de derecho formadas por viacutea de abstraccioacuten
Windscheia Tomo 1 nuacutemeros 2122 y 23 Distingue entre la analogia legal y la analogiacutea juriacutedica De la analogiacutea legal dice que le es licito reshyconocerle fuerza creadora de derecho soacutelo a condicioacuten de que en la expresioacuten del legislador se pueda middotencontrar si no una significacioacuten perfectamente coshyrrespondiente a su verdadero concepto al menos una manifestacioacuten in genere Respecto a la analogiacutea juriacutedica dice Hasta ahora he hablado de la interpreshytacioacuten de las singulares normas juriacutedicas como tales mas si consideramos las singulares normas juriacutedicas como pertenecientes a un todo juriacutedico surge la cuestioacuten ulterior sobre 10 que debe hacerse cuando esteacute todo presente lagunas o contradicciones se trata de conocer el verdadero concepto del todo juriacuteshydico como primeramente se trataba de conocer el verdadero concepto de las singulares normas juriacutedicas
Gianturco Obra citada volumen l paacutegina 29 La analogiacutea consiste en partir de un elemento ya subsistente que se ampliacutea y extiende a ud caso no contempladoiexcl Este elemento puede ser una Ley (analogiacutea de Ley) o los prinshycipios de todo el derecho positivo (analogiacutea de derecho)
En el mismo sentido Pacific Mazzoni Instituzioni di Diritto Civil Italiano volumen 1 paacuteginas 154 y 155
Capitani Digesto Italiano Analogiacutea Vecchio Obra citada paacutegina 12 Degni LlnterPretazione della Legge pagma 284 En cambio Rumpf Gesetz und Richter paacutegina 145 considera que esta
distincioacuten esta hecha por el placer de clasificar
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dor en la praacutectica de la teoriacutea de la libre investigacioacuten del derecho maacutes brevemente denominada del derecho libre y en este sentido no hay inconveniente en admitir el proccdiminto metodoloacutegico pero naturalmente en eacutel estaacute ia loacutegica entera en eacutel actuacutean todos los meacuteshytodos legiacutetimos y en su consecuencia la palabra y el concepto de analogiacutea se desvanece a no ser que vayamos a incidiacuter en la extrashyvagancia de llamar a toda la loacutegica analogiacutea
En cuanto a la analogiacutea legis no la considero admisible en ninshyguna funcioacuten en cuanto descansa en el principio abi eadem legis ratio ibi eac1em dispositio es decir en cuanto construye un razoshynamiento sea cualquiera la denominacioacuten que se le deacute arrancando no de todos los principios del derecho sin~ del principio inmediato determinante de un precepto de la ratio legisSi existe una laguna en la Ley el investigador seguacuten la analogiacutea legis debe elevarse tan soacutelo al primer estrato inmediato al precepto en el que anticipashydamente se piensa que tiene que terminar la operacioacuten De este modo se limita arbitrariamente el vuelo del jurisconsulto marcaacutenshydole una zona determinada donde debe detenerse no obstante que la ausencia de una disposicioacuten legal le deja en plena libertad El precepto legal que se considera semejante pero en donde no estaacute previsto el caso actuacutea como maacutestil de amarre de un cable corto que marca el radio de expansioacuten pero esto supone que hay algo en el precepto que se refiere al caso en estudio lo cual estaacute en contradiccioacuten con el pu~to de partida que es el vaciacuteo legal
-Por otra parte el principio inmediato que constituye la ratio legis es absurdo pretender que sea conocido sin interpretarlo j es decir sin estudiar sus principios superiores y su relacioacuten con los hechos praacutecticos y con los intereses contradictorios (1) o lo que es lo mismo no puede ser estudiado ni comprendido maacutes que situaacutenshydose en la posicioacuten de la analogiacutea juJis en la zona libre de los prinshycipis generales del derecho
En la praacutectica no se utiliza la analogiacutea elevando el pensamiento al orbe de los principios generales o a un principio ascendiente de primer grado Esto no es maacutes que una toilette de la loacutegica para dishy
(1) De aquiacute lateorla de la valorizacioacuten de los intereses que sostienen tanshytos autores como
Heck Gesetzesduslegung und Ilteressenjurisprudenz Pagina 195 Ruumlmelin WerturteUe und Willensentscheeidungen paacutegina 15
~chreir Die Interpletation des Gesetze und Reacutechtsgeschiifte paacutegina 9 y SIgUientes
sinmlar la preloacutegica una explicacioacuten que se da a siacute mismo la razoacuten de la presencia en su S(110 de un impulso maacutegico que no puede arshyticular en su sistema maacutes que invistieacutendolo de principios Lo que se practica es la contradictoria analogiacutea llamada empiacuterica por Vanshyder Eycken el traacutensito directo de 10 particular imprevisto al preshycepto semejante que no lo preveacute y la sensacioacuten de nsuficiencia se evita invocando el principio de ubi eadem ratIacuteo que aunque es la expresioacuten de un procedimiento incompleto pertenece al reacutegimen de nuestra loacutegica
Este recurso tambieacuten es maacutegico es el prestidigitador que coloca un reloj debajo de un pantildeuelo pero que 10 retiene en la mano Se afecta practicar un procedimiento de orden loacutegico y se practica otro de orden pre16gico se dice que se discurrJ en funcioacuten de la latio legis y se la deja al margen escoltada por palabras sin eficacia Unos ejemplos justificaraacuten el reproche
El artiacuteculo 582 del Coacutedigo Civil prohibe abrir ventanas balcones u otros voladizos semejantes sobre la finca de1 vecino si no se guarshyda la distancia de dos metros en las vistas rectas y sesenta centiacuteshy
l metros en las obliacutecuas nada se dice en eacutel de las azoteas de las cashysas y por 10 tanto en este punto se iquestdibuja una laguna e~ la Ley El problema lo resolvioacute el Tribunal Supremo en las Sentencias de 6 de junio de 1892 y 15 de diciembre de 1916 apliacutecoacute el argumento de analogiacutea a fartiod diciendo con relacioacuten al artiacuteculo 582 que al prohibirse lo menos se prohibe ro maacutes toda vez que la casa del demandante de igual modo que pudiera serlo desde un balcoacuten se domina y registra faacutecilmente desde la barandilla construiacuteda por los recurrentes en su terrado o azotea que por su extensioacuten y por la altura que tiene dicha barandNla equivale a un balcoacuteiexcliexcl de grandes dimensiones por 10 cual estaacute comprendida en la prohibicioacuten de la Ley
El Tribunal Supremo pues dado que desde un terrado se puede ver la propiedad del vecino y dado que existiacute~ una barandilla deshy110minoacutea esto balcoacuten grande Estudioacute di~ectamente las semejanzas de poder registrar la propiedad del) vecino y de existir una baranshydilla pero no se elevoacute a principios que habiacutea de extraerlos de los usos y praacutecticas de laiexcl distinta situacioacuten y del distinto destino de las cosas Tambieacuten a ras de tierra se puede colocar una barandilla y no obstante mgistrarse la propiedad deacutel vecino nadie pensaraacute que se trata del caso comprendido en el artiacuteculo 582 del Coacutedigo
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Civil Tampoco es faacutedl que se piense que los propietarios de dos azoteas contiguas se pueden compeler reciacuteprocamente a levantar un muro que impida la vista situacioacuten tan soacutelo prevista en Espantildea en las Ordenadones 58 y 65 llamadas de Sanctacilia que forman parte del Derecho catalaacuten aunque no de las praacutecticas catalanas Elevarse a un principio seriacutea recoger todas estas modalidades en un criterio que explicara la variedad de normas en cada caso o el prinshycipio Comuacuten a ellas Nada de esto hizo el Supremo dijo que una azotea con una barandilla era un balcoacuten se practicoacute la simple ltomshyparacioacuten de semejanzas y nada maacutes que esto Despueacutes de estas senshytencias la costumbre ha venido ratificando que entre los terrados middotno es razonable que existan ni ninguna persona normal lo leclama pan~des ciegas que los incomuniquen la vida ha desmentido a la analogiacutea
El comprador privado de la propiedad de la cOSa vendida por decisiones administrativas en virtud de derechos preexistentes a la venta iquestpodraacute exigir del vendedor la responsabilidad de evicCIacuteoacuten Como se trata de un ejemplo en el que lo que maacutes interes~ es la claridad me limito a nuestro derecho tai corno estaacute articulado en el Coacutedigo Civil prescindiendo del parecer de autores extranjeros algunos de los cuales bajo el influjo del meacutetodo tradicional han contestado afirmativamente aunque se ha de tener en cuenta que han laborado sobre textos de distinto aicance juriacutedico (1)
En nuestro Derecho Civil se describen de esta manera 10s reshyquisitos de la evicCIacuteoacuten 1-Demanda reivindicatoria basada en un derecho anterior a la venta (artiacuteculos 1481 y 1475) 2~Notificadoacutel1 al vendedor de la demanda a instancia del comprador en la forma prescrita por la Ley de Enjuiciamiento Civil bajo pena de quedar aqueacutel libre (artiacuteculo 1482) 3n-Sentenciamiddot condenatoria (art 1480)
No se advierte aquiacute referencia alguna a resoluciones administrashytivas Esto no obstante el Tribunal Supremo en sentencia de 5 de diciembre de 1925 entendioacute que debiacutea aplicarse la eviccioacuten a un caso en el que el comprador fueacute privado de los in~uebles adquishyridos en virtud de un apremio administrativo y de la subasta conshy
(l)Cuturi DelIa vendita deIla cessione eacute delIa permuta nuacutemerQ 94 Admite que la evicci6n puacuteeoa surgir como consecuencia de un~ decisioacuten de la autoridad administrativa
Guillouard Traiteacutes de la vente et de lechange Tomo r paacutegina 322 Laurent Obra citada tomo 24 nuacutemero 224 Baudry-Lacantinerie Leo Saignat Obra citada tomo 19 nuacutemero 351
Higuiente por CaU1eacutelS anteriores a la venta Faltaban el juez la senshytencia judicial el emplazamiento y el juicio seguacuten la Ley de Enshyjuiciamiento Civil pero el Supremo estimoacute que los requisitos exishygidos pr el Coacutedigo Civil estaban debintildeamente represermiddottados La demanda por el expediente administrativo incoado por la agencia ejecutiva La notificacioacuten al vendedor M M necesaria conforme a los preceptos 1481 y siguientes del Coacutedigo Civil por el conocishymiento que tuvieron M y S vendedor y comprador interviniendo eacuteste de acuerdo para formular la reclamacioacuten de terceriacutea adminisshytrativa etc
Como se ve esto es pura analogiacutea y aunque en otros razonashymientos anteriores de la misma sentencia se invoca el valor de los principios todo queda reducido a subrayar la atribucioacuten a un tershycero de la cosa vendida (hecho objeto de comparacioacuten) asiacute como que debe ser indemnizado el comprador que paga y no recibe el objeto vendido 10 cual ademaacutes de ser de buen sentido no centra verdaderamente la cuestioacuten en 8US fundamentos teacutecnicos y en sus consecuencias praacutecticas Si los artiacuteculos 1480 y siguientes se aplishycan a las privaciones de dominio procedentes de la administracioacuten habraacute ocasiones en que por la naturaleza del procedimiento por la urgencia o por el criterio del funciollario administrativo no sujeto a reglas se denegaraacute la notificacioacuten al vendedor y si el comprador tropieza con dificultades para notificar particularmente seguacuten aconshyseja Manresa (1) se habraacute de prescindir del artiacuteculo 1481 interpreshytando que no rige en cuyo caso desaparece enteramente la analogiacutea puesto que esta notificacioacuten es el eje de todo el sistema desarrollado en los artiacuteculos 148) 1481 Y 1482 o se habraacute de sacrificar al comprashydor estableciendo que perdioacute su accioacuten por nl haber notificado al
vendedor Indemnizar al comprador era justo pero sentar aquella analogiacutea
podiacutea ser injusto en muchos casos Esta era la cuestioacuten El Tribushynal Supremo pudo haberse elevado a los principios teniendo en cuenta que la eviccioacuten es una materia que no puede comprenderse maacutes que a traveacutes de su desarrollo histoacuterico Ligada primero la venta a la mancipatio cuando se hizo consensual la eviccioacuten no fueacute un elemento impHcito en el contrato vivioacute merced a un pacto adjunto que a fuerza de repetido cons~ituyoacute una presuncioacuten primero y una
(1) Comentarios al Coacutedigo Civil Espantildeol tomo X artiacuteculos 1475 y 1475
norma despueacutes La venta teniacutea la sola finalidad de entregar una cosa y la obligacioacuten del vendedor tan soacutelo era la de mantener al comprador en la posesioacuten paciacutefica de lo vendido Por eso la accioacuten no surge sino cuando se produce el despojo la falta del dominio en el vendedor no da lugar a accioacuten alguna El Derecho Romano caminaba hacia el reconocimiento de que la transmisioacuten del dominio era el nervio de la venta pero la cristalizacioacuten de aquel reacutegimen juriacutedico vino antes de que terminara el proceso evolutivo Asiacute reshycogioacute nuestro Coacutedigo la compraventa con esta paacutegina en blanco La laguna fueacute oportunamente llenada por la sentencia de 23 de noviemshybre de 1914 declarando nula la venta hecha por quien no siendo duentildeo no puede transmitir el dominio o al menos no pone en conshydiciones al comprador para que mediante la tradicioacuten de los bienes muebles o la inscripcioacuten de los inmuebles adquiera el dominio A partir de este momento la eviccioacuten de garalltIacutea general de los dereshychos del comprador queda reducida a una vieja cimbria sobre la que se ha construiacutedo la norma de que la venta de cosa ajena es nula
Los artiacuteculos 1480 1481 Y 1482 no encierran el uacutenico supuesto de responsabilidad del vendedor son soacutelo un caso el de la demanda judicial Cuando el fenoacutemeno se produce en otro ambiente como la administracioacuten son los principios de la culpa los reguladores de la responsabilidad Si el comprador incurre en negligencia al defenshyderse seraacute de su cuenta la peacuterdida acaecida del derecho si no notiacuteshyfiacuteca al vendedor siendo ello factible podraacute construirse otra responshysabilidad y entender que ha tomado soore siacute los riesgos de la deshyfensa de su derecho o por el contrario podraacute estimarse que le queda el camino franco para demandar al vendedor demostrando plenashymente que no le transmitioacute el dominio Podriacutea llenarse la laguna con la clara doctrina del Coacutedigo Civil alemaacuten (1) En suma trataacutendose de un vaciacuteo de la Ley es liacutecita una construccioacuten legislativa realfshyzada por el inteacuterprete o por el juzgador en el reacutegimen de la libre investigacioacuten del derecho derecho libre
Pero en cuanto se diga como 10 hizo el Tribunal Supremo que en los artiacuteculos 1480 1481 Y 1482 donde se habla exclusivamente de la Ley de Enjuiciamiento Civil estaacute comprendido un apremio admishynistrativo hay juicio maacutegico y se revela que sean cuales fueren los
(1) Saleilles Etude sur la Theorie Generale de LObJigation dapreacutesl le Premier Projet de Code Civil pour lEmpire AIJemand paacuteginas 220 y simiddot guientes
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argumentos ornancl1tale8 se utilizoacute fundalXli~11talmente la analogia puesto que todos lo razonamientos remataron en unos preceptos que no trataban del asunto que se resolvioacute con ellos
A la inversa de estos casos en que se practica la preloacutegica invoshy
cando a la loacutegica existen otros en los que se afirma que se practica la an~logiacutea produciendo una fuerte impresioacuten de procedencia y sin embargo 10 que en realidad se pone en accioacuten es un meacutetodo loacutegico de indudable legitimidad y de felices resultados Me refiero a la interpretacioacuten extensiva tan faacutecil de confundir con la analogiacutea
Hay que distinguir dice Heck (1) entre una insuficiencia de pensamiento (analogiacutea) o un inexacto modo de expresioacuten (interpreshytacioacuten extensiva) En la praacutectica la confusioacuten es faacutecil en la teoriacutea la distincioacuten de los conceptos es de alto relieve Mediante la interpretashycioacuten extensiva el inteacuterprete se aparta de la letra de la Ley para declarar que el sentido del precepto tiene maacutes alcance que el que se aesprende de su te110r literal No liay pues falta de contenido en la Ley sino de concordancia entre el sentido y la palabra En cambi~ en la analogiacutea la caraCteriacutestica es la laguna la ausencia en un punto concreto de todo sentido normativo derivado de la Ley Winscheid dice distinguiendo los dos casos iquestEl legislador no ha dicho 10 que queriacutea decir o no ha pensado 10 que queriacutea penshy
1 sar (2) La diferencia como punto central de la Ley al pensashymiento del legislador no la acepto por razones que expondreacute maacutes aderlante pero hecha esa salvedad o sea substituyendo el pensamienshyto por el sentido iacutentimo de la Ley la apreciacioacuten es exacta
Wurzel presenta el siguienteiuadro (3)
1 - Interpretacioacuten extensiva (Sentido maacutes extenso de la pashy
labra)
2 - Interpretacioacuten lata (Palabra de varios sentidos es tomada en el maacutes extenso)
3 - Interpretacioacuten declarativa (Palabra y sentido coinciden)
4 - Interpretacioacuten estricta (Palabra de varios sentidoses toshymada en el maacutes estrecho)
5 - Interpletaci6n restrictiva (El sentido es maacutes estrecho que la pala bra)
(1) Obra citada paacutegina 196 (2) Obra citada nuacutemero 22 (3) Das ]uristische Drenken paacutegina 17
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A esta clasificacioacuten agrega Wurzel que Dor encima del nuacutemeshyro 1 estaacute la analogiacutea y maacutes allaacute del nuacutemero 5 ~a solucioacuten antinoacutemica
ESiacute oportuno a propoacutesito de esta confusioacuten en que se suele caer entre interpretacioacuten extensiva y analogiacutea el ejemplo de esta uacuteltima de Ihering que a fuerza de pintoresco ha rodado por tantos libros de metodologiacutea extranjeros hasta el punto que ha liegado a pershyderse la nocioacuten de su origen (1) En una estacioacuten de ferrocarril existe un letrero que dice Prohibido entrar con perros un doshymador entendioacute que podiacutea subir al tren con sus osos porque solashymente estaban prohibidos los perros Se presenta este caso como analogiacutea entendiendo que evidentemente aunque no se nombraba a los osos estaban comprendidos en la prohibicioacuten Y asiacute es pero no por analogiacutea sino por interpretacioacuten extensiva porque el letrero estaacute colocado partiendo de la idea de que el problema soacutelo se preshysenta con los perros y en tal sentido la exacta expresioacuten del aviso seriacutea Los viajeros no pueden entrar llevando ninguna clase de animales ni siquiera los perros No hay laguna sino pensamiento mal expresado
Ruumlmelin (2) examina un caso que se puede transportar a nuesshytra legislacioacuten y resolver con arreglo a nuestro espiacuteritu El artiacuteculo 1271 del Coacutedigo Civil prohibe los contratos sobre la herencia fushytura el legado no es herencia iquestpodriacutea extenderse a eacutel este preshyceacutepto prohibitivo Siacute Pero la analogiacutea estaacute ausente de nuestro penshysamiento en este caso No es que lo que se dice de la herencia pueda aplicarse por analogiacutea al legado la afirmativa estaacute sostenida por la interpretacioacuten extensiva por la conviccioacuten de que el pensamiento del legislador y el sentido histoacuterico de la legislacioacuten es en Espantildea hostil a los pactos sucesoI1ios en todas sus formas salvo las expreshysamente admitidas
Son pues dos las m~niobras con que se da indebido prestigio a la analogiacutea invocando principios abstractos (ubi eadem Jegis ratio) y bajo este banderiacuten efectuando en realidad el salto directo entre dos semejanzas incompletas o por el contrario afirmando que se corre esta liacutenea y en su lugar en el fondo interpretando exten~ishyvamente Lo pdmero disimula el defecto lo segundo disfraza con el nombre de analogiacutea 10 que no 10 es Lo primero es la verdadera
(1) Oertmman Gesestzeszwang und Richterfreiheit paacutegina 28 lo reshyfiere como una aneacutecdota de su paiacutes
(2) VerturteiJe und Vl11ensentscheidungen in Zivilrech paacutegina 17
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analogiacutea con el roacutetulo de un princiacutepio Lo segundo es la interpreshytacioacuten extensiva con el roacutetulo de la aiexclalogiacutea En los dos casos lo que se hace es distinto de 10 que se dice
Sostiene Ehrlich (1) que la analogiacutea es un producto del espiacuteritu humano estando arraigada en las cimas del arte donde se utiHzan comparaciones figuras y siacutembolos Esta aguda observacioacuten maacutes que aliento para el empleo de la analogiacutea es para miacute advertencia de sus peligros Nuestra psiquis se imanta raacutepidamente con la impresioacuten de 10 semejante Mas la semejanza tiene grados y unas veces por ser muy acentuada desempentildea funciones loacutegicas mientras que otras por ser remota tan soacutelo tiene asignados destinos esteacuteticos De aquiacute que la analogiacutea aun en el orden de la actividad cientiacutefica en que actuacutea legiacutetimamente corre el riesgo de confundir un valor esteacutetico con un valor loacutegico de hacer una figura retoacuterica donde se busca una verdad de colocar un suentildeo en la mansioacuten de las realidades
En lo anaacutelogo se encuentra 10 semejante y lo diferente a la vez 10 que da lugar como observa entre otros muy acertadamente RuumlmeshyHn (2) a dos direcciones dialeacutecticas atendiendo a 10 semejante se puede hacer un argumento a iexclpan y atendiendo a lo diferente se puede hacer otro de caraacutecter antinoacutemico a contrari sensu Es decir con este procedimiento de interpretacioacuten se puede defender el pro y el contra hacer lo blanco negro sofiacutestica atribuida a los abogashydos y hasta casi destreza admirable a juicio de los espiacuteritus conshydescendientes El poeta Campoamor dijo ingeacutenua y bondadosamente
Como un gran abogado esa perversa hace blanco lo negro y viceversa
La remocioacuten de una albacea (artiacuteculo 910 del Coacutedigo Civil) puede fundarse en las causas de remocioacuten de los tutores por analoshygiacutea a virtud de la semejanza del albaceazgo y de la tutela en cuanto en aqueacutel se trata de la gestioacuten de intereses en nombre del difunto que no puede defenderse construyeacutendose asiacute un arguacutemento aJ pari o puede arguumlirse a contlari que mientras las escasas variantes de la admiacutenistracioacuten tutelar permiten el establecimiento de causas geshynerales y taxativas de remocioacuten el albaceazgo tiene una extensa gama de funciones posibles desde las exclusivas e inoacutecuas tareas de organizar el entierro y funeral hasta la facultad de enajenar
(1) Obra citada paacutegina 351 (2) Obra citada paacutegina 15
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bienes por siacute el albacea lo cual impide el establecimiento de caushysas uniformes
iquestDebe rechazarse la analogiacutea en absoluto Tanto valdriacutea como pretender suprimir una nota del pcntagrama
un instrumento uacutetil de trabajo La analogiacutea es eficaz en derecho en las condiciones bajo las que se utiliza en las demaacutes ciencias no en el concepto estrecho y preloacutegico del meacutetodo tradicional
La vacuna que se aplica a un caballo con eacuteJdto por un investigashydor es con relad~oacuten a esa especie un caso de experiencia perfecta de induccioacuten completa con relacioacuten al hombre es un~ verdad anashyloacutegica hasta que la praacutectica directa en eacutel la convierte en una vershydad con plena garantiacutea experimental El reacutegimen de registro imnoshybiliario el cooperativo o el agrario practicados en l111 paiacutes extranshyjero son alliacute lUla experiencia completa y con relacioacuten a nuestra soshyciedad una verdad analoacutegica pendiente de ser confirmada a traveacutes de las semejanzas y diferencias nacionales Esta analogiacutea es admishysible iexclpero cuaacuten lejana estaacute de la otra La analogiacutea interpretativa ejercitada fuera de su lugar jeraacuterquico antes de agotar los meacutetodos directos y completos de investigacioacuten para servir al prejuicio de la omnisciencia legal no es correcta De la analogiacutea juris ya dije que 110 hay que hablar porque es un nombre puesto a la totalidad de la loacutegica en la que la analogiacutea soacutelo es un teacutermino y el uacuteltimo La analogiacutea legis es la tiacutepica la rutinaria y llaacutemese interpretativa o creadora es condenable
Con razoacuten ha dicho Kantorowicz (1) He aquiacute por ejemplo la ceacutelebre analogiacutea juriacutedica tratada difusamente y iexclcon seriedad por nuestra metodologiacutea como meacutetodo dogmaacutetico el procedimiento que ensentildea por viacutea de loacutegica la aplicacioacuten de normas de derecho a casos no previstos por eacutel pero semejantes a aqueillos previstos Es raro que exista un caso que no tenga ninguna cosa de comuacuten con otros i lo que no sea anaacutelogo apenas si existe Y por eso casi todas las normas de derecho se podriacutean aplicar a cualquier caso asiacute se hamiddot blariacutea sin consecuencias sin que jamaacutes se llegase al liacutemite consenshytido por la loacutegica la cual es indiferente a todo lo que es cuantitativo y material
Por uacuteltimo nuestro Coacutedigo Civil rechaza la analogiacutea Los que la utilizan para la interpretacioacuten de la Ley faltan a ella El artiacuteculo
(1) La Lotta per la Scienza del Diritto paacuteginas 798
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sexto prescribe que cuando no haya ley exactamente aplicable al punto controvertido se aplicaraacute la costumbre del lugar y en su defecto los principios generales del derecho Los preceptos pues del Coacutedigo que se aplican a los hechos han de tener un acomodashymiento exacto faltando esta concordancia rigurosa la Ley indica el camino sin permitir el salto analoacutegico rige la costumbre en pri shymer grado y los principios generales del derecho en uacuteltimo teacutermino como fuente inagotable como horizonte sin liacutemite
En esta materia el Coacutedigo se ha anticipado a las nuevas tendenshycias La analogiacutea solamente estaacute sostenida por los haacutebitos creado$ pOr la tradicioacuten por las praacutecticas de los hombres de derecho que van contra la Ley escrita y contra la loacutegica actual que preside nuestra cultura
HE DICHO
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LA ANALOGIA
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e
ILMO SENtildeOR
Sentildeores
Al excederme en el cumplimiento de mi deber reglamentario me he creado un problema
Calculeacute un discurso y al fluir del pensamiento y de la pluma he producido un libro que desborda la dosis tolerable en este acto La Universidad de Barcelona no puede lamentar este ingenuo fershyvor maacutes que por la modestia y desaderto del resultado y yo deshyseoso de ligar el total esfuerzo a esta solemnidad he creiacutedo lo maacutes discreto traer aquiacute un capiacutetulo dejando estrechamente unidos en servicio de la verdad el libro que es la labor efectiva y el discurso que era su signo
El pensamiento fundamental que ha desarrollado en el libro bajo el tiacutetulo de Una revoluci6n en la loacutegica del derecho ha sido el de que la interpretacioacuten del derecho positivo a consecuencia de que en las primeras fases de su evolucioacuten se le atribuye un origen divino conshyserva caracteres pre16gicos que determinan la intervencioacuten de eleshymentos mito16gicos y maacutegicos en nuestros razonamientos
La nota de emanacioacuten divina de la ley lleva consigo el supuesto de toda sede de perfecciones y entre ellas esta la de la previsioacuten omniscliente Pata resolver el conflicto que entrantildea la real impershyfeccioacuten de la ley que no alcanza a todos los casos posibles y la miacutestica creencia en su absoluto poder de previsi6n el espiacuteritu trashymiddotdicionalistaha creado entre otros recursos el de la analogiacutea El capiacutetulo en que me ocupo de ella-desde luego pendiente de publishycacioacuten-dice asiacute
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LA ANALOGIA
La analogiacutea es la maacutes genuina expresioacuten del viejo cO1cepto intershypretativo su intereacutes supera al del gramaticalismo y la labor de desenmascararla hasta dejar al descubierto su antediluviana armashyzoacuten mental requiere mayor esfuerzo
El gramaticalismo tiene por 10 reguiar aliados que contribuyen a desvalorizarlo una cierta inocencia juriacutedica pereza mental autoshymatismo curialesco La analogiacutea ofrece notoriamente atenuados esshytos vicios la practican espiacuteritus que han penetrado en las esencias juriacutedicas de las instituciones teacutecnicos eminentes y sagaces y por 10 tanto va blindada con el prestigio y la exquisita labor de sus defensores
Si la criacutetica del tradicionalismo quedara reducida al abuso de 10gt instrumentos gramaticales sin dejar de ser uacutetil apenas justi shyHcariacutea la publicacioacuten de un libro la analogiacutea toca maacutes de cerca a la complexioacuten del alma juriacutedica y a su tenacidad ancestral El grashymaticalista en nuestros diacuteas se averguumlenza de serlo niega sus haacuteshybitos perifeacutericos y ya no pretende elevar a teoriacutea el valor inequiacuteshyvoco de los signos verbales no quiere que pueda decirse con el sabio aacuterabe Ornar Khayyam que la ciencia de los hombres es pashylabras de este modo rinde tributo externo a una verdad que no practiacuteca se condena a siacute mismo y empuja insensiblemente a su meacuteshytodo hacia el plano inclinado de la caducidad
No acontece 10 propio con la analogiacutea que se describe en los libros se defiende filosoacuteficamente y se practica con vigorosos asenshytimientos interiores
El gramaticalismo estaacute herido de muerte La analogiacutea estaacute en pie y lucha
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iquestQueacute es amuacuteogia Ante todo en funcioacuten interpretativa es un procedimiento preloacutegico No pertenece a nuestra economiacutea mental soacutelol encaja en los meacutetodos discursivos salvajes y es por lo tanto un elemento residual cuya fuerza estriba en ser una onda histoacuteshyrica mantenida por la tradicioacuten y la herencia psicoloacutegica El jurisshyconsulto siente que el imperio de la analogiacutea estaacute fortalecido por el instinto pero no repara en su filiacioacuten selvaacutetica
Mediante la analogiacutea un caso que no estaacute en la Ley se resuelve consideraacutendolo comprendido en la Ley Lo legalmente imprevisto se afirma que estaacute previsto en uniexcl precepto donde no se le previoacute
Se trata pues de un fenoacutemeno en el que actuacutea la Ley de Parshyticipacioacuten de un procedimiento maacutegico Una cosa no estaacute y estaacute al mismo tiempo quebrantando el principio de contradiccioacuten un conflicto de intereses no estaacute previsto por una norma no obstante 10 cual se la aplica para que produzca un efecto de q~e ella no puede ser causa 10 cual contrariacutea el principio de casualidad
En pugna (los axiomas loacutegicos sobre los que semiddot desenvuelve nuestromiddot pensamiento y el principio miacutetico de que la Ley tiene un infinito radio de accioacuten los axiomas sucumben ante el mampto La fuerza de Ul1 argumento decisivo es vencida por la fuerza de una universal creencia
Es curioso que ante la laguna legal que levanta el problema el alma preloacutegica opone su impermeabilidad y acaba por declarar que el vaciacuteo no existe A esas tesis contradictorias opongo estas dos taushytologiacuteas
A) Cuando en la Ley no existe un precepto debe declararse que no existe
B) Cuando en la fLey no estaacute prevista la solucioacuten de un proshyblema debe acudirse a otra fuente de derecho que 10 resuelva y no a la Ley donde no estaacute resuelto
Para desconocer estas claras verdades y justificar la tradicioacuten de un meacutetodo forjado en principios contrarios a nuestro actual pensar se han construido razonamientos seductores y el quid pro quo ha entrado en escena No hay falsa religioacuten que 110 tenga una sugestiva exterioridad arquitectoacutenica de piedras y de ideas
A fin de seguir los zigzags por que na sido conducida la noshyicioacuten de la analogiacutea sin perder la directriz del criterio expuesto conviene que vaya anteponiendo los caracteres loacutegicos de este meacute~ todo a la exposicioacuten de cada uno de los escamoteos inconscientes
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que se han realizado en torno de eacutel para cohonestar su uso inadeshycuado La loacutegica ha pretendido tutelar una concepcioacuten preloacutegica y esto ha dado lugar a substituciones que precisa descr~bir
La analogiacutea es una induccioacuten incompleta va de lo semejante a lo semejante (1) pero sin contar con la certeza derivada de un principio de causalidad o de una relacioacuten de fundamento a fundashydo previamente establecida Stuart MilI (2) describe y distingue el procedimiento de este modo La diferencia se encuentra en que en el caso de una induccioacuten completa se ha debido previamente por una comparacioacuten regular constatar un viacutenculo invariable entre la propiedad o las propiedades comunes y la propiedad dada mienshytras que en 10 que se llama un razonamiento analoacutegico esta trabashyzoacuten no ha sido demostrada Noi ha habido lugar de poner en praacutecshytica el meacutetodo de diferencia ni el meacutetodo de concordancia y el argumento de analogiacutea se reduce a laconcusioacuten siguiente Es maacutes verosiacutemil que un hecho m reconocido verdadero de A sea verdashydero tambieacuten de B si B se parece a A en algunas de sus propieshydades (aunque no haya ninguna conexioacuten conocida entre m y estas propiedades) que si ninguna semejanza pudiera establecerse entre B y un objto cualquiera poseyendo el atributo mNatur~lmente la condicioacuten requerida para este argumento es que se ignore si las propiedades comunes a A y B tienen cualquier suerte de conexioacuten con m Como ejemplo de analogiacutea presenta Stuart Milll el de sushyponer que haya habitantes en la Luna por las semejanzas de forma y movimientos con los de la Tierra En nuestros tiempos preOC1lpa y se suele establecer la relacioacuten de analogiacutea con el planeta Marte en el cual tambieacuten su forma sus movimientos su distancia del Sol y la atmoacutesfera que le envuelve nos hacen pensar en la existencia de habitantes a semejanza de la Tierra que no debe haber sido una excepci6n privilegiada del Cosmos Pero si tuvieacuteramos conocimiento de las causas generadoras de la vida orgaacute11ica y las hubieacuteramos comprobado en Marte al igual que en la Tierra la afirmacioacuten de
(1) Geny Science et ]1eohnique en droit priveacute positif paacuteginas 157 y 158 define tambieacuten la analogiacutea de un modo parecido El traacutensito de 10 mismo a lo mismo o la conclusioacuten de 10 semejante por 10 semejante a la hase de procedi mientos intelectuales que contribuyen a la elaboracioacuten juriacutedica No creo adshylIuacuterble la primera parte de esta definicioacuten porque el traacutensito de 10 mismo a lo mismo implica identidad del caso que se investiga con otro investigado y exshycluye por 10 tanto la analogiacutea cuya naturaleza y flaqueza tienen por caracteriacutesshytica apoyarse en una mera semejanza
(2) Systeme de Logque Deductive et Inductive Tomo tI paacutegs 84 y 85
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--_-~iexcl-~~~~~~iexcliexcl~~~~~I~=A~==~~~-(
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la existencia de habitantes no seda por analogiacutea sino en virtud de un razonamientu garantizado por el principio de causalidad
En defillitiva en la analogiacutea la simple semejanza parcial estashyblece una soldadura entre las cosas o entre los hechos parecidos convirtieacutendolos en una misma cosa o en un mismo hecho y trashytando lo semejante como si fuera ideacutentico Es lo vario representado como uno por la sospecha de que en definitiva en ciertas propieshydades que interesan puedan ser ideacutel1ticos La relacioacuten de lo semeshyjante a lo semejante es dh-ecta j entre los dos hechos o ltosas va una liacutenea recta mientras que en otros casos la liacutenea asciende de un hecho o cosa a un principio general y del principio general al otro hecho o cosa quedando asiacute trazado un aacutengulo mental
Con razOacuten dice Vecchio (1) La doctrina comuacuten en loacutegica que tiene su raiacutez en Aristoacuteteles distingue ya precisamente la) anashylogiacutea de la induccioacuten en que no va de lo particular a lo general sino de 10 particular a lo particular coordinado No puede por tanto en rigor construirse una verdad general por medio de la ~nalogiacutea laacutestima que este concepto tan preciso de la analogiacutea esteacute anterior~ mente desvirtuado por afirmaciones que disuenan de eacutel
El artiacuteculo 3 de las disposiciones preliminares del Coacutedigo Cishyvi~ italiano tambieacuten atribuye a la analogiacutea impliacutecitamente los misshymos caracteres Cuando una controversia no se puede decidir con una precisa disposicioacuten de la Ley se tendraacuten en consideracioacuten las -disposiciones que regulan casos semejantes o materias anaacutelogas Si el caso -permanece todaviacutea dudoso se decidiraacute seguacuten los principios generales del derecho Se ve claramente aquiacute que los principios gernerales del derecho no entran en funcioacuten cuando se trata de la analogiacutea y que por lo tanto eacutesta se desenvuelve sin maacutes princishypio que el de la semejanza de la cual surge la conclusioacuten
iquesty en doacutende habraacute de encontrarse la semejanza Faacutecil es deshyterminarlo En todo precepto puede distinguirse el hecho y la norshyma que se le aplica Nosotros no tenemos un teacutermino teacutecnico para expresar este elemento histoacuterico este supuesto de realidad que deshytermina y al que se aplica una prescripcioacuten Los alemanes le llaman Dhatbestand y los italianos Fattispecie Dado que lo inquerido es la norma 10 semejante no puede ser otra cosa que el hecho el Thatshybestand
(1) Los PrinCipios Generales del Derecho paacuteg 13
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Esto sentado 110S encontramos en condiciones de ver coacutemo el iexcl
concepto loacutegico de la analogiacutea ha sido sllbstitlliacutedo con indebida generalidad por un procedimiento loacutegico de otro orden pero per~ turbado por ella Se ha afirmado que la analogiacutea descansa en la ratio egis y en el principio ubi eadem egis ratio ibi eadem djspo~ sitio Asiacute Andreas van Thur (1) dice La analogiacutea en cambio con~ siste en hacer aplicacioacuten de una norma juriacutedica a un caso que no hallaacutendose comprendido en la letra de la Ley presenta una afini~
dad juriacutedica esencial con aquel que la Ley decide Este procedi~ miento que hay que practicar con tacto y prudencia responde al postulado ubi eadem le gis etc Ferrara dice (2) Analogiacutea es pues una correspondiente aplicacioacuten de un principio O un complexo de principios a casos juriacutedicamente semejantes Base de la analogiacutea puede ser o una disposicioacuten singular (analogiacutea legis) o un com~ plexo de principios juriacutedicos la siacutentesis de ellos el espiacuteritu del entero sistema (analogiacutea juris) La primeraacute forma es maacutes faacutecil se decide un caso no regulado seguacuten una ~orma que preside a un caso afiacuten ya decidido ubi eadem legis etc
Del mismo modo piensa Vecchio en el paacuterrafo a que antes he hecho alusioacuten (3) Merced a la analogiacutea el aacutembito de aplicacioacuten de las leyes se extiende maacutes allaacute del repertorio de casos originaria~ mente previstos con tal de que se trate de supuestos similares o afines a aqueacutellos y siempre que la ratio legis valga igualmente para los unos y para los otros Vander Eycken (4) comienza por recoshynocer que hay casos de analogiacutea en que no se contempla la ratio legis En muchos casos se ignora cuaacutel es la ra~oacuten de una disposishycioacuten sea que no se haya intentado analizarla sea que no se haya tenido eacutexito al hacerlo En la praacutectica se argumenta sin embargo por analogiacutea en las coyunturas de este geacutenero Se limita uno a conshytemplar el aspecto exterior de las hipoacutetesis en una forma global y en caso de semejanza se atribuye a la hipoacutetesis que no estaacute foro malmente resuelta una consecuencia anaacuteloga a la de la hip6tesis resuelta Ahora bien a esta analogiacutea que es la uacutenica la llama el autor la concepcioacuten empiacuterica de la analogiacutea como si este proceshydimieiexclto pudiera ser algo maacutes que un empirismo como si se pushy
(1) (2) (3) (4)
Parte General del Derecho Civil paacuteg 15 Obra citada volumen 1 paacutegina 228 Obra citada paacutegina 11 Meacutethode Positive de LlJlterpretatioll uric1iquerpaacutegs 304 y 305
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diera prescindir de que al llegar a ser experiencia o deduccioacuten que son firmezas loacutegicas cesa lo contingente o sea el enlace aleatorio tiacutepico de la analogiacutea
Los argumentos a simili y a fortiori derivados de la ratio legis que explica Vander Eycken como otros autores formando parte del cuadro de la analogiacutea no son razonamientos apoyados en la semeshyjanza su base es la identidad El caso no resuelto no se pone en contacto con la ratio legIacutes por semejanza con ella sino por encajar plenamente en el fundamento por ajuste matemaacutetico (1) De este modo surge la norma coincidente con un precepto pero no proshyducida al influjo de una semejanza sino por la fuerza operante de una maacutes alta premisa por la ratio le gis De aquiacute que algunos autoshyres han llegado a nabla de identidad con 10 cual se desploma toda la osamenta de la analogiacutea Asiacute Gianturco (2) dice La analogiacutea de la Ley supone plena identidad de ratione entre la cuestioacuten a remiddot solver y la Ley a aplicar y si eacutesta se basa en varias razones todas deben concurrir en el caso controvertido Guido Capitani (3) dice La analogiacutea es la combinacioacuten de dos elementos contrarios la idenshytidad y la diversidad en la aplicacioacuten de la Ley el procedimiento por analogiacutea resulta de la diversidad de los casos y de la identidad de principios para decidirlos Capiacutetani invoca el principio de ubi eadem est ratio y ve en la analogiacutea una coherencia de motivos
Al invocar la ratio legis la semejanza actuacutea soacutelo como un pd mum movenS es un excitante la flecha indicadora del camino Pero cuando el pensamiento se situacutea en el principio inmediato de otro precepto y desde eacutel elabora la coincidencia la igualdad de efectos por viacutea deductiva nos encontramos en el caso de que la existencia de habitantes en Marte se demostraraacute por haber hallado el princishypio comuacuten generador de la vida en ese planeta y en el nuestro
En suma partir de la ratio legis no es analogiacutea como se suele sostener sino una deduccioacuten por cierto caprichosamente atrofiada
Valen estas consideraciones definidoras hasta para aquellos que otorgan a la analogiacutea una funcioacuten creadora (4) Y escapan de esta
(1) Oertman-Gesetzeswang und Richterfrelheit paacuteg 27 relega a segundo lugar lo que llama semejanza formal
(2) Sistema di Diritto CiviJe Italiano Volumen r paacutegina 29 (3) Digesto Italiano Analogiacuteanuacutemero 31
(4) Savigny Derecho Romano ActuaI tomo r paacutegina 197 La determinashyclan del derecho por analogiacutea es suscepttble de dos grados a saber PrIacutemeroshyPuede presentarse una relacioacuten de Derecho enteramente nueva hasta entonce-s
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suerte a las dificultades que suscita el pretendido valor interpreshytativo de esa operacioacuten I
Como meacutetoao para interpretar auacuten es mayor la improcedencia La ratio Jegis sirve para ilumiIacutenar el precepto para explicar su sen~ tido per~ obrando siempre a traveacutes del precepto mismo En cuanto el inteacuterprete se pone en comunicacioacuten directa con la ratio Jegis iexcla no interpreta la Ley que es una red de preacuteceptos Si no iexclhay preshycepto no hay Ley y si no hay Ley no hay interpretacioacuten de la Ley ni interpretacioacuten de ella por analogiacutea
Ehrlich (1) advierte que la analogiacutea ha prestado grandes servishycios cientiacuteficos N o niego cuaacutento debe a ella el progreso y comshyprendo que pudiera formularse esta pregunta iquestpor queacute excluir a la analogiacutea de la ciencia del dereciacutelO cuando en otros oacuterdenes de investigacioacute~ ha dado tan excelentes resultados iquest Por queacute privar al derecho de un medio de avance Porque la analogiacutea aplicada a la interpretacioacuten de la iexclLey en el caso de existir laguna ejerce una funcioacuten enterameacutente distinta a aquella que ha desempentildeado en otras ciencias Si mediante un telescopio de gigantescas dimensioshynes o por nuevos inventos de la oacuteptica lograacuteramos contemplar a Marte a cien metros de distancia y descubr1eacuteramos que en eacutel no existen habitantes seriacutea trance de locura continuar por viacutea de anashy
r logiacutea sosteniendo que existen Tal es el caso de la analogiacutea aplishycado a la interpretacioacuten de la Ley cuando existen lagunas Sentada la verdad de que la Ley no preveacute un conflicto la analogiacutea que por viacutea de interpretacioacuten sostiene que se puede aplicar un precepto que no tiene en cuenta tal conflircto pretende por lIn procedimiento conshyjetural negar una verdad probada
(1) Opra citada paacutegina 351
desconocida y para la cual no existe en el derecho poaitivo ninguna institushycioacuten tiacutepica entonces se procura la creacioacuten de una inatitucioacuten en armoniacutea con el derecho existente
Dernburg Pandette Torno I paacutegina 99 La analogiacutea no se apoya sobre la voluntad de la Ley crea un derecho por semejanza de motivos
Ehr1ich Arcbiv lur die Civilistische Praxis Die juristische Logik paacutegi na 353 Tratando del poder creador de la analogiacutea dice Ella no es la resoshylucioacuten del legisladoraino del Juez
Geny Meacutetodo de Interpretadaacuten etc paacutegina 306 Siacuteguese que no pueltle tener la analogiacutea relacioacuten alguna con la interpretacioacuten propiamente dicha de la Ley si es que a eacutesta se sentildeala la misioacuten que le he asignado maacutes arribapor ser absolutamente incompatible con su fundamento esencial De modo que nos vemos en la necesidad de separar completamente la analogiacutea de la fuente foro mal que le suministra la materia de trabajo y hacer con ella uno de los maacutes seguros procedimientos de la libre inveitigacioacuten cientiacutefica
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La analogiacutea vahmiddot para investigar por procedimientos aproximatishyvos lo desconocido pero no para negar 10 evidenciado una cosa es investigar por analogiacutea y otra hacer que mediante ella 10 que no estaacute esteacute Lo primero es loacutegica 10 segundo magia
Otra objeci6n posible Demostrando que la analogiacutea no puede ser un meacutetodo interpretativo en el caso de existir lagunasl legales y demostrado que como meacutetodo creador a base de la ratio legis piershyde el caraacutecter de analogiacutea iquestno seriacutea conveniente apartar calificacioshynes y emancipando al espiacuteritu de los rigores teacutecnicos aceptar la aplicacioacuten del procedimiento loacutegico sea cualquiera su naturaleza
Para contestar a esta cuestioacuten es preciso tener ell cuenta que los defensores de la analogiacutea la dividen en dos clases
aiexclmiddotalogiacutea jushy
ris que para establecer la nueva norma se eleva a la totalidad de los principios generales del derecho y analogiacutea le gis que parte de un precepto determinado de la Ley a base de referirse a su fundashymento inmediato a la ratio legis (1) En cuanto a la analogiacutea jwriiS es de advertir que en uacuteltimo teacutermino al referirse al total organisshymo del derecho a todos los principios generales que 10 informan y a sus relaciones colocan al inteacuterprete en la posicioacuten del legislashy
(1) La distincioacuten no se encuentra en los jurisconsultos romanos y en este sentido es relativamente moderna Savigny obra citada tomo 1 paacutegishyna 198 dice Algunas veces la materia dada es una ley particular y entonshyces se dice que la decisioacuten se saca ex argumento pero ordinariamente deshybemos buscarla en las teoriacuteas de derecho formadas por viacutea de abstraccioacuten
Windscheia Tomo 1 nuacutemeros 2122 y 23 Distingue entre la analogia legal y la analogiacutea juriacutedica De la analogiacutea legal dice que le es licito reshyconocerle fuerza creadora de derecho soacutelo a condicioacuten de que en la expresioacuten del legislador se pueda middotencontrar si no una significacioacuten perfectamente coshyrrespondiente a su verdadero concepto al menos una manifestacioacuten in genere Respecto a la analogiacutea juriacutedica dice Hasta ahora he hablado de la interpreshytacioacuten de las singulares normas juriacutedicas como tales mas si consideramos las singulares normas juriacutedicas como pertenecientes a un todo juriacutedico surge la cuestioacuten ulterior sobre 10 que debe hacerse cuando esteacute todo presente lagunas o contradicciones se trata de conocer el verdadero concepto del todo juriacuteshydico como primeramente se trataba de conocer el verdadero concepto de las singulares normas juriacutedicas
Gianturco Obra citada volumen l paacutegina 29 La analogiacutea consiste en partir de un elemento ya subsistente que se ampliacutea y extiende a ud caso no contempladoiexcl Este elemento puede ser una Ley (analogiacutea de Ley) o los prinshycipios de todo el derecho positivo (analogiacutea de derecho)
En el mismo sentido Pacific Mazzoni Instituzioni di Diritto Civil Italiano volumen 1 paacuteginas 154 y 155
Capitani Digesto Italiano Analogiacutea Vecchio Obra citada paacutegina 12 Degni LlnterPretazione della Legge pagma 284 En cambio Rumpf Gesetz und Richter paacutegina 145 considera que esta
distincioacuten esta hecha por el placer de clasificar
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dor en la praacutectica de la teoriacutea de la libre investigacioacuten del derecho maacutes brevemente denominada del derecho libre y en este sentido no hay inconveniente en admitir el proccdiminto metodoloacutegico pero naturalmente en eacutel estaacute ia loacutegica entera en eacutel actuacutean todos los meacuteshytodos legiacutetimos y en su consecuencia la palabra y el concepto de analogiacutea se desvanece a no ser que vayamos a incidiacuter en la extrashyvagancia de llamar a toda la loacutegica analogiacutea
En cuanto a la analogiacutea legis no la considero admisible en ninshyguna funcioacuten en cuanto descansa en el principio abi eadem legis ratio ibi eac1em dispositio es decir en cuanto construye un razoshynamiento sea cualquiera la denominacioacuten que se le deacute arrancando no de todos los principios del derecho sin~ del principio inmediato determinante de un precepto de la ratio legisSi existe una laguna en la Ley el investigador seguacuten la analogiacutea legis debe elevarse tan soacutelo al primer estrato inmediato al precepto en el que anticipashydamente se piensa que tiene que terminar la operacioacuten De este modo se limita arbitrariamente el vuelo del jurisconsulto marcaacutenshydole una zona determinada donde debe detenerse no obstante que la ausencia de una disposicioacuten legal le deja en plena libertad El precepto legal que se considera semejante pero en donde no estaacute previsto el caso actuacutea como maacutestil de amarre de un cable corto que marca el radio de expansioacuten pero esto supone que hay algo en el precepto que se refiere al caso en estudio lo cual estaacute en contradiccioacuten con el pu~to de partida que es el vaciacuteo legal
-Por otra parte el principio inmediato que constituye la ratio legis es absurdo pretender que sea conocido sin interpretarlo j es decir sin estudiar sus principios superiores y su relacioacuten con los hechos praacutecticos y con los intereses contradictorios (1) o lo que es lo mismo no puede ser estudiado ni comprendido maacutes que situaacutenshydose en la posicioacuten de la analogiacutea juJis en la zona libre de los prinshycipis generales del derecho
En la praacutectica no se utiliza la analogiacutea elevando el pensamiento al orbe de los principios generales o a un principio ascendiente de primer grado Esto no es maacutes que una toilette de la loacutegica para dishy
(1) De aquiacute lateorla de la valorizacioacuten de los intereses que sostienen tanshytos autores como
Heck Gesetzesduslegung und Ilteressenjurisprudenz Pagina 195 Ruumlmelin WerturteUe und Willensentscheeidungen paacutegina 15
~chreir Die Interpletation des Gesetze und Reacutechtsgeschiifte paacutegina 9 y SIgUientes
sinmlar la preloacutegica una explicacioacuten que se da a siacute mismo la razoacuten de la presencia en su S(110 de un impulso maacutegico que no puede arshyticular en su sistema maacutes que invistieacutendolo de principios Lo que se practica es la contradictoria analogiacutea llamada empiacuterica por Vanshyder Eycken el traacutensito directo de 10 particular imprevisto al preshycepto semejante que no lo preveacute y la sensacioacuten de nsuficiencia se evita invocando el principio de ubi eadem ratIacuteo que aunque es la expresioacuten de un procedimiento incompleto pertenece al reacutegimen de nuestra loacutegica
Este recurso tambieacuten es maacutegico es el prestidigitador que coloca un reloj debajo de un pantildeuelo pero que 10 retiene en la mano Se afecta practicar un procedimiento de orden loacutegico y se practica otro de orden pre16gico se dice que se discurrJ en funcioacuten de la latio legis y se la deja al margen escoltada por palabras sin eficacia Unos ejemplos justificaraacuten el reproche
El artiacuteculo 582 del Coacutedigo Civil prohibe abrir ventanas balcones u otros voladizos semejantes sobre la finca de1 vecino si no se guarshyda la distancia de dos metros en las vistas rectas y sesenta centiacuteshy
l metros en las obliacutecuas nada se dice en eacutel de las azoteas de las cashysas y por 10 tanto en este punto se iquestdibuja una laguna e~ la Ley El problema lo resolvioacute el Tribunal Supremo en las Sentencias de 6 de junio de 1892 y 15 de diciembre de 1916 apliacutecoacute el argumento de analogiacutea a fartiod diciendo con relacioacuten al artiacuteculo 582 que al prohibirse lo menos se prohibe ro maacutes toda vez que la casa del demandante de igual modo que pudiera serlo desde un balcoacuten se domina y registra faacutecilmente desde la barandilla construiacuteda por los recurrentes en su terrado o azotea que por su extensioacuten y por la altura que tiene dicha barandNla equivale a un balcoacuteiexcliexcl de grandes dimensiones por 10 cual estaacute comprendida en la prohibicioacuten de la Ley
El Tribunal Supremo pues dado que desde un terrado se puede ver la propiedad del vecino y dado que existiacute~ una barandilla deshy110minoacutea esto balcoacuten grande Estudioacute di~ectamente las semejanzas de poder registrar la propiedad del) vecino y de existir una baranshydilla pero no se elevoacute a principios que habiacutea de extraerlos de los usos y praacutecticas de laiexcl distinta situacioacuten y del distinto destino de las cosas Tambieacuten a ras de tierra se puede colocar una barandilla y no obstante mgistrarse la propiedad deacutel vecino nadie pensaraacute que se trata del caso comprendido en el artiacuteculo 582 del Coacutedigo
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Civil Tampoco es faacutedl que se piense que los propietarios de dos azoteas contiguas se pueden compeler reciacuteprocamente a levantar un muro que impida la vista situacioacuten tan soacutelo prevista en Espantildea en las Ordenadones 58 y 65 llamadas de Sanctacilia que forman parte del Derecho catalaacuten aunque no de las praacutecticas catalanas Elevarse a un principio seriacutea recoger todas estas modalidades en un criterio que explicara la variedad de normas en cada caso o el prinshycipio Comuacuten a ellas Nada de esto hizo el Supremo dijo que una azotea con una barandilla era un balcoacuten se practicoacute la simple ltomshyparacioacuten de semejanzas y nada maacutes que esto Despueacutes de estas senshytencias la costumbre ha venido ratificando que entre los terrados middotno es razonable que existan ni ninguna persona normal lo leclama pan~des ciegas que los incomuniquen la vida ha desmentido a la analogiacutea
El comprador privado de la propiedad de la cOSa vendida por decisiones administrativas en virtud de derechos preexistentes a la venta iquestpodraacute exigir del vendedor la responsabilidad de evicCIacuteoacuten Como se trata de un ejemplo en el que lo que maacutes interes~ es la claridad me limito a nuestro derecho tai corno estaacute articulado en el Coacutedigo Civil prescindiendo del parecer de autores extranjeros algunos de los cuales bajo el influjo del meacutetodo tradicional han contestado afirmativamente aunque se ha de tener en cuenta que han laborado sobre textos de distinto aicance juriacutedico (1)
En nuestro Derecho Civil se describen de esta manera 10s reshyquisitos de la evicCIacuteoacuten 1-Demanda reivindicatoria basada en un derecho anterior a la venta (artiacuteculos 1481 y 1475) 2~Notificadoacutel1 al vendedor de la demanda a instancia del comprador en la forma prescrita por la Ley de Enjuiciamiento Civil bajo pena de quedar aqueacutel libre (artiacuteculo 1482) 3n-Sentenciamiddot condenatoria (art 1480)
No se advierte aquiacute referencia alguna a resoluciones administrashytivas Esto no obstante el Tribunal Supremo en sentencia de 5 de diciembre de 1925 entendioacute que debiacutea aplicarse la eviccioacuten a un caso en el que el comprador fueacute privado de los in~uebles adquishyridos en virtud de un apremio administrativo y de la subasta conshy
(l)Cuturi DelIa vendita deIla cessione eacute delIa permuta nuacutemerQ 94 Admite que la evicci6n puacuteeoa surgir como consecuencia de un~ decisioacuten de la autoridad administrativa
Guillouard Traiteacutes de la vente et de lechange Tomo r paacutegina 322 Laurent Obra citada tomo 24 nuacutemero 224 Baudry-Lacantinerie Leo Saignat Obra citada tomo 19 nuacutemero 351
Higuiente por CaU1eacutelS anteriores a la venta Faltaban el juez la senshytencia judicial el emplazamiento y el juicio seguacuten la Ley de Enshyjuiciamiento Civil pero el Supremo estimoacute que los requisitos exishygidos pr el Coacutedigo Civil estaban debintildeamente represermiddottados La demanda por el expediente administrativo incoado por la agencia ejecutiva La notificacioacuten al vendedor M M necesaria conforme a los preceptos 1481 y siguientes del Coacutedigo Civil por el conocishymiento que tuvieron M y S vendedor y comprador interviniendo eacuteste de acuerdo para formular la reclamacioacuten de terceriacutea adminisshytrativa etc
Como se ve esto es pura analogiacutea y aunque en otros razonashymientos anteriores de la misma sentencia se invoca el valor de los principios todo queda reducido a subrayar la atribucioacuten a un tershycero de la cosa vendida (hecho objeto de comparacioacuten) asiacute como que debe ser indemnizado el comprador que paga y no recibe el objeto vendido 10 cual ademaacutes de ser de buen sentido no centra verdaderamente la cuestioacuten en 8US fundamentos teacutecnicos y en sus consecuencias praacutecticas Si los artiacuteculos 1480 y siguientes se aplishycan a las privaciones de dominio procedentes de la administracioacuten habraacute ocasiones en que por la naturaleza del procedimiento por la urgencia o por el criterio del funciollario administrativo no sujeto a reglas se denegaraacute la notificacioacuten al vendedor y si el comprador tropieza con dificultades para notificar particularmente seguacuten aconshyseja Manresa (1) se habraacute de prescindir del artiacuteculo 1481 interpreshytando que no rige en cuyo caso desaparece enteramente la analogiacutea puesto que esta notificacioacuten es el eje de todo el sistema desarrollado en los artiacuteculos 148) 1481 Y 1482 o se habraacute de sacrificar al comprashydor estableciendo que perdioacute su accioacuten por nl haber notificado al
vendedor Indemnizar al comprador era justo pero sentar aquella analogiacutea
podiacutea ser injusto en muchos casos Esta era la cuestioacuten El Tribushynal Supremo pudo haberse elevado a los principios teniendo en cuenta que la eviccioacuten es una materia que no puede comprenderse maacutes que a traveacutes de su desarrollo histoacuterico Ligada primero la venta a la mancipatio cuando se hizo consensual la eviccioacuten no fueacute un elemento impHcito en el contrato vivioacute merced a un pacto adjunto que a fuerza de repetido cons~ituyoacute una presuncioacuten primero y una
(1) Comentarios al Coacutedigo Civil Espantildeol tomo X artiacuteculos 1475 y 1475
norma despueacutes La venta teniacutea la sola finalidad de entregar una cosa y la obligacioacuten del vendedor tan soacutelo era la de mantener al comprador en la posesioacuten paciacutefica de lo vendido Por eso la accioacuten no surge sino cuando se produce el despojo la falta del dominio en el vendedor no da lugar a accioacuten alguna El Derecho Romano caminaba hacia el reconocimiento de que la transmisioacuten del dominio era el nervio de la venta pero la cristalizacioacuten de aquel reacutegimen juriacutedico vino antes de que terminara el proceso evolutivo Asiacute reshycogioacute nuestro Coacutedigo la compraventa con esta paacutegina en blanco La laguna fueacute oportunamente llenada por la sentencia de 23 de noviemshybre de 1914 declarando nula la venta hecha por quien no siendo duentildeo no puede transmitir el dominio o al menos no pone en conshydiciones al comprador para que mediante la tradicioacuten de los bienes muebles o la inscripcioacuten de los inmuebles adquiera el dominio A partir de este momento la eviccioacuten de garalltIacutea general de los dereshychos del comprador queda reducida a una vieja cimbria sobre la que se ha construiacutedo la norma de que la venta de cosa ajena es nula
Los artiacuteculos 1480 1481 Y 1482 no encierran el uacutenico supuesto de responsabilidad del vendedor son soacutelo un caso el de la demanda judicial Cuando el fenoacutemeno se produce en otro ambiente como la administracioacuten son los principios de la culpa los reguladores de la responsabilidad Si el comprador incurre en negligencia al defenshyderse seraacute de su cuenta la peacuterdida acaecida del derecho si no notiacuteshyfiacuteca al vendedor siendo ello factible podraacute construirse otra responshysabilidad y entender que ha tomado soore siacute los riesgos de la deshyfensa de su derecho o por el contrario podraacute estimarse que le queda el camino franco para demandar al vendedor demostrando plenashymente que no le transmitioacute el dominio Podriacutea llenarse la laguna con la clara doctrina del Coacutedigo Civil alemaacuten (1) En suma trataacutendose de un vaciacuteo de la Ley es liacutecita una construccioacuten legislativa realfshyzada por el inteacuterprete o por el juzgador en el reacutegimen de la libre investigacioacuten del derecho derecho libre
Pero en cuanto se diga como 10 hizo el Tribunal Supremo que en los artiacuteculos 1480 1481 Y 1482 donde se habla exclusivamente de la Ley de Enjuiciamiento Civil estaacute comprendido un apremio admishynistrativo hay juicio maacutegico y se revela que sean cuales fueren los
(1) Saleilles Etude sur la Theorie Generale de LObJigation dapreacutesl le Premier Projet de Code Civil pour lEmpire AIJemand paacuteginas 220 y simiddot guientes
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argumentos ornancl1tale8 se utilizoacute fundalXli~11talmente la analogia puesto que todos lo razonamientos remataron en unos preceptos que no trataban del asunto que se resolvioacute con ellos
A la inversa de estos casos en que se practica la preloacutegica invoshy
cando a la loacutegica existen otros en los que se afirma que se practica la an~logiacutea produciendo una fuerte impresioacuten de procedencia y sin embargo 10 que en realidad se pone en accioacuten es un meacutetodo loacutegico de indudable legitimidad y de felices resultados Me refiero a la interpretacioacuten extensiva tan faacutecil de confundir con la analogiacutea
Hay que distinguir dice Heck (1) entre una insuficiencia de pensamiento (analogiacutea) o un inexacto modo de expresioacuten (interpreshytacioacuten extensiva) En la praacutectica la confusioacuten es faacutecil en la teoriacutea la distincioacuten de los conceptos es de alto relieve Mediante la interpretashycioacuten extensiva el inteacuterprete se aparta de la letra de la Ley para declarar que el sentido del precepto tiene maacutes alcance que el que se aesprende de su te110r literal No liay pues falta de contenido en la Ley sino de concordancia entre el sentido y la palabra En cambi~ en la analogiacutea la caraCteriacutestica es la laguna la ausencia en un punto concreto de todo sentido normativo derivado de la Ley Winscheid dice distinguiendo los dos casos iquestEl legislador no ha dicho 10 que queriacutea decir o no ha pensado 10 que queriacutea penshy
1 sar (2) La diferencia como punto central de la Ley al pensashymiento del legislador no la acepto por razones que expondreacute maacutes aderlante pero hecha esa salvedad o sea substituyendo el pensamienshyto por el sentido iacutentimo de la Ley la apreciacioacuten es exacta
Wurzel presenta el siguienteiuadro (3)
1 - Interpretacioacuten extensiva (Sentido maacutes extenso de la pashy
labra)
2 - Interpretacioacuten lata (Palabra de varios sentidos es tomada en el maacutes extenso)
3 - Interpretacioacuten declarativa (Palabra y sentido coinciden)
4 - Interpretacioacuten estricta (Palabra de varios sentidoses toshymada en el maacutes estrecho)
5 - Interpletaci6n restrictiva (El sentido es maacutes estrecho que la pala bra)
(1) Obra citada paacutegina 196 (2) Obra citada nuacutemero 22 (3) Das ]uristische Drenken paacutegina 17
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A esta clasificacioacuten agrega Wurzel que Dor encima del nuacutemeshyro 1 estaacute la analogiacutea y maacutes allaacute del nuacutemero 5 ~a solucioacuten antinoacutemica
ESiacute oportuno a propoacutesito de esta confusioacuten en que se suele caer entre interpretacioacuten extensiva y analogiacutea el ejemplo de esta uacuteltima de Ihering que a fuerza de pintoresco ha rodado por tantos libros de metodologiacutea extranjeros hasta el punto que ha liegado a pershyderse la nocioacuten de su origen (1) En una estacioacuten de ferrocarril existe un letrero que dice Prohibido entrar con perros un doshymador entendioacute que podiacutea subir al tren con sus osos porque solashymente estaban prohibidos los perros Se presenta este caso como analogiacutea entendiendo que evidentemente aunque no se nombraba a los osos estaban comprendidos en la prohibicioacuten Y asiacute es pero no por analogiacutea sino por interpretacioacuten extensiva porque el letrero estaacute colocado partiendo de la idea de que el problema soacutelo se preshysenta con los perros y en tal sentido la exacta expresioacuten del aviso seriacutea Los viajeros no pueden entrar llevando ninguna clase de animales ni siquiera los perros No hay laguna sino pensamiento mal expresado
Ruumlmelin (2) examina un caso que se puede transportar a nuesshytra legislacioacuten y resolver con arreglo a nuestro espiacuteritu El artiacuteculo 1271 del Coacutedigo Civil prohibe los contratos sobre la herencia fushytura el legado no es herencia iquestpodriacutea extenderse a eacutel este preshyceacutepto prohibitivo Siacute Pero la analogiacutea estaacute ausente de nuestro penshysamiento en este caso No es que lo que se dice de la herencia pueda aplicarse por analogiacutea al legado la afirmativa estaacute sostenida por la interpretacioacuten extensiva por la conviccioacuten de que el pensamiento del legislador y el sentido histoacuterico de la legislacioacuten es en Espantildea hostil a los pactos sucesoI1ios en todas sus formas salvo las expreshysamente admitidas
Son pues dos las m~niobras con que se da indebido prestigio a la analogiacutea invocando principios abstractos (ubi eadem Jegis ratio) y bajo este banderiacuten efectuando en realidad el salto directo entre dos semejanzas incompletas o por el contrario afirmando que se corre esta liacutenea y en su lugar en el fondo interpretando exten~ishyvamente Lo pdmero disimula el defecto lo segundo disfraza con el nombre de analogiacutea 10 que no 10 es Lo primero es la verdadera
(1) Oertmman Gesestzeszwang und Richterfreiheit paacutegina 28 lo reshyfiere como una aneacutecdota de su paiacutes
(2) VerturteiJe und Vl11ensentscheidungen in Zivilrech paacutegina 17
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analogiacutea con el roacutetulo de un princiacutepio Lo segundo es la interpreshytacioacuten extensiva con el roacutetulo de la aiexclalogiacutea En los dos casos lo que se hace es distinto de 10 que se dice
Sostiene Ehrlich (1) que la analogiacutea es un producto del espiacuteritu humano estando arraigada en las cimas del arte donde se utiHzan comparaciones figuras y siacutembolos Esta aguda observacioacuten maacutes que aliento para el empleo de la analogiacutea es para miacute advertencia de sus peligros Nuestra psiquis se imanta raacutepidamente con la impresioacuten de 10 semejante Mas la semejanza tiene grados y unas veces por ser muy acentuada desempentildea funciones loacutegicas mientras que otras por ser remota tan soacutelo tiene asignados destinos esteacuteticos De aquiacute que la analogiacutea aun en el orden de la actividad cientiacutefica en que actuacutea legiacutetimamente corre el riesgo de confundir un valor esteacutetico con un valor loacutegico de hacer una figura retoacuterica donde se busca una verdad de colocar un suentildeo en la mansioacuten de las realidades
En lo anaacutelogo se encuentra 10 semejante y lo diferente a la vez 10 que da lugar como observa entre otros muy acertadamente RuumlmeshyHn (2) a dos direcciones dialeacutecticas atendiendo a 10 semejante se puede hacer un argumento a iexclpan y atendiendo a lo diferente se puede hacer otro de caraacutecter antinoacutemico a contrari sensu Es decir con este procedimiento de interpretacioacuten se puede defender el pro y el contra hacer lo blanco negro sofiacutestica atribuida a los abogashydos y hasta casi destreza admirable a juicio de los espiacuteritus conshydescendientes El poeta Campoamor dijo ingeacutenua y bondadosamente
Como un gran abogado esa perversa hace blanco lo negro y viceversa
La remocioacuten de una albacea (artiacuteculo 910 del Coacutedigo Civil) puede fundarse en las causas de remocioacuten de los tutores por analoshygiacutea a virtud de la semejanza del albaceazgo y de la tutela en cuanto en aqueacutel se trata de la gestioacuten de intereses en nombre del difunto que no puede defenderse construyeacutendose asiacute un arguacutemento aJ pari o puede arguumlirse a contlari que mientras las escasas variantes de la admiacutenistracioacuten tutelar permiten el establecimiento de causas geshynerales y taxativas de remocioacuten el albaceazgo tiene una extensa gama de funciones posibles desde las exclusivas e inoacutecuas tareas de organizar el entierro y funeral hasta la facultad de enajenar
(1) Obra citada paacutegina 351 (2) Obra citada paacutegina 15
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bienes por siacute el albacea lo cual impide el establecimiento de caushysas uniformes
iquestDebe rechazarse la analogiacutea en absoluto Tanto valdriacutea como pretender suprimir una nota del pcntagrama
un instrumento uacutetil de trabajo La analogiacutea es eficaz en derecho en las condiciones bajo las que se utiliza en las demaacutes ciencias no en el concepto estrecho y preloacutegico del meacutetodo tradicional
La vacuna que se aplica a un caballo con eacuteJdto por un investigashydor es con relad~oacuten a esa especie un caso de experiencia perfecta de induccioacuten completa con relacioacuten al hombre es un~ verdad anashyloacutegica hasta que la praacutectica directa en eacutel la convierte en una vershydad con plena garantiacutea experimental El reacutegimen de registro imnoshybiliario el cooperativo o el agrario practicados en l111 paiacutes extranshyjero son alliacute lUla experiencia completa y con relacioacuten a nuestra soshyciedad una verdad analoacutegica pendiente de ser confirmada a traveacutes de las semejanzas y diferencias nacionales Esta analogiacutea es admishysible iexclpero cuaacuten lejana estaacute de la otra La analogiacutea interpretativa ejercitada fuera de su lugar jeraacuterquico antes de agotar los meacutetodos directos y completos de investigacioacuten para servir al prejuicio de la omnisciencia legal no es correcta De la analogiacutea juris ya dije que 110 hay que hablar porque es un nombre puesto a la totalidad de la loacutegica en la que la analogiacutea soacutelo es un teacutermino y el uacuteltimo La analogiacutea legis es la tiacutepica la rutinaria y llaacutemese interpretativa o creadora es condenable
Con razoacuten ha dicho Kantorowicz (1) He aquiacute por ejemplo la ceacutelebre analogiacutea juriacutedica tratada difusamente y iexclcon seriedad por nuestra metodologiacutea como meacutetodo dogmaacutetico el procedimiento que ensentildea por viacutea de loacutegica la aplicacioacuten de normas de derecho a casos no previstos por eacutel pero semejantes a aqueillos previstos Es raro que exista un caso que no tenga ninguna cosa de comuacuten con otros i lo que no sea anaacutelogo apenas si existe Y por eso casi todas las normas de derecho se podriacutean aplicar a cualquier caso asiacute se hamiddot blariacutea sin consecuencias sin que jamaacutes se llegase al liacutemite consenshytido por la loacutegica la cual es indiferente a todo lo que es cuantitativo y material
Por uacuteltimo nuestro Coacutedigo Civil rechaza la analogiacutea Los que la utilizan para la interpretacioacuten de la Ley faltan a ella El artiacuteculo
(1) La Lotta per la Scienza del Diritto paacuteginas 798
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sexto prescribe que cuando no haya ley exactamente aplicable al punto controvertido se aplicaraacute la costumbre del lugar y en su defecto los principios generales del derecho Los preceptos pues del Coacutedigo que se aplican a los hechos han de tener un acomodashymiento exacto faltando esta concordancia rigurosa la Ley indica el camino sin permitir el salto analoacutegico rige la costumbre en pri shymer grado y los principios generales del derecho en uacuteltimo teacutermino como fuente inagotable como horizonte sin liacutemite
En esta materia el Coacutedigo se ha anticipado a las nuevas tendenshycias La analogiacutea solamente estaacute sostenida por los haacutebitos creado$ pOr la tradicioacuten por las praacutecticas de los hombres de derecho que van contra la Ley escrita y contra la loacutegica actual que preside nuestra cultura
HE DICHO
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ILMO SENtildeOR
Sentildeores
Al excederme en el cumplimiento de mi deber reglamentario me he creado un problema
Calculeacute un discurso y al fluir del pensamiento y de la pluma he producido un libro que desborda la dosis tolerable en este acto La Universidad de Barcelona no puede lamentar este ingenuo fershyvor maacutes que por la modestia y desaderto del resultado y yo deshyseoso de ligar el total esfuerzo a esta solemnidad he creiacutedo lo maacutes discreto traer aquiacute un capiacutetulo dejando estrechamente unidos en servicio de la verdad el libro que es la labor efectiva y el discurso que era su signo
El pensamiento fundamental que ha desarrollado en el libro bajo el tiacutetulo de Una revoluci6n en la loacutegica del derecho ha sido el de que la interpretacioacuten del derecho positivo a consecuencia de que en las primeras fases de su evolucioacuten se le atribuye un origen divino conshyserva caracteres pre16gicos que determinan la intervencioacuten de eleshymentos mito16gicos y maacutegicos en nuestros razonamientos
La nota de emanacioacuten divina de la ley lleva consigo el supuesto de toda sede de perfecciones y entre ellas esta la de la previsioacuten omniscliente Pata resolver el conflicto que entrantildea la real impershyfeccioacuten de la ley que no alcanza a todos los casos posibles y la miacutestica creencia en su absoluto poder de previsi6n el espiacuteritu trashymiddotdicionalistaha creado entre otros recursos el de la analogiacutea El capiacutetulo en que me ocupo de ella-desde luego pendiente de publishycacioacuten-dice asiacute
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LA ANALOGIA
La analogiacutea es la maacutes genuina expresioacuten del viejo cO1cepto intershypretativo su intereacutes supera al del gramaticalismo y la labor de desenmascararla hasta dejar al descubierto su antediluviana armashyzoacuten mental requiere mayor esfuerzo
El gramaticalismo tiene por 10 reguiar aliados que contribuyen a desvalorizarlo una cierta inocencia juriacutedica pereza mental autoshymatismo curialesco La analogiacutea ofrece notoriamente atenuados esshytos vicios la practican espiacuteritus que han penetrado en las esencias juriacutedicas de las instituciones teacutecnicos eminentes y sagaces y por 10 tanto va blindada con el prestigio y la exquisita labor de sus defensores
Si la criacutetica del tradicionalismo quedara reducida al abuso de 10gt instrumentos gramaticales sin dejar de ser uacutetil apenas justi shyHcariacutea la publicacioacuten de un libro la analogiacutea toca maacutes de cerca a la complexioacuten del alma juriacutedica y a su tenacidad ancestral El grashymaticalista en nuestros diacuteas se averguumlenza de serlo niega sus haacuteshybitos perifeacutericos y ya no pretende elevar a teoriacutea el valor inequiacuteshyvoco de los signos verbales no quiere que pueda decirse con el sabio aacuterabe Ornar Khayyam que la ciencia de los hombres es pashylabras de este modo rinde tributo externo a una verdad que no practiacuteca se condena a siacute mismo y empuja insensiblemente a su meacuteshytodo hacia el plano inclinado de la caducidad
No acontece 10 propio con la analogiacutea que se describe en los libros se defiende filosoacuteficamente y se practica con vigorosos asenshytimientos interiores
El gramaticalismo estaacute herido de muerte La analogiacutea estaacute en pie y lucha
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iquestQueacute es amuacuteogia Ante todo en funcioacuten interpretativa es un procedimiento preloacutegico No pertenece a nuestra economiacutea mental soacutelol encaja en los meacutetodos discursivos salvajes y es por lo tanto un elemento residual cuya fuerza estriba en ser una onda histoacuteshyrica mantenida por la tradicioacuten y la herencia psicoloacutegica El jurisshyconsulto siente que el imperio de la analogiacutea estaacute fortalecido por el instinto pero no repara en su filiacioacuten selvaacutetica
Mediante la analogiacutea un caso que no estaacute en la Ley se resuelve consideraacutendolo comprendido en la Ley Lo legalmente imprevisto se afirma que estaacute previsto en uniexcl precepto donde no se le previoacute
Se trata pues de un fenoacutemeno en el que actuacutea la Ley de Parshyticipacioacuten de un procedimiento maacutegico Una cosa no estaacute y estaacute al mismo tiempo quebrantando el principio de contradiccioacuten un conflicto de intereses no estaacute previsto por una norma no obstante 10 cual se la aplica para que produzca un efecto de q~e ella no puede ser causa 10 cual contrariacutea el principio de casualidad
En pugna (los axiomas loacutegicos sobre los que semiddot desenvuelve nuestromiddot pensamiento y el principio miacutetico de que la Ley tiene un infinito radio de accioacuten los axiomas sucumben ante el mampto La fuerza de Ul1 argumento decisivo es vencida por la fuerza de una universal creencia
Es curioso que ante la laguna legal que levanta el problema el alma preloacutegica opone su impermeabilidad y acaba por declarar que el vaciacuteo no existe A esas tesis contradictorias opongo estas dos taushytologiacuteas
A) Cuando en la Ley no existe un precepto debe declararse que no existe
B) Cuando en la fLey no estaacute prevista la solucioacuten de un proshyblema debe acudirse a otra fuente de derecho que 10 resuelva y no a la Ley donde no estaacute resuelto
Para desconocer estas claras verdades y justificar la tradicioacuten de un meacutetodo forjado en principios contrarios a nuestro actual pensar se han construido razonamientos seductores y el quid pro quo ha entrado en escena No hay falsa religioacuten que 110 tenga una sugestiva exterioridad arquitectoacutenica de piedras y de ideas
A fin de seguir los zigzags por que na sido conducida la noshyicioacuten de la analogiacutea sin perder la directriz del criterio expuesto conviene que vaya anteponiendo los caracteres loacutegicos de este meacute~ todo a la exposicioacuten de cada uno de los escamoteos inconscientes
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que se han realizado en torno de eacutel para cohonestar su uso inadeshycuado La loacutegica ha pretendido tutelar una concepcioacuten preloacutegica y esto ha dado lugar a substituciones que precisa descr~bir
La analogiacutea es una induccioacuten incompleta va de lo semejante a lo semejante (1) pero sin contar con la certeza derivada de un principio de causalidad o de una relacioacuten de fundamento a fundashydo previamente establecida Stuart MilI (2) describe y distingue el procedimiento de este modo La diferencia se encuentra en que en el caso de una induccioacuten completa se ha debido previamente por una comparacioacuten regular constatar un viacutenculo invariable entre la propiedad o las propiedades comunes y la propiedad dada mienshytras que en 10 que se llama un razonamiento analoacutegico esta trabashyzoacuten no ha sido demostrada Noi ha habido lugar de poner en praacutecshytica el meacutetodo de diferencia ni el meacutetodo de concordancia y el argumento de analogiacutea se reduce a laconcusioacuten siguiente Es maacutes verosiacutemil que un hecho m reconocido verdadero de A sea verdashydero tambieacuten de B si B se parece a A en algunas de sus propieshydades (aunque no haya ninguna conexioacuten conocida entre m y estas propiedades) que si ninguna semejanza pudiera establecerse entre B y un objto cualquiera poseyendo el atributo mNatur~lmente la condicioacuten requerida para este argumento es que se ignore si las propiedades comunes a A y B tienen cualquier suerte de conexioacuten con m Como ejemplo de analogiacutea presenta Stuart Milll el de sushyponer que haya habitantes en la Luna por las semejanzas de forma y movimientos con los de la Tierra En nuestros tiempos preOC1lpa y se suele establecer la relacioacuten de analogiacutea con el planeta Marte en el cual tambieacuten su forma sus movimientos su distancia del Sol y la atmoacutesfera que le envuelve nos hacen pensar en la existencia de habitantes a semejanza de la Tierra que no debe haber sido una excepci6n privilegiada del Cosmos Pero si tuvieacuteramos conocimiento de las causas generadoras de la vida orgaacute11ica y las hubieacuteramos comprobado en Marte al igual que en la Tierra la afirmacioacuten de
(1) Geny Science et ]1eohnique en droit priveacute positif paacuteginas 157 y 158 define tambieacuten la analogiacutea de un modo parecido El traacutensito de 10 mismo a lo mismo o la conclusioacuten de 10 semejante por 10 semejante a la hase de procedi mientos intelectuales que contribuyen a la elaboracioacuten juriacutedica No creo adshylIuacuterble la primera parte de esta definicioacuten porque el traacutensito de 10 mismo a lo mismo implica identidad del caso que se investiga con otro investigado y exshycluye por 10 tanto la analogiacutea cuya naturaleza y flaqueza tienen por caracteriacutesshytica apoyarse en una mera semejanza
(2) Systeme de Logque Deductive et Inductive Tomo tI paacutegs 84 y 85
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la existencia de habitantes no seda por analogiacutea sino en virtud de un razonamientu garantizado por el principio de causalidad
En defillitiva en la analogiacutea la simple semejanza parcial estashyblece una soldadura entre las cosas o entre los hechos parecidos convirtieacutendolos en una misma cosa o en un mismo hecho y trashytando lo semejante como si fuera ideacutentico Es lo vario representado como uno por la sospecha de que en definitiva en ciertas propieshydades que interesan puedan ser ideacutel1ticos La relacioacuten de lo semeshyjante a lo semejante es dh-ecta j entre los dos hechos o ltosas va una liacutenea recta mientras que en otros casos la liacutenea asciende de un hecho o cosa a un principio general y del principio general al otro hecho o cosa quedando asiacute trazado un aacutengulo mental
Con razOacuten dice Vecchio (1) La doctrina comuacuten en loacutegica que tiene su raiacutez en Aristoacuteteles distingue ya precisamente la) anashylogiacutea de la induccioacuten en que no va de lo particular a lo general sino de 10 particular a lo particular coordinado No puede por tanto en rigor construirse una verdad general por medio de la ~nalogiacutea laacutestima que este concepto tan preciso de la analogiacutea esteacute anterior~ mente desvirtuado por afirmaciones que disuenan de eacutel
El artiacuteculo 3 de las disposiciones preliminares del Coacutedigo Cishyvi~ italiano tambieacuten atribuye a la analogiacutea impliacutecitamente los misshymos caracteres Cuando una controversia no se puede decidir con una precisa disposicioacuten de la Ley se tendraacuten en consideracioacuten las -disposiciones que regulan casos semejantes o materias anaacutelogas Si el caso -permanece todaviacutea dudoso se decidiraacute seguacuten los principios generales del derecho Se ve claramente aquiacute que los principios gernerales del derecho no entran en funcioacuten cuando se trata de la analogiacutea y que por lo tanto eacutesta se desenvuelve sin maacutes princishypio que el de la semejanza de la cual surge la conclusioacuten
iquesty en doacutende habraacute de encontrarse la semejanza Faacutecil es deshyterminarlo En todo precepto puede distinguirse el hecho y la norshyma que se le aplica Nosotros no tenemos un teacutermino teacutecnico para expresar este elemento histoacuterico este supuesto de realidad que deshytermina y al que se aplica una prescripcioacuten Los alemanes le llaman Dhatbestand y los italianos Fattispecie Dado que lo inquerido es la norma 10 semejante no puede ser otra cosa que el hecho el Thatshybestand
(1) Los PrinCipios Generales del Derecho paacuteg 13
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Esto sentado 110S encontramos en condiciones de ver coacutemo el iexcl
concepto loacutegico de la analogiacutea ha sido sllbstitlliacutedo con indebida generalidad por un procedimiento loacutegico de otro orden pero per~ turbado por ella Se ha afirmado que la analogiacutea descansa en la ratio egis y en el principio ubi eadem egis ratio ibi eadem djspo~ sitio Asiacute Andreas van Thur (1) dice La analogiacutea en cambio con~ siste en hacer aplicacioacuten de una norma juriacutedica a un caso que no hallaacutendose comprendido en la letra de la Ley presenta una afini~
dad juriacutedica esencial con aquel que la Ley decide Este procedi~ miento que hay que practicar con tacto y prudencia responde al postulado ubi eadem le gis etc Ferrara dice (2) Analogiacutea es pues una correspondiente aplicacioacuten de un principio O un complexo de principios a casos juriacutedicamente semejantes Base de la analogiacutea puede ser o una disposicioacuten singular (analogiacutea legis) o un com~ plexo de principios juriacutedicos la siacutentesis de ellos el espiacuteritu del entero sistema (analogiacutea juris) La primeraacute forma es maacutes faacutecil se decide un caso no regulado seguacuten una ~orma que preside a un caso afiacuten ya decidido ubi eadem legis etc
Del mismo modo piensa Vecchio en el paacuterrafo a que antes he hecho alusioacuten (3) Merced a la analogiacutea el aacutembito de aplicacioacuten de las leyes se extiende maacutes allaacute del repertorio de casos originaria~ mente previstos con tal de que se trate de supuestos similares o afines a aqueacutellos y siempre que la ratio legis valga igualmente para los unos y para los otros Vander Eycken (4) comienza por recoshynocer que hay casos de analogiacutea en que no se contempla la ratio legis En muchos casos se ignora cuaacutel es la ra~oacuten de una disposishycioacuten sea que no se haya intentado analizarla sea que no se haya tenido eacutexito al hacerlo En la praacutectica se argumenta sin embargo por analogiacutea en las coyunturas de este geacutenero Se limita uno a conshytemplar el aspecto exterior de las hipoacutetesis en una forma global y en caso de semejanza se atribuye a la hipoacutetesis que no estaacute foro malmente resuelta una consecuencia anaacuteloga a la de la hip6tesis resuelta Ahora bien a esta analogiacutea que es la uacutenica la llama el autor la concepcioacuten empiacuterica de la analogiacutea como si este proceshydimieiexclto pudiera ser algo maacutes que un empirismo como si se pushy
(1) (2) (3) (4)
Parte General del Derecho Civil paacuteg 15 Obra citada volumen 1 paacutegina 228 Obra citada paacutegina 11 Meacutethode Positive de LlJlterpretatioll uric1iquerpaacutegs 304 y 305
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diera prescindir de que al llegar a ser experiencia o deduccioacuten que son firmezas loacutegicas cesa lo contingente o sea el enlace aleatorio tiacutepico de la analogiacutea
Los argumentos a simili y a fortiori derivados de la ratio legis que explica Vander Eycken como otros autores formando parte del cuadro de la analogiacutea no son razonamientos apoyados en la semeshyjanza su base es la identidad El caso no resuelto no se pone en contacto con la ratio legIacutes por semejanza con ella sino por encajar plenamente en el fundamento por ajuste matemaacutetico (1) De este modo surge la norma coincidente con un precepto pero no proshyducida al influjo de una semejanza sino por la fuerza operante de una maacutes alta premisa por la ratio le gis De aquiacute que algunos autoshyres han llegado a nabla de identidad con 10 cual se desploma toda la osamenta de la analogiacutea Asiacute Gianturco (2) dice La analogiacutea de la Ley supone plena identidad de ratione entre la cuestioacuten a remiddot solver y la Ley a aplicar y si eacutesta se basa en varias razones todas deben concurrir en el caso controvertido Guido Capitani (3) dice La analogiacutea es la combinacioacuten de dos elementos contrarios la idenshytidad y la diversidad en la aplicacioacuten de la Ley el procedimiento por analogiacutea resulta de la diversidad de los casos y de la identidad de principios para decidirlos Capiacutetani invoca el principio de ubi eadem est ratio y ve en la analogiacutea una coherencia de motivos
Al invocar la ratio legis la semejanza actuacutea soacutelo como un pd mum movenS es un excitante la flecha indicadora del camino Pero cuando el pensamiento se situacutea en el principio inmediato de otro precepto y desde eacutel elabora la coincidencia la igualdad de efectos por viacutea deductiva nos encontramos en el caso de que la existencia de habitantes en Marte se demostraraacute por haber hallado el princishypio comuacuten generador de la vida en ese planeta y en el nuestro
En suma partir de la ratio legis no es analogiacutea como se suele sostener sino una deduccioacuten por cierto caprichosamente atrofiada
Valen estas consideraciones definidoras hasta para aquellos que otorgan a la analogiacutea una funcioacuten creadora (4) Y escapan de esta
(1) Oertman-Gesetzeswang und Richterfrelheit paacuteg 27 relega a segundo lugar lo que llama semejanza formal
(2) Sistema di Diritto CiviJe Italiano Volumen r paacutegina 29 (3) Digesto Italiano Analogiacuteanuacutemero 31
(4) Savigny Derecho Romano ActuaI tomo r paacutegina 197 La determinashyclan del derecho por analogiacutea es suscepttble de dos grados a saber PrIacutemeroshyPuede presentarse una relacioacuten de Derecho enteramente nueva hasta entonce-s
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suerte a las dificultades que suscita el pretendido valor interpreshytativo de esa operacioacuten I
Como meacutetoao para interpretar auacuten es mayor la improcedencia La ratio Jegis sirve para ilumiIacutenar el precepto para explicar su sen~ tido per~ obrando siempre a traveacutes del precepto mismo En cuanto el inteacuterprete se pone en comunicacioacuten directa con la ratio Jegis iexcla no interpreta la Ley que es una red de preacuteceptos Si no iexclhay preshycepto no hay Ley y si no hay Ley no hay interpretacioacuten de la Ley ni interpretacioacuten de ella por analogiacutea
Ehrlich (1) advierte que la analogiacutea ha prestado grandes servishycios cientiacuteficos N o niego cuaacutento debe a ella el progreso y comshyprendo que pudiera formularse esta pregunta iquestpor queacute excluir a la analogiacutea de la ciencia del dereciacutelO cuando en otros oacuterdenes de investigacioacute~ ha dado tan excelentes resultados iquest Por queacute privar al derecho de un medio de avance Porque la analogiacutea aplicada a la interpretacioacuten de la iexclLey en el caso de existir laguna ejerce una funcioacuten enterameacutente distinta a aquella que ha desempentildeado en otras ciencias Si mediante un telescopio de gigantescas dimensioshynes o por nuevos inventos de la oacuteptica lograacuteramos contemplar a Marte a cien metros de distancia y descubr1eacuteramos que en eacutel no existen habitantes seriacutea trance de locura continuar por viacutea de anashy
r logiacutea sosteniendo que existen Tal es el caso de la analogiacutea aplishycado a la interpretacioacuten de la Ley cuando existen lagunas Sentada la verdad de que la Ley no preveacute un conflicto la analogiacutea que por viacutea de interpretacioacuten sostiene que se puede aplicar un precepto que no tiene en cuenta tal conflircto pretende por lIn procedimiento conshyjetural negar una verdad probada
(1) Opra citada paacutegina 351
desconocida y para la cual no existe en el derecho poaitivo ninguna institushycioacuten tiacutepica entonces se procura la creacioacuten de una inatitucioacuten en armoniacutea con el derecho existente
Dernburg Pandette Torno I paacutegina 99 La analogiacutea no se apoya sobre la voluntad de la Ley crea un derecho por semejanza de motivos
Ehr1ich Arcbiv lur die Civilistische Praxis Die juristische Logik paacutegi na 353 Tratando del poder creador de la analogiacutea dice Ella no es la resoshylucioacuten del legisladoraino del Juez
Geny Meacutetodo de Interpretadaacuten etc paacutegina 306 Siacuteguese que no pueltle tener la analogiacutea relacioacuten alguna con la interpretacioacuten propiamente dicha de la Ley si es que a eacutesta se sentildeala la misioacuten que le he asignado maacutes arribapor ser absolutamente incompatible con su fundamento esencial De modo que nos vemos en la necesidad de separar completamente la analogiacutea de la fuente foro mal que le suministra la materia de trabajo y hacer con ella uno de los maacutes seguros procedimientos de la libre inveitigacioacuten cientiacutefica
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La analogiacutea vahmiddot para investigar por procedimientos aproximatishyvos lo desconocido pero no para negar 10 evidenciado una cosa es investigar por analogiacutea y otra hacer que mediante ella 10 que no estaacute esteacute Lo primero es loacutegica 10 segundo magia
Otra objeci6n posible Demostrando que la analogiacutea no puede ser un meacutetodo interpretativo en el caso de existir lagunasl legales y demostrado que como meacutetodo creador a base de la ratio legis piershyde el caraacutecter de analogiacutea iquestno seriacutea conveniente apartar calificacioshynes y emancipando al espiacuteritu de los rigores teacutecnicos aceptar la aplicacioacuten del procedimiento loacutegico sea cualquiera su naturaleza
Para contestar a esta cuestioacuten es preciso tener ell cuenta que los defensores de la analogiacutea la dividen en dos clases
aiexclmiddotalogiacutea jushy
ris que para establecer la nueva norma se eleva a la totalidad de los principios generales del derecho y analogiacutea le gis que parte de un precepto determinado de la Ley a base de referirse a su fundashymento inmediato a la ratio legis (1) En cuanto a la analogiacutea jwriiS es de advertir que en uacuteltimo teacutermino al referirse al total organisshymo del derecho a todos los principios generales que 10 informan y a sus relaciones colocan al inteacuterprete en la posicioacuten del legislashy
(1) La distincioacuten no se encuentra en los jurisconsultos romanos y en este sentido es relativamente moderna Savigny obra citada tomo 1 paacutegishyna 198 dice Algunas veces la materia dada es una ley particular y entonshyces se dice que la decisioacuten se saca ex argumento pero ordinariamente deshybemos buscarla en las teoriacuteas de derecho formadas por viacutea de abstraccioacuten
Windscheia Tomo 1 nuacutemeros 2122 y 23 Distingue entre la analogia legal y la analogiacutea juriacutedica De la analogiacutea legal dice que le es licito reshyconocerle fuerza creadora de derecho soacutelo a condicioacuten de que en la expresioacuten del legislador se pueda middotencontrar si no una significacioacuten perfectamente coshyrrespondiente a su verdadero concepto al menos una manifestacioacuten in genere Respecto a la analogiacutea juriacutedica dice Hasta ahora he hablado de la interpreshytacioacuten de las singulares normas juriacutedicas como tales mas si consideramos las singulares normas juriacutedicas como pertenecientes a un todo juriacutedico surge la cuestioacuten ulterior sobre 10 que debe hacerse cuando esteacute todo presente lagunas o contradicciones se trata de conocer el verdadero concepto del todo juriacuteshydico como primeramente se trataba de conocer el verdadero concepto de las singulares normas juriacutedicas
Gianturco Obra citada volumen l paacutegina 29 La analogiacutea consiste en partir de un elemento ya subsistente que se ampliacutea y extiende a ud caso no contempladoiexcl Este elemento puede ser una Ley (analogiacutea de Ley) o los prinshycipios de todo el derecho positivo (analogiacutea de derecho)
En el mismo sentido Pacific Mazzoni Instituzioni di Diritto Civil Italiano volumen 1 paacuteginas 154 y 155
Capitani Digesto Italiano Analogiacutea Vecchio Obra citada paacutegina 12 Degni LlnterPretazione della Legge pagma 284 En cambio Rumpf Gesetz und Richter paacutegina 145 considera que esta
distincioacuten esta hecha por el placer de clasificar
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dor en la praacutectica de la teoriacutea de la libre investigacioacuten del derecho maacutes brevemente denominada del derecho libre y en este sentido no hay inconveniente en admitir el proccdiminto metodoloacutegico pero naturalmente en eacutel estaacute ia loacutegica entera en eacutel actuacutean todos los meacuteshytodos legiacutetimos y en su consecuencia la palabra y el concepto de analogiacutea se desvanece a no ser que vayamos a incidiacuter en la extrashyvagancia de llamar a toda la loacutegica analogiacutea
En cuanto a la analogiacutea legis no la considero admisible en ninshyguna funcioacuten en cuanto descansa en el principio abi eadem legis ratio ibi eac1em dispositio es decir en cuanto construye un razoshynamiento sea cualquiera la denominacioacuten que se le deacute arrancando no de todos los principios del derecho sin~ del principio inmediato determinante de un precepto de la ratio legisSi existe una laguna en la Ley el investigador seguacuten la analogiacutea legis debe elevarse tan soacutelo al primer estrato inmediato al precepto en el que anticipashydamente se piensa que tiene que terminar la operacioacuten De este modo se limita arbitrariamente el vuelo del jurisconsulto marcaacutenshydole una zona determinada donde debe detenerse no obstante que la ausencia de una disposicioacuten legal le deja en plena libertad El precepto legal que se considera semejante pero en donde no estaacute previsto el caso actuacutea como maacutestil de amarre de un cable corto que marca el radio de expansioacuten pero esto supone que hay algo en el precepto que se refiere al caso en estudio lo cual estaacute en contradiccioacuten con el pu~to de partida que es el vaciacuteo legal
-Por otra parte el principio inmediato que constituye la ratio legis es absurdo pretender que sea conocido sin interpretarlo j es decir sin estudiar sus principios superiores y su relacioacuten con los hechos praacutecticos y con los intereses contradictorios (1) o lo que es lo mismo no puede ser estudiado ni comprendido maacutes que situaacutenshydose en la posicioacuten de la analogiacutea juJis en la zona libre de los prinshycipis generales del derecho
En la praacutectica no se utiliza la analogiacutea elevando el pensamiento al orbe de los principios generales o a un principio ascendiente de primer grado Esto no es maacutes que una toilette de la loacutegica para dishy
(1) De aquiacute lateorla de la valorizacioacuten de los intereses que sostienen tanshytos autores como
Heck Gesetzesduslegung und Ilteressenjurisprudenz Pagina 195 Ruumlmelin WerturteUe und Willensentscheeidungen paacutegina 15
~chreir Die Interpletation des Gesetze und Reacutechtsgeschiifte paacutegina 9 y SIgUientes
sinmlar la preloacutegica una explicacioacuten que se da a siacute mismo la razoacuten de la presencia en su S(110 de un impulso maacutegico que no puede arshyticular en su sistema maacutes que invistieacutendolo de principios Lo que se practica es la contradictoria analogiacutea llamada empiacuterica por Vanshyder Eycken el traacutensito directo de 10 particular imprevisto al preshycepto semejante que no lo preveacute y la sensacioacuten de nsuficiencia se evita invocando el principio de ubi eadem ratIacuteo que aunque es la expresioacuten de un procedimiento incompleto pertenece al reacutegimen de nuestra loacutegica
Este recurso tambieacuten es maacutegico es el prestidigitador que coloca un reloj debajo de un pantildeuelo pero que 10 retiene en la mano Se afecta practicar un procedimiento de orden loacutegico y se practica otro de orden pre16gico se dice que se discurrJ en funcioacuten de la latio legis y se la deja al margen escoltada por palabras sin eficacia Unos ejemplos justificaraacuten el reproche
El artiacuteculo 582 del Coacutedigo Civil prohibe abrir ventanas balcones u otros voladizos semejantes sobre la finca de1 vecino si no se guarshyda la distancia de dos metros en las vistas rectas y sesenta centiacuteshy
l metros en las obliacutecuas nada se dice en eacutel de las azoteas de las cashysas y por 10 tanto en este punto se iquestdibuja una laguna e~ la Ley El problema lo resolvioacute el Tribunal Supremo en las Sentencias de 6 de junio de 1892 y 15 de diciembre de 1916 apliacutecoacute el argumento de analogiacutea a fartiod diciendo con relacioacuten al artiacuteculo 582 que al prohibirse lo menos se prohibe ro maacutes toda vez que la casa del demandante de igual modo que pudiera serlo desde un balcoacuten se domina y registra faacutecilmente desde la barandilla construiacuteda por los recurrentes en su terrado o azotea que por su extensioacuten y por la altura que tiene dicha barandNla equivale a un balcoacuteiexcliexcl de grandes dimensiones por 10 cual estaacute comprendida en la prohibicioacuten de la Ley
El Tribunal Supremo pues dado que desde un terrado se puede ver la propiedad del vecino y dado que existiacute~ una barandilla deshy110minoacutea esto balcoacuten grande Estudioacute di~ectamente las semejanzas de poder registrar la propiedad del) vecino y de existir una baranshydilla pero no se elevoacute a principios que habiacutea de extraerlos de los usos y praacutecticas de laiexcl distinta situacioacuten y del distinto destino de las cosas Tambieacuten a ras de tierra se puede colocar una barandilla y no obstante mgistrarse la propiedad deacutel vecino nadie pensaraacute que se trata del caso comprendido en el artiacuteculo 582 del Coacutedigo
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Civil Tampoco es faacutedl que se piense que los propietarios de dos azoteas contiguas se pueden compeler reciacuteprocamente a levantar un muro que impida la vista situacioacuten tan soacutelo prevista en Espantildea en las Ordenadones 58 y 65 llamadas de Sanctacilia que forman parte del Derecho catalaacuten aunque no de las praacutecticas catalanas Elevarse a un principio seriacutea recoger todas estas modalidades en un criterio que explicara la variedad de normas en cada caso o el prinshycipio Comuacuten a ellas Nada de esto hizo el Supremo dijo que una azotea con una barandilla era un balcoacuten se practicoacute la simple ltomshyparacioacuten de semejanzas y nada maacutes que esto Despueacutes de estas senshytencias la costumbre ha venido ratificando que entre los terrados middotno es razonable que existan ni ninguna persona normal lo leclama pan~des ciegas que los incomuniquen la vida ha desmentido a la analogiacutea
El comprador privado de la propiedad de la cOSa vendida por decisiones administrativas en virtud de derechos preexistentes a la venta iquestpodraacute exigir del vendedor la responsabilidad de evicCIacuteoacuten Como se trata de un ejemplo en el que lo que maacutes interes~ es la claridad me limito a nuestro derecho tai corno estaacute articulado en el Coacutedigo Civil prescindiendo del parecer de autores extranjeros algunos de los cuales bajo el influjo del meacutetodo tradicional han contestado afirmativamente aunque se ha de tener en cuenta que han laborado sobre textos de distinto aicance juriacutedico (1)
En nuestro Derecho Civil se describen de esta manera 10s reshyquisitos de la evicCIacuteoacuten 1-Demanda reivindicatoria basada en un derecho anterior a la venta (artiacuteculos 1481 y 1475) 2~Notificadoacutel1 al vendedor de la demanda a instancia del comprador en la forma prescrita por la Ley de Enjuiciamiento Civil bajo pena de quedar aqueacutel libre (artiacuteculo 1482) 3n-Sentenciamiddot condenatoria (art 1480)
No se advierte aquiacute referencia alguna a resoluciones administrashytivas Esto no obstante el Tribunal Supremo en sentencia de 5 de diciembre de 1925 entendioacute que debiacutea aplicarse la eviccioacuten a un caso en el que el comprador fueacute privado de los in~uebles adquishyridos en virtud de un apremio administrativo y de la subasta conshy
(l)Cuturi DelIa vendita deIla cessione eacute delIa permuta nuacutemerQ 94 Admite que la evicci6n puacuteeoa surgir como consecuencia de un~ decisioacuten de la autoridad administrativa
Guillouard Traiteacutes de la vente et de lechange Tomo r paacutegina 322 Laurent Obra citada tomo 24 nuacutemero 224 Baudry-Lacantinerie Leo Saignat Obra citada tomo 19 nuacutemero 351
Higuiente por CaU1eacutelS anteriores a la venta Faltaban el juez la senshytencia judicial el emplazamiento y el juicio seguacuten la Ley de Enshyjuiciamiento Civil pero el Supremo estimoacute que los requisitos exishygidos pr el Coacutedigo Civil estaban debintildeamente represermiddottados La demanda por el expediente administrativo incoado por la agencia ejecutiva La notificacioacuten al vendedor M M necesaria conforme a los preceptos 1481 y siguientes del Coacutedigo Civil por el conocishymiento que tuvieron M y S vendedor y comprador interviniendo eacuteste de acuerdo para formular la reclamacioacuten de terceriacutea adminisshytrativa etc
Como se ve esto es pura analogiacutea y aunque en otros razonashymientos anteriores de la misma sentencia se invoca el valor de los principios todo queda reducido a subrayar la atribucioacuten a un tershycero de la cosa vendida (hecho objeto de comparacioacuten) asiacute como que debe ser indemnizado el comprador que paga y no recibe el objeto vendido 10 cual ademaacutes de ser de buen sentido no centra verdaderamente la cuestioacuten en 8US fundamentos teacutecnicos y en sus consecuencias praacutecticas Si los artiacuteculos 1480 y siguientes se aplishycan a las privaciones de dominio procedentes de la administracioacuten habraacute ocasiones en que por la naturaleza del procedimiento por la urgencia o por el criterio del funciollario administrativo no sujeto a reglas se denegaraacute la notificacioacuten al vendedor y si el comprador tropieza con dificultades para notificar particularmente seguacuten aconshyseja Manresa (1) se habraacute de prescindir del artiacuteculo 1481 interpreshytando que no rige en cuyo caso desaparece enteramente la analogiacutea puesto que esta notificacioacuten es el eje de todo el sistema desarrollado en los artiacuteculos 148) 1481 Y 1482 o se habraacute de sacrificar al comprashydor estableciendo que perdioacute su accioacuten por nl haber notificado al
vendedor Indemnizar al comprador era justo pero sentar aquella analogiacutea
podiacutea ser injusto en muchos casos Esta era la cuestioacuten El Tribushynal Supremo pudo haberse elevado a los principios teniendo en cuenta que la eviccioacuten es una materia que no puede comprenderse maacutes que a traveacutes de su desarrollo histoacuterico Ligada primero la venta a la mancipatio cuando se hizo consensual la eviccioacuten no fueacute un elemento impHcito en el contrato vivioacute merced a un pacto adjunto que a fuerza de repetido cons~ituyoacute una presuncioacuten primero y una
(1) Comentarios al Coacutedigo Civil Espantildeol tomo X artiacuteculos 1475 y 1475
norma despueacutes La venta teniacutea la sola finalidad de entregar una cosa y la obligacioacuten del vendedor tan soacutelo era la de mantener al comprador en la posesioacuten paciacutefica de lo vendido Por eso la accioacuten no surge sino cuando se produce el despojo la falta del dominio en el vendedor no da lugar a accioacuten alguna El Derecho Romano caminaba hacia el reconocimiento de que la transmisioacuten del dominio era el nervio de la venta pero la cristalizacioacuten de aquel reacutegimen juriacutedico vino antes de que terminara el proceso evolutivo Asiacute reshycogioacute nuestro Coacutedigo la compraventa con esta paacutegina en blanco La laguna fueacute oportunamente llenada por la sentencia de 23 de noviemshybre de 1914 declarando nula la venta hecha por quien no siendo duentildeo no puede transmitir el dominio o al menos no pone en conshydiciones al comprador para que mediante la tradicioacuten de los bienes muebles o la inscripcioacuten de los inmuebles adquiera el dominio A partir de este momento la eviccioacuten de garalltIacutea general de los dereshychos del comprador queda reducida a una vieja cimbria sobre la que se ha construiacutedo la norma de que la venta de cosa ajena es nula
Los artiacuteculos 1480 1481 Y 1482 no encierran el uacutenico supuesto de responsabilidad del vendedor son soacutelo un caso el de la demanda judicial Cuando el fenoacutemeno se produce en otro ambiente como la administracioacuten son los principios de la culpa los reguladores de la responsabilidad Si el comprador incurre en negligencia al defenshyderse seraacute de su cuenta la peacuterdida acaecida del derecho si no notiacuteshyfiacuteca al vendedor siendo ello factible podraacute construirse otra responshysabilidad y entender que ha tomado soore siacute los riesgos de la deshyfensa de su derecho o por el contrario podraacute estimarse que le queda el camino franco para demandar al vendedor demostrando plenashymente que no le transmitioacute el dominio Podriacutea llenarse la laguna con la clara doctrina del Coacutedigo Civil alemaacuten (1) En suma trataacutendose de un vaciacuteo de la Ley es liacutecita una construccioacuten legislativa realfshyzada por el inteacuterprete o por el juzgador en el reacutegimen de la libre investigacioacuten del derecho derecho libre
Pero en cuanto se diga como 10 hizo el Tribunal Supremo que en los artiacuteculos 1480 1481 Y 1482 donde se habla exclusivamente de la Ley de Enjuiciamiento Civil estaacute comprendido un apremio admishynistrativo hay juicio maacutegico y se revela que sean cuales fueren los
(1) Saleilles Etude sur la Theorie Generale de LObJigation dapreacutesl le Premier Projet de Code Civil pour lEmpire AIJemand paacuteginas 220 y simiddot guientes
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argumentos ornancl1tale8 se utilizoacute fundalXli~11talmente la analogia puesto que todos lo razonamientos remataron en unos preceptos que no trataban del asunto que se resolvioacute con ellos
A la inversa de estos casos en que se practica la preloacutegica invoshy
cando a la loacutegica existen otros en los que se afirma que se practica la an~logiacutea produciendo una fuerte impresioacuten de procedencia y sin embargo 10 que en realidad se pone en accioacuten es un meacutetodo loacutegico de indudable legitimidad y de felices resultados Me refiero a la interpretacioacuten extensiva tan faacutecil de confundir con la analogiacutea
Hay que distinguir dice Heck (1) entre una insuficiencia de pensamiento (analogiacutea) o un inexacto modo de expresioacuten (interpreshytacioacuten extensiva) En la praacutectica la confusioacuten es faacutecil en la teoriacutea la distincioacuten de los conceptos es de alto relieve Mediante la interpretashycioacuten extensiva el inteacuterprete se aparta de la letra de la Ley para declarar que el sentido del precepto tiene maacutes alcance que el que se aesprende de su te110r literal No liay pues falta de contenido en la Ley sino de concordancia entre el sentido y la palabra En cambi~ en la analogiacutea la caraCteriacutestica es la laguna la ausencia en un punto concreto de todo sentido normativo derivado de la Ley Winscheid dice distinguiendo los dos casos iquestEl legislador no ha dicho 10 que queriacutea decir o no ha pensado 10 que queriacutea penshy
1 sar (2) La diferencia como punto central de la Ley al pensashymiento del legislador no la acepto por razones que expondreacute maacutes aderlante pero hecha esa salvedad o sea substituyendo el pensamienshyto por el sentido iacutentimo de la Ley la apreciacioacuten es exacta
Wurzel presenta el siguienteiuadro (3)
1 - Interpretacioacuten extensiva (Sentido maacutes extenso de la pashy
labra)
2 - Interpretacioacuten lata (Palabra de varios sentidos es tomada en el maacutes extenso)
3 - Interpretacioacuten declarativa (Palabra y sentido coinciden)
4 - Interpretacioacuten estricta (Palabra de varios sentidoses toshymada en el maacutes estrecho)
5 - Interpletaci6n restrictiva (El sentido es maacutes estrecho que la pala bra)
(1) Obra citada paacutegina 196 (2) Obra citada nuacutemero 22 (3) Das ]uristische Drenken paacutegina 17
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A esta clasificacioacuten agrega Wurzel que Dor encima del nuacutemeshyro 1 estaacute la analogiacutea y maacutes allaacute del nuacutemero 5 ~a solucioacuten antinoacutemica
ESiacute oportuno a propoacutesito de esta confusioacuten en que se suele caer entre interpretacioacuten extensiva y analogiacutea el ejemplo de esta uacuteltima de Ihering que a fuerza de pintoresco ha rodado por tantos libros de metodologiacutea extranjeros hasta el punto que ha liegado a pershyderse la nocioacuten de su origen (1) En una estacioacuten de ferrocarril existe un letrero que dice Prohibido entrar con perros un doshymador entendioacute que podiacutea subir al tren con sus osos porque solashymente estaban prohibidos los perros Se presenta este caso como analogiacutea entendiendo que evidentemente aunque no se nombraba a los osos estaban comprendidos en la prohibicioacuten Y asiacute es pero no por analogiacutea sino por interpretacioacuten extensiva porque el letrero estaacute colocado partiendo de la idea de que el problema soacutelo se preshysenta con los perros y en tal sentido la exacta expresioacuten del aviso seriacutea Los viajeros no pueden entrar llevando ninguna clase de animales ni siquiera los perros No hay laguna sino pensamiento mal expresado
Ruumlmelin (2) examina un caso que se puede transportar a nuesshytra legislacioacuten y resolver con arreglo a nuestro espiacuteritu El artiacuteculo 1271 del Coacutedigo Civil prohibe los contratos sobre la herencia fushytura el legado no es herencia iquestpodriacutea extenderse a eacutel este preshyceacutepto prohibitivo Siacute Pero la analogiacutea estaacute ausente de nuestro penshysamiento en este caso No es que lo que se dice de la herencia pueda aplicarse por analogiacutea al legado la afirmativa estaacute sostenida por la interpretacioacuten extensiva por la conviccioacuten de que el pensamiento del legislador y el sentido histoacuterico de la legislacioacuten es en Espantildea hostil a los pactos sucesoI1ios en todas sus formas salvo las expreshysamente admitidas
Son pues dos las m~niobras con que se da indebido prestigio a la analogiacutea invocando principios abstractos (ubi eadem Jegis ratio) y bajo este banderiacuten efectuando en realidad el salto directo entre dos semejanzas incompletas o por el contrario afirmando que se corre esta liacutenea y en su lugar en el fondo interpretando exten~ishyvamente Lo pdmero disimula el defecto lo segundo disfraza con el nombre de analogiacutea 10 que no 10 es Lo primero es la verdadera
(1) Oertmman Gesestzeszwang und Richterfreiheit paacutegina 28 lo reshyfiere como una aneacutecdota de su paiacutes
(2) VerturteiJe und Vl11ensentscheidungen in Zivilrech paacutegina 17
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analogiacutea con el roacutetulo de un princiacutepio Lo segundo es la interpreshytacioacuten extensiva con el roacutetulo de la aiexclalogiacutea En los dos casos lo que se hace es distinto de 10 que se dice
Sostiene Ehrlich (1) que la analogiacutea es un producto del espiacuteritu humano estando arraigada en las cimas del arte donde se utiHzan comparaciones figuras y siacutembolos Esta aguda observacioacuten maacutes que aliento para el empleo de la analogiacutea es para miacute advertencia de sus peligros Nuestra psiquis se imanta raacutepidamente con la impresioacuten de 10 semejante Mas la semejanza tiene grados y unas veces por ser muy acentuada desempentildea funciones loacutegicas mientras que otras por ser remota tan soacutelo tiene asignados destinos esteacuteticos De aquiacute que la analogiacutea aun en el orden de la actividad cientiacutefica en que actuacutea legiacutetimamente corre el riesgo de confundir un valor esteacutetico con un valor loacutegico de hacer una figura retoacuterica donde se busca una verdad de colocar un suentildeo en la mansioacuten de las realidades
En lo anaacutelogo se encuentra 10 semejante y lo diferente a la vez 10 que da lugar como observa entre otros muy acertadamente RuumlmeshyHn (2) a dos direcciones dialeacutecticas atendiendo a 10 semejante se puede hacer un argumento a iexclpan y atendiendo a lo diferente se puede hacer otro de caraacutecter antinoacutemico a contrari sensu Es decir con este procedimiento de interpretacioacuten se puede defender el pro y el contra hacer lo blanco negro sofiacutestica atribuida a los abogashydos y hasta casi destreza admirable a juicio de los espiacuteritus conshydescendientes El poeta Campoamor dijo ingeacutenua y bondadosamente
Como un gran abogado esa perversa hace blanco lo negro y viceversa
La remocioacuten de una albacea (artiacuteculo 910 del Coacutedigo Civil) puede fundarse en las causas de remocioacuten de los tutores por analoshygiacutea a virtud de la semejanza del albaceazgo y de la tutela en cuanto en aqueacutel se trata de la gestioacuten de intereses en nombre del difunto que no puede defenderse construyeacutendose asiacute un arguacutemento aJ pari o puede arguumlirse a contlari que mientras las escasas variantes de la admiacutenistracioacuten tutelar permiten el establecimiento de causas geshynerales y taxativas de remocioacuten el albaceazgo tiene una extensa gama de funciones posibles desde las exclusivas e inoacutecuas tareas de organizar el entierro y funeral hasta la facultad de enajenar
(1) Obra citada paacutegina 351 (2) Obra citada paacutegina 15
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bienes por siacute el albacea lo cual impide el establecimiento de caushysas uniformes
iquestDebe rechazarse la analogiacutea en absoluto Tanto valdriacutea como pretender suprimir una nota del pcntagrama
un instrumento uacutetil de trabajo La analogiacutea es eficaz en derecho en las condiciones bajo las que se utiliza en las demaacutes ciencias no en el concepto estrecho y preloacutegico del meacutetodo tradicional
La vacuna que se aplica a un caballo con eacuteJdto por un investigashydor es con relad~oacuten a esa especie un caso de experiencia perfecta de induccioacuten completa con relacioacuten al hombre es un~ verdad anashyloacutegica hasta que la praacutectica directa en eacutel la convierte en una vershydad con plena garantiacutea experimental El reacutegimen de registro imnoshybiliario el cooperativo o el agrario practicados en l111 paiacutes extranshyjero son alliacute lUla experiencia completa y con relacioacuten a nuestra soshyciedad una verdad analoacutegica pendiente de ser confirmada a traveacutes de las semejanzas y diferencias nacionales Esta analogiacutea es admishysible iexclpero cuaacuten lejana estaacute de la otra La analogiacutea interpretativa ejercitada fuera de su lugar jeraacuterquico antes de agotar los meacutetodos directos y completos de investigacioacuten para servir al prejuicio de la omnisciencia legal no es correcta De la analogiacutea juris ya dije que 110 hay que hablar porque es un nombre puesto a la totalidad de la loacutegica en la que la analogiacutea soacutelo es un teacutermino y el uacuteltimo La analogiacutea legis es la tiacutepica la rutinaria y llaacutemese interpretativa o creadora es condenable
Con razoacuten ha dicho Kantorowicz (1) He aquiacute por ejemplo la ceacutelebre analogiacutea juriacutedica tratada difusamente y iexclcon seriedad por nuestra metodologiacutea como meacutetodo dogmaacutetico el procedimiento que ensentildea por viacutea de loacutegica la aplicacioacuten de normas de derecho a casos no previstos por eacutel pero semejantes a aqueillos previstos Es raro que exista un caso que no tenga ninguna cosa de comuacuten con otros i lo que no sea anaacutelogo apenas si existe Y por eso casi todas las normas de derecho se podriacutean aplicar a cualquier caso asiacute se hamiddot blariacutea sin consecuencias sin que jamaacutes se llegase al liacutemite consenshytido por la loacutegica la cual es indiferente a todo lo que es cuantitativo y material
Por uacuteltimo nuestro Coacutedigo Civil rechaza la analogiacutea Los que la utilizan para la interpretacioacuten de la Ley faltan a ella El artiacuteculo
(1) La Lotta per la Scienza del Diritto paacuteginas 798
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sexto prescribe que cuando no haya ley exactamente aplicable al punto controvertido se aplicaraacute la costumbre del lugar y en su defecto los principios generales del derecho Los preceptos pues del Coacutedigo que se aplican a los hechos han de tener un acomodashymiento exacto faltando esta concordancia rigurosa la Ley indica el camino sin permitir el salto analoacutegico rige la costumbre en pri shymer grado y los principios generales del derecho en uacuteltimo teacutermino como fuente inagotable como horizonte sin liacutemite
En esta materia el Coacutedigo se ha anticipado a las nuevas tendenshycias La analogiacutea solamente estaacute sostenida por los haacutebitos creado$ pOr la tradicioacuten por las praacutecticas de los hombres de derecho que van contra la Ley escrita y contra la loacutegica actual que preside nuestra cultura
HE DICHO
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LA ANALOGIA
La analogiacutea es la maacutes genuina expresioacuten del viejo cO1cepto intershypretativo su intereacutes supera al del gramaticalismo y la labor de desenmascararla hasta dejar al descubierto su antediluviana armashyzoacuten mental requiere mayor esfuerzo
El gramaticalismo tiene por 10 reguiar aliados que contribuyen a desvalorizarlo una cierta inocencia juriacutedica pereza mental autoshymatismo curialesco La analogiacutea ofrece notoriamente atenuados esshytos vicios la practican espiacuteritus que han penetrado en las esencias juriacutedicas de las instituciones teacutecnicos eminentes y sagaces y por 10 tanto va blindada con el prestigio y la exquisita labor de sus defensores
Si la criacutetica del tradicionalismo quedara reducida al abuso de 10gt instrumentos gramaticales sin dejar de ser uacutetil apenas justi shyHcariacutea la publicacioacuten de un libro la analogiacutea toca maacutes de cerca a la complexioacuten del alma juriacutedica y a su tenacidad ancestral El grashymaticalista en nuestros diacuteas se averguumlenza de serlo niega sus haacuteshybitos perifeacutericos y ya no pretende elevar a teoriacutea el valor inequiacuteshyvoco de los signos verbales no quiere que pueda decirse con el sabio aacuterabe Ornar Khayyam que la ciencia de los hombres es pashylabras de este modo rinde tributo externo a una verdad que no practiacuteca se condena a siacute mismo y empuja insensiblemente a su meacuteshytodo hacia el plano inclinado de la caducidad
No acontece 10 propio con la analogiacutea que se describe en los libros se defiende filosoacuteficamente y se practica con vigorosos asenshytimientos interiores
El gramaticalismo estaacute herido de muerte La analogiacutea estaacute en pie y lucha
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iquestQueacute es amuacuteogia Ante todo en funcioacuten interpretativa es un procedimiento preloacutegico No pertenece a nuestra economiacutea mental soacutelol encaja en los meacutetodos discursivos salvajes y es por lo tanto un elemento residual cuya fuerza estriba en ser una onda histoacuteshyrica mantenida por la tradicioacuten y la herencia psicoloacutegica El jurisshyconsulto siente que el imperio de la analogiacutea estaacute fortalecido por el instinto pero no repara en su filiacioacuten selvaacutetica
Mediante la analogiacutea un caso que no estaacute en la Ley se resuelve consideraacutendolo comprendido en la Ley Lo legalmente imprevisto se afirma que estaacute previsto en uniexcl precepto donde no se le previoacute
Se trata pues de un fenoacutemeno en el que actuacutea la Ley de Parshyticipacioacuten de un procedimiento maacutegico Una cosa no estaacute y estaacute al mismo tiempo quebrantando el principio de contradiccioacuten un conflicto de intereses no estaacute previsto por una norma no obstante 10 cual se la aplica para que produzca un efecto de q~e ella no puede ser causa 10 cual contrariacutea el principio de casualidad
En pugna (los axiomas loacutegicos sobre los que semiddot desenvuelve nuestromiddot pensamiento y el principio miacutetico de que la Ley tiene un infinito radio de accioacuten los axiomas sucumben ante el mampto La fuerza de Ul1 argumento decisivo es vencida por la fuerza de una universal creencia
Es curioso que ante la laguna legal que levanta el problema el alma preloacutegica opone su impermeabilidad y acaba por declarar que el vaciacuteo no existe A esas tesis contradictorias opongo estas dos taushytologiacuteas
A) Cuando en la Ley no existe un precepto debe declararse que no existe
B) Cuando en la fLey no estaacute prevista la solucioacuten de un proshyblema debe acudirse a otra fuente de derecho que 10 resuelva y no a la Ley donde no estaacute resuelto
Para desconocer estas claras verdades y justificar la tradicioacuten de un meacutetodo forjado en principios contrarios a nuestro actual pensar se han construido razonamientos seductores y el quid pro quo ha entrado en escena No hay falsa religioacuten que 110 tenga una sugestiva exterioridad arquitectoacutenica de piedras y de ideas
A fin de seguir los zigzags por que na sido conducida la noshyicioacuten de la analogiacutea sin perder la directriz del criterio expuesto conviene que vaya anteponiendo los caracteres loacutegicos de este meacute~ todo a la exposicioacuten de cada uno de los escamoteos inconscientes
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que se han realizado en torno de eacutel para cohonestar su uso inadeshycuado La loacutegica ha pretendido tutelar una concepcioacuten preloacutegica y esto ha dado lugar a substituciones que precisa descr~bir
La analogiacutea es una induccioacuten incompleta va de lo semejante a lo semejante (1) pero sin contar con la certeza derivada de un principio de causalidad o de una relacioacuten de fundamento a fundashydo previamente establecida Stuart MilI (2) describe y distingue el procedimiento de este modo La diferencia se encuentra en que en el caso de una induccioacuten completa se ha debido previamente por una comparacioacuten regular constatar un viacutenculo invariable entre la propiedad o las propiedades comunes y la propiedad dada mienshytras que en 10 que se llama un razonamiento analoacutegico esta trabashyzoacuten no ha sido demostrada Noi ha habido lugar de poner en praacutecshytica el meacutetodo de diferencia ni el meacutetodo de concordancia y el argumento de analogiacutea se reduce a laconcusioacuten siguiente Es maacutes verosiacutemil que un hecho m reconocido verdadero de A sea verdashydero tambieacuten de B si B se parece a A en algunas de sus propieshydades (aunque no haya ninguna conexioacuten conocida entre m y estas propiedades) que si ninguna semejanza pudiera establecerse entre B y un objto cualquiera poseyendo el atributo mNatur~lmente la condicioacuten requerida para este argumento es que se ignore si las propiedades comunes a A y B tienen cualquier suerte de conexioacuten con m Como ejemplo de analogiacutea presenta Stuart Milll el de sushyponer que haya habitantes en la Luna por las semejanzas de forma y movimientos con los de la Tierra En nuestros tiempos preOC1lpa y se suele establecer la relacioacuten de analogiacutea con el planeta Marte en el cual tambieacuten su forma sus movimientos su distancia del Sol y la atmoacutesfera que le envuelve nos hacen pensar en la existencia de habitantes a semejanza de la Tierra que no debe haber sido una excepci6n privilegiada del Cosmos Pero si tuvieacuteramos conocimiento de las causas generadoras de la vida orgaacute11ica y las hubieacuteramos comprobado en Marte al igual que en la Tierra la afirmacioacuten de
(1) Geny Science et ]1eohnique en droit priveacute positif paacuteginas 157 y 158 define tambieacuten la analogiacutea de un modo parecido El traacutensito de 10 mismo a lo mismo o la conclusioacuten de 10 semejante por 10 semejante a la hase de procedi mientos intelectuales que contribuyen a la elaboracioacuten juriacutedica No creo adshylIuacuterble la primera parte de esta definicioacuten porque el traacutensito de 10 mismo a lo mismo implica identidad del caso que se investiga con otro investigado y exshycluye por 10 tanto la analogiacutea cuya naturaleza y flaqueza tienen por caracteriacutesshytica apoyarse en una mera semejanza
(2) Systeme de Logque Deductive et Inductive Tomo tI paacutegs 84 y 85
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--_-~iexcl-~~~~~~iexcliexcl~~~~~I~=A~==~~~-(
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la existencia de habitantes no seda por analogiacutea sino en virtud de un razonamientu garantizado por el principio de causalidad
En defillitiva en la analogiacutea la simple semejanza parcial estashyblece una soldadura entre las cosas o entre los hechos parecidos convirtieacutendolos en una misma cosa o en un mismo hecho y trashytando lo semejante como si fuera ideacutentico Es lo vario representado como uno por la sospecha de que en definitiva en ciertas propieshydades que interesan puedan ser ideacutel1ticos La relacioacuten de lo semeshyjante a lo semejante es dh-ecta j entre los dos hechos o ltosas va una liacutenea recta mientras que en otros casos la liacutenea asciende de un hecho o cosa a un principio general y del principio general al otro hecho o cosa quedando asiacute trazado un aacutengulo mental
Con razOacuten dice Vecchio (1) La doctrina comuacuten en loacutegica que tiene su raiacutez en Aristoacuteteles distingue ya precisamente la) anashylogiacutea de la induccioacuten en que no va de lo particular a lo general sino de 10 particular a lo particular coordinado No puede por tanto en rigor construirse una verdad general por medio de la ~nalogiacutea laacutestima que este concepto tan preciso de la analogiacutea esteacute anterior~ mente desvirtuado por afirmaciones que disuenan de eacutel
El artiacuteculo 3 de las disposiciones preliminares del Coacutedigo Cishyvi~ italiano tambieacuten atribuye a la analogiacutea impliacutecitamente los misshymos caracteres Cuando una controversia no se puede decidir con una precisa disposicioacuten de la Ley se tendraacuten en consideracioacuten las -disposiciones que regulan casos semejantes o materias anaacutelogas Si el caso -permanece todaviacutea dudoso se decidiraacute seguacuten los principios generales del derecho Se ve claramente aquiacute que los principios gernerales del derecho no entran en funcioacuten cuando se trata de la analogiacutea y que por lo tanto eacutesta se desenvuelve sin maacutes princishypio que el de la semejanza de la cual surge la conclusioacuten
iquesty en doacutende habraacute de encontrarse la semejanza Faacutecil es deshyterminarlo En todo precepto puede distinguirse el hecho y la norshyma que se le aplica Nosotros no tenemos un teacutermino teacutecnico para expresar este elemento histoacuterico este supuesto de realidad que deshytermina y al que se aplica una prescripcioacuten Los alemanes le llaman Dhatbestand y los italianos Fattispecie Dado que lo inquerido es la norma 10 semejante no puede ser otra cosa que el hecho el Thatshybestand
(1) Los PrinCipios Generales del Derecho paacuteg 13
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Esto sentado 110S encontramos en condiciones de ver coacutemo el iexcl
concepto loacutegico de la analogiacutea ha sido sllbstitlliacutedo con indebida generalidad por un procedimiento loacutegico de otro orden pero per~ turbado por ella Se ha afirmado que la analogiacutea descansa en la ratio egis y en el principio ubi eadem egis ratio ibi eadem djspo~ sitio Asiacute Andreas van Thur (1) dice La analogiacutea en cambio con~ siste en hacer aplicacioacuten de una norma juriacutedica a un caso que no hallaacutendose comprendido en la letra de la Ley presenta una afini~
dad juriacutedica esencial con aquel que la Ley decide Este procedi~ miento que hay que practicar con tacto y prudencia responde al postulado ubi eadem le gis etc Ferrara dice (2) Analogiacutea es pues una correspondiente aplicacioacuten de un principio O un complexo de principios a casos juriacutedicamente semejantes Base de la analogiacutea puede ser o una disposicioacuten singular (analogiacutea legis) o un com~ plexo de principios juriacutedicos la siacutentesis de ellos el espiacuteritu del entero sistema (analogiacutea juris) La primeraacute forma es maacutes faacutecil se decide un caso no regulado seguacuten una ~orma que preside a un caso afiacuten ya decidido ubi eadem legis etc
Del mismo modo piensa Vecchio en el paacuterrafo a que antes he hecho alusioacuten (3) Merced a la analogiacutea el aacutembito de aplicacioacuten de las leyes se extiende maacutes allaacute del repertorio de casos originaria~ mente previstos con tal de que se trate de supuestos similares o afines a aqueacutellos y siempre que la ratio legis valga igualmente para los unos y para los otros Vander Eycken (4) comienza por recoshynocer que hay casos de analogiacutea en que no se contempla la ratio legis En muchos casos se ignora cuaacutel es la ra~oacuten de una disposishycioacuten sea que no se haya intentado analizarla sea que no se haya tenido eacutexito al hacerlo En la praacutectica se argumenta sin embargo por analogiacutea en las coyunturas de este geacutenero Se limita uno a conshytemplar el aspecto exterior de las hipoacutetesis en una forma global y en caso de semejanza se atribuye a la hipoacutetesis que no estaacute foro malmente resuelta una consecuencia anaacuteloga a la de la hip6tesis resuelta Ahora bien a esta analogiacutea que es la uacutenica la llama el autor la concepcioacuten empiacuterica de la analogiacutea como si este proceshydimieiexclto pudiera ser algo maacutes que un empirismo como si se pushy
(1) (2) (3) (4)
Parte General del Derecho Civil paacuteg 15 Obra citada volumen 1 paacutegina 228 Obra citada paacutegina 11 Meacutethode Positive de LlJlterpretatioll uric1iquerpaacutegs 304 y 305
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diera prescindir de que al llegar a ser experiencia o deduccioacuten que son firmezas loacutegicas cesa lo contingente o sea el enlace aleatorio tiacutepico de la analogiacutea
Los argumentos a simili y a fortiori derivados de la ratio legis que explica Vander Eycken como otros autores formando parte del cuadro de la analogiacutea no son razonamientos apoyados en la semeshyjanza su base es la identidad El caso no resuelto no se pone en contacto con la ratio legIacutes por semejanza con ella sino por encajar plenamente en el fundamento por ajuste matemaacutetico (1) De este modo surge la norma coincidente con un precepto pero no proshyducida al influjo de una semejanza sino por la fuerza operante de una maacutes alta premisa por la ratio le gis De aquiacute que algunos autoshyres han llegado a nabla de identidad con 10 cual se desploma toda la osamenta de la analogiacutea Asiacute Gianturco (2) dice La analogiacutea de la Ley supone plena identidad de ratione entre la cuestioacuten a remiddot solver y la Ley a aplicar y si eacutesta se basa en varias razones todas deben concurrir en el caso controvertido Guido Capitani (3) dice La analogiacutea es la combinacioacuten de dos elementos contrarios la idenshytidad y la diversidad en la aplicacioacuten de la Ley el procedimiento por analogiacutea resulta de la diversidad de los casos y de la identidad de principios para decidirlos Capiacutetani invoca el principio de ubi eadem est ratio y ve en la analogiacutea una coherencia de motivos
Al invocar la ratio legis la semejanza actuacutea soacutelo como un pd mum movenS es un excitante la flecha indicadora del camino Pero cuando el pensamiento se situacutea en el principio inmediato de otro precepto y desde eacutel elabora la coincidencia la igualdad de efectos por viacutea deductiva nos encontramos en el caso de que la existencia de habitantes en Marte se demostraraacute por haber hallado el princishypio comuacuten generador de la vida en ese planeta y en el nuestro
En suma partir de la ratio legis no es analogiacutea como se suele sostener sino una deduccioacuten por cierto caprichosamente atrofiada
Valen estas consideraciones definidoras hasta para aquellos que otorgan a la analogiacutea una funcioacuten creadora (4) Y escapan de esta
(1) Oertman-Gesetzeswang und Richterfrelheit paacuteg 27 relega a segundo lugar lo que llama semejanza formal
(2) Sistema di Diritto CiviJe Italiano Volumen r paacutegina 29 (3) Digesto Italiano Analogiacuteanuacutemero 31
(4) Savigny Derecho Romano ActuaI tomo r paacutegina 197 La determinashyclan del derecho por analogiacutea es suscepttble de dos grados a saber PrIacutemeroshyPuede presentarse una relacioacuten de Derecho enteramente nueva hasta entonce-s
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suerte a las dificultades que suscita el pretendido valor interpreshytativo de esa operacioacuten I
Como meacutetoao para interpretar auacuten es mayor la improcedencia La ratio Jegis sirve para ilumiIacutenar el precepto para explicar su sen~ tido per~ obrando siempre a traveacutes del precepto mismo En cuanto el inteacuterprete se pone en comunicacioacuten directa con la ratio Jegis iexcla no interpreta la Ley que es una red de preacuteceptos Si no iexclhay preshycepto no hay Ley y si no hay Ley no hay interpretacioacuten de la Ley ni interpretacioacuten de ella por analogiacutea
Ehrlich (1) advierte que la analogiacutea ha prestado grandes servishycios cientiacuteficos N o niego cuaacutento debe a ella el progreso y comshyprendo que pudiera formularse esta pregunta iquestpor queacute excluir a la analogiacutea de la ciencia del dereciacutelO cuando en otros oacuterdenes de investigacioacute~ ha dado tan excelentes resultados iquest Por queacute privar al derecho de un medio de avance Porque la analogiacutea aplicada a la interpretacioacuten de la iexclLey en el caso de existir laguna ejerce una funcioacuten enterameacutente distinta a aquella que ha desempentildeado en otras ciencias Si mediante un telescopio de gigantescas dimensioshynes o por nuevos inventos de la oacuteptica lograacuteramos contemplar a Marte a cien metros de distancia y descubr1eacuteramos que en eacutel no existen habitantes seriacutea trance de locura continuar por viacutea de anashy
r logiacutea sosteniendo que existen Tal es el caso de la analogiacutea aplishycado a la interpretacioacuten de la Ley cuando existen lagunas Sentada la verdad de que la Ley no preveacute un conflicto la analogiacutea que por viacutea de interpretacioacuten sostiene que se puede aplicar un precepto que no tiene en cuenta tal conflircto pretende por lIn procedimiento conshyjetural negar una verdad probada
(1) Opra citada paacutegina 351
desconocida y para la cual no existe en el derecho poaitivo ninguna institushycioacuten tiacutepica entonces se procura la creacioacuten de una inatitucioacuten en armoniacutea con el derecho existente
Dernburg Pandette Torno I paacutegina 99 La analogiacutea no se apoya sobre la voluntad de la Ley crea un derecho por semejanza de motivos
Ehr1ich Arcbiv lur die Civilistische Praxis Die juristische Logik paacutegi na 353 Tratando del poder creador de la analogiacutea dice Ella no es la resoshylucioacuten del legisladoraino del Juez
Geny Meacutetodo de Interpretadaacuten etc paacutegina 306 Siacuteguese que no pueltle tener la analogiacutea relacioacuten alguna con la interpretacioacuten propiamente dicha de la Ley si es que a eacutesta se sentildeala la misioacuten que le he asignado maacutes arribapor ser absolutamente incompatible con su fundamento esencial De modo que nos vemos en la necesidad de separar completamente la analogiacutea de la fuente foro mal que le suministra la materia de trabajo y hacer con ella uno de los maacutes seguros procedimientos de la libre inveitigacioacuten cientiacutefica
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La analogiacutea vahmiddot para investigar por procedimientos aproximatishyvos lo desconocido pero no para negar 10 evidenciado una cosa es investigar por analogiacutea y otra hacer que mediante ella 10 que no estaacute esteacute Lo primero es loacutegica 10 segundo magia
Otra objeci6n posible Demostrando que la analogiacutea no puede ser un meacutetodo interpretativo en el caso de existir lagunasl legales y demostrado que como meacutetodo creador a base de la ratio legis piershyde el caraacutecter de analogiacutea iquestno seriacutea conveniente apartar calificacioshynes y emancipando al espiacuteritu de los rigores teacutecnicos aceptar la aplicacioacuten del procedimiento loacutegico sea cualquiera su naturaleza
Para contestar a esta cuestioacuten es preciso tener ell cuenta que los defensores de la analogiacutea la dividen en dos clases
aiexclmiddotalogiacutea jushy
ris que para establecer la nueva norma se eleva a la totalidad de los principios generales del derecho y analogiacutea le gis que parte de un precepto determinado de la Ley a base de referirse a su fundashymento inmediato a la ratio legis (1) En cuanto a la analogiacutea jwriiS es de advertir que en uacuteltimo teacutermino al referirse al total organisshymo del derecho a todos los principios generales que 10 informan y a sus relaciones colocan al inteacuterprete en la posicioacuten del legislashy
(1) La distincioacuten no se encuentra en los jurisconsultos romanos y en este sentido es relativamente moderna Savigny obra citada tomo 1 paacutegishyna 198 dice Algunas veces la materia dada es una ley particular y entonshyces se dice que la decisioacuten se saca ex argumento pero ordinariamente deshybemos buscarla en las teoriacuteas de derecho formadas por viacutea de abstraccioacuten
Windscheia Tomo 1 nuacutemeros 2122 y 23 Distingue entre la analogia legal y la analogiacutea juriacutedica De la analogiacutea legal dice que le es licito reshyconocerle fuerza creadora de derecho soacutelo a condicioacuten de que en la expresioacuten del legislador se pueda middotencontrar si no una significacioacuten perfectamente coshyrrespondiente a su verdadero concepto al menos una manifestacioacuten in genere Respecto a la analogiacutea juriacutedica dice Hasta ahora he hablado de la interpreshytacioacuten de las singulares normas juriacutedicas como tales mas si consideramos las singulares normas juriacutedicas como pertenecientes a un todo juriacutedico surge la cuestioacuten ulterior sobre 10 que debe hacerse cuando esteacute todo presente lagunas o contradicciones se trata de conocer el verdadero concepto del todo juriacuteshydico como primeramente se trataba de conocer el verdadero concepto de las singulares normas juriacutedicas
Gianturco Obra citada volumen l paacutegina 29 La analogiacutea consiste en partir de un elemento ya subsistente que se ampliacutea y extiende a ud caso no contempladoiexcl Este elemento puede ser una Ley (analogiacutea de Ley) o los prinshycipios de todo el derecho positivo (analogiacutea de derecho)
En el mismo sentido Pacific Mazzoni Instituzioni di Diritto Civil Italiano volumen 1 paacuteginas 154 y 155
Capitani Digesto Italiano Analogiacutea Vecchio Obra citada paacutegina 12 Degni LlnterPretazione della Legge pagma 284 En cambio Rumpf Gesetz und Richter paacutegina 145 considera que esta
distincioacuten esta hecha por el placer de clasificar
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dor en la praacutectica de la teoriacutea de la libre investigacioacuten del derecho maacutes brevemente denominada del derecho libre y en este sentido no hay inconveniente en admitir el proccdiminto metodoloacutegico pero naturalmente en eacutel estaacute ia loacutegica entera en eacutel actuacutean todos los meacuteshytodos legiacutetimos y en su consecuencia la palabra y el concepto de analogiacutea se desvanece a no ser que vayamos a incidiacuter en la extrashyvagancia de llamar a toda la loacutegica analogiacutea
En cuanto a la analogiacutea legis no la considero admisible en ninshyguna funcioacuten en cuanto descansa en el principio abi eadem legis ratio ibi eac1em dispositio es decir en cuanto construye un razoshynamiento sea cualquiera la denominacioacuten que se le deacute arrancando no de todos los principios del derecho sin~ del principio inmediato determinante de un precepto de la ratio legisSi existe una laguna en la Ley el investigador seguacuten la analogiacutea legis debe elevarse tan soacutelo al primer estrato inmediato al precepto en el que anticipashydamente se piensa que tiene que terminar la operacioacuten De este modo se limita arbitrariamente el vuelo del jurisconsulto marcaacutenshydole una zona determinada donde debe detenerse no obstante que la ausencia de una disposicioacuten legal le deja en plena libertad El precepto legal que se considera semejante pero en donde no estaacute previsto el caso actuacutea como maacutestil de amarre de un cable corto que marca el radio de expansioacuten pero esto supone que hay algo en el precepto que se refiere al caso en estudio lo cual estaacute en contradiccioacuten con el pu~to de partida que es el vaciacuteo legal
-Por otra parte el principio inmediato que constituye la ratio legis es absurdo pretender que sea conocido sin interpretarlo j es decir sin estudiar sus principios superiores y su relacioacuten con los hechos praacutecticos y con los intereses contradictorios (1) o lo que es lo mismo no puede ser estudiado ni comprendido maacutes que situaacutenshydose en la posicioacuten de la analogiacutea juJis en la zona libre de los prinshycipis generales del derecho
En la praacutectica no se utiliza la analogiacutea elevando el pensamiento al orbe de los principios generales o a un principio ascendiente de primer grado Esto no es maacutes que una toilette de la loacutegica para dishy
(1) De aquiacute lateorla de la valorizacioacuten de los intereses que sostienen tanshytos autores como
Heck Gesetzesduslegung und Ilteressenjurisprudenz Pagina 195 Ruumlmelin WerturteUe und Willensentscheeidungen paacutegina 15
~chreir Die Interpletation des Gesetze und Reacutechtsgeschiifte paacutegina 9 y SIgUientes
sinmlar la preloacutegica una explicacioacuten que se da a siacute mismo la razoacuten de la presencia en su S(110 de un impulso maacutegico que no puede arshyticular en su sistema maacutes que invistieacutendolo de principios Lo que se practica es la contradictoria analogiacutea llamada empiacuterica por Vanshyder Eycken el traacutensito directo de 10 particular imprevisto al preshycepto semejante que no lo preveacute y la sensacioacuten de nsuficiencia se evita invocando el principio de ubi eadem ratIacuteo que aunque es la expresioacuten de un procedimiento incompleto pertenece al reacutegimen de nuestra loacutegica
Este recurso tambieacuten es maacutegico es el prestidigitador que coloca un reloj debajo de un pantildeuelo pero que 10 retiene en la mano Se afecta practicar un procedimiento de orden loacutegico y se practica otro de orden pre16gico se dice que se discurrJ en funcioacuten de la latio legis y se la deja al margen escoltada por palabras sin eficacia Unos ejemplos justificaraacuten el reproche
El artiacuteculo 582 del Coacutedigo Civil prohibe abrir ventanas balcones u otros voladizos semejantes sobre la finca de1 vecino si no se guarshyda la distancia de dos metros en las vistas rectas y sesenta centiacuteshy
l metros en las obliacutecuas nada se dice en eacutel de las azoteas de las cashysas y por 10 tanto en este punto se iquestdibuja una laguna e~ la Ley El problema lo resolvioacute el Tribunal Supremo en las Sentencias de 6 de junio de 1892 y 15 de diciembre de 1916 apliacutecoacute el argumento de analogiacutea a fartiod diciendo con relacioacuten al artiacuteculo 582 que al prohibirse lo menos se prohibe ro maacutes toda vez que la casa del demandante de igual modo que pudiera serlo desde un balcoacuten se domina y registra faacutecilmente desde la barandilla construiacuteda por los recurrentes en su terrado o azotea que por su extensioacuten y por la altura que tiene dicha barandNla equivale a un balcoacuteiexcliexcl de grandes dimensiones por 10 cual estaacute comprendida en la prohibicioacuten de la Ley
El Tribunal Supremo pues dado que desde un terrado se puede ver la propiedad del vecino y dado que existiacute~ una barandilla deshy110minoacutea esto balcoacuten grande Estudioacute di~ectamente las semejanzas de poder registrar la propiedad del) vecino y de existir una baranshydilla pero no se elevoacute a principios que habiacutea de extraerlos de los usos y praacutecticas de laiexcl distinta situacioacuten y del distinto destino de las cosas Tambieacuten a ras de tierra se puede colocar una barandilla y no obstante mgistrarse la propiedad deacutel vecino nadie pensaraacute que se trata del caso comprendido en el artiacuteculo 582 del Coacutedigo
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Civil Tampoco es faacutedl que se piense que los propietarios de dos azoteas contiguas se pueden compeler reciacuteprocamente a levantar un muro que impida la vista situacioacuten tan soacutelo prevista en Espantildea en las Ordenadones 58 y 65 llamadas de Sanctacilia que forman parte del Derecho catalaacuten aunque no de las praacutecticas catalanas Elevarse a un principio seriacutea recoger todas estas modalidades en un criterio que explicara la variedad de normas en cada caso o el prinshycipio Comuacuten a ellas Nada de esto hizo el Supremo dijo que una azotea con una barandilla era un balcoacuten se practicoacute la simple ltomshyparacioacuten de semejanzas y nada maacutes que esto Despueacutes de estas senshytencias la costumbre ha venido ratificando que entre los terrados middotno es razonable que existan ni ninguna persona normal lo leclama pan~des ciegas que los incomuniquen la vida ha desmentido a la analogiacutea
El comprador privado de la propiedad de la cOSa vendida por decisiones administrativas en virtud de derechos preexistentes a la venta iquestpodraacute exigir del vendedor la responsabilidad de evicCIacuteoacuten Como se trata de un ejemplo en el que lo que maacutes interes~ es la claridad me limito a nuestro derecho tai corno estaacute articulado en el Coacutedigo Civil prescindiendo del parecer de autores extranjeros algunos de los cuales bajo el influjo del meacutetodo tradicional han contestado afirmativamente aunque se ha de tener en cuenta que han laborado sobre textos de distinto aicance juriacutedico (1)
En nuestro Derecho Civil se describen de esta manera 10s reshyquisitos de la evicCIacuteoacuten 1-Demanda reivindicatoria basada en un derecho anterior a la venta (artiacuteculos 1481 y 1475) 2~Notificadoacutel1 al vendedor de la demanda a instancia del comprador en la forma prescrita por la Ley de Enjuiciamiento Civil bajo pena de quedar aqueacutel libre (artiacuteculo 1482) 3n-Sentenciamiddot condenatoria (art 1480)
No se advierte aquiacute referencia alguna a resoluciones administrashytivas Esto no obstante el Tribunal Supremo en sentencia de 5 de diciembre de 1925 entendioacute que debiacutea aplicarse la eviccioacuten a un caso en el que el comprador fueacute privado de los in~uebles adquishyridos en virtud de un apremio administrativo y de la subasta conshy
(l)Cuturi DelIa vendita deIla cessione eacute delIa permuta nuacutemerQ 94 Admite que la evicci6n puacuteeoa surgir como consecuencia de un~ decisioacuten de la autoridad administrativa
Guillouard Traiteacutes de la vente et de lechange Tomo r paacutegina 322 Laurent Obra citada tomo 24 nuacutemero 224 Baudry-Lacantinerie Leo Saignat Obra citada tomo 19 nuacutemero 351
Higuiente por CaU1eacutelS anteriores a la venta Faltaban el juez la senshytencia judicial el emplazamiento y el juicio seguacuten la Ley de Enshyjuiciamiento Civil pero el Supremo estimoacute que los requisitos exishygidos pr el Coacutedigo Civil estaban debintildeamente represermiddottados La demanda por el expediente administrativo incoado por la agencia ejecutiva La notificacioacuten al vendedor M M necesaria conforme a los preceptos 1481 y siguientes del Coacutedigo Civil por el conocishymiento que tuvieron M y S vendedor y comprador interviniendo eacuteste de acuerdo para formular la reclamacioacuten de terceriacutea adminisshytrativa etc
Como se ve esto es pura analogiacutea y aunque en otros razonashymientos anteriores de la misma sentencia se invoca el valor de los principios todo queda reducido a subrayar la atribucioacuten a un tershycero de la cosa vendida (hecho objeto de comparacioacuten) asiacute como que debe ser indemnizado el comprador que paga y no recibe el objeto vendido 10 cual ademaacutes de ser de buen sentido no centra verdaderamente la cuestioacuten en 8US fundamentos teacutecnicos y en sus consecuencias praacutecticas Si los artiacuteculos 1480 y siguientes se aplishycan a las privaciones de dominio procedentes de la administracioacuten habraacute ocasiones en que por la naturaleza del procedimiento por la urgencia o por el criterio del funciollario administrativo no sujeto a reglas se denegaraacute la notificacioacuten al vendedor y si el comprador tropieza con dificultades para notificar particularmente seguacuten aconshyseja Manresa (1) se habraacute de prescindir del artiacuteculo 1481 interpreshytando que no rige en cuyo caso desaparece enteramente la analogiacutea puesto que esta notificacioacuten es el eje de todo el sistema desarrollado en los artiacuteculos 148) 1481 Y 1482 o se habraacute de sacrificar al comprashydor estableciendo que perdioacute su accioacuten por nl haber notificado al
vendedor Indemnizar al comprador era justo pero sentar aquella analogiacutea
podiacutea ser injusto en muchos casos Esta era la cuestioacuten El Tribushynal Supremo pudo haberse elevado a los principios teniendo en cuenta que la eviccioacuten es una materia que no puede comprenderse maacutes que a traveacutes de su desarrollo histoacuterico Ligada primero la venta a la mancipatio cuando se hizo consensual la eviccioacuten no fueacute un elemento impHcito en el contrato vivioacute merced a un pacto adjunto que a fuerza de repetido cons~ituyoacute una presuncioacuten primero y una
(1) Comentarios al Coacutedigo Civil Espantildeol tomo X artiacuteculos 1475 y 1475
norma despueacutes La venta teniacutea la sola finalidad de entregar una cosa y la obligacioacuten del vendedor tan soacutelo era la de mantener al comprador en la posesioacuten paciacutefica de lo vendido Por eso la accioacuten no surge sino cuando se produce el despojo la falta del dominio en el vendedor no da lugar a accioacuten alguna El Derecho Romano caminaba hacia el reconocimiento de que la transmisioacuten del dominio era el nervio de la venta pero la cristalizacioacuten de aquel reacutegimen juriacutedico vino antes de que terminara el proceso evolutivo Asiacute reshycogioacute nuestro Coacutedigo la compraventa con esta paacutegina en blanco La laguna fueacute oportunamente llenada por la sentencia de 23 de noviemshybre de 1914 declarando nula la venta hecha por quien no siendo duentildeo no puede transmitir el dominio o al menos no pone en conshydiciones al comprador para que mediante la tradicioacuten de los bienes muebles o la inscripcioacuten de los inmuebles adquiera el dominio A partir de este momento la eviccioacuten de garalltIacutea general de los dereshychos del comprador queda reducida a una vieja cimbria sobre la que se ha construiacutedo la norma de que la venta de cosa ajena es nula
Los artiacuteculos 1480 1481 Y 1482 no encierran el uacutenico supuesto de responsabilidad del vendedor son soacutelo un caso el de la demanda judicial Cuando el fenoacutemeno se produce en otro ambiente como la administracioacuten son los principios de la culpa los reguladores de la responsabilidad Si el comprador incurre en negligencia al defenshyderse seraacute de su cuenta la peacuterdida acaecida del derecho si no notiacuteshyfiacuteca al vendedor siendo ello factible podraacute construirse otra responshysabilidad y entender que ha tomado soore siacute los riesgos de la deshyfensa de su derecho o por el contrario podraacute estimarse que le queda el camino franco para demandar al vendedor demostrando plenashymente que no le transmitioacute el dominio Podriacutea llenarse la laguna con la clara doctrina del Coacutedigo Civil alemaacuten (1) En suma trataacutendose de un vaciacuteo de la Ley es liacutecita una construccioacuten legislativa realfshyzada por el inteacuterprete o por el juzgador en el reacutegimen de la libre investigacioacuten del derecho derecho libre
Pero en cuanto se diga como 10 hizo el Tribunal Supremo que en los artiacuteculos 1480 1481 Y 1482 donde se habla exclusivamente de la Ley de Enjuiciamiento Civil estaacute comprendido un apremio admishynistrativo hay juicio maacutegico y se revela que sean cuales fueren los
(1) Saleilles Etude sur la Theorie Generale de LObJigation dapreacutesl le Premier Projet de Code Civil pour lEmpire AIJemand paacuteginas 220 y simiddot guientes
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argumentos ornancl1tale8 se utilizoacute fundalXli~11talmente la analogia puesto que todos lo razonamientos remataron en unos preceptos que no trataban del asunto que se resolvioacute con ellos
A la inversa de estos casos en que se practica la preloacutegica invoshy
cando a la loacutegica existen otros en los que se afirma que se practica la an~logiacutea produciendo una fuerte impresioacuten de procedencia y sin embargo 10 que en realidad se pone en accioacuten es un meacutetodo loacutegico de indudable legitimidad y de felices resultados Me refiero a la interpretacioacuten extensiva tan faacutecil de confundir con la analogiacutea
Hay que distinguir dice Heck (1) entre una insuficiencia de pensamiento (analogiacutea) o un inexacto modo de expresioacuten (interpreshytacioacuten extensiva) En la praacutectica la confusioacuten es faacutecil en la teoriacutea la distincioacuten de los conceptos es de alto relieve Mediante la interpretashycioacuten extensiva el inteacuterprete se aparta de la letra de la Ley para declarar que el sentido del precepto tiene maacutes alcance que el que se aesprende de su te110r literal No liay pues falta de contenido en la Ley sino de concordancia entre el sentido y la palabra En cambi~ en la analogiacutea la caraCteriacutestica es la laguna la ausencia en un punto concreto de todo sentido normativo derivado de la Ley Winscheid dice distinguiendo los dos casos iquestEl legislador no ha dicho 10 que queriacutea decir o no ha pensado 10 que queriacutea penshy
1 sar (2) La diferencia como punto central de la Ley al pensashymiento del legislador no la acepto por razones que expondreacute maacutes aderlante pero hecha esa salvedad o sea substituyendo el pensamienshyto por el sentido iacutentimo de la Ley la apreciacioacuten es exacta
Wurzel presenta el siguienteiuadro (3)
1 - Interpretacioacuten extensiva (Sentido maacutes extenso de la pashy
labra)
2 - Interpretacioacuten lata (Palabra de varios sentidos es tomada en el maacutes extenso)
3 - Interpretacioacuten declarativa (Palabra y sentido coinciden)
4 - Interpretacioacuten estricta (Palabra de varios sentidoses toshymada en el maacutes estrecho)
5 - Interpletaci6n restrictiva (El sentido es maacutes estrecho que la pala bra)
(1) Obra citada paacutegina 196 (2) Obra citada nuacutemero 22 (3) Das ]uristische Drenken paacutegina 17
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A esta clasificacioacuten agrega Wurzel que Dor encima del nuacutemeshyro 1 estaacute la analogiacutea y maacutes allaacute del nuacutemero 5 ~a solucioacuten antinoacutemica
ESiacute oportuno a propoacutesito de esta confusioacuten en que se suele caer entre interpretacioacuten extensiva y analogiacutea el ejemplo de esta uacuteltima de Ihering que a fuerza de pintoresco ha rodado por tantos libros de metodologiacutea extranjeros hasta el punto que ha liegado a pershyderse la nocioacuten de su origen (1) En una estacioacuten de ferrocarril existe un letrero que dice Prohibido entrar con perros un doshymador entendioacute que podiacutea subir al tren con sus osos porque solashymente estaban prohibidos los perros Se presenta este caso como analogiacutea entendiendo que evidentemente aunque no se nombraba a los osos estaban comprendidos en la prohibicioacuten Y asiacute es pero no por analogiacutea sino por interpretacioacuten extensiva porque el letrero estaacute colocado partiendo de la idea de que el problema soacutelo se preshysenta con los perros y en tal sentido la exacta expresioacuten del aviso seriacutea Los viajeros no pueden entrar llevando ninguna clase de animales ni siquiera los perros No hay laguna sino pensamiento mal expresado
Ruumlmelin (2) examina un caso que se puede transportar a nuesshytra legislacioacuten y resolver con arreglo a nuestro espiacuteritu El artiacuteculo 1271 del Coacutedigo Civil prohibe los contratos sobre la herencia fushytura el legado no es herencia iquestpodriacutea extenderse a eacutel este preshyceacutepto prohibitivo Siacute Pero la analogiacutea estaacute ausente de nuestro penshysamiento en este caso No es que lo que se dice de la herencia pueda aplicarse por analogiacutea al legado la afirmativa estaacute sostenida por la interpretacioacuten extensiva por la conviccioacuten de que el pensamiento del legislador y el sentido histoacuterico de la legislacioacuten es en Espantildea hostil a los pactos sucesoI1ios en todas sus formas salvo las expreshysamente admitidas
Son pues dos las m~niobras con que se da indebido prestigio a la analogiacutea invocando principios abstractos (ubi eadem Jegis ratio) y bajo este banderiacuten efectuando en realidad el salto directo entre dos semejanzas incompletas o por el contrario afirmando que se corre esta liacutenea y en su lugar en el fondo interpretando exten~ishyvamente Lo pdmero disimula el defecto lo segundo disfraza con el nombre de analogiacutea 10 que no 10 es Lo primero es la verdadera
(1) Oertmman Gesestzeszwang und Richterfreiheit paacutegina 28 lo reshyfiere como una aneacutecdota de su paiacutes
(2) VerturteiJe und Vl11ensentscheidungen in Zivilrech paacutegina 17
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analogiacutea con el roacutetulo de un princiacutepio Lo segundo es la interpreshytacioacuten extensiva con el roacutetulo de la aiexclalogiacutea En los dos casos lo que se hace es distinto de 10 que se dice
Sostiene Ehrlich (1) que la analogiacutea es un producto del espiacuteritu humano estando arraigada en las cimas del arte donde se utiHzan comparaciones figuras y siacutembolos Esta aguda observacioacuten maacutes que aliento para el empleo de la analogiacutea es para miacute advertencia de sus peligros Nuestra psiquis se imanta raacutepidamente con la impresioacuten de 10 semejante Mas la semejanza tiene grados y unas veces por ser muy acentuada desempentildea funciones loacutegicas mientras que otras por ser remota tan soacutelo tiene asignados destinos esteacuteticos De aquiacute que la analogiacutea aun en el orden de la actividad cientiacutefica en que actuacutea legiacutetimamente corre el riesgo de confundir un valor esteacutetico con un valor loacutegico de hacer una figura retoacuterica donde se busca una verdad de colocar un suentildeo en la mansioacuten de las realidades
En lo anaacutelogo se encuentra 10 semejante y lo diferente a la vez 10 que da lugar como observa entre otros muy acertadamente RuumlmeshyHn (2) a dos direcciones dialeacutecticas atendiendo a 10 semejante se puede hacer un argumento a iexclpan y atendiendo a lo diferente se puede hacer otro de caraacutecter antinoacutemico a contrari sensu Es decir con este procedimiento de interpretacioacuten se puede defender el pro y el contra hacer lo blanco negro sofiacutestica atribuida a los abogashydos y hasta casi destreza admirable a juicio de los espiacuteritus conshydescendientes El poeta Campoamor dijo ingeacutenua y bondadosamente
Como un gran abogado esa perversa hace blanco lo negro y viceversa
La remocioacuten de una albacea (artiacuteculo 910 del Coacutedigo Civil) puede fundarse en las causas de remocioacuten de los tutores por analoshygiacutea a virtud de la semejanza del albaceazgo y de la tutela en cuanto en aqueacutel se trata de la gestioacuten de intereses en nombre del difunto que no puede defenderse construyeacutendose asiacute un arguacutemento aJ pari o puede arguumlirse a contlari que mientras las escasas variantes de la admiacutenistracioacuten tutelar permiten el establecimiento de causas geshynerales y taxativas de remocioacuten el albaceazgo tiene una extensa gama de funciones posibles desde las exclusivas e inoacutecuas tareas de organizar el entierro y funeral hasta la facultad de enajenar
(1) Obra citada paacutegina 351 (2) Obra citada paacutegina 15
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bienes por siacute el albacea lo cual impide el establecimiento de caushysas uniformes
iquestDebe rechazarse la analogiacutea en absoluto Tanto valdriacutea como pretender suprimir una nota del pcntagrama
un instrumento uacutetil de trabajo La analogiacutea es eficaz en derecho en las condiciones bajo las que se utiliza en las demaacutes ciencias no en el concepto estrecho y preloacutegico del meacutetodo tradicional
La vacuna que se aplica a un caballo con eacuteJdto por un investigashydor es con relad~oacuten a esa especie un caso de experiencia perfecta de induccioacuten completa con relacioacuten al hombre es un~ verdad anashyloacutegica hasta que la praacutectica directa en eacutel la convierte en una vershydad con plena garantiacutea experimental El reacutegimen de registro imnoshybiliario el cooperativo o el agrario practicados en l111 paiacutes extranshyjero son alliacute lUla experiencia completa y con relacioacuten a nuestra soshyciedad una verdad analoacutegica pendiente de ser confirmada a traveacutes de las semejanzas y diferencias nacionales Esta analogiacutea es admishysible iexclpero cuaacuten lejana estaacute de la otra La analogiacutea interpretativa ejercitada fuera de su lugar jeraacuterquico antes de agotar los meacutetodos directos y completos de investigacioacuten para servir al prejuicio de la omnisciencia legal no es correcta De la analogiacutea juris ya dije que 110 hay que hablar porque es un nombre puesto a la totalidad de la loacutegica en la que la analogiacutea soacutelo es un teacutermino y el uacuteltimo La analogiacutea legis es la tiacutepica la rutinaria y llaacutemese interpretativa o creadora es condenable
Con razoacuten ha dicho Kantorowicz (1) He aquiacute por ejemplo la ceacutelebre analogiacutea juriacutedica tratada difusamente y iexclcon seriedad por nuestra metodologiacutea como meacutetodo dogmaacutetico el procedimiento que ensentildea por viacutea de loacutegica la aplicacioacuten de normas de derecho a casos no previstos por eacutel pero semejantes a aqueillos previstos Es raro que exista un caso que no tenga ninguna cosa de comuacuten con otros i lo que no sea anaacutelogo apenas si existe Y por eso casi todas las normas de derecho se podriacutean aplicar a cualquier caso asiacute se hamiddot blariacutea sin consecuencias sin que jamaacutes se llegase al liacutemite consenshytido por la loacutegica la cual es indiferente a todo lo que es cuantitativo y material
Por uacuteltimo nuestro Coacutedigo Civil rechaza la analogiacutea Los que la utilizan para la interpretacioacuten de la Ley faltan a ella El artiacuteculo
(1) La Lotta per la Scienza del Diritto paacuteginas 798
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sexto prescribe que cuando no haya ley exactamente aplicable al punto controvertido se aplicaraacute la costumbre del lugar y en su defecto los principios generales del derecho Los preceptos pues del Coacutedigo que se aplican a los hechos han de tener un acomodashymiento exacto faltando esta concordancia rigurosa la Ley indica el camino sin permitir el salto analoacutegico rige la costumbre en pri shymer grado y los principios generales del derecho en uacuteltimo teacutermino como fuente inagotable como horizonte sin liacutemite
En esta materia el Coacutedigo se ha anticipado a las nuevas tendenshycias La analogiacutea solamente estaacute sostenida por los haacutebitos creado$ pOr la tradicioacuten por las praacutecticas de los hombres de derecho que van contra la Ley escrita y contra la loacutegica actual que preside nuestra cultura
HE DICHO
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iquestQueacute es amuacuteogia Ante todo en funcioacuten interpretativa es un procedimiento preloacutegico No pertenece a nuestra economiacutea mental soacutelol encaja en los meacutetodos discursivos salvajes y es por lo tanto un elemento residual cuya fuerza estriba en ser una onda histoacuteshyrica mantenida por la tradicioacuten y la herencia psicoloacutegica El jurisshyconsulto siente que el imperio de la analogiacutea estaacute fortalecido por el instinto pero no repara en su filiacioacuten selvaacutetica
Mediante la analogiacutea un caso que no estaacute en la Ley se resuelve consideraacutendolo comprendido en la Ley Lo legalmente imprevisto se afirma que estaacute previsto en uniexcl precepto donde no se le previoacute
Se trata pues de un fenoacutemeno en el que actuacutea la Ley de Parshyticipacioacuten de un procedimiento maacutegico Una cosa no estaacute y estaacute al mismo tiempo quebrantando el principio de contradiccioacuten un conflicto de intereses no estaacute previsto por una norma no obstante 10 cual se la aplica para que produzca un efecto de q~e ella no puede ser causa 10 cual contrariacutea el principio de casualidad
En pugna (los axiomas loacutegicos sobre los que semiddot desenvuelve nuestromiddot pensamiento y el principio miacutetico de que la Ley tiene un infinito radio de accioacuten los axiomas sucumben ante el mampto La fuerza de Ul1 argumento decisivo es vencida por la fuerza de una universal creencia
Es curioso que ante la laguna legal que levanta el problema el alma preloacutegica opone su impermeabilidad y acaba por declarar que el vaciacuteo no existe A esas tesis contradictorias opongo estas dos taushytologiacuteas
A) Cuando en la Ley no existe un precepto debe declararse que no existe
B) Cuando en la fLey no estaacute prevista la solucioacuten de un proshyblema debe acudirse a otra fuente de derecho que 10 resuelva y no a la Ley donde no estaacute resuelto
Para desconocer estas claras verdades y justificar la tradicioacuten de un meacutetodo forjado en principios contrarios a nuestro actual pensar se han construido razonamientos seductores y el quid pro quo ha entrado en escena No hay falsa religioacuten que 110 tenga una sugestiva exterioridad arquitectoacutenica de piedras y de ideas
A fin de seguir los zigzags por que na sido conducida la noshyicioacuten de la analogiacutea sin perder la directriz del criterio expuesto conviene que vaya anteponiendo los caracteres loacutegicos de este meacute~ todo a la exposicioacuten de cada uno de los escamoteos inconscientes
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que se han realizado en torno de eacutel para cohonestar su uso inadeshycuado La loacutegica ha pretendido tutelar una concepcioacuten preloacutegica y esto ha dado lugar a substituciones que precisa descr~bir
La analogiacutea es una induccioacuten incompleta va de lo semejante a lo semejante (1) pero sin contar con la certeza derivada de un principio de causalidad o de una relacioacuten de fundamento a fundashydo previamente establecida Stuart MilI (2) describe y distingue el procedimiento de este modo La diferencia se encuentra en que en el caso de una induccioacuten completa se ha debido previamente por una comparacioacuten regular constatar un viacutenculo invariable entre la propiedad o las propiedades comunes y la propiedad dada mienshytras que en 10 que se llama un razonamiento analoacutegico esta trabashyzoacuten no ha sido demostrada Noi ha habido lugar de poner en praacutecshytica el meacutetodo de diferencia ni el meacutetodo de concordancia y el argumento de analogiacutea se reduce a laconcusioacuten siguiente Es maacutes verosiacutemil que un hecho m reconocido verdadero de A sea verdashydero tambieacuten de B si B se parece a A en algunas de sus propieshydades (aunque no haya ninguna conexioacuten conocida entre m y estas propiedades) que si ninguna semejanza pudiera establecerse entre B y un objto cualquiera poseyendo el atributo mNatur~lmente la condicioacuten requerida para este argumento es que se ignore si las propiedades comunes a A y B tienen cualquier suerte de conexioacuten con m Como ejemplo de analogiacutea presenta Stuart Milll el de sushyponer que haya habitantes en la Luna por las semejanzas de forma y movimientos con los de la Tierra En nuestros tiempos preOC1lpa y se suele establecer la relacioacuten de analogiacutea con el planeta Marte en el cual tambieacuten su forma sus movimientos su distancia del Sol y la atmoacutesfera que le envuelve nos hacen pensar en la existencia de habitantes a semejanza de la Tierra que no debe haber sido una excepci6n privilegiada del Cosmos Pero si tuvieacuteramos conocimiento de las causas generadoras de la vida orgaacute11ica y las hubieacuteramos comprobado en Marte al igual que en la Tierra la afirmacioacuten de
(1) Geny Science et ]1eohnique en droit priveacute positif paacuteginas 157 y 158 define tambieacuten la analogiacutea de un modo parecido El traacutensito de 10 mismo a lo mismo o la conclusioacuten de 10 semejante por 10 semejante a la hase de procedi mientos intelectuales que contribuyen a la elaboracioacuten juriacutedica No creo adshylIuacuterble la primera parte de esta definicioacuten porque el traacutensito de 10 mismo a lo mismo implica identidad del caso que se investiga con otro investigado y exshycluye por 10 tanto la analogiacutea cuya naturaleza y flaqueza tienen por caracteriacutesshytica apoyarse en una mera semejanza
(2) Systeme de Logque Deductive et Inductive Tomo tI paacutegs 84 y 85
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la existencia de habitantes no seda por analogiacutea sino en virtud de un razonamientu garantizado por el principio de causalidad
En defillitiva en la analogiacutea la simple semejanza parcial estashyblece una soldadura entre las cosas o entre los hechos parecidos convirtieacutendolos en una misma cosa o en un mismo hecho y trashytando lo semejante como si fuera ideacutentico Es lo vario representado como uno por la sospecha de que en definitiva en ciertas propieshydades que interesan puedan ser ideacutel1ticos La relacioacuten de lo semeshyjante a lo semejante es dh-ecta j entre los dos hechos o ltosas va una liacutenea recta mientras que en otros casos la liacutenea asciende de un hecho o cosa a un principio general y del principio general al otro hecho o cosa quedando asiacute trazado un aacutengulo mental
Con razOacuten dice Vecchio (1) La doctrina comuacuten en loacutegica que tiene su raiacutez en Aristoacuteteles distingue ya precisamente la) anashylogiacutea de la induccioacuten en que no va de lo particular a lo general sino de 10 particular a lo particular coordinado No puede por tanto en rigor construirse una verdad general por medio de la ~nalogiacutea laacutestima que este concepto tan preciso de la analogiacutea esteacute anterior~ mente desvirtuado por afirmaciones que disuenan de eacutel
El artiacuteculo 3 de las disposiciones preliminares del Coacutedigo Cishyvi~ italiano tambieacuten atribuye a la analogiacutea impliacutecitamente los misshymos caracteres Cuando una controversia no se puede decidir con una precisa disposicioacuten de la Ley se tendraacuten en consideracioacuten las -disposiciones que regulan casos semejantes o materias anaacutelogas Si el caso -permanece todaviacutea dudoso se decidiraacute seguacuten los principios generales del derecho Se ve claramente aquiacute que los principios gernerales del derecho no entran en funcioacuten cuando se trata de la analogiacutea y que por lo tanto eacutesta se desenvuelve sin maacutes princishypio que el de la semejanza de la cual surge la conclusioacuten
iquesty en doacutende habraacute de encontrarse la semejanza Faacutecil es deshyterminarlo En todo precepto puede distinguirse el hecho y la norshyma que se le aplica Nosotros no tenemos un teacutermino teacutecnico para expresar este elemento histoacuterico este supuesto de realidad que deshytermina y al que se aplica una prescripcioacuten Los alemanes le llaman Dhatbestand y los italianos Fattispecie Dado que lo inquerido es la norma 10 semejante no puede ser otra cosa que el hecho el Thatshybestand
(1) Los PrinCipios Generales del Derecho paacuteg 13
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Esto sentado 110S encontramos en condiciones de ver coacutemo el iexcl
concepto loacutegico de la analogiacutea ha sido sllbstitlliacutedo con indebida generalidad por un procedimiento loacutegico de otro orden pero per~ turbado por ella Se ha afirmado que la analogiacutea descansa en la ratio egis y en el principio ubi eadem egis ratio ibi eadem djspo~ sitio Asiacute Andreas van Thur (1) dice La analogiacutea en cambio con~ siste en hacer aplicacioacuten de una norma juriacutedica a un caso que no hallaacutendose comprendido en la letra de la Ley presenta una afini~
dad juriacutedica esencial con aquel que la Ley decide Este procedi~ miento que hay que practicar con tacto y prudencia responde al postulado ubi eadem le gis etc Ferrara dice (2) Analogiacutea es pues una correspondiente aplicacioacuten de un principio O un complexo de principios a casos juriacutedicamente semejantes Base de la analogiacutea puede ser o una disposicioacuten singular (analogiacutea legis) o un com~ plexo de principios juriacutedicos la siacutentesis de ellos el espiacuteritu del entero sistema (analogiacutea juris) La primeraacute forma es maacutes faacutecil se decide un caso no regulado seguacuten una ~orma que preside a un caso afiacuten ya decidido ubi eadem legis etc
Del mismo modo piensa Vecchio en el paacuterrafo a que antes he hecho alusioacuten (3) Merced a la analogiacutea el aacutembito de aplicacioacuten de las leyes se extiende maacutes allaacute del repertorio de casos originaria~ mente previstos con tal de que se trate de supuestos similares o afines a aqueacutellos y siempre que la ratio legis valga igualmente para los unos y para los otros Vander Eycken (4) comienza por recoshynocer que hay casos de analogiacutea en que no se contempla la ratio legis En muchos casos se ignora cuaacutel es la ra~oacuten de una disposishycioacuten sea que no se haya intentado analizarla sea que no se haya tenido eacutexito al hacerlo En la praacutectica se argumenta sin embargo por analogiacutea en las coyunturas de este geacutenero Se limita uno a conshytemplar el aspecto exterior de las hipoacutetesis en una forma global y en caso de semejanza se atribuye a la hipoacutetesis que no estaacute foro malmente resuelta una consecuencia anaacuteloga a la de la hip6tesis resuelta Ahora bien a esta analogiacutea que es la uacutenica la llama el autor la concepcioacuten empiacuterica de la analogiacutea como si este proceshydimieiexclto pudiera ser algo maacutes que un empirismo como si se pushy
(1) (2) (3) (4)
Parte General del Derecho Civil paacuteg 15 Obra citada volumen 1 paacutegina 228 Obra citada paacutegina 11 Meacutethode Positive de LlJlterpretatioll uric1iquerpaacutegs 304 y 305
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diera prescindir de que al llegar a ser experiencia o deduccioacuten que son firmezas loacutegicas cesa lo contingente o sea el enlace aleatorio tiacutepico de la analogiacutea
Los argumentos a simili y a fortiori derivados de la ratio legis que explica Vander Eycken como otros autores formando parte del cuadro de la analogiacutea no son razonamientos apoyados en la semeshyjanza su base es la identidad El caso no resuelto no se pone en contacto con la ratio legIacutes por semejanza con ella sino por encajar plenamente en el fundamento por ajuste matemaacutetico (1) De este modo surge la norma coincidente con un precepto pero no proshyducida al influjo de una semejanza sino por la fuerza operante de una maacutes alta premisa por la ratio le gis De aquiacute que algunos autoshyres han llegado a nabla de identidad con 10 cual se desploma toda la osamenta de la analogiacutea Asiacute Gianturco (2) dice La analogiacutea de la Ley supone plena identidad de ratione entre la cuestioacuten a remiddot solver y la Ley a aplicar y si eacutesta se basa en varias razones todas deben concurrir en el caso controvertido Guido Capitani (3) dice La analogiacutea es la combinacioacuten de dos elementos contrarios la idenshytidad y la diversidad en la aplicacioacuten de la Ley el procedimiento por analogiacutea resulta de la diversidad de los casos y de la identidad de principios para decidirlos Capiacutetani invoca el principio de ubi eadem est ratio y ve en la analogiacutea una coherencia de motivos
Al invocar la ratio legis la semejanza actuacutea soacutelo como un pd mum movenS es un excitante la flecha indicadora del camino Pero cuando el pensamiento se situacutea en el principio inmediato de otro precepto y desde eacutel elabora la coincidencia la igualdad de efectos por viacutea deductiva nos encontramos en el caso de que la existencia de habitantes en Marte se demostraraacute por haber hallado el princishypio comuacuten generador de la vida en ese planeta y en el nuestro
En suma partir de la ratio legis no es analogiacutea como se suele sostener sino una deduccioacuten por cierto caprichosamente atrofiada
Valen estas consideraciones definidoras hasta para aquellos que otorgan a la analogiacutea una funcioacuten creadora (4) Y escapan de esta
(1) Oertman-Gesetzeswang und Richterfrelheit paacuteg 27 relega a segundo lugar lo que llama semejanza formal
(2) Sistema di Diritto CiviJe Italiano Volumen r paacutegina 29 (3) Digesto Italiano Analogiacuteanuacutemero 31
(4) Savigny Derecho Romano ActuaI tomo r paacutegina 197 La determinashyclan del derecho por analogiacutea es suscepttble de dos grados a saber PrIacutemeroshyPuede presentarse una relacioacuten de Derecho enteramente nueva hasta entonce-s
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suerte a las dificultades que suscita el pretendido valor interpreshytativo de esa operacioacuten I
Como meacutetoao para interpretar auacuten es mayor la improcedencia La ratio Jegis sirve para ilumiIacutenar el precepto para explicar su sen~ tido per~ obrando siempre a traveacutes del precepto mismo En cuanto el inteacuterprete se pone en comunicacioacuten directa con la ratio Jegis iexcla no interpreta la Ley que es una red de preacuteceptos Si no iexclhay preshycepto no hay Ley y si no hay Ley no hay interpretacioacuten de la Ley ni interpretacioacuten de ella por analogiacutea
Ehrlich (1) advierte que la analogiacutea ha prestado grandes servishycios cientiacuteficos N o niego cuaacutento debe a ella el progreso y comshyprendo que pudiera formularse esta pregunta iquestpor queacute excluir a la analogiacutea de la ciencia del dereciacutelO cuando en otros oacuterdenes de investigacioacute~ ha dado tan excelentes resultados iquest Por queacute privar al derecho de un medio de avance Porque la analogiacutea aplicada a la interpretacioacuten de la iexclLey en el caso de existir laguna ejerce una funcioacuten enterameacutente distinta a aquella que ha desempentildeado en otras ciencias Si mediante un telescopio de gigantescas dimensioshynes o por nuevos inventos de la oacuteptica lograacuteramos contemplar a Marte a cien metros de distancia y descubr1eacuteramos que en eacutel no existen habitantes seriacutea trance de locura continuar por viacutea de anashy
r logiacutea sosteniendo que existen Tal es el caso de la analogiacutea aplishycado a la interpretacioacuten de la Ley cuando existen lagunas Sentada la verdad de que la Ley no preveacute un conflicto la analogiacutea que por viacutea de interpretacioacuten sostiene que se puede aplicar un precepto que no tiene en cuenta tal conflircto pretende por lIn procedimiento conshyjetural negar una verdad probada
(1) Opra citada paacutegina 351
desconocida y para la cual no existe en el derecho poaitivo ninguna institushycioacuten tiacutepica entonces se procura la creacioacuten de una inatitucioacuten en armoniacutea con el derecho existente
Dernburg Pandette Torno I paacutegina 99 La analogiacutea no se apoya sobre la voluntad de la Ley crea un derecho por semejanza de motivos
Ehr1ich Arcbiv lur die Civilistische Praxis Die juristische Logik paacutegi na 353 Tratando del poder creador de la analogiacutea dice Ella no es la resoshylucioacuten del legisladoraino del Juez
Geny Meacutetodo de Interpretadaacuten etc paacutegina 306 Siacuteguese que no pueltle tener la analogiacutea relacioacuten alguna con la interpretacioacuten propiamente dicha de la Ley si es que a eacutesta se sentildeala la misioacuten que le he asignado maacutes arribapor ser absolutamente incompatible con su fundamento esencial De modo que nos vemos en la necesidad de separar completamente la analogiacutea de la fuente foro mal que le suministra la materia de trabajo y hacer con ella uno de los maacutes seguros procedimientos de la libre inveitigacioacuten cientiacutefica
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La analogiacutea vahmiddot para investigar por procedimientos aproximatishyvos lo desconocido pero no para negar 10 evidenciado una cosa es investigar por analogiacutea y otra hacer que mediante ella 10 que no estaacute esteacute Lo primero es loacutegica 10 segundo magia
Otra objeci6n posible Demostrando que la analogiacutea no puede ser un meacutetodo interpretativo en el caso de existir lagunasl legales y demostrado que como meacutetodo creador a base de la ratio legis piershyde el caraacutecter de analogiacutea iquestno seriacutea conveniente apartar calificacioshynes y emancipando al espiacuteritu de los rigores teacutecnicos aceptar la aplicacioacuten del procedimiento loacutegico sea cualquiera su naturaleza
Para contestar a esta cuestioacuten es preciso tener ell cuenta que los defensores de la analogiacutea la dividen en dos clases
aiexclmiddotalogiacutea jushy
ris que para establecer la nueva norma se eleva a la totalidad de los principios generales del derecho y analogiacutea le gis que parte de un precepto determinado de la Ley a base de referirse a su fundashymento inmediato a la ratio legis (1) En cuanto a la analogiacutea jwriiS es de advertir que en uacuteltimo teacutermino al referirse al total organisshymo del derecho a todos los principios generales que 10 informan y a sus relaciones colocan al inteacuterprete en la posicioacuten del legislashy
(1) La distincioacuten no se encuentra en los jurisconsultos romanos y en este sentido es relativamente moderna Savigny obra citada tomo 1 paacutegishyna 198 dice Algunas veces la materia dada es una ley particular y entonshyces se dice que la decisioacuten se saca ex argumento pero ordinariamente deshybemos buscarla en las teoriacuteas de derecho formadas por viacutea de abstraccioacuten
Windscheia Tomo 1 nuacutemeros 2122 y 23 Distingue entre la analogia legal y la analogiacutea juriacutedica De la analogiacutea legal dice que le es licito reshyconocerle fuerza creadora de derecho soacutelo a condicioacuten de que en la expresioacuten del legislador se pueda middotencontrar si no una significacioacuten perfectamente coshyrrespondiente a su verdadero concepto al menos una manifestacioacuten in genere Respecto a la analogiacutea juriacutedica dice Hasta ahora he hablado de la interpreshytacioacuten de las singulares normas juriacutedicas como tales mas si consideramos las singulares normas juriacutedicas como pertenecientes a un todo juriacutedico surge la cuestioacuten ulterior sobre 10 que debe hacerse cuando esteacute todo presente lagunas o contradicciones se trata de conocer el verdadero concepto del todo juriacuteshydico como primeramente se trataba de conocer el verdadero concepto de las singulares normas juriacutedicas
Gianturco Obra citada volumen l paacutegina 29 La analogiacutea consiste en partir de un elemento ya subsistente que se ampliacutea y extiende a ud caso no contempladoiexcl Este elemento puede ser una Ley (analogiacutea de Ley) o los prinshycipios de todo el derecho positivo (analogiacutea de derecho)
En el mismo sentido Pacific Mazzoni Instituzioni di Diritto Civil Italiano volumen 1 paacuteginas 154 y 155
Capitani Digesto Italiano Analogiacutea Vecchio Obra citada paacutegina 12 Degni LlnterPretazione della Legge pagma 284 En cambio Rumpf Gesetz und Richter paacutegina 145 considera que esta
distincioacuten esta hecha por el placer de clasificar
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dor en la praacutectica de la teoriacutea de la libre investigacioacuten del derecho maacutes brevemente denominada del derecho libre y en este sentido no hay inconveniente en admitir el proccdiminto metodoloacutegico pero naturalmente en eacutel estaacute ia loacutegica entera en eacutel actuacutean todos los meacuteshytodos legiacutetimos y en su consecuencia la palabra y el concepto de analogiacutea se desvanece a no ser que vayamos a incidiacuter en la extrashyvagancia de llamar a toda la loacutegica analogiacutea
En cuanto a la analogiacutea legis no la considero admisible en ninshyguna funcioacuten en cuanto descansa en el principio abi eadem legis ratio ibi eac1em dispositio es decir en cuanto construye un razoshynamiento sea cualquiera la denominacioacuten que se le deacute arrancando no de todos los principios del derecho sin~ del principio inmediato determinante de un precepto de la ratio legisSi existe una laguna en la Ley el investigador seguacuten la analogiacutea legis debe elevarse tan soacutelo al primer estrato inmediato al precepto en el que anticipashydamente se piensa que tiene que terminar la operacioacuten De este modo se limita arbitrariamente el vuelo del jurisconsulto marcaacutenshydole una zona determinada donde debe detenerse no obstante que la ausencia de una disposicioacuten legal le deja en plena libertad El precepto legal que se considera semejante pero en donde no estaacute previsto el caso actuacutea como maacutestil de amarre de un cable corto que marca el radio de expansioacuten pero esto supone que hay algo en el precepto que se refiere al caso en estudio lo cual estaacute en contradiccioacuten con el pu~to de partida que es el vaciacuteo legal
-Por otra parte el principio inmediato que constituye la ratio legis es absurdo pretender que sea conocido sin interpretarlo j es decir sin estudiar sus principios superiores y su relacioacuten con los hechos praacutecticos y con los intereses contradictorios (1) o lo que es lo mismo no puede ser estudiado ni comprendido maacutes que situaacutenshydose en la posicioacuten de la analogiacutea juJis en la zona libre de los prinshycipis generales del derecho
En la praacutectica no se utiliza la analogiacutea elevando el pensamiento al orbe de los principios generales o a un principio ascendiente de primer grado Esto no es maacutes que una toilette de la loacutegica para dishy
(1) De aquiacute lateorla de la valorizacioacuten de los intereses que sostienen tanshytos autores como
Heck Gesetzesduslegung und Ilteressenjurisprudenz Pagina 195 Ruumlmelin WerturteUe und Willensentscheeidungen paacutegina 15
~chreir Die Interpletation des Gesetze und Reacutechtsgeschiifte paacutegina 9 y SIgUientes
sinmlar la preloacutegica una explicacioacuten que se da a siacute mismo la razoacuten de la presencia en su S(110 de un impulso maacutegico que no puede arshyticular en su sistema maacutes que invistieacutendolo de principios Lo que se practica es la contradictoria analogiacutea llamada empiacuterica por Vanshyder Eycken el traacutensito directo de 10 particular imprevisto al preshycepto semejante que no lo preveacute y la sensacioacuten de nsuficiencia se evita invocando el principio de ubi eadem ratIacuteo que aunque es la expresioacuten de un procedimiento incompleto pertenece al reacutegimen de nuestra loacutegica
Este recurso tambieacuten es maacutegico es el prestidigitador que coloca un reloj debajo de un pantildeuelo pero que 10 retiene en la mano Se afecta practicar un procedimiento de orden loacutegico y se practica otro de orden pre16gico se dice que se discurrJ en funcioacuten de la latio legis y se la deja al margen escoltada por palabras sin eficacia Unos ejemplos justificaraacuten el reproche
El artiacuteculo 582 del Coacutedigo Civil prohibe abrir ventanas balcones u otros voladizos semejantes sobre la finca de1 vecino si no se guarshyda la distancia de dos metros en las vistas rectas y sesenta centiacuteshy
l metros en las obliacutecuas nada se dice en eacutel de las azoteas de las cashysas y por 10 tanto en este punto se iquestdibuja una laguna e~ la Ley El problema lo resolvioacute el Tribunal Supremo en las Sentencias de 6 de junio de 1892 y 15 de diciembre de 1916 apliacutecoacute el argumento de analogiacutea a fartiod diciendo con relacioacuten al artiacuteculo 582 que al prohibirse lo menos se prohibe ro maacutes toda vez que la casa del demandante de igual modo que pudiera serlo desde un balcoacuten se domina y registra faacutecilmente desde la barandilla construiacuteda por los recurrentes en su terrado o azotea que por su extensioacuten y por la altura que tiene dicha barandNla equivale a un balcoacuteiexcliexcl de grandes dimensiones por 10 cual estaacute comprendida en la prohibicioacuten de la Ley
El Tribunal Supremo pues dado que desde un terrado se puede ver la propiedad del vecino y dado que existiacute~ una barandilla deshy110minoacutea esto balcoacuten grande Estudioacute di~ectamente las semejanzas de poder registrar la propiedad del) vecino y de existir una baranshydilla pero no se elevoacute a principios que habiacutea de extraerlos de los usos y praacutecticas de laiexcl distinta situacioacuten y del distinto destino de las cosas Tambieacuten a ras de tierra se puede colocar una barandilla y no obstante mgistrarse la propiedad deacutel vecino nadie pensaraacute que se trata del caso comprendido en el artiacuteculo 582 del Coacutedigo
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Civil Tampoco es faacutedl que se piense que los propietarios de dos azoteas contiguas se pueden compeler reciacuteprocamente a levantar un muro que impida la vista situacioacuten tan soacutelo prevista en Espantildea en las Ordenadones 58 y 65 llamadas de Sanctacilia que forman parte del Derecho catalaacuten aunque no de las praacutecticas catalanas Elevarse a un principio seriacutea recoger todas estas modalidades en un criterio que explicara la variedad de normas en cada caso o el prinshycipio Comuacuten a ellas Nada de esto hizo el Supremo dijo que una azotea con una barandilla era un balcoacuten se practicoacute la simple ltomshyparacioacuten de semejanzas y nada maacutes que esto Despueacutes de estas senshytencias la costumbre ha venido ratificando que entre los terrados middotno es razonable que existan ni ninguna persona normal lo leclama pan~des ciegas que los incomuniquen la vida ha desmentido a la analogiacutea
El comprador privado de la propiedad de la cOSa vendida por decisiones administrativas en virtud de derechos preexistentes a la venta iquestpodraacute exigir del vendedor la responsabilidad de evicCIacuteoacuten Como se trata de un ejemplo en el que lo que maacutes interes~ es la claridad me limito a nuestro derecho tai corno estaacute articulado en el Coacutedigo Civil prescindiendo del parecer de autores extranjeros algunos de los cuales bajo el influjo del meacutetodo tradicional han contestado afirmativamente aunque se ha de tener en cuenta que han laborado sobre textos de distinto aicance juriacutedico (1)
En nuestro Derecho Civil se describen de esta manera 10s reshyquisitos de la evicCIacuteoacuten 1-Demanda reivindicatoria basada en un derecho anterior a la venta (artiacuteculos 1481 y 1475) 2~Notificadoacutel1 al vendedor de la demanda a instancia del comprador en la forma prescrita por la Ley de Enjuiciamiento Civil bajo pena de quedar aqueacutel libre (artiacuteculo 1482) 3n-Sentenciamiddot condenatoria (art 1480)
No se advierte aquiacute referencia alguna a resoluciones administrashytivas Esto no obstante el Tribunal Supremo en sentencia de 5 de diciembre de 1925 entendioacute que debiacutea aplicarse la eviccioacuten a un caso en el que el comprador fueacute privado de los in~uebles adquishyridos en virtud de un apremio administrativo y de la subasta conshy
(l)Cuturi DelIa vendita deIla cessione eacute delIa permuta nuacutemerQ 94 Admite que la evicci6n puacuteeoa surgir como consecuencia de un~ decisioacuten de la autoridad administrativa
Guillouard Traiteacutes de la vente et de lechange Tomo r paacutegina 322 Laurent Obra citada tomo 24 nuacutemero 224 Baudry-Lacantinerie Leo Saignat Obra citada tomo 19 nuacutemero 351
Higuiente por CaU1eacutelS anteriores a la venta Faltaban el juez la senshytencia judicial el emplazamiento y el juicio seguacuten la Ley de Enshyjuiciamiento Civil pero el Supremo estimoacute que los requisitos exishygidos pr el Coacutedigo Civil estaban debintildeamente represermiddottados La demanda por el expediente administrativo incoado por la agencia ejecutiva La notificacioacuten al vendedor M M necesaria conforme a los preceptos 1481 y siguientes del Coacutedigo Civil por el conocishymiento que tuvieron M y S vendedor y comprador interviniendo eacuteste de acuerdo para formular la reclamacioacuten de terceriacutea adminisshytrativa etc
Como se ve esto es pura analogiacutea y aunque en otros razonashymientos anteriores de la misma sentencia se invoca el valor de los principios todo queda reducido a subrayar la atribucioacuten a un tershycero de la cosa vendida (hecho objeto de comparacioacuten) asiacute como que debe ser indemnizado el comprador que paga y no recibe el objeto vendido 10 cual ademaacutes de ser de buen sentido no centra verdaderamente la cuestioacuten en 8US fundamentos teacutecnicos y en sus consecuencias praacutecticas Si los artiacuteculos 1480 y siguientes se aplishycan a las privaciones de dominio procedentes de la administracioacuten habraacute ocasiones en que por la naturaleza del procedimiento por la urgencia o por el criterio del funciollario administrativo no sujeto a reglas se denegaraacute la notificacioacuten al vendedor y si el comprador tropieza con dificultades para notificar particularmente seguacuten aconshyseja Manresa (1) se habraacute de prescindir del artiacuteculo 1481 interpreshytando que no rige en cuyo caso desaparece enteramente la analogiacutea puesto que esta notificacioacuten es el eje de todo el sistema desarrollado en los artiacuteculos 148) 1481 Y 1482 o se habraacute de sacrificar al comprashydor estableciendo que perdioacute su accioacuten por nl haber notificado al
vendedor Indemnizar al comprador era justo pero sentar aquella analogiacutea
podiacutea ser injusto en muchos casos Esta era la cuestioacuten El Tribushynal Supremo pudo haberse elevado a los principios teniendo en cuenta que la eviccioacuten es una materia que no puede comprenderse maacutes que a traveacutes de su desarrollo histoacuterico Ligada primero la venta a la mancipatio cuando se hizo consensual la eviccioacuten no fueacute un elemento impHcito en el contrato vivioacute merced a un pacto adjunto que a fuerza de repetido cons~ituyoacute una presuncioacuten primero y una
(1) Comentarios al Coacutedigo Civil Espantildeol tomo X artiacuteculos 1475 y 1475
norma despueacutes La venta teniacutea la sola finalidad de entregar una cosa y la obligacioacuten del vendedor tan soacutelo era la de mantener al comprador en la posesioacuten paciacutefica de lo vendido Por eso la accioacuten no surge sino cuando se produce el despojo la falta del dominio en el vendedor no da lugar a accioacuten alguna El Derecho Romano caminaba hacia el reconocimiento de que la transmisioacuten del dominio era el nervio de la venta pero la cristalizacioacuten de aquel reacutegimen juriacutedico vino antes de que terminara el proceso evolutivo Asiacute reshycogioacute nuestro Coacutedigo la compraventa con esta paacutegina en blanco La laguna fueacute oportunamente llenada por la sentencia de 23 de noviemshybre de 1914 declarando nula la venta hecha por quien no siendo duentildeo no puede transmitir el dominio o al menos no pone en conshydiciones al comprador para que mediante la tradicioacuten de los bienes muebles o la inscripcioacuten de los inmuebles adquiera el dominio A partir de este momento la eviccioacuten de garalltIacutea general de los dereshychos del comprador queda reducida a una vieja cimbria sobre la que se ha construiacutedo la norma de que la venta de cosa ajena es nula
Los artiacuteculos 1480 1481 Y 1482 no encierran el uacutenico supuesto de responsabilidad del vendedor son soacutelo un caso el de la demanda judicial Cuando el fenoacutemeno se produce en otro ambiente como la administracioacuten son los principios de la culpa los reguladores de la responsabilidad Si el comprador incurre en negligencia al defenshyderse seraacute de su cuenta la peacuterdida acaecida del derecho si no notiacuteshyfiacuteca al vendedor siendo ello factible podraacute construirse otra responshysabilidad y entender que ha tomado soore siacute los riesgos de la deshyfensa de su derecho o por el contrario podraacute estimarse que le queda el camino franco para demandar al vendedor demostrando plenashymente que no le transmitioacute el dominio Podriacutea llenarse la laguna con la clara doctrina del Coacutedigo Civil alemaacuten (1) En suma trataacutendose de un vaciacuteo de la Ley es liacutecita una construccioacuten legislativa realfshyzada por el inteacuterprete o por el juzgador en el reacutegimen de la libre investigacioacuten del derecho derecho libre
Pero en cuanto se diga como 10 hizo el Tribunal Supremo que en los artiacuteculos 1480 1481 Y 1482 donde se habla exclusivamente de la Ley de Enjuiciamiento Civil estaacute comprendido un apremio admishynistrativo hay juicio maacutegico y se revela que sean cuales fueren los
(1) Saleilles Etude sur la Theorie Generale de LObJigation dapreacutesl le Premier Projet de Code Civil pour lEmpire AIJemand paacuteginas 220 y simiddot guientes
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argumentos ornancl1tale8 se utilizoacute fundalXli~11talmente la analogia puesto que todos lo razonamientos remataron en unos preceptos que no trataban del asunto que se resolvioacute con ellos
A la inversa de estos casos en que se practica la preloacutegica invoshy
cando a la loacutegica existen otros en los que se afirma que se practica la an~logiacutea produciendo una fuerte impresioacuten de procedencia y sin embargo 10 que en realidad se pone en accioacuten es un meacutetodo loacutegico de indudable legitimidad y de felices resultados Me refiero a la interpretacioacuten extensiva tan faacutecil de confundir con la analogiacutea
Hay que distinguir dice Heck (1) entre una insuficiencia de pensamiento (analogiacutea) o un inexacto modo de expresioacuten (interpreshytacioacuten extensiva) En la praacutectica la confusioacuten es faacutecil en la teoriacutea la distincioacuten de los conceptos es de alto relieve Mediante la interpretashycioacuten extensiva el inteacuterprete se aparta de la letra de la Ley para declarar que el sentido del precepto tiene maacutes alcance que el que se aesprende de su te110r literal No liay pues falta de contenido en la Ley sino de concordancia entre el sentido y la palabra En cambi~ en la analogiacutea la caraCteriacutestica es la laguna la ausencia en un punto concreto de todo sentido normativo derivado de la Ley Winscheid dice distinguiendo los dos casos iquestEl legislador no ha dicho 10 que queriacutea decir o no ha pensado 10 que queriacutea penshy
1 sar (2) La diferencia como punto central de la Ley al pensashymiento del legislador no la acepto por razones que expondreacute maacutes aderlante pero hecha esa salvedad o sea substituyendo el pensamienshyto por el sentido iacutentimo de la Ley la apreciacioacuten es exacta
Wurzel presenta el siguienteiuadro (3)
1 - Interpretacioacuten extensiva (Sentido maacutes extenso de la pashy
labra)
2 - Interpretacioacuten lata (Palabra de varios sentidos es tomada en el maacutes extenso)
3 - Interpretacioacuten declarativa (Palabra y sentido coinciden)
4 - Interpretacioacuten estricta (Palabra de varios sentidoses toshymada en el maacutes estrecho)
5 - Interpletaci6n restrictiva (El sentido es maacutes estrecho que la pala bra)
(1) Obra citada paacutegina 196 (2) Obra citada nuacutemero 22 (3) Das ]uristische Drenken paacutegina 17
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A esta clasificacioacuten agrega Wurzel que Dor encima del nuacutemeshyro 1 estaacute la analogiacutea y maacutes allaacute del nuacutemero 5 ~a solucioacuten antinoacutemica
ESiacute oportuno a propoacutesito de esta confusioacuten en que se suele caer entre interpretacioacuten extensiva y analogiacutea el ejemplo de esta uacuteltima de Ihering que a fuerza de pintoresco ha rodado por tantos libros de metodologiacutea extranjeros hasta el punto que ha liegado a pershyderse la nocioacuten de su origen (1) En una estacioacuten de ferrocarril existe un letrero que dice Prohibido entrar con perros un doshymador entendioacute que podiacutea subir al tren con sus osos porque solashymente estaban prohibidos los perros Se presenta este caso como analogiacutea entendiendo que evidentemente aunque no se nombraba a los osos estaban comprendidos en la prohibicioacuten Y asiacute es pero no por analogiacutea sino por interpretacioacuten extensiva porque el letrero estaacute colocado partiendo de la idea de que el problema soacutelo se preshysenta con los perros y en tal sentido la exacta expresioacuten del aviso seriacutea Los viajeros no pueden entrar llevando ninguna clase de animales ni siquiera los perros No hay laguna sino pensamiento mal expresado
Ruumlmelin (2) examina un caso que se puede transportar a nuesshytra legislacioacuten y resolver con arreglo a nuestro espiacuteritu El artiacuteculo 1271 del Coacutedigo Civil prohibe los contratos sobre la herencia fushytura el legado no es herencia iquestpodriacutea extenderse a eacutel este preshyceacutepto prohibitivo Siacute Pero la analogiacutea estaacute ausente de nuestro penshysamiento en este caso No es que lo que se dice de la herencia pueda aplicarse por analogiacutea al legado la afirmativa estaacute sostenida por la interpretacioacuten extensiva por la conviccioacuten de que el pensamiento del legislador y el sentido histoacuterico de la legislacioacuten es en Espantildea hostil a los pactos sucesoI1ios en todas sus formas salvo las expreshysamente admitidas
Son pues dos las m~niobras con que se da indebido prestigio a la analogiacutea invocando principios abstractos (ubi eadem Jegis ratio) y bajo este banderiacuten efectuando en realidad el salto directo entre dos semejanzas incompletas o por el contrario afirmando que se corre esta liacutenea y en su lugar en el fondo interpretando exten~ishyvamente Lo pdmero disimula el defecto lo segundo disfraza con el nombre de analogiacutea 10 que no 10 es Lo primero es la verdadera
(1) Oertmman Gesestzeszwang und Richterfreiheit paacutegina 28 lo reshyfiere como una aneacutecdota de su paiacutes
(2) VerturteiJe und Vl11ensentscheidungen in Zivilrech paacutegina 17
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analogiacutea con el roacutetulo de un princiacutepio Lo segundo es la interpreshytacioacuten extensiva con el roacutetulo de la aiexclalogiacutea En los dos casos lo que se hace es distinto de 10 que se dice
Sostiene Ehrlich (1) que la analogiacutea es un producto del espiacuteritu humano estando arraigada en las cimas del arte donde se utiHzan comparaciones figuras y siacutembolos Esta aguda observacioacuten maacutes que aliento para el empleo de la analogiacutea es para miacute advertencia de sus peligros Nuestra psiquis se imanta raacutepidamente con la impresioacuten de 10 semejante Mas la semejanza tiene grados y unas veces por ser muy acentuada desempentildea funciones loacutegicas mientras que otras por ser remota tan soacutelo tiene asignados destinos esteacuteticos De aquiacute que la analogiacutea aun en el orden de la actividad cientiacutefica en que actuacutea legiacutetimamente corre el riesgo de confundir un valor esteacutetico con un valor loacutegico de hacer una figura retoacuterica donde se busca una verdad de colocar un suentildeo en la mansioacuten de las realidades
En lo anaacutelogo se encuentra 10 semejante y lo diferente a la vez 10 que da lugar como observa entre otros muy acertadamente RuumlmeshyHn (2) a dos direcciones dialeacutecticas atendiendo a 10 semejante se puede hacer un argumento a iexclpan y atendiendo a lo diferente se puede hacer otro de caraacutecter antinoacutemico a contrari sensu Es decir con este procedimiento de interpretacioacuten se puede defender el pro y el contra hacer lo blanco negro sofiacutestica atribuida a los abogashydos y hasta casi destreza admirable a juicio de los espiacuteritus conshydescendientes El poeta Campoamor dijo ingeacutenua y bondadosamente
Como un gran abogado esa perversa hace blanco lo negro y viceversa
La remocioacuten de una albacea (artiacuteculo 910 del Coacutedigo Civil) puede fundarse en las causas de remocioacuten de los tutores por analoshygiacutea a virtud de la semejanza del albaceazgo y de la tutela en cuanto en aqueacutel se trata de la gestioacuten de intereses en nombre del difunto que no puede defenderse construyeacutendose asiacute un arguacutemento aJ pari o puede arguumlirse a contlari que mientras las escasas variantes de la admiacutenistracioacuten tutelar permiten el establecimiento de causas geshynerales y taxativas de remocioacuten el albaceazgo tiene una extensa gama de funciones posibles desde las exclusivas e inoacutecuas tareas de organizar el entierro y funeral hasta la facultad de enajenar
(1) Obra citada paacutegina 351 (2) Obra citada paacutegina 15
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bienes por siacute el albacea lo cual impide el establecimiento de caushysas uniformes
iquestDebe rechazarse la analogiacutea en absoluto Tanto valdriacutea como pretender suprimir una nota del pcntagrama
un instrumento uacutetil de trabajo La analogiacutea es eficaz en derecho en las condiciones bajo las que se utiliza en las demaacutes ciencias no en el concepto estrecho y preloacutegico del meacutetodo tradicional
La vacuna que se aplica a un caballo con eacuteJdto por un investigashydor es con relad~oacuten a esa especie un caso de experiencia perfecta de induccioacuten completa con relacioacuten al hombre es un~ verdad anashyloacutegica hasta que la praacutectica directa en eacutel la convierte en una vershydad con plena garantiacutea experimental El reacutegimen de registro imnoshybiliario el cooperativo o el agrario practicados en l111 paiacutes extranshyjero son alliacute lUla experiencia completa y con relacioacuten a nuestra soshyciedad una verdad analoacutegica pendiente de ser confirmada a traveacutes de las semejanzas y diferencias nacionales Esta analogiacutea es admishysible iexclpero cuaacuten lejana estaacute de la otra La analogiacutea interpretativa ejercitada fuera de su lugar jeraacuterquico antes de agotar los meacutetodos directos y completos de investigacioacuten para servir al prejuicio de la omnisciencia legal no es correcta De la analogiacutea juris ya dije que 110 hay que hablar porque es un nombre puesto a la totalidad de la loacutegica en la que la analogiacutea soacutelo es un teacutermino y el uacuteltimo La analogiacutea legis es la tiacutepica la rutinaria y llaacutemese interpretativa o creadora es condenable
Con razoacuten ha dicho Kantorowicz (1) He aquiacute por ejemplo la ceacutelebre analogiacutea juriacutedica tratada difusamente y iexclcon seriedad por nuestra metodologiacutea como meacutetodo dogmaacutetico el procedimiento que ensentildea por viacutea de loacutegica la aplicacioacuten de normas de derecho a casos no previstos por eacutel pero semejantes a aqueillos previstos Es raro que exista un caso que no tenga ninguna cosa de comuacuten con otros i lo que no sea anaacutelogo apenas si existe Y por eso casi todas las normas de derecho se podriacutean aplicar a cualquier caso asiacute se hamiddot blariacutea sin consecuencias sin que jamaacutes se llegase al liacutemite consenshytido por la loacutegica la cual es indiferente a todo lo que es cuantitativo y material
Por uacuteltimo nuestro Coacutedigo Civil rechaza la analogiacutea Los que la utilizan para la interpretacioacuten de la Ley faltan a ella El artiacuteculo
(1) La Lotta per la Scienza del Diritto paacuteginas 798
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sexto prescribe que cuando no haya ley exactamente aplicable al punto controvertido se aplicaraacute la costumbre del lugar y en su defecto los principios generales del derecho Los preceptos pues del Coacutedigo que se aplican a los hechos han de tener un acomodashymiento exacto faltando esta concordancia rigurosa la Ley indica el camino sin permitir el salto analoacutegico rige la costumbre en pri shymer grado y los principios generales del derecho en uacuteltimo teacutermino como fuente inagotable como horizonte sin liacutemite
En esta materia el Coacutedigo se ha anticipado a las nuevas tendenshycias La analogiacutea solamente estaacute sostenida por los haacutebitos creado$ pOr la tradicioacuten por las praacutecticas de los hombres de derecho que van contra la Ley escrita y contra la loacutegica actual que preside nuestra cultura
HE DICHO
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que se han realizado en torno de eacutel para cohonestar su uso inadeshycuado La loacutegica ha pretendido tutelar una concepcioacuten preloacutegica y esto ha dado lugar a substituciones que precisa descr~bir
La analogiacutea es una induccioacuten incompleta va de lo semejante a lo semejante (1) pero sin contar con la certeza derivada de un principio de causalidad o de una relacioacuten de fundamento a fundashydo previamente establecida Stuart MilI (2) describe y distingue el procedimiento de este modo La diferencia se encuentra en que en el caso de una induccioacuten completa se ha debido previamente por una comparacioacuten regular constatar un viacutenculo invariable entre la propiedad o las propiedades comunes y la propiedad dada mienshytras que en 10 que se llama un razonamiento analoacutegico esta trabashyzoacuten no ha sido demostrada Noi ha habido lugar de poner en praacutecshytica el meacutetodo de diferencia ni el meacutetodo de concordancia y el argumento de analogiacutea se reduce a laconcusioacuten siguiente Es maacutes verosiacutemil que un hecho m reconocido verdadero de A sea verdashydero tambieacuten de B si B se parece a A en algunas de sus propieshydades (aunque no haya ninguna conexioacuten conocida entre m y estas propiedades) que si ninguna semejanza pudiera establecerse entre B y un objto cualquiera poseyendo el atributo mNatur~lmente la condicioacuten requerida para este argumento es que se ignore si las propiedades comunes a A y B tienen cualquier suerte de conexioacuten con m Como ejemplo de analogiacutea presenta Stuart Milll el de sushyponer que haya habitantes en la Luna por las semejanzas de forma y movimientos con los de la Tierra En nuestros tiempos preOC1lpa y se suele establecer la relacioacuten de analogiacutea con el planeta Marte en el cual tambieacuten su forma sus movimientos su distancia del Sol y la atmoacutesfera que le envuelve nos hacen pensar en la existencia de habitantes a semejanza de la Tierra que no debe haber sido una excepci6n privilegiada del Cosmos Pero si tuvieacuteramos conocimiento de las causas generadoras de la vida orgaacute11ica y las hubieacuteramos comprobado en Marte al igual que en la Tierra la afirmacioacuten de
(1) Geny Science et ]1eohnique en droit priveacute positif paacuteginas 157 y 158 define tambieacuten la analogiacutea de un modo parecido El traacutensito de 10 mismo a lo mismo o la conclusioacuten de 10 semejante por 10 semejante a la hase de procedi mientos intelectuales que contribuyen a la elaboracioacuten juriacutedica No creo adshylIuacuterble la primera parte de esta definicioacuten porque el traacutensito de 10 mismo a lo mismo implica identidad del caso que se investiga con otro investigado y exshycluye por 10 tanto la analogiacutea cuya naturaleza y flaqueza tienen por caracteriacutesshytica apoyarse en una mera semejanza
(2) Systeme de Logque Deductive et Inductive Tomo tI paacutegs 84 y 85
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la existencia de habitantes no seda por analogiacutea sino en virtud de un razonamientu garantizado por el principio de causalidad
En defillitiva en la analogiacutea la simple semejanza parcial estashyblece una soldadura entre las cosas o entre los hechos parecidos convirtieacutendolos en una misma cosa o en un mismo hecho y trashytando lo semejante como si fuera ideacutentico Es lo vario representado como uno por la sospecha de que en definitiva en ciertas propieshydades que interesan puedan ser ideacutel1ticos La relacioacuten de lo semeshyjante a lo semejante es dh-ecta j entre los dos hechos o ltosas va una liacutenea recta mientras que en otros casos la liacutenea asciende de un hecho o cosa a un principio general y del principio general al otro hecho o cosa quedando asiacute trazado un aacutengulo mental
Con razOacuten dice Vecchio (1) La doctrina comuacuten en loacutegica que tiene su raiacutez en Aristoacuteteles distingue ya precisamente la) anashylogiacutea de la induccioacuten en que no va de lo particular a lo general sino de 10 particular a lo particular coordinado No puede por tanto en rigor construirse una verdad general por medio de la ~nalogiacutea laacutestima que este concepto tan preciso de la analogiacutea esteacute anterior~ mente desvirtuado por afirmaciones que disuenan de eacutel
El artiacuteculo 3 de las disposiciones preliminares del Coacutedigo Cishyvi~ italiano tambieacuten atribuye a la analogiacutea impliacutecitamente los misshymos caracteres Cuando una controversia no se puede decidir con una precisa disposicioacuten de la Ley se tendraacuten en consideracioacuten las -disposiciones que regulan casos semejantes o materias anaacutelogas Si el caso -permanece todaviacutea dudoso se decidiraacute seguacuten los principios generales del derecho Se ve claramente aquiacute que los principios gernerales del derecho no entran en funcioacuten cuando se trata de la analogiacutea y que por lo tanto eacutesta se desenvuelve sin maacutes princishypio que el de la semejanza de la cual surge la conclusioacuten
iquesty en doacutende habraacute de encontrarse la semejanza Faacutecil es deshyterminarlo En todo precepto puede distinguirse el hecho y la norshyma que se le aplica Nosotros no tenemos un teacutermino teacutecnico para expresar este elemento histoacuterico este supuesto de realidad que deshytermina y al que se aplica una prescripcioacuten Los alemanes le llaman Dhatbestand y los italianos Fattispecie Dado que lo inquerido es la norma 10 semejante no puede ser otra cosa que el hecho el Thatshybestand
(1) Los PrinCipios Generales del Derecho paacuteg 13
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Esto sentado 110S encontramos en condiciones de ver coacutemo el iexcl
concepto loacutegico de la analogiacutea ha sido sllbstitlliacutedo con indebida generalidad por un procedimiento loacutegico de otro orden pero per~ turbado por ella Se ha afirmado que la analogiacutea descansa en la ratio egis y en el principio ubi eadem egis ratio ibi eadem djspo~ sitio Asiacute Andreas van Thur (1) dice La analogiacutea en cambio con~ siste en hacer aplicacioacuten de una norma juriacutedica a un caso que no hallaacutendose comprendido en la letra de la Ley presenta una afini~
dad juriacutedica esencial con aquel que la Ley decide Este procedi~ miento que hay que practicar con tacto y prudencia responde al postulado ubi eadem le gis etc Ferrara dice (2) Analogiacutea es pues una correspondiente aplicacioacuten de un principio O un complexo de principios a casos juriacutedicamente semejantes Base de la analogiacutea puede ser o una disposicioacuten singular (analogiacutea legis) o un com~ plexo de principios juriacutedicos la siacutentesis de ellos el espiacuteritu del entero sistema (analogiacutea juris) La primeraacute forma es maacutes faacutecil se decide un caso no regulado seguacuten una ~orma que preside a un caso afiacuten ya decidido ubi eadem legis etc
Del mismo modo piensa Vecchio en el paacuterrafo a que antes he hecho alusioacuten (3) Merced a la analogiacutea el aacutembito de aplicacioacuten de las leyes se extiende maacutes allaacute del repertorio de casos originaria~ mente previstos con tal de que se trate de supuestos similares o afines a aqueacutellos y siempre que la ratio legis valga igualmente para los unos y para los otros Vander Eycken (4) comienza por recoshynocer que hay casos de analogiacutea en que no se contempla la ratio legis En muchos casos se ignora cuaacutel es la ra~oacuten de una disposishycioacuten sea que no se haya intentado analizarla sea que no se haya tenido eacutexito al hacerlo En la praacutectica se argumenta sin embargo por analogiacutea en las coyunturas de este geacutenero Se limita uno a conshytemplar el aspecto exterior de las hipoacutetesis en una forma global y en caso de semejanza se atribuye a la hipoacutetesis que no estaacute foro malmente resuelta una consecuencia anaacuteloga a la de la hip6tesis resuelta Ahora bien a esta analogiacutea que es la uacutenica la llama el autor la concepcioacuten empiacuterica de la analogiacutea como si este proceshydimieiexclto pudiera ser algo maacutes que un empirismo como si se pushy
(1) (2) (3) (4)
Parte General del Derecho Civil paacuteg 15 Obra citada volumen 1 paacutegina 228 Obra citada paacutegina 11 Meacutethode Positive de LlJlterpretatioll uric1iquerpaacutegs 304 y 305
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diera prescindir de que al llegar a ser experiencia o deduccioacuten que son firmezas loacutegicas cesa lo contingente o sea el enlace aleatorio tiacutepico de la analogiacutea
Los argumentos a simili y a fortiori derivados de la ratio legis que explica Vander Eycken como otros autores formando parte del cuadro de la analogiacutea no son razonamientos apoyados en la semeshyjanza su base es la identidad El caso no resuelto no se pone en contacto con la ratio legIacutes por semejanza con ella sino por encajar plenamente en el fundamento por ajuste matemaacutetico (1) De este modo surge la norma coincidente con un precepto pero no proshyducida al influjo de una semejanza sino por la fuerza operante de una maacutes alta premisa por la ratio le gis De aquiacute que algunos autoshyres han llegado a nabla de identidad con 10 cual se desploma toda la osamenta de la analogiacutea Asiacute Gianturco (2) dice La analogiacutea de la Ley supone plena identidad de ratione entre la cuestioacuten a remiddot solver y la Ley a aplicar y si eacutesta se basa en varias razones todas deben concurrir en el caso controvertido Guido Capitani (3) dice La analogiacutea es la combinacioacuten de dos elementos contrarios la idenshytidad y la diversidad en la aplicacioacuten de la Ley el procedimiento por analogiacutea resulta de la diversidad de los casos y de la identidad de principios para decidirlos Capiacutetani invoca el principio de ubi eadem est ratio y ve en la analogiacutea una coherencia de motivos
Al invocar la ratio legis la semejanza actuacutea soacutelo como un pd mum movenS es un excitante la flecha indicadora del camino Pero cuando el pensamiento se situacutea en el principio inmediato de otro precepto y desde eacutel elabora la coincidencia la igualdad de efectos por viacutea deductiva nos encontramos en el caso de que la existencia de habitantes en Marte se demostraraacute por haber hallado el princishypio comuacuten generador de la vida en ese planeta y en el nuestro
En suma partir de la ratio legis no es analogiacutea como se suele sostener sino una deduccioacuten por cierto caprichosamente atrofiada
Valen estas consideraciones definidoras hasta para aquellos que otorgan a la analogiacutea una funcioacuten creadora (4) Y escapan de esta
(1) Oertman-Gesetzeswang und Richterfrelheit paacuteg 27 relega a segundo lugar lo que llama semejanza formal
(2) Sistema di Diritto CiviJe Italiano Volumen r paacutegina 29 (3) Digesto Italiano Analogiacuteanuacutemero 31
(4) Savigny Derecho Romano ActuaI tomo r paacutegina 197 La determinashyclan del derecho por analogiacutea es suscepttble de dos grados a saber PrIacutemeroshyPuede presentarse una relacioacuten de Derecho enteramente nueva hasta entonce-s
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suerte a las dificultades que suscita el pretendido valor interpreshytativo de esa operacioacuten I
Como meacutetoao para interpretar auacuten es mayor la improcedencia La ratio Jegis sirve para ilumiIacutenar el precepto para explicar su sen~ tido per~ obrando siempre a traveacutes del precepto mismo En cuanto el inteacuterprete se pone en comunicacioacuten directa con la ratio Jegis iexcla no interpreta la Ley que es una red de preacuteceptos Si no iexclhay preshycepto no hay Ley y si no hay Ley no hay interpretacioacuten de la Ley ni interpretacioacuten de ella por analogiacutea
Ehrlich (1) advierte que la analogiacutea ha prestado grandes servishycios cientiacuteficos N o niego cuaacutento debe a ella el progreso y comshyprendo que pudiera formularse esta pregunta iquestpor queacute excluir a la analogiacutea de la ciencia del dereciacutelO cuando en otros oacuterdenes de investigacioacute~ ha dado tan excelentes resultados iquest Por queacute privar al derecho de un medio de avance Porque la analogiacutea aplicada a la interpretacioacuten de la iexclLey en el caso de existir laguna ejerce una funcioacuten enterameacutente distinta a aquella que ha desempentildeado en otras ciencias Si mediante un telescopio de gigantescas dimensioshynes o por nuevos inventos de la oacuteptica lograacuteramos contemplar a Marte a cien metros de distancia y descubr1eacuteramos que en eacutel no existen habitantes seriacutea trance de locura continuar por viacutea de anashy
r logiacutea sosteniendo que existen Tal es el caso de la analogiacutea aplishycado a la interpretacioacuten de la Ley cuando existen lagunas Sentada la verdad de que la Ley no preveacute un conflicto la analogiacutea que por viacutea de interpretacioacuten sostiene que se puede aplicar un precepto que no tiene en cuenta tal conflircto pretende por lIn procedimiento conshyjetural negar una verdad probada
(1) Opra citada paacutegina 351
desconocida y para la cual no existe en el derecho poaitivo ninguna institushycioacuten tiacutepica entonces se procura la creacioacuten de una inatitucioacuten en armoniacutea con el derecho existente
Dernburg Pandette Torno I paacutegina 99 La analogiacutea no se apoya sobre la voluntad de la Ley crea un derecho por semejanza de motivos
Ehr1ich Arcbiv lur die Civilistische Praxis Die juristische Logik paacutegi na 353 Tratando del poder creador de la analogiacutea dice Ella no es la resoshylucioacuten del legisladoraino del Juez
Geny Meacutetodo de Interpretadaacuten etc paacutegina 306 Siacuteguese que no pueltle tener la analogiacutea relacioacuten alguna con la interpretacioacuten propiamente dicha de la Ley si es que a eacutesta se sentildeala la misioacuten que le he asignado maacutes arribapor ser absolutamente incompatible con su fundamento esencial De modo que nos vemos en la necesidad de separar completamente la analogiacutea de la fuente foro mal que le suministra la materia de trabajo y hacer con ella uno de los maacutes seguros procedimientos de la libre inveitigacioacuten cientiacutefica
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La analogiacutea vahmiddot para investigar por procedimientos aproximatishyvos lo desconocido pero no para negar 10 evidenciado una cosa es investigar por analogiacutea y otra hacer que mediante ella 10 que no estaacute esteacute Lo primero es loacutegica 10 segundo magia
Otra objeci6n posible Demostrando que la analogiacutea no puede ser un meacutetodo interpretativo en el caso de existir lagunasl legales y demostrado que como meacutetodo creador a base de la ratio legis piershyde el caraacutecter de analogiacutea iquestno seriacutea conveniente apartar calificacioshynes y emancipando al espiacuteritu de los rigores teacutecnicos aceptar la aplicacioacuten del procedimiento loacutegico sea cualquiera su naturaleza
Para contestar a esta cuestioacuten es preciso tener ell cuenta que los defensores de la analogiacutea la dividen en dos clases
aiexclmiddotalogiacutea jushy
ris que para establecer la nueva norma se eleva a la totalidad de los principios generales del derecho y analogiacutea le gis que parte de un precepto determinado de la Ley a base de referirse a su fundashymento inmediato a la ratio legis (1) En cuanto a la analogiacutea jwriiS es de advertir que en uacuteltimo teacutermino al referirse al total organisshymo del derecho a todos los principios generales que 10 informan y a sus relaciones colocan al inteacuterprete en la posicioacuten del legislashy
(1) La distincioacuten no se encuentra en los jurisconsultos romanos y en este sentido es relativamente moderna Savigny obra citada tomo 1 paacutegishyna 198 dice Algunas veces la materia dada es una ley particular y entonshyces se dice que la decisioacuten se saca ex argumento pero ordinariamente deshybemos buscarla en las teoriacuteas de derecho formadas por viacutea de abstraccioacuten
Windscheia Tomo 1 nuacutemeros 2122 y 23 Distingue entre la analogia legal y la analogiacutea juriacutedica De la analogiacutea legal dice que le es licito reshyconocerle fuerza creadora de derecho soacutelo a condicioacuten de que en la expresioacuten del legislador se pueda middotencontrar si no una significacioacuten perfectamente coshyrrespondiente a su verdadero concepto al menos una manifestacioacuten in genere Respecto a la analogiacutea juriacutedica dice Hasta ahora he hablado de la interpreshytacioacuten de las singulares normas juriacutedicas como tales mas si consideramos las singulares normas juriacutedicas como pertenecientes a un todo juriacutedico surge la cuestioacuten ulterior sobre 10 que debe hacerse cuando esteacute todo presente lagunas o contradicciones se trata de conocer el verdadero concepto del todo juriacuteshydico como primeramente se trataba de conocer el verdadero concepto de las singulares normas juriacutedicas
Gianturco Obra citada volumen l paacutegina 29 La analogiacutea consiste en partir de un elemento ya subsistente que se ampliacutea y extiende a ud caso no contempladoiexcl Este elemento puede ser una Ley (analogiacutea de Ley) o los prinshycipios de todo el derecho positivo (analogiacutea de derecho)
En el mismo sentido Pacific Mazzoni Instituzioni di Diritto Civil Italiano volumen 1 paacuteginas 154 y 155
Capitani Digesto Italiano Analogiacutea Vecchio Obra citada paacutegina 12 Degni LlnterPretazione della Legge pagma 284 En cambio Rumpf Gesetz und Richter paacutegina 145 considera que esta
distincioacuten esta hecha por el placer de clasificar
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dor en la praacutectica de la teoriacutea de la libre investigacioacuten del derecho maacutes brevemente denominada del derecho libre y en este sentido no hay inconveniente en admitir el proccdiminto metodoloacutegico pero naturalmente en eacutel estaacute ia loacutegica entera en eacutel actuacutean todos los meacuteshytodos legiacutetimos y en su consecuencia la palabra y el concepto de analogiacutea se desvanece a no ser que vayamos a incidiacuter en la extrashyvagancia de llamar a toda la loacutegica analogiacutea
En cuanto a la analogiacutea legis no la considero admisible en ninshyguna funcioacuten en cuanto descansa en el principio abi eadem legis ratio ibi eac1em dispositio es decir en cuanto construye un razoshynamiento sea cualquiera la denominacioacuten que se le deacute arrancando no de todos los principios del derecho sin~ del principio inmediato determinante de un precepto de la ratio legisSi existe una laguna en la Ley el investigador seguacuten la analogiacutea legis debe elevarse tan soacutelo al primer estrato inmediato al precepto en el que anticipashydamente se piensa que tiene que terminar la operacioacuten De este modo se limita arbitrariamente el vuelo del jurisconsulto marcaacutenshydole una zona determinada donde debe detenerse no obstante que la ausencia de una disposicioacuten legal le deja en plena libertad El precepto legal que se considera semejante pero en donde no estaacute previsto el caso actuacutea como maacutestil de amarre de un cable corto que marca el radio de expansioacuten pero esto supone que hay algo en el precepto que se refiere al caso en estudio lo cual estaacute en contradiccioacuten con el pu~to de partida que es el vaciacuteo legal
-Por otra parte el principio inmediato que constituye la ratio legis es absurdo pretender que sea conocido sin interpretarlo j es decir sin estudiar sus principios superiores y su relacioacuten con los hechos praacutecticos y con los intereses contradictorios (1) o lo que es lo mismo no puede ser estudiado ni comprendido maacutes que situaacutenshydose en la posicioacuten de la analogiacutea juJis en la zona libre de los prinshycipis generales del derecho
En la praacutectica no se utiliza la analogiacutea elevando el pensamiento al orbe de los principios generales o a un principio ascendiente de primer grado Esto no es maacutes que una toilette de la loacutegica para dishy
(1) De aquiacute lateorla de la valorizacioacuten de los intereses que sostienen tanshytos autores como
Heck Gesetzesduslegung und Ilteressenjurisprudenz Pagina 195 Ruumlmelin WerturteUe und Willensentscheeidungen paacutegina 15
~chreir Die Interpletation des Gesetze und Reacutechtsgeschiifte paacutegina 9 y SIgUientes
sinmlar la preloacutegica una explicacioacuten que se da a siacute mismo la razoacuten de la presencia en su S(110 de un impulso maacutegico que no puede arshyticular en su sistema maacutes que invistieacutendolo de principios Lo que se practica es la contradictoria analogiacutea llamada empiacuterica por Vanshyder Eycken el traacutensito directo de 10 particular imprevisto al preshycepto semejante que no lo preveacute y la sensacioacuten de nsuficiencia se evita invocando el principio de ubi eadem ratIacuteo que aunque es la expresioacuten de un procedimiento incompleto pertenece al reacutegimen de nuestra loacutegica
Este recurso tambieacuten es maacutegico es el prestidigitador que coloca un reloj debajo de un pantildeuelo pero que 10 retiene en la mano Se afecta practicar un procedimiento de orden loacutegico y se practica otro de orden pre16gico se dice que se discurrJ en funcioacuten de la latio legis y se la deja al margen escoltada por palabras sin eficacia Unos ejemplos justificaraacuten el reproche
El artiacuteculo 582 del Coacutedigo Civil prohibe abrir ventanas balcones u otros voladizos semejantes sobre la finca de1 vecino si no se guarshyda la distancia de dos metros en las vistas rectas y sesenta centiacuteshy
l metros en las obliacutecuas nada se dice en eacutel de las azoteas de las cashysas y por 10 tanto en este punto se iquestdibuja una laguna e~ la Ley El problema lo resolvioacute el Tribunal Supremo en las Sentencias de 6 de junio de 1892 y 15 de diciembre de 1916 apliacutecoacute el argumento de analogiacutea a fartiod diciendo con relacioacuten al artiacuteculo 582 que al prohibirse lo menos se prohibe ro maacutes toda vez que la casa del demandante de igual modo que pudiera serlo desde un balcoacuten se domina y registra faacutecilmente desde la barandilla construiacuteda por los recurrentes en su terrado o azotea que por su extensioacuten y por la altura que tiene dicha barandNla equivale a un balcoacuteiexcliexcl de grandes dimensiones por 10 cual estaacute comprendida en la prohibicioacuten de la Ley
El Tribunal Supremo pues dado que desde un terrado se puede ver la propiedad del vecino y dado que existiacute~ una barandilla deshy110minoacutea esto balcoacuten grande Estudioacute di~ectamente las semejanzas de poder registrar la propiedad del) vecino y de existir una baranshydilla pero no se elevoacute a principios que habiacutea de extraerlos de los usos y praacutecticas de laiexcl distinta situacioacuten y del distinto destino de las cosas Tambieacuten a ras de tierra se puede colocar una barandilla y no obstante mgistrarse la propiedad deacutel vecino nadie pensaraacute que se trata del caso comprendido en el artiacuteculo 582 del Coacutedigo
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Civil Tampoco es faacutedl que se piense que los propietarios de dos azoteas contiguas se pueden compeler reciacuteprocamente a levantar un muro que impida la vista situacioacuten tan soacutelo prevista en Espantildea en las Ordenadones 58 y 65 llamadas de Sanctacilia que forman parte del Derecho catalaacuten aunque no de las praacutecticas catalanas Elevarse a un principio seriacutea recoger todas estas modalidades en un criterio que explicara la variedad de normas en cada caso o el prinshycipio Comuacuten a ellas Nada de esto hizo el Supremo dijo que una azotea con una barandilla era un balcoacuten se practicoacute la simple ltomshyparacioacuten de semejanzas y nada maacutes que esto Despueacutes de estas senshytencias la costumbre ha venido ratificando que entre los terrados middotno es razonable que existan ni ninguna persona normal lo leclama pan~des ciegas que los incomuniquen la vida ha desmentido a la analogiacutea
El comprador privado de la propiedad de la cOSa vendida por decisiones administrativas en virtud de derechos preexistentes a la venta iquestpodraacute exigir del vendedor la responsabilidad de evicCIacuteoacuten Como se trata de un ejemplo en el que lo que maacutes interes~ es la claridad me limito a nuestro derecho tai corno estaacute articulado en el Coacutedigo Civil prescindiendo del parecer de autores extranjeros algunos de los cuales bajo el influjo del meacutetodo tradicional han contestado afirmativamente aunque se ha de tener en cuenta que han laborado sobre textos de distinto aicance juriacutedico (1)
En nuestro Derecho Civil se describen de esta manera 10s reshyquisitos de la evicCIacuteoacuten 1-Demanda reivindicatoria basada en un derecho anterior a la venta (artiacuteculos 1481 y 1475) 2~Notificadoacutel1 al vendedor de la demanda a instancia del comprador en la forma prescrita por la Ley de Enjuiciamiento Civil bajo pena de quedar aqueacutel libre (artiacuteculo 1482) 3n-Sentenciamiddot condenatoria (art 1480)
No se advierte aquiacute referencia alguna a resoluciones administrashytivas Esto no obstante el Tribunal Supremo en sentencia de 5 de diciembre de 1925 entendioacute que debiacutea aplicarse la eviccioacuten a un caso en el que el comprador fueacute privado de los in~uebles adquishyridos en virtud de un apremio administrativo y de la subasta conshy
(l)Cuturi DelIa vendita deIla cessione eacute delIa permuta nuacutemerQ 94 Admite que la evicci6n puacuteeoa surgir como consecuencia de un~ decisioacuten de la autoridad administrativa
Guillouard Traiteacutes de la vente et de lechange Tomo r paacutegina 322 Laurent Obra citada tomo 24 nuacutemero 224 Baudry-Lacantinerie Leo Saignat Obra citada tomo 19 nuacutemero 351
Higuiente por CaU1eacutelS anteriores a la venta Faltaban el juez la senshytencia judicial el emplazamiento y el juicio seguacuten la Ley de Enshyjuiciamiento Civil pero el Supremo estimoacute que los requisitos exishygidos pr el Coacutedigo Civil estaban debintildeamente represermiddottados La demanda por el expediente administrativo incoado por la agencia ejecutiva La notificacioacuten al vendedor M M necesaria conforme a los preceptos 1481 y siguientes del Coacutedigo Civil por el conocishymiento que tuvieron M y S vendedor y comprador interviniendo eacuteste de acuerdo para formular la reclamacioacuten de terceriacutea adminisshytrativa etc
Como se ve esto es pura analogiacutea y aunque en otros razonashymientos anteriores de la misma sentencia se invoca el valor de los principios todo queda reducido a subrayar la atribucioacuten a un tershycero de la cosa vendida (hecho objeto de comparacioacuten) asiacute como que debe ser indemnizado el comprador que paga y no recibe el objeto vendido 10 cual ademaacutes de ser de buen sentido no centra verdaderamente la cuestioacuten en 8US fundamentos teacutecnicos y en sus consecuencias praacutecticas Si los artiacuteculos 1480 y siguientes se aplishycan a las privaciones de dominio procedentes de la administracioacuten habraacute ocasiones en que por la naturaleza del procedimiento por la urgencia o por el criterio del funciollario administrativo no sujeto a reglas se denegaraacute la notificacioacuten al vendedor y si el comprador tropieza con dificultades para notificar particularmente seguacuten aconshyseja Manresa (1) se habraacute de prescindir del artiacuteculo 1481 interpreshytando que no rige en cuyo caso desaparece enteramente la analogiacutea puesto que esta notificacioacuten es el eje de todo el sistema desarrollado en los artiacuteculos 148) 1481 Y 1482 o se habraacute de sacrificar al comprashydor estableciendo que perdioacute su accioacuten por nl haber notificado al
vendedor Indemnizar al comprador era justo pero sentar aquella analogiacutea
podiacutea ser injusto en muchos casos Esta era la cuestioacuten El Tribushynal Supremo pudo haberse elevado a los principios teniendo en cuenta que la eviccioacuten es una materia que no puede comprenderse maacutes que a traveacutes de su desarrollo histoacuterico Ligada primero la venta a la mancipatio cuando se hizo consensual la eviccioacuten no fueacute un elemento impHcito en el contrato vivioacute merced a un pacto adjunto que a fuerza de repetido cons~ituyoacute una presuncioacuten primero y una
(1) Comentarios al Coacutedigo Civil Espantildeol tomo X artiacuteculos 1475 y 1475
norma despueacutes La venta teniacutea la sola finalidad de entregar una cosa y la obligacioacuten del vendedor tan soacutelo era la de mantener al comprador en la posesioacuten paciacutefica de lo vendido Por eso la accioacuten no surge sino cuando se produce el despojo la falta del dominio en el vendedor no da lugar a accioacuten alguna El Derecho Romano caminaba hacia el reconocimiento de que la transmisioacuten del dominio era el nervio de la venta pero la cristalizacioacuten de aquel reacutegimen juriacutedico vino antes de que terminara el proceso evolutivo Asiacute reshycogioacute nuestro Coacutedigo la compraventa con esta paacutegina en blanco La laguna fueacute oportunamente llenada por la sentencia de 23 de noviemshybre de 1914 declarando nula la venta hecha por quien no siendo duentildeo no puede transmitir el dominio o al menos no pone en conshydiciones al comprador para que mediante la tradicioacuten de los bienes muebles o la inscripcioacuten de los inmuebles adquiera el dominio A partir de este momento la eviccioacuten de garalltIacutea general de los dereshychos del comprador queda reducida a una vieja cimbria sobre la que se ha construiacutedo la norma de que la venta de cosa ajena es nula
Los artiacuteculos 1480 1481 Y 1482 no encierran el uacutenico supuesto de responsabilidad del vendedor son soacutelo un caso el de la demanda judicial Cuando el fenoacutemeno se produce en otro ambiente como la administracioacuten son los principios de la culpa los reguladores de la responsabilidad Si el comprador incurre en negligencia al defenshyderse seraacute de su cuenta la peacuterdida acaecida del derecho si no notiacuteshyfiacuteca al vendedor siendo ello factible podraacute construirse otra responshysabilidad y entender que ha tomado soore siacute los riesgos de la deshyfensa de su derecho o por el contrario podraacute estimarse que le queda el camino franco para demandar al vendedor demostrando plenashymente que no le transmitioacute el dominio Podriacutea llenarse la laguna con la clara doctrina del Coacutedigo Civil alemaacuten (1) En suma trataacutendose de un vaciacuteo de la Ley es liacutecita una construccioacuten legislativa realfshyzada por el inteacuterprete o por el juzgador en el reacutegimen de la libre investigacioacuten del derecho derecho libre
Pero en cuanto se diga como 10 hizo el Tribunal Supremo que en los artiacuteculos 1480 1481 Y 1482 donde se habla exclusivamente de la Ley de Enjuiciamiento Civil estaacute comprendido un apremio admishynistrativo hay juicio maacutegico y se revela que sean cuales fueren los
(1) Saleilles Etude sur la Theorie Generale de LObJigation dapreacutesl le Premier Projet de Code Civil pour lEmpire AIJemand paacuteginas 220 y simiddot guientes
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argumentos ornancl1tale8 se utilizoacute fundalXli~11talmente la analogia puesto que todos lo razonamientos remataron en unos preceptos que no trataban del asunto que se resolvioacute con ellos
A la inversa de estos casos en que se practica la preloacutegica invoshy
cando a la loacutegica existen otros en los que se afirma que se practica la an~logiacutea produciendo una fuerte impresioacuten de procedencia y sin embargo 10 que en realidad se pone en accioacuten es un meacutetodo loacutegico de indudable legitimidad y de felices resultados Me refiero a la interpretacioacuten extensiva tan faacutecil de confundir con la analogiacutea
Hay que distinguir dice Heck (1) entre una insuficiencia de pensamiento (analogiacutea) o un inexacto modo de expresioacuten (interpreshytacioacuten extensiva) En la praacutectica la confusioacuten es faacutecil en la teoriacutea la distincioacuten de los conceptos es de alto relieve Mediante la interpretashycioacuten extensiva el inteacuterprete se aparta de la letra de la Ley para declarar que el sentido del precepto tiene maacutes alcance que el que se aesprende de su te110r literal No liay pues falta de contenido en la Ley sino de concordancia entre el sentido y la palabra En cambi~ en la analogiacutea la caraCteriacutestica es la laguna la ausencia en un punto concreto de todo sentido normativo derivado de la Ley Winscheid dice distinguiendo los dos casos iquestEl legislador no ha dicho 10 que queriacutea decir o no ha pensado 10 que queriacutea penshy
1 sar (2) La diferencia como punto central de la Ley al pensashymiento del legislador no la acepto por razones que expondreacute maacutes aderlante pero hecha esa salvedad o sea substituyendo el pensamienshyto por el sentido iacutentimo de la Ley la apreciacioacuten es exacta
Wurzel presenta el siguienteiuadro (3)
1 - Interpretacioacuten extensiva (Sentido maacutes extenso de la pashy
labra)
2 - Interpretacioacuten lata (Palabra de varios sentidos es tomada en el maacutes extenso)
3 - Interpretacioacuten declarativa (Palabra y sentido coinciden)
4 - Interpretacioacuten estricta (Palabra de varios sentidoses toshymada en el maacutes estrecho)
5 - Interpletaci6n restrictiva (El sentido es maacutes estrecho que la pala bra)
(1) Obra citada paacutegina 196 (2) Obra citada nuacutemero 22 (3) Das ]uristische Drenken paacutegina 17
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A esta clasificacioacuten agrega Wurzel que Dor encima del nuacutemeshyro 1 estaacute la analogiacutea y maacutes allaacute del nuacutemero 5 ~a solucioacuten antinoacutemica
ESiacute oportuno a propoacutesito de esta confusioacuten en que se suele caer entre interpretacioacuten extensiva y analogiacutea el ejemplo de esta uacuteltima de Ihering que a fuerza de pintoresco ha rodado por tantos libros de metodologiacutea extranjeros hasta el punto que ha liegado a pershyderse la nocioacuten de su origen (1) En una estacioacuten de ferrocarril existe un letrero que dice Prohibido entrar con perros un doshymador entendioacute que podiacutea subir al tren con sus osos porque solashymente estaban prohibidos los perros Se presenta este caso como analogiacutea entendiendo que evidentemente aunque no se nombraba a los osos estaban comprendidos en la prohibicioacuten Y asiacute es pero no por analogiacutea sino por interpretacioacuten extensiva porque el letrero estaacute colocado partiendo de la idea de que el problema soacutelo se preshysenta con los perros y en tal sentido la exacta expresioacuten del aviso seriacutea Los viajeros no pueden entrar llevando ninguna clase de animales ni siquiera los perros No hay laguna sino pensamiento mal expresado
Ruumlmelin (2) examina un caso que se puede transportar a nuesshytra legislacioacuten y resolver con arreglo a nuestro espiacuteritu El artiacuteculo 1271 del Coacutedigo Civil prohibe los contratos sobre la herencia fushytura el legado no es herencia iquestpodriacutea extenderse a eacutel este preshyceacutepto prohibitivo Siacute Pero la analogiacutea estaacute ausente de nuestro penshysamiento en este caso No es que lo que se dice de la herencia pueda aplicarse por analogiacutea al legado la afirmativa estaacute sostenida por la interpretacioacuten extensiva por la conviccioacuten de que el pensamiento del legislador y el sentido histoacuterico de la legislacioacuten es en Espantildea hostil a los pactos sucesoI1ios en todas sus formas salvo las expreshysamente admitidas
Son pues dos las m~niobras con que se da indebido prestigio a la analogiacutea invocando principios abstractos (ubi eadem Jegis ratio) y bajo este banderiacuten efectuando en realidad el salto directo entre dos semejanzas incompletas o por el contrario afirmando que se corre esta liacutenea y en su lugar en el fondo interpretando exten~ishyvamente Lo pdmero disimula el defecto lo segundo disfraza con el nombre de analogiacutea 10 que no 10 es Lo primero es la verdadera
(1) Oertmman Gesestzeszwang und Richterfreiheit paacutegina 28 lo reshyfiere como una aneacutecdota de su paiacutes
(2) VerturteiJe und Vl11ensentscheidungen in Zivilrech paacutegina 17
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analogiacutea con el roacutetulo de un princiacutepio Lo segundo es la interpreshytacioacuten extensiva con el roacutetulo de la aiexclalogiacutea En los dos casos lo que se hace es distinto de 10 que se dice
Sostiene Ehrlich (1) que la analogiacutea es un producto del espiacuteritu humano estando arraigada en las cimas del arte donde se utiHzan comparaciones figuras y siacutembolos Esta aguda observacioacuten maacutes que aliento para el empleo de la analogiacutea es para miacute advertencia de sus peligros Nuestra psiquis se imanta raacutepidamente con la impresioacuten de 10 semejante Mas la semejanza tiene grados y unas veces por ser muy acentuada desempentildea funciones loacutegicas mientras que otras por ser remota tan soacutelo tiene asignados destinos esteacuteticos De aquiacute que la analogiacutea aun en el orden de la actividad cientiacutefica en que actuacutea legiacutetimamente corre el riesgo de confundir un valor esteacutetico con un valor loacutegico de hacer una figura retoacuterica donde se busca una verdad de colocar un suentildeo en la mansioacuten de las realidades
En lo anaacutelogo se encuentra 10 semejante y lo diferente a la vez 10 que da lugar como observa entre otros muy acertadamente RuumlmeshyHn (2) a dos direcciones dialeacutecticas atendiendo a 10 semejante se puede hacer un argumento a iexclpan y atendiendo a lo diferente se puede hacer otro de caraacutecter antinoacutemico a contrari sensu Es decir con este procedimiento de interpretacioacuten se puede defender el pro y el contra hacer lo blanco negro sofiacutestica atribuida a los abogashydos y hasta casi destreza admirable a juicio de los espiacuteritus conshydescendientes El poeta Campoamor dijo ingeacutenua y bondadosamente
Como un gran abogado esa perversa hace blanco lo negro y viceversa
La remocioacuten de una albacea (artiacuteculo 910 del Coacutedigo Civil) puede fundarse en las causas de remocioacuten de los tutores por analoshygiacutea a virtud de la semejanza del albaceazgo y de la tutela en cuanto en aqueacutel se trata de la gestioacuten de intereses en nombre del difunto que no puede defenderse construyeacutendose asiacute un arguacutemento aJ pari o puede arguumlirse a contlari que mientras las escasas variantes de la admiacutenistracioacuten tutelar permiten el establecimiento de causas geshynerales y taxativas de remocioacuten el albaceazgo tiene una extensa gama de funciones posibles desde las exclusivas e inoacutecuas tareas de organizar el entierro y funeral hasta la facultad de enajenar
(1) Obra citada paacutegina 351 (2) Obra citada paacutegina 15
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bienes por siacute el albacea lo cual impide el establecimiento de caushysas uniformes
iquestDebe rechazarse la analogiacutea en absoluto Tanto valdriacutea como pretender suprimir una nota del pcntagrama
un instrumento uacutetil de trabajo La analogiacutea es eficaz en derecho en las condiciones bajo las que se utiliza en las demaacutes ciencias no en el concepto estrecho y preloacutegico del meacutetodo tradicional
La vacuna que se aplica a un caballo con eacuteJdto por un investigashydor es con relad~oacuten a esa especie un caso de experiencia perfecta de induccioacuten completa con relacioacuten al hombre es un~ verdad anashyloacutegica hasta que la praacutectica directa en eacutel la convierte en una vershydad con plena garantiacutea experimental El reacutegimen de registro imnoshybiliario el cooperativo o el agrario practicados en l111 paiacutes extranshyjero son alliacute lUla experiencia completa y con relacioacuten a nuestra soshyciedad una verdad analoacutegica pendiente de ser confirmada a traveacutes de las semejanzas y diferencias nacionales Esta analogiacutea es admishysible iexclpero cuaacuten lejana estaacute de la otra La analogiacutea interpretativa ejercitada fuera de su lugar jeraacuterquico antes de agotar los meacutetodos directos y completos de investigacioacuten para servir al prejuicio de la omnisciencia legal no es correcta De la analogiacutea juris ya dije que 110 hay que hablar porque es un nombre puesto a la totalidad de la loacutegica en la que la analogiacutea soacutelo es un teacutermino y el uacuteltimo La analogiacutea legis es la tiacutepica la rutinaria y llaacutemese interpretativa o creadora es condenable
Con razoacuten ha dicho Kantorowicz (1) He aquiacute por ejemplo la ceacutelebre analogiacutea juriacutedica tratada difusamente y iexclcon seriedad por nuestra metodologiacutea como meacutetodo dogmaacutetico el procedimiento que ensentildea por viacutea de loacutegica la aplicacioacuten de normas de derecho a casos no previstos por eacutel pero semejantes a aqueillos previstos Es raro que exista un caso que no tenga ninguna cosa de comuacuten con otros i lo que no sea anaacutelogo apenas si existe Y por eso casi todas las normas de derecho se podriacutean aplicar a cualquier caso asiacute se hamiddot blariacutea sin consecuencias sin que jamaacutes se llegase al liacutemite consenshytido por la loacutegica la cual es indiferente a todo lo que es cuantitativo y material
Por uacuteltimo nuestro Coacutedigo Civil rechaza la analogiacutea Los que la utilizan para la interpretacioacuten de la Ley faltan a ella El artiacuteculo
(1) La Lotta per la Scienza del Diritto paacuteginas 798
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sexto prescribe que cuando no haya ley exactamente aplicable al punto controvertido se aplicaraacute la costumbre del lugar y en su defecto los principios generales del derecho Los preceptos pues del Coacutedigo que se aplican a los hechos han de tener un acomodashymiento exacto faltando esta concordancia rigurosa la Ley indica el camino sin permitir el salto analoacutegico rige la costumbre en pri shymer grado y los principios generales del derecho en uacuteltimo teacutermino como fuente inagotable como horizonte sin liacutemite
En esta materia el Coacutedigo se ha anticipado a las nuevas tendenshycias La analogiacutea solamente estaacute sostenida por los haacutebitos creado$ pOr la tradicioacuten por las praacutecticas de los hombres de derecho que van contra la Ley escrita y contra la loacutegica actual que preside nuestra cultura
HE DICHO
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r
la existencia de habitantes no seda por analogiacutea sino en virtud de un razonamientu garantizado por el principio de causalidad
En defillitiva en la analogiacutea la simple semejanza parcial estashyblece una soldadura entre las cosas o entre los hechos parecidos convirtieacutendolos en una misma cosa o en un mismo hecho y trashytando lo semejante como si fuera ideacutentico Es lo vario representado como uno por la sospecha de que en definitiva en ciertas propieshydades que interesan puedan ser ideacutel1ticos La relacioacuten de lo semeshyjante a lo semejante es dh-ecta j entre los dos hechos o ltosas va una liacutenea recta mientras que en otros casos la liacutenea asciende de un hecho o cosa a un principio general y del principio general al otro hecho o cosa quedando asiacute trazado un aacutengulo mental
Con razOacuten dice Vecchio (1) La doctrina comuacuten en loacutegica que tiene su raiacutez en Aristoacuteteles distingue ya precisamente la) anashylogiacutea de la induccioacuten en que no va de lo particular a lo general sino de 10 particular a lo particular coordinado No puede por tanto en rigor construirse una verdad general por medio de la ~nalogiacutea laacutestima que este concepto tan preciso de la analogiacutea esteacute anterior~ mente desvirtuado por afirmaciones que disuenan de eacutel
El artiacuteculo 3 de las disposiciones preliminares del Coacutedigo Cishyvi~ italiano tambieacuten atribuye a la analogiacutea impliacutecitamente los misshymos caracteres Cuando una controversia no se puede decidir con una precisa disposicioacuten de la Ley se tendraacuten en consideracioacuten las -disposiciones que regulan casos semejantes o materias anaacutelogas Si el caso -permanece todaviacutea dudoso se decidiraacute seguacuten los principios generales del derecho Se ve claramente aquiacute que los principios gernerales del derecho no entran en funcioacuten cuando se trata de la analogiacutea y que por lo tanto eacutesta se desenvuelve sin maacutes princishypio que el de la semejanza de la cual surge la conclusioacuten
iquesty en doacutende habraacute de encontrarse la semejanza Faacutecil es deshyterminarlo En todo precepto puede distinguirse el hecho y la norshyma que se le aplica Nosotros no tenemos un teacutermino teacutecnico para expresar este elemento histoacuterico este supuesto de realidad que deshytermina y al que se aplica una prescripcioacuten Los alemanes le llaman Dhatbestand y los italianos Fattispecie Dado que lo inquerido es la norma 10 semejante no puede ser otra cosa que el hecho el Thatshybestand
(1) Los PrinCipios Generales del Derecho paacuteg 13
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Esto sentado 110S encontramos en condiciones de ver coacutemo el iexcl
concepto loacutegico de la analogiacutea ha sido sllbstitlliacutedo con indebida generalidad por un procedimiento loacutegico de otro orden pero per~ turbado por ella Se ha afirmado que la analogiacutea descansa en la ratio egis y en el principio ubi eadem egis ratio ibi eadem djspo~ sitio Asiacute Andreas van Thur (1) dice La analogiacutea en cambio con~ siste en hacer aplicacioacuten de una norma juriacutedica a un caso que no hallaacutendose comprendido en la letra de la Ley presenta una afini~
dad juriacutedica esencial con aquel que la Ley decide Este procedi~ miento que hay que practicar con tacto y prudencia responde al postulado ubi eadem le gis etc Ferrara dice (2) Analogiacutea es pues una correspondiente aplicacioacuten de un principio O un complexo de principios a casos juriacutedicamente semejantes Base de la analogiacutea puede ser o una disposicioacuten singular (analogiacutea legis) o un com~ plexo de principios juriacutedicos la siacutentesis de ellos el espiacuteritu del entero sistema (analogiacutea juris) La primeraacute forma es maacutes faacutecil se decide un caso no regulado seguacuten una ~orma que preside a un caso afiacuten ya decidido ubi eadem legis etc
Del mismo modo piensa Vecchio en el paacuterrafo a que antes he hecho alusioacuten (3) Merced a la analogiacutea el aacutembito de aplicacioacuten de las leyes se extiende maacutes allaacute del repertorio de casos originaria~ mente previstos con tal de que se trate de supuestos similares o afines a aqueacutellos y siempre que la ratio legis valga igualmente para los unos y para los otros Vander Eycken (4) comienza por recoshynocer que hay casos de analogiacutea en que no se contempla la ratio legis En muchos casos se ignora cuaacutel es la ra~oacuten de una disposishycioacuten sea que no se haya intentado analizarla sea que no se haya tenido eacutexito al hacerlo En la praacutectica se argumenta sin embargo por analogiacutea en las coyunturas de este geacutenero Se limita uno a conshytemplar el aspecto exterior de las hipoacutetesis en una forma global y en caso de semejanza se atribuye a la hipoacutetesis que no estaacute foro malmente resuelta una consecuencia anaacuteloga a la de la hip6tesis resuelta Ahora bien a esta analogiacutea que es la uacutenica la llama el autor la concepcioacuten empiacuterica de la analogiacutea como si este proceshydimieiexclto pudiera ser algo maacutes que un empirismo como si se pushy
(1) (2) (3) (4)
Parte General del Derecho Civil paacuteg 15 Obra citada volumen 1 paacutegina 228 Obra citada paacutegina 11 Meacutethode Positive de LlJlterpretatioll uric1iquerpaacutegs 304 y 305
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diera prescindir de que al llegar a ser experiencia o deduccioacuten que son firmezas loacutegicas cesa lo contingente o sea el enlace aleatorio tiacutepico de la analogiacutea
Los argumentos a simili y a fortiori derivados de la ratio legis que explica Vander Eycken como otros autores formando parte del cuadro de la analogiacutea no son razonamientos apoyados en la semeshyjanza su base es la identidad El caso no resuelto no se pone en contacto con la ratio legIacutes por semejanza con ella sino por encajar plenamente en el fundamento por ajuste matemaacutetico (1) De este modo surge la norma coincidente con un precepto pero no proshyducida al influjo de una semejanza sino por la fuerza operante de una maacutes alta premisa por la ratio le gis De aquiacute que algunos autoshyres han llegado a nabla de identidad con 10 cual se desploma toda la osamenta de la analogiacutea Asiacute Gianturco (2) dice La analogiacutea de la Ley supone plena identidad de ratione entre la cuestioacuten a remiddot solver y la Ley a aplicar y si eacutesta se basa en varias razones todas deben concurrir en el caso controvertido Guido Capitani (3) dice La analogiacutea es la combinacioacuten de dos elementos contrarios la idenshytidad y la diversidad en la aplicacioacuten de la Ley el procedimiento por analogiacutea resulta de la diversidad de los casos y de la identidad de principios para decidirlos Capiacutetani invoca el principio de ubi eadem est ratio y ve en la analogiacutea una coherencia de motivos
Al invocar la ratio legis la semejanza actuacutea soacutelo como un pd mum movenS es un excitante la flecha indicadora del camino Pero cuando el pensamiento se situacutea en el principio inmediato de otro precepto y desde eacutel elabora la coincidencia la igualdad de efectos por viacutea deductiva nos encontramos en el caso de que la existencia de habitantes en Marte se demostraraacute por haber hallado el princishypio comuacuten generador de la vida en ese planeta y en el nuestro
En suma partir de la ratio legis no es analogiacutea como se suele sostener sino una deduccioacuten por cierto caprichosamente atrofiada
Valen estas consideraciones definidoras hasta para aquellos que otorgan a la analogiacutea una funcioacuten creadora (4) Y escapan de esta
(1) Oertman-Gesetzeswang und Richterfrelheit paacuteg 27 relega a segundo lugar lo que llama semejanza formal
(2) Sistema di Diritto CiviJe Italiano Volumen r paacutegina 29 (3) Digesto Italiano Analogiacuteanuacutemero 31
(4) Savigny Derecho Romano ActuaI tomo r paacutegina 197 La determinashyclan del derecho por analogiacutea es suscepttble de dos grados a saber PrIacutemeroshyPuede presentarse una relacioacuten de Derecho enteramente nueva hasta entonce-s
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suerte a las dificultades que suscita el pretendido valor interpreshytativo de esa operacioacuten I
Como meacutetoao para interpretar auacuten es mayor la improcedencia La ratio Jegis sirve para ilumiIacutenar el precepto para explicar su sen~ tido per~ obrando siempre a traveacutes del precepto mismo En cuanto el inteacuterprete se pone en comunicacioacuten directa con la ratio Jegis iexcla no interpreta la Ley que es una red de preacuteceptos Si no iexclhay preshycepto no hay Ley y si no hay Ley no hay interpretacioacuten de la Ley ni interpretacioacuten de ella por analogiacutea
Ehrlich (1) advierte que la analogiacutea ha prestado grandes servishycios cientiacuteficos N o niego cuaacutento debe a ella el progreso y comshyprendo que pudiera formularse esta pregunta iquestpor queacute excluir a la analogiacutea de la ciencia del dereciacutelO cuando en otros oacuterdenes de investigacioacute~ ha dado tan excelentes resultados iquest Por queacute privar al derecho de un medio de avance Porque la analogiacutea aplicada a la interpretacioacuten de la iexclLey en el caso de existir laguna ejerce una funcioacuten enterameacutente distinta a aquella que ha desempentildeado en otras ciencias Si mediante un telescopio de gigantescas dimensioshynes o por nuevos inventos de la oacuteptica lograacuteramos contemplar a Marte a cien metros de distancia y descubr1eacuteramos que en eacutel no existen habitantes seriacutea trance de locura continuar por viacutea de anashy
r logiacutea sosteniendo que existen Tal es el caso de la analogiacutea aplishycado a la interpretacioacuten de la Ley cuando existen lagunas Sentada la verdad de que la Ley no preveacute un conflicto la analogiacutea que por viacutea de interpretacioacuten sostiene que se puede aplicar un precepto que no tiene en cuenta tal conflircto pretende por lIn procedimiento conshyjetural negar una verdad probada
(1) Opra citada paacutegina 351
desconocida y para la cual no existe en el derecho poaitivo ninguna institushycioacuten tiacutepica entonces se procura la creacioacuten de una inatitucioacuten en armoniacutea con el derecho existente
Dernburg Pandette Torno I paacutegina 99 La analogiacutea no se apoya sobre la voluntad de la Ley crea un derecho por semejanza de motivos
Ehr1ich Arcbiv lur die Civilistische Praxis Die juristische Logik paacutegi na 353 Tratando del poder creador de la analogiacutea dice Ella no es la resoshylucioacuten del legisladoraino del Juez
Geny Meacutetodo de Interpretadaacuten etc paacutegina 306 Siacuteguese que no pueltle tener la analogiacutea relacioacuten alguna con la interpretacioacuten propiamente dicha de la Ley si es que a eacutesta se sentildeala la misioacuten que le he asignado maacutes arribapor ser absolutamente incompatible con su fundamento esencial De modo que nos vemos en la necesidad de separar completamente la analogiacutea de la fuente foro mal que le suministra la materia de trabajo y hacer con ella uno de los maacutes seguros procedimientos de la libre inveitigacioacuten cientiacutefica
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La analogiacutea vahmiddot para investigar por procedimientos aproximatishyvos lo desconocido pero no para negar 10 evidenciado una cosa es investigar por analogiacutea y otra hacer que mediante ella 10 que no estaacute esteacute Lo primero es loacutegica 10 segundo magia
Otra objeci6n posible Demostrando que la analogiacutea no puede ser un meacutetodo interpretativo en el caso de existir lagunasl legales y demostrado que como meacutetodo creador a base de la ratio legis piershyde el caraacutecter de analogiacutea iquestno seriacutea conveniente apartar calificacioshynes y emancipando al espiacuteritu de los rigores teacutecnicos aceptar la aplicacioacuten del procedimiento loacutegico sea cualquiera su naturaleza
Para contestar a esta cuestioacuten es preciso tener ell cuenta que los defensores de la analogiacutea la dividen en dos clases
aiexclmiddotalogiacutea jushy
ris que para establecer la nueva norma se eleva a la totalidad de los principios generales del derecho y analogiacutea le gis que parte de un precepto determinado de la Ley a base de referirse a su fundashymento inmediato a la ratio legis (1) En cuanto a la analogiacutea jwriiS es de advertir que en uacuteltimo teacutermino al referirse al total organisshymo del derecho a todos los principios generales que 10 informan y a sus relaciones colocan al inteacuterprete en la posicioacuten del legislashy
(1) La distincioacuten no se encuentra en los jurisconsultos romanos y en este sentido es relativamente moderna Savigny obra citada tomo 1 paacutegishyna 198 dice Algunas veces la materia dada es una ley particular y entonshyces se dice que la decisioacuten se saca ex argumento pero ordinariamente deshybemos buscarla en las teoriacuteas de derecho formadas por viacutea de abstraccioacuten
Windscheia Tomo 1 nuacutemeros 2122 y 23 Distingue entre la analogia legal y la analogiacutea juriacutedica De la analogiacutea legal dice que le es licito reshyconocerle fuerza creadora de derecho soacutelo a condicioacuten de que en la expresioacuten del legislador se pueda middotencontrar si no una significacioacuten perfectamente coshyrrespondiente a su verdadero concepto al menos una manifestacioacuten in genere Respecto a la analogiacutea juriacutedica dice Hasta ahora he hablado de la interpreshytacioacuten de las singulares normas juriacutedicas como tales mas si consideramos las singulares normas juriacutedicas como pertenecientes a un todo juriacutedico surge la cuestioacuten ulterior sobre 10 que debe hacerse cuando esteacute todo presente lagunas o contradicciones se trata de conocer el verdadero concepto del todo juriacuteshydico como primeramente se trataba de conocer el verdadero concepto de las singulares normas juriacutedicas
Gianturco Obra citada volumen l paacutegina 29 La analogiacutea consiste en partir de un elemento ya subsistente que se ampliacutea y extiende a ud caso no contempladoiexcl Este elemento puede ser una Ley (analogiacutea de Ley) o los prinshycipios de todo el derecho positivo (analogiacutea de derecho)
En el mismo sentido Pacific Mazzoni Instituzioni di Diritto Civil Italiano volumen 1 paacuteginas 154 y 155
Capitani Digesto Italiano Analogiacutea Vecchio Obra citada paacutegina 12 Degni LlnterPretazione della Legge pagma 284 En cambio Rumpf Gesetz und Richter paacutegina 145 considera que esta
distincioacuten esta hecha por el placer de clasificar
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dor en la praacutectica de la teoriacutea de la libre investigacioacuten del derecho maacutes brevemente denominada del derecho libre y en este sentido no hay inconveniente en admitir el proccdiminto metodoloacutegico pero naturalmente en eacutel estaacute ia loacutegica entera en eacutel actuacutean todos los meacuteshytodos legiacutetimos y en su consecuencia la palabra y el concepto de analogiacutea se desvanece a no ser que vayamos a incidiacuter en la extrashyvagancia de llamar a toda la loacutegica analogiacutea
En cuanto a la analogiacutea legis no la considero admisible en ninshyguna funcioacuten en cuanto descansa en el principio abi eadem legis ratio ibi eac1em dispositio es decir en cuanto construye un razoshynamiento sea cualquiera la denominacioacuten que se le deacute arrancando no de todos los principios del derecho sin~ del principio inmediato determinante de un precepto de la ratio legisSi existe una laguna en la Ley el investigador seguacuten la analogiacutea legis debe elevarse tan soacutelo al primer estrato inmediato al precepto en el que anticipashydamente se piensa que tiene que terminar la operacioacuten De este modo se limita arbitrariamente el vuelo del jurisconsulto marcaacutenshydole una zona determinada donde debe detenerse no obstante que la ausencia de una disposicioacuten legal le deja en plena libertad El precepto legal que se considera semejante pero en donde no estaacute previsto el caso actuacutea como maacutestil de amarre de un cable corto que marca el radio de expansioacuten pero esto supone que hay algo en el precepto que se refiere al caso en estudio lo cual estaacute en contradiccioacuten con el pu~to de partida que es el vaciacuteo legal
-Por otra parte el principio inmediato que constituye la ratio legis es absurdo pretender que sea conocido sin interpretarlo j es decir sin estudiar sus principios superiores y su relacioacuten con los hechos praacutecticos y con los intereses contradictorios (1) o lo que es lo mismo no puede ser estudiado ni comprendido maacutes que situaacutenshydose en la posicioacuten de la analogiacutea juJis en la zona libre de los prinshycipis generales del derecho
En la praacutectica no se utiliza la analogiacutea elevando el pensamiento al orbe de los principios generales o a un principio ascendiente de primer grado Esto no es maacutes que una toilette de la loacutegica para dishy
(1) De aquiacute lateorla de la valorizacioacuten de los intereses que sostienen tanshytos autores como
Heck Gesetzesduslegung und Ilteressenjurisprudenz Pagina 195 Ruumlmelin WerturteUe und Willensentscheeidungen paacutegina 15
~chreir Die Interpletation des Gesetze und Reacutechtsgeschiifte paacutegina 9 y SIgUientes
sinmlar la preloacutegica una explicacioacuten que se da a siacute mismo la razoacuten de la presencia en su S(110 de un impulso maacutegico que no puede arshyticular en su sistema maacutes que invistieacutendolo de principios Lo que se practica es la contradictoria analogiacutea llamada empiacuterica por Vanshyder Eycken el traacutensito directo de 10 particular imprevisto al preshycepto semejante que no lo preveacute y la sensacioacuten de nsuficiencia se evita invocando el principio de ubi eadem ratIacuteo que aunque es la expresioacuten de un procedimiento incompleto pertenece al reacutegimen de nuestra loacutegica
Este recurso tambieacuten es maacutegico es el prestidigitador que coloca un reloj debajo de un pantildeuelo pero que 10 retiene en la mano Se afecta practicar un procedimiento de orden loacutegico y se practica otro de orden pre16gico se dice que se discurrJ en funcioacuten de la latio legis y se la deja al margen escoltada por palabras sin eficacia Unos ejemplos justificaraacuten el reproche
El artiacuteculo 582 del Coacutedigo Civil prohibe abrir ventanas balcones u otros voladizos semejantes sobre la finca de1 vecino si no se guarshyda la distancia de dos metros en las vistas rectas y sesenta centiacuteshy
l metros en las obliacutecuas nada se dice en eacutel de las azoteas de las cashysas y por 10 tanto en este punto se iquestdibuja una laguna e~ la Ley El problema lo resolvioacute el Tribunal Supremo en las Sentencias de 6 de junio de 1892 y 15 de diciembre de 1916 apliacutecoacute el argumento de analogiacutea a fartiod diciendo con relacioacuten al artiacuteculo 582 que al prohibirse lo menos se prohibe ro maacutes toda vez que la casa del demandante de igual modo que pudiera serlo desde un balcoacuten se domina y registra faacutecilmente desde la barandilla construiacuteda por los recurrentes en su terrado o azotea que por su extensioacuten y por la altura que tiene dicha barandNla equivale a un balcoacuteiexcliexcl de grandes dimensiones por 10 cual estaacute comprendida en la prohibicioacuten de la Ley
El Tribunal Supremo pues dado que desde un terrado se puede ver la propiedad del vecino y dado que existiacute~ una barandilla deshy110minoacutea esto balcoacuten grande Estudioacute di~ectamente las semejanzas de poder registrar la propiedad del) vecino y de existir una baranshydilla pero no se elevoacute a principios que habiacutea de extraerlos de los usos y praacutecticas de laiexcl distinta situacioacuten y del distinto destino de las cosas Tambieacuten a ras de tierra se puede colocar una barandilla y no obstante mgistrarse la propiedad deacutel vecino nadie pensaraacute que se trata del caso comprendido en el artiacuteculo 582 del Coacutedigo
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Civil Tampoco es faacutedl que se piense que los propietarios de dos azoteas contiguas se pueden compeler reciacuteprocamente a levantar un muro que impida la vista situacioacuten tan soacutelo prevista en Espantildea en las Ordenadones 58 y 65 llamadas de Sanctacilia que forman parte del Derecho catalaacuten aunque no de las praacutecticas catalanas Elevarse a un principio seriacutea recoger todas estas modalidades en un criterio que explicara la variedad de normas en cada caso o el prinshycipio Comuacuten a ellas Nada de esto hizo el Supremo dijo que una azotea con una barandilla era un balcoacuten se practicoacute la simple ltomshyparacioacuten de semejanzas y nada maacutes que esto Despueacutes de estas senshytencias la costumbre ha venido ratificando que entre los terrados middotno es razonable que existan ni ninguna persona normal lo leclama pan~des ciegas que los incomuniquen la vida ha desmentido a la analogiacutea
El comprador privado de la propiedad de la cOSa vendida por decisiones administrativas en virtud de derechos preexistentes a la venta iquestpodraacute exigir del vendedor la responsabilidad de evicCIacuteoacuten Como se trata de un ejemplo en el que lo que maacutes interes~ es la claridad me limito a nuestro derecho tai corno estaacute articulado en el Coacutedigo Civil prescindiendo del parecer de autores extranjeros algunos de los cuales bajo el influjo del meacutetodo tradicional han contestado afirmativamente aunque se ha de tener en cuenta que han laborado sobre textos de distinto aicance juriacutedico (1)
En nuestro Derecho Civil se describen de esta manera 10s reshyquisitos de la evicCIacuteoacuten 1-Demanda reivindicatoria basada en un derecho anterior a la venta (artiacuteculos 1481 y 1475) 2~Notificadoacutel1 al vendedor de la demanda a instancia del comprador en la forma prescrita por la Ley de Enjuiciamiento Civil bajo pena de quedar aqueacutel libre (artiacuteculo 1482) 3n-Sentenciamiddot condenatoria (art 1480)
No se advierte aquiacute referencia alguna a resoluciones administrashytivas Esto no obstante el Tribunal Supremo en sentencia de 5 de diciembre de 1925 entendioacute que debiacutea aplicarse la eviccioacuten a un caso en el que el comprador fueacute privado de los in~uebles adquishyridos en virtud de un apremio administrativo y de la subasta conshy
(l)Cuturi DelIa vendita deIla cessione eacute delIa permuta nuacutemerQ 94 Admite que la evicci6n puacuteeoa surgir como consecuencia de un~ decisioacuten de la autoridad administrativa
Guillouard Traiteacutes de la vente et de lechange Tomo r paacutegina 322 Laurent Obra citada tomo 24 nuacutemero 224 Baudry-Lacantinerie Leo Saignat Obra citada tomo 19 nuacutemero 351
Higuiente por CaU1eacutelS anteriores a la venta Faltaban el juez la senshytencia judicial el emplazamiento y el juicio seguacuten la Ley de Enshyjuiciamiento Civil pero el Supremo estimoacute que los requisitos exishygidos pr el Coacutedigo Civil estaban debintildeamente represermiddottados La demanda por el expediente administrativo incoado por la agencia ejecutiva La notificacioacuten al vendedor M M necesaria conforme a los preceptos 1481 y siguientes del Coacutedigo Civil por el conocishymiento que tuvieron M y S vendedor y comprador interviniendo eacuteste de acuerdo para formular la reclamacioacuten de terceriacutea adminisshytrativa etc
Como se ve esto es pura analogiacutea y aunque en otros razonashymientos anteriores de la misma sentencia se invoca el valor de los principios todo queda reducido a subrayar la atribucioacuten a un tershycero de la cosa vendida (hecho objeto de comparacioacuten) asiacute como que debe ser indemnizado el comprador que paga y no recibe el objeto vendido 10 cual ademaacutes de ser de buen sentido no centra verdaderamente la cuestioacuten en 8US fundamentos teacutecnicos y en sus consecuencias praacutecticas Si los artiacuteculos 1480 y siguientes se aplishycan a las privaciones de dominio procedentes de la administracioacuten habraacute ocasiones en que por la naturaleza del procedimiento por la urgencia o por el criterio del funciollario administrativo no sujeto a reglas se denegaraacute la notificacioacuten al vendedor y si el comprador tropieza con dificultades para notificar particularmente seguacuten aconshyseja Manresa (1) se habraacute de prescindir del artiacuteculo 1481 interpreshytando que no rige en cuyo caso desaparece enteramente la analogiacutea puesto que esta notificacioacuten es el eje de todo el sistema desarrollado en los artiacuteculos 148) 1481 Y 1482 o se habraacute de sacrificar al comprashydor estableciendo que perdioacute su accioacuten por nl haber notificado al
vendedor Indemnizar al comprador era justo pero sentar aquella analogiacutea
podiacutea ser injusto en muchos casos Esta era la cuestioacuten El Tribushynal Supremo pudo haberse elevado a los principios teniendo en cuenta que la eviccioacuten es una materia que no puede comprenderse maacutes que a traveacutes de su desarrollo histoacuterico Ligada primero la venta a la mancipatio cuando se hizo consensual la eviccioacuten no fueacute un elemento impHcito en el contrato vivioacute merced a un pacto adjunto que a fuerza de repetido cons~ituyoacute una presuncioacuten primero y una
(1) Comentarios al Coacutedigo Civil Espantildeol tomo X artiacuteculos 1475 y 1475
norma despueacutes La venta teniacutea la sola finalidad de entregar una cosa y la obligacioacuten del vendedor tan soacutelo era la de mantener al comprador en la posesioacuten paciacutefica de lo vendido Por eso la accioacuten no surge sino cuando se produce el despojo la falta del dominio en el vendedor no da lugar a accioacuten alguna El Derecho Romano caminaba hacia el reconocimiento de que la transmisioacuten del dominio era el nervio de la venta pero la cristalizacioacuten de aquel reacutegimen juriacutedico vino antes de que terminara el proceso evolutivo Asiacute reshycogioacute nuestro Coacutedigo la compraventa con esta paacutegina en blanco La laguna fueacute oportunamente llenada por la sentencia de 23 de noviemshybre de 1914 declarando nula la venta hecha por quien no siendo duentildeo no puede transmitir el dominio o al menos no pone en conshydiciones al comprador para que mediante la tradicioacuten de los bienes muebles o la inscripcioacuten de los inmuebles adquiera el dominio A partir de este momento la eviccioacuten de garalltIacutea general de los dereshychos del comprador queda reducida a una vieja cimbria sobre la que se ha construiacutedo la norma de que la venta de cosa ajena es nula
Los artiacuteculos 1480 1481 Y 1482 no encierran el uacutenico supuesto de responsabilidad del vendedor son soacutelo un caso el de la demanda judicial Cuando el fenoacutemeno se produce en otro ambiente como la administracioacuten son los principios de la culpa los reguladores de la responsabilidad Si el comprador incurre en negligencia al defenshyderse seraacute de su cuenta la peacuterdida acaecida del derecho si no notiacuteshyfiacuteca al vendedor siendo ello factible podraacute construirse otra responshysabilidad y entender que ha tomado soore siacute los riesgos de la deshyfensa de su derecho o por el contrario podraacute estimarse que le queda el camino franco para demandar al vendedor demostrando plenashymente que no le transmitioacute el dominio Podriacutea llenarse la laguna con la clara doctrina del Coacutedigo Civil alemaacuten (1) En suma trataacutendose de un vaciacuteo de la Ley es liacutecita una construccioacuten legislativa realfshyzada por el inteacuterprete o por el juzgador en el reacutegimen de la libre investigacioacuten del derecho derecho libre
Pero en cuanto se diga como 10 hizo el Tribunal Supremo que en los artiacuteculos 1480 1481 Y 1482 donde se habla exclusivamente de la Ley de Enjuiciamiento Civil estaacute comprendido un apremio admishynistrativo hay juicio maacutegico y se revela que sean cuales fueren los
(1) Saleilles Etude sur la Theorie Generale de LObJigation dapreacutesl le Premier Projet de Code Civil pour lEmpire AIJemand paacuteginas 220 y simiddot guientes
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argumentos ornancl1tale8 se utilizoacute fundalXli~11talmente la analogia puesto que todos lo razonamientos remataron en unos preceptos que no trataban del asunto que se resolvioacute con ellos
A la inversa de estos casos en que se practica la preloacutegica invoshy
cando a la loacutegica existen otros en los que se afirma que se practica la an~logiacutea produciendo una fuerte impresioacuten de procedencia y sin embargo 10 que en realidad se pone en accioacuten es un meacutetodo loacutegico de indudable legitimidad y de felices resultados Me refiero a la interpretacioacuten extensiva tan faacutecil de confundir con la analogiacutea
Hay que distinguir dice Heck (1) entre una insuficiencia de pensamiento (analogiacutea) o un inexacto modo de expresioacuten (interpreshytacioacuten extensiva) En la praacutectica la confusioacuten es faacutecil en la teoriacutea la distincioacuten de los conceptos es de alto relieve Mediante la interpretashycioacuten extensiva el inteacuterprete se aparta de la letra de la Ley para declarar que el sentido del precepto tiene maacutes alcance que el que se aesprende de su te110r literal No liay pues falta de contenido en la Ley sino de concordancia entre el sentido y la palabra En cambi~ en la analogiacutea la caraCteriacutestica es la laguna la ausencia en un punto concreto de todo sentido normativo derivado de la Ley Winscheid dice distinguiendo los dos casos iquestEl legislador no ha dicho 10 que queriacutea decir o no ha pensado 10 que queriacutea penshy
1 sar (2) La diferencia como punto central de la Ley al pensashymiento del legislador no la acepto por razones que expondreacute maacutes aderlante pero hecha esa salvedad o sea substituyendo el pensamienshyto por el sentido iacutentimo de la Ley la apreciacioacuten es exacta
Wurzel presenta el siguienteiuadro (3)
1 - Interpretacioacuten extensiva (Sentido maacutes extenso de la pashy
labra)
2 - Interpretacioacuten lata (Palabra de varios sentidos es tomada en el maacutes extenso)
3 - Interpretacioacuten declarativa (Palabra y sentido coinciden)
4 - Interpretacioacuten estricta (Palabra de varios sentidoses toshymada en el maacutes estrecho)
5 - Interpletaci6n restrictiva (El sentido es maacutes estrecho que la pala bra)
(1) Obra citada paacutegina 196 (2) Obra citada nuacutemero 22 (3) Das ]uristische Drenken paacutegina 17
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A esta clasificacioacuten agrega Wurzel que Dor encima del nuacutemeshyro 1 estaacute la analogiacutea y maacutes allaacute del nuacutemero 5 ~a solucioacuten antinoacutemica
ESiacute oportuno a propoacutesito de esta confusioacuten en que se suele caer entre interpretacioacuten extensiva y analogiacutea el ejemplo de esta uacuteltima de Ihering que a fuerza de pintoresco ha rodado por tantos libros de metodologiacutea extranjeros hasta el punto que ha liegado a pershyderse la nocioacuten de su origen (1) En una estacioacuten de ferrocarril existe un letrero que dice Prohibido entrar con perros un doshymador entendioacute que podiacutea subir al tren con sus osos porque solashymente estaban prohibidos los perros Se presenta este caso como analogiacutea entendiendo que evidentemente aunque no se nombraba a los osos estaban comprendidos en la prohibicioacuten Y asiacute es pero no por analogiacutea sino por interpretacioacuten extensiva porque el letrero estaacute colocado partiendo de la idea de que el problema soacutelo se preshysenta con los perros y en tal sentido la exacta expresioacuten del aviso seriacutea Los viajeros no pueden entrar llevando ninguna clase de animales ni siquiera los perros No hay laguna sino pensamiento mal expresado
Ruumlmelin (2) examina un caso que se puede transportar a nuesshytra legislacioacuten y resolver con arreglo a nuestro espiacuteritu El artiacuteculo 1271 del Coacutedigo Civil prohibe los contratos sobre la herencia fushytura el legado no es herencia iquestpodriacutea extenderse a eacutel este preshyceacutepto prohibitivo Siacute Pero la analogiacutea estaacute ausente de nuestro penshysamiento en este caso No es que lo que se dice de la herencia pueda aplicarse por analogiacutea al legado la afirmativa estaacute sostenida por la interpretacioacuten extensiva por la conviccioacuten de que el pensamiento del legislador y el sentido histoacuterico de la legislacioacuten es en Espantildea hostil a los pactos sucesoI1ios en todas sus formas salvo las expreshysamente admitidas
Son pues dos las m~niobras con que se da indebido prestigio a la analogiacutea invocando principios abstractos (ubi eadem Jegis ratio) y bajo este banderiacuten efectuando en realidad el salto directo entre dos semejanzas incompletas o por el contrario afirmando que se corre esta liacutenea y en su lugar en el fondo interpretando exten~ishyvamente Lo pdmero disimula el defecto lo segundo disfraza con el nombre de analogiacutea 10 que no 10 es Lo primero es la verdadera
(1) Oertmman Gesestzeszwang und Richterfreiheit paacutegina 28 lo reshyfiere como una aneacutecdota de su paiacutes
(2) VerturteiJe und Vl11ensentscheidungen in Zivilrech paacutegina 17
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analogiacutea con el roacutetulo de un princiacutepio Lo segundo es la interpreshytacioacuten extensiva con el roacutetulo de la aiexclalogiacutea En los dos casos lo que se hace es distinto de 10 que se dice
Sostiene Ehrlich (1) que la analogiacutea es un producto del espiacuteritu humano estando arraigada en las cimas del arte donde se utiHzan comparaciones figuras y siacutembolos Esta aguda observacioacuten maacutes que aliento para el empleo de la analogiacutea es para miacute advertencia de sus peligros Nuestra psiquis se imanta raacutepidamente con la impresioacuten de 10 semejante Mas la semejanza tiene grados y unas veces por ser muy acentuada desempentildea funciones loacutegicas mientras que otras por ser remota tan soacutelo tiene asignados destinos esteacuteticos De aquiacute que la analogiacutea aun en el orden de la actividad cientiacutefica en que actuacutea legiacutetimamente corre el riesgo de confundir un valor esteacutetico con un valor loacutegico de hacer una figura retoacuterica donde se busca una verdad de colocar un suentildeo en la mansioacuten de las realidades
En lo anaacutelogo se encuentra 10 semejante y lo diferente a la vez 10 que da lugar como observa entre otros muy acertadamente RuumlmeshyHn (2) a dos direcciones dialeacutecticas atendiendo a 10 semejante se puede hacer un argumento a iexclpan y atendiendo a lo diferente se puede hacer otro de caraacutecter antinoacutemico a contrari sensu Es decir con este procedimiento de interpretacioacuten se puede defender el pro y el contra hacer lo blanco negro sofiacutestica atribuida a los abogashydos y hasta casi destreza admirable a juicio de los espiacuteritus conshydescendientes El poeta Campoamor dijo ingeacutenua y bondadosamente
Como un gran abogado esa perversa hace blanco lo negro y viceversa
La remocioacuten de una albacea (artiacuteculo 910 del Coacutedigo Civil) puede fundarse en las causas de remocioacuten de los tutores por analoshygiacutea a virtud de la semejanza del albaceazgo y de la tutela en cuanto en aqueacutel se trata de la gestioacuten de intereses en nombre del difunto que no puede defenderse construyeacutendose asiacute un arguacutemento aJ pari o puede arguumlirse a contlari que mientras las escasas variantes de la admiacutenistracioacuten tutelar permiten el establecimiento de causas geshynerales y taxativas de remocioacuten el albaceazgo tiene una extensa gama de funciones posibles desde las exclusivas e inoacutecuas tareas de organizar el entierro y funeral hasta la facultad de enajenar
(1) Obra citada paacutegina 351 (2) Obra citada paacutegina 15
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bienes por siacute el albacea lo cual impide el establecimiento de caushysas uniformes
iquestDebe rechazarse la analogiacutea en absoluto Tanto valdriacutea como pretender suprimir una nota del pcntagrama
un instrumento uacutetil de trabajo La analogiacutea es eficaz en derecho en las condiciones bajo las que se utiliza en las demaacutes ciencias no en el concepto estrecho y preloacutegico del meacutetodo tradicional
La vacuna que se aplica a un caballo con eacuteJdto por un investigashydor es con relad~oacuten a esa especie un caso de experiencia perfecta de induccioacuten completa con relacioacuten al hombre es un~ verdad anashyloacutegica hasta que la praacutectica directa en eacutel la convierte en una vershydad con plena garantiacutea experimental El reacutegimen de registro imnoshybiliario el cooperativo o el agrario practicados en l111 paiacutes extranshyjero son alliacute lUla experiencia completa y con relacioacuten a nuestra soshyciedad una verdad analoacutegica pendiente de ser confirmada a traveacutes de las semejanzas y diferencias nacionales Esta analogiacutea es admishysible iexclpero cuaacuten lejana estaacute de la otra La analogiacutea interpretativa ejercitada fuera de su lugar jeraacuterquico antes de agotar los meacutetodos directos y completos de investigacioacuten para servir al prejuicio de la omnisciencia legal no es correcta De la analogiacutea juris ya dije que 110 hay que hablar porque es un nombre puesto a la totalidad de la loacutegica en la que la analogiacutea soacutelo es un teacutermino y el uacuteltimo La analogiacutea legis es la tiacutepica la rutinaria y llaacutemese interpretativa o creadora es condenable
Con razoacuten ha dicho Kantorowicz (1) He aquiacute por ejemplo la ceacutelebre analogiacutea juriacutedica tratada difusamente y iexclcon seriedad por nuestra metodologiacutea como meacutetodo dogmaacutetico el procedimiento que ensentildea por viacutea de loacutegica la aplicacioacuten de normas de derecho a casos no previstos por eacutel pero semejantes a aqueillos previstos Es raro que exista un caso que no tenga ninguna cosa de comuacuten con otros i lo que no sea anaacutelogo apenas si existe Y por eso casi todas las normas de derecho se podriacutean aplicar a cualquier caso asiacute se hamiddot blariacutea sin consecuencias sin que jamaacutes se llegase al liacutemite consenshytido por la loacutegica la cual es indiferente a todo lo que es cuantitativo y material
Por uacuteltimo nuestro Coacutedigo Civil rechaza la analogiacutea Los que la utilizan para la interpretacioacuten de la Ley faltan a ella El artiacuteculo
(1) La Lotta per la Scienza del Diritto paacuteginas 798
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sexto prescribe que cuando no haya ley exactamente aplicable al punto controvertido se aplicaraacute la costumbre del lugar y en su defecto los principios generales del derecho Los preceptos pues del Coacutedigo que se aplican a los hechos han de tener un acomodashymiento exacto faltando esta concordancia rigurosa la Ley indica el camino sin permitir el salto analoacutegico rige la costumbre en pri shymer grado y los principios generales del derecho en uacuteltimo teacutermino como fuente inagotable como horizonte sin liacutemite
En esta materia el Coacutedigo se ha anticipado a las nuevas tendenshycias La analogiacutea solamente estaacute sostenida por los haacutebitos creado$ pOr la tradicioacuten por las praacutecticas de los hombres de derecho que van contra la Ley escrita y contra la loacutegica actual que preside nuestra cultura
HE DICHO
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Esto sentado 110S encontramos en condiciones de ver coacutemo el iexcl
concepto loacutegico de la analogiacutea ha sido sllbstitlliacutedo con indebida generalidad por un procedimiento loacutegico de otro orden pero per~ turbado por ella Se ha afirmado que la analogiacutea descansa en la ratio egis y en el principio ubi eadem egis ratio ibi eadem djspo~ sitio Asiacute Andreas van Thur (1) dice La analogiacutea en cambio con~ siste en hacer aplicacioacuten de una norma juriacutedica a un caso que no hallaacutendose comprendido en la letra de la Ley presenta una afini~
dad juriacutedica esencial con aquel que la Ley decide Este procedi~ miento que hay que practicar con tacto y prudencia responde al postulado ubi eadem le gis etc Ferrara dice (2) Analogiacutea es pues una correspondiente aplicacioacuten de un principio O un complexo de principios a casos juriacutedicamente semejantes Base de la analogiacutea puede ser o una disposicioacuten singular (analogiacutea legis) o un com~ plexo de principios juriacutedicos la siacutentesis de ellos el espiacuteritu del entero sistema (analogiacutea juris) La primeraacute forma es maacutes faacutecil se decide un caso no regulado seguacuten una ~orma que preside a un caso afiacuten ya decidido ubi eadem legis etc
Del mismo modo piensa Vecchio en el paacuterrafo a que antes he hecho alusioacuten (3) Merced a la analogiacutea el aacutembito de aplicacioacuten de las leyes se extiende maacutes allaacute del repertorio de casos originaria~ mente previstos con tal de que se trate de supuestos similares o afines a aqueacutellos y siempre que la ratio legis valga igualmente para los unos y para los otros Vander Eycken (4) comienza por recoshynocer que hay casos de analogiacutea en que no se contempla la ratio legis En muchos casos se ignora cuaacutel es la ra~oacuten de una disposishycioacuten sea que no se haya intentado analizarla sea que no se haya tenido eacutexito al hacerlo En la praacutectica se argumenta sin embargo por analogiacutea en las coyunturas de este geacutenero Se limita uno a conshytemplar el aspecto exterior de las hipoacutetesis en una forma global y en caso de semejanza se atribuye a la hipoacutetesis que no estaacute foro malmente resuelta una consecuencia anaacuteloga a la de la hip6tesis resuelta Ahora bien a esta analogiacutea que es la uacutenica la llama el autor la concepcioacuten empiacuterica de la analogiacutea como si este proceshydimieiexclto pudiera ser algo maacutes que un empirismo como si se pushy
(1) (2) (3) (4)
Parte General del Derecho Civil paacuteg 15 Obra citada volumen 1 paacutegina 228 Obra citada paacutegina 11 Meacutethode Positive de LlJlterpretatioll uric1iquerpaacutegs 304 y 305
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diera prescindir de que al llegar a ser experiencia o deduccioacuten que son firmezas loacutegicas cesa lo contingente o sea el enlace aleatorio tiacutepico de la analogiacutea
Los argumentos a simili y a fortiori derivados de la ratio legis que explica Vander Eycken como otros autores formando parte del cuadro de la analogiacutea no son razonamientos apoyados en la semeshyjanza su base es la identidad El caso no resuelto no se pone en contacto con la ratio legIacutes por semejanza con ella sino por encajar plenamente en el fundamento por ajuste matemaacutetico (1) De este modo surge la norma coincidente con un precepto pero no proshyducida al influjo de una semejanza sino por la fuerza operante de una maacutes alta premisa por la ratio le gis De aquiacute que algunos autoshyres han llegado a nabla de identidad con 10 cual se desploma toda la osamenta de la analogiacutea Asiacute Gianturco (2) dice La analogiacutea de la Ley supone plena identidad de ratione entre la cuestioacuten a remiddot solver y la Ley a aplicar y si eacutesta se basa en varias razones todas deben concurrir en el caso controvertido Guido Capitani (3) dice La analogiacutea es la combinacioacuten de dos elementos contrarios la idenshytidad y la diversidad en la aplicacioacuten de la Ley el procedimiento por analogiacutea resulta de la diversidad de los casos y de la identidad de principios para decidirlos Capiacutetani invoca el principio de ubi eadem est ratio y ve en la analogiacutea una coherencia de motivos
Al invocar la ratio legis la semejanza actuacutea soacutelo como un pd mum movenS es un excitante la flecha indicadora del camino Pero cuando el pensamiento se situacutea en el principio inmediato de otro precepto y desde eacutel elabora la coincidencia la igualdad de efectos por viacutea deductiva nos encontramos en el caso de que la existencia de habitantes en Marte se demostraraacute por haber hallado el princishypio comuacuten generador de la vida en ese planeta y en el nuestro
En suma partir de la ratio legis no es analogiacutea como se suele sostener sino una deduccioacuten por cierto caprichosamente atrofiada
Valen estas consideraciones definidoras hasta para aquellos que otorgan a la analogiacutea una funcioacuten creadora (4) Y escapan de esta
(1) Oertman-Gesetzeswang und Richterfrelheit paacuteg 27 relega a segundo lugar lo que llama semejanza formal
(2) Sistema di Diritto CiviJe Italiano Volumen r paacutegina 29 (3) Digesto Italiano Analogiacuteanuacutemero 31
(4) Savigny Derecho Romano ActuaI tomo r paacutegina 197 La determinashyclan del derecho por analogiacutea es suscepttble de dos grados a saber PrIacutemeroshyPuede presentarse una relacioacuten de Derecho enteramente nueva hasta entonce-s
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suerte a las dificultades que suscita el pretendido valor interpreshytativo de esa operacioacuten I
Como meacutetoao para interpretar auacuten es mayor la improcedencia La ratio Jegis sirve para ilumiIacutenar el precepto para explicar su sen~ tido per~ obrando siempre a traveacutes del precepto mismo En cuanto el inteacuterprete se pone en comunicacioacuten directa con la ratio Jegis iexcla no interpreta la Ley que es una red de preacuteceptos Si no iexclhay preshycepto no hay Ley y si no hay Ley no hay interpretacioacuten de la Ley ni interpretacioacuten de ella por analogiacutea
Ehrlich (1) advierte que la analogiacutea ha prestado grandes servishycios cientiacuteficos N o niego cuaacutento debe a ella el progreso y comshyprendo que pudiera formularse esta pregunta iquestpor queacute excluir a la analogiacutea de la ciencia del dereciacutelO cuando en otros oacuterdenes de investigacioacute~ ha dado tan excelentes resultados iquest Por queacute privar al derecho de un medio de avance Porque la analogiacutea aplicada a la interpretacioacuten de la iexclLey en el caso de existir laguna ejerce una funcioacuten enterameacutente distinta a aquella que ha desempentildeado en otras ciencias Si mediante un telescopio de gigantescas dimensioshynes o por nuevos inventos de la oacuteptica lograacuteramos contemplar a Marte a cien metros de distancia y descubr1eacuteramos que en eacutel no existen habitantes seriacutea trance de locura continuar por viacutea de anashy
r logiacutea sosteniendo que existen Tal es el caso de la analogiacutea aplishycado a la interpretacioacuten de la Ley cuando existen lagunas Sentada la verdad de que la Ley no preveacute un conflicto la analogiacutea que por viacutea de interpretacioacuten sostiene que se puede aplicar un precepto que no tiene en cuenta tal conflircto pretende por lIn procedimiento conshyjetural negar una verdad probada
(1) Opra citada paacutegina 351
desconocida y para la cual no existe en el derecho poaitivo ninguna institushycioacuten tiacutepica entonces se procura la creacioacuten de una inatitucioacuten en armoniacutea con el derecho existente
Dernburg Pandette Torno I paacutegina 99 La analogiacutea no se apoya sobre la voluntad de la Ley crea un derecho por semejanza de motivos
Ehr1ich Arcbiv lur die Civilistische Praxis Die juristische Logik paacutegi na 353 Tratando del poder creador de la analogiacutea dice Ella no es la resoshylucioacuten del legisladoraino del Juez
Geny Meacutetodo de Interpretadaacuten etc paacutegina 306 Siacuteguese que no pueltle tener la analogiacutea relacioacuten alguna con la interpretacioacuten propiamente dicha de la Ley si es que a eacutesta se sentildeala la misioacuten que le he asignado maacutes arribapor ser absolutamente incompatible con su fundamento esencial De modo que nos vemos en la necesidad de separar completamente la analogiacutea de la fuente foro mal que le suministra la materia de trabajo y hacer con ella uno de los maacutes seguros procedimientos de la libre inveitigacioacuten cientiacutefica
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La analogiacutea vahmiddot para investigar por procedimientos aproximatishyvos lo desconocido pero no para negar 10 evidenciado una cosa es investigar por analogiacutea y otra hacer que mediante ella 10 que no estaacute esteacute Lo primero es loacutegica 10 segundo magia
Otra objeci6n posible Demostrando que la analogiacutea no puede ser un meacutetodo interpretativo en el caso de existir lagunasl legales y demostrado que como meacutetodo creador a base de la ratio legis piershyde el caraacutecter de analogiacutea iquestno seriacutea conveniente apartar calificacioshynes y emancipando al espiacuteritu de los rigores teacutecnicos aceptar la aplicacioacuten del procedimiento loacutegico sea cualquiera su naturaleza
Para contestar a esta cuestioacuten es preciso tener ell cuenta que los defensores de la analogiacutea la dividen en dos clases
aiexclmiddotalogiacutea jushy
ris que para establecer la nueva norma se eleva a la totalidad de los principios generales del derecho y analogiacutea le gis que parte de un precepto determinado de la Ley a base de referirse a su fundashymento inmediato a la ratio legis (1) En cuanto a la analogiacutea jwriiS es de advertir que en uacuteltimo teacutermino al referirse al total organisshymo del derecho a todos los principios generales que 10 informan y a sus relaciones colocan al inteacuterprete en la posicioacuten del legislashy
(1) La distincioacuten no se encuentra en los jurisconsultos romanos y en este sentido es relativamente moderna Savigny obra citada tomo 1 paacutegishyna 198 dice Algunas veces la materia dada es una ley particular y entonshyces se dice que la decisioacuten se saca ex argumento pero ordinariamente deshybemos buscarla en las teoriacuteas de derecho formadas por viacutea de abstraccioacuten
Windscheia Tomo 1 nuacutemeros 2122 y 23 Distingue entre la analogia legal y la analogiacutea juriacutedica De la analogiacutea legal dice que le es licito reshyconocerle fuerza creadora de derecho soacutelo a condicioacuten de que en la expresioacuten del legislador se pueda middotencontrar si no una significacioacuten perfectamente coshyrrespondiente a su verdadero concepto al menos una manifestacioacuten in genere Respecto a la analogiacutea juriacutedica dice Hasta ahora he hablado de la interpreshytacioacuten de las singulares normas juriacutedicas como tales mas si consideramos las singulares normas juriacutedicas como pertenecientes a un todo juriacutedico surge la cuestioacuten ulterior sobre 10 que debe hacerse cuando esteacute todo presente lagunas o contradicciones se trata de conocer el verdadero concepto del todo juriacuteshydico como primeramente se trataba de conocer el verdadero concepto de las singulares normas juriacutedicas
Gianturco Obra citada volumen l paacutegina 29 La analogiacutea consiste en partir de un elemento ya subsistente que se ampliacutea y extiende a ud caso no contempladoiexcl Este elemento puede ser una Ley (analogiacutea de Ley) o los prinshycipios de todo el derecho positivo (analogiacutea de derecho)
En el mismo sentido Pacific Mazzoni Instituzioni di Diritto Civil Italiano volumen 1 paacuteginas 154 y 155
Capitani Digesto Italiano Analogiacutea Vecchio Obra citada paacutegina 12 Degni LlnterPretazione della Legge pagma 284 En cambio Rumpf Gesetz und Richter paacutegina 145 considera que esta
distincioacuten esta hecha por el placer de clasificar
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dor en la praacutectica de la teoriacutea de la libre investigacioacuten del derecho maacutes brevemente denominada del derecho libre y en este sentido no hay inconveniente en admitir el proccdiminto metodoloacutegico pero naturalmente en eacutel estaacute ia loacutegica entera en eacutel actuacutean todos los meacuteshytodos legiacutetimos y en su consecuencia la palabra y el concepto de analogiacutea se desvanece a no ser que vayamos a incidiacuter en la extrashyvagancia de llamar a toda la loacutegica analogiacutea
En cuanto a la analogiacutea legis no la considero admisible en ninshyguna funcioacuten en cuanto descansa en el principio abi eadem legis ratio ibi eac1em dispositio es decir en cuanto construye un razoshynamiento sea cualquiera la denominacioacuten que se le deacute arrancando no de todos los principios del derecho sin~ del principio inmediato determinante de un precepto de la ratio legisSi existe una laguna en la Ley el investigador seguacuten la analogiacutea legis debe elevarse tan soacutelo al primer estrato inmediato al precepto en el que anticipashydamente se piensa que tiene que terminar la operacioacuten De este modo se limita arbitrariamente el vuelo del jurisconsulto marcaacutenshydole una zona determinada donde debe detenerse no obstante que la ausencia de una disposicioacuten legal le deja en plena libertad El precepto legal que se considera semejante pero en donde no estaacute previsto el caso actuacutea como maacutestil de amarre de un cable corto que marca el radio de expansioacuten pero esto supone que hay algo en el precepto que se refiere al caso en estudio lo cual estaacute en contradiccioacuten con el pu~to de partida que es el vaciacuteo legal
-Por otra parte el principio inmediato que constituye la ratio legis es absurdo pretender que sea conocido sin interpretarlo j es decir sin estudiar sus principios superiores y su relacioacuten con los hechos praacutecticos y con los intereses contradictorios (1) o lo que es lo mismo no puede ser estudiado ni comprendido maacutes que situaacutenshydose en la posicioacuten de la analogiacutea juJis en la zona libre de los prinshycipis generales del derecho
En la praacutectica no se utiliza la analogiacutea elevando el pensamiento al orbe de los principios generales o a un principio ascendiente de primer grado Esto no es maacutes que una toilette de la loacutegica para dishy
(1) De aquiacute lateorla de la valorizacioacuten de los intereses que sostienen tanshytos autores como
Heck Gesetzesduslegung und Ilteressenjurisprudenz Pagina 195 Ruumlmelin WerturteUe und Willensentscheeidungen paacutegina 15
~chreir Die Interpletation des Gesetze und Reacutechtsgeschiifte paacutegina 9 y SIgUientes
sinmlar la preloacutegica una explicacioacuten que se da a siacute mismo la razoacuten de la presencia en su S(110 de un impulso maacutegico que no puede arshyticular en su sistema maacutes que invistieacutendolo de principios Lo que se practica es la contradictoria analogiacutea llamada empiacuterica por Vanshyder Eycken el traacutensito directo de 10 particular imprevisto al preshycepto semejante que no lo preveacute y la sensacioacuten de nsuficiencia se evita invocando el principio de ubi eadem ratIacuteo que aunque es la expresioacuten de un procedimiento incompleto pertenece al reacutegimen de nuestra loacutegica
Este recurso tambieacuten es maacutegico es el prestidigitador que coloca un reloj debajo de un pantildeuelo pero que 10 retiene en la mano Se afecta practicar un procedimiento de orden loacutegico y se practica otro de orden pre16gico se dice que se discurrJ en funcioacuten de la latio legis y se la deja al margen escoltada por palabras sin eficacia Unos ejemplos justificaraacuten el reproche
El artiacuteculo 582 del Coacutedigo Civil prohibe abrir ventanas balcones u otros voladizos semejantes sobre la finca de1 vecino si no se guarshyda la distancia de dos metros en las vistas rectas y sesenta centiacuteshy
l metros en las obliacutecuas nada se dice en eacutel de las azoteas de las cashysas y por 10 tanto en este punto se iquestdibuja una laguna e~ la Ley El problema lo resolvioacute el Tribunal Supremo en las Sentencias de 6 de junio de 1892 y 15 de diciembre de 1916 apliacutecoacute el argumento de analogiacutea a fartiod diciendo con relacioacuten al artiacuteculo 582 que al prohibirse lo menos se prohibe ro maacutes toda vez que la casa del demandante de igual modo que pudiera serlo desde un balcoacuten se domina y registra faacutecilmente desde la barandilla construiacuteda por los recurrentes en su terrado o azotea que por su extensioacuten y por la altura que tiene dicha barandNla equivale a un balcoacuteiexcliexcl de grandes dimensiones por 10 cual estaacute comprendida en la prohibicioacuten de la Ley
El Tribunal Supremo pues dado que desde un terrado se puede ver la propiedad del vecino y dado que existiacute~ una barandilla deshy110minoacutea esto balcoacuten grande Estudioacute di~ectamente las semejanzas de poder registrar la propiedad del) vecino y de existir una baranshydilla pero no se elevoacute a principios que habiacutea de extraerlos de los usos y praacutecticas de laiexcl distinta situacioacuten y del distinto destino de las cosas Tambieacuten a ras de tierra se puede colocar una barandilla y no obstante mgistrarse la propiedad deacutel vecino nadie pensaraacute que se trata del caso comprendido en el artiacuteculo 582 del Coacutedigo
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Civil Tampoco es faacutedl que se piense que los propietarios de dos azoteas contiguas se pueden compeler reciacuteprocamente a levantar un muro que impida la vista situacioacuten tan soacutelo prevista en Espantildea en las Ordenadones 58 y 65 llamadas de Sanctacilia que forman parte del Derecho catalaacuten aunque no de las praacutecticas catalanas Elevarse a un principio seriacutea recoger todas estas modalidades en un criterio que explicara la variedad de normas en cada caso o el prinshycipio Comuacuten a ellas Nada de esto hizo el Supremo dijo que una azotea con una barandilla era un balcoacuten se practicoacute la simple ltomshyparacioacuten de semejanzas y nada maacutes que esto Despueacutes de estas senshytencias la costumbre ha venido ratificando que entre los terrados middotno es razonable que existan ni ninguna persona normal lo leclama pan~des ciegas que los incomuniquen la vida ha desmentido a la analogiacutea
El comprador privado de la propiedad de la cOSa vendida por decisiones administrativas en virtud de derechos preexistentes a la venta iquestpodraacute exigir del vendedor la responsabilidad de evicCIacuteoacuten Como se trata de un ejemplo en el que lo que maacutes interes~ es la claridad me limito a nuestro derecho tai corno estaacute articulado en el Coacutedigo Civil prescindiendo del parecer de autores extranjeros algunos de los cuales bajo el influjo del meacutetodo tradicional han contestado afirmativamente aunque se ha de tener en cuenta que han laborado sobre textos de distinto aicance juriacutedico (1)
En nuestro Derecho Civil se describen de esta manera 10s reshyquisitos de la evicCIacuteoacuten 1-Demanda reivindicatoria basada en un derecho anterior a la venta (artiacuteculos 1481 y 1475) 2~Notificadoacutel1 al vendedor de la demanda a instancia del comprador en la forma prescrita por la Ley de Enjuiciamiento Civil bajo pena de quedar aqueacutel libre (artiacuteculo 1482) 3n-Sentenciamiddot condenatoria (art 1480)
No se advierte aquiacute referencia alguna a resoluciones administrashytivas Esto no obstante el Tribunal Supremo en sentencia de 5 de diciembre de 1925 entendioacute que debiacutea aplicarse la eviccioacuten a un caso en el que el comprador fueacute privado de los in~uebles adquishyridos en virtud de un apremio administrativo y de la subasta conshy
(l)Cuturi DelIa vendita deIla cessione eacute delIa permuta nuacutemerQ 94 Admite que la evicci6n puacuteeoa surgir como consecuencia de un~ decisioacuten de la autoridad administrativa
Guillouard Traiteacutes de la vente et de lechange Tomo r paacutegina 322 Laurent Obra citada tomo 24 nuacutemero 224 Baudry-Lacantinerie Leo Saignat Obra citada tomo 19 nuacutemero 351
Higuiente por CaU1eacutelS anteriores a la venta Faltaban el juez la senshytencia judicial el emplazamiento y el juicio seguacuten la Ley de Enshyjuiciamiento Civil pero el Supremo estimoacute que los requisitos exishygidos pr el Coacutedigo Civil estaban debintildeamente represermiddottados La demanda por el expediente administrativo incoado por la agencia ejecutiva La notificacioacuten al vendedor M M necesaria conforme a los preceptos 1481 y siguientes del Coacutedigo Civil por el conocishymiento que tuvieron M y S vendedor y comprador interviniendo eacuteste de acuerdo para formular la reclamacioacuten de terceriacutea adminisshytrativa etc
Como se ve esto es pura analogiacutea y aunque en otros razonashymientos anteriores de la misma sentencia se invoca el valor de los principios todo queda reducido a subrayar la atribucioacuten a un tershycero de la cosa vendida (hecho objeto de comparacioacuten) asiacute como que debe ser indemnizado el comprador que paga y no recibe el objeto vendido 10 cual ademaacutes de ser de buen sentido no centra verdaderamente la cuestioacuten en 8US fundamentos teacutecnicos y en sus consecuencias praacutecticas Si los artiacuteculos 1480 y siguientes se aplishycan a las privaciones de dominio procedentes de la administracioacuten habraacute ocasiones en que por la naturaleza del procedimiento por la urgencia o por el criterio del funciollario administrativo no sujeto a reglas se denegaraacute la notificacioacuten al vendedor y si el comprador tropieza con dificultades para notificar particularmente seguacuten aconshyseja Manresa (1) se habraacute de prescindir del artiacuteculo 1481 interpreshytando que no rige en cuyo caso desaparece enteramente la analogiacutea puesto que esta notificacioacuten es el eje de todo el sistema desarrollado en los artiacuteculos 148) 1481 Y 1482 o se habraacute de sacrificar al comprashydor estableciendo que perdioacute su accioacuten por nl haber notificado al
vendedor Indemnizar al comprador era justo pero sentar aquella analogiacutea
podiacutea ser injusto en muchos casos Esta era la cuestioacuten El Tribushynal Supremo pudo haberse elevado a los principios teniendo en cuenta que la eviccioacuten es una materia que no puede comprenderse maacutes que a traveacutes de su desarrollo histoacuterico Ligada primero la venta a la mancipatio cuando se hizo consensual la eviccioacuten no fueacute un elemento impHcito en el contrato vivioacute merced a un pacto adjunto que a fuerza de repetido cons~ituyoacute una presuncioacuten primero y una
(1) Comentarios al Coacutedigo Civil Espantildeol tomo X artiacuteculos 1475 y 1475
norma despueacutes La venta teniacutea la sola finalidad de entregar una cosa y la obligacioacuten del vendedor tan soacutelo era la de mantener al comprador en la posesioacuten paciacutefica de lo vendido Por eso la accioacuten no surge sino cuando se produce el despojo la falta del dominio en el vendedor no da lugar a accioacuten alguna El Derecho Romano caminaba hacia el reconocimiento de que la transmisioacuten del dominio era el nervio de la venta pero la cristalizacioacuten de aquel reacutegimen juriacutedico vino antes de que terminara el proceso evolutivo Asiacute reshycogioacute nuestro Coacutedigo la compraventa con esta paacutegina en blanco La laguna fueacute oportunamente llenada por la sentencia de 23 de noviemshybre de 1914 declarando nula la venta hecha por quien no siendo duentildeo no puede transmitir el dominio o al menos no pone en conshydiciones al comprador para que mediante la tradicioacuten de los bienes muebles o la inscripcioacuten de los inmuebles adquiera el dominio A partir de este momento la eviccioacuten de garalltIacutea general de los dereshychos del comprador queda reducida a una vieja cimbria sobre la que se ha construiacutedo la norma de que la venta de cosa ajena es nula
Los artiacuteculos 1480 1481 Y 1482 no encierran el uacutenico supuesto de responsabilidad del vendedor son soacutelo un caso el de la demanda judicial Cuando el fenoacutemeno se produce en otro ambiente como la administracioacuten son los principios de la culpa los reguladores de la responsabilidad Si el comprador incurre en negligencia al defenshyderse seraacute de su cuenta la peacuterdida acaecida del derecho si no notiacuteshyfiacuteca al vendedor siendo ello factible podraacute construirse otra responshysabilidad y entender que ha tomado soore siacute los riesgos de la deshyfensa de su derecho o por el contrario podraacute estimarse que le queda el camino franco para demandar al vendedor demostrando plenashymente que no le transmitioacute el dominio Podriacutea llenarse la laguna con la clara doctrina del Coacutedigo Civil alemaacuten (1) En suma trataacutendose de un vaciacuteo de la Ley es liacutecita una construccioacuten legislativa realfshyzada por el inteacuterprete o por el juzgador en el reacutegimen de la libre investigacioacuten del derecho derecho libre
Pero en cuanto se diga como 10 hizo el Tribunal Supremo que en los artiacuteculos 1480 1481 Y 1482 donde se habla exclusivamente de la Ley de Enjuiciamiento Civil estaacute comprendido un apremio admishynistrativo hay juicio maacutegico y se revela que sean cuales fueren los
(1) Saleilles Etude sur la Theorie Generale de LObJigation dapreacutesl le Premier Projet de Code Civil pour lEmpire AIJemand paacuteginas 220 y simiddot guientes
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argumentos ornancl1tale8 se utilizoacute fundalXli~11talmente la analogia puesto que todos lo razonamientos remataron en unos preceptos que no trataban del asunto que se resolvioacute con ellos
A la inversa de estos casos en que se practica la preloacutegica invoshy
cando a la loacutegica existen otros en los que se afirma que se practica la an~logiacutea produciendo una fuerte impresioacuten de procedencia y sin embargo 10 que en realidad se pone en accioacuten es un meacutetodo loacutegico de indudable legitimidad y de felices resultados Me refiero a la interpretacioacuten extensiva tan faacutecil de confundir con la analogiacutea
Hay que distinguir dice Heck (1) entre una insuficiencia de pensamiento (analogiacutea) o un inexacto modo de expresioacuten (interpreshytacioacuten extensiva) En la praacutectica la confusioacuten es faacutecil en la teoriacutea la distincioacuten de los conceptos es de alto relieve Mediante la interpretashycioacuten extensiva el inteacuterprete se aparta de la letra de la Ley para declarar que el sentido del precepto tiene maacutes alcance que el que se aesprende de su te110r literal No liay pues falta de contenido en la Ley sino de concordancia entre el sentido y la palabra En cambi~ en la analogiacutea la caraCteriacutestica es la laguna la ausencia en un punto concreto de todo sentido normativo derivado de la Ley Winscheid dice distinguiendo los dos casos iquestEl legislador no ha dicho 10 que queriacutea decir o no ha pensado 10 que queriacutea penshy
1 sar (2) La diferencia como punto central de la Ley al pensashymiento del legislador no la acepto por razones que expondreacute maacutes aderlante pero hecha esa salvedad o sea substituyendo el pensamienshyto por el sentido iacutentimo de la Ley la apreciacioacuten es exacta
Wurzel presenta el siguienteiuadro (3)
1 - Interpretacioacuten extensiva (Sentido maacutes extenso de la pashy
labra)
2 - Interpretacioacuten lata (Palabra de varios sentidos es tomada en el maacutes extenso)
3 - Interpretacioacuten declarativa (Palabra y sentido coinciden)
4 - Interpretacioacuten estricta (Palabra de varios sentidoses toshymada en el maacutes estrecho)
5 - Interpletaci6n restrictiva (El sentido es maacutes estrecho que la pala bra)
(1) Obra citada paacutegina 196 (2) Obra citada nuacutemero 22 (3) Das ]uristische Drenken paacutegina 17
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A esta clasificacioacuten agrega Wurzel que Dor encima del nuacutemeshyro 1 estaacute la analogiacutea y maacutes allaacute del nuacutemero 5 ~a solucioacuten antinoacutemica
ESiacute oportuno a propoacutesito de esta confusioacuten en que se suele caer entre interpretacioacuten extensiva y analogiacutea el ejemplo de esta uacuteltima de Ihering que a fuerza de pintoresco ha rodado por tantos libros de metodologiacutea extranjeros hasta el punto que ha liegado a pershyderse la nocioacuten de su origen (1) En una estacioacuten de ferrocarril existe un letrero que dice Prohibido entrar con perros un doshymador entendioacute que podiacutea subir al tren con sus osos porque solashymente estaban prohibidos los perros Se presenta este caso como analogiacutea entendiendo que evidentemente aunque no se nombraba a los osos estaban comprendidos en la prohibicioacuten Y asiacute es pero no por analogiacutea sino por interpretacioacuten extensiva porque el letrero estaacute colocado partiendo de la idea de que el problema soacutelo se preshysenta con los perros y en tal sentido la exacta expresioacuten del aviso seriacutea Los viajeros no pueden entrar llevando ninguna clase de animales ni siquiera los perros No hay laguna sino pensamiento mal expresado
Ruumlmelin (2) examina un caso que se puede transportar a nuesshytra legislacioacuten y resolver con arreglo a nuestro espiacuteritu El artiacuteculo 1271 del Coacutedigo Civil prohibe los contratos sobre la herencia fushytura el legado no es herencia iquestpodriacutea extenderse a eacutel este preshyceacutepto prohibitivo Siacute Pero la analogiacutea estaacute ausente de nuestro penshysamiento en este caso No es que lo que se dice de la herencia pueda aplicarse por analogiacutea al legado la afirmativa estaacute sostenida por la interpretacioacuten extensiva por la conviccioacuten de que el pensamiento del legislador y el sentido histoacuterico de la legislacioacuten es en Espantildea hostil a los pactos sucesoI1ios en todas sus formas salvo las expreshysamente admitidas
Son pues dos las m~niobras con que se da indebido prestigio a la analogiacutea invocando principios abstractos (ubi eadem Jegis ratio) y bajo este banderiacuten efectuando en realidad el salto directo entre dos semejanzas incompletas o por el contrario afirmando que se corre esta liacutenea y en su lugar en el fondo interpretando exten~ishyvamente Lo pdmero disimula el defecto lo segundo disfraza con el nombre de analogiacutea 10 que no 10 es Lo primero es la verdadera
(1) Oertmman Gesestzeszwang und Richterfreiheit paacutegina 28 lo reshyfiere como una aneacutecdota de su paiacutes
(2) VerturteiJe und Vl11ensentscheidungen in Zivilrech paacutegina 17
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analogiacutea con el roacutetulo de un princiacutepio Lo segundo es la interpreshytacioacuten extensiva con el roacutetulo de la aiexclalogiacutea En los dos casos lo que se hace es distinto de 10 que se dice
Sostiene Ehrlich (1) que la analogiacutea es un producto del espiacuteritu humano estando arraigada en las cimas del arte donde se utiHzan comparaciones figuras y siacutembolos Esta aguda observacioacuten maacutes que aliento para el empleo de la analogiacutea es para miacute advertencia de sus peligros Nuestra psiquis se imanta raacutepidamente con la impresioacuten de 10 semejante Mas la semejanza tiene grados y unas veces por ser muy acentuada desempentildea funciones loacutegicas mientras que otras por ser remota tan soacutelo tiene asignados destinos esteacuteticos De aquiacute que la analogiacutea aun en el orden de la actividad cientiacutefica en que actuacutea legiacutetimamente corre el riesgo de confundir un valor esteacutetico con un valor loacutegico de hacer una figura retoacuterica donde se busca una verdad de colocar un suentildeo en la mansioacuten de las realidades
En lo anaacutelogo se encuentra 10 semejante y lo diferente a la vez 10 que da lugar como observa entre otros muy acertadamente RuumlmeshyHn (2) a dos direcciones dialeacutecticas atendiendo a 10 semejante se puede hacer un argumento a iexclpan y atendiendo a lo diferente se puede hacer otro de caraacutecter antinoacutemico a contrari sensu Es decir con este procedimiento de interpretacioacuten se puede defender el pro y el contra hacer lo blanco negro sofiacutestica atribuida a los abogashydos y hasta casi destreza admirable a juicio de los espiacuteritus conshydescendientes El poeta Campoamor dijo ingeacutenua y bondadosamente
Como un gran abogado esa perversa hace blanco lo negro y viceversa
La remocioacuten de una albacea (artiacuteculo 910 del Coacutedigo Civil) puede fundarse en las causas de remocioacuten de los tutores por analoshygiacutea a virtud de la semejanza del albaceazgo y de la tutela en cuanto en aqueacutel se trata de la gestioacuten de intereses en nombre del difunto que no puede defenderse construyeacutendose asiacute un arguacutemento aJ pari o puede arguumlirse a contlari que mientras las escasas variantes de la admiacutenistracioacuten tutelar permiten el establecimiento de causas geshynerales y taxativas de remocioacuten el albaceazgo tiene una extensa gama de funciones posibles desde las exclusivas e inoacutecuas tareas de organizar el entierro y funeral hasta la facultad de enajenar
(1) Obra citada paacutegina 351 (2) Obra citada paacutegina 15
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bienes por siacute el albacea lo cual impide el establecimiento de caushysas uniformes
iquestDebe rechazarse la analogiacutea en absoluto Tanto valdriacutea como pretender suprimir una nota del pcntagrama
un instrumento uacutetil de trabajo La analogiacutea es eficaz en derecho en las condiciones bajo las que se utiliza en las demaacutes ciencias no en el concepto estrecho y preloacutegico del meacutetodo tradicional
La vacuna que se aplica a un caballo con eacuteJdto por un investigashydor es con relad~oacuten a esa especie un caso de experiencia perfecta de induccioacuten completa con relacioacuten al hombre es un~ verdad anashyloacutegica hasta que la praacutectica directa en eacutel la convierte en una vershydad con plena garantiacutea experimental El reacutegimen de registro imnoshybiliario el cooperativo o el agrario practicados en l111 paiacutes extranshyjero son alliacute lUla experiencia completa y con relacioacuten a nuestra soshyciedad una verdad analoacutegica pendiente de ser confirmada a traveacutes de las semejanzas y diferencias nacionales Esta analogiacutea es admishysible iexclpero cuaacuten lejana estaacute de la otra La analogiacutea interpretativa ejercitada fuera de su lugar jeraacuterquico antes de agotar los meacutetodos directos y completos de investigacioacuten para servir al prejuicio de la omnisciencia legal no es correcta De la analogiacutea juris ya dije que 110 hay que hablar porque es un nombre puesto a la totalidad de la loacutegica en la que la analogiacutea soacutelo es un teacutermino y el uacuteltimo La analogiacutea legis es la tiacutepica la rutinaria y llaacutemese interpretativa o creadora es condenable
Con razoacuten ha dicho Kantorowicz (1) He aquiacute por ejemplo la ceacutelebre analogiacutea juriacutedica tratada difusamente y iexclcon seriedad por nuestra metodologiacutea como meacutetodo dogmaacutetico el procedimiento que ensentildea por viacutea de loacutegica la aplicacioacuten de normas de derecho a casos no previstos por eacutel pero semejantes a aqueillos previstos Es raro que exista un caso que no tenga ninguna cosa de comuacuten con otros i lo que no sea anaacutelogo apenas si existe Y por eso casi todas las normas de derecho se podriacutean aplicar a cualquier caso asiacute se hamiddot blariacutea sin consecuencias sin que jamaacutes se llegase al liacutemite consenshytido por la loacutegica la cual es indiferente a todo lo que es cuantitativo y material
Por uacuteltimo nuestro Coacutedigo Civil rechaza la analogiacutea Los que la utilizan para la interpretacioacuten de la Ley faltan a ella El artiacuteculo
(1) La Lotta per la Scienza del Diritto paacuteginas 798
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sexto prescribe que cuando no haya ley exactamente aplicable al punto controvertido se aplicaraacute la costumbre del lugar y en su defecto los principios generales del derecho Los preceptos pues del Coacutedigo que se aplican a los hechos han de tener un acomodashymiento exacto faltando esta concordancia rigurosa la Ley indica el camino sin permitir el salto analoacutegico rige la costumbre en pri shymer grado y los principios generales del derecho en uacuteltimo teacutermino como fuente inagotable como horizonte sin liacutemite
En esta materia el Coacutedigo se ha anticipado a las nuevas tendenshycias La analogiacutea solamente estaacute sostenida por los haacutebitos creado$ pOr la tradicioacuten por las praacutecticas de los hombres de derecho que van contra la Ley escrita y contra la loacutegica actual que preside nuestra cultura
HE DICHO
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diera prescindir de que al llegar a ser experiencia o deduccioacuten que son firmezas loacutegicas cesa lo contingente o sea el enlace aleatorio tiacutepico de la analogiacutea
Los argumentos a simili y a fortiori derivados de la ratio legis que explica Vander Eycken como otros autores formando parte del cuadro de la analogiacutea no son razonamientos apoyados en la semeshyjanza su base es la identidad El caso no resuelto no se pone en contacto con la ratio legIacutes por semejanza con ella sino por encajar plenamente en el fundamento por ajuste matemaacutetico (1) De este modo surge la norma coincidente con un precepto pero no proshyducida al influjo de una semejanza sino por la fuerza operante de una maacutes alta premisa por la ratio le gis De aquiacute que algunos autoshyres han llegado a nabla de identidad con 10 cual se desploma toda la osamenta de la analogiacutea Asiacute Gianturco (2) dice La analogiacutea de la Ley supone plena identidad de ratione entre la cuestioacuten a remiddot solver y la Ley a aplicar y si eacutesta se basa en varias razones todas deben concurrir en el caso controvertido Guido Capitani (3) dice La analogiacutea es la combinacioacuten de dos elementos contrarios la idenshytidad y la diversidad en la aplicacioacuten de la Ley el procedimiento por analogiacutea resulta de la diversidad de los casos y de la identidad de principios para decidirlos Capiacutetani invoca el principio de ubi eadem est ratio y ve en la analogiacutea una coherencia de motivos
Al invocar la ratio legis la semejanza actuacutea soacutelo como un pd mum movenS es un excitante la flecha indicadora del camino Pero cuando el pensamiento se situacutea en el principio inmediato de otro precepto y desde eacutel elabora la coincidencia la igualdad de efectos por viacutea deductiva nos encontramos en el caso de que la existencia de habitantes en Marte se demostraraacute por haber hallado el princishypio comuacuten generador de la vida en ese planeta y en el nuestro
En suma partir de la ratio legis no es analogiacutea como se suele sostener sino una deduccioacuten por cierto caprichosamente atrofiada
Valen estas consideraciones definidoras hasta para aquellos que otorgan a la analogiacutea una funcioacuten creadora (4) Y escapan de esta
(1) Oertman-Gesetzeswang und Richterfrelheit paacuteg 27 relega a segundo lugar lo que llama semejanza formal
(2) Sistema di Diritto CiviJe Italiano Volumen r paacutegina 29 (3) Digesto Italiano Analogiacuteanuacutemero 31
(4) Savigny Derecho Romano ActuaI tomo r paacutegina 197 La determinashyclan del derecho por analogiacutea es suscepttble de dos grados a saber PrIacutemeroshyPuede presentarse una relacioacuten de Derecho enteramente nueva hasta entonce-s
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suerte a las dificultades que suscita el pretendido valor interpreshytativo de esa operacioacuten I
Como meacutetoao para interpretar auacuten es mayor la improcedencia La ratio Jegis sirve para ilumiIacutenar el precepto para explicar su sen~ tido per~ obrando siempre a traveacutes del precepto mismo En cuanto el inteacuterprete se pone en comunicacioacuten directa con la ratio Jegis iexcla no interpreta la Ley que es una red de preacuteceptos Si no iexclhay preshycepto no hay Ley y si no hay Ley no hay interpretacioacuten de la Ley ni interpretacioacuten de ella por analogiacutea
Ehrlich (1) advierte que la analogiacutea ha prestado grandes servishycios cientiacuteficos N o niego cuaacutento debe a ella el progreso y comshyprendo que pudiera formularse esta pregunta iquestpor queacute excluir a la analogiacutea de la ciencia del dereciacutelO cuando en otros oacuterdenes de investigacioacute~ ha dado tan excelentes resultados iquest Por queacute privar al derecho de un medio de avance Porque la analogiacutea aplicada a la interpretacioacuten de la iexclLey en el caso de existir laguna ejerce una funcioacuten enterameacutente distinta a aquella que ha desempentildeado en otras ciencias Si mediante un telescopio de gigantescas dimensioshynes o por nuevos inventos de la oacuteptica lograacuteramos contemplar a Marte a cien metros de distancia y descubr1eacuteramos que en eacutel no existen habitantes seriacutea trance de locura continuar por viacutea de anashy
r logiacutea sosteniendo que existen Tal es el caso de la analogiacutea aplishycado a la interpretacioacuten de la Ley cuando existen lagunas Sentada la verdad de que la Ley no preveacute un conflicto la analogiacutea que por viacutea de interpretacioacuten sostiene que se puede aplicar un precepto que no tiene en cuenta tal conflircto pretende por lIn procedimiento conshyjetural negar una verdad probada
(1) Opra citada paacutegina 351
desconocida y para la cual no existe en el derecho poaitivo ninguna institushycioacuten tiacutepica entonces se procura la creacioacuten de una inatitucioacuten en armoniacutea con el derecho existente
Dernburg Pandette Torno I paacutegina 99 La analogiacutea no se apoya sobre la voluntad de la Ley crea un derecho por semejanza de motivos
Ehr1ich Arcbiv lur die Civilistische Praxis Die juristische Logik paacutegi na 353 Tratando del poder creador de la analogiacutea dice Ella no es la resoshylucioacuten del legisladoraino del Juez
Geny Meacutetodo de Interpretadaacuten etc paacutegina 306 Siacuteguese que no pueltle tener la analogiacutea relacioacuten alguna con la interpretacioacuten propiamente dicha de la Ley si es que a eacutesta se sentildeala la misioacuten que le he asignado maacutes arribapor ser absolutamente incompatible con su fundamento esencial De modo que nos vemos en la necesidad de separar completamente la analogiacutea de la fuente foro mal que le suministra la materia de trabajo y hacer con ella uno de los maacutes seguros procedimientos de la libre inveitigacioacuten cientiacutefica
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La analogiacutea vahmiddot para investigar por procedimientos aproximatishyvos lo desconocido pero no para negar 10 evidenciado una cosa es investigar por analogiacutea y otra hacer que mediante ella 10 que no estaacute esteacute Lo primero es loacutegica 10 segundo magia
Otra objeci6n posible Demostrando que la analogiacutea no puede ser un meacutetodo interpretativo en el caso de existir lagunasl legales y demostrado que como meacutetodo creador a base de la ratio legis piershyde el caraacutecter de analogiacutea iquestno seriacutea conveniente apartar calificacioshynes y emancipando al espiacuteritu de los rigores teacutecnicos aceptar la aplicacioacuten del procedimiento loacutegico sea cualquiera su naturaleza
Para contestar a esta cuestioacuten es preciso tener ell cuenta que los defensores de la analogiacutea la dividen en dos clases
aiexclmiddotalogiacutea jushy
ris que para establecer la nueva norma se eleva a la totalidad de los principios generales del derecho y analogiacutea le gis que parte de un precepto determinado de la Ley a base de referirse a su fundashymento inmediato a la ratio legis (1) En cuanto a la analogiacutea jwriiS es de advertir que en uacuteltimo teacutermino al referirse al total organisshymo del derecho a todos los principios generales que 10 informan y a sus relaciones colocan al inteacuterprete en la posicioacuten del legislashy
(1) La distincioacuten no se encuentra en los jurisconsultos romanos y en este sentido es relativamente moderna Savigny obra citada tomo 1 paacutegishyna 198 dice Algunas veces la materia dada es una ley particular y entonshyces se dice que la decisioacuten se saca ex argumento pero ordinariamente deshybemos buscarla en las teoriacuteas de derecho formadas por viacutea de abstraccioacuten
Windscheia Tomo 1 nuacutemeros 2122 y 23 Distingue entre la analogia legal y la analogiacutea juriacutedica De la analogiacutea legal dice que le es licito reshyconocerle fuerza creadora de derecho soacutelo a condicioacuten de que en la expresioacuten del legislador se pueda middotencontrar si no una significacioacuten perfectamente coshyrrespondiente a su verdadero concepto al menos una manifestacioacuten in genere Respecto a la analogiacutea juriacutedica dice Hasta ahora he hablado de la interpreshytacioacuten de las singulares normas juriacutedicas como tales mas si consideramos las singulares normas juriacutedicas como pertenecientes a un todo juriacutedico surge la cuestioacuten ulterior sobre 10 que debe hacerse cuando esteacute todo presente lagunas o contradicciones se trata de conocer el verdadero concepto del todo juriacuteshydico como primeramente se trataba de conocer el verdadero concepto de las singulares normas juriacutedicas
Gianturco Obra citada volumen l paacutegina 29 La analogiacutea consiste en partir de un elemento ya subsistente que se ampliacutea y extiende a ud caso no contempladoiexcl Este elemento puede ser una Ley (analogiacutea de Ley) o los prinshycipios de todo el derecho positivo (analogiacutea de derecho)
En el mismo sentido Pacific Mazzoni Instituzioni di Diritto Civil Italiano volumen 1 paacuteginas 154 y 155
Capitani Digesto Italiano Analogiacutea Vecchio Obra citada paacutegina 12 Degni LlnterPretazione della Legge pagma 284 En cambio Rumpf Gesetz und Richter paacutegina 145 considera que esta
distincioacuten esta hecha por el placer de clasificar
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dor en la praacutectica de la teoriacutea de la libre investigacioacuten del derecho maacutes brevemente denominada del derecho libre y en este sentido no hay inconveniente en admitir el proccdiminto metodoloacutegico pero naturalmente en eacutel estaacute ia loacutegica entera en eacutel actuacutean todos los meacuteshytodos legiacutetimos y en su consecuencia la palabra y el concepto de analogiacutea se desvanece a no ser que vayamos a incidiacuter en la extrashyvagancia de llamar a toda la loacutegica analogiacutea
En cuanto a la analogiacutea legis no la considero admisible en ninshyguna funcioacuten en cuanto descansa en el principio abi eadem legis ratio ibi eac1em dispositio es decir en cuanto construye un razoshynamiento sea cualquiera la denominacioacuten que se le deacute arrancando no de todos los principios del derecho sin~ del principio inmediato determinante de un precepto de la ratio legisSi existe una laguna en la Ley el investigador seguacuten la analogiacutea legis debe elevarse tan soacutelo al primer estrato inmediato al precepto en el que anticipashydamente se piensa que tiene que terminar la operacioacuten De este modo se limita arbitrariamente el vuelo del jurisconsulto marcaacutenshydole una zona determinada donde debe detenerse no obstante que la ausencia de una disposicioacuten legal le deja en plena libertad El precepto legal que se considera semejante pero en donde no estaacute previsto el caso actuacutea como maacutestil de amarre de un cable corto que marca el radio de expansioacuten pero esto supone que hay algo en el precepto que se refiere al caso en estudio lo cual estaacute en contradiccioacuten con el pu~to de partida que es el vaciacuteo legal
-Por otra parte el principio inmediato que constituye la ratio legis es absurdo pretender que sea conocido sin interpretarlo j es decir sin estudiar sus principios superiores y su relacioacuten con los hechos praacutecticos y con los intereses contradictorios (1) o lo que es lo mismo no puede ser estudiado ni comprendido maacutes que situaacutenshydose en la posicioacuten de la analogiacutea juJis en la zona libre de los prinshycipis generales del derecho
En la praacutectica no se utiliza la analogiacutea elevando el pensamiento al orbe de los principios generales o a un principio ascendiente de primer grado Esto no es maacutes que una toilette de la loacutegica para dishy
(1) De aquiacute lateorla de la valorizacioacuten de los intereses que sostienen tanshytos autores como
Heck Gesetzesduslegung und Ilteressenjurisprudenz Pagina 195 Ruumlmelin WerturteUe und Willensentscheeidungen paacutegina 15
~chreir Die Interpletation des Gesetze und Reacutechtsgeschiifte paacutegina 9 y SIgUientes
sinmlar la preloacutegica una explicacioacuten que se da a siacute mismo la razoacuten de la presencia en su S(110 de un impulso maacutegico que no puede arshyticular en su sistema maacutes que invistieacutendolo de principios Lo que se practica es la contradictoria analogiacutea llamada empiacuterica por Vanshyder Eycken el traacutensito directo de 10 particular imprevisto al preshycepto semejante que no lo preveacute y la sensacioacuten de nsuficiencia se evita invocando el principio de ubi eadem ratIacuteo que aunque es la expresioacuten de un procedimiento incompleto pertenece al reacutegimen de nuestra loacutegica
Este recurso tambieacuten es maacutegico es el prestidigitador que coloca un reloj debajo de un pantildeuelo pero que 10 retiene en la mano Se afecta practicar un procedimiento de orden loacutegico y se practica otro de orden pre16gico se dice que se discurrJ en funcioacuten de la latio legis y se la deja al margen escoltada por palabras sin eficacia Unos ejemplos justificaraacuten el reproche
El artiacuteculo 582 del Coacutedigo Civil prohibe abrir ventanas balcones u otros voladizos semejantes sobre la finca de1 vecino si no se guarshyda la distancia de dos metros en las vistas rectas y sesenta centiacuteshy
l metros en las obliacutecuas nada se dice en eacutel de las azoteas de las cashysas y por 10 tanto en este punto se iquestdibuja una laguna e~ la Ley El problema lo resolvioacute el Tribunal Supremo en las Sentencias de 6 de junio de 1892 y 15 de diciembre de 1916 apliacutecoacute el argumento de analogiacutea a fartiod diciendo con relacioacuten al artiacuteculo 582 que al prohibirse lo menos se prohibe ro maacutes toda vez que la casa del demandante de igual modo que pudiera serlo desde un balcoacuten se domina y registra faacutecilmente desde la barandilla construiacuteda por los recurrentes en su terrado o azotea que por su extensioacuten y por la altura que tiene dicha barandNla equivale a un balcoacuteiexcliexcl de grandes dimensiones por 10 cual estaacute comprendida en la prohibicioacuten de la Ley
El Tribunal Supremo pues dado que desde un terrado se puede ver la propiedad del vecino y dado que existiacute~ una barandilla deshy110minoacutea esto balcoacuten grande Estudioacute di~ectamente las semejanzas de poder registrar la propiedad del) vecino y de existir una baranshydilla pero no se elevoacute a principios que habiacutea de extraerlos de los usos y praacutecticas de laiexcl distinta situacioacuten y del distinto destino de las cosas Tambieacuten a ras de tierra se puede colocar una barandilla y no obstante mgistrarse la propiedad deacutel vecino nadie pensaraacute que se trata del caso comprendido en el artiacuteculo 582 del Coacutedigo
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Civil Tampoco es faacutedl que se piense que los propietarios de dos azoteas contiguas se pueden compeler reciacuteprocamente a levantar un muro que impida la vista situacioacuten tan soacutelo prevista en Espantildea en las Ordenadones 58 y 65 llamadas de Sanctacilia que forman parte del Derecho catalaacuten aunque no de las praacutecticas catalanas Elevarse a un principio seriacutea recoger todas estas modalidades en un criterio que explicara la variedad de normas en cada caso o el prinshycipio Comuacuten a ellas Nada de esto hizo el Supremo dijo que una azotea con una barandilla era un balcoacuten se practicoacute la simple ltomshyparacioacuten de semejanzas y nada maacutes que esto Despueacutes de estas senshytencias la costumbre ha venido ratificando que entre los terrados middotno es razonable que existan ni ninguna persona normal lo leclama pan~des ciegas que los incomuniquen la vida ha desmentido a la analogiacutea
El comprador privado de la propiedad de la cOSa vendida por decisiones administrativas en virtud de derechos preexistentes a la venta iquestpodraacute exigir del vendedor la responsabilidad de evicCIacuteoacuten Como se trata de un ejemplo en el que lo que maacutes interes~ es la claridad me limito a nuestro derecho tai corno estaacute articulado en el Coacutedigo Civil prescindiendo del parecer de autores extranjeros algunos de los cuales bajo el influjo del meacutetodo tradicional han contestado afirmativamente aunque se ha de tener en cuenta que han laborado sobre textos de distinto aicance juriacutedico (1)
En nuestro Derecho Civil se describen de esta manera 10s reshyquisitos de la evicCIacuteoacuten 1-Demanda reivindicatoria basada en un derecho anterior a la venta (artiacuteculos 1481 y 1475) 2~Notificadoacutel1 al vendedor de la demanda a instancia del comprador en la forma prescrita por la Ley de Enjuiciamiento Civil bajo pena de quedar aqueacutel libre (artiacuteculo 1482) 3n-Sentenciamiddot condenatoria (art 1480)
No se advierte aquiacute referencia alguna a resoluciones administrashytivas Esto no obstante el Tribunal Supremo en sentencia de 5 de diciembre de 1925 entendioacute que debiacutea aplicarse la eviccioacuten a un caso en el que el comprador fueacute privado de los in~uebles adquishyridos en virtud de un apremio administrativo y de la subasta conshy
(l)Cuturi DelIa vendita deIla cessione eacute delIa permuta nuacutemerQ 94 Admite que la evicci6n puacuteeoa surgir como consecuencia de un~ decisioacuten de la autoridad administrativa
Guillouard Traiteacutes de la vente et de lechange Tomo r paacutegina 322 Laurent Obra citada tomo 24 nuacutemero 224 Baudry-Lacantinerie Leo Saignat Obra citada tomo 19 nuacutemero 351
Higuiente por CaU1eacutelS anteriores a la venta Faltaban el juez la senshytencia judicial el emplazamiento y el juicio seguacuten la Ley de Enshyjuiciamiento Civil pero el Supremo estimoacute que los requisitos exishygidos pr el Coacutedigo Civil estaban debintildeamente represermiddottados La demanda por el expediente administrativo incoado por la agencia ejecutiva La notificacioacuten al vendedor M M necesaria conforme a los preceptos 1481 y siguientes del Coacutedigo Civil por el conocishymiento que tuvieron M y S vendedor y comprador interviniendo eacuteste de acuerdo para formular la reclamacioacuten de terceriacutea adminisshytrativa etc
Como se ve esto es pura analogiacutea y aunque en otros razonashymientos anteriores de la misma sentencia se invoca el valor de los principios todo queda reducido a subrayar la atribucioacuten a un tershycero de la cosa vendida (hecho objeto de comparacioacuten) asiacute como que debe ser indemnizado el comprador que paga y no recibe el objeto vendido 10 cual ademaacutes de ser de buen sentido no centra verdaderamente la cuestioacuten en 8US fundamentos teacutecnicos y en sus consecuencias praacutecticas Si los artiacuteculos 1480 y siguientes se aplishycan a las privaciones de dominio procedentes de la administracioacuten habraacute ocasiones en que por la naturaleza del procedimiento por la urgencia o por el criterio del funciollario administrativo no sujeto a reglas se denegaraacute la notificacioacuten al vendedor y si el comprador tropieza con dificultades para notificar particularmente seguacuten aconshyseja Manresa (1) se habraacute de prescindir del artiacuteculo 1481 interpreshytando que no rige en cuyo caso desaparece enteramente la analogiacutea puesto que esta notificacioacuten es el eje de todo el sistema desarrollado en los artiacuteculos 148) 1481 Y 1482 o se habraacute de sacrificar al comprashydor estableciendo que perdioacute su accioacuten por nl haber notificado al
vendedor Indemnizar al comprador era justo pero sentar aquella analogiacutea
podiacutea ser injusto en muchos casos Esta era la cuestioacuten El Tribushynal Supremo pudo haberse elevado a los principios teniendo en cuenta que la eviccioacuten es una materia que no puede comprenderse maacutes que a traveacutes de su desarrollo histoacuterico Ligada primero la venta a la mancipatio cuando se hizo consensual la eviccioacuten no fueacute un elemento impHcito en el contrato vivioacute merced a un pacto adjunto que a fuerza de repetido cons~ituyoacute una presuncioacuten primero y una
(1) Comentarios al Coacutedigo Civil Espantildeol tomo X artiacuteculos 1475 y 1475
norma despueacutes La venta teniacutea la sola finalidad de entregar una cosa y la obligacioacuten del vendedor tan soacutelo era la de mantener al comprador en la posesioacuten paciacutefica de lo vendido Por eso la accioacuten no surge sino cuando se produce el despojo la falta del dominio en el vendedor no da lugar a accioacuten alguna El Derecho Romano caminaba hacia el reconocimiento de que la transmisioacuten del dominio era el nervio de la venta pero la cristalizacioacuten de aquel reacutegimen juriacutedico vino antes de que terminara el proceso evolutivo Asiacute reshycogioacute nuestro Coacutedigo la compraventa con esta paacutegina en blanco La laguna fueacute oportunamente llenada por la sentencia de 23 de noviemshybre de 1914 declarando nula la venta hecha por quien no siendo duentildeo no puede transmitir el dominio o al menos no pone en conshydiciones al comprador para que mediante la tradicioacuten de los bienes muebles o la inscripcioacuten de los inmuebles adquiera el dominio A partir de este momento la eviccioacuten de garalltIacutea general de los dereshychos del comprador queda reducida a una vieja cimbria sobre la que se ha construiacutedo la norma de que la venta de cosa ajena es nula
Los artiacuteculos 1480 1481 Y 1482 no encierran el uacutenico supuesto de responsabilidad del vendedor son soacutelo un caso el de la demanda judicial Cuando el fenoacutemeno se produce en otro ambiente como la administracioacuten son los principios de la culpa los reguladores de la responsabilidad Si el comprador incurre en negligencia al defenshyderse seraacute de su cuenta la peacuterdida acaecida del derecho si no notiacuteshyfiacuteca al vendedor siendo ello factible podraacute construirse otra responshysabilidad y entender que ha tomado soore siacute los riesgos de la deshyfensa de su derecho o por el contrario podraacute estimarse que le queda el camino franco para demandar al vendedor demostrando plenashymente que no le transmitioacute el dominio Podriacutea llenarse la laguna con la clara doctrina del Coacutedigo Civil alemaacuten (1) En suma trataacutendose de un vaciacuteo de la Ley es liacutecita una construccioacuten legislativa realfshyzada por el inteacuterprete o por el juzgador en el reacutegimen de la libre investigacioacuten del derecho derecho libre
Pero en cuanto se diga como 10 hizo el Tribunal Supremo que en los artiacuteculos 1480 1481 Y 1482 donde se habla exclusivamente de la Ley de Enjuiciamiento Civil estaacute comprendido un apremio admishynistrativo hay juicio maacutegico y se revela que sean cuales fueren los
(1) Saleilles Etude sur la Theorie Generale de LObJigation dapreacutesl le Premier Projet de Code Civil pour lEmpire AIJemand paacuteginas 220 y simiddot guientes
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argumentos ornancl1tale8 se utilizoacute fundalXli~11talmente la analogia puesto que todos lo razonamientos remataron en unos preceptos que no trataban del asunto que se resolvioacute con ellos
A la inversa de estos casos en que se practica la preloacutegica invoshy
cando a la loacutegica existen otros en los que se afirma que se practica la an~logiacutea produciendo una fuerte impresioacuten de procedencia y sin embargo 10 que en realidad se pone en accioacuten es un meacutetodo loacutegico de indudable legitimidad y de felices resultados Me refiero a la interpretacioacuten extensiva tan faacutecil de confundir con la analogiacutea
Hay que distinguir dice Heck (1) entre una insuficiencia de pensamiento (analogiacutea) o un inexacto modo de expresioacuten (interpreshytacioacuten extensiva) En la praacutectica la confusioacuten es faacutecil en la teoriacutea la distincioacuten de los conceptos es de alto relieve Mediante la interpretashycioacuten extensiva el inteacuterprete se aparta de la letra de la Ley para declarar que el sentido del precepto tiene maacutes alcance que el que se aesprende de su te110r literal No liay pues falta de contenido en la Ley sino de concordancia entre el sentido y la palabra En cambi~ en la analogiacutea la caraCteriacutestica es la laguna la ausencia en un punto concreto de todo sentido normativo derivado de la Ley Winscheid dice distinguiendo los dos casos iquestEl legislador no ha dicho 10 que queriacutea decir o no ha pensado 10 que queriacutea penshy
1 sar (2) La diferencia como punto central de la Ley al pensashymiento del legislador no la acepto por razones que expondreacute maacutes aderlante pero hecha esa salvedad o sea substituyendo el pensamienshyto por el sentido iacutentimo de la Ley la apreciacioacuten es exacta
Wurzel presenta el siguienteiuadro (3)
1 - Interpretacioacuten extensiva (Sentido maacutes extenso de la pashy
labra)
2 - Interpretacioacuten lata (Palabra de varios sentidos es tomada en el maacutes extenso)
3 - Interpretacioacuten declarativa (Palabra y sentido coinciden)
4 - Interpretacioacuten estricta (Palabra de varios sentidoses toshymada en el maacutes estrecho)
5 - Interpletaci6n restrictiva (El sentido es maacutes estrecho que la pala bra)
(1) Obra citada paacutegina 196 (2) Obra citada nuacutemero 22 (3) Das ]uristische Drenken paacutegina 17
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A esta clasificacioacuten agrega Wurzel que Dor encima del nuacutemeshyro 1 estaacute la analogiacutea y maacutes allaacute del nuacutemero 5 ~a solucioacuten antinoacutemica
ESiacute oportuno a propoacutesito de esta confusioacuten en que se suele caer entre interpretacioacuten extensiva y analogiacutea el ejemplo de esta uacuteltima de Ihering que a fuerza de pintoresco ha rodado por tantos libros de metodologiacutea extranjeros hasta el punto que ha liegado a pershyderse la nocioacuten de su origen (1) En una estacioacuten de ferrocarril existe un letrero que dice Prohibido entrar con perros un doshymador entendioacute que podiacutea subir al tren con sus osos porque solashymente estaban prohibidos los perros Se presenta este caso como analogiacutea entendiendo que evidentemente aunque no se nombraba a los osos estaban comprendidos en la prohibicioacuten Y asiacute es pero no por analogiacutea sino por interpretacioacuten extensiva porque el letrero estaacute colocado partiendo de la idea de que el problema soacutelo se preshysenta con los perros y en tal sentido la exacta expresioacuten del aviso seriacutea Los viajeros no pueden entrar llevando ninguna clase de animales ni siquiera los perros No hay laguna sino pensamiento mal expresado
Ruumlmelin (2) examina un caso que se puede transportar a nuesshytra legislacioacuten y resolver con arreglo a nuestro espiacuteritu El artiacuteculo 1271 del Coacutedigo Civil prohibe los contratos sobre la herencia fushytura el legado no es herencia iquestpodriacutea extenderse a eacutel este preshyceacutepto prohibitivo Siacute Pero la analogiacutea estaacute ausente de nuestro penshysamiento en este caso No es que lo que se dice de la herencia pueda aplicarse por analogiacutea al legado la afirmativa estaacute sostenida por la interpretacioacuten extensiva por la conviccioacuten de que el pensamiento del legislador y el sentido histoacuterico de la legislacioacuten es en Espantildea hostil a los pactos sucesoI1ios en todas sus formas salvo las expreshysamente admitidas
Son pues dos las m~niobras con que se da indebido prestigio a la analogiacutea invocando principios abstractos (ubi eadem Jegis ratio) y bajo este banderiacuten efectuando en realidad el salto directo entre dos semejanzas incompletas o por el contrario afirmando que se corre esta liacutenea y en su lugar en el fondo interpretando exten~ishyvamente Lo pdmero disimula el defecto lo segundo disfraza con el nombre de analogiacutea 10 que no 10 es Lo primero es la verdadera
(1) Oertmman Gesestzeszwang und Richterfreiheit paacutegina 28 lo reshyfiere como una aneacutecdota de su paiacutes
(2) VerturteiJe und Vl11ensentscheidungen in Zivilrech paacutegina 17
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analogiacutea con el roacutetulo de un princiacutepio Lo segundo es la interpreshytacioacuten extensiva con el roacutetulo de la aiexclalogiacutea En los dos casos lo que se hace es distinto de 10 que se dice
Sostiene Ehrlich (1) que la analogiacutea es un producto del espiacuteritu humano estando arraigada en las cimas del arte donde se utiHzan comparaciones figuras y siacutembolos Esta aguda observacioacuten maacutes que aliento para el empleo de la analogiacutea es para miacute advertencia de sus peligros Nuestra psiquis se imanta raacutepidamente con la impresioacuten de 10 semejante Mas la semejanza tiene grados y unas veces por ser muy acentuada desempentildea funciones loacutegicas mientras que otras por ser remota tan soacutelo tiene asignados destinos esteacuteticos De aquiacute que la analogiacutea aun en el orden de la actividad cientiacutefica en que actuacutea legiacutetimamente corre el riesgo de confundir un valor esteacutetico con un valor loacutegico de hacer una figura retoacuterica donde se busca una verdad de colocar un suentildeo en la mansioacuten de las realidades
En lo anaacutelogo se encuentra 10 semejante y lo diferente a la vez 10 que da lugar como observa entre otros muy acertadamente RuumlmeshyHn (2) a dos direcciones dialeacutecticas atendiendo a 10 semejante se puede hacer un argumento a iexclpan y atendiendo a lo diferente se puede hacer otro de caraacutecter antinoacutemico a contrari sensu Es decir con este procedimiento de interpretacioacuten se puede defender el pro y el contra hacer lo blanco negro sofiacutestica atribuida a los abogashydos y hasta casi destreza admirable a juicio de los espiacuteritus conshydescendientes El poeta Campoamor dijo ingeacutenua y bondadosamente
Como un gran abogado esa perversa hace blanco lo negro y viceversa
La remocioacuten de una albacea (artiacuteculo 910 del Coacutedigo Civil) puede fundarse en las causas de remocioacuten de los tutores por analoshygiacutea a virtud de la semejanza del albaceazgo y de la tutela en cuanto en aqueacutel se trata de la gestioacuten de intereses en nombre del difunto que no puede defenderse construyeacutendose asiacute un arguacutemento aJ pari o puede arguumlirse a contlari que mientras las escasas variantes de la admiacutenistracioacuten tutelar permiten el establecimiento de causas geshynerales y taxativas de remocioacuten el albaceazgo tiene una extensa gama de funciones posibles desde las exclusivas e inoacutecuas tareas de organizar el entierro y funeral hasta la facultad de enajenar
(1) Obra citada paacutegina 351 (2) Obra citada paacutegina 15
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bienes por siacute el albacea lo cual impide el establecimiento de caushysas uniformes
iquestDebe rechazarse la analogiacutea en absoluto Tanto valdriacutea como pretender suprimir una nota del pcntagrama
un instrumento uacutetil de trabajo La analogiacutea es eficaz en derecho en las condiciones bajo las que se utiliza en las demaacutes ciencias no en el concepto estrecho y preloacutegico del meacutetodo tradicional
La vacuna que se aplica a un caballo con eacuteJdto por un investigashydor es con relad~oacuten a esa especie un caso de experiencia perfecta de induccioacuten completa con relacioacuten al hombre es un~ verdad anashyloacutegica hasta que la praacutectica directa en eacutel la convierte en una vershydad con plena garantiacutea experimental El reacutegimen de registro imnoshybiliario el cooperativo o el agrario practicados en l111 paiacutes extranshyjero son alliacute lUla experiencia completa y con relacioacuten a nuestra soshyciedad una verdad analoacutegica pendiente de ser confirmada a traveacutes de las semejanzas y diferencias nacionales Esta analogiacutea es admishysible iexclpero cuaacuten lejana estaacute de la otra La analogiacutea interpretativa ejercitada fuera de su lugar jeraacuterquico antes de agotar los meacutetodos directos y completos de investigacioacuten para servir al prejuicio de la omnisciencia legal no es correcta De la analogiacutea juris ya dije que 110 hay que hablar porque es un nombre puesto a la totalidad de la loacutegica en la que la analogiacutea soacutelo es un teacutermino y el uacuteltimo La analogiacutea legis es la tiacutepica la rutinaria y llaacutemese interpretativa o creadora es condenable
Con razoacuten ha dicho Kantorowicz (1) He aquiacute por ejemplo la ceacutelebre analogiacutea juriacutedica tratada difusamente y iexclcon seriedad por nuestra metodologiacutea como meacutetodo dogmaacutetico el procedimiento que ensentildea por viacutea de loacutegica la aplicacioacuten de normas de derecho a casos no previstos por eacutel pero semejantes a aqueillos previstos Es raro que exista un caso que no tenga ninguna cosa de comuacuten con otros i lo que no sea anaacutelogo apenas si existe Y por eso casi todas las normas de derecho se podriacutean aplicar a cualquier caso asiacute se hamiddot blariacutea sin consecuencias sin que jamaacutes se llegase al liacutemite consenshytido por la loacutegica la cual es indiferente a todo lo que es cuantitativo y material
Por uacuteltimo nuestro Coacutedigo Civil rechaza la analogiacutea Los que la utilizan para la interpretacioacuten de la Ley faltan a ella El artiacuteculo
(1) La Lotta per la Scienza del Diritto paacuteginas 798
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sexto prescribe que cuando no haya ley exactamente aplicable al punto controvertido se aplicaraacute la costumbre del lugar y en su defecto los principios generales del derecho Los preceptos pues del Coacutedigo que se aplican a los hechos han de tener un acomodashymiento exacto faltando esta concordancia rigurosa la Ley indica el camino sin permitir el salto analoacutegico rige la costumbre en pri shymer grado y los principios generales del derecho en uacuteltimo teacutermino como fuente inagotable como horizonte sin liacutemite
En esta materia el Coacutedigo se ha anticipado a las nuevas tendenshycias La analogiacutea solamente estaacute sostenida por los haacutebitos creado$ pOr la tradicioacuten por las praacutecticas de los hombres de derecho que van contra la Ley escrita y contra la loacutegica actual que preside nuestra cultura
HE DICHO
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suerte a las dificultades que suscita el pretendido valor interpreshytativo de esa operacioacuten I
Como meacutetoao para interpretar auacuten es mayor la improcedencia La ratio Jegis sirve para ilumiIacutenar el precepto para explicar su sen~ tido per~ obrando siempre a traveacutes del precepto mismo En cuanto el inteacuterprete se pone en comunicacioacuten directa con la ratio Jegis iexcla no interpreta la Ley que es una red de preacuteceptos Si no iexclhay preshycepto no hay Ley y si no hay Ley no hay interpretacioacuten de la Ley ni interpretacioacuten de ella por analogiacutea
Ehrlich (1) advierte que la analogiacutea ha prestado grandes servishycios cientiacuteficos N o niego cuaacutento debe a ella el progreso y comshyprendo que pudiera formularse esta pregunta iquestpor queacute excluir a la analogiacutea de la ciencia del dereciacutelO cuando en otros oacuterdenes de investigacioacute~ ha dado tan excelentes resultados iquest Por queacute privar al derecho de un medio de avance Porque la analogiacutea aplicada a la interpretacioacuten de la iexclLey en el caso de existir laguna ejerce una funcioacuten enterameacutente distinta a aquella que ha desempentildeado en otras ciencias Si mediante un telescopio de gigantescas dimensioshynes o por nuevos inventos de la oacuteptica lograacuteramos contemplar a Marte a cien metros de distancia y descubr1eacuteramos que en eacutel no existen habitantes seriacutea trance de locura continuar por viacutea de anashy
r logiacutea sosteniendo que existen Tal es el caso de la analogiacutea aplishycado a la interpretacioacuten de la Ley cuando existen lagunas Sentada la verdad de que la Ley no preveacute un conflicto la analogiacutea que por viacutea de interpretacioacuten sostiene que se puede aplicar un precepto que no tiene en cuenta tal conflircto pretende por lIn procedimiento conshyjetural negar una verdad probada
(1) Opra citada paacutegina 351
desconocida y para la cual no existe en el derecho poaitivo ninguna institushycioacuten tiacutepica entonces se procura la creacioacuten de una inatitucioacuten en armoniacutea con el derecho existente
Dernburg Pandette Torno I paacutegina 99 La analogiacutea no se apoya sobre la voluntad de la Ley crea un derecho por semejanza de motivos
Ehr1ich Arcbiv lur die Civilistische Praxis Die juristische Logik paacutegi na 353 Tratando del poder creador de la analogiacutea dice Ella no es la resoshylucioacuten del legisladoraino del Juez
Geny Meacutetodo de Interpretadaacuten etc paacutegina 306 Siacuteguese que no pueltle tener la analogiacutea relacioacuten alguna con la interpretacioacuten propiamente dicha de la Ley si es que a eacutesta se sentildeala la misioacuten que le he asignado maacutes arribapor ser absolutamente incompatible con su fundamento esencial De modo que nos vemos en la necesidad de separar completamente la analogiacutea de la fuente foro mal que le suministra la materia de trabajo y hacer con ella uno de los maacutes seguros procedimientos de la libre inveitigacioacuten cientiacutefica
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La analogiacutea vahmiddot para investigar por procedimientos aproximatishyvos lo desconocido pero no para negar 10 evidenciado una cosa es investigar por analogiacutea y otra hacer que mediante ella 10 que no estaacute esteacute Lo primero es loacutegica 10 segundo magia
Otra objeci6n posible Demostrando que la analogiacutea no puede ser un meacutetodo interpretativo en el caso de existir lagunasl legales y demostrado que como meacutetodo creador a base de la ratio legis piershyde el caraacutecter de analogiacutea iquestno seriacutea conveniente apartar calificacioshynes y emancipando al espiacuteritu de los rigores teacutecnicos aceptar la aplicacioacuten del procedimiento loacutegico sea cualquiera su naturaleza
Para contestar a esta cuestioacuten es preciso tener ell cuenta que los defensores de la analogiacutea la dividen en dos clases
aiexclmiddotalogiacutea jushy
ris que para establecer la nueva norma se eleva a la totalidad de los principios generales del derecho y analogiacutea le gis que parte de un precepto determinado de la Ley a base de referirse a su fundashymento inmediato a la ratio legis (1) En cuanto a la analogiacutea jwriiS es de advertir que en uacuteltimo teacutermino al referirse al total organisshymo del derecho a todos los principios generales que 10 informan y a sus relaciones colocan al inteacuterprete en la posicioacuten del legislashy
(1) La distincioacuten no se encuentra en los jurisconsultos romanos y en este sentido es relativamente moderna Savigny obra citada tomo 1 paacutegishyna 198 dice Algunas veces la materia dada es una ley particular y entonshyces se dice que la decisioacuten se saca ex argumento pero ordinariamente deshybemos buscarla en las teoriacuteas de derecho formadas por viacutea de abstraccioacuten
Windscheia Tomo 1 nuacutemeros 2122 y 23 Distingue entre la analogia legal y la analogiacutea juriacutedica De la analogiacutea legal dice que le es licito reshyconocerle fuerza creadora de derecho soacutelo a condicioacuten de que en la expresioacuten del legislador se pueda middotencontrar si no una significacioacuten perfectamente coshyrrespondiente a su verdadero concepto al menos una manifestacioacuten in genere Respecto a la analogiacutea juriacutedica dice Hasta ahora he hablado de la interpreshytacioacuten de las singulares normas juriacutedicas como tales mas si consideramos las singulares normas juriacutedicas como pertenecientes a un todo juriacutedico surge la cuestioacuten ulterior sobre 10 que debe hacerse cuando esteacute todo presente lagunas o contradicciones se trata de conocer el verdadero concepto del todo juriacuteshydico como primeramente se trataba de conocer el verdadero concepto de las singulares normas juriacutedicas
Gianturco Obra citada volumen l paacutegina 29 La analogiacutea consiste en partir de un elemento ya subsistente que se ampliacutea y extiende a ud caso no contempladoiexcl Este elemento puede ser una Ley (analogiacutea de Ley) o los prinshycipios de todo el derecho positivo (analogiacutea de derecho)
En el mismo sentido Pacific Mazzoni Instituzioni di Diritto Civil Italiano volumen 1 paacuteginas 154 y 155
Capitani Digesto Italiano Analogiacutea Vecchio Obra citada paacutegina 12 Degni LlnterPretazione della Legge pagma 284 En cambio Rumpf Gesetz und Richter paacutegina 145 considera que esta
distincioacuten esta hecha por el placer de clasificar
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dor en la praacutectica de la teoriacutea de la libre investigacioacuten del derecho maacutes brevemente denominada del derecho libre y en este sentido no hay inconveniente en admitir el proccdiminto metodoloacutegico pero naturalmente en eacutel estaacute ia loacutegica entera en eacutel actuacutean todos los meacuteshytodos legiacutetimos y en su consecuencia la palabra y el concepto de analogiacutea se desvanece a no ser que vayamos a incidiacuter en la extrashyvagancia de llamar a toda la loacutegica analogiacutea
En cuanto a la analogiacutea legis no la considero admisible en ninshyguna funcioacuten en cuanto descansa en el principio abi eadem legis ratio ibi eac1em dispositio es decir en cuanto construye un razoshynamiento sea cualquiera la denominacioacuten que se le deacute arrancando no de todos los principios del derecho sin~ del principio inmediato determinante de un precepto de la ratio legisSi existe una laguna en la Ley el investigador seguacuten la analogiacutea legis debe elevarse tan soacutelo al primer estrato inmediato al precepto en el que anticipashydamente se piensa que tiene que terminar la operacioacuten De este modo se limita arbitrariamente el vuelo del jurisconsulto marcaacutenshydole una zona determinada donde debe detenerse no obstante que la ausencia de una disposicioacuten legal le deja en plena libertad El precepto legal que se considera semejante pero en donde no estaacute previsto el caso actuacutea como maacutestil de amarre de un cable corto que marca el radio de expansioacuten pero esto supone que hay algo en el precepto que se refiere al caso en estudio lo cual estaacute en contradiccioacuten con el pu~to de partida que es el vaciacuteo legal
-Por otra parte el principio inmediato que constituye la ratio legis es absurdo pretender que sea conocido sin interpretarlo j es decir sin estudiar sus principios superiores y su relacioacuten con los hechos praacutecticos y con los intereses contradictorios (1) o lo que es lo mismo no puede ser estudiado ni comprendido maacutes que situaacutenshydose en la posicioacuten de la analogiacutea juJis en la zona libre de los prinshycipis generales del derecho
En la praacutectica no se utiliza la analogiacutea elevando el pensamiento al orbe de los principios generales o a un principio ascendiente de primer grado Esto no es maacutes que una toilette de la loacutegica para dishy
(1) De aquiacute lateorla de la valorizacioacuten de los intereses que sostienen tanshytos autores como
Heck Gesetzesduslegung und Ilteressenjurisprudenz Pagina 195 Ruumlmelin WerturteUe und Willensentscheeidungen paacutegina 15
~chreir Die Interpletation des Gesetze und Reacutechtsgeschiifte paacutegina 9 y SIgUientes
sinmlar la preloacutegica una explicacioacuten que se da a siacute mismo la razoacuten de la presencia en su S(110 de un impulso maacutegico que no puede arshyticular en su sistema maacutes que invistieacutendolo de principios Lo que se practica es la contradictoria analogiacutea llamada empiacuterica por Vanshyder Eycken el traacutensito directo de 10 particular imprevisto al preshycepto semejante que no lo preveacute y la sensacioacuten de nsuficiencia se evita invocando el principio de ubi eadem ratIacuteo que aunque es la expresioacuten de un procedimiento incompleto pertenece al reacutegimen de nuestra loacutegica
Este recurso tambieacuten es maacutegico es el prestidigitador que coloca un reloj debajo de un pantildeuelo pero que 10 retiene en la mano Se afecta practicar un procedimiento de orden loacutegico y se practica otro de orden pre16gico se dice que se discurrJ en funcioacuten de la latio legis y se la deja al margen escoltada por palabras sin eficacia Unos ejemplos justificaraacuten el reproche
El artiacuteculo 582 del Coacutedigo Civil prohibe abrir ventanas balcones u otros voladizos semejantes sobre la finca de1 vecino si no se guarshyda la distancia de dos metros en las vistas rectas y sesenta centiacuteshy
l metros en las obliacutecuas nada se dice en eacutel de las azoteas de las cashysas y por 10 tanto en este punto se iquestdibuja una laguna e~ la Ley El problema lo resolvioacute el Tribunal Supremo en las Sentencias de 6 de junio de 1892 y 15 de diciembre de 1916 apliacutecoacute el argumento de analogiacutea a fartiod diciendo con relacioacuten al artiacuteculo 582 que al prohibirse lo menos se prohibe ro maacutes toda vez que la casa del demandante de igual modo que pudiera serlo desde un balcoacuten se domina y registra faacutecilmente desde la barandilla construiacuteda por los recurrentes en su terrado o azotea que por su extensioacuten y por la altura que tiene dicha barandNla equivale a un balcoacuteiexcliexcl de grandes dimensiones por 10 cual estaacute comprendida en la prohibicioacuten de la Ley
El Tribunal Supremo pues dado que desde un terrado se puede ver la propiedad del vecino y dado que existiacute~ una barandilla deshy110minoacutea esto balcoacuten grande Estudioacute di~ectamente las semejanzas de poder registrar la propiedad del) vecino y de existir una baranshydilla pero no se elevoacute a principios que habiacutea de extraerlos de los usos y praacutecticas de laiexcl distinta situacioacuten y del distinto destino de las cosas Tambieacuten a ras de tierra se puede colocar una barandilla y no obstante mgistrarse la propiedad deacutel vecino nadie pensaraacute que se trata del caso comprendido en el artiacuteculo 582 del Coacutedigo
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Civil Tampoco es faacutedl que se piense que los propietarios de dos azoteas contiguas se pueden compeler reciacuteprocamente a levantar un muro que impida la vista situacioacuten tan soacutelo prevista en Espantildea en las Ordenadones 58 y 65 llamadas de Sanctacilia que forman parte del Derecho catalaacuten aunque no de las praacutecticas catalanas Elevarse a un principio seriacutea recoger todas estas modalidades en un criterio que explicara la variedad de normas en cada caso o el prinshycipio Comuacuten a ellas Nada de esto hizo el Supremo dijo que una azotea con una barandilla era un balcoacuten se practicoacute la simple ltomshyparacioacuten de semejanzas y nada maacutes que esto Despueacutes de estas senshytencias la costumbre ha venido ratificando que entre los terrados middotno es razonable que existan ni ninguna persona normal lo leclama pan~des ciegas que los incomuniquen la vida ha desmentido a la analogiacutea
El comprador privado de la propiedad de la cOSa vendida por decisiones administrativas en virtud de derechos preexistentes a la venta iquestpodraacute exigir del vendedor la responsabilidad de evicCIacuteoacuten Como se trata de un ejemplo en el que lo que maacutes interes~ es la claridad me limito a nuestro derecho tai corno estaacute articulado en el Coacutedigo Civil prescindiendo del parecer de autores extranjeros algunos de los cuales bajo el influjo del meacutetodo tradicional han contestado afirmativamente aunque se ha de tener en cuenta que han laborado sobre textos de distinto aicance juriacutedico (1)
En nuestro Derecho Civil se describen de esta manera 10s reshyquisitos de la evicCIacuteoacuten 1-Demanda reivindicatoria basada en un derecho anterior a la venta (artiacuteculos 1481 y 1475) 2~Notificadoacutel1 al vendedor de la demanda a instancia del comprador en la forma prescrita por la Ley de Enjuiciamiento Civil bajo pena de quedar aqueacutel libre (artiacuteculo 1482) 3n-Sentenciamiddot condenatoria (art 1480)
No se advierte aquiacute referencia alguna a resoluciones administrashytivas Esto no obstante el Tribunal Supremo en sentencia de 5 de diciembre de 1925 entendioacute que debiacutea aplicarse la eviccioacuten a un caso en el que el comprador fueacute privado de los in~uebles adquishyridos en virtud de un apremio administrativo y de la subasta conshy
(l)Cuturi DelIa vendita deIla cessione eacute delIa permuta nuacutemerQ 94 Admite que la evicci6n puacuteeoa surgir como consecuencia de un~ decisioacuten de la autoridad administrativa
Guillouard Traiteacutes de la vente et de lechange Tomo r paacutegina 322 Laurent Obra citada tomo 24 nuacutemero 224 Baudry-Lacantinerie Leo Saignat Obra citada tomo 19 nuacutemero 351
Higuiente por CaU1eacutelS anteriores a la venta Faltaban el juez la senshytencia judicial el emplazamiento y el juicio seguacuten la Ley de Enshyjuiciamiento Civil pero el Supremo estimoacute que los requisitos exishygidos pr el Coacutedigo Civil estaban debintildeamente represermiddottados La demanda por el expediente administrativo incoado por la agencia ejecutiva La notificacioacuten al vendedor M M necesaria conforme a los preceptos 1481 y siguientes del Coacutedigo Civil por el conocishymiento que tuvieron M y S vendedor y comprador interviniendo eacuteste de acuerdo para formular la reclamacioacuten de terceriacutea adminisshytrativa etc
Como se ve esto es pura analogiacutea y aunque en otros razonashymientos anteriores de la misma sentencia se invoca el valor de los principios todo queda reducido a subrayar la atribucioacuten a un tershycero de la cosa vendida (hecho objeto de comparacioacuten) asiacute como que debe ser indemnizado el comprador que paga y no recibe el objeto vendido 10 cual ademaacutes de ser de buen sentido no centra verdaderamente la cuestioacuten en 8US fundamentos teacutecnicos y en sus consecuencias praacutecticas Si los artiacuteculos 1480 y siguientes se aplishycan a las privaciones de dominio procedentes de la administracioacuten habraacute ocasiones en que por la naturaleza del procedimiento por la urgencia o por el criterio del funciollario administrativo no sujeto a reglas se denegaraacute la notificacioacuten al vendedor y si el comprador tropieza con dificultades para notificar particularmente seguacuten aconshyseja Manresa (1) se habraacute de prescindir del artiacuteculo 1481 interpreshytando que no rige en cuyo caso desaparece enteramente la analogiacutea puesto que esta notificacioacuten es el eje de todo el sistema desarrollado en los artiacuteculos 148) 1481 Y 1482 o se habraacute de sacrificar al comprashydor estableciendo que perdioacute su accioacuten por nl haber notificado al
vendedor Indemnizar al comprador era justo pero sentar aquella analogiacutea
podiacutea ser injusto en muchos casos Esta era la cuestioacuten El Tribushynal Supremo pudo haberse elevado a los principios teniendo en cuenta que la eviccioacuten es una materia que no puede comprenderse maacutes que a traveacutes de su desarrollo histoacuterico Ligada primero la venta a la mancipatio cuando se hizo consensual la eviccioacuten no fueacute un elemento impHcito en el contrato vivioacute merced a un pacto adjunto que a fuerza de repetido cons~ituyoacute una presuncioacuten primero y una
(1) Comentarios al Coacutedigo Civil Espantildeol tomo X artiacuteculos 1475 y 1475
norma despueacutes La venta teniacutea la sola finalidad de entregar una cosa y la obligacioacuten del vendedor tan soacutelo era la de mantener al comprador en la posesioacuten paciacutefica de lo vendido Por eso la accioacuten no surge sino cuando se produce el despojo la falta del dominio en el vendedor no da lugar a accioacuten alguna El Derecho Romano caminaba hacia el reconocimiento de que la transmisioacuten del dominio era el nervio de la venta pero la cristalizacioacuten de aquel reacutegimen juriacutedico vino antes de que terminara el proceso evolutivo Asiacute reshycogioacute nuestro Coacutedigo la compraventa con esta paacutegina en blanco La laguna fueacute oportunamente llenada por la sentencia de 23 de noviemshybre de 1914 declarando nula la venta hecha por quien no siendo duentildeo no puede transmitir el dominio o al menos no pone en conshydiciones al comprador para que mediante la tradicioacuten de los bienes muebles o la inscripcioacuten de los inmuebles adquiera el dominio A partir de este momento la eviccioacuten de garalltIacutea general de los dereshychos del comprador queda reducida a una vieja cimbria sobre la que se ha construiacutedo la norma de que la venta de cosa ajena es nula
Los artiacuteculos 1480 1481 Y 1482 no encierran el uacutenico supuesto de responsabilidad del vendedor son soacutelo un caso el de la demanda judicial Cuando el fenoacutemeno se produce en otro ambiente como la administracioacuten son los principios de la culpa los reguladores de la responsabilidad Si el comprador incurre en negligencia al defenshyderse seraacute de su cuenta la peacuterdida acaecida del derecho si no notiacuteshyfiacuteca al vendedor siendo ello factible podraacute construirse otra responshysabilidad y entender que ha tomado soore siacute los riesgos de la deshyfensa de su derecho o por el contrario podraacute estimarse que le queda el camino franco para demandar al vendedor demostrando plenashymente que no le transmitioacute el dominio Podriacutea llenarse la laguna con la clara doctrina del Coacutedigo Civil alemaacuten (1) En suma trataacutendose de un vaciacuteo de la Ley es liacutecita una construccioacuten legislativa realfshyzada por el inteacuterprete o por el juzgador en el reacutegimen de la libre investigacioacuten del derecho derecho libre
Pero en cuanto se diga como 10 hizo el Tribunal Supremo que en los artiacuteculos 1480 1481 Y 1482 donde se habla exclusivamente de la Ley de Enjuiciamiento Civil estaacute comprendido un apremio admishynistrativo hay juicio maacutegico y se revela que sean cuales fueren los
(1) Saleilles Etude sur la Theorie Generale de LObJigation dapreacutesl le Premier Projet de Code Civil pour lEmpire AIJemand paacuteginas 220 y simiddot guientes
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argumentos ornancl1tale8 se utilizoacute fundalXli~11talmente la analogia puesto que todos lo razonamientos remataron en unos preceptos que no trataban del asunto que se resolvioacute con ellos
A la inversa de estos casos en que se practica la preloacutegica invoshy
cando a la loacutegica existen otros en los que se afirma que se practica la an~logiacutea produciendo una fuerte impresioacuten de procedencia y sin embargo 10 que en realidad se pone en accioacuten es un meacutetodo loacutegico de indudable legitimidad y de felices resultados Me refiero a la interpretacioacuten extensiva tan faacutecil de confundir con la analogiacutea
Hay que distinguir dice Heck (1) entre una insuficiencia de pensamiento (analogiacutea) o un inexacto modo de expresioacuten (interpreshytacioacuten extensiva) En la praacutectica la confusioacuten es faacutecil en la teoriacutea la distincioacuten de los conceptos es de alto relieve Mediante la interpretashycioacuten extensiva el inteacuterprete se aparta de la letra de la Ley para declarar que el sentido del precepto tiene maacutes alcance que el que se aesprende de su te110r literal No liay pues falta de contenido en la Ley sino de concordancia entre el sentido y la palabra En cambi~ en la analogiacutea la caraCteriacutestica es la laguna la ausencia en un punto concreto de todo sentido normativo derivado de la Ley Winscheid dice distinguiendo los dos casos iquestEl legislador no ha dicho 10 que queriacutea decir o no ha pensado 10 que queriacutea penshy
1 sar (2) La diferencia como punto central de la Ley al pensashymiento del legislador no la acepto por razones que expondreacute maacutes aderlante pero hecha esa salvedad o sea substituyendo el pensamienshyto por el sentido iacutentimo de la Ley la apreciacioacuten es exacta
Wurzel presenta el siguienteiuadro (3)
1 - Interpretacioacuten extensiva (Sentido maacutes extenso de la pashy
labra)
2 - Interpretacioacuten lata (Palabra de varios sentidos es tomada en el maacutes extenso)
3 - Interpretacioacuten declarativa (Palabra y sentido coinciden)
4 - Interpretacioacuten estricta (Palabra de varios sentidoses toshymada en el maacutes estrecho)
5 - Interpletaci6n restrictiva (El sentido es maacutes estrecho que la pala bra)
(1) Obra citada paacutegina 196 (2) Obra citada nuacutemero 22 (3) Das ]uristische Drenken paacutegina 17
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A esta clasificacioacuten agrega Wurzel que Dor encima del nuacutemeshyro 1 estaacute la analogiacutea y maacutes allaacute del nuacutemero 5 ~a solucioacuten antinoacutemica
ESiacute oportuno a propoacutesito de esta confusioacuten en que se suele caer entre interpretacioacuten extensiva y analogiacutea el ejemplo de esta uacuteltima de Ihering que a fuerza de pintoresco ha rodado por tantos libros de metodologiacutea extranjeros hasta el punto que ha liegado a pershyderse la nocioacuten de su origen (1) En una estacioacuten de ferrocarril existe un letrero que dice Prohibido entrar con perros un doshymador entendioacute que podiacutea subir al tren con sus osos porque solashymente estaban prohibidos los perros Se presenta este caso como analogiacutea entendiendo que evidentemente aunque no se nombraba a los osos estaban comprendidos en la prohibicioacuten Y asiacute es pero no por analogiacutea sino por interpretacioacuten extensiva porque el letrero estaacute colocado partiendo de la idea de que el problema soacutelo se preshysenta con los perros y en tal sentido la exacta expresioacuten del aviso seriacutea Los viajeros no pueden entrar llevando ninguna clase de animales ni siquiera los perros No hay laguna sino pensamiento mal expresado
Ruumlmelin (2) examina un caso que se puede transportar a nuesshytra legislacioacuten y resolver con arreglo a nuestro espiacuteritu El artiacuteculo 1271 del Coacutedigo Civil prohibe los contratos sobre la herencia fushytura el legado no es herencia iquestpodriacutea extenderse a eacutel este preshyceacutepto prohibitivo Siacute Pero la analogiacutea estaacute ausente de nuestro penshysamiento en este caso No es que lo que se dice de la herencia pueda aplicarse por analogiacutea al legado la afirmativa estaacute sostenida por la interpretacioacuten extensiva por la conviccioacuten de que el pensamiento del legislador y el sentido histoacuterico de la legislacioacuten es en Espantildea hostil a los pactos sucesoI1ios en todas sus formas salvo las expreshysamente admitidas
Son pues dos las m~niobras con que se da indebido prestigio a la analogiacutea invocando principios abstractos (ubi eadem Jegis ratio) y bajo este banderiacuten efectuando en realidad el salto directo entre dos semejanzas incompletas o por el contrario afirmando que se corre esta liacutenea y en su lugar en el fondo interpretando exten~ishyvamente Lo pdmero disimula el defecto lo segundo disfraza con el nombre de analogiacutea 10 que no 10 es Lo primero es la verdadera
(1) Oertmman Gesestzeszwang und Richterfreiheit paacutegina 28 lo reshyfiere como una aneacutecdota de su paiacutes
(2) VerturteiJe und Vl11ensentscheidungen in Zivilrech paacutegina 17
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analogiacutea con el roacutetulo de un princiacutepio Lo segundo es la interpreshytacioacuten extensiva con el roacutetulo de la aiexclalogiacutea En los dos casos lo que se hace es distinto de 10 que se dice
Sostiene Ehrlich (1) que la analogiacutea es un producto del espiacuteritu humano estando arraigada en las cimas del arte donde se utiHzan comparaciones figuras y siacutembolos Esta aguda observacioacuten maacutes que aliento para el empleo de la analogiacutea es para miacute advertencia de sus peligros Nuestra psiquis se imanta raacutepidamente con la impresioacuten de 10 semejante Mas la semejanza tiene grados y unas veces por ser muy acentuada desempentildea funciones loacutegicas mientras que otras por ser remota tan soacutelo tiene asignados destinos esteacuteticos De aquiacute que la analogiacutea aun en el orden de la actividad cientiacutefica en que actuacutea legiacutetimamente corre el riesgo de confundir un valor esteacutetico con un valor loacutegico de hacer una figura retoacuterica donde se busca una verdad de colocar un suentildeo en la mansioacuten de las realidades
En lo anaacutelogo se encuentra 10 semejante y lo diferente a la vez 10 que da lugar como observa entre otros muy acertadamente RuumlmeshyHn (2) a dos direcciones dialeacutecticas atendiendo a 10 semejante se puede hacer un argumento a iexclpan y atendiendo a lo diferente se puede hacer otro de caraacutecter antinoacutemico a contrari sensu Es decir con este procedimiento de interpretacioacuten se puede defender el pro y el contra hacer lo blanco negro sofiacutestica atribuida a los abogashydos y hasta casi destreza admirable a juicio de los espiacuteritus conshydescendientes El poeta Campoamor dijo ingeacutenua y bondadosamente
Como un gran abogado esa perversa hace blanco lo negro y viceversa
La remocioacuten de una albacea (artiacuteculo 910 del Coacutedigo Civil) puede fundarse en las causas de remocioacuten de los tutores por analoshygiacutea a virtud de la semejanza del albaceazgo y de la tutela en cuanto en aqueacutel se trata de la gestioacuten de intereses en nombre del difunto que no puede defenderse construyeacutendose asiacute un arguacutemento aJ pari o puede arguumlirse a contlari que mientras las escasas variantes de la admiacutenistracioacuten tutelar permiten el establecimiento de causas geshynerales y taxativas de remocioacuten el albaceazgo tiene una extensa gama de funciones posibles desde las exclusivas e inoacutecuas tareas de organizar el entierro y funeral hasta la facultad de enajenar
(1) Obra citada paacutegina 351 (2) Obra citada paacutegina 15
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bienes por siacute el albacea lo cual impide el establecimiento de caushysas uniformes
iquestDebe rechazarse la analogiacutea en absoluto Tanto valdriacutea como pretender suprimir una nota del pcntagrama
un instrumento uacutetil de trabajo La analogiacutea es eficaz en derecho en las condiciones bajo las que se utiliza en las demaacutes ciencias no en el concepto estrecho y preloacutegico del meacutetodo tradicional
La vacuna que se aplica a un caballo con eacuteJdto por un investigashydor es con relad~oacuten a esa especie un caso de experiencia perfecta de induccioacuten completa con relacioacuten al hombre es un~ verdad anashyloacutegica hasta que la praacutectica directa en eacutel la convierte en una vershydad con plena garantiacutea experimental El reacutegimen de registro imnoshybiliario el cooperativo o el agrario practicados en l111 paiacutes extranshyjero son alliacute lUla experiencia completa y con relacioacuten a nuestra soshyciedad una verdad analoacutegica pendiente de ser confirmada a traveacutes de las semejanzas y diferencias nacionales Esta analogiacutea es admishysible iexclpero cuaacuten lejana estaacute de la otra La analogiacutea interpretativa ejercitada fuera de su lugar jeraacuterquico antes de agotar los meacutetodos directos y completos de investigacioacuten para servir al prejuicio de la omnisciencia legal no es correcta De la analogiacutea juris ya dije que 110 hay que hablar porque es un nombre puesto a la totalidad de la loacutegica en la que la analogiacutea soacutelo es un teacutermino y el uacuteltimo La analogiacutea legis es la tiacutepica la rutinaria y llaacutemese interpretativa o creadora es condenable
Con razoacuten ha dicho Kantorowicz (1) He aquiacute por ejemplo la ceacutelebre analogiacutea juriacutedica tratada difusamente y iexclcon seriedad por nuestra metodologiacutea como meacutetodo dogmaacutetico el procedimiento que ensentildea por viacutea de loacutegica la aplicacioacuten de normas de derecho a casos no previstos por eacutel pero semejantes a aqueillos previstos Es raro que exista un caso que no tenga ninguna cosa de comuacuten con otros i lo que no sea anaacutelogo apenas si existe Y por eso casi todas las normas de derecho se podriacutean aplicar a cualquier caso asiacute se hamiddot blariacutea sin consecuencias sin que jamaacutes se llegase al liacutemite consenshytido por la loacutegica la cual es indiferente a todo lo que es cuantitativo y material
Por uacuteltimo nuestro Coacutedigo Civil rechaza la analogiacutea Los que la utilizan para la interpretacioacuten de la Ley faltan a ella El artiacuteculo
(1) La Lotta per la Scienza del Diritto paacuteginas 798
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sexto prescribe que cuando no haya ley exactamente aplicable al punto controvertido se aplicaraacute la costumbre del lugar y en su defecto los principios generales del derecho Los preceptos pues del Coacutedigo que se aplican a los hechos han de tener un acomodashymiento exacto faltando esta concordancia rigurosa la Ley indica el camino sin permitir el salto analoacutegico rige la costumbre en pri shymer grado y los principios generales del derecho en uacuteltimo teacutermino como fuente inagotable como horizonte sin liacutemite
En esta materia el Coacutedigo se ha anticipado a las nuevas tendenshycias La analogiacutea solamente estaacute sostenida por los haacutebitos creado$ pOr la tradicioacuten por las praacutecticas de los hombres de derecho que van contra la Ley escrita y contra la loacutegica actual que preside nuestra cultura
HE DICHO
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La analogiacutea vahmiddot para investigar por procedimientos aproximatishyvos lo desconocido pero no para negar 10 evidenciado una cosa es investigar por analogiacutea y otra hacer que mediante ella 10 que no estaacute esteacute Lo primero es loacutegica 10 segundo magia
Otra objeci6n posible Demostrando que la analogiacutea no puede ser un meacutetodo interpretativo en el caso de existir lagunasl legales y demostrado que como meacutetodo creador a base de la ratio legis piershyde el caraacutecter de analogiacutea iquestno seriacutea conveniente apartar calificacioshynes y emancipando al espiacuteritu de los rigores teacutecnicos aceptar la aplicacioacuten del procedimiento loacutegico sea cualquiera su naturaleza
Para contestar a esta cuestioacuten es preciso tener ell cuenta que los defensores de la analogiacutea la dividen en dos clases
aiexclmiddotalogiacutea jushy
ris que para establecer la nueva norma se eleva a la totalidad de los principios generales del derecho y analogiacutea le gis que parte de un precepto determinado de la Ley a base de referirse a su fundashymento inmediato a la ratio legis (1) En cuanto a la analogiacutea jwriiS es de advertir que en uacuteltimo teacutermino al referirse al total organisshymo del derecho a todos los principios generales que 10 informan y a sus relaciones colocan al inteacuterprete en la posicioacuten del legislashy
(1) La distincioacuten no se encuentra en los jurisconsultos romanos y en este sentido es relativamente moderna Savigny obra citada tomo 1 paacutegishyna 198 dice Algunas veces la materia dada es una ley particular y entonshyces se dice que la decisioacuten se saca ex argumento pero ordinariamente deshybemos buscarla en las teoriacuteas de derecho formadas por viacutea de abstraccioacuten
Windscheia Tomo 1 nuacutemeros 2122 y 23 Distingue entre la analogia legal y la analogiacutea juriacutedica De la analogiacutea legal dice que le es licito reshyconocerle fuerza creadora de derecho soacutelo a condicioacuten de que en la expresioacuten del legislador se pueda middotencontrar si no una significacioacuten perfectamente coshyrrespondiente a su verdadero concepto al menos una manifestacioacuten in genere Respecto a la analogiacutea juriacutedica dice Hasta ahora he hablado de la interpreshytacioacuten de las singulares normas juriacutedicas como tales mas si consideramos las singulares normas juriacutedicas como pertenecientes a un todo juriacutedico surge la cuestioacuten ulterior sobre 10 que debe hacerse cuando esteacute todo presente lagunas o contradicciones se trata de conocer el verdadero concepto del todo juriacuteshydico como primeramente se trataba de conocer el verdadero concepto de las singulares normas juriacutedicas
Gianturco Obra citada volumen l paacutegina 29 La analogiacutea consiste en partir de un elemento ya subsistente que se ampliacutea y extiende a ud caso no contempladoiexcl Este elemento puede ser una Ley (analogiacutea de Ley) o los prinshycipios de todo el derecho positivo (analogiacutea de derecho)
En el mismo sentido Pacific Mazzoni Instituzioni di Diritto Civil Italiano volumen 1 paacuteginas 154 y 155
Capitani Digesto Italiano Analogiacutea Vecchio Obra citada paacutegina 12 Degni LlnterPretazione della Legge pagma 284 En cambio Rumpf Gesetz und Richter paacutegina 145 considera que esta
distincioacuten esta hecha por el placer de clasificar
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dor en la praacutectica de la teoriacutea de la libre investigacioacuten del derecho maacutes brevemente denominada del derecho libre y en este sentido no hay inconveniente en admitir el proccdiminto metodoloacutegico pero naturalmente en eacutel estaacute ia loacutegica entera en eacutel actuacutean todos los meacuteshytodos legiacutetimos y en su consecuencia la palabra y el concepto de analogiacutea se desvanece a no ser que vayamos a incidiacuter en la extrashyvagancia de llamar a toda la loacutegica analogiacutea
En cuanto a la analogiacutea legis no la considero admisible en ninshyguna funcioacuten en cuanto descansa en el principio abi eadem legis ratio ibi eac1em dispositio es decir en cuanto construye un razoshynamiento sea cualquiera la denominacioacuten que se le deacute arrancando no de todos los principios del derecho sin~ del principio inmediato determinante de un precepto de la ratio legisSi existe una laguna en la Ley el investigador seguacuten la analogiacutea legis debe elevarse tan soacutelo al primer estrato inmediato al precepto en el que anticipashydamente se piensa que tiene que terminar la operacioacuten De este modo se limita arbitrariamente el vuelo del jurisconsulto marcaacutenshydole una zona determinada donde debe detenerse no obstante que la ausencia de una disposicioacuten legal le deja en plena libertad El precepto legal que se considera semejante pero en donde no estaacute previsto el caso actuacutea como maacutestil de amarre de un cable corto que marca el radio de expansioacuten pero esto supone que hay algo en el precepto que se refiere al caso en estudio lo cual estaacute en contradiccioacuten con el pu~to de partida que es el vaciacuteo legal
-Por otra parte el principio inmediato que constituye la ratio legis es absurdo pretender que sea conocido sin interpretarlo j es decir sin estudiar sus principios superiores y su relacioacuten con los hechos praacutecticos y con los intereses contradictorios (1) o lo que es lo mismo no puede ser estudiado ni comprendido maacutes que situaacutenshydose en la posicioacuten de la analogiacutea juJis en la zona libre de los prinshycipis generales del derecho
En la praacutectica no se utiliza la analogiacutea elevando el pensamiento al orbe de los principios generales o a un principio ascendiente de primer grado Esto no es maacutes que una toilette de la loacutegica para dishy
(1) De aquiacute lateorla de la valorizacioacuten de los intereses que sostienen tanshytos autores como
Heck Gesetzesduslegung und Ilteressenjurisprudenz Pagina 195 Ruumlmelin WerturteUe und Willensentscheeidungen paacutegina 15
~chreir Die Interpletation des Gesetze und Reacutechtsgeschiifte paacutegina 9 y SIgUientes
sinmlar la preloacutegica una explicacioacuten que se da a siacute mismo la razoacuten de la presencia en su S(110 de un impulso maacutegico que no puede arshyticular en su sistema maacutes que invistieacutendolo de principios Lo que se practica es la contradictoria analogiacutea llamada empiacuterica por Vanshyder Eycken el traacutensito directo de 10 particular imprevisto al preshycepto semejante que no lo preveacute y la sensacioacuten de nsuficiencia se evita invocando el principio de ubi eadem ratIacuteo que aunque es la expresioacuten de un procedimiento incompleto pertenece al reacutegimen de nuestra loacutegica
Este recurso tambieacuten es maacutegico es el prestidigitador que coloca un reloj debajo de un pantildeuelo pero que 10 retiene en la mano Se afecta practicar un procedimiento de orden loacutegico y se practica otro de orden pre16gico se dice que se discurrJ en funcioacuten de la latio legis y se la deja al margen escoltada por palabras sin eficacia Unos ejemplos justificaraacuten el reproche
El artiacuteculo 582 del Coacutedigo Civil prohibe abrir ventanas balcones u otros voladizos semejantes sobre la finca de1 vecino si no se guarshyda la distancia de dos metros en las vistas rectas y sesenta centiacuteshy
l metros en las obliacutecuas nada se dice en eacutel de las azoteas de las cashysas y por 10 tanto en este punto se iquestdibuja una laguna e~ la Ley El problema lo resolvioacute el Tribunal Supremo en las Sentencias de 6 de junio de 1892 y 15 de diciembre de 1916 apliacutecoacute el argumento de analogiacutea a fartiod diciendo con relacioacuten al artiacuteculo 582 que al prohibirse lo menos se prohibe ro maacutes toda vez que la casa del demandante de igual modo que pudiera serlo desde un balcoacuten se domina y registra faacutecilmente desde la barandilla construiacuteda por los recurrentes en su terrado o azotea que por su extensioacuten y por la altura que tiene dicha barandNla equivale a un balcoacuteiexcliexcl de grandes dimensiones por 10 cual estaacute comprendida en la prohibicioacuten de la Ley
El Tribunal Supremo pues dado que desde un terrado se puede ver la propiedad del vecino y dado que existiacute~ una barandilla deshy110minoacutea esto balcoacuten grande Estudioacute di~ectamente las semejanzas de poder registrar la propiedad del) vecino y de existir una baranshydilla pero no se elevoacute a principios que habiacutea de extraerlos de los usos y praacutecticas de laiexcl distinta situacioacuten y del distinto destino de las cosas Tambieacuten a ras de tierra se puede colocar una barandilla y no obstante mgistrarse la propiedad deacutel vecino nadie pensaraacute que se trata del caso comprendido en el artiacuteculo 582 del Coacutedigo
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Civil Tampoco es faacutedl que se piense que los propietarios de dos azoteas contiguas se pueden compeler reciacuteprocamente a levantar un muro que impida la vista situacioacuten tan soacutelo prevista en Espantildea en las Ordenadones 58 y 65 llamadas de Sanctacilia que forman parte del Derecho catalaacuten aunque no de las praacutecticas catalanas Elevarse a un principio seriacutea recoger todas estas modalidades en un criterio que explicara la variedad de normas en cada caso o el prinshycipio Comuacuten a ellas Nada de esto hizo el Supremo dijo que una azotea con una barandilla era un balcoacuten se practicoacute la simple ltomshyparacioacuten de semejanzas y nada maacutes que esto Despueacutes de estas senshytencias la costumbre ha venido ratificando que entre los terrados middotno es razonable que existan ni ninguna persona normal lo leclama pan~des ciegas que los incomuniquen la vida ha desmentido a la analogiacutea
El comprador privado de la propiedad de la cOSa vendida por decisiones administrativas en virtud de derechos preexistentes a la venta iquestpodraacute exigir del vendedor la responsabilidad de evicCIacuteoacuten Como se trata de un ejemplo en el que lo que maacutes interes~ es la claridad me limito a nuestro derecho tai corno estaacute articulado en el Coacutedigo Civil prescindiendo del parecer de autores extranjeros algunos de los cuales bajo el influjo del meacutetodo tradicional han contestado afirmativamente aunque se ha de tener en cuenta que han laborado sobre textos de distinto aicance juriacutedico (1)
En nuestro Derecho Civil se describen de esta manera 10s reshyquisitos de la evicCIacuteoacuten 1-Demanda reivindicatoria basada en un derecho anterior a la venta (artiacuteculos 1481 y 1475) 2~Notificadoacutel1 al vendedor de la demanda a instancia del comprador en la forma prescrita por la Ley de Enjuiciamiento Civil bajo pena de quedar aqueacutel libre (artiacuteculo 1482) 3n-Sentenciamiddot condenatoria (art 1480)
No se advierte aquiacute referencia alguna a resoluciones administrashytivas Esto no obstante el Tribunal Supremo en sentencia de 5 de diciembre de 1925 entendioacute que debiacutea aplicarse la eviccioacuten a un caso en el que el comprador fueacute privado de los in~uebles adquishyridos en virtud de un apremio administrativo y de la subasta conshy
(l)Cuturi DelIa vendita deIla cessione eacute delIa permuta nuacutemerQ 94 Admite que la evicci6n puacuteeoa surgir como consecuencia de un~ decisioacuten de la autoridad administrativa
Guillouard Traiteacutes de la vente et de lechange Tomo r paacutegina 322 Laurent Obra citada tomo 24 nuacutemero 224 Baudry-Lacantinerie Leo Saignat Obra citada tomo 19 nuacutemero 351
Higuiente por CaU1eacutelS anteriores a la venta Faltaban el juez la senshytencia judicial el emplazamiento y el juicio seguacuten la Ley de Enshyjuiciamiento Civil pero el Supremo estimoacute que los requisitos exishygidos pr el Coacutedigo Civil estaban debintildeamente represermiddottados La demanda por el expediente administrativo incoado por la agencia ejecutiva La notificacioacuten al vendedor M M necesaria conforme a los preceptos 1481 y siguientes del Coacutedigo Civil por el conocishymiento que tuvieron M y S vendedor y comprador interviniendo eacuteste de acuerdo para formular la reclamacioacuten de terceriacutea adminisshytrativa etc
Como se ve esto es pura analogiacutea y aunque en otros razonashymientos anteriores de la misma sentencia se invoca el valor de los principios todo queda reducido a subrayar la atribucioacuten a un tershycero de la cosa vendida (hecho objeto de comparacioacuten) asiacute como que debe ser indemnizado el comprador que paga y no recibe el objeto vendido 10 cual ademaacutes de ser de buen sentido no centra verdaderamente la cuestioacuten en 8US fundamentos teacutecnicos y en sus consecuencias praacutecticas Si los artiacuteculos 1480 y siguientes se aplishycan a las privaciones de dominio procedentes de la administracioacuten habraacute ocasiones en que por la naturaleza del procedimiento por la urgencia o por el criterio del funciollario administrativo no sujeto a reglas se denegaraacute la notificacioacuten al vendedor y si el comprador tropieza con dificultades para notificar particularmente seguacuten aconshyseja Manresa (1) se habraacute de prescindir del artiacuteculo 1481 interpreshytando que no rige en cuyo caso desaparece enteramente la analogiacutea puesto que esta notificacioacuten es el eje de todo el sistema desarrollado en los artiacuteculos 148) 1481 Y 1482 o se habraacute de sacrificar al comprashydor estableciendo que perdioacute su accioacuten por nl haber notificado al
vendedor Indemnizar al comprador era justo pero sentar aquella analogiacutea
podiacutea ser injusto en muchos casos Esta era la cuestioacuten El Tribushynal Supremo pudo haberse elevado a los principios teniendo en cuenta que la eviccioacuten es una materia que no puede comprenderse maacutes que a traveacutes de su desarrollo histoacuterico Ligada primero la venta a la mancipatio cuando se hizo consensual la eviccioacuten no fueacute un elemento impHcito en el contrato vivioacute merced a un pacto adjunto que a fuerza de repetido cons~ituyoacute una presuncioacuten primero y una
(1) Comentarios al Coacutedigo Civil Espantildeol tomo X artiacuteculos 1475 y 1475
norma despueacutes La venta teniacutea la sola finalidad de entregar una cosa y la obligacioacuten del vendedor tan soacutelo era la de mantener al comprador en la posesioacuten paciacutefica de lo vendido Por eso la accioacuten no surge sino cuando se produce el despojo la falta del dominio en el vendedor no da lugar a accioacuten alguna El Derecho Romano caminaba hacia el reconocimiento de que la transmisioacuten del dominio era el nervio de la venta pero la cristalizacioacuten de aquel reacutegimen juriacutedico vino antes de que terminara el proceso evolutivo Asiacute reshycogioacute nuestro Coacutedigo la compraventa con esta paacutegina en blanco La laguna fueacute oportunamente llenada por la sentencia de 23 de noviemshybre de 1914 declarando nula la venta hecha por quien no siendo duentildeo no puede transmitir el dominio o al menos no pone en conshydiciones al comprador para que mediante la tradicioacuten de los bienes muebles o la inscripcioacuten de los inmuebles adquiera el dominio A partir de este momento la eviccioacuten de garalltIacutea general de los dereshychos del comprador queda reducida a una vieja cimbria sobre la que se ha construiacutedo la norma de que la venta de cosa ajena es nula
Los artiacuteculos 1480 1481 Y 1482 no encierran el uacutenico supuesto de responsabilidad del vendedor son soacutelo un caso el de la demanda judicial Cuando el fenoacutemeno se produce en otro ambiente como la administracioacuten son los principios de la culpa los reguladores de la responsabilidad Si el comprador incurre en negligencia al defenshyderse seraacute de su cuenta la peacuterdida acaecida del derecho si no notiacuteshyfiacuteca al vendedor siendo ello factible podraacute construirse otra responshysabilidad y entender que ha tomado soore siacute los riesgos de la deshyfensa de su derecho o por el contrario podraacute estimarse que le queda el camino franco para demandar al vendedor demostrando plenashymente que no le transmitioacute el dominio Podriacutea llenarse la laguna con la clara doctrina del Coacutedigo Civil alemaacuten (1) En suma trataacutendose de un vaciacuteo de la Ley es liacutecita una construccioacuten legislativa realfshyzada por el inteacuterprete o por el juzgador en el reacutegimen de la libre investigacioacuten del derecho derecho libre
Pero en cuanto se diga como 10 hizo el Tribunal Supremo que en los artiacuteculos 1480 1481 Y 1482 donde se habla exclusivamente de la Ley de Enjuiciamiento Civil estaacute comprendido un apremio admishynistrativo hay juicio maacutegico y se revela que sean cuales fueren los
(1) Saleilles Etude sur la Theorie Generale de LObJigation dapreacutesl le Premier Projet de Code Civil pour lEmpire AIJemand paacuteginas 220 y simiddot guientes
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argumentos ornancl1tale8 se utilizoacute fundalXli~11talmente la analogia puesto que todos lo razonamientos remataron en unos preceptos que no trataban del asunto que se resolvioacute con ellos
A la inversa de estos casos en que se practica la preloacutegica invoshy
cando a la loacutegica existen otros en los que se afirma que se practica la an~logiacutea produciendo una fuerte impresioacuten de procedencia y sin embargo 10 que en realidad se pone en accioacuten es un meacutetodo loacutegico de indudable legitimidad y de felices resultados Me refiero a la interpretacioacuten extensiva tan faacutecil de confundir con la analogiacutea
Hay que distinguir dice Heck (1) entre una insuficiencia de pensamiento (analogiacutea) o un inexacto modo de expresioacuten (interpreshytacioacuten extensiva) En la praacutectica la confusioacuten es faacutecil en la teoriacutea la distincioacuten de los conceptos es de alto relieve Mediante la interpretashycioacuten extensiva el inteacuterprete se aparta de la letra de la Ley para declarar que el sentido del precepto tiene maacutes alcance que el que se aesprende de su te110r literal No liay pues falta de contenido en la Ley sino de concordancia entre el sentido y la palabra En cambi~ en la analogiacutea la caraCteriacutestica es la laguna la ausencia en un punto concreto de todo sentido normativo derivado de la Ley Winscheid dice distinguiendo los dos casos iquestEl legislador no ha dicho 10 que queriacutea decir o no ha pensado 10 que queriacutea penshy
1 sar (2) La diferencia como punto central de la Ley al pensashymiento del legislador no la acepto por razones que expondreacute maacutes aderlante pero hecha esa salvedad o sea substituyendo el pensamienshyto por el sentido iacutentimo de la Ley la apreciacioacuten es exacta
Wurzel presenta el siguienteiuadro (3)
1 - Interpretacioacuten extensiva (Sentido maacutes extenso de la pashy
labra)
2 - Interpretacioacuten lata (Palabra de varios sentidos es tomada en el maacutes extenso)
3 - Interpretacioacuten declarativa (Palabra y sentido coinciden)
4 - Interpretacioacuten estricta (Palabra de varios sentidoses toshymada en el maacutes estrecho)
5 - Interpletaci6n restrictiva (El sentido es maacutes estrecho que la pala bra)
(1) Obra citada paacutegina 196 (2) Obra citada nuacutemero 22 (3) Das ]uristische Drenken paacutegina 17
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A esta clasificacioacuten agrega Wurzel que Dor encima del nuacutemeshyro 1 estaacute la analogiacutea y maacutes allaacute del nuacutemero 5 ~a solucioacuten antinoacutemica
ESiacute oportuno a propoacutesito de esta confusioacuten en que se suele caer entre interpretacioacuten extensiva y analogiacutea el ejemplo de esta uacuteltima de Ihering que a fuerza de pintoresco ha rodado por tantos libros de metodologiacutea extranjeros hasta el punto que ha liegado a pershyderse la nocioacuten de su origen (1) En una estacioacuten de ferrocarril existe un letrero que dice Prohibido entrar con perros un doshymador entendioacute que podiacutea subir al tren con sus osos porque solashymente estaban prohibidos los perros Se presenta este caso como analogiacutea entendiendo que evidentemente aunque no se nombraba a los osos estaban comprendidos en la prohibicioacuten Y asiacute es pero no por analogiacutea sino por interpretacioacuten extensiva porque el letrero estaacute colocado partiendo de la idea de que el problema soacutelo se preshysenta con los perros y en tal sentido la exacta expresioacuten del aviso seriacutea Los viajeros no pueden entrar llevando ninguna clase de animales ni siquiera los perros No hay laguna sino pensamiento mal expresado
Ruumlmelin (2) examina un caso que se puede transportar a nuesshytra legislacioacuten y resolver con arreglo a nuestro espiacuteritu El artiacuteculo 1271 del Coacutedigo Civil prohibe los contratos sobre la herencia fushytura el legado no es herencia iquestpodriacutea extenderse a eacutel este preshyceacutepto prohibitivo Siacute Pero la analogiacutea estaacute ausente de nuestro penshysamiento en este caso No es que lo que se dice de la herencia pueda aplicarse por analogiacutea al legado la afirmativa estaacute sostenida por la interpretacioacuten extensiva por la conviccioacuten de que el pensamiento del legislador y el sentido histoacuterico de la legislacioacuten es en Espantildea hostil a los pactos sucesoI1ios en todas sus formas salvo las expreshysamente admitidas
Son pues dos las m~niobras con que se da indebido prestigio a la analogiacutea invocando principios abstractos (ubi eadem Jegis ratio) y bajo este banderiacuten efectuando en realidad el salto directo entre dos semejanzas incompletas o por el contrario afirmando que se corre esta liacutenea y en su lugar en el fondo interpretando exten~ishyvamente Lo pdmero disimula el defecto lo segundo disfraza con el nombre de analogiacutea 10 que no 10 es Lo primero es la verdadera
(1) Oertmman Gesestzeszwang und Richterfreiheit paacutegina 28 lo reshyfiere como una aneacutecdota de su paiacutes
(2) VerturteiJe und Vl11ensentscheidungen in Zivilrech paacutegina 17
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analogiacutea con el roacutetulo de un princiacutepio Lo segundo es la interpreshytacioacuten extensiva con el roacutetulo de la aiexclalogiacutea En los dos casos lo que se hace es distinto de 10 que se dice
Sostiene Ehrlich (1) que la analogiacutea es un producto del espiacuteritu humano estando arraigada en las cimas del arte donde se utiHzan comparaciones figuras y siacutembolos Esta aguda observacioacuten maacutes que aliento para el empleo de la analogiacutea es para miacute advertencia de sus peligros Nuestra psiquis se imanta raacutepidamente con la impresioacuten de 10 semejante Mas la semejanza tiene grados y unas veces por ser muy acentuada desempentildea funciones loacutegicas mientras que otras por ser remota tan soacutelo tiene asignados destinos esteacuteticos De aquiacute que la analogiacutea aun en el orden de la actividad cientiacutefica en que actuacutea legiacutetimamente corre el riesgo de confundir un valor esteacutetico con un valor loacutegico de hacer una figura retoacuterica donde se busca una verdad de colocar un suentildeo en la mansioacuten de las realidades
En lo anaacutelogo se encuentra 10 semejante y lo diferente a la vez 10 que da lugar como observa entre otros muy acertadamente RuumlmeshyHn (2) a dos direcciones dialeacutecticas atendiendo a 10 semejante se puede hacer un argumento a iexclpan y atendiendo a lo diferente se puede hacer otro de caraacutecter antinoacutemico a contrari sensu Es decir con este procedimiento de interpretacioacuten se puede defender el pro y el contra hacer lo blanco negro sofiacutestica atribuida a los abogashydos y hasta casi destreza admirable a juicio de los espiacuteritus conshydescendientes El poeta Campoamor dijo ingeacutenua y bondadosamente
Como un gran abogado esa perversa hace blanco lo negro y viceversa
La remocioacuten de una albacea (artiacuteculo 910 del Coacutedigo Civil) puede fundarse en las causas de remocioacuten de los tutores por analoshygiacutea a virtud de la semejanza del albaceazgo y de la tutela en cuanto en aqueacutel se trata de la gestioacuten de intereses en nombre del difunto que no puede defenderse construyeacutendose asiacute un arguacutemento aJ pari o puede arguumlirse a contlari que mientras las escasas variantes de la admiacutenistracioacuten tutelar permiten el establecimiento de causas geshynerales y taxativas de remocioacuten el albaceazgo tiene una extensa gama de funciones posibles desde las exclusivas e inoacutecuas tareas de organizar el entierro y funeral hasta la facultad de enajenar
(1) Obra citada paacutegina 351 (2) Obra citada paacutegina 15
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bienes por siacute el albacea lo cual impide el establecimiento de caushysas uniformes
iquestDebe rechazarse la analogiacutea en absoluto Tanto valdriacutea como pretender suprimir una nota del pcntagrama
un instrumento uacutetil de trabajo La analogiacutea es eficaz en derecho en las condiciones bajo las que se utiliza en las demaacutes ciencias no en el concepto estrecho y preloacutegico del meacutetodo tradicional
La vacuna que se aplica a un caballo con eacuteJdto por un investigashydor es con relad~oacuten a esa especie un caso de experiencia perfecta de induccioacuten completa con relacioacuten al hombre es un~ verdad anashyloacutegica hasta que la praacutectica directa en eacutel la convierte en una vershydad con plena garantiacutea experimental El reacutegimen de registro imnoshybiliario el cooperativo o el agrario practicados en l111 paiacutes extranshyjero son alliacute lUla experiencia completa y con relacioacuten a nuestra soshyciedad una verdad analoacutegica pendiente de ser confirmada a traveacutes de las semejanzas y diferencias nacionales Esta analogiacutea es admishysible iexclpero cuaacuten lejana estaacute de la otra La analogiacutea interpretativa ejercitada fuera de su lugar jeraacuterquico antes de agotar los meacutetodos directos y completos de investigacioacuten para servir al prejuicio de la omnisciencia legal no es correcta De la analogiacutea juris ya dije que 110 hay que hablar porque es un nombre puesto a la totalidad de la loacutegica en la que la analogiacutea soacutelo es un teacutermino y el uacuteltimo La analogiacutea legis es la tiacutepica la rutinaria y llaacutemese interpretativa o creadora es condenable
Con razoacuten ha dicho Kantorowicz (1) He aquiacute por ejemplo la ceacutelebre analogiacutea juriacutedica tratada difusamente y iexclcon seriedad por nuestra metodologiacutea como meacutetodo dogmaacutetico el procedimiento que ensentildea por viacutea de loacutegica la aplicacioacuten de normas de derecho a casos no previstos por eacutel pero semejantes a aqueillos previstos Es raro que exista un caso que no tenga ninguna cosa de comuacuten con otros i lo que no sea anaacutelogo apenas si existe Y por eso casi todas las normas de derecho se podriacutean aplicar a cualquier caso asiacute se hamiddot blariacutea sin consecuencias sin que jamaacutes se llegase al liacutemite consenshytido por la loacutegica la cual es indiferente a todo lo que es cuantitativo y material
Por uacuteltimo nuestro Coacutedigo Civil rechaza la analogiacutea Los que la utilizan para la interpretacioacuten de la Ley faltan a ella El artiacuteculo
(1) La Lotta per la Scienza del Diritto paacuteginas 798
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sexto prescribe que cuando no haya ley exactamente aplicable al punto controvertido se aplicaraacute la costumbre del lugar y en su defecto los principios generales del derecho Los preceptos pues del Coacutedigo que se aplican a los hechos han de tener un acomodashymiento exacto faltando esta concordancia rigurosa la Ley indica el camino sin permitir el salto analoacutegico rige la costumbre en pri shymer grado y los principios generales del derecho en uacuteltimo teacutermino como fuente inagotable como horizonte sin liacutemite
En esta materia el Coacutedigo se ha anticipado a las nuevas tendenshycias La analogiacutea solamente estaacute sostenida por los haacutebitos creado$ pOr la tradicioacuten por las praacutecticas de los hombres de derecho que van contra la Ley escrita y contra la loacutegica actual que preside nuestra cultura
HE DICHO
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dor en la praacutectica de la teoriacutea de la libre investigacioacuten del derecho maacutes brevemente denominada del derecho libre y en este sentido no hay inconveniente en admitir el proccdiminto metodoloacutegico pero naturalmente en eacutel estaacute ia loacutegica entera en eacutel actuacutean todos los meacuteshytodos legiacutetimos y en su consecuencia la palabra y el concepto de analogiacutea se desvanece a no ser que vayamos a incidiacuter en la extrashyvagancia de llamar a toda la loacutegica analogiacutea
En cuanto a la analogiacutea legis no la considero admisible en ninshyguna funcioacuten en cuanto descansa en el principio abi eadem legis ratio ibi eac1em dispositio es decir en cuanto construye un razoshynamiento sea cualquiera la denominacioacuten que se le deacute arrancando no de todos los principios del derecho sin~ del principio inmediato determinante de un precepto de la ratio legisSi existe una laguna en la Ley el investigador seguacuten la analogiacutea legis debe elevarse tan soacutelo al primer estrato inmediato al precepto en el que anticipashydamente se piensa que tiene que terminar la operacioacuten De este modo se limita arbitrariamente el vuelo del jurisconsulto marcaacutenshydole una zona determinada donde debe detenerse no obstante que la ausencia de una disposicioacuten legal le deja en plena libertad El precepto legal que se considera semejante pero en donde no estaacute previsto el caso actuacutea como maacutestil de amarre de un cable corto que marca el radio de expansioacuten pero esto supone que hay algo en el precepto que se refiere al caso en estudio lo cual estaacute en contradiccioacuten con el pu~to de partida que es el vaciacuteo legal
-Por otra parte el principio inmediato que constituye la ratio legis es absurdo pretender que sea conocido sin interpretarlo j es decir sin estudiar sus principios superiores y su relacioacuten con los hechos praacutecticos y con los intereses contradictorios (1) o lo que es lo mismo no puede ser estudiado ni comprendido maacutes que situaacutenshydose en la posicioacuten de la analogiacutea juJis en la zona libre de los prinshycipis generales del derecho
En la praacutectica no se utiliza la analogiacutea elevando el pensamiento al orbe de los principios generales o a un principio ascendiente de primer grado Esto no es maacutes que una toilette de la loacutegica para dishy
(1) De aquiacute lateorla de la valorizacioacuten de los intereses que sostienen tanshytos autores como
Heck Gesetzesduslegung und Ilteressenjurisprudenz Pagina 195 Ruumlmelin WerturteUe und Willensentscheeidungen paacutegina 15
~chreir Die Interpletation des Gesetze und Reacutechtsgeschiifte paacutegina 9 y SIgUientes
sinmlar la preloacutegica una explicacioacuten que se da a siacute mismo la razoacuten de la presencia en su S(110 de un impulso maacutegico que no puede arshyticular en su sistema maacutes que invistieacutendolo de principios Lo que se practica es la contradictoria analogiacutea llamada empiacuterica por Vanshyder Eycken el traacutensito directo de 10 particular imprevisto al preshycepto semejante que no lo preveacute y la sensacioacuten de nsuficiencia se evita invocando el principio de ubi eadem ratIacuteo que aunque es la expresioacuten de un procedimiento incompleto pertenece al reacutegimen de nuestra loacutegica
Este recurso tambieacuten es maacutegico es el prestidigitador que coloca un reloj debajo de un pantildeuelo pero que 10 retiene en la mano Se afecta practicar un procedimiento de orden loacutegico y se practica otro de orden pre16gico se dice que se discurrJ en funcioacuten de la latio legis y se la deja al margen escoltada por palabras sin eficacia Unos ejemplos justificaraacuten el reproche
El artiacuteculo 582 del Coacutedigo Civil prohibe abrir ventanas balcones u otros voladizos semejantes sobre la finca de1 vecino si no se guarshyda la distancia de dos metros en las vistas rectas y sesenta centiacuteshy
l metros en las obliacutecuas nada se dice en eacutel de las azoteas de las cashysas y por 10 tanto en este punto se iquestdibuja una laguna e~ la Ley El problema lo resolvioacute el Tribunal Supremo en las Sentencias de 6 de junio de 1892 y 15 de diciembre de 1916 apliacutecoacute el argumento de analogiacutea a fartiod diciendo con relacioacuten al artiacuteculo 582 que al prohibirse lo menos se prohibe ro maacutes toda vez que la casa del demandante de igual modo que pudiera serlo desde un balcoacuten se domina y registra faacutecilmente desde la barandilla construiacuteda por los recurrentes en su terrado o azotea que por su extensioacuten y por la altura que tiene dicha barandNla equivale a un balcoacuteiexcliexcl de grandes dimensiones por 10 cual estaacute comprendida en la prohibicioacuten de la Ley
El Tribunal Supremo pues dado que desde un terrado se puede ver la propiedad del vecino y dado que existiacute~ una barandilla deshy110minoacutea esto balcoacuten grande Estudioacute di~ectamente las semejanzas de poder registrar la propiedad del) vecino y de existir una baranshydilla pero no se elevoacute a principios que habiacutea de extraerlos de los usos y praacutecticas de laiexcl distinta situacioacuten y del distinto destino de las cosas Tambieacuten a ras de tierra se puede colocar una barandilla y no obstante mgistrarse la propiedad deacutel vecino nadie pensaraacute que se trata del caso comprendido en el artiacuteculo 582 del Coacutedigo
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Civil Tampoco es faacutedl que se piense que los propietarios de dos azoteas contiguas se pueden compeler reciacuteprocamente a levantar un muro que impida la vista situacioacuten tan soacutelo prevista en Espantildea en las Ordenadones 58 y 65 llamadas de Sanctacilia que forman parte del Derecho catalaacuten aunque no de las praacutecticas catalanas Elevarse a un principio seriacutea recoger todas estas modalidades en un criterio que explicara la variedad de normas en cada caso o el prinshycipio Comuacuten a ellas Nada de esto hizo el Supremo dijo que una azotea con una barandilla era un balcoacuten se practicoacute la simple ltomshyparacioacuten de semejanzas y nada maacutes que esto Despueacutes de estas senshytencias la costumbre ha venido ratificando que entre los terrados middotno es razonable que existan ni ninguna persona normal lo leclama pan~des ciegas que los incomuniquen la vida ha desmentido a la analogiacutea
El comprador privado de la propiedad de la cOSa vendida por decisiones administrativas en virtud de derechos preexistentes a la venta iquestpodraacute exigir del vendedor la responsabilidad de evicCIacuteoacuten Como se trata de un ejemplo en el que lo que maacutes interes~ es la claridad me limito a nuestro derecho tai corno estaacute articulado en el Coacutedigo Civil prescindiendo del parecer de autores extranjeros algunos de los cuales bajo el influjo del meacutetodo tradicional han contestado afirmativamente aunque se ha de tener en cuenta que han laborado sobre textos de distinto aicance juriacutedico (1)
En nuestro Derecho Civil se describen de esta manera 10s reshyquisitos de la evicCIacuteoacuten 1-Demanda reivindicatoria basada en un derecho anterior a la venta (artiacuteculos 1481 y 1475) 2~Notificadoacutel1 al vendedor de la demanda a instancia del comprador en la forma prescrita por la Ley de Enjuiciamiento Civil bajo pena de quedar aqueacutel libre (artiacuteculo 1482) 3n-Sentenciamiddot condenatoria (art 1480)
No se advierte aquiacute referencia alguna a resoluciones administrashytivas Esto no obstante el Tribunal Supremo en sentencia de 5 de diciembre de 1925 entendioacute que debiacutea aplicarse la eviccioacuten a un caso en el que el comprador fueacute privado de los in~uebles adquishyridos en virtud de un apremio administrativo y de la subasta conshy
(l)Cuturi DelIa vendita deIla cessione eacute delIa permuta nuacutemerQ 94 Admite que la evicci6n puacuteeoa surgir como consecuencia de un~ decisioacuten de la autoridad administrativa
Guillouard Traiteacutes de la vente et de lechange Tomo r paacutegina 322 Laurent Obra citada tomo 24 nuacutemero 224 Baudry-Lacantinerie Leo Saignat Obra citada tomo 19 nuacutemero 351
Higuiente por CaU1eacutelS anteriores a la venta Faltaban el juez la senshytencia judicial el emplazamiento y el juicio seguacuten la Ley de Enshyjuiciamiento Civil pero el Supremo estimoacute que los requisitos exishygidos pr el Coacutedigo Civil estaban debintildeamente represermiddottados La demanda por el expediente administrativo incoado por la agencia ejecutiva La notificacioacuten al vendedor M M necesaria conforme a los preceptos 1481 y siguientes del Coacutedigo Civil por el conocishymiento que tuvieron M y S vendedor y comprador interviniendo eacuteste de acuerdo para formular la reclamacioacuten de terceriacutea adminisshytrativa etc
Como se ve esto es pura analogiacutea y aunque en otros razonashymientos anteriores de la misma sentencia se invoca el valor de los principios todo queda reducido a subrayar la atribucioacuten a un tershycero de la cosa vendida (hecho objeto de comparacioacuten) asiacute como que debe ser indemnizado el comprador que paga y no recibe el objeto vendido 10 cual ademaacutes de ser de buen sentido no centra verdaderamente la cuestioacuten en 8US fundamentos teacutecnicos y en sus consecuencias praacutecticas Si los artiacuteculos 1480 y siguientes se aplishycan a las privaciones de dominio procedentes de la administracioacuten habraacute ocasiones en que por la naturaleza del procedimiento por la urgencia o por el criterio del funciollario administrativo no sujeto a reglas se denegaraacute la notificacioacuten al vendedor y si el comprador tropieza con dificultades para notificar particularmente seguacuten aconshyseja Manresa (1) se habraacute de prescindir del artiacuteculo 1481 interpreshytando que no rige en cuyo caso desaparece enteramente la analogiacutea puesto que esta notificacioacuten es el eje de todo el sistema desarrollado en los artiacuteculos 148) 1481 Y 1482 o se habraacute de sacrificar al comprashydor estableciendo que perdioacute su accioacuten por nl haber notificado al
vendedor Indemnizar al comprador era justo pero sentar aquella analogiacutea
podiacutea ser injusto en muchos casos Esta era la cuestioacuten El Tribushynal Supremo pudo haberse elevado a los principios teniendo en cuenta que la eviccioacuten es una materia que no puede comprenderse maacutes que a traveacutes de su desarrollo histoacuterico Ligada primero la venta a la mancipatio cuando se hizo consensual la eviccioacuten no fueacute un elemento impHcito en el contrato vivioacute merced a un pacto adjunto que a fuerza de repetido cons~ituyoacute una presuncioacuten primero y una
(1) Comentarios al Coacutedigo Civil Espantildeol tomo X artiacuteculos 1475 y 1475
norma despueacutes La venta teniacutea la sola finalidad de entregar una cosa y la obligacioacuten del vendedor tan soacutelo era la de mantener al comprador en la posesioacuten paciacutefica de lo vendido Por eso la accioacuten no surge sino cuando se produce el despojo la falta del dominio en el vendedor no da lugar a accioacuten alguna El Derecho Romano caminaba hacia el reconocimiento de que la transmisioacuten del dominio era el nervio de la venta pero la cristalizacioacuten de aquel reacutegimen juriacutedico vino antes de que terminara el proceso evolutivo Asiacute reshycogioacute nuestro Coacutedigo la compraventa con esta paacutegina en blanco La laguna fueacute oportunamente llenada por la sentencia de 23 de noviemshybre de 1914 declarando nula la venta hecha por quien no siendo duentildeo no puede transmitir el dominio o al menos no pone en conshydiciones al comprador para que mediante la tradicioacuten de los bienes muebles o la inscripcioacuten de los inmuebles adquiera el dominio A partir de este momento la eviccioacuten de garalltIacutea general de los dereshychos del comprador queda reducida a una vieja cimbria sobre la que se ha construiacutedo la norma de que la venta de cosa ajena es nula
Los artiacuteculos 1480 1481 Y 1482 no encierran el uacutenico supuesto de responsabilidad del vendedor son soacutelo un caso el de la demanda judicial Cuando el fenoacutemeno se produce en otro ambiente como la administracioacuten son los principios de la culpa los reguladores de la responsabilidad Si el comprador incurre en negligencia al defenshyderse seraacute de su cuenta la peacuterdida acaecida del derecho si no notiacuteshyfiacuteca al vendedor siendo ello factible podraacute construirse otra responshysabilidad y entender que ha tomado soore siacute los riesgos de la deshyfensa de su derecho o por el contrario podraacute estimarse que le queda el camino franco para demandar al vendedor demostrando plenashymente que no le transmitioacute el dominio Podriacutea llenarse la laguna con la clara doctrina del Coacutedigo Civil alemaacuten (1) En suma trataacutendose de un vaciacuteo de la Ley es liacutecita una construccioacuten legislativa realfshyzada por el inteacuterprete o por el juzgador en el reacutegimen de la libre investigacioacuten del derecho derecho libre
Pero en cuanto se diga como 10 hizo el Tribunal Supremo que en los artiacuteculos 1480 1481 Y 1482 donde se habla exclusivamente de la Ley de Enjuiciamiento Civil estaacute comprendido un apremio admishynistrativo hay juicio maacutegico y se revela que sean cuales fueren los
(1) Saleilles Etude sur la Theorie Generale de LObJigation dapreacutesl le Premier Projet de Code Civil pour lEmpire AIJemand paacuteginas 220 y simiddot guientes
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argumentos ornancl1tale8 se utilizoacute fundalXli~11talmente la analogia puesto que todos lo razonamientos remataron en unos preceptos que no trataban del asunto que se resolvioacute con ellos
A la inversa de estos casos en que se practica la preloacutegica invoshy
cando a la loacutegica existen otros en los que se afirma que se practica la an~logiacutea produciendo una fuerte impresioacuten de procedencia y sin embargo 10 que en realidad se pone en accioacuten es un meacutetodo loacutegico de indudable legitimidad y de felices resultados Me refiero a la interpretacioacuten extensiva tan faacutecil de confundir con la analogiacutea
Hay que distinguir dice Heck (1) entre una insuficiencia de pensamiento (analogiacutea) o un inexacto modo de expresioacuten (interpreshytacioacuten extensiva) En la praacutectica la confusioacuten es faacutecil en la teoriacutea la distincioacuten de los conceptos es de alto relieve Mediante la interpretashycioacuten extensiva el inteacuterprete se aparta de la letra de la Ley para declarar que el sentido del precepto tiene maacutes alcance que el que se aesprende de su te110r literal No liay pues falta de contenido en la Ley sino de concordancia entre el sentido y la palabra En cambi~ en la analogiacutea la caraCteriacutestica es la laguna la ausencia en un punto concreto de todo sentido normativo derivado de la Ley Winscheid dice distinguiendo los dos casos iquestEl legislador no ha dicho 10 que queriacutea decir o no ha pensado 10 que queriacutea penshy
1 sar (2) La diferencia como punto central de la Ley al pensashymiento del legislador no la acepto por razones que expondreacute maacutes aderlante pero hecha esa salvedad o sea substituyendo el pensamienshyto por el sentido iacutentimo de la Ley la apreciacioacuten es exacta
Wurzel presenta el siguienteiuadro (3)
1 - Interpretacioacuten extensiva (Sentido maacutes extenso de la pashy
labra)
2 - Interpretacioacuten lata (Palabra de varios sentidos es tomada en el maacutes extenso)
3 - Interpretacioacuten declarativa (Palabra y sentido coinciden)
4 - Interpretacioacuten estricta (Palabra de varios sentidoses toshymada en el maacutes estrecho)
5 - Interpletaci6n restrictiva (El sentido es maacutes estrecho que la pala bra)
(1) Obra citada paacutegina 196 (2) Obra citada nuacutemero 22 (3) Das ]uristische Drenken paacutegina 17
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A esta clasificacioacuten agrega Wurzel que Dor encima del nuacutemeshyro 1 estaacute la analogiacutea y maacutes allaacute del nuacutemero 5 ~a solucioacuten antinoacutemica
ESiacute oportuno a propoacutesito de esta confusioacuten en que se suele caer entre interpretacioacuten extensiva y analogiacutea el ejemplo de esta uacuteltima de Ihering que a fuerza de pintoresco ha rodado por tantos libros de metodologiacutea extranjeros hasta el punto que ha liegado a pershyderse la nocioacuten de su origen (1) En una estacioacuten de ferrocarril existe un letrero que dice Prohibido entrar con perros un doshymador entendioacute que podiacutea subir al tren con sus osos porque solashymente estaban prohibidos los perros Se presenta este caso como analogiacutea entendiendo que evidentemente aunque no se nombraba a los osos estaban comprendidos en la prohibicioacuten Y asiacute es pero no por analogiacutea sino por interpretacioacuten extensiva porque el letrero estaacute colocado partiendo de la idea de que el problema soacutelo se preshysenta con los perros y en tal sentido la exacta expresioacuten del aviso seriacutea Los viajeros no pueden entrar llevando ninguna clase de animales ni siquiera los perros No hay laguna sino pensamiento mal expresado
Ruumlmelin (2) examina un caso que se puede transportar a nuesshytra legislacioacuten y resolver con arreglo a nuestro espiacuteritu El artiacuteculo 1271 del Coacutedigo Civil prohibe los contratos sobre la herencia fushytura el legado no es herencia iquestpodriacutea extenderse a eacutel este preshyceacutepto prohibitivo Siacute Pero la analogiacutea estaacute ausente de nuestro penshysamiento en este caso No es que lo que se dice de la herencia pueda aplicarse por analogiacutea al legado la afirmativa estaacute sostenida por la interpretacioacuten extensiva por la conviccioacuten de que el pensamiento del legislador y el sentido histoacuterico de la legislacioacuten es en Espantildea hostil a los pactos sucesoI1ios en todas sus formas salvo las expreshysamente admitidas
Son pues dos las m~niobras con que se da indebido prestigio a la analogiacutea invocando principios abstractos (ubi eadem Jegis ratio) y bajo este banderiacuten efectuando en realidad el salto directo entre dos semejanzas incompletas o por el contrario afirmando que se corre esta liacutenea y en su lugar en el fondo interpretando exten~ishyvamente Lo pdmero disimula el defecto lo segundo disfraza con el nombre de analogiacutea 10 que no 10 es Lo primero es la verdadera
(1) Oertmman Gesestzeszwang und Richterfreiheit paacutegina 28 lo reshyfiere como una aneacutecdota de su paiacutes
(2) VerturteiJe und Vl11ensentscheidungen in Zivilrech paacutegina 17
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analogiacutea con el roacutetulo de un princiacutepio Lo segundo es la interpreshytacioacuten extensiva con el roacutetulo de la aiexclalogiacutea En los dos casos lo que se hace es distinto de 10 que se dice
Sostiene Ehrlich (1) que la analogiacutea es un producto del espiacuteritu humano estando arraigada en las cimas del arte donde se utiHzan comparaciones figuras y siacutembolos Esta aguda observacioacuten maacutes que aliento para el empleo de la analogiacutea es para miacute advertencia de sus peligros Nuestra psiquis se imanta raacutepidamente con la impresioacuten de 10 semejante Mas la semejanza tiene grados y unas veces por ser muy acentuada desempentildea funciones loacutegicas mientras que otras por ser remota tan soacutelo tiene asignados destinos esteacuteticos De aquiacute que la analogiacutea aun en el orden de la actividad cientiacutefica en que actuacutea legiacutetimamente corre el riesgo de confundir un valor esteacutetico con un valor loacutegico de hacer una figura retoacuterica donde se busca una verdad de colocar un suentildeo en la mansioacuten de las realidades
En lo anaacutelogo se encuentra 10 semejante y lo diferente a la vez 10 que da lugar como observa entre otros muy acertadamente RuumlmeshyHn (2) a dos direcciones dialeacutecticas atendiendo a 10 semejante se puede hacer un argumento a iexclpan y atendiendo a lo diferente se puede hacer otro de caraacutecter antinoacutemico a contrari sensu Es decir con este procedimiento de interpretacioacuten se puede defender el pro y el contra hacer lo blanco negro sofiacutestica atribuida a los abogashydos y hasta casi destreza admirable a juicio de los espiacuteritus conshydescendientes El poeta Campoamor dijo ingeacutenua y bondadosamente
Como un gran abogado esa perversa hace blanco lo negro y viceversa
La remocioacuten de una albacea (artiacuteculo 910 del Coacutedigo Civil) puede fundarse en las causas de remocioacuten de los tutores por analoshygiacutea a virtud de la semejanza del albaceazgo y de la tutela en cuanto en aqueacutel se trata de la gestioacuten de intereses en nombre del difunto que no puede defenderse construyeacutendose asiacute un arguacutemento aJ pari o puede arguumlirse a contlari que mientras las escasas variantes de la admiacutenistracioacuten tutelar permiten el establecimiento de causas geshynerales y taxativas de remocioacuten el albaceazgo tiene una extensa gama de funciones posibles desde las exclusivas e inoacutecuas tareas de organizar el entierro y funeral hasta la facultad de enajenar
(1) Obra citada paacutegina 351 (2) Obra citada paacutegina 15
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bienes por siacute el albacea lo cual impide el establecimiento de caushysas uniformes
iquestDebe rechazarse la analogiacutea en absoluto Tanto valdriacutea como pretender suprimir una nota del pcntagrama
un instrumento uacutetil de trabajo La analogiacutea es eficaz en derecho en las condiciones bajo las que se utiliza en las demaacutes ciencias no en el concepto estrecho y preloacutegico del meacutetodo tradicional
La vacuna que se aplica a un caballo con eacuteJdto por un investigashydor es con relad~oacuten a esa especie un caso de experiencia perfecta de induccioacuten completa con relacioacuten al hombre es un~ verdad anashyloacutegica hasta que la praacutectica directa en eacutel la convierte en una vershydad con plena garantiacutea experimental El reacutegimen de registro imnoshybiliario el cooperativo o el agrario practicados en l111 paiacutes extranshyjero son alliacute lUla experiencia completa y con relacioacuten a nuestra soshyciedad una verdad analoacutegica pendiente de ser confirmada a traveacutes de las semejanzas y diferencias nacionales Esta analogiacutea es admishysible iexclpero cuaacuten lejana estaacute de la otra La analogiacutea interpretativa ejercitada fuera de su lugar jeraacuterquico antes de agotar los meacutetodos directos y completos de investigacioacuten para servir al prejuicio de la omnisciencia legal no es correcta De la analogiacutea juris ya dije que 110 hay que hablar porque es un nombre puesto a la totalidad de la loacutegica en la que la analogiacutea soacutelo es un teacutermino y el uacuteltimo La analogiacutea legis es la tiacutepica la rutinaria y llaacutemese interpretativa o creadora es condenable
Con razoacuten ha dicho Kantorowicz (1) He aquiacute por ejemplo la ceacutelebre analogiacutea juriacutedica tratada difusamente y iexclcon seriedad por nuestra metodologiacutea como meacutetodo dogmaacutetico el procedimiento que ensentildea por viacutea de loacutegica la aplicacioacuten de normas de derecho a casos no previstos por eacutel pero semejantes a aqueillos previstos Es raro que exista un caso que no tenga ninguna cosa de comuacuten con otros i lo que no sea anaacutelogo apenas si existe Y por eso casi todas las normas de derecho se podriacutean aplicar a cualquier caso asiacute se hamiddot blariacutea sin consecuencias sin que jamaacutes se llegase al liacutemite consenshytido por la loacutegica la cual es indiferente a todo lo que es cuantitativo y material
Por uacuteltimo nuestro Coacutedigo Civil rechaza la analogiacutea Los que la utilizan para la interpretacioacuten de la Ley faltan a ella El artiacuteculo
(1) La Lotta per la Scienza del Diritto paacuteginas 798
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sexto prescribe que cuando no haya ley exactamente aplicable al punto controvertido se aplicaraacute la costumbre del lugar y en su defecto los principios generales del derecho Los preceptos pues del Coacutedigo que se aplican a los hechos han de tener un acomodashymiento exacto faltando esta concordancia rigurosa la Ley indica el camino sin permitir el salto analoacutegico rige la costumbre en pri shymer grado y los principios generales del derecho en uacuteltimo teacutermino como fuente inagotable como horizonte sin liacutemite
En esta materia el Coacutedigo se ha anticipado a las nuevas tendenshycias La analogiacutea solamente estaacute sostenida por los haacutebitos creado$ pOr la tradicioacuten por las praacutecticas de los hombres de derecho que van contra la Ley escrita y contra la loacutegica actual que preside nuestra cultura
HE DICHO
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sinmlar la preloacutegica una explicacioacuten que se da a siacute mismo la razoacuten de la presencia en su S(110 de un impulso maacutegico que no puede arshyticular en su sistema maacutes que invistieacutendolo de principios Lo que se practica es la contradictoria analogiacutea llamada empiacuterica por Vanshyder Eycken el traacutensito directo de 10 particular imprevisto al preshycepto semejante que no lo preveacute y la sensacioacuten de nsuficiencia se evita invocando el principio de ubi eadem ratIacuteo que aunque es la expresioacuten de un procedimiento incompleto pertenece al reacutegimen de nuestra loacutegica
Este recurso tambieacuten es maacutegico es el prestidigitador que coloca un reloj debajo de un pantildeuelo pero que 10 retiene en la mano Se afecta practicar un procedimiento de orden loacutegico y se practica otro de orden pre16gico se dice que se discurrJ en funcioacuten de la latio legis y se la deja al margen escoltada por palabras sin eficacia Unos ejemplos justificaraacuten el reproche
El artiacuteculo 582 del Coacutedigo Civil prohibe abrir ventanas balcones u otros voladizos semejantes sobre la finca de1 vecino si no se guarshyda la distancia de dos metros en las vistas rectas y sesenta centiacuteshy
l metros en las obliacutecuas nada se dice en eacutel de las azoteas de las cashysas y por 10 tanto en este punto se iquestdibuja una laguna e~ la Ley El problema lo resolvioacute el Tribunal Supremo en las Sentencias de 6 de junio de 1892 y 15 de diciembre de 1916 apliacutecoacute el argumento de analogiacutea a fartiod diciendo con relacioacuten al artiacuteculo 582 que al prohibirse lo menos se prohibe ro maacutes toda vez que la casa del demandante de igual modo que pudiera serlo desde un balcoacuten se domina y registra faacutecilmente desde la barandilla construiacuteda por los recurrentes en su terrado o azotea que por su extensioacuten y por la altura que tiene dicha barandNla equivale a un balcoacuteiexcliexcl de grandes dimensiones por 10 cual estaacute comprendida en la prohibicioacuten de la Ley
El Tribunal Supremo pues dado que desde un terrado se puede ver la propiedad del vecino y dado que existiacute~ una barandilla deshy110minoacutea esto balcoacuten grande Estudioacute di~ectamente las semejanzas de poder registrar la propiedad del) vecino y de existir una baranshydilla pero no se elevoacute a principios que habiacutea de extraerlos de los usos y praacutecticas de laiexcl distinta situacioacuten y del distinto destino de las cosas Tambieacuten a ras de tierra se puede colocar una barandilla y no obstante mgistrarse la propiedad deacutel vecino nadie pensaraacute que se trata del caso comprendido en el artiacuteculo 582 del Coacutedigo
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Civil Tampoco es faacutedl que se piense que los propietarios de dos azoteas contiguas se pueden compeler reciacuteprocamente a levantar un muro que impida la vista situacioacuten tan soacutelo prevista en Espantildea en las Ordenadones 58 y 65 llamadas de Sanctacilia que forman parte del Derecho catalaacuten aunque no de las praacutecticas catalanas Elevarse a un principio seriacutea recoger todas estas modalidades en un criterio que explicara la variedad de normas en cada caso o el prinshycipio Comuacuten a ellas Nada de esto hizo el Supremo dijo que una azotea con una barandilla era un balcoacuten se practicoacute la simple ltomshyparacioacuten de semejanzas y nada maacutes que esto Despueacutes de estas senshytencias la costumbre ha venido ratificando que entre los terrados middotno es razonable que existan ni ninguna persona normal lo leclama pan~des ciegas que los incomuniquen la vida ha desmentido a la analogiacutea
El comprador privado de la propiedad de la cOSa vendida por decisiones administrativas en virtud de derechos preexistentes a la venta iquestpodraacute exigir del vendedor la responsabilidad de evicCIacuteoacuten Como se trata de un ejemplo en el que lo que maacutes interes~ es la claridad me limito a nuestro derecho tai corno estaacute articulado en el Coacutedigo Civil prescindiendo del parecer de autores extranjeros algunos de los cuales bajo el influjo del meacutetodo tradicional han contestado afirmativamente aunque se ha de tener en cuenta que han laborado sobre textos de distinto aicance juriacutedico (1)
En nuestro Derecho Civil se describen de esta manera 10s reshyquisitos de la evicCIacuteoacuten 1-Demanda reivindicatoria basada en un derecho anterior a la venta (artiacuteculos 1481 y 1475) 2~Notificadoacutel1 al vendedor de la demanda a instancia del comprador en la forma prescrita por la Ley de Enjuiciamiento Civil bajo pena de quedar aqueacutel libre (artiacuteculo 1482) 3n-Sentenciamiddot condenatoria (art 1480)
No se advierte aquiacute referencia alguna a resoluciones administrashytivas Esto no obstante el Tribunal Supremo en sentencia de 5 de diciembre de 1925 entendioacute que debiacutea aplicarse la eviccioacuten a un caso en el que el comprador fueacute privado de los in~uebles adquishyridos en virtud de un apremio administrativo y de la subasta conshy
(l)Cuturi DelIa vendita deIla cessione eacute delIa permuta nuacutemerQ 94 Admite que la evicci6n puacuteeoa surgir como consecuencia de un~ decisioacuten de la autoridad administrativa
Guillouard Traiteacutes de la vente et de lechange Tomo r paacutegina 322 Laurent Obra citada tomo 24 nuacutemero 224 Baudry-Lacantinerie Leo Saignat Obra citada tomo 19 nuacutemero 351
Higuiente por CaU1eacutelS anteriores a la venta Faltaban el juez la senshytencia judicial el emplazamiento y el juicio seguacuten la Ley de Enshyjuiciamiento Civil pero el Supremo estimoacute que los requisitos exishygidos pr el Coacutedigo Civil estaban debintildeamente represermiddottados La demanda por el expediente administrativo incoado por la agencia ejecutiva La notificacioacuten al vendedor M M necesaria conforme a los preceptos 1481 y siguientes del Coacutedigo Civil por el conocishymiento que tuvieron M y S vendedor y comprador interviniendo eacuteste de acuerdo para formular la reclamacioacuten de terceriacutea adminisshytrativa etc
Como se ve esto es pura analogiacutea y aunque en otros razonashymientos anteriores de la misma sentencia se invoca el valor de los principios todo queda reducido a subrayar la atribucioacuten a un tershycero de la cosa vendida (hecho objeto de comparacioacuten) asiacute como que debe ser indemnizado el comprador que paga y no recibe el objeto vendido 10 cual ademaacutes de ser de buen sentido no centra verdaderamente la cuestioacuten en 8US fundamentos teacutecnicos y en sus consecuencias praacutecticas Si los artiacuteculos 1480 y siguientes se aplishycan a las privaciones de dominio procedentes de la administracioacuten habraacute ocasiones en que por la naturaleza del procedimiento por la urgencia o por el criterio del funciollario administrativo no sujeto a reglas se denegaraacute la notificacioacuten al vendedor y si el comprador tropieza con dificultades para notificar particularmente seguacuten aconshyseja Manresa (1) se habraacute de prescindir del artiacuteculo 1481 interpreshytando que no rige en cuyo caso desaparece enteramente la analogiacutea puesto que esta notificacioacuten es el eje de todo el sistema desarrollado en los artiacuteculos 148) 1481 Y 1482 o se habraacute de sacrificar al comprashydor estableciendo que perdioacute su accioacuten por nl haber notificado al
vendedor Indemnizar al comprador era justo pero sentar aquella analogiacutea
podiacutea ser injusto en muchos casos Esta era la cuestioacuten El Tribushynal Supremo pudo haberse elevado a los principios teniendo en cuenta que la eviccioacuten es una materia que no puede comprenderse maacutes que a traveacutes de su desarrollo histoacuterico Ligada primero la venta a la mancipatio cuando se hizo consensual la eviccioacuten no fueacute un elemento impHcito en el contrato vivioacute merced a un pacto adjunto que a fuerza de repetido cons~ituyoacute una presuncioacuten primero y una
(1) Comentarios al Coacutedigo Civil Espantildeol tomo X artiacuteculos 1475 y 1475
norma despueacutes La venta teniacutea la sola finalidad de entregar una cosa y la obligacioacuten del vendedor tan soacutelo era la de mantener al comprador en la posesioacuten paciacutefica de lo vendido Por eso la accioacuten no surge sino cuando se produce el despojo la falta del dominio en el vendedor no da lugar a accioacuten alguna El Derecho Romano caminaba hacia el reconocimiento de que la transmisioacuten del dominio era el nervio de la venta pero la cristalizacioacuten de aquel reacutegimen juriacutedico vino antes de que terminara el proceso evolutivo Asiacute reshycogioacute nuestro Coacutedigo la compraventa con esta paacutegina en blanco La laguna fueacute oportunamente llenada por la sentencia de 23 de noviemshybre de 1914 declarando nula la venta hecha por quien no siendo duentildeo no puede transmitir el dominio o al menos no pone en conshydiciones al comprador para que mediante la tradicioacuten de los bienes muebles o la inscripcioacuten de los inmuebles adquiera el dominio A partir de este momento la eviccioacuten de garalltIacutea general de los dereshychos del comprador queda reducida a una vieja cimbria sobre la que se ha construiacutedo la norma de que la venta de cosa ajena es nula
Los artiacuteculos 1480 1481 Y 1482 no encierran el uacutenico supuesto de responsabilidad del vendedor son soacutelo un caso el de la demanda judicial Cuando el fenoacutemeno se produce en otro ambiente como la administracioacuten son los principios de la culpa los reguladores de la responsabilidad Si el comprador incurre en negligencia al defenshyderse seraacute de su cuenta la peacuterdida acaecida del derecho si no notiacuteshyfiacuteca al vendedor siendo ello factible podraacute construirse otra responshysabilidad y entender que ha tomado soore siacute los riesgos de la deshyfensa de su derecho o por el contrario podraacute estimarse que le queda el camino franco para demandar al vendedor demostrando plenashymente que no le transmitioacute el dominio Podriacutea llenarse la laguna con la clara doctrina del Coacutedigo Civil alemaacuten (1) En suma trataacutendose de un vaciacuteo de la Ley es liacutecita una construccioacuten legislativa realfshyzada por el inteacuterprete o por el juzgador en el reacutegimen de la libre investigacioacuten del derecho derecho libre
Pero en cuanto se diga como 10 hizo el Tribunal Supremo que en los artiacuteculos 1480 1481 Y 1482 donde se habla exclusivamente de la Ley de Enjuiciamiento Civil estaacute comprendido un apremio admishynistrativo hay juicio maacutegico y se revela que sean cuales fueren los
(1) Saleilles Etude sur la Theorie Generale de LObJigation dapreacutesl le Premier Projet de Code Civil pour lEmpire AIJemand paacuteginas 220 y simiddot guientes
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argumentos ornancl1tale8 se utilizoacute fundalXli~11talmente la analogia puesto que todos lo razonamientos remataron en unos preceptos que no trataban del asunto que se resolvioacute con ellos
A la inversa de estos casos en que se practica la preloacutegica invoshy
cando a la loacutegica existen otros en los que se afirma que se practica la an~logiacutea produciendo una fuerte impresioacuten de procedencia y sin embargo 10 que en realidad se pone en accioacuten es un meacutetodo loacutegico de indudable legitimidad y de felices resultados Me refiero a la interpretacioacuten extensiva tan faacutecil de confundir con la analogiacutea
Hay que distinguir dice Heck (1) entre una insuficiencia de pensamiento (analogiacutea) o un inexacto modo de expresioacuten (interpreshytacioacuten extensiva) En la praacutectica la confusioacuten es faacutecil en la teoriacutea la distincioacuten de los conceptos es de alto relieve Mediante la interpretashycioacuten extensiva el inteacuterprete se aparta de la letra de la Ley para declarar que el sentido del precepto tiene maacutes alcance que el que se aesprende de su te110r literal No liay pues falta de contenido en la Ley sino de concordancia entre el sentido y la palabra En cambi~ en la analogiacutea la caraCteriacutestica es la laguna la ausencia en un punto concreto de todo sentido normativo derivado de la Ley Winscheid dice distinguiendo los dos casos iquestEl legislador no ha dicho 10 que queriacutea decir o no ha pensado 10 que queriacutea penshy
1 sar (2) La diferencia como punto central de la Ley al pensashymiento del legislador no la acepto por razones que expondreacute maacutes aderlante pero hecha esa salvedad o sea substituyendo el pensamienshyto por el sentido iacutentimo de la Ley la apreciacioacuten es exacta
Wurzel presenta el siguienteiuadro (3)
1 - Interpretacioacuten extensiva (Sentido maacutes extenso de la pashy
labra)
2 - Interpretacioacuten lata (Palabra de varios sentidos es tomada en el maacutes extenso)
3 - Interpretacioacuten declarativa (Palabra y sentido coinciden)
4 - Interpretacioacuten estricta (Palabra de varios sentidoses toshymada en el maacutes estrecho)
5 - Interpletaci6n restrictiva (El sentido es maacutes estrecho que la pala bra)
(1) Obra citada paacutegina 196 (2) Obra citada nuacutemero 22 (3) Das ]uristische Drenken paacutegina 17
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A esta clasificacioacuten agrega Wurzel que Dor encima del nuacutemeshyro 1 estaacute la analogiacutea y maacutes allaacute del nuacutemero 5 ~a solucioacuten antinoacutemica
ESiacute oportuno a propoacutesito de esta confusioacuten en que se suele caer entre interpretacioacuten extensiva y analogiacutea el ejemplo de esta uacuteltima de Ihering que a fuerza de pintoresco ha rodado por tantos libros de metodologiacutea extranjeros hasta el punto que ha liegado a pershyderse la nocioacuten de su origen (1) En una estacioacuten de ferrocarril existe un letrero que dice Prohibido entrar con perros un doshymador entendioacute que podiacutea subir al tren con sus osos porque solashymente estaban prohibidos los perros Se presenta este caso como analogiacutea entendiendo que evidentemente aunque no se nombraba a los osos estaban comprendidos en la prohibicioacuten Y asiacute es pero no por analogiacutea sino por interpretacioacuten extensiva porque el letrero estaacute colocado partiendo de la idea de que el problema soacutelo se preshysenta con los perros y en tal sentido la exacta expresioacuten del aviso seriacutea Los viajeros no pueden entrar llevando ninguna clase de animales ni siquiera los perros No hay laguna sino pensamiento mal expresado
Ruumlmelin (2) examina un caso que se puede transportar a nuesshytra legislacioacuten y resolver con arreglo a nuestro espiacuteritu El artiacuteculo 1271 del Coacutedigo Civil prohibe los contratos sobre la herencia fushytura el legado no es herencia iquestpodriacutea extenderse a eacutel este preshyceacutepto prohibitivo Siacute Pero la analogiacutea estaacute ausente de nuestro penshysamiento en este caso No es que lo que se dice de la herencia pueda aplicarse por analogiacutea al legado la afirmativa estaacute sostenida por la interpretacioacuten extensiva por la conviccioacuten de que el pensamiento del legislador y el sentido histoacuterico de la legislacioacuten es en Espantildea hostil a los pactos sucesoI1ios en todas sus formas salvo las expreshysamente admitidas
Son pues dos las m~niobras con que se da indebido prestigio a la analogiacutea invocando principios abstractos (ubi eadem Jegis ratio) y bajo este banderiacuten efectuando en realidad el salto directo entre dos semejanzas incompletas o por el contrario afirmando que se corre esta liacutenea y en su lugar en el fondo interpretando exten~ishyvamente Lo pdmero disimula el defecto lo segundo disfraza con el nombre de analogiacutea 10 que no 10 es Lo primero es la verdadera
(1) Oertmman Gesestzeszwang und Richterfreiheit paacutegina 28 lo reshyfiere como una aneacutecdota de su paiacutes
(2) VerturteiJe und Vl11ensentscheidungen in Zivilrech paacutegina 17
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analogiacutea con el roacutetulo de un princiacutepio Lo segundo es la interpreshytacioacuten extensiva con el roacutetulo de la aiexclalogiacutea En los dos casos lo que se hace es distinto de 10 que se dice
Sostiene Ehrlich (1) que la analogiacutea es un producto del espiacuteritu humano estando arraigada en las cimas del arte donde se utiHzan comparaciones figuras y siacutembolos Esta aguda observacioacuten maacutes que aliento para el empleo de la analogiacutea es para miacute advertencia de sus peligros Nuestra psiquis se imanta raacutepidamente con la impresioacuten de 10 semejante Mas la semejanza tiene grados y unas veces por ser muy acentuada desempentildea funciones loacutegicas mientras que otras por ser remota tan soacutelo tiene asignados destinos esteacuteticos De aquiacute que la analogiacutea aun en el orden de la actividad cientiacutefica en que actuacutea legiacutetimamente corre el riesgo de confundir un valor esteacutetico con un valor loacutegico de hacer una figura retoacuterica donde se busca una verdad de colocar un suentildeo en la mansioacuten de las realidades
En lo anaacutelogo se encuentra 10 semejante y lo diferente a la vez 10 que da lugar como observa entre otros muy acertadamente RuumlmeshyHn (2) a dos direcciones dialeacutecticas atendiendo a 10 semejante se puede hacer un argumento a iexclpan y atendiendo a lo diferente se puede hacer otro de caraacutecter antinoacutemico a contrari sensu Es decir con este procedimiento de interpretacioacuten se puede defender el pro y el contra hacer lo blanco negro sofiacutestica atribuida a los abogashydos y hasta casi destreza admirable a juicio de los espiacuteritus conshydescendientes El poeta Campoamor dijo ingeacutenua y bondadosamente
Como un gran abogado esa perversa hace blanco lo negro y viceversa
La remocioacuten de una albacea (artiacuteculo 910 del Coacutedigo Civil) puede fundarse en las causas de remocioacuten de los tutores por analoshygiacutea a virtud de la semejanza del albaceazgo y de la tutela en cuanto en aqueacutel se trata de la gestioacuten de intereses en nombre del difunto que no puede defenderse construyeacutendose asiacute un arguacutemento aJ pari o puede arguumlirse a contlari que mientras las escasas variantes de la admiacutenistracioacuten tutelar permiten el establecimiento de causas geshynerales y taxativas de remocioacuten el albaceazgo tiene una extensa gama de funciones posibles desde las exclusivas e inoacutecuas tareas de organizar el entierro y funeral hasta la facultad de enajenar
(1) Obra citada paacutegina 351 (2) Obra citada paacutegina 15
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bienes por siacute el albacea lo cual impide el establecimiento de caushysas uniformes
iquestDebe rechazarse la analogiacutea en absoluto Tanto valdriacutea como pretender suprimir una nota del pcntagrama
un instrumento uacutetil de trabajo La analogiacutea es eficaz en derecho en las condiciones bajo las que se utiliza en las demaacutes ciencias no en el concepto estrecho y preloacutegico del meacutetodo tradicional
La vacuna que se aplica a un caballo con eacuteJdto por un investigashydor es con relad~oacuten a esa especie un caso de experiencia perfecta de induccioacuten completa con relacioacuten al hombre es un~ verdad anashyloacutegica hasta que la praacutectica directa en eacutel la convierte en una vershydad con plena garantiacutea experimental El reacutegimen de registro imnoshybiliario el cooperativo o el agrario practicados en l111 paiacutes extranshyjero son alliacute lUla experiencia completa y con relacioacuten a nuestra soshyciedad una verdad analoacutegica pendiente de ser confirmada a traveacutes de las semejanzas y diferencias nacionales Esta analogiacutea es admishysible iexclpero cuaacuten lejana estaacute de la otra La analogiacutea interpretativa ejercitada fuera de su lugar jeraacuterquico antes de agotar los meacutetodos directos y completos de investigacioacuten para servir al prejuicio de la omnisciencia legal no es correcta De la analogiacutea juris ya dije que 110 hay que hablar porque es un nombre puesto a la totalidad de la loacutegica en la que la analogiacutea soacutelo es un teacutermino y el uacuteltimo La analogiacutea legis es la tiacutepica la rutinaria y llaacutemese interpretativa o creadora es condenable
Con razoacuten ha dicho Kantorowicz (1) He aquiacute por ejemplo la ceacutelebre analogiacutea juriacutedica tratada difusamente y iexclcon seriedad por nuestra metodologiacutea como meacutetodo dogmaacutetico el procedimiento que ensentildea por viacutea de loacutegica la aplicacioacuten de normas de derecho a casos no previstos por eacutel pero semejantes a aqueillos previstos Es raro que exista un caso que no tenga ninguna cosa de comuacuten con otros i lo que no sea anaacutelogo apenas si existe Y por eso casi todas las normas de derecho se podriacutean aplicar a cualquier caso asiacute se hamiddot blariacutea sin consecuencias sin que jamaacutes se llegase al liacutemite consenshytido por la loacutegica la cual es indiferente a todo lo que es cuantitativo y material
Por uacuteltimo nuestro Coacutedigo Civil rechaza la analogiacutea Los que la utilizan para la interpretacioacuten de la Ley faltan a ella El artiacuteculo
(1) La Lotta per la Scienza del Diritto paacuteginas 798
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sexto prescribe que cuando no haya ley exactamente aplicable al punto controvertido se aplicaraacute la costumbre del lugar y en su defecto los principios generales del derecho Los preceptos pues del Coacutedigo que se aplican a los hechos han de tener un acomodashymiento exacto faltando esta concordancia rigurosa la Ley indica el camino sin permitir el salto analoacutegico rige la costumbre en pri shymer grado y los principios generales del derecho en uacuteltimo teacutermino como fuente inagotable como horizonte sin liacutemite
En esta materia el Coacutedigo se ha anticipado a las nuevas tendenshycias La analogiacutea solamente estaacute sostenida por los haacutebitos creado$ pOr la tradicioacuten por las praacutecticas de los hombres de derecho que van contra la Ley escrita y contra la loacutegica actual que preside nuestra cultura
HE DICHO
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Civil Tampoco es faacutedl que se piense que los propietarios de dos azoteas contiguas se pueden compeler reciacuteprocamente a levantar un muro que impida la vista situacioacuten tan soacutelo prevista en Espantildea en las Ordenadones 58 y 65 llamadas de Sanctacilia que forman parte del Derecho catalaacuten aunque no de las praacutecticas catalanas Elevarse a un principio seriacutea recoger todas estas modalidades en un criterio que explicara la variedad de normas en cada caso o el prinshycipio Comuacuten a ellas Nada de esto hizo el Supremo dijo que una azotea con una barandilla era un balcoacuten se practicoacute la simple ltomshyparacioacuten de semejanzas y nada maacutes que esto Despueacutes de estas senshytencias la costumbre ha venido ratificando que entre los terrados middotno es razonable que existan ni ninguna persona normal lo leclama pan~des ciegas que los incomuniquen la vida ha desmentido a la analogiacutea
El comprador privado de la propiedad de la cOSa vendida por decisiones administrativas en virtud de derechos preexistentes a la venta iquestpodraacute exigir del vendedor la responsabilidad de evicCIacuteoacuten Como se trata de un ejemplo en el que lo que maacutes interes~ es la claridad me limito a nuestro derecho tai corno estaacute articulado en el Coacutedigo Civil prescindiendo del parecer de autores extranjeros algunos de los cuales bajo el influjo del meacutetodo tradicional han contestado afirmativamente aunque se ha de tener en cuenta que han laborado sobre textos de distinto aicance juriacutedico (1)
En nuestro Derecho Civil se describen de esta manera 10s reshyquisitos de la evicCIacuteoacuten 1-Demanda reivindicatoria basada en un derecho anterior a la venta (artiacuteculos 1481 y 1475) 2~Notificadoacutel1 al vendedor de la demanda a instancia del comprador en la forma prescrita por la Ley de Enjuiciamiento Civil bajo pena de quedar aqueacutel libre (artiacuteculo 1482) 3n-Sentenciamiddot condenatoria (art 1480)
No se advierte aquiacute referencia alguna a resoluciones administrashytivas Esto no obstante el Tribunal Supremo en sentencia de 5 de diciembre de 1925 entendioacute que debiacutea aplicarse la eviccioacuten a un caso en el que el comprador fueacute privado de los in~uebles adquishyridos en virtud de un apremio administrativo y de la subasta conshy
(l)Cuturi DelIa vendita deIla cessione eacute delIa permuta nuacutemerQ 94 Admite que la evicci6n puacuteeoa surgir como consecuencia de un~ decisioacuten de la autoridad administrativa
Guillouard Traiteacutes de la vente et de lechange Tomo r paacutegina 322 Laurent Obra citada tomo 24 nuacutemero 224 Baudry-Lacantinerie Leo Saignat Obra citada tomo 19 nuacutemero 351
Higuiente por CaU1eacutelS anteriores a la venta Faltaban el juez la senshytencia judicial el emplazamiento y el juicio seguacuten la Ley de Enshyjuiciamiento Civil pero el Supremo estimoacute que los requisitos exishygidos pr el Coacutedigo Civil estaban debintildeamente represermiddottados La demanda por el expediente administrativo incoado por la agencia ejecutiva La notificacioacuten al vendedor M M necesaria conforme a los preceptos 1481 y siguientes del Coacutedigo Civil por el conocishymiento que tuvieron M y S vendedor y comprador interviniendo eacuteste de acuerdo para formular la reclamacioacuten de terceriacutea adminisshytrativa etc
Como se ve esto es pura analogiacutea y aunque en otros razonashymientos anteriores de la misma sentencia se invoca el valor de los principios todo queda reducido a subrayar la atribucioacuten a un tershycero de la cosa vendida (hecho objeto de comparacioacuten) asiacute como que debe ser indemnizado el comprador que paga y no recibe el objeto vendido 10 cual ademaacutes de ser de buen sentido no centra verdaderamente la cuestioacuten en 8US fundamentos teacutecnicos y en sus consecuencias praacutecticas Si los artiacuteculos 1480 y siguientes se aplishycan a las privaciones de dominio procedentes de la administracioacuten habraacute ocasiones en que por la naturaleza del procedimiento por la urgencia o por el criterio del funciollario administrativo no sujeto a reglas se denegaraacute la notificacioacuten al vendedor y si el comprador tropieza con dificultades para notificar particularmente seguacuten aconshyseja Manresa (1) se habraacute de prescindir del artiacuteculo 1481 interpreshytando que no rige en cuyo caso desaparece enteramente la analogiacutea puesto que esta notificacioacuten es el eje de todo el sistema desarrollado en los artiacuteculos 148) 1481 Y 1482 o se habraacute de sacrificar al comprashydor estableciendo que perdioacute su accioacuten por nl haber notificado al
vendedor Indemnizar al comprador era justo pero sentar aquella analogiacutea
podiacutea ser injusto en muchos casos Esta era la cuestioacuten El Tribushynal Supremo pudo haberse elevado a los principios teniendo en cuenta que la eviccioacuten es una materia que no puede comprenderse maacutes que a traveacutes de su desarrollo histoacuterico Ligada primero la venta a la mancipatio cuando se hizo consensual la eviccioacuten no fueacute un elemento impHcito en el contrato vivioacute merced a un pacto adjunto que a fuerza de repetido cons~ituyoacute una presuncioacuten primero y una
(1) Comentarios al Coacutedigo Civil Espantildeol tomo X artiacuteculos 1475 y 1475
norma despueacutes La venta teniacutea la sola finalidad de entregar una cosa y la obligacioacuten del vendedor tan soacutelo era la de mantener al comprador en la posesioacuten paciacutefica de lo vendido Por eso la accioacuten no surge sino cuando se produce el despojo la falta del dominio en el vendedor no da lugar a accioacuten alguna El Derecho Romano caminaba hacia el reconocimiento de que la transmisioacuten del dominio era el nervio de la venta pero la cristalizacioacuten de aquel reacutegimen juriacutedico vino antes de que terminara el proceso evolutivo Asiacute reshycogioacute nuestro Coacutedigo la compraventa con esta paacutegina en blanco La laguna fueacute oportunamente llenada por la sentencia de 23 de noviemshybre de 1914 declarando nula la venta hecha por quien no siendo duentildeo no puede transmitir el dominio o al menos no pone en conshydiciones al comprador para que mediante la tradicioacuten de los bienes muebles o la inscripcioacuten de los inmuebles adquiera el dominio A partir de este momento la eviccioacuten de garalltIacutea general de los dereshychos del comprador queda reducida a una vieja cimbria sobre la que se ha construiacutedo la norma de que la venta de cosa ajena es nula
Los artiacuteculos 1480 1481 Y 1482 no encierran el uacutenico supuesto de responsabilidad del vendedor son soacutelo un caso el de la demanda judicial Cuando el fenoacutemeno se produce en otro ambiente como la administracioacuten son los principios de la culpa los reguladores de la responsabilidad Si el comprador incurre en negligencia al defenshyderse seraacute de su cuenta la peacuterdida acaecida del derecho si no notiacuteshyfiacuteca al vendedor siendo ello factible podraacute construirse otra responshysabilidad y entender que ha tomado soore siacute los riesgos de la deshyfensa de su derecho o por el contrario podraacute estimarse que le queda el camino franco para demandar al vendedor demostrando plenashymente que no le transmitioacute el dominio Podriacutea llenarse la laguna con la clara doctrina del Coacutedigo Civil alemaacuten (1) En suma trataacutendose de un vaciacuteo de la Ley es liacutecita una construccioacuten legislativa realfshyzada por el inteacuterprete o por el juzgador en el reacutegimen de la libre investigacioacuten del derecho derecho libre
Pero en cuanto se diga como 10 hizo el Tribunal Supremo que en los artiacuteculos 1480 1481 Y 1482 donde se habla exclusivamente de la Ley de Enjuiciamiento Civil estaacute comprendido un apremio admishynistrativo hay juicio maacutegico y se revela que sean cuales fueren los
(1) Saleilles Etude sur la Theorie Generale de LObJigation dapreacutesl le Premier Projet de Code Civil pour lEmpire AIJemand paacuteginas 220 y simiddot guientes
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argumentos ornancl1tale8 se utilizoacute fundalXli~11talmente la analogia puesto que todos lo razonamientos remataron en unos preceptos que no trataban del asunto que se resolvioacute con ellos
A la inversa de estos casos en que se practica la preloacutegica invoshy
cando a la loacutegica existen otros en los que se afirma que se practica la an~logiacutea produciendo una fuerte impresioacuten de procedencia y sin embargo 10 que en realidad se pone en accioacuten es un meacutetodo loacutegico de indudable legitimidad y de felices resultados Me refiero a la interpretacioacuten extensiva tan faacutecil de confundir con la analogiacutea
Hay que distinguir dice Heck (1) entre una insuficiencia de pensamiento (analogiacutea) o un inexacto modo de expresioacuten (interpreshytacioacuten extensiva) En la praacutectica la confusioacuten es faacutecil en la teoriacutea la distincioacuten de los conceptos es de alto relieve Mediante la interpretashycioacuten extensiva el inteacuterprete se aparta de la letra de la Ley para declarar que el sentido del precepto tiene maacutes alcance que el que se aesprende de su te110r literal No liay pues falta de contenido en la Ley sino de concordancia entre el sentido y la palabra En cambi~ en la analogiacutea la caraCteriacutestica es la laguna la ausencia en un punto concreto de todo sentido normativo derivado de la Ley Winscheid dice distinguiendo los dos casos iquestEl legislador no ha dicho 10 que queriacutea decir o no ha pensado 10 que queriacutea penshy
1 sar (2) La diferencia como punto central de la Ley al pensashymiento del legislador no la acepto por razones que expondreacute maacutes aderlante pero hecha esa salvedad o sea substituyendo el pensamienshyto por el sentido iacutentimo de la Ley la apreciacioacuten es exacta
Wurzel presenta el siguienteiuadro (3)
1 - Interpretacioacuten extensiva (Sentido maacutes extenso de la pashy
labra)
2 - Interpretacioacuten lata (Palabra de varios sentidos es tomada en el maacutes extenso)
3 - Interpretacioacuten declarativa (Palabra y sentido coinciden)
4 - Interpretacioacuten estricta (Palabra de varios sentidoses toshymada en el maacutes estrecho)
5 - Interpletaci6n restrictiva (El sentido es maacutes estrecho que la pala bra)
(1) Obra citada paacutegina 196 (2) Obra citada nuacutemero 22 (3) Das ]uristische Drenken paacutegina 17
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A esta clasificacioacuten agrega Wurzel que Dor encima del nuacutemeshyro 1 estaacute la analogiacutea y maacutes allaacute del nuacutemero 5 ~a solucioacuten antinoacutemica
ESiacute oportuno a propoacutesito de esta confusioacuten en que se suele caer entre interpretacioacuten extensiva y analogiacutea el ejemplo de esta uacuteltima de Ihering que a fuerza de pintoresco ha rodado por tantos libros de metodologiacutea extranjeros hasta el punto que ha liegado a pershyderse la nocioacuten de su origen (1) En una estacioacuten de ferrocarril existe un letrero que dice Prohibido entrar con perros un doshymador entendioacute que podiacutea subir al tren con sus osos porque solashymente estaban prohibidos los perros Se presenta este caso como analogiacutea entendiendo que evidentemente aunque no se nombraba a los osos estaban comprendidos en la prohibicioacuten Y asiacute es pero no por analogiacutea sino por interpretacioacuten extensiva porque el letrero estaacute colocado partiendo de la idea de que el problema soacutelo se preshysenta con los perros y en tal sentido la exacta expresioacuten del aviso seriacutea Los viajeros no pueden entrar llevando ninguna clase de animales ni siquiera los perros No hay laguna sino pensamiento mal expresado
Ruumlmelin (2) examina un caso que se puede transportar a nuesshytra legislacioacuten y resolver con arreglo a nuestro espiacuteritu El artiacuteculo 1271 del Coacutedigo Civil prohibe los contratos sobre la herencia fushytura el legado no es herencia iquestpodriacutea extenderse a eacutel este preshyceacutepto prohibitivo Siacute Pero la analogiacutea estaacute ausente de nuestro penshysamiento en este caso No es que lo que se dice de la herencia pueda aplicarse por analogiacutea al legado la afirmativa estaacute sostenida por la interpretacioacuten extensiva por la conviccioacuten de que el pensamiento del legislador y el sentido histoacuterico de la legislacioacuten es en Espantildea hostil a los pactos sucesoI1ios en todas sus formas salvo las expreshysamente admitidas
Son pues dos las m~niobras con que se da indebido prestigio a la analogiacutea invocando principios abstractos (ubi eadem Jegis ratio) y bajo este banderiacuten efectuando en realidad el salto directo entre dos semejanzas incompletas o por el contrario afirmando que se corre esta liacutenea y en su lugar en el fondo interpretando exten~ishyvamente Lo pdmero disimula el defecto lo segundo disfraza con el nombre de analogiacutea 10 que no 10 es Lo primero es la verdadera
(1) Oertmman Gesestzeszwang und Richterfreiheit paacutegina 28 lo reshyfiere como una aneacutecdota de su paiacutes
(2) VerturteiJe und Vl11ensentscheidungen in Zivilrech paacutegina 17
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analogiacutea con el roacutetulo de un princiacutepio Lo segundo es la interpreshytacioacuten extensiva con el roacutetulo de la aiexclalogiacutea En los dos casos lo que se hace es distinto de 10 que se dice
Sostiene Ehrlich (1) que la analogiacutea es un producto del espiacuteritu humano estando arraigada en las cimas del arte donde se utiHzan comparaciones figuras y siacutembolos Esta aguda observacioacuten maacutes que aliento para el empleo de la analogiacutea es para miacute advertencia de sus peligros Nuestra psiquis se imanta raacutepidamente con la impresioacuten de 10 semejante Mas la semejanza tiene grados y unas veces por ser muy acentuada desempentildea funciones loacutegicas mientras que otras por ser remota tan soacutelo tiene asignados destinos esteacuteticos De aquiacute que la analogiacutea aun en el orden de la actividad cientiacutefica en que actuacutea legiacutetimamente corre el riesgo de confundir un valor esteacutetico con un valor loacutegico de hacer una figura retoacuterica donde se busca una verdad de colocar un suentildeo en la mansioacuten de las realidades
En lo anaacutelogo se encuentra 10 semejante y lo diferente a la vez 10 que da lugar como observa entre otros muy acertadamente RuumlmeshyHn (2) a dos direcciones dialeacutecticas atendiendo a 10 semejante se puede hacer un argumento a iexclpan y atendiendo a lo diferente se puede hacer otro de caraacutecter antinoacutemico a contrari sensu Es decir con este procedimiento de interpretacioacuten se puede defender el pro y el contra hacer lo blanco negro sofiacutestica atribuida a los abogashydos y hasta casi destreza admirable a juicio de los espiacuteritus conshydescendientes El poeta Campoamor dijo ingeacutenua y bondadosamente
Como un gran abogado esa perversa hace blanco lo negro y viceversa
La remocioacuten de una albacea (artiacuteculo 910 del Coacutedigo Civil) puede fundarse en las causas de remocioacuten de los tutores por analoshygiacutea a virtud de la semejanza del albaceazgo y de la tutela en cuanto en aqueacutel se trata de la gestioacuten de intereses en nombre del difunto que no puede defenderse construyeacutendose asiacute un arguacutemento aJ pari o puede arguumlirse a contlari que mientras las escasas variantes de la admiacutenistracioacuten tutelar permiten el establecimiento de causas geshynerales y taxativas de remocioacuten el albaceazgo tiene una extensa gama de funciones posibles desde las exclusivas e inoacutecuas tareas de organizar el entierro y funeral hasta la facultad de enajenar
(1) Obra citada paacutegina 351 (2) Obra citada paacutegina 15
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bienes por siacute el albacea lo cual impide el establecimiento de caushysas uniformes
iquestDebe rechazarse la analogiacutea en absoluto Tanto valdriacutea como pretender suprimir una nota del pcntagrama
un instrumento uacutetil de trabajo La analogiacutea es eficaz en derecho en las condiciones bajo las que se utiliza en las demaacutes ciencias no en el concepto estrecho y preloacutegico del meacutetodo tradicional
La vacuna que se aplica a un caballo con eacuteJdto por un investigashydor es con relad~oacuten a esa especie un caso de experiencia perfecta de induccioacuten completa con relacioacuten al hombre es un~ verdad anashyloacutegica hasta que la praacutectica directa en eacutel la convierte en una vershydad con plena garantiacutea experimental El reacutegimen de registro imnoshybiliario el cooperativo o el agrario practicados en l111 paiacutes extranshyjero son alliacute lUla experiencia completa y con relacioacuten a nuestra soshyciedad una verdad analoacutegica pendiente de ser confirmada a traveacutes de las semejanzas y diferencias nacionales Esta analogiacutea es admishysible iexclpero cuaacuten lejana estaacute de la otra La analogiacutea interpretativa ejercitada fuera de su lugar jeraacuterquico antes de agotar los meacutetodos directos y completos de investigacioacuten para servir al prejuicio de la omnisciencia legal no es correcta De la analogiacutea juris ya dije que 110 hay que hablar porque es un nombre puesto a la totalidad de la loacutegica en la que la analogiacutea soacutelo es un teacutermino y el uacuteltimo La analogiacutea legis es la tiacutepica la rutinaria y llaacutemese interpretativa o creadora es condenable
Con razoacuten ha dicho Kantorowicz (1) He aquiacute por ejemplo la ceacutelebre analogiacutea juriacutedica tratada difusamente y iexclcon seriedad por nuestra metodologiacutea como meacutetodo dogmaacutetico el procedimiento que ensentildea por viacutea de loacutegica la aplicacioacuten de normas de derecho a casos no previstos por eacutel pero semejantes a aqueillos previstos Es raro que exista un caso que no tenga ninguna cosa de comuacuten con otros i lo que no sea anaacutelogo apenas si existe Y por eso casi todas las normas de derecho se podriacutean aplicar a cualquier caso asiacute se hamiddot blariacutea sin consecuencias sin que jamaacutes se llegase al liacutemite consenshytido por la loacutegica la cual es indiferente a todo lo que es cuantitativo y material
Por uacuteltimo nuestro Coacutedigo Civil rechaza la analogiacutea Los que la utilizan para la interpretacioacuten de la Ley faltan a ella El artiacuteculo
(1) La Lotta per la Scienza del Diritto paacuteginas 798
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sexto prescribe que cuando no haya ley exactamente aplicable al punto controvertido se aplicaraacute la costumbre del lugar y en su defecto los principios generales del derecho Los preceptos pues del Coacutedigo que se aplican a los hechos han de tener un acomodashymiento exacto faltando esta concordancia rigurosa la Ley indica el camino sin permitir el salto analoacutegico rige la costumbre en pri shymer grado y los principios generales del derecho en uacuteltimo teacutermino como fuente inagotable como horizonte sin liacutemite
En esta materia el Coacutedigo se ha anticipado a las nuevas tendenshycias La analogiacutea solamente estaacute sostenida por los haacutebitos creado$ pOr la tradicioacuten por las praacutecticas de los hombres de derecho que van contra la Ley escrita y contra la loacutegica actual que preside nuestra cultura
HE DICHO
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Higuiente por CaU1eacutelS anteriores a la venta Faltaban el juez la senshytencia judicial el emplazamiento y el juicio seguacuten la Ley de Enshyjuiciamiento Civil pero el Supremo estimoacute que los requisitos exishygidos pr el Coacutedigo Civil estaban debintildeamente represermiddottados La demanda por el expediente administrativo incoado por la agencia ejecutiva La notificacioacuten al vendedor M M necesaria conforme a los preceptos 1481 y siguientes del Coacutedigo Civil por el conocishymiento que tuvieron M y S vendedor y comprador interviniendo eacuteste de acuerdo para formular la reclamacioacuten de terceriacutea adminisshytrativa etc
Como se ve esto es pura analogiacutea y aunque en otros razonashymientos anteriores de la misma sentencia se invoca el valor de los principios todo queda reducido a subrayar la atribucioacuten a un tershycero de la cosa vendida (hecho objeto de comparacioacuten) asiacute como que debe ser indemnizado el comprador que paga y no recibe el objeto vendido 10 cual ademaacutes de ser de buen sentido no centra verdaderamente la cuestioacuten en 8US fundamentos teacutecnicos y en sus consecuencias praacutecticas Si los artiacuteculos 1480 y siguientes se aplishycan a las privaciones de dominio procedentes de la administracioacuten habraacute ocasiones en que por la naturaleza del procedimiento por la urgencia o por el criterio del funciollario administrativo no sujeto a reglas se denegaraacute la notificacioacuten al vendedor y si el comprador tropieza con dificultades para notificar particularmente seguacuten aconshyseja Manresa (1) se habraacute de prescindir del artiacuteculo 1481 interpreshytando que no rige en cuyo caso desaparece enteramente la analogiacutea puesto que esta notificacioacuten es el eje de todo el sistema desarrollado en los artiacuteculos 148) 1481 Y 1482 o se habraacute de sacrificar al comprashydor estableciendo que perdioacute su accioacuten por nl haber notificado al
vendedor Indemnizar al comprador era justo pero sentar aquella analogiacutea
podiacutea ser injusto en muchos casos Esta era la cuestioacuten El Tribushynal Supremo pudo haberse elevado a los principios teniendo en cuenta que la eviccioacuten es una materia que no puede comprenderse maacutes que a traveacutes de su desarrollo histoacuterico Ligada primero la venta a la mancipatio cuando se hizo consensual la eviccioacuten no fueacute un elemento impHcito en el contrato vivioacute merced a un pacto adjunto que a fuerza de repetido cons~ituyoacute una presuncioacuten primero y una
(1) Comentarios al Coacutedigo Civil Espantildeol tomo X artiacuteculos 1475 y 1475
norma despueacutes La venta teniacutea la sola finalidad de entregar una cosa y la obligacioacuten del vendedor tan soacutelo era la de mantener al comprador en la posesioacuten paciacutefica de lo vendido Por eso la accioacuten no surge sino cuando se produce el despojo la falta del dominio en el vendedor no da lugar a accioacuten alguna El Derecho Romano caminaba hacia el reconocimiento de que la transmisioacuten del dominio era el nervio de la venta pero la cristalizacioacuten de aquel reacutegimen juriacutedico vino antes de que terminara el proceso evolutivo Asiacute reshycogioacute nuestro Coacutedigo la compraventa con esta paacutegina en blanco La laguna fueacute oportunamente llenada por la sentencia de 23 de noviemshybre de 1914 declarando nula la venta hecha por quien no siendo duentildeo no puede transmitir el dominio o al menos no pone en conshydiciones al comprador para que mediante la tradicioacuten de los bienes muebles o la inscripcioacuten de los inmuebles adquiera el dominio A partir de este momento la eviccioacuten de garalltIacutea general de los dereshychos del comprador queda reducida a una vieja cimbria sobre la que se ha construiacutedo la norma de que la venta de cosa ajena es nula
Los artiacuteculos 1480 1481 Y 1482 no encierran el uacutenico supuesto de responsabilidad del vendedor son soacutelo un caso el de la demanda judicial Cuando el fenoacutemeno se produce en otro ambiente como la administracioacuten son los principios de la culpa los reguladores de la responsabilidad Si el comprador incurre en negligencia al defenshyderse seraacute de su cuenta la peacuterdida acaecida del derecho si no notiacuteshyfiacuteca al vendedor siendo ello factible podraacute construirse otra responshysabilidad y entender que ha tomado soore siacute los riesgos de la deshyfensa de su derecho o por el contrario podraacute estimarse que le queda el camino franco para demandar al vendedor demostrando plenashymente que no le transmitioacute el dominio Podriacutea llenarse la laguna con la clara doctrina del Coacutedigo Civil alemaacuten (1) En suma trataacutendose de un vaciacuteo de la Ley es liacutecita una construccioacuten legislativa realfshyzada por el inteacuterprete o por el juzgador en el reacutegimen de la libre investigacioacuten del derecho derecho libre
Pero en cuanto se diga como 10 hizo el Tribunal Supremo que en los artiacuteculos 1480 1481 Y 1482 donde se habla exclusivamente de la Ley de Enjuiciamiento Civil estaacute comprendido un apremio admishynistrativo hay juicio maacutegico y se revela que sean cuales fueren los
(1) Saleilles Etude sur la Theorie Generale de LObJigation dapreacutesl le Premier Projet de Code Civil pour lEmpire AIJemand paacuteginas 220 y simiddot guientes
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argumentos ornancl1tale8 se utilizoacute fundalXli~11talmente la analogia puesto que todos lo razonamientos remataron en unos preceptos que no trataban del asunto que se resolvioacute con ellos
A la inversa de estos casos en que se practica la preloacutegica invoshy
cando a la loacutegica existen otros en los que se afirma que se practica la an~logiacutea produciendo una fuerte impresioacuten de procedencia y sin embargo 10 que en realidad se pone en accioacuten es un meacutetodo loacutegico de indudable legitimidad y de felices resultados Me refiero a la interpretacioacuten extensiva tan faacutecil de confundir con la analogiacutea
Hay que distinguir dice Heck (1) entre una insuficiencia de pensamiento (analogiacutea) o un inexacto modo de expresioacuten (interpreshytacioacuten extensiva) En la praacutectica la confusioacuten es faacutecil en la teoriacutea la distincioacuten de los conceptos es de alto relieve Mediante la interpretashycioacuten extensiva el inteacuterprete se aparta de la letra de la Ley para declarar que el sentido del precepto tiene maacutes alcance que el que se aesprende de su te110r literal No liay pues falta de contenido en la Ley sino de concordancia entre el sentido y la palabra En cambi~ en la analogiacutea la caraCteriacutestica es la laguna la ausencia en un punto concreto de todo sentido normativo derivado de la Ley Winscheid dice distinguiendo los dos casos iquestEl legislador no ha dicho 10 que queriacutea decir o no ha pensado 10 que queriacutea penshy
1 sar (2) La diferencia como punto central de la Ley al pensashymiento del legislador no la acepto por razones que expondreacute maacutes aderlante pero hecha esa salvedad o sea substituyendo el pensamienshyto por el sentido iacutentimo de la Ley la apreciacioacuten es exacta
Wurzel presenta el siguienteiuadro (3)
1 - Interpretacioacuten extensiva (Sentido maacutes extenso de la pashy
labra)
2 - Interpretacioacuten lata (Palabra de varios sentidos es tomada en el maacutes extenso)
3 - Interpretacioacuten declarativa (Palabra y sentido coinciden)
4 - Interpretacioacuten estricta (Palabra de varios sentidoses toshymada en el maacutes estrecho)
5 - Interpletaci6n restrictiva (El sentido es maacutes estrecho que la pala bra)
(1) Obra citada paacutegina 196 (2) Obra citada nuacutemero 22 (3) Das ]uristische Drenken paacutegina 17
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A esta clasificacioacuten agrega Wurzel que Dor encima del nuacutemeshyro 1 estaacute la analogiacutea y maacutes allaacute del nuacutemero 5 ~a solucioacuten antinoacutemica
ESiacute oportuno a propoacutesito de esta confusioacuten en que se suele caer entre interpretacioacuten extensiva y analogiacutea el ejemplo de esta uacuteltima de Ihering que a fuerza de pintoresco ha rodado por tantos libros de metodologiacutea extranjeros hasta el punto que ha liegado a pershyderse la nocioacuten de su origen (1) En una estacioacuten de ferrocarril existe un letrero que dice Prohibido entrar con perros un doshymador entendioacute que podiacutea subir al tren con sus osos porque solashymente estaban prohibidos los perros Se presenta este caso como analogiacutea entendiendo que evidentemente aunque no se nombraba a los osos estaban comprendidos en la prohibicioacuten Y asiacute es pero no por analogiacutea sino por interpretacioacuten extensiva porque el letrero estaacute colocado partiendo de la idea de que el problema soacutelo se preshysenta con los perros y en tal sentido la exacta expresioacuten del aviso seriacutea Los viajeros no pueden entrar llevando ninguna clase de animales ni siquiera los perros No hay laguna sino pensamiento mal expresado
Ruumlmelin (2) examina un caso que se puede transportar a nuesshytra legislacioacuten y resolver con arreglo a nuestro espiacuteritu El artiacuteculo 1271 del Coacutedigo Civil prohibe los contratos sobre la herencia fushytura el legado no es herencia iquestpodriacutea extenderse a eacutel este preshyceacutepto prohibitivo Siacute Pero la analogiacutea estaacute ausente de nuestro penshysamiento en este caso No es que lo que se dice de la herencia pueda aplicarse por analogiacutea al legado la afirmativa estaacute sostenida por la interpretacioacuten extensiva por la conviccioacuten de que el pensamiento del legislador y el sentido histoacuterico de la legislacioacuten es en Espantildea hostil a los pactos sucesoI1ios en todas sus formas salvo las expreshysamente admitidas
Son pues dos las m~niobras con que se da indebido prestigio a la analogiacutea invocando principios abstractos (ubi eadem Jegis ratio) y bajo este banderiacuten efectuando en realidad el salto directo entre dos semejanzas incompletas o por el contrario afirmando que se corre esta liacutenea y en su lugar en el fondo interpretando exten~ishyvamente Lo pdmero disimula el defecto lo segundo disfraza con el nombre de analogiacutea 10 que no 10 es Lo primero es la verdadera
(1) Oertmman Gesestzeszwang und Richterfreiheit paacutegina 28 lo reshyfiere como una aneacutecdota de su paiacutes
(2) VerturteiJe und Vl11ensentscheidungen in Zivilrech paacutegina 17
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analogiacutea con el roacutetulo de un princiacutepio Lo segundo es la interpreshytacioacuten extensiva con el roacutetulo de la aiexclalogiacutea En los dos casos lo que se hace es distinto de 10 que se dice
Sostiene Ehrlich (1) que la analogiacutea es un producto del espiacuteritu humano estando arraigada en las cimas del arte donde se utiHzan comparaciones figuras y siacutembolos Esta aguda observacioacuten maacutes que aliento para el empleo de la analogiacutea es para miacute advertencia de sus peligros Nuestra psiquis se imanta raacutepidamente con la impresioacuten de 10 semejante Mas la semejanza tiene grados y unas veces por ser muy acentuada desempentildea funciones loacutegicas mientras que otras por ser remota tan soacutelo tiene asignados destinos esteacuteticos De aquiacute que la analogiacutea aun en el orden de la actividad cientiacutefica en que actuacutea legiacutetimamente corre el riesgo de confundir un valor esteacutetico con un valor loacutegico de hacer una figura retoacuterica donde se busca una verdad de colocar un suentildeo en la mansioacuten de las realidades
En lo anaacutelogo se encuentra 10 semejante y lo diferente a la vez 10 que da lugar como observa entre otros muy acertadamente RuumlmeshyHn (2) a dos direcciones dialeacutecticas atendiendo a 10 semejante se puede hacer un argumento a iexclpan y atendiendo a lo diferente se puede hacer otro de caraacutecter antinoacutemico a contrari sensu Es decir con este procedimiento de interpretacioacuten se puede defender el pro y el contra hacer lo blanco negro sofiacutestica atribuida a los abogashydos y hasta casi destreza admirable a juicio de los espiacuteritus conshydescendientes El poeta Campoamor dijo ingeacutenua y bondadosamente
Como un gran abogado esa perversa hace blanco lo negro y viceversa
La remocioacuten de una albacea (artiacuteculo 910 del Coacutedigo Civil) puede fundarse en las causas de remocioacuten de los tutores por analoshygiacutea a virtud de la semejanza del albaceazgo y de la tutela en cuanto en aqueacutel se trata de la gestioacuten de intereses en nombre del difunto que no puede defenderse construyeacutendose asiacute un arguacutemento aJ pari o puede arguumlirse a contlari que mientras las escasas variantes de la admiacutenistracioacuten tutelar permiten el establecimiento de causas geshynerales y taxativas de remocioacuten el albaceazgo tiene una extensa gama de funciones posibles desde las exclusivas e inoacutecuas tareas de organizar el entierro y funeral hasta la facultad de enajenar
(1) Obra citada paacutegina 351 (2) Obra citada paacutegina 15
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bienes por siacute el albacea lo cual impide el establecimiento de caushysas uniformes
iquestDebe rechazarse la analogiacutea en absoluto Tanto valdriacutea como pretender suprimir una nota del pcntagrama
un instrumento uacutetil de trabajo La analogiacutea es eficaz en derecho en las condiciones bajo las que se utiliza en las demaacutes ciencias no en el concepto estrecho y preloacutegico del meacutetodo tradicional
La vacuna que se aplica a un caballo con eacuteJdto por un investigashydor es con relad~oacuten a esa especie un caso de experiencia perfecta de induccioacuten completa con relacioacuten al hombre es un~ verdad anashyloacutegica hasta que la praacutectica directa en eacutel la convierte en una vershydad con plena garantiacutea experimental El reacutegimen de registro imnoshybiliario el cooperativo o el agrario practicados en l111 paiacutes extranshyjero son alliacute lUla experiencia completa y con relacioacuten a nuestra soshyciedad una verdad analoacutegica pendiente de ser confirmada a traveacutes de las semejanzas y diferencias nacionales Esta analogiacutea es admishysible iexclpero cuaacuten lejana estaacute de la otra La analogiacutea interpretativa ejercitada fuera de su lugar jeraacuterquico antes de agotar los meacutetodos directos y completos de investigacioacuten para servir al prejuicio de la omnisciencia legal no es correcta De la analogiacutea juris ya dije que 110 hay que hablar porque es un nombre puesto a la totalidad de la loacutegica en la que la analogiacutea soacutelo es un teacutermino y el uacuteltimo La analogiacutea legis es la tiacutepica la rutinaria y llaacutemese interpretativa o creadora es condenable
Con razoacuten ha dicho Kantorowicz (1) He aquiacute por ejemplo la ceacutelebre analogiacutea juriacutedica tratada difusamente y iexclcon seriedad por nuestra metodologiacutea como meacutetodo dogmaacutetico el procedimiento que ensentildea por viacutea de loacutegica la aplicacioacuten de normas de derecho a casos no previstos por eacutel pero semejantes a aqueillos previstos Es raro que exista un caso que no tenga ninguna cosa de comuacuten con otros i lo que no sea anaacutelogo apenas si existe Y por eso casi todas las normas de derecho se podriacutean aplicar a cualquier caso asiacute se hamiddot blariacutea sin consecuencias sin que jamaacutes se llegase al liacutemite consenshytido por la loacutegica la cual es indiferente a todo lo que es cuantitativo y material
Por uacuteltimo nuestro Coacutedigo Civil rechaza la analogiacutea Los que la utilizan para la interpretacioacuten de la Ley faltan a ella El artiacuteculo
(1) La Lotta per la Scienza del Diritto paacuteginas 798
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sexto prescribe que cuando no haya ley exactamente aplicable al punto controvertido se aplicaraacute la costumbre del lugar y en su defecto los principios generales del derecho Los preceptos pues del Coacutedigo que se aplican a los hechos han de tener un acomodashymiento exacto faltando esta concordancia rigurosa la Ley indica el camino sin permitir el salto analoacutegico rige la costumbre en pri shymer grado y los principios generales del derecho en uacuteltimo teacutermino como fuente inagotable como horizonte sin liacutemite
En esta materia el Coacutedigo se ha anticipado a las nuevas tendenshycias La analogiacutea solamente estaacute sostenida por los haacutebitos creado$ pOr la tradicioacuten por las praacutecticas de los hombres de derecho que van contra la Ley escrita y contra la loacutegica actual que preside nuestra cultura
HE DICHO
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norma despueacutes La venta teniacutea la sola finalidad de entregar una cosa y la obligacioacuten del vendedor tan soacutelo era la de mantener al comprador en la posesioacuten paciacutefica de lo vendido Por eso la accioacuten no surge sino cuando se produce el despojo la falta del dominio en el vendedor no da lugar a accioacuten alguna El Derecho Romano caminaba hacia el reconocimiento de que la transmisioacuten del dominio era el nervio de la venta pero la cristalizacioacuten de aquel reacutegimen juriacutedico vino antes de que terminara el proceso evolutivo Asiacute reshycogioacute nuestro Coacutedigo la compraventa con esta paacutegina en blanco La laguna fueacute oportunamente llenada por la sentencia de 23 de noviemshybre de 1914 declarando nula la venta hecha por quien no siendo duentildeo no puede transmitir el dominio o al menos no pone en conshydiciones al comprador para que mediante la tradicioacuten de los bienes muebles o la inscripcioacuten de los inmuebles adquiera el dominio A partir de este momento la eviccioacuten de garalltIacutea general de los dereshychos del comprador queda reducida a una vieja cimbria sobre la que se ha construiacutedo la norma de que la venta de cosa ajena es nula
Los artiacuteculos 1480 1481 Y 1482 no encierran el uacutenico supuesto de responsabilidad del vendedor son soacutelo un caso el de la demanda judicial Cuando el fenoacutemeno se produce en otro ambiente como la administracioacuten son los principios de la culpa los reguladores de la responsabilidad Si el comprador incurre en negligencia al defenshyderse seraacute de su cuenta la peacuterdida acaecida del derecho si no notiacuteshyfiacuteca al vendedor siendo ello factible podraacute construirse otra responshysabilidad y entender que ha tomado soore siacute los riesgos de la deshyfensa de su derecho o por el contrario podraacute estimarse que le queda el camino franco para demandar al vendedor demostrando plenashymente que no le transmitioacute el dominio Podriacutea llenarse la laguna con la clara doctrina del Coacutedigo Civil alemaacuten (1) En suma trataacutendose de un vaciacuteo de la Ley es liacutecita una construccioacuten legislativa realfshyzada por el inteacuterprete o por el juzgador en el reacutegimen de la libre investigacioacuten del derecho derecho libre
Pero en cuanto se diga como 10 hizo el Tribunal Supremo que en los artiacuteculos 1480 1481 Y 1482 donde se habla exclusivamente de la Ley de Enjuiciamiento Civil estaacute comprendido un apremio admishynistrativo hay juicio maacutegico y se revela que sean cuales fueren los
(1) Saleilles Etude sur la Theorie Generale de LObJigation dapreacutesl le Premier Projet de Code Civil pour lEmpire AIJemand paacuteginas 220 y simiddot guientes
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argumentos ornancl1tale8 se utilizoacute fundalXli~11talmente la analogia puesto que todos lo razonamientos remataron en unos preceptos que no trataban del asunto que se resolvioacute con ellos
A la inversa de estos casos en que se practica la preloacutegica invoshy
cando a la loacutegica existen otros en los que se afirma que se practica la an~logiacutea produciendo una fuerte impresioacuten de procedencia y sin embargo 10 que en realidad se pone en accioacuten es un meacutetodo loacutegico de indudable legitimidad y de felices resultados Me refiero a la interpretacioacuten extensiva tan faacutecil de confundir con la analogiacutea
Hay que distinguir dice Heck (1) entre una insuficiencia de pensamiento (analogiacutea) o un inexacto modo de expresioacuten (interpreshytacioacuten extensiva) En la praacutectica la confusioacuten es faacutecil en la teoriacutea la distincioacuten de los conceptos es de alto relieve Mediante la interpretashycioacuten extensiva el inteacuterprete se aparta de la letra de la Ley para declarar que el sentido del precepto tiene maacutes alcance que el que se aesprende de su te110r literal No liay pues falta de contenido en la Ley sino de concordancia entre el sentido y la palabra En cambi~ en la analogiacutea la caraCteriacutestica es la laguna la ausencia en un punto concreto de todo sentido normativo derivado de la Ley Winscheid dice distinguiendo los dos casos iquestEl legislador no ha dicho 10 que queriacutea decir o no ha pensado 10 que queriacutea penshy
1 sar (2) La diferencia como punto central de la Ley al pensashymiento del legislador no la acepto por razones que expondreacute maacutes aderlante pero hecha esa salvedad o sea substituyendo el pensamienshyto por el sentido iacutentimo de la Ley la apreciacioacuten es exacta
Wurzel presenta el siguienteiuadro (3)
1 - Interpretacioacuten extensiva (Sentido maacutes extenso de la pashy
labra)
2 - Interpretacioacuten lata (Palabra de varios sentidos es tomada en el maacutes extenso)
3 - Interpretacioacuten declarativa (Palabra y sentido coinciden)
4 - Interpretacioacuten estricta (Palabra de varios sentidoses toshymada en el maacutes estrecho)
5 - Interpletaci6n restrictiva (El sentido es maacutes estrecho que la pala bra)
(1) Obra citada paacutegina 196 (2) Obra citada nuacutemero 22 (3) Das ]uristische Drenken paacutegina 17
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A esta clasificacioacuten agrega Wurzel que Dor encima del nuacutemeshyro 1 estaacute la analogiacutea y maacutes allaacute del nuacutemero 5 ~a solucioacuten antinoacutemica
ESiacute oportuno a propoacutesito de esta confusioacuten en que se suele caer entre interpretacioacuten extensiva y analogiacutea el ejemplo de esta uacuteltima de Ihering que a fuerza de pintoresco ha rodado por tantos libros de metodologiacutea extranjeros hasta el punto que ha liegado a pershyderse la nocioacuten de su origen (1) En una estacioacuten de ferrocarril existe un letrero que dice Prohibido entrar con perros un doshymador entendioacute que podiacutea subir al tren con sus osos porque solashymente estaban prohibidos los perros Se presenta este caso como analogiacutea entendiendo que evidentemente aunque no se nombraba a los osos estaban comprendidos en la prohibicioacuten Y asiacute es pero no por analogiacutea sino por interpretacioacuten extensiva porque el letrero estaacute colocado partiendo de la idea de que el problema soacutelo se preshysenta con los perros y en tal sentido la exacta expresioacuten del aviso seriacutea Los viajeros no pueden entrar llevando ninguna clase de animales ni siquiera los perros No hay laguna sino pensamiento mal expresado
Ruumlmelin (2) examina un caso que se puede transportar a nuesshytra legislacioacuten y resolver con arreglo a nuestro espiacuteritu El artiacuteculo 1271 del Coacutedigo Civil prohibe los contratos sobre la herencia fushytura el legado no es herencia iquestpodriacutea extenderse a eacutel este preshyceacutepto prohibitivo Siacute Pero la analogiacutea estaacute ausente de nuestro penshysamiento en este caso No es que lo que se dice de la herencia pueda aplicarse por analogiacutea al legado la afirmativa estaacute sostenida por la interpretacioacuten extensiva por la conviccioacuten de que el pensamiento del legislador y el sentido histoacuterico de la legislacioacuten es en Espantildea hostil a los pactos sucesoI1ios en todas sus formas salvo las expreshysamente admitidas
Son pues dos las m~niobras con que se da indebido prestigio a la analogiacutea invocando principios abstractos (ubi eadem Jegis ratio) y bajo este banderiacuten efectuando en realidad el salto directo entre dos semejanzas incompletas o por el contrario afirmando que se corre esta liacutenea y en su lugar en el fondo interpretando exten~ishyvamente Lo pdmero disimula el defecto lo segundo disfraza con el nombre de analogiacutea 10 que no 10 es Lo primero es la verdadera
(1) Oertmman Gesestzeszwang und Richterfreiheit paacutegina 28 lo reshyfiere como una aneacutecdota de su paiacutes
(2) VerturteiJe und Vl11ensentscheidungen in Zivilrech paacutegina 17
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analogiacutea con el roacutetulo de un princiacutepio Lo segundo es la interpreshytacioacuten extensiva con el roacutetulo de la aiexclalogiacutea En los dos casos lo que se hace es distinto de 10 que se dice
Sostiene Ehrlich (1) que la analogiacutea es un producto del espiacuteritu humano estando arraigada en las cimas del arte donde se utiHzan comparaciones figuras y siacutembolos Esta aguda observacioacuten maacutes que aliento para el empleo de la analogiacutea es para miacute advertencia de sus peligros Nuestra psiquis se imanta raacutepidamente con la impresioacuten de 10 semejante Mas la semejanza tiene grados y unas veces por ser muy acentuada desempentildea funciones loacutegicas mientras que otras por ser remota tan soacutelo tiene asignados destinos esteacuteticos De aquiacute que la analogiacutea aun en el orden de la actividad cientiacutefica en que actuacutea legiacutetimamente corre el riesgo de confundir un valor esteacutetico con un valor loacutegico de hacer una figura retoacuterica donde se busca una verdad de colocar un suentildeo en la mansioacuten de las realidades
En lo anaacutelogo se encuentra 10 semejante y lo diferente a la vez 10 que da lugar como observa entre otros muy acertadamente RuumlmeshyHn (2) a dos direcciones dialeacutecticas atendiendo a 10 semejante se puede hacer un argumento a iexclpan y atendiendo a lo diferente se puede hacer otro de caraacutecter antinoacutemico a contrari sensu Es decir con este procedimiento de interpretacioacuten se puede defender el pro y el contra hacer lo blanco negro sofiacutestica atribuida a los abogashydos y hasta casi destreza admirable a juicio de los espiacuteritus conshydescendientes El poeta Campoamor dijo ingeacutenua y bondadosamente
Como un gran abogado esa perversa hace blanco lo negro y viceversa
La remocioacuten de una albacea (artiacuteculo 910 del Coacutedigo Civil) puede fundarse en las causas de remocioacuten de los tutores por analoshygiacutea a virtud de la semejanza del albaceazgo y de la tutela en cuanto en aqueacutel se trata de la gestioacuten de intereses en nombre del difunto que no puede defenderse construyeacutendose asiacute un arguacutemento aJ pari o puede arguumlirse a contlari que mientras las escasas variantes de la admiacutenistracioacuten tutelar permiten el establecimiento de causas geshynerales y taxativas de remocioacuten el albaceazgo tiene una extensa gama de funciones posibles desde las exclusivas e inoacutecuas tareas de organizar el entierro y funeral hasta la facultad de enajenar
(1) Obra citada paacutegina 351 (2) Obra citada paacutegina 15
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bienes por siacute el albacea lo cual impide el establecimiento de caushysas uniformes
iquestDebe rechazarse la analogiacutea en absoluto Tanto valdriacutea como pretender suprimir una nota del pcntagrama
un instrumento uacutetil de trabajo La analogiacutea es eficaz en derecho en las condiciones bajo las que se utiliza en las demaacutes ciencias no en el concepto estrecho y preloacutegico del meacutetodo tradicional
La vacuna que se aplica a un caballo con eacuteJdto por un investigashydor es con relad~oacuten a esa especie un caso de experiencia perfecta de induccioacuten completa con relacioacuten al hombre es un~ verdad anashyloacutegica hasta que la praacutectica directa en eacutel la convierte en una vershydad con plena garantiacutea experimental El reacutegimen de registro imnoshybiliario el cooperativo o el agrario practicados en l111 paiacutes extranshyjero son alliacute lUla experiencia completa y con relacioacuten a nuestra soshyciedad una verdad analoacutegica pendiente de ser confirmada a traveacutes de las semejanzas y diferencias nacionales Esta analogiacutea es admishysible iexclpero cuaacuten lejana estaacute de la otra La analogiacutea interpretativa ejercitada fuera de su lugar jeraacuterquico antes de agotar los meacutetodos directos y completos de investigacioacuten para servir al prejuicio de la omnisciencia legal no es correcta De la analogiacutea juris ya dije que 110 hay que hablar porque es un nombre puesto a la totalidad de la loacutegica en la que la analogiacutea soacutelo es un teacutermino y el uacuteltimo La analogiacutea legis es la tiacutepica la rutinaria y llaacutemese interpretativa o creadora es condenable
Con razoacuten ha dicho Kantorowicz (1) He aquiacute por ejemplo la ceacutelebre analogiacutea juriacutedica tratada difusamente y iexclcon seriedad por nuestra metodologiacutea como meacutetodo dogmaacutetico el procedimiento que ensentildea por viacutea de loacutegica la aplicacioacuten de normas de derecho a casos no previstos por eacutel pero semejantes a aqueillos previstos Es raro que exista un caso que no tenga ninguna cosa de comuacuten con otros i lo que no sea anaacutelogo apenas si existe Y por eso casi todas las normas de derecho se podriacutean aplicar a cualquier caso asiacute se hamiddot blariacutea sin consecuencias sin que jamaacutes se llegase al liacutemite consenshytido por la loacutegica la cual es indiferente a todo lo que es cuantitativo y material
Por uacuteltimo nuestro Coacutedigo Civil rechaza la analogiacutea Los que la utilizan para la interpretacioacuten de la Ley faltan a ella El artiacuteculo
(1) La Lotta per la Scienza del Diritto paacuteginas 798
23
sexto prescribe que cuando no haya ley exactamente aplicable al punto controvertido se aplicaraacute la costumbre del lugar y en su defecto los principios generales del derecho Los preceptos pues del Coacutedigo que se aplican a los hechos han de tener un acomodashymiento exacto faltando esta concordancia rigurosa la Ley indica el camino sin permitir el salto analoacutegico rige la costumbre en pri shymer grado y los principios generales del derecho en uacuteltimo teacutermino como fuente inagotable como horizonte sin liacutemite
En esta materia el Coacutedigo se ha anticipado a las nuevas tendenshycias La analogiacutea solamente estaacute sostenida por los haacutebitos creado$ pOr la tradicioacuten por las praacutecticas de los hombres de derecho que van contra la Ley escrita y contra la loacutegica actual que preside nuestra cultura
HE DICHO
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argumentos ornancl1tale8 se utilizoacute fundalXli~11talmente la analogia puesto que todos lo razonamientos remataron en unos preceptos que no trataban del asunto que se resolvioacute con ellos
A la inversa de estos casos en que se practica la preloacutegica invoshy
cando a la loacutegica existen otros en los que se afirma que se practica la an~logiacutea produciendo una fuerte impresioacuten de procedencia y sin embargo 10 que en realidad se pone en accioacuten es un meacutetodo loacutegico de indudable legitimidad y de felices resultados Me refiero a la interpretacioacuten extensiva tan faacutecil de confundir con la analogiacutea
Hay que distinguir dice Heck (1) entre una insuficiencia de pensamiento (analogiacutea) o un inexacto modo de expresioacuten (interpreshytacioacuten extensiva) En la praacutectica la confusioacuten es faacutecil en la teoriacutea la distincioacuten de los conceptos es de alto relieve Mediante la interpretashycioacuten extensiva el inteacuterprete se aparta de la letra de la Ley para declarar que el sentido del precepto tiene maacutes alcance que el que se aesprende de su te110r literal No liay pues falta de contenido en la Ley sino de concordancia entre el sentido y la palabra En cambi~ en la analogiacutea la caraCteriacutestica es la laguna la ausencia en un punto concreto de todo sentido normativo derivado de la Ley Winscheid dice distinguiendo los dos casos iquestEl legislador no ha dicho 10 que queriacutea decir o no ha pensado 10 que queriacutea penshy
1 sar (2) La diferencia como punto central de la Ley al pensashymiento del legislador no la acepto por razones que expondreacute maacutes aderlante pero hecha esa salvedad o sea substituyendo el pensamienshyto por el sentido iacutentimo de la Ley la apreciacioacuten es exacta
Wurzel presenta el siguienteiuadro (3)
1 - Interpretacioacuten extensiva (Sentido maacutes extenso de la pashy
labra)
2 - Interpretacioacuten lata (Palabra de varios sentidos es tomada en el maacutes extenso)
3 - Interpretacioacuten declarativa (Palabra y sentido coinciden)
4 - Interpretacioacuten estricta (Palabra de varios sentidoses toshymada en el maacutes estrecho)
5 - Interpletaci6n restrictiva (El sentido es maacutes estrecho que la pala bra)
(1) Obra citada paacutegina 196 (2) Obra citada nuacutemero 22 (3) Das ]uristische Drenken paacutegina 17
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A esta clasificacioacuten agrega Wurzel que Dor encima del nuacutemeshyro 1 estaacute la analogiacutea y maacutes allaacute del nuacutemero 5 ~a solucioacuten antinoacutemica
ESiacute oportuno a propoacutesito de esta confusioacuten en que se suele caer entre interpretacioacuten extensiva y analogiacutea el ejemplo de esta uacuteltima de Ihering que a fuerza de pintoresco ha rodado por tantos libros de metodologiacutea extranjeros hasta el punto que ha liegado a pershyderse la nocioacuten de su origen (1) En una estacioacuten de ferrocarril existe un letrero que dice Prohibido entrar con perros un doshymador entendioacute que podiacutea subir al tren con sus osos porque solashymente estaban prohibidos los perros Se presenta este caso como analogiacutea entendiendo que evidentemente aunque no se nombraba a los osos estaban comprendidos en la prohibicioacuten Y asiacute es pero no por analogiacutea sino por interpretacioacuten extensiva porque el letrero estaacute colocado partiendo de la idea de que el problema soacutelo se preshysenta con los perros y en tal sentido la exacta expresioacuten del aviso seriacutea Los viajeros no pueden entrar llevando ninguna clase de animales ni siquiera los perros No hay laguna sino pensamiento mal expresado
Ruumlmelin (2) examina un caso que se puede transportar a nuesshytra legislacioacuten y resolver con arreglo a nuestro espiacuteritu El artiacuteculo 1271 del Coacutedigo Civil prohibe los contratos sobre la herencia fushytura el legado no es herencia iquestpodriacutea extenderse a eacutel este preshyceacutepto prohibitivo Siacute Pero la analogiacutea estaacute ausente de nuestro penshysamiento en este caso No es que lo que se dice de la herencia pueda aplicarse por analogiacutea al legado la afirmativa estaacute sostenida por la interpretacioacuten extensiva por la conviccioacuten de que el pensamiento del legislador y el sentido histoacuterico de la legislacioacuten es en Espantildea hostil a los pactos sucesoI1ios en todas sus formas salvo las expreshysamente admitidas
Son pues dos las m~niobras con que se da indebido prestigio a la analogiacutea invocando principios abstractos (ubi eadem Jegis ratio) y bajo este banderiacuten efectuando en realidad el salto directo entre dos semejanzas incompletas o por el contrario afirmando que se corre esta liacutenea y en su lugar en el fondo interpretando exten~ishyvamente Lo pdmero disimula el defecto lo segundo disfraza con el nombre de analogiacutea 10 que no 10 es Lo primero es la verdadera
(1) Oertmman Gesestzeszwang und Richterfreiheit paacutegina 28 lo reshyfiere como una aneacutecdota de su paiacutes
(2) VerturteiJe und Vl11ensentscheidungen in Zivilrech paacutegina 17
21
analogiacutea con el roacutetulo de un princiacutepio Lo segundo es la interpreshytacioacuten extensiva con el roacutetulo de la aiexclalogiacutea En los dos casos lo que se hace es distinto de 10 que se dice
Sostiene Ehrlich (1) que la analogiacutea es un producto del espiacuteritu humano estando arraigada en las cimas del arte donde se utiHzan comparaciones figuras y siacutembolos Esta aguda observacioacuten maacutes que aliento para el empleo de la analogiacutea es para miacute advertencia de sus peligros Nuestra psiquis se imanta raacutepidamente con la impresioacuten de 10 semejante Mas la semejanza tiene grados y unas veces por ser muy acentuada desempentildea funciones loacutegicas mientras que otras por ser remota tan soacutelo tiene asignados destinos esteacuteticos De aquiacute que la analogiacutea aun en el orden de la actividad cientiacutefica en que actuacutea legiacutetimamente corre el riesgo de confundir un valor esteacutetico con un valor loacutegico de hacer una figura retoacuterica donde se busca una verdad de colocar un suentildeo en la mansioacuten de las realidades
En lo anaacutelogo se encuentra 10 semejante y lo diferente a la vez 10 que da lugar como observa entre otros muy acertadamente RuumlmeshyHn (2) a dos direcciones dialeacutecticas atendiendo a 10 semejante se puede hacer un argumento a iexclpan y atendiendo a lo diferente se puede hacer otro de caraacutecter antinoacutemico a contrari sensu Es decir con este procedimiento de interpretacioacuten se puede defender el pro y el contra hacer lo blanco negro sofiacutestica atribuida a los abogashydos y hasta casi destreza admirable a juicio de los espiacuteritus conshydescendientes El poeta Campoamor dijo ingeacutenua y bondadosamente
Como un gran abogado esa perversa hace blanco lo negro y viceversa
La remocioacuten de una albacea (artiacuteculo 910 del Coacutedigo Civil) puede fundarse en las causas de remocioacuten de los tutores por analoshygiacutea a virtud de la semejanza del albaceazgo y de la tutela en cuanto en aqueacutel se trata de la gestioacuten de intereses en nombre del difunto que no puede defenderse construyeacutendose asiacute un arguacutemento aJ pari o puede arguumlirse a contlari que mientras las escasas variantes de la admiacutenistracioacuten tutelar permiten el establecimiento de causas geshynerales y taxativas de remocioacuten el albaceazgo tiene una extensa gama de funciones posibles desde las exclusivas e inoacutecuas tareas de organizar el entierro y funeral hasta la facultad de enajenar
(1) Obra citada paacutegina 351 (2) Obra citada paacutegina 15
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bienes por siacute el albacea lo cual impide el establecimiento de caushysas uniformes
iquestDebe rechazarse la analogiacutea en absoluto Tanto valdriacutea como pretender suprimir una nota del pcntagrama
un instrumento uacutetil de trabajo La analogiacutea es eficaz en derecho en las condiciones bajo las que se utiliza en las demaacutes ciencias no en el concepto estrecho y preloacutegico del meacutetodo tradicional
La vacuna que se aplica a un caballo con eacuteJdto por un investigashydor es con relad~oacuten a esa especie un caso de experiencia perfecta de induccioacuten completa con relacioacuten al hombre es un~ verdad anashyloacutegica hasta que la praacutectica directa en eacutel la convierte en una vershydad con plena garantiacutea experimental El reacutegimen de registro imnoshybiliario el cooperativo o el agrario practicados en l111 paiacutes extranshyjero son alliacute lUla experiencia completa y con relacioacuten a nuestra soshyciedad una verdad analoacutegica pendiente de ser confirmada a traveacutes de las semejanzas y diferencias nacionales Esta analogiacutea es admishysible iexclpero cuaacuten lejana estaacute de la otra La analogiacutea interpretativa ejercitada fuera de su lugar jeraacuterquico antes de agotar los meacutetodos directos y completos de investigacioacuten para servir al prejuicio de la omnisciencia legal no es correcta De la analogiacutea juris ya dije que 110 hay que hablar porque es un nombre puesto a la totalidad de la loacutegica en la que la analogiacutea soacutelo es un teacutermino y el uacuteltimo La analogiacutea legis es la tiacutepica la rutinaria y llaacutemese interpretativa o creadora es condenable
Con razoacuten ha dicho Kantorowicz (1) He aquiacute por ejemplo la ceacutelebre analogiacutea juriacutedica tratada difusamente y iexclcon seriedad por nuestra metodologiacutea como meacutetodo dogmaacutetico el procedimiento que ensentildea por viacutea de loacutegica la aplicacioacuten de normas de derecho a casos no previstos por eacutel pero semejantes a aqueillos previstos Es raro que exista un caso que no tenga ninguna cosa de comuacuten con otros i lo que no sea anaacutelogo apenas si existe Y por eso casi todas las normas de derecho se podriacutean aplicar a cualquier caso asiacute se hamiddot blariacutea sin consecuencias sin que jamaacutes se llegase al liacutemite consenshytido por la loacutegica la cual es indiferente a todo lo que es cuantitativo y material
Por uacuteltimo nuestro Coacutedigo Civil rechaza la analogiacutea Los que la utilizan para la interpretacioacuten de la Ley faltan a ella El artiacuteculo
(1) La Lotta per la Scienza del Diritto paacuteginas 798
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sexto prescribe que cuando no haya ley exactamente aplicable al punto controvertido se aplicaraacute la costumbre del lugar y en su defecto los principios generales del derecho Los preceptos pues del Coacutedigo que se aplican a los hechos han de tener un acomodashymiento exacto faltando esta concordancia rigurosa la Ley indica el camino sin permitir el salto analoacutegico rige la costumbre en pri shymer grado y los principios generales del derecho en uacuteltimo teacutermino como fuente inagotable como horizonte sin liacutemite
En esta materia el Coacutedigo se ha anticipado a las nuevas tendenshycias La analogiacutea solamente estaacute sostenida por los haacutebitos creado$ pOr la tradicioacuten por las praacutecticas de los hombres de derecho que van contra la Ley escrita y contra la loacutegica actual que preside nuestra cultura
HE DICHO
24
A esta clasificacioacuten agrega Wurzel que Dor encima del nuacutemeshyro 1 estaacute la analogiacutea y maacutes allaacute del nuacutemero 5 ~a solucioacuten antinoacutemica
ESiacute oportuno a propoacutesito de esta confusioacuten en que se suele caer entre interpretacioacuten extensiva y analogiacutea el ejemplo de esta uacuteltima de Ihering que a fuerza de pintoresco ha rodado por tantos libros de metodologiacutea extranjeros hasta el punto que ha liegado a pershyderse la nocioacuten de su origen (1) En una estacioacuten de ferrocarril existe un letrero que dice Prohibido entrar con perros un doshymador entendioacute que podiacutea subir al tren con sus osos porque solashymente estaban prohibidos los perros Se presenta este caso como analogiacutea entendiendo que evidentemente aunque no se nombraba a los osos estaban comprendidos en la prohibicioacuten Y asiacute es pero no por analogiacutea sino por interpretacioacuten extensiva porque el letrero estaacute colocado partiendo de la idea de que el problema soacutelo se preshysenta con los perros y en tal sentido la exacta expresioacuten del aviso seriacutea Los viajeros no pueden entrar llevando ninguna clase de animales ni siquiera los perros No hay laguna sino pensamiento mal expresado
Ruumlmelin (2) examina un caso que se puede transportar a nuesshytra legislacioacuten y resolver con arreglo a nuestro espiacuteritu El artiacuteculo 1271 del Coacutedigo Civil prohibe los contratos sobre la herencia fushytura el legado no es herencia iquestpodriacutea extenderse a eacutel este preshyceacutepto prohibitivo Siacute Pero la analogiacutea estaacute ausente de nuestro penshysamiento en este caso No es que lo que se dice de la herencia pueda aplicarse por analogiacutea al legado la afirmativa estaacute sostenida por la interpretacioacuten extensiva por la conviccioacuten de que el pensamiento del legislador y el sentido histoacuterico de la legislacioacuten es en Espantildea hostil a los pactos sucesoI1ios en todas sus formas salvo las expreshysamente admitidas
Son pues dos las m~niobras con que se da indebido prestigio a la analogiacutea invocando principios abstractos (ubi eadem Jegis ratio) y bajo este banderiacuten efectuando en realidad el salto directo entre dos semejanzas incompletas o por el contrario afirmando que se corre esta liacutenea y en su lugar en el fondo interpretando exten~ishyvamente Lo pdmero disimula el defecto lo segundo disfraza con el nombre de analogiacutea 10 que no 10 es Lo primero es la verdadera
(1) Oertmman Gesestzeszwang und Richterfreiheit paacutegina 28 lo reshyfiere como una aneacutecdota de su paiacutes
(2) VerturteiJe und Vl11ensentscheidungen in Zivilrech paacutegina 17
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analogiacutea con el roacutetulo de un princiacutepio Lo segundo es la interpreshytacioacuten extensiva con el roacutetulo de la aiexclalogiacutea En los dos casos lo que se hace es distinto de 10 que se dice
Sostiene Ehrlich (1) que la analogiacutea es un producto del espiacuteritu humano estando arraigada en las cimas del arte donde se utiHzan comparaciones figuras y siacutembolos Esta aguda observacioacuten maacutes que aliento para el empleo de la analogiacutea es para miacute advertencia de sus peligros Nuestra psiquis se imanta raacutepidamente con la impresioacuten de 10 semejante Mas la semejanza tiene grados y unas veces por ser muy acentuada desempentildea funciones loacutegicas mientras que otras por ser remota tan soacutelo tiene asignados destinos esteacuteticos De aquiacute que la analogiacutea aun en el orden de la actividad cientiacutefica en que actuacutea legiacutetimamente corre el riesgo de confundir un valor esteacutetico con un valor loacutegico de hacer una figura retoacuterica donde se busca una verdad de colocar un suentildeo en la mansioacuten de las realidades
En lo anaacutelogo se encuentra 10 semejante y lo diferente a la vez 10 que da lugar como observa entre otros muy acertadamente RuumlmeshyHn (2) a dos direcciones dialeacutecticas atendiendo a 10 semejante se puede hacer un argumento a iexclpan y atendiendo a lo diferente se puede hacer otro de caraacutecter antinoacutemico a contrari sensu Es decir con este procedimiento de interpretacioacuten se puede defender el pro y el contra hacer lo blanco negro sofiacutestica atribuida a los abogashydos y hasta casi destreza admirable a juicio de los espiacuteritus conshydescendientes El poeta Campoamor dijo ingeacutenua y bondadosamente
Como un gran abogado esa perversa hace blanco lo negro y viceversa
La remocioacuten de una albacea (artiacuteculo 910 del Coacutedigo Civil) puede fundarse en las causas de remocioacuten de los tutores por analoshygiacutea a virtud de la semejanza del albaceazgo y de la tutela en cuanto en aqueacutel se trata de la gestioacuten de intereses en nombre del difunto que no puede defenderse construyeacutendose asiacute un arguacutemento aJ pari o puede arguumlirse a contlari que mientras las escasas variantes de la admiacutenistracioacuten tutelar permiten el establecimiento de causas geshynerales y taxativas de remocioacuten el albaceazgo tiene una extensa gama de funciones posibles desde las exclusivas e inoacutecuas tareas de organizar el entierro y funeral hasta la facultad de enajenar
(1) Obra citada paacutegina 351 (2) Obra citada paacutegina 15
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bienes por siacute el albacea lo cual impide el establecimiento de caushysas uniformes
iquestDebe rechazarse la analogiacutea en absoluto Tanto valdriacutea como pretender suprimir una nota del pcntagrama
un instrumento uacutetil de trabajo La analogiacutea es eficaz en derecho en las condiciones bajo las que se utiliza en las demaacutes ciencias no en el concepto estrecho y preloacutegico del meacutetodo tradicional
La vacuna que se aplica a un caballo con eacuteJdto por un investigashydor es con relad~oacuten a esa especie un caso de experiencia perfecta de induccioacuten completa con relacioacuten al hombre es un~ verdad anashyloacutegica hasta que la praacutectica directa en eacutel la convierte en una vershydad con plena garantiacutea experimental El reacutegimen de registro imnoshybiliario el cooperativo o el agrario practicados en l111 paiacutes extranshyjero son alliacute lUla experiencia completa y con relacioacuten a nuestra soshyciedad una verdad analoacutegica pendiente de ser confirmada a traveacutes de las semejanzas y diferencias nacionales Esta analogiacutea es admishysible iexclpero cuaacuten lejana estaacute de la otra La analogiacutea interpretativa ejercitada fuera de su lugar jeraacuterquico antes de agotar los meacutetodos directos y completos de investigacioacuten para servir al prejuicio de la omnisciencia legal no es correcta De la analogiacutea juris ya dije que 110 hay que hablar porque es un nombre puesto a la totalidad de la loacutegica en la que la analogiacutea soacutelo es un teacutermino y el uacuteltimo La analogiacutea legis es la tiacutepica la rutinaria y llaacutemese interpretativa o creadora es condenable
Con razoacuten ha dicho Kantorowicz (1) He aquiacute por ejemplo la ceacutelebre analogiacutea juriacutedica tratada difusamente y iexclcon seriedad por nuestra metodologiacutea como meacutetodo dogmaacutetico el procedimiento que ensentildea por viacutea de loacutegica la aplicacioacuten de normas de derecho a casos no previstos por eacutel pero semejantes a aqueillos previstos Es raro que exista un caso que no tenga ninguna cosa de comuacuten con otros i lo que no sea anaacutelogo apenas si existe Y por eso casi todas las normas de derecho se podriacutean aplicar a cualquier caso asiacute se hamiddot blariacutea sin consecuencias sin que jamaacutes se llegase al liacutemite consenshytido por la loacutegica la cual es indiferente a todo lo que es cuantitativo y material
Por uacuteltimo nuestro Coacutedigo Civil rechaza la analogiacutea Los que la utilizan para la interpretacioacuten de la Ley faltan a ella El artiacuteculo
(1) La Lotta per la Scienza del Diritto paacuteginas 798
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sexto prescribe que cuando no haya ley exactamente aplicable al punto controvertido se aplicaraacute la costumbre del lugar y en su defecto los principios generales del derecho Los preceptos pues del Coacutedigo que se aplican a los hechos han de tener un acomodashymiento exacto faltando esta concordancia rigurosa la Ley indica el camino sin permitir el salto analoacutegico rige la costumbre en pri shymer grado y los principios generales del derecho en uacuteltimo teacutermino como fuente inagotable como horizonte sin liacutemite
En esta materia el Coacutedigo se ha anticipado a las nuevas tendenshycias La analogiacutea solamente estaacute sostenida por los haacutebitos creado$ pOr la tradicioacuten por las praacutecticas de los hombres de derecho que van contra la Ley escrita y contra la loacutegica actual que preside nuestra cultura
HE DICHO
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analogiacutea con el roacutetulo de un princiacutepio Lo segundo es la interpreshytacioacuten extensiva con el roacutetulo de la aiexclalogiacutea En los dos casos lo que se hace es distinto de 10 que se dice
Sostiene Ehrlich (1) que la analogiacutea es un producto del espiacuteritu humano estando arraigada en las cimas del arte donde se utiHzan comparaciones figuras y siacutembolos Esta aguda observacioacuten maacutes que aliento para el empleo de la analogiacutea es para miacute advertencia de sus peligros Nuestra psiquis se imanta raacutepidamente con la impresioacuten de 10 semejante Mas la semejanza tiene grados y unas veces por ser muy acentuada desempentildea funciones loacutegicas mientras que otras por ser remota tan soacutelo tiene asignados destinos esteacuteticos De aquiacute que la analogiacutea aun en el orden de la actividad cientiacutefica en que actuacutea legiacutetimamente corre el riesgo de confundir un valor esteacutetico con un valor loacutegico de hacer una figura retoacuterica donde se busca una verdad de colocar un suentildeo en la mansioacuten de las realidades
En lo anaacutelogo se encuentra 10 semejante y lo diferente a la vez 10 que da lugar como observa entre otros muy acertadamente RuumlmeshyHn (2) a dos direcciones dialeacutecticas atendiendo a 10 semejante se puede hacer un argumento a iexclpan y atendiendo a lo diferente se puede hacer otro de caraacutecter antinoacutemico a contrari sensu Es decir con este procedimiento de interpretacioacuten se puede defender el pro y el contra hacer lo blanco negro sofiacutestica atribuida a los abogashydos y hasta casi destreza admirable a juicio de los espiacuteritus conshydescendientes El poeta Campoamor dijo ingeacutenua y bondadosamente
Como un gran abogado esa perversa hace blanco lo negro y viceversa
La remocioacuten de una albacea (artiacuteculo 910 del Coacutedigo Civil) puede fundarse en las causas de remocioacuten de los tutores por analoshygiacutea a virtud de la semejanza del albaceazgo y de la tutela en cuanto en aqueacutel se trata de la gestioacuten de intereses en nombre del difunto que no puede defenderse construyeacutendose asiacute un arguacutemento aJ pari o puede arguumlirse a contlari que mientras las escasas variantes de la admiacutenistracioacuten tutelar permiten el establecimiento de causas geshynerales y taxativas de remocioacuten el albaceazgo tiene una extensa gama de funciones posibles desde las exclusivas e inoacutecuas tareas de organizar el entierro y funeral hasta la facultad de enajenar
(1) Obra citada paacutegina 351 (2) Obra citada paacutegina 15
22
bienes por siacute el albacea lo cual impide el establecimiento de caushysas uniformes
iquestDebe rechazarse la analogiacutea en absoluto Tanto valdriacutea como pretender suprimir una nota del pcntagrama
un instrumento uacutetil de trabajo La analogiacutea es eficaz en derecho en las condiciones bajo las que se utiliza en las demaacutes ciencias no en el concepto estrecho y preloacutegico del meacutetodo tradicional
La vacuna que se aplica a un caballo con eacuteJdto por un investigashydor es con relad~oacuten a esa especie un caso de experiencia perfecta de induccioacuten completa con relacioacuten al hombre es un~ verdad anashyloacutegica hasta que la praacutectica directa en eacutel la convierte en una vershydad con plena garantiacutea experimental El reacutegimen de registro imnoshybiliario el cooperativo o el agrario practicados en l111 paiacutes extranshyjero son alliacute lUla experiencia completa y con relacioacuten a nuestra soshyciedad una verdad analoacutegica pendiente de ser confirmada a traveacutes de las semejanzas y diferencias nacionales Esta analogiacutea es admishysible iexclpero cuaacuten lejana estaacute de la otra La analogiacutea interpretativa ejercitada fuera de su lugar jeraacuterquico antes de agotar los meacutetodos directos y completos de investigacioacuten para servir al prejuicio de la omnisciencia legal no es correcta De la analogiacutea juris ya dije que 110 hay que hablar porque es un nombre puesto a la totalidad de la loacutegica en la que la analogiacutea soacutelo es un teacutermino y el uacuteltimo La analogiacutea legis es la tiacutepica la rutinaria y llaacutemese interpretativa o creadora es condenable
Con razoacuten ha dicho Kantorowicz (1) He aquiacute por ejemplo la ceacutelebre analogiacutea juriacutedica tratada difusamente y iexclcon seriedad por nuestra metodologiacutea como meacutetodo dogmaacutetico el procedimiento que ensentildea por viacutea de loacutegica la aplicacioacuten de normas de derecho a casos no previstos por eacutel pero semejantes a aqueillos previstos Es raro que exista un caso que no tenga ninguna cosa de comuacuten con otros i lo que no sea anaacutelogo apenas si existe Y por eso casi todas las normas de derecho se podriacutean aplicar a cualquier caso asiacute se hamiddot blariacutea sin consecuencias sin que jamaacutes se llegase al liacutemite consenshytido por la loacutegica la cual es indiferente a todo lo que es cuantitativo y material
Por uacuteltimo nuestro Coacutedigo Civil rechaza la analogiacutea Los que la utilizan para la interpretacioacuten de la Ley faltan a ella El artiacuteculo
(1) La Lotta per la Scienza del Diritto paacuteginas 798
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sexto prescribe que cuando no haya ley exactamente aplicable al punto controvertido se aplicaraacute la costumbre del lugar y en su defecto los principios generales del derecho Los preceptos pues del Coacutedigo que se aplican a los hechos han de tener un acomodashymiento exacto faltando esta concordancia rigurosa la Ley indica el camino sin permitir el salto analoacutegico rige la costumbre en pri shymer grado y los principios generales del derecho en uacuteltimo teacutermino como fuente inagotable como horizonte sin liacutemite
En esta materia el Coacutedigo se ha anticipado a las nuevas tendenshycias La analogiacutea solamente estaacute sostenida por los haacutebitos creado$ pOr la tradicioacuten por las praacutecticas de los hombres de derecho que van contra la Ley escrita y contra la loacutegica actual que preside nuestra cultura
HE DICHO
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bienes por siacute el albacea lo cual impide el establecimiento de caushysas uniformes
iquestDebe rechazarse la analogiacutea en absoluto Tanto valdriacutea como pretender suprimir una nota del pcntagrama
un instrumento uacutetil de trabajo La analogiacutea es eficaz en derecho en las condiciones bajo las que se utiliza en las demaacutes ciencias no en el concepto estrecho y preloacutegico del meacutetodo tradicional
La vacuna que se aplica a un caballo con eacuteJdto por un investigashydor es con relad~oacuten a esa especie un caso de experiencia perfecta de induccioacuten completa con relacioacuten al hombre es un~ verdad anashyloacutegica hasta que la praacutectica directa en eacutel la convierte en una vershydad con plena garantiacutea experimental El reacutegimen de registro imnoshybiliario el cooperativo o el agrario practicados en l111 paiacutes extranshyjero son alliacute lUla experiencia completa y con relacioacuten a nuestra soshyciedad una verdad analoacutegica pendiente de ser confirmada a traveacutes de las semejanzas y diferencias nacionales Esta analogiacutea es admishysible iexclpero cuaacuten lejana estaacute de la otra La analogiacutea interpretativa ejercitada fuera de su lugar jeraacuterquico antes de agotar los meacutetodos directos y completos de investigacioacuten para servir al prejuicio de la omnisciencia legal no es correcta De la analogiacutea juris ya dije que 110 hay que hablar porque es un nombre puesto a la totalidad de la loacutegica en la que la analogiacutea soacutelo es un teacutermino y el uacuteltimo La analogiacutea legis es la tiacutepica la rutinaria y llaacutemese interpretativa o creadora es condenable
Con razoacuten ha dicho Kantorowicz (1) He aquiacute por ejemplo la ceacutelebre analogiacutea juriacutedica tratada difusamente y iexclcon seriedad por nuestra metodologiacutea como meacutetodo dogmaacutetico el procedimiento que ensentildea por viacutea de loacutegica la aplicacioacuten de normas de derecho a casos no previstos por eacutel pero semejantes a aqueillos previstos Es raro que exista un caso que no tenga ninguna cosa de comuacuten con otros i lo que no sea anaacutelogo apenas si existe Y por eso casi todas las normas de derecho se podriacutean aplicar a cualquier caso asiacute se hamiddot blariacutea sin consecuencias sin que jamaacutes se llegase al liacutemite consenshytido por la loacutegica la cual es indiferente a todo lo que es cuantitativo y material
Por uacuteltimo nuestro Coacutedigo Civil rechaza la analogiacutea Los que la utilizan para la interpretacioacuten de la Ley faltan a ella El artiacuteculo
(1) La Lotta per la Scienza del Diritto paacuteginas 798
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sexto prescribe que cuando no haya ley exactamente aplicable al punto controvertido se aplicaraacute la costumbre del lugar y en su defecto los principios generales del derecho Los preceptos pues del Coacutedigo que se aplican a los hechos han de tener un acomodashymiento exacto faltando esta concordancia rigurosa la Ley indica el camino sin permitir el salto analoacutegico rige la costumbre en pri shymer grado y los principios generales del derecho en uacuteltimo teacutermino como fuente inagotable como horizonte sin liacutemite
En esta materia el Coacutedigo se ha anticipado a las nuevas tendenshycias La analogiacutea solamente estaacute sostenida por los haacutebitos creado$ pOr la tradicioacuten por las praacutecticas de los hombres de derecho que van contra la Ley escrita y contra la loacutegica actual que preside nuestra cultura
HE DICHO
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sexto prescribe que cuando no haya ley exactamente aplicable al punto controvertido se aplicaraacute la costumbre del lugar y en su defecto los principios generales del derecho Los preceptos pues del Coacutedigo que se aplican a los hechos han de tener un acomodashymiento exacto faltando esta concordancia rigurosa la Ley indica el camino sin permitir el salto analoacutegico rige la costumbre en pri shymer grado y los principios generales del derecho en uacuteltimo teacutermino como fuente inagotable como horizonte sin liacutemite
En esta materia el Coacutedigo se ha anticipado a las nuevas tendenshycias La analogiacutea solamente estaacute sostenida por los haacutebitos creado$ pOr la tradicioacuten por las praacutecticas de los hombres de derecho que van contra la Ley escrita y contra la loacutegica actual que preside nuestra cultura
HE DICHO
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![[Konrad Lorenz] Sobre la agresión. El pretendido mal](https://static.fdocuments.ec/doc/165x107/55cf9819550346d033959297/konrad-lorenz-sobre-la-agresion-el-pretendido-mal.jpg)
