DIPLOMADO:ADMINISTRACION Y GESTION PUBLICA

Jorge Elisbán Villasante AraníbarDiciembre 2012

“Régimen Laboral en la Administración Pública"

MODULO VIII

Marco teórico delDerecho Laboral Público

Construcción de obras: Mesopotamia, Egipto, Grecia, Roma, Incas, Mayas, Aztecas

Prestación de servicios públicos

Vocación de servicio – servicio civil

Empleo público

Conjunto de funciones y actividades esenciales y propias de la Administración Pública realizadas por los empleados públicos

Esta regido por el derecho administrativo o algún régimen estatutario donde se establece la regulación de las relaciones laborales

Sistemas de función pública: Modelo abierto

Estados Unidos – inicio de la república No reconoce existencia de clase burocrática Gobierno: Atribuciones de elegir libremente Poner en marcha el plan – pueblo votó Sistema del patronazgo: perverso Hoy: Regula una función pública superior

Sistemas de función pública: Modelo cerrado o de carrera

Francia post revolucionaria Instituciones estables, permanentes, duraderas Ingreso: procesos de selección públicos

Mérito y capacidad Garantiza la estabilidad Mientras más amplio sea el ámbito de la carrera

más cerca del modelo cerrado – viceversa

Cada país refleja matices: tradición y realidad

Naturaleza jurídica del empleo público Tesis unilateralista – estatutaria (Derecho

Administrativo)

Caracterizado por una discrecionalidad del poder político: ingreso y salida

Estatuto legal: acto unilateral de autoridad del Estado

Voluntad del trabajador: aceptar el cargo – adhesión

Parte de los derechos del trabajador quedan subordinados a necesidades del servicio

En sus orígenes había restricción: sindicalizarse

Naturaleza jurídica del empleo público Tesis contractualista (Derecho Laboral)

Sujeta a derechos y obligaciones – tuitivo Desarrollo de modelo social y democrático:

Enfrentamiento derecho administrativo y el laboral Materialmente nada diferencia la relación de un

trabajador del sector privado con el del sector público Laboralización – voluntad para aceptar el cargo Contrato de derecho público: Uno de los sujetos

de la relación es el titular de “intereses generales” Empleo público: relación jurídica originada por un

acto bilateral: formación, realización y extinción

Algunas características:

Coexisten varios regímenes laborales de contratación

Heterogeniedad de mecanismos de incorporación

Falta de base de datos confiable – Implementación

Heterogeneidad de escalas salariales

Falta de sinceramiento de los CAP - PAP

Distorsión de los reales ingresos de los trabajadores

Algunas características:

Régimen de carrera - problemas - desincentivo

Déficit de capacidad técnica en las áreas de RRHH

3 regímenes laborales – 6 carreras especiales

Procedimientos diversos para ejercer función sancionadora

Distintos mecanismos de entrada

DIRECCIÓN ESTRATÉGI

CA DE RECURSOS HUMANOS

Atracción, selección e

incorporación

Desarrollo y planes de sucesión

Capacitación y entrenamiento

Evaluación de

desempeño

Remuneración y

beneficios

Análisis y descripción de puestos

GESTIÓN INTEGRAL POR COMPETENCIAS

Normas constitucionales sobre función pública

Art. 39.- Funcionarios y servidores públicos: servicio de la nación.- Jerarquizado

Artículo 40.- La ley regula el ingreso a la carrera administrativa, derechos, deberes y responsabilidades de los servidores públicos

No están comprendidos en la carrera pública: Funcionarios con cargo político o de confianza

No comprendidos en la función pública: Trabajadores de empresas y de sociedades de economía mixta

Normas constitucionales: función pública Artículo 41.- Publicación obligatoria de ingresos que por

todo concepto perciben los funcionarios y servidores que señala la ley – declaración jurada de bienes y rentas: 3 momentos

Presunción de enriquecimiento ilícito: Fiscal de la Nación formula cargos ante el Poder Judicial

Ley: Responsabilidad, plazo de inhabilitación Duplica el plazo de prescripción: Patrimonio del Estado

Artículo 42: Derecho de sindicación y huelga. Excepciones – Convenio N° 151 OIT

Normas Constitucionales: Laborales Artículo 24: Remuneración equitativa y suficiente –

bienestar material y espiritual Remuneración y beneficios sociales – prioridad Remuneraciones mínimas – Estado con participación de

organizaciones de trabajadores y empleadores La ausencia de normas no significa inaplicabilidad del

derecho

Artículo 25: Jornada ordinaria de trabajo.- Jornadas acumulativas o atípicas Derecho a descanso semanal y anual remunerados.

Disfrute y compensación se regulan por ley o convenio

Normas Constitucionales: Laborales

Principios que regulan la relación laboral Artículo 26:

Igualdad de oportunidades sin discriminación

Carácter irrenunciable de derechos reconocidos por la Constitución y la ley

Interpretación favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma

Indubio pro operario:

Tribunal Constitucional:

Norma jurídica, proceso de interpretación ofrece varios sentidos

Imposibilidad lógico axiológica de dirimir esta duda por los métodos de interpretación válidos

Obligación de adoptar como sentido normativo el que ofrece mayores beneficios al trabajador

Imposibilidad del operador de integrar la norma

Normas Constitucionales: Derechos Colectivos Artículo 28:

Garantiza la libertad sindical

Fomenta la negociación colectiva y promueve formas de solución pacífica de los conflictos.- Convención colectiva – fuerza vinculante

Regula el derecho de huelga – armonía con el interés social.- Excepciones y limitaciones

Negociación colectiva

Negociación directa Restricciones Ley Anual de Presupuesto Arbitraje: Que tomar en cuenta?

Principio de legalidad presupuestaria Principio de equilibrio presupuestario Principio de centralización normativa y

descentralización operativa Principio de caja única

Primacía de la realidad: Guarda relación con el principio de veracidad:

Prestaciones indebidas de seguridad social, burlar acreedores

Américo Pla Rodriguez “… en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de los documentos y acuerdos, … darse preferencia a lo primero, …, lo que sucede en el terreno de los hechos”

Se encuentra positivizado en nuestra legislación

Evitar que relaciones laborales se presenten como unas de naturaleza civil o comercial

Primacía de la realidad:

Art. I del TP de la LPT – Ley 26636 y la Ley N° 29497 Ley General del Sistema Concursal N° 27809, Art. 40 Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo N° 29783, Art. VIII

Título Preliminar Ley General de Inspección del Trabajo N° 28806, Art. 2°,

numeral 2: Principios ordenadores Ley Servicios de Tercerización N° 29245.- Art. 5 T.U.O. Ley de Productividad y Competitividad Laboral D.S.

N° 003-97-TR.- Desnaturalización de contratos, Art. 77 Anteproyecto de Ley General de Trabajo Ley de Modalidades Formativas N° 28518 – Art. 51 Aplica para el régimen laboral público?

Primacía de la realidad: Supuestos

Contrato para engañar a terceros – Seguridad social Locación de servicios – encubre la relación Duración determinada – indeterminada Calificación como cargo de confianza Practicantes – proveerse mano de obra barata Intermediación fraudulenta Tercerización desnaturalizada

Aforismo Derecho Civil: Las cosas son las que determina su naturaleza y no su denominación

Presunción de laboralidad

Art. 23, 23.2 Ley N° 29497:

“Acreditada la prestación personal de servicios, se presume la existencia de un vínculo laboral a plazo indeterminado, salvo prueba en contrario”

Empleador debe “destruir” la presunción, acreditar el carácter autónomo o independiente de la prestación laboral, o ayudado o reemplazado

Irrenunciabilidad de derechos:

Existen excepciones?: canje de vacaciones, sustentada en norma dispositiva que requiere manifestación de voluntad del trabajador.- Jornadas atípicas

Art. 30 Ley N° 29497: Conciliación o transacción deben superar el test de disponibilidad de derechos

Razonabilidad o proporcionalidad: Opera como un límite o freno moral y elástico al mismo

tiempo: Norma no puede prescribir límites muy rígidos no preveer infinidad de circunstancias

Arts. 9° y 25° del T.U.O. D. Leg. N° 728

Tribunal Constitucional: Parece sugerir una valoración respecto del resultado del

razonamiento del juzgador Tres subprincipios: De adecuación, de necesidad y de

proporcionalidad en sentido estricto o ponderación La razonabilidad implica que el acto estatal debe

mantener su justificación lógica y axiológica

Contrato de trabajo

Todo trabajo está dentro del ámbito del derecho laboral?

Trabajo humano Trabajo productivo Trabajo por cuenta ajena Trabajo libre – acuerdo de voluntades

Contrato de trabajo

Elementos esenciales: Prestación personal Subordinación Remuneración

Rasgos en la doctrina “típicos” Duración de la relación laboral Duración de la jornada de trabajo Número de empleos Lugar de trabajo

Constituyen indicios de laboralidad o como requisito para el disfrute pleno de derechos laborales

Estado como empleador

Cuantitativamente es el mayor empleador

Trabajadores en los tres niveles de gobierno, organismos constitucionales autónomos.

Coexisten 3 regímenes laborales

Actividad empresarial del Estado

Régimen laboral público

Decreto Legislativo N° 276: Ley de Bases de la carrera administrativa

Reglamento D.S. N° 005-90-PCM Ley N° 28175: Ley Marco de Empleo Público D. Leg. N° 1023: SERVIR D. Leg. N° 1024: Cuerpo Gerentes Públicos D. Leg. N° 1025: Normas de capacitación y

rendimiento para el sector público

Ley Marco de Empleo Público - 28175 Ámbito de aplicación:

Poder Legislativo Poder Ejecutivo: Ministerios y entidades Poder Judicial Gobiernos Regionales Gobiernos Locales Organismos constitucionales autónomos

Clasificación de empleados públicos: Funcionario público:

De elección popular directa y universal o confianza política De nombramiento y remoción regulados De libre nombramiento y remoción

Empleado de confianza

Servidor público: Directivo superior Ejecutivo Especialista De apoyo

Deberes del servidor público: Cumplir su función: desarrollo del país y continuidad

de las políticas de Estado

Supeditar el interés particular al común y a los deberes y obligaciones del servicio

Superarse permanentemente: desempeño

Honestidad, probidad, criterio, eficiencia, laboriosidad y vocación de servicio

Conducirse con dignidad

Respetar y convocar las instancias de participación ciudadana

Leyes pendientes:

Ley de carrera del servidor público

Ley de los funcionarios públicos y empleados de confianza

Ley del sistema de remuneraciones del empleo público

Ley de gestión del empleo público

Ley de incompatibilidades y responsabilidades

Regímenes laborales – D. Leg. N° 276

1. Sistema cerrado:

1. Mecanismos de ingreso y promoción2. Principios de igualdad y mérito

2. Ingreso por el nivel más bajo del grupo ocupacional y mediante concurso público

3. Principios:

Igualdad de oportunidades Estabilidad Garantía del nivel adquirido Retribución justa y equitativa

Regímenes laborales – D. Leg. N° 276

Tres grupos de personal:

Funcionarios públicos y/o directivos superiores: 8 niveles

Profesionales : 8 niveles Auxiliares: 7 niveles

Funcionarios públicos, directivos superiores y personal de confianza fuera de la carrera: libre designación o remoción, cargos electivos

Derechos del trabajador

Hacer carrera pública en base al mérito Gozar de estabilidad: causa prevista y

procedimiento Remuneración, bonificaciones y beneficios que

correspondan Vacaciones anuales. Acumulación 2 períodos Permisos o licencia: causa justificada, motivos

personales Obtener préstamos administrativos Reincorporación: cargos electivos

Derechos del trabajador Ejercer docencia universitaria: sin ausentarse más

de 6 horas semanales Recibir menciones, distinciones y condecoraciones Reclamar decisiones que afecten sus derechos No ser trasladados a entidad distinta sin su

consentimiento Constituir sindicatos Hacer uso del derecho de huelga Gozar de una pensión al término de la carrera

Irrenunciables – pacto en contrario: nulo

Beneficios del trabajador:

Quinquenios: 2 remuneraciones totales: 25 años servicios 3 remuneraciones totales: 30 años servicios

Aguinaldos Fiestas patrias y navidad Fija por Decreto Supremo

Compensación por tiempo de servicios Personal nombrado 50% de la remuneración principal: menos de 20 años Una remuneración principal: 20 ó más años hasta un

máximo de 30 años

Regímenes laborales: D. Leg. N° 728Régimen laboral de la actividad privada

1. Califica como un sistema abierto

2. Acceso a un puesto y nivel determinado

3. Se habilitó escala salarial diferente

4. Objetivo: Profesionalizar el servicio civil, atraer profesionales calificados

TUO D. Leg. N° 728 Contrato típico: Duración indefinida

Contrato atípico: Duración temporal

Presunción relativa duración indefinida (Art. 77 del TUO)

Requisitos de validez:

Existencia de causa objetiva Forma escrita Verificación administrativa Duración máxima Prohibición de recontratación de trabajadores

permanentes como temporales

TUO D. Leg. N° 728 Qué derechos y beneficios se le reconocen?

C.T.S. – Leyes de presupuesto: Estado depositario

Gratificaciones: 2 al año

Régimen disciplinario: Preaviso y despido

Negociación colectiva

Aspectos legales en la contratación Contratos a plazo indeterminado y a plazo

determinado Forma: verbal – escrito Duración Suspensión Período de prueba Obligaciones: empleador – trabajador Prohibiciones: empleador - trabajador

Causales de suspensión

Invalidez temporal Enfermedad y accidente comprobado Maternidad: Descanso pre y post natal Descanso vacacional Licencia: cargo cívico, servicio militar Ejercicio cargos sindicales Sanción disciplinaria Ejercicio derecho de huelga

Causales de suspensión Detención del trabajador, salvo caso de condena

privativa de libertad Inhabilitación administrativa o judicial por período no

superior a tres meses Permiso o licencia concedido por el empleador Caso fortuito y la fuerza mayor

Cesa temporalmente la obligación del trabajador de prestar el servicio y del empleador de pagar la remuneración, sin que desaparezca el vínculo laboral

Obligaciones del empleador indistintamente al régimen laboral Pagar la remuneración

Reconocer y otorgar los derechos

Derechos fundamentales: Sindicación, negociación

colectiva y huelga

Garantizar las condiciones de seguridad y

salud en el trabajo

Contrato Administrativo de Servicios

D. Leg. N° 1057 y modificación contenida en la Ley N° 29849: Personal, subordinado y remunerado

Sujetos al derecho administrativo, ahora “modalidad especial de contratación laboral”

Derechos:

Equiparación o exclusión del ámbito del derecho laboral? Hoy régimen laboral reconocido

Contrato Administrativo de Servicios –Ley N° 29849

Derechos:

Jornada laboral: 48 horas semanales, 8 diarias Descansos semanal y anual Descanso pre y post natal Aguinaldo – navidad y fiestas patrias Seguridad y salud en el trabajo Libertad sindical – negociación colectiva Seguridad social Sistema previsional Certificado de trabajo

Regímenes laborales: D. Leg. N° 1024Cuerpo de Gerentes Públicos - beneficios

1. Régimen laboral especial

2. Remuneración cofinanciada: Entidad y Servir

3. Jornada laboral flexible – adaptada al cargo

4. Gastos por traslado

5. CTS – régimen laboral privado

6. Defensa legal especializada a su elección

Regímenes laborales: D. Leg. N° 1024Cuerpo de Gerentes Públicos - beneficios

Política Remunerativa:

Remuneración básica según escala

Bonificación por ciudad diferente al domicilio

Incentivo a la productividad y buen desempeño: indicadores de gestión – monto anual variable por el cumplimiento de objetivos específicos

Modalidades formativas laborales:

Javier Neves: El factor formativo, no es suficiente para

sustraerla del ámbito del Derecho del Trabajo.

Capacitación laboral juvenil

Prácticas preprofesionales y profesionales

Art. 3° Ley: “Las modalidades formativas no están

sujetas a la normatividad laboral vigente, sino a la

específica que la presente contiene” – Está tácitamente

incluida aunque sujeta a un régimen especial?

Evaluación del servicio civil- Decreto Legislativo N° 1025:

Sistemático

Continuo de apreciación Objetiva y

demostrable

Integral

Reglas mínimas de la evaluación:Aplicado: En función a factores mensurables, cuantificables y verificables

Abarca a todo el personal al servicio del Estado

Periodicidad no mayor de dos años

Resultados públicos y se registran ante la autoridad

Calificación notificada: Disconformidad se cuestiona ante Oficina de Recursos Humanos. Calificación “personal de rendimiento sujeto a observación” puede recurrir al Tribunal del Servicio Civil vía apelación

Se califica a los servidores como:

Personal de rendimiento distinguido: no más 10%

Personal de buen rendimiento

Personal de rendimiento sujeto a observación - Oficinas de RRHH: Plan de capacitación, garantice

formación laboral o actualización

Personal de ineficiencia comprobada: causal justificada para extinción del vínculo laboral

Consecuencias de la evaluación: Determinante para concesión de estímulos y premios

Determinante para: desarrollo de la línea de carrera Permanencia en la institución

Plan de capacitación para atender casos de personal “rendimiento sujeto a observación” para brindarle formación laboral y actualización

Consecuencias de la evaluación: Producida segunda evaluación y se mantuviera

“observación” será calificada como personal de ineficiencia comprobada

Causa justificada para extinción del vinculo laboral Terminación de la carrera

Procedimiento de cese:

- Comunicación escrita - causa

- Razones del cese

- Documentación que sustenta el cese

Incompetencia como causal extinción del contrato de trabajo: Ley N° 11377: Estatuto y escalafón del Servicio Civil

(1950), Art. 83: Faltas de carácter disciplinario: Incompetencia o

incapacidad para el ejercicio del cargo

D. Leg. N° 276, Art. 35: Causas justificadas para cese definitivo: Ineficiencia o

ineptitud comprobada para el desempeño del cargo.

Reglamento 276, Art. 186: para el desempeño de las funciones asignadas según el

grupo ocupacional, nivel de carrera y especialidad.

Incompetencia como causal extinción del contrato de trabajo: Causas de extinción de la relación laboral en el Decreto

Legislativo N° 728: T.U.O.

Causas relacionadas a la capacidad Detrimento de la ineptitud sobrevenida determinante

para el desempeño de sus tareas Rendimiento deficiente en relación con la capacidad del

trabajador y con el rendimiento promedio en labores y bajo condiciones similares

Causas relacionadas a la conducta

En el Estado que debo tener en cuenta?:

1. Instrumentos de gestión

1. Cuadro de asignación de personal

2. Pliego de asignación presupuestal – PAP

3. Reglamento de organización y funciones

4. Manual de organización y funciones

5. Clasificador de cargos

1. CAFAE: No tiene naturaleza remunerativa - TC

Prestaciones sociales a cargo del empleador: Essalud Pensiones: retención Condiciones de trabajo

Normas protectoras de las prestaciones: Irrenunciabilidad Inembargabilidad Prescripción

Trabajadores con discapacidad: Ley General de la Persona con Discapacidad Régimen de protección de atención de:

Salud Trabajo Educación Rehabilitación Seguridad social Prevención

Trabajadores con discapacidad: Goza de todos los beneficios y derechos

Nadie puede ser discriminado por ser persona con discapacidad

Poder Ejecutivo, instituciones constitucionalmente autónomas, empresas del Estado, gobiernos regionales y locales: Obligados a contratar - no inferior al 3%

Bonificación en concurso de méritos: 15% puntaje total

Deducción de gastos para el importe total de remuneraciones de la renta bruta - empresas

Protección a la madre de trabaja: Descanso pre y post natal

Permiso por lactancia materna: Una hora

Parto múltiple: Una hora adicional

Caso de adopción: Licencia goce de haber equivalente a 30 días

Protección a madre gestante que realiza labores de riesgo para su salud y el desarrollo normal del embrión y el feto

Licencia por paternidad: Ley 29409 Trabajadores del sector público y privado

Licencia remunerada: alumbramiento de la esposa o conviviente

4 días hábiles consecutivos

Padre define inicio: entre el alumbramiento y la alta

No sustituido o cambiado por otro pago o beneficio

Prevención y sanción: Hostigamiento sexual Producido en las relaciones de autoridad o dependencia

Hostigador: varón o mujer

Hostigado: varón o mujer víctima

Conducta física o verbal reiterada de naturaleza sexual no deseada y/o rechazada

Elementos: Sometimiento: condición por la que se accede, mantiene o

modifica situación laboral Rechazo genera afectación en situación laboral, educativa,

policial, militar, contractual, etc.

Procedimiento administrativo disciplinario Debe considerarse el régimen laboral al que

se encuentra sujeto el trabajador

Sector público: Sanción conforme D.Leg. 276

Responsabilidad solidaria del titular o funcionario

Sector privado: Preaviso y despido

Remuneraciones – D.L. N° 22404a) Remuneración Básica: compensación principal y

nivel remunerativo fundamental que corresponde a  cada Grado y Sub Grado que se otorga mensualmente al personal empleado nombrado

b) Remuneraciones Complementarias del Trabajador: Por cumplir determinados requisitos

Remuneración Personal – quinquenios: tope 8 Remuneración Familiar – padre o madre Remuneración por Promoción. 25% evaluación Remuneración por Retardo en el Ascenso Remuneración Transitoria Pensionable: Saldo después

de un proceso de homologación – compensar temporalmente

c) Remuneraciones Complementarias del Cargo: desempeño de cargos en determinadas condiciones diferenciales – 30% remuneración básica

Remuneración por Responsabilidad Directiva: grado de responsabilidad por el cumplimiento de funciones y metas

Remuneración por Trabajo Altamente Especializado: especialidades críticas - cumplimiento objetivos institucionales

Remuneración por Asesoría: excluyente con la Remuneración por Responsabilidad Directiva.

Remuneración por Estrategia del Desarrollo Regional: técnico o profesional altamente especializado fuera de Lima Metropolitana y Provincia Constitucional del Callao

 d) Remuneraciones Especiales:

Remuneración Compensatoria por Tiempo de Servicios: No excede equivalente a 30 años de servicios

Remuneración por Enseñanza

Remuneración por Horas Extraordinarias

Remuneración por Servicio Exterior de la República: Fijada por Resolución Suprema de cada sector

Remuneración por Condiciones de Trabajo: exigen esfuerzo adicional o subsiste riesgo para la salud del trabajador y que son responsabilidad de la Entidad

Remuneración por Función Contralora: la limitación de dedicación exclusiva - 30%

 d) Remuneraciones Especiales:

Remuneración por Riesgo de Vida

Gratificaciones

Directorio

Propina

Reenganche

Remuneración “Función de Investigación Universitaria”

“Remuneración por Función en Salud”. (**)

Remuneración Compensatoria Guardia Hospitalaria

e) Remuneración del empleado eventual: funciones que no pueden ser cumplidas por el personal empleado nombrado. Términos de contrato

especificará: condiciones, naturaleza del trabajo, funciones a cumplir y duración de la jornada.

Jornada completa no será menor que la equivalente a la Remuneración Básica Mínima de la Escala de Remuneraciones del personal empleado nombrado.

Gracias, …