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DICTAMEN del Pleno de la Comisión Jurídica Asesora de la

Comunidad de Madrid, en su sesión de 23 de junio de 2020, aprobado

por unanimidad, sobre la consulta formulada por el consejero de

Sanidad, al amparo del artículo 5.3 de la Ley 7/2015, de 28 de

diciembre, en el procedimiento de responsabilidad patrimonial

sanitaria promovido por dos abogados en representación de Dña. …… y

D. …… (en adelante “los reclamantes”) por los daños y perjuicios sufridos

por su hija ……. (en adelante, “la niña”), por la asistencia prestada

durante la gestación y el parto, en el Hospital Universitario de Torrejón.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El 4 de septiembre de 2018 se presentó en el registro

general de la Comunidad de Madrid, la reclamación de responsabilidad

patrimonial formulada por los abogados de los reclamantes, mediante

escrito en el que señalan que la paciente tuvo “infecciones víricas en el

embarazo” a las que los facultativos del Hospital Universitario de Torrejón

(HUT) “no dieron importancia”, hasta que el 14 de septiembre 2017 la

paciente dio a luz una niña tras un parto con cesárea. Indican que tras el

parto, “realizaron en tres ocasiones el cribado auditivo a la niña

Dictamen nº: 246/20

Consulta: Consejero de Sanidad

Asunto: Responsabilidad Patrimonial

Aprobación: 23.06.20

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resultando negativo, es decir, la niña no oía o tenía serias dificultades

auditivas”.

Pero que pese a ello, la niña no fue valorada por el otorrino y hasta

el día 11 de octubre de 2017 no se tomó la muestra de orina cuyos

resultados fueron positivos para el citomegalovirus (CMV). Continúan

refiriendo que “ese diagnóstico pudo haberse evitado por los facultativos

del Hospital de Torrejón de Ardoz de haber sido más diligentes en el

seguimiento de la gestación, dados los antecedentes maternos. Este hecho

motivó que mis poderdantes decidieran que su hija fuera tratada en el

Hospital Universitario Gregorio Marañón, por lo que solicitaron el cambio”.

Este retraso de diagnóstico del CMV “ha provocado a la niña una

hipoacusia profunda y daño cerebral”.

Como reproches a la actuación sanitaria se indican que “habría que

haber realizado una serología para la CMV, analizando en orina la posible

presencia de CMV en los primeros días de vida (en cualquier caso en las

dos primeras semanas de vida)” y que esto “impidió que la menor iniciase

el tratamiento (Ganciclovir y Valcyte) hasta el 23 de octubre de 2017,

hecho que incidió directamente en el alcance de las secuelas”. Concluyen

que “como consecuencia de la asistencia sanitaria dispensada a Dña. …. y

a la menor generándoles (sic) unos daños morales y físicos

respectivamente que no debía haber soportado”.

Finalizan indicando que desde el 31 de octubre de 2017, la menor

tiene reconocida un grado total de discapacidad del 42% y que, en cuanto

a la indemnización, se procederá a su cuantificación en el futuro cuando

se determinen las secuelas.

Se acompaña a la solicitud (folios 1 a 24 del expediente) diversa

documentación administrativa (DNI de los reclamantes, Libro de Familia

y resoluciones de la Dirección General de Atención a Personas con

Discapacidad de la Comunidad de Madrid), informes médicos del propio

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HUT, de la clínica privada Cellosa S.A. y del Hospital Gregorio Marañón,

así como las publicaciones del Hospital Clínico de Barcelona “Infecciones

congénitas” e “Infecciones por citomegalovirus en el periodo neonatal”

(folios 25 a 93).

Posteriormente, los reclamantes fueron requeridos por el Servicio de

Responsabilidad Patrimonial del Servicio Madrileño de Salud (SERMAS) a

fin de que acreditaran su representación; lo cual fue debidamente

cumplimentado el 25 de septiembre de 2018 (folios 96 y ss).

SEGUNDO.- Del estudio del expediente resultan los siguientes

hechos de interés para la emisión del dictamen:

La reclamante, de 35 años de edad, tiene como antecedentes

médicos relevantes, “obesidad mórbida (IMC 40.10) está en controles en

centro privado por un HPV positivo con la última citología hace menos de 1

año y una cesárea previa”.

1.- Con fecha 31 de enero de 2017, fue atendida por un “síncope”

en Urgencias del HUT: “Paciente gestante de 5 semanas, que acude

por presentar cuadro de deposiciones líquidas de 24 horas de evolución

y náuseas sin vómitos. Niega fiebre o síntomas urinarios. Se asocia

dolor abdominal difuso en marco colónico. No sangrados”. Se le

realizaron pruebas complementarias. Servicio: Laboratorio Clínico (…)

Como impresión diagnóstica figura: gastroenteritis aguda. También se

refleja “la paciente refiere mejoría clínica con la medicación pautada”

por lo que se decide dar el alta. Recomendaciones: “Hidratación oral

abundante, si fiebre o dolor Paracetamol 1 gr, 1 comp cada 8 horas.

Dieta blanda y astringente”. Folios 753 y siguientes.

El 13 de marzo de 2017 se realizan analíticas a petición del Servicio

de Ginecología y Obstetricia, figurando el informe de laboratorio en los

folios 829 y ss.

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2.- La paciente inicia el control de su embarazo en el HUT, en el

Servicio de Ginecología y Obstetricia el 22 de marzo de 2017, siendo

catalogada como de riesgo intermedio para la gestación, por la obesidad

mórbida. Analítica del primer trimestre: “Normal. Recomiendo O Sullivan

por IMC pero refiere ya se lo ha realizado en otro centro, porta informe

NEGATIVO y un urocultivo también negativo. Insisto en dieta y ejercicio

moderado”. Ecografía el primer trimestre: Normal. Folios 778 y ss.

El día 23 de mayo de 2017, es vista de nuevo para un control clínico

y cribado de preclamsia, prematuridad y estudio morfológico fetal. La

gestante refiere que se encuentra bien y que nota los movimientos fetales.

Riesgo Gestación: Riesgo Intermedio. Ecografía: “Normal. Muy

dificultosa. No se observan malformaciones fetales evidentes ni

marcadores de cromosomopatías en la ecografía de hoy. Se explican

las limitaciones del estudio ecográfico. Cérvix normal”.

Recomendaciones: “Dieta equilibrada y ejercicio moderado salvo

contraindicación expresa. Insisto en dieta y ejercicio. Cito en semana

28”.

Al hacer la ecografía morfológica consta que se informa a la paciente

que debido a la grasa materna se impide una clara transmisión de los

ultrasonidos. Por ello, se solicita un segundo control cuando la gestante

esté de 28 semanas para intentar valorar de nuevo la morfología fetal.

Los días 2 y 8 de junio, la reclamante acudió a una clínica privada

(folios 48 y 49) la primera vez por “dolor de garganta”, figurando el

diagnóstico “resfriado”. Vuelve a acudir por “mocos, dolor de garganta

y tos seca. No fiebre” y el diagnóstico es “faringitis A”.

El 23 y el 30 de junio de 2017 se realizan analíticas a petición del

Servicio de Enfermería, figurando el informe de laboratorio en los folios

834 y ss.

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3.- El día 7 de julio de 2017, acude al hospital para control

ecográfico y clínico solicitado. Exploración Física: “Peso Actual: 117, 7

kg. Aumento Peso: 10,5. Riesgo Gestación: Alto Riesgo”. Comenta: BEG

“buen estado general, que percibe los movimientos del feto”. En la

ecografía consta “Muy dificultosa, mala transmisión por hábito

materno. PFE en percentil 37. Nos entrega un informe de la clínica

Quirón en la que se hace un dudoso diagnóstico de trombosis venosa

profunda (TVP) femoral izdo y que está en tratamiento con Clexane de

60/12 horas. Recomendaciones: Mantener suplemento de ácido fólico

(400 μgr) y yodo (200 mg) durante todo el embarazo. Dieta equilibrada

y ejercicio moderado salvo contraindicación expresa”. (Folios 773 y ss).

El día 8 de agosto, la gestante acude a control ya en el tercer

trimestre de embarazo y sigue en alto riesgo. Peso Actual: 120 Kg.

Aumento Peso: 12,8. Edad gestacional: 33 semanas. Diagnóstico:

“Crecimiento fetal adecuado a la edad gestacional. Tratamiento con

clexane 60/12 horas”. Ecografía: Normal. Edad materna: 35 años.

Fecha de última regla {FUR): 21.12.2016. Fecha probable de parto

(FPP) según FUR: 27.9.2017. Edad gestacional: 33 semanas.

Crecimiento: Ecografía transabdominal con Toshiba Aplio 400.

Visualización: buena.

El 25 y el 31 de agosto, nuevas analíticas a petición de Enfermería

(folios 840 y ss).

El 31 de agosto de 2017 vuelve a acudir para control. Gestación: 36

+ 1. Exploración Física: peso actual: 121,6 kg. Presentación: Cefálica.

Tratamiento con clexane 60/12 horas. El peso fetal es adecuado, no

presenta microcefalia y el líquido amniótico está dentro de parámetros

normales (7.5 cm de columna máxima). Consta respecto de la tensión

arterial: “Hoy las TA al límite (122/91, 120/87 mm Hg). Valorar una

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vez por día en domicilio o en farmacia y acudir a urgencias si

sobrepase 140/90 mm Hg”.

El mismo 31 de agosto a las 21.08 horas ingresa en Urgencias, por

tensión alta; se le realizan pruebas complementarias (análisis de orina y

sangre).Tensión Arterial: dentro de los parámetros de la normalidad

Diastólica mayor de 85. Se le da de alta a las 23.01 horas. Folios 754 y ss

El 10 de septiembre vuelve a Urgencias por el mismo motivo de

tensión elevada. Figura anotado: “estado de embarazo: normal” (folio

759). Analíticas de laboratorio a petición de Enfermería.

El 11 de septiembre acude a Urgencias por contracciones y es

dada de alta el mismo día: “Tensiones en urgencias dentro de límites

normales sin clínica” (Folios 761 y ss).

4.- El 14 de septiembre de 2017, la reclamante firma el

consentimiento informado para la “anestesia epidural obstétrica”

(folios 654 a 656 del expediente). El parto se produjo el mismo día 14

de septiembre de 2017 a las 21:44 horas; tuvo que realizarse cesárea,

ya que hubo rotura prematura de membranas y riesgo de trombo. Se

decidió por “No Progreso de Parto. El recién nacido presentó un test de

Apgar 9/10/10, peso de 3.380 kg”. La paciente fue dada de alta el 17

de septiembre. (Folios 690 a 692).

Por el Servicio de Obstetricia figura la anotación el 16 de

septiembre de “cribado anomalías genéticas: bajo riesgo. Cribado

diabetes gestacional: normal” (folios 725 y ss). El evolutivo de

enfermería de esos tres días consta en los folios 693 y ss del

expediente, buen estado general y vínculo materno-filial bueno.

El 16 de septiembre a petición del Servicio de Obstetricia, se

realiza a la madre urocultivo de orina y estudio microbiológico. “Flora

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mixta: Presencia de tres o más especies bacterianas diferentes (orina

contaminada)” (folio 851).

Se realiza el cribado de sordera los días 16 de septiembre y 4 de

octubre de 2017 (folio 65) según el documento aportado con la

reclamación pero que no figura en la historia clínica remitida.

La toma de muestras de orina de la niña se encarga y realiza en

el laboratorio el 11 de octubre (folio 64) y se informa del resultado a

la familia el día 19 de octubre de 2017 (folios 66 y siguientes).

El mismo día 19 de octubre de 2017, figura el alta en el HUT a

las 17.59 horas, a petición de la familia para traslado de su caso al

Hospital Gregorio Marañón.

TERCERO.- Recibida la reclamación por el Servicio Madrileño de

Salud, se acordó la instrucción del expediente, conforme a lo previsto

en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo

Común de las Administraciones Públicas (en adelante LPAC).

Se incorporó al expediente la historia clínica de la paciente en el HUT

y, en cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 79 y 81.1 de la LPAC,

se aportó el 4 de febrero de 2019, el informe del servicio afectado de dicho

hospital (folios 635 y ss), firmado por la jefe del Servicio de Obstetricia y

Ginecología y por el jefe del Servicio de Pediatría, en el que se precisa

detalladamente la asistencia sanitaria prestada a la paciente, con copia de

lo constatado en la historia clínica y referencias al Protocolo de la Sociedad

Española de Ginecología y Obstetricia (SEGO) y del Hospital Clínico de

Barcelona.

i) “El cribado de CMV congénito durante la gestación a nivel poblacional

no ha sido establecido a día de hoy (ni en 2017) por ningún protocolo

clínico ni sociedad científica”. En cuanto a la prueba de la ecografía,

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señala que “La ecografía tiene una sensibilidad para el diagnóstico de

lesiones sugerentes del CMV en el tercer trimestre de aproximadamente

el 80-85%, cuando lo que se realiza es una neurosonografía dirigida

por sospecha clínica de CMV congénita en el tercer trimestre. En el caso

que nos ocupa no hubo sospecha clínica, por lo que no hay indicación

de neurosonografía”.

Respecto a la ecografía del tercer trimestre, indica que “no es para

valoración morfológica, sino para control del crecimiento. Las estructuras

encefálicas pueden ser o no visibles y en la gestante no fue posible. En este

caso, se trata de una paciente con patología de obesidad mórbida, que

dificulta enormemente el acceso al feto y a las estructuras encefálicas,

especialmente si no hay una sospecha clínica ni de los marcadores

ecográficos que hubiera podido haber sobre el crecimiento fetal (microcefalia,

CIR severo, hidrops, etc.)”.

ii) En el caso que nos ocupa “no tenemos ninguna referencia de que

haya tenido un antecedente de contacto clínico probado. El cuadro de la

semana 5ª no tenía fiebre y era compatible con gastroenteritis. El cuadro

que refiere en urgencias de centro privado no puedo valorarlo puesto que no

consta entre la información clínica reflejada en la historia clínica ni consta

que se nos entregaran informes clínicos de esas actuaciones, pero

habitualmente, si hay lesiones cerebrales, la primoinfección suele ser antes

de la semana 14. Y el cuadro que refiere la abogada (sic) en su informe se

produjo aproximadamente en semana 24 de la gestación”.

Respecto del tratamiento con inmunoglobulinas intrauterino, que se

aduce como posible en la reclamación, “no está validado en la literatura

científica y en estos momentos debería considerarse exclusivamente dentro

de protocolos de investigación clínica ya que no ha sido demostrada su

efectividad clínica”.

9/24

Finalmente, el informe indica que tras el nacimiento, el cribado y

diagnóstico se hizo, “en el periodo postnatal inmediato, acorde a los plazos

habituales para este tipo de diagnóstico. En este caso sin ningún dato que

nos constara prenatalmente, sin presencia de microcefalia, y adaptando las

recomendaciones a nuestra práctica, cualquier recién nacido en el que el

Screening auditivo al nacimiento sea "NO PASA", se cita en hospital de día

pediátrico para realizar un segundo screening, que cuando el resultado

vuelve a ser "NO PASA", como en el caso, se realiza automáticamente

determinación de CMV en orina mediante PCR y se deriva a

Otorrinolaringología”.

Finalmente, y en cuanto a la recién nacida: “En pediatría no consta

ninguna alarma que nos haga pensar en un mayor riesgo de CMV puesto

que no tiene serología previa ni anomalías ecográficas sugerentes del

mismo, por lo que activan el protocolo general de los recién nacidos. Al no

pasar los potenciales auditivos es referida, según protocolo, en 1 mes para

repetirlos. El mismo día en que no pasa los potenciales por segunda vez,

acorde a protocolo, le solicitan CMV en orina, realizándose el diagnóstico”.

La Inspección Sanitaria, en informe de fecha 28 de marzo de 2019

(folios 873 a 876), indica que “La paciente no refirió en ningún momento

ningún episodio que cursara con fiebre, no estando anotado ningún dato

referente a cualquier episodio infeccioso. En el control de agosto de 2017,

todos los datos ecográficos son normales, peso normal, no microcefalia, no

polihidramnios, no CIR; no existen datos que hagan sospechar de infección

por CMV. El 31 de agosto tampoco presentaba alteración alguna, peso

normal, tamaño normal, líquido amniótico normal aunque ligeramente

elevado se encuentra en el límite de la normalidad”.

Señala que en cuanto al cribado de CMV congénito durante la

gestación de forma rotunda, que éste “no ha sido establecido a día de hoy

por ningún protocolo clínico ni sociedad científica; y así consta en el

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Protocolo SEGO”. En el caso de la paciente: “No existe referencia de que

hubiera tenido un antecedente de contacto clínico probado. El cuadro de la

semana 5ª no tenía fiebre y era compatible con gastroenteritis. Se

desconoce realmente el momento de la primoinfección o si se trata de una

reactivación de una infección previa, que son asintomáticas (causa más

frecuente). En cualquier caso, si hubiera constancia de que el cuadro del 2

de junio de dolor de garganta y secreciones fuera la primoinfección por

CMV (de lo que no se tiene ningún tipo de evidencia) no se esperan

lesiones, ni positividad en PCR de LA hasta al menos 7 semanas después,

por lo que en la ecografía realizada en julio (menos de 5 semanas), aún en

una gestante con muy buena transmisión, difícilmente hubiera podido

señalar ninguno de los marcadores de CMV. Los marcadores, de aparecer,

se esperarían en el tercer trimestre”.

El inspector se pronuncia sobre lo aducido en la reclamación:

“Siendo la infección congénita por CMV una enfermedad importante, ya

que es la principal causa de trastornos del desarrollo neurológico y/o

sordera adquirida en la infancia, a pesar de ello no hay un programa de

screening universalmente aceptado para la detección precoz de esta

infección y su manejo, por ello hay limitada evidencia para recomendar

una guía de detección y manejo de la infección congénita por CMV”.

Y concreta, en el complemento a dicho informe (folio 880): “En el

caso que nos ocupa y tal y como hemos desarrollado el contexto de la

reclamación, no existió dato que hiciera sospechar la existencia de una

infección de dichas características que aconsejaran otros estudios.”

Finalizando, “Por lo motivos anteriormente expuestos, no encontramos

motivo de reproche a la asistencia que se ha prestado”.

Concluida la instrucción del procedimiento, se confirió trámite de

audiencia al centro concertado (folio 894) sin que el HUT realizara

alegaciones; así como a los reclamantes (folio 891) que presentaron

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escrito de alegaciones el 4 de septiembre de 2019, abundando en lo

señalado inicialmente y criticando el informe de la Inspección, a la vez

que se solicita una ampliación del mismo para que se acuerde requerir a

la Inspección Médica “a fin de que determine si, en su opinión, existió o no

un retraso en la detección postnatal del CMV y, en su caso, si de haberse

pautado un tratamiento más temprano se habrían podido reducir las

secuelas que presenta la menor actualmente”.

La viceconsejera de Asistencia Sanitaria formuló el 13 de enero de

2020 propuesta de resolución (folios 896 a 900) desestimatoria de la

reclamación, al considerar que no concurren los presupuestos necesarios

para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración,

faltando la necesaria relación causal entre la asistencia sanitaria y el

daño reclamado, así como la antijuridicidad del mismo.

CUARTO.- Por oficio de la Consejería de Sanidad con registro de

entrada en la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid, el

día 9 de marzo de 2020 se formuló preceptiva consulta a dicho órgano.

Correspondió la solicitud de consulta del presente expediente,

registrada con el nº 137/20, a la letrada vocal Dña. Silvia Pérez Blanco,

que formuló y firmó la oportuna propuesta de dictamen, deliberada y

aprobada por el Pleno de esta Comisión Jurídica Asesora en la sesión

referida en el encabezamiento de este dictamen.

El escrito de solicitud de dictamen preceptivo está acompañado de

documentación -en soporte CD-, adecuadamente numerada y foliada,

que se considera suficiente.

A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes

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CONSIDERACIONES DE DERECHO

PRIMERA.- La Comisión Jurídica Asesora emite su dictamen

preceptivo, de acuerdo con el artículo 5.3.f) a. de la Ley 7/2015, de 28 de

diciembre al tratarse de una reclamación de responsabilidad

patrimonial de cuantía indeterminada y por solicitud delegada del

consejero de Sanidad, órgano legitimado para ello de conformidad con lo

dispuesto en el artículo 18.3.a) del Reglamento de Organización y

Funcionamiento de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de

Madrid, aprobado por el Decreto 5/2016, de 19 de enero (en adelante,

ROFCJA).

El presente dictamen se emite en plazo, teniendo en cuenta la

suspensión de plazos acordada en la disposición adicional tercera del

Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado

de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada

por el COVID-19; disposición derogada con efectos de 1 de junio de 2020,

por el Real Decreto 537/2020, de 22 de mayo, por el que se prorroga el

estado de alarma, por lo que se ha reanudado el plazo de emisión del

dictamen.

SEGUNDA.- La tramitación del procedimiento de responsabilidad

patrimonial, iniciado a instancia de parte, está regulado en la LPAC.

Los reclamantes ostentan legitimación activa para promover el

procedimiento de responsabilidad patrimonial, al amparo del artículo 4

de la LPAC y artículo 32.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de

Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP) en cuanto que sufren el

daño moral que imputan a la actuación médica objeto de reproche. Los

reclamantes actúan representados por dos abogados, habiendo quedado

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acreditada dicha representación, mediante la aportación de la escritura

de poder.

La paciente, hija de los reclamantes, está legitimada activamente al

ser la que sufrió los daños físicos derivados de la actuación objeto de

reproche. Al ser menor de edad, sus padres actúan como representantes

legales. Ha quedado acreditada la relación de parentesco con el Libro de

Familia.

La legitimación pasiva corresponde a la Comunidad de Madrid

por ser la titular del servicio a cuyo funcionamiento se vincula el daño,

estando integrado el Hospital Universitario de Torrejón en la red pública

sanitaria, en su calidad de centro concertado con la Comunidad de

Madrid. En este punto cabe indicar que es imputable a la Administración

sanitaria la responsabilidad por el funcionamiento de los servicios

públicos en el seno de las prestaciones propias del Sistema Nacional de

Salud, sea cual fuere la relación jurídica que la une al personal o

establecimientos que directamente prestan esos servicios, sin perjuicio de

la facultad de repetición que pudiera corresponder. En este sentido se

manifestó el Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid y ha sido

reiterado por esta Comisión Jurídica Asesora (Dictámenes 112/16, de 19

de mayo, 193/17, de 18 de mayo y 107/18, de 8 de marzo) asumiendo la

reiterada doctrina del Tribunal Superior de Justicia de Madrid expresada,

entre otras, en las Sentencias de 30 de enero (recurso 1324/2004) y de 6

de julio de 2010 (recurso 201/2006).

Debe tenerse en cuenta que actualmente, tras la derogación de la

LRJ-PAC, no existe un precepto equivalente a la disposición adicional

duodécima de la citada norma. No obstante, hemos de referirnos a lo

resuelto por la Sentencia de 22 de mayo de 2019 del Tribunal Superior de

Justicia de Canarias (recurso de apelación 69/2019) al declarar: “Lo más

decisivo es que la gestión indirecta del servicio público de salud mediante

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un contrato público de gestión de servicios no elimina la responsabilidad

directa del titular del servicio público que sigue siendo garante y

responsable del funcionamiento del servicio en relación con los daños y

perjuicios causados al perjudicado y beneficiario del mismo sin perjuicio de

repetir contra el centro sanitario subcontratado cuya responsabilidad

solidaria puede ser declarada por la Administración en el mismo proceso

administrativo de responsabilidad patrimonial (STS 20 noviembre 2018). No

se trata sólo de la ejecución de un contrato administrativo por un

contratista que perjudica a un tercero que ninguna relación jurídica tenía

con la Administración contratante. La responsabilidad patrimonial se

origina por la prestación de un servicio público por un particular, pero por

cuenta y encargo de la Administración a quien le viene obligada su

prestación y no se le exime de responsabilidad ya que se enjuicia el servicio

público mismo con independencia de quien lo preste”.

El plazo para el ejercicio del derecho a reclamar es de un año,

contado desde que se produjo el hecho o el acto que motive la

indemnización, o de manifestarse su efecto lesivo (ex artículo 67 LPAC).

En el presente caso, la reclamación ha sido interpuesta el 4 de

septiembre de 2018; siendo el origen de la misma el parto acaecido el 14

de septiembre de 2017 y determinándose el efecto lesivo el 11 de octubre

del mismo año, con el resultado del análisis del CMV. Por ello, la

reclamación estaría formulada en plazo.

No se observa ningún defecto en el procedimiento tramitado. Se ha

recabado la historia clínica y el informe del servicio al que se imputa el

daño, de acuerdo con los artículos 79 y 81 de la LPAC, y consta

también el informe de la Inspección Sanitaria.

Tras la incorporación de todo ello al expediente, se dio audiencia a

los reclamantes, de conformidad con el artículo 82 de la LPAC, y al centro

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concertado. Finalmente, se dictó la propuesta de resolución según lo

exigido en el artículo 91 de la LPAC.

En cuanto a la petición de la asistencia letrada de los reclamantes de

que se amplíe el informe de la Inspección para que se responda a una

determinada cuestión relativa al plazo para realizar la prueba del CMV y

sobre su posible tratamiento, hemos de señalar que –si bien se debería

haber contestado motivadamente a la misma por el órgano instructor del

expediente en una resolución previa a la propuesta- esta cuestión ya ha

sido tratada y analizada en el informe del médico inspector y en su

complemento.

En suma, pues, de todo lo anterior, cabe concluir que la

instrucción del expediente ha sido completa, sin que se haya omitido

ningún trámite que tenga carácter esencial o que resulte

imprescindible para resolver.

TERCERA.- La responsabilidad patrimonial de la Administración se

recoge en el art. 106.2 de la Constitución Española, que garantiza el

derecho de los particulares a ser indemnizados de toda lesión que

sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, como consecuencia del

funcionamiento de los servicios públicos, en los términos establecidos

por la ley, previsión desarrollada en los artículos 32 y siguientes de la

LRJSP.

La viabilidad de la acción de responsabilidad patrimonial de la

Administración, según doctrina jurisprudencial reiterada, requiere la

concurrencia de varios requisitos:

a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable

económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de

personas.

16/24

b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea

consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la

calificación- de los servicios públicos en una relación directa e

inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos

extraños que pudieran influir, alterando el nexo causal.

c) Que exista una relación de causa a efecto entre el

funcionamiento del servicio y la lesión, sin que ésta sea producida por

fuerza mayor.

d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el

daño. Así, según la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de

2009 (recurso de casación 1515/2005) y otras sentencias allí

recogidas, “no todo daño causado por la Administración ha de ser

reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión

resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de

antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de

soportar los daños derivados de la actuación administrativa”.

En concreto, cuando se trata de daños derivados de la asistencia

sanitaria, la responsabilidad patrimonial presenta singularidades

derivadas de la especial naturaleza de ese servicio público, en cuanto

que el criterio de la actuación conforme a la lex artis se constituye en

parámetro de la responsabilidad de los profesionales sanitarios.

Así, el Tribunal Supremo, en jurisprudencia reiterada en

numerosas ocasiones (por todas, la Sentencia de la Sala de lo

Contencioso Administrativo de 19 de mayo de 2015, RC 4397/2010) ha

señalado que “no resulta suficiente la existencia de una lesión (que

llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo

razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como

modo de determinar cuál es la actuación médica correcta,

independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del

17/24

enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración

garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, por lo que si

no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de

la lex artis, no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste

que sea el resultado producido ya que la ciencia médica es limitada y no

ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los

diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances

siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los

resultados”. En análogo sentido la sentencia de 15 de marzo de 2018

(recurso de casación 1016/2016).

Constituye también jurisprudencia consolidada la que afirma que el

obligado nexo causal entre la actuación médica vulneradora de la lex

artis y el resultado lesivo o dañoso producido, debe acreditarse por quien

reclama la indemnización, si bien esta regla de distribución de la carga

de la prueba debe atemperarse en los casos en los que faltan en el

proceso datos o documentos esenciales que tenía la Administración a su

disposición y que no aportó a las actuaciones, lo que no es el caso.

CUARTA.- Para centrar la cuestión relativa a la supuesta infracción

de la lex artis por parte de los profesionales que atendieron a la

reclamante y a la niña, debemos partir, en primer lugar, de si existe ese

daño. Ha quedado acreditado que la niña sí lo ha sufrido al padecer

hipoacusia y tener otras secuelas posteriores que le han supuesto un

grado de discapacidad ya reconocido.

Procede ahora analizar si existe relación de causalidad entre la

actuación del personal sanitario y este daño sufrido por la niña, a lo que

respondemos negativamente. En efecto, para evaluar la corrección de una

concreta práctica médica hay que estar a la situación y síntomas del

momento en que se realiza ésta. Ello se traduce en que se deben aplicar a

los pacientes todos los medios disponibles para su diagnóstico y

18/24

tratamiento. Esta obligación de medios debe entenderse ceñida al

contexto del momento y las circunstancias en que se efectúa la

asistencia, es decir, a los síntomas que presenta cada paciente y a las

probabilidades, en función de los mismos, de que padezca una

determinada patología. Al respecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de

16 de marzo de 2016 (recurso de casación 2228/2014) destaca: “La

asistencia sanitaria es una obligación de medios y no de resultados, de

modo que no puede apreciarse responsabilidad cuando se han empleado

las técnicas y los instrumentos de que se dispone. Y es precisamente lo

acaecido en este caso, en el que se han ido poniendo los medios

adecuados, realizando pruebas diagnósticas, acordes con lo que sugerían,

desde el punto de vista médico, las diferentes dolencias del recurrente”.

Así, no puede cuestionarse la inadecuación del tratamiento,

mediante una regresión a partir de la evolución posterior de la

enfermedad del paciente. Así lo ha manifestado el Tribunal Superior de

Justicia de Madrid en Sentencia de 28 de marzo de 2016 (recurso

45/2014): “No es correcto realizar una interpretación de lo acontecido

conociendo el resultado final. La calificación de una praxis asistencial

como buena o mala no debe realizarse por un juicio ex post, sino por un

juicio ex ante, es decir, si con los datos disponibles en el momento en que

se adopta una decisión sobre la diagnosis o tratamiento puede

considerarse que tal decisión es adecuada a la clínica que presenta el

paciente”.

La reclamación incurre en la prohibición de regreso, es decir, valorar

la asistencia sanitaria desde el resultado posterior (sordera la niña) y

pretende imputar infracciones de la lex artis a momentos en los que no

existían signos que hicieran pensar en esa patología. La imposibilidad de

valorar la asistencia sanitaria de esa forma ha sido puesta de relieve en

reiteradas ocasiones por esta Comisión (dictámenes 471/16, de 20 de

octubre y 212/19, de 23 de mayo, entre otros) y por numerosas

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sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Madrid. Así la Sentencia

de 22 de noviembre de 2019 (rec. 163/2018) recuerda que: “Señalaremos,

finalmente, que en la valoración de la prueba también se ha de tener en

consideración la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de regreso

lógico desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento de la

actuación desencadenante del daño, declarada en las sentencias de la

Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 y 15 de febrero de 2006, 7 de

mayo de 2007 y de 10 de junio de 2008”.

Aplicando todo ello al caso que nos ocupa, observamos que cuando

después de un embarazo en el que todos los controles y ecografías

reflejan normalidad en el crecimiento, estado del nasciturus y madurez

fetal y con un parto en que el bebé nace sano, los reclamantes reprochan

a los profesionales sanitarios un resultado doloroso y no previsible, cual

es la existencia de ese CMV y sus consecuencias, de las cuales como

veremos, no son responsables.

i) Así las cosas, principiando por el embarazo de la paciente, tanto

por el servicio afectado como por la Inspección se dice claramente que no

hay ninguna forma o protocolo de cribado prenatal para detectar ese

virus CMV (“no hay un programa de screening universalmente aceptado

para la detección precoz de esta infección y su manejo”); además, como se

refleja en la historia clínica y se advirtió a la paciente, su obesidad

mórbida impidió -al hacerse las ecografías- una visión completa de la

morfología del feto.

La asistencia letrada pretende ligar unos supuestos “procesos víricos

de la gestante” para justificar su teoría de que debió realizarse el control

de la audición “en las dos primeras semanas de vida de la niña”.

Frente a esta afirmación, si acudimos a la historia clínica vemos que

la única intervención del hospital en lo relacionado con la paciente que

no fuera el embarazo es su atención en Urgencias el 31 de enero de 2017,

20/24

con solo 5 semanas de gestación. En el informe al alta consta “sin fiebre”

y el diagnóstico es de “gastroenteritis”.

En cuanto a lo aducido con posterioridad, es de advertir que la

paciente no acudió al hospital sino a un centro privado, por lo que ese

centro es el que le controló los síntomas que presentaba los días 2 y 8 de

junio. Además, el servicio afectado no tuvo conocimiento de ello (los

informes del centro privado se han aportado con la reclamación) a

diferencia de lo relacionado con el embarazo en que la paciente sí informó

del test realizado en la clínica que controlaba el embarazo. Por eso el

inspector refiere que “En el caso que nos ocupa y tal y como hemos

desarrollado, no existió dato que hiciera sospechar la existencia de una

infección de dichas características que aconsejaran otros estudios”.

De lo visto hasta aquí, no hay ningún dato objetivo que en la madre

hiciera sospechar la existencia de una infección, y respecto del feto, se

hicieron todos los controles y ecografías, siendo muy significativos los

datos de las revisiones del mes de agosto ya referidas, en las que consta

un desarrollo fetal adecuado, en peso y tamaño. Así, la Inspección refiere

que a solo quince días del parto “el 31 de agosto tampoco presentaba

alteración alguna, peso normal, tamaño normal, líquido amniótico normal

aunque ligeramente elevado se encuentra en el límite de la normalidad”,

por lo que el nasciturus se encontraba en buen estado.

ii) Continuando con nuestro estudio, procede analizar lo acontecido

después del parto tras el nacimiento de una niña que es valorada por el

Servicio de Pediatría, que no detecta anomalía alguna, al no existir

antecedente que lo hiciera sospechar.

En relación al CMV, el inspector advierte de la gravedad en su

informe “La infección congénita por citomegalovirus (CMV) es la causa más

frecuente de infección neonatal en el mundo. La infección congénita por

este virus puede causar numerosos trastornos entre ellos, alteraciones

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sensorioneurales auditivas de diverso grado, hasta llegar a la sordera

profunda, en una proporción significativa de los niños infectados, en que,

desafortunadamente, la mayoría es asintomática”.

En este punto, el informe conjunto de los dos servicios afectados

indica la realización del test auditivo, según el protocolo del hospital, y

que son necesarios dos resultados negativos y no uno, para proceder al

análisis de orina, que según el jefe del Servicio de Pediatría ha de

realizarse en el plazo de un mes, según protocolo.

Por ello, siendo el nacimiento el 14 de septiembre de 2017 a las

21.44 horas, consta la petición y la toma de muestras de orina el 11 de

octubre, es decir, se cumple el plazo de un mes desde el nacimiento. Así

pues, el tiempo en que se hizo la prueba de sordera es el que tiene

establecido el hospital en su protocolo de actuación.

iii) Las fechas concretas son: nacimiento 14 de septiembre a las

21.44 horas. Pruebas auditivas (folio 65): primera, el 16 de septiembre a

las 18.11 horas; segunda: 4 de octubre a las 12.01 horas. Por tanto, la

primera prueba está realizada en menos de 48 horas de nacer, siendo

necesaria una segunda prueba con resultado negativo y hasta que no se

realicen las dos, y ambas con resultado negativo, no se pasa a la

siguiente fase, según protocolo. El informe de laboratorio figura en el folio

64, “fecha de solicitud 11/10/17; fecha de extracción 11/10/17 a las

17.52 horas”, cumpliéndose el plazo de un mes referido en el protocolo

del hospital y respecto del cual la Inspección no señala negligencia o

demora alguna. La muestra de orina se hizo con la máxima diligencia el

mismo día de la solicitud.

Tras el resultado del laboratorio sí consta en los folios 66, 68 y 69, la

atención inmediata a los padres en Urgencias (mencionándose que han

acudido a requerimiento del hospital). En el momento en que “se nos

comunicó por parte del laboratorio, la positividad de la PCR, se les llamó

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por teléfono para acudir a urgencias e iniciar el tratamiento con

Ganciclovir. Los padres optaron por realizar el estudio y tratamiento en el

Hospital Gregario Marañón. Desde el punto de vista posnatal, se realizó

todo lo que se podía hacer y en el tiempo recomendado”, según refiere el

informe del servicio afectado.

En el informe de tres páginas de fecha “19/10/17 a las 17.59 horas”

se detalla que el cribado auditivo ha sido negativo dos veces y realizado

“< 1 mes”. También refiere “infección congénita CMV”, “Hipoacusia + CMV

en orina positivo antes del mes de vida”. El informe de alta contiene

también las recomendaciones de lo que ha de realizarse en el futuro, pero

que “la madre manifiesta que ha trasladado el expediente de OTL al

Hospital Gregorio Marañón” por lo que se le da el alta voluntaria ese

mismo día. Por ese motivo no se le dio cita en el Servicio de

Otorrinolaringología.

Por tanto, aunque se informara a los padres de los resultados

pasado el mes de nacimiento, todas las pruebas se hicieron en el periodo

de protocolo de un mes post nacimiento: desde el 16 de septiembre al 11

de octubre.

A mayor abundamiento, es muy significativo que en el informe del

Hospital Gregorio Marañón al que acudió la reclamante el mismo día 19

de octubre tras salir del HUT, se refleje: “Embarazo controlado con

ecografías normales (…) periodo neonatal inmediato sin incidencias”, y

respecto a la niña “buen estado general”. (Folios 72 y ss).

Por todo ello, no ha habido una relación de causalidad entre el daño

que padece la niña (hipoacusia y otras consecuencias) por CMV

congénito, y la asistencia sanitaria prestada a la madre y a la recién

nacida.

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Para finalizar y dado que la prueba de los presupuestos que

configuran la responsabilidad patrimonial de la Administración

corresponde a quien formula la reclamación conforme a la reiterada

jurisprudencia de los tribunales con base al artículo 217 de la Ley de

Enjuiciamiento Civil y en este caso, no se acompaña informe pericial

alguno, procede estar a la conclusión de la Inspección Sanitaria de que la

atención ha sido conforme a la lex artis. Conclusión a la que debemos

atenernos dado que el informe de la Inspección Sanitaria obedece a

criterios de imparcialidad, objetividad y profesionalidad, como ha puesto

de manifiesto el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en multitud de

sentencias, entre ellas la de 22 de junio de 2017 (recurso 1405/2012):

“…sus consideraciones médicas y sus conclusiones constituyen un

elemento de juicio para la apreciación técnica de los hechos

jurídicamente relevantes para decidir la litis, puesto que, con carácter

general, su fuerza de convicción deviene de los criterios de

profesionalidad, objetividad, e imparcialidad respecto del caso y de

las partes que han de informar la actuación del médico inspector, y de

la coherencia y motivación de su informe”.

En mérito a cuanto antecede, esta Comisión Jurídica Asesora

formula la siguiente

CONCLUSIÓN

Procede desestimar la reclamación de responsabilidad patrimonial

formulada, al no haberse acreditado mala praxis en la atención sanitaria.

24/24

A la vista de todo lo expuesto, el órgano consultante resolverá según

su recto saber y entender, dando cuenta de lo actuado, en el plazo de

quince días, a esta Comisión Jurídica Asesora de conformidad con lo

establecido en el artículo 22.5 del ROFCJA.

Madrid, a 23 de junio de 2020

La Presidenta de la Comisión Jurídica Asesora

CJACM. Dictamen nº 246/20

Excmo. Sr. Consejero de Sanidad

C/ Aduana nº 29 - 28013 Madrid