DILOGO JURISPRUDENCIAL ENDERECHOS HUMANOS

entre Tribunales Constitucionales y Cortes Internacionales

DILOGO JURISPRUDENCIAL EN DERECHOS HUMANOS

entre Tribunales Constitucionales y Cortes Internacionales

In MemoriamJORGE CARPIZO,

generador incansable de dilogos

Eduardo Ferrer Mac-GregorAlfonso Herrera Garca

Coordinadores

Mxico D.F., 2013

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Eduardo Ferrer Mac-Gregor Alfonso Herrera Garca (Coordinadores)

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Jorge Carpizo Mac-Gregor (1944-2012)

ndice

Nota introductoria .................................................................................................... 13Eduardo Ferrer Mac-GregorAlfonso Herrera Garca

Presentacin .............................................................................................................. 21Diego Garca-Sayn

A manera de prlogo. Jorge Carpizo, incansable generador de dilogos............. 27Diego Valads

Estudio introductorio. Trasplantes, injertos, dilogos. Jurisprudencia y doctrina frente a los retos del Derecho comparado ............................................................. 33

Lucio Pegoraro

Parte IEL DILOGO ENTRE LAS CORTES INTERNACIONALES Y LOS TRIBUNALES CONSTITUCIONALES EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS EN EUROPA

En nombre de quin? Un estudio sobre la autoridad pblica de los tribunales internacionales y su justificacin democrtica ........................................................ 83

Armin von BogdandyIngo Venzke

La formacin de un derecho constitucional europeo a travs del dilogo judi-cial .............................................................................................................................. 131

Laurence Burgorgue-Larsen

XV proposiciones generales para una teora de los dilogos judiciales ................ 169Rafael Bustos Gisbert

El dilogo entre el Tribunal de Derechos Humanos, los Tribunales Constitucio-nales y otros rganos jurisdiccionales en el espacio convencional europeo ......... 219

Javier Garca Roca

El dilogo del Tribunal Constitucional Espaol con la doctrina de otros Tribu-nales ........................................................................................................................... 243

Eugeni Gay Montalvo

EL TCF ante la integracin europea. ltimas aportaciones .................................. 277Maribel Gonzlez Pascual

10 ndice

El dilogo entre el Tribunal Constitucional y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos: a propsito del control de convencionalidad ....................................... 299

Luis Jimena Quesada

El carcter dinmico del Sistema Europeo de Proteccin de los Derechos Hu-manos......................................................................................................................... 331

Luis Lpez Guerra

Proteccin de las personas privadas de libertad: construccin de un ius constitu-tionale commune en clave de dilogo ......................................................................... 349

Mariela Morales Antoniazzi

La experiencia espaola de aplicacin de las Cartas Europeas de Derechos Humanos por el Tribunal Constitucional ............................................................... 397

Pablo Prez Tremps

Las relaciones de los Tribunales Constitucionales de los Estados miembros con el Tribunal de Justicia y con el Tribunal Europeo de Derechos Humanos: una propuesta de clasificacin ........................................................................................ 415

Sabrina Ragone

La apertura de las Constituciones a su interpretacin conforme a los tratados internacionales .......................................................................................................... 447

Pablo Santolaya

En defensa del pluralismo constitucional ............................................................... 457Aida Torres Prez

El dilogo entre tribunales ....................................................................................... 481Giuseppe De Vergottini

Parte IIEL DILOGO ENTRE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS

HUMANOS Y LOS TRIBUNALES CONSTITUCIONALES DE AMRICA LATINA

La doctrina de la inejecucin de las sentencias internacionales en la jurispru-dencia constitucional de Venezuela (1999-2009) ................................................... 503

Carlos Ayala Corao

Hacia un dilogo crtico entre la Corte Interamericana de Derechos Humanos y las cortes supremas o tribunales constitucionales latinoamericanos .................. 569

Vctor Bazn

La interpretacin constitucional de los derechos fundamentales y el uso del derecho comparado en el dilogo jurisprudencial ................................................ 599

Miguel Carbonell

11ndice

Eficacia de la sentencia interamericana y la cosa juzgada internacional: vincu-lacin directa hacia las partes (res judicata) e indirecta hacia los estados parte de la Convencin Americana (res interpretata). (Sobre el cumplimiento del Caso Gelman Vs. Uruguay) .................................................................................................. 617

Eduardo Ferrer Mac-Gregor

Relaciones entre los Tribunales Contitucionales latinoamericanos y la Corte In-teramericana de Derechos Humanos ...................................................................... 673

Hctor Fix-Zamudio

El control judicial interno de convencionalidad .................................................... 767Sergio Garca Ramrez

Justicia interamericana y tribunales nacionales ...................................................... 805Diego Garca-Sayn

El dilogo de las Cortes en Costa Rica..................................................................... 835Rubn Hernndez Valle

El dilogo jurisprudencial de la Suprema Corte mexicana con el Derecho In-ternacional de los Derechos Humanos tras las reformas constitucionales del 2011............................................................................................................................ 859

Alfonso Herrera Garca

Un avance en el control de convencionalidad. (El efecto erga omnes de las sentencias de la Corte Interamericana) .................................................................. 889

Juan Carlos Hitters

Los desafos del control de convencionalidad del corpus iuris interamericano para los tribunales nacionales, en especial, para los Tribunales Constituciona-les ............................................................................................................................... 907

Humberto Nogueira Alcal

El control de convencionalidad y el derecho a la salud. Aspectos constituciona-les y procesales .......................................................................................................... 973

Adelina LoiannoOsvaldo A. Gozani

El control de convencionalidad en el sistema interamericano, y sus anticipos en el mbito de los derechos econmico-sociales. Concordancias y diferencias con el sistema europeo ............................................................................................. 993

Nstor Pedro Sags

Hacia un modelo dialgico en las relaciones entre la Corte Interamericana de Derechos Humanos y los jueces constitucionales de Amrica Latina?.................. 1031

Jos M. Serna de la Garza

12 ndice

Parte IIIEL DILOGO ENTRE TRIBUNALES INTERNACIONALES EN MATERIA DE

DERECHOS HUMANOS

Tribunal Europeo de Derechos Humanos y Corte Interamericana de Derechos Humanos. Tribunal tmido vs. Tribunal audaz? .................................................... 1057

Kai AmbosMara Laura Bhm

El margen nacional de apreciacin en el Derecho Internacional de los Dere-chos Humanos: entre el Estado de Derecho y la sociedad democrtica ............... 1089

Francisco R. Barbosa Delgado

Volver a Radbruch. La necesidad de retomar de raz el dilogo entre common law y Derecho continental, en atencin al ejemplo de la justicia penal internacio-nal .............................................................................................................................. 1119

Michael Bohlander

La influencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el ejercicio de la funcin consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ............... 1147

Anamari Garro Vargas

El Tribunal de Justicia de la Unin Europa y la defensa de los derechos funda-mentales: algunas reflexiones constitucionales a la luz del caso Kadi................... 1183

Eugenia Lpez-Jacoiste

Una visin de la tutela judicial a partir de la jurisprudencia de la Corte Intera-mericana y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ..................................... 1217

Lorenzo Martn-Retortillo Baquer

Dilogo jurisprudencial en materia de acceso, participacin y reparacin de las vctimas entre el sistema inter-americano de proteccin de Derechos Huma-nos y el sistema de aplicacin del Derecho penal internacional del Estatuto de Roma .......................................................................................................................... 1261

Hctor Olsolo AlonsoPablo Galain Palermo

La mltiple faceta de la tortura y los otros tratos en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y de los Tribunales Penales Inter-nacionales .................................................................................................................. 1315

Elizabeth Santalla Vargas

La bsqueda de la realizacin de la justicia en la era de los Tribunales Interna-cionales ...................................................................................................................... 1351

Antnio Augusto Canado Trindade

Nota introductoria

Por definicin, el dilogo jurisprudencial como lo es la propia idea sustantiva de los derechos, refleja un fenmeno jurdico transterritorial, incluso de alcances globalizantes. Se trata de un proceso que no puede pasar desapercibido para ninguna de las altas cortes supremas o consti-tucionales, y para ninguna de las internacionales, que tienen por labor institucional la interpretacin de las normas de derechos humanos en sus respectivos espacios de competencia. Incluso, podramos suscribir que, en nuestro tiempo que sigue siendo el tiempo de los derechos al que se re-firiera Bobbio el dilogo no se reduce al mbito de lo jurdico, sino que constituye un imperativo moral y social de los sistemas que apuestan por continuar una consolidacin institucional cimentada en una democracia constitucional. En este sentido, derechos, democracia y dilogos, compo-nen una unidad indisociable.

El dilogo jurisprudencial constituye una suma de espacios de interlo-cucin de los tribunales. Visto en su conjunto, se trata de espacios parciales con diversos puntos de interseccin cuyo lenguaje comn no es un idioma especfico, sino uno construido en clave de derechos humanos, carente de fronteras lingsticas. Desde esta perspectiva, el dilogo jurisprudencial crea foros judiciales para la toma de acuerdos acerca de la ms satisfactoria proteccin jurisdiccional de los derechos de las personas.

Un representativo ejemplo de esa interaccin es la que propician las normas de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, que ocu-pa la temtica de la segunda parte de este libro. En el espacio de intercam-bios dialgicos que supone el sistema de esta Convencin, la Corte Inte-ramericana de Derechos Humanos ha reiterado que si bien la proteccin internacional resulta de naturaleza convencional coadyuvante o comple-mentaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados americanos, como se expresa en el prembulo de dicha Convencin (principio de sub-sidiariedad), lo cierto es que para poder realizar un anlisis valorativo del cumplimiento de determinadas obligaciones internacionales existe una intrnseca interrelacin entre el anlisis del Derecho internacional y de Derecho interno.

14 Eduardo Ferrer Mac-Gregor y Alfonso Herrera Garca

Esta interaccin se convierte, en realidad, en una viva interaccin1 con intensos vasos comunicantes que propician el dilogo jurispruden-cial, en la medida en que ambas jurisdicciones (la domstica y la interna-cional) necesariamente deben atender a la normatividad nacional y a la convencional en determinados supuestos. As, se produce un interesante influjo entre la Corte Interamericana y las jurisdicciones nacionales, que propicia dicho dilogo2.

El dilogo incide en la debida articulacin y creacin de estndares en materia de proteccin de los derechos humanos en el continente ame-ricano o, ms precisamente y hasta ahora, en Amrica Latina, lo que va generando progresivamente la creacin de un ius constitutionale commune en la regin, siendo el control de convencionalidad una herramienta fundamental para esta finalidad, como se pone de manifiesto en varios de los ensayos aqu presentados. Como recientemente lo expresara la Corte Interamericana de Derechos Humanos, como consecuencia de la efica-cia jurdica de la Convencin Americana en todos los Estados Parte, en la misma, se ha venido generando progresivamente un control dinmico y complementario de las obligaciones convencionales de los Estados de res-petar y garantizar derechos humanos, conjuntamente entre las autoridades internas y las instancias internacionales (en forma complementaria), de modo que los criterios de decisin puedan ser conformados y adecuados entre s3. Es as cmo el Derecho Internacional de los Derechos Humanos se conjuga con el Derecho Constitucional o, si se prefiere, se enlazan el Derecho Constitucional y el Derecho Internacional de los Derechos Hu-manos.

1 Esta expresin es del actual presidente de la Corte Interamericana, Diego Garca-Sa-yn; cfr. su trabajo, Una viva interaccin: Corte Interamericana y tribunales internos, en La Corte Interamericana de Derechos Humanos: Un cuarto de siglo: 1979-2004, San Jos, Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2005, pp. 323-384.

2 Precisamente Dilogo Jurisprudencial es el nombre que lleva tambin la revista semes-tral que edita conjuntamente el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la Fundacin Konrad Adenauer Stif-tung, desde el segundo semestre de 2006. Su objetivo es dar a conocer los fallos de los tribunales nacionales que aplican la jurisprudencia de la Corte Interamericana y el Derecho internacional de los derechos humanos, y el influjo que a su vez recibe ese tribunal interamericano por parte de la jurisprudencia nacional.

3 Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 20 de marzo de 2013. Caso Gelman vs. Uruguay. Supervisin de cumplimiento de sentencia, prr. 71.

15Nota introductoria

Somos conscientes que la idea del dilogo jurisprudencial, tal como la caracterizamos, implica una interlocucin mediante resoluciones, pro-nunciamientos y criterios jurisdiccionales, evidentemente producida por tribunales dialogantes. Pero ese dilogo no podra entenderse agotado en esa sola dimensin. Habra que agregar que una idea ms completa del dilogo que tiene hoy lugar en materia de derechos, tendra que tomar en consideracin el generado entre tribunales, pero no necesariamente con otros tribunales o cortes, sino con rganos no jurisdiccionales algunos de ellos con competencias consultivas o informativas en materia de dere-chos humanos, con la doctrina acadmica, o incluso con la legislacin, como bien lo advierte y registra el profesor Lucio Pegoraro en el estudio introductorio que precede a los contenidos de esta obra.

Desde luego, con este libro no se pretendi agotar todas las modalida-des de dilogo posibles en relacin con el Derecho de los derechos huma-nos. Tngase en cuenta, por ejemplo, las clases de dilogos existentes entre tribunales constitucionales o supremos con otros de la misma jerarqua y similar competencia de otro pas; o las distintas modalidades de dilogo existentes entre los tribunales que ejercen jurisdiccin en el territorio de un mismo pas, o dentro del territorio de un Estado o provincia, al interior del propio Estado nacional. Los ejemplos podran multiplicarse. Advirta-se tambin que los vasos comunicantes pueden ser mecanismos procesales formales, o la simple consulta o lectura informal sin la constancia de una cita en determinada resolucin jurisdiccional. Estos elementos son slo algunos de los que podran tenerse en consideracin a la hora de funda-mentar doctrinalmente la idea de dilogo jurisprudencial a la que este esfuerzo colectivo quiere contribuir. A ese alto propsito se dirige la con-juncin de los estudios de esta obra.

***

El presente libro tiene su origen en las ponencias presentadas en la jor-nada internacional Dilogo jurisprudencial entre Cortes internacionales y Tribunales Constitucionales, celebrada el 7 de octubre de 2010 en el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autno-ma de Mxico, coordinada por los suscritos, contando con la participacin entusiasta de profesores, investigadores, jueces, abogados y estudiantes de Derecho.

En un primer momento, para el contenido de esta obra se previ la pu-blicacin de las ponencias presentadas en esa jornada. Sin embargo, en el proceso de su elaboracin, se consider conveniente incorporar trabajos

16 Eduardo Ferrer Mac-Gregor y Alfonso Herrera Garca

de otros juristas, que por distintas razones no haban podido estar presen-tes en el coloquio. Posteriormente, se adicionaron otras aportaciones, en razn de su importancia doctrinal, de la autora de expertos latinoamerica-nos y europeos que han abordado el fenmeno del dilogo jurispruden-cial desde distintas perspectivas, algunos publicados en los ltimos dos o tres aos principalmente en revistas especializadas de ambos continentes.

Cabe destacar que varias de estas contribuciones fueron actualizadas por los propios autores, mientras que otras resultan totalmente inditas. Todos los trabajos aqu reunidos fueron generosamente enviados en respuesta a invitaciones formuladas por nuestra parte. Sin excepcin, las contestacio-nes fueron positivas y puntuales. Es as que nuestra labor de coordinacin y recopilacin trajo como resultado una obra colectiva mucho ms completa y profunda que la originalmente proyectada, que es la que el lector ahora tiene en sus manos.

El libro se divide en tres partes bajo una lgica de sistematizacin de las diferentes clases de dilogo que pueden identificarse dentro del conjun-to de los estudios que la componen. En la primera se aborda el dilogo en-tre las Cortes Internacionales y los Tribunales Constitucionales en materia de derechos humanos en el continente europeo. En la segunda parte, se incluyen las contribuciones relativas al dilogo entre la Corte Interameri-cana de Derechos Humanos y los Tribunales Constitucionales en Amrica Latina.

En la tercera y ltima parte, se contienen los trabajos relacionados con el dilogo que se ha desarrollado entre diversos tribunales internacionales, como el surgido, por ejemplo, entre el Tribunal Europeo de Derechos Hu-manos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, o entre estos dos y los tribunales penales internacionales. El libro se integra por 38 trabajos en los que han participado un total de 42 autores, todos reconocidos ju-ristas y a quienes agradecemos su invaluable contribucin. Resulta muy re-presentativo entonces que este libro slo haya sido posible, precisamente, a travs del intenso dilogo que pudimos mantener con todos los autores que amablemente aceptaron aportar su pensamiento a los fines persegui-dos por esta obra.

***

Especialmente importante para nosotros constituye subrayar que la jor-nada acadmica en la cual se gest la idea de esta publicacin, fue deci-didamente auspiciada e impulsada por el Dr. Jorge Carpizo Mac-Gregor,

17Nota introductoria

que adems moder la primera de las mesas de trabajo. Es a l a quien se dedica el presente libro, a manera de homenaje pstumo.

Resulta sumamente complejo articular por escrito nuestro sentir en tor-no a Jorge Carpizo, por ms que sean obvias y numerosas las razones por las cuales este libro se dedica a su memoria. A casi un ao y medio de su partida fsica, lo recordamos ms que nunca. Entre sus mltiples facetas, quisiramos en esta ocasin hacer nfasis a una de ellas: Jorge Carpizo fue un incansable generador de dilogos. Como Diego Valads lo describe en el prlogo de este libro, fue un activo constructor de dilogos y, l mismo, un interlocutor excepcional. Lo sigue siendo ahora. Carpizo nos habla, conduce y gua con la interlocucin que ahora consigue con su pensamien-to escrito, afortunadamente, en mltiples libros, artculos y testimonios, tanto impresos como incluso videogrficos. Los tantos atributos acadmi-cos, profesionales, culturales y humanos que le caracterizaron, los desarro-ll siempre con un talante dialogante con sus colegas, amigos, discpulos y alumnos, para fortuna de todos quienes tuvimos la fortuna de ser sus in-terlocutores fsicos, y de todos quienes ahora seguimos siendo sus lectores y admiradores.

Los dilogos de Carpizo tenan en los derechos humanos la ms priori-taria de sus temticas y preocupaciones. No es casualidad que varios de sus ltimos trabajos los haya dedicado precisamente a explicar su visin acerca de los derechos humanos y a su comprensin terica y prctica a la luz del constitucionalismo, no slo mexicano, sino tambin comparado y en su re-lacin con el Derecho internacional.4 sa es precisamente la lnea de pen-

4 Vanse sus trabajos, todos publicados entre el 2011 y 2012: Carpizo, Jorge, Los de-rechos humanos: Una propuesta de clasificacin de los derechos civiles y polticos, Revista de la Facultad de Derecho de Mxico, tomo LXI, nm. 256, julio-diciembre 2011, pp. 31-67; dem, Los derechos humanos: Naturaleza, denominacin y caractersticas, en Cuestiones Constitucionales. Revista Mexicana de Derecho Constitucional, nm. 25, julio-diciembre 2011, pp. 3-29; dem, Es acertada la probable transferencia de la funcin de investigacin de la Suprema Corte a la Comisin Nacional de los Derechos Hu-manos?, en La reforma constitucional de derechos humanos. Un nuevo paradigma [Miguel Carbonell y Pedro Salazar, coords.], Mxico, UNAM-IIJ, 2011, pp. 313-337; dem, Una clasificacin de los derechos de la justicia social, Construccin y papel de los derechos so-ciales fundamentales. Hacia un ius constitucionale commune en Amrica Latina [Armin von Bogdandy, Hctor Fix-Fierro, Mariela Morales Antoniazzi, Eduardo Ferrer Mac-Gre-gor, coords.], Mxico, UNAM-IIJ / Max-Planck-Institut fr auslndisches ffentliches Recht und Vlkerrecht, 2011, pp. 419-464; dem, La Constitucin mexicana y el Dere-cho internacional de los derechos humanos, Anuario Mexicano de Derecho Internacional, vol. XII, 2012, pp. 801-858; Los derechos humanos de solidaridad, Reforma judicial. Revista Mexicana de Justicia, nm. 19, enero-junio 2012, pp. 49-89; dem, Los derechos

18 Eduardo Ferrer Mac-Gregor y Alfonso Herrera Garca

samiento en la cual quiere inscribirse el presente libro, que circunscribe su atencin al dilogo en materia de derechos humanos entre tribunales constitucionales y cortes internacionales, como su ttulo indica.

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Para finalizar esta breve nota, deseamos dejar constancia de nuestro agradecimiento a varias personas sin cuya participacin este libro no hu-biera ni siquiera iniciado y menos llegado al feliz puerto de su publicacin. Dado que las participaciones orales en la jornada acadmica de octubre de 2010 no necesariamente se reflejan en el contenido del libro, por razones logsticas o de carcter editorial, queremos agradecer a todos los juristas que participaron en esa oportunidad: Fabin Aguinaco, Carlos Ayala Co-rao, Manuel Becerra, Jos Luis Caballero, Luis Miguel Cano, Jorge Carpizo (), Edgar Corzo Sosa, Sergio Garca Ramrez, Javier Garca Roca, Juan Carlos Gutirrez, Tim Hahn, Kristina Nkleva, Pablo Santolaya y Jos Mara Serna. Por supuesto, tambin a Christian Steiner, director del programa Estado de Derecho para Latinoamrica de la Fundacin Konrad Aden-auer, por todo su apoyo que en su momento brind en la organizacin del coloquio.

Quede tambin constancia de nuestro agradecimiento a Diego Valads, presidente del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, a Die-go Garca-Sayn, presidente de la Corte Interamericana de Derechos Hu-manos, y a Hctor Fix Fierro, director del Instituto de Investigaciones Jur-dicas de la UNAM, que de manera personal e institucional han unido sus esfuerzos para lograr la publicacin de esta obra; y junto a Lucio Pegoraro, catedrtico de Derecho Pblico Comparado en la Universidad de Bolonia, redactaron los textos preliminares e introductorios al presente volumen con la calidad, avidez y generosidad que les caracteriza. Nuestro agrade-cimiento tambin a Salvador Vives, que con su apertura y el prestigio del

de la justicia social: su proteccin procesal en Mxico, Boletn Mexicano de Derecho Com-parado, nueva serie, ao XLV, nm. 135, septiembre-diciembre de 2012, pp. 1079-1110; dem, El sistema nacional no-jurisdiccional de defensa de los derechos humanos en Mxico: algunas preocupaciones, Los derechos humanos en los umbrales del siglo XXI: una visin interdisciplinar, [Ada Figueroa Bello, coord.], Mxico, UNAM-IIJ, 2012, pp. 1-53; dem, Mxico: Poder Ejecutivo y derechos humanos, 1975-2010, Evolucin de la orga-nizacin poltico-constitucional de Mxico, 1975-2010 [Jorge Carpizo, Hctor Fix-Fierro, J. Jess Orozco Henrquez, y Jos Mara Serna de la Garza], Mxico, UNAM-IIJ, 2012, pp. 1-38; dem, El estado de los derechos de la justicia social, Revista Latinoamericana de Derecho Social, nm. 14, enero-junio de 2012, pp. 3-42.

19Nota introductoria

sello editorial de Tirant lo Blanch hace posible que esta obra se publique en Espaa y Mxico. Tenemos para nosotros que, en este esfuerzo compar-tido, la amistad ha sido la frmula dialgica ms genuina para compartir las ideas comunes y los afectos recprocos.

Eduardo Ferrer Mac-GregorAlfonso Herrera Garca

Coordinadores

Ciudad de Mxico, Verano de 2013

Presentacin

Cuando se aprob la Convencin Americana sobre Derechos Huma-nos en 1969, el ilustre Ren Cassin, quien fuera presidente del Consejo de Europa y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y cuyo nombre se halla hondamente vinculado a la causa mundial de los derechos fun-damentales, advirti que el pacto emergente estaba llamado a crear un instrumento nuevo que pueda, como en el caso de Europa, reforzar una Convencin mediante una serie de interpretaciones y formar una jurispru-dencia de valor inapreciable para prevenir violaciones futuras1.

La historia le fue dando la razn a Ren Cassin. Diez aos despus de la aprobacin de la Convencin, y cuando esta entr en vigor, se instal en 1979 la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En sus inicios su trabajo gir bsicamente en torno a opiniones consultivas. El primer caso contencioso se resolvi en 1987, ocho aos despus de la instalacin de la Corte. En los primeros diez aos desde su instalacin la Corte slo haba resuelto tres casos contenciosos; su produccin en esa primera etapa se concentr en opiniones consultivas.

Han pasado ms de tres dcadas. Hoy podemos decir que el tribunal interamericano, ha dejado atrs el espacio de lo que podramos llamar la utopa, es decir la fase inicial en la que pocos crean que el tribunal resolvera casos y que los Estados bsicamente latinoamericanos cum-pliran con las sentencias. Hoy se puede decir, sin exageracin que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha cumplido vigorosamente con los elevados objetivos para los cuales fue creada por los Estados america-nos. En este caminar, hoy en da ejerce su jurisdiccin sobre ms de 500 millones de habitantes de las Amricas.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha ido enriqueciendo y afinando su produccin jurisdiccional y sta tiene hoy creciente impacto en la realidad regional. El carcter vinculante de las sentencias de la Corte no est en discusin y stas, en lo esencial, son acatadas por los Estados. Lo ms notable, sin embargo, es que los tribunales nacionales vienen inspi-rndose de manera creciente en los criterios jurisprudenciales del tribunal interamericano. Las decisiones de la Corte tienen, pues, un impacto que

1 GARCA RAMREZ, Sergio, La Corte Interamericana de Derechos Humanos. Un Cuarto de Siglo 1979-2004. Compilacin. San Jos, Costa Rica. 2005, p. vi.

22 Diego Garca-Sayn

va ms all de los lmites especficos de cada caso especfico y es un espa-cio internacional que hoy sirve a los tribunales ms relevantes de Amrica Latina como inspiracin de razonamiento jurisdiccional. Se multiplica, as, en centenares y, acaso, en miles de espacios judiciales nacionales la juris-prudencia de la Corte en casos que sta jams hubiera llegado a conocer.

Mucho del razonamiento y criterio jurdico adoptado por un rgano de proteccin como la Corte Interamericana se ha ido constituyendo, en efecto, en ingrediente medular de las decisiones de tribunales nacionales en un dinmico proceso de reinterpretacin de las normas de derecho positivo vigentes a nivel interno. Asimismo, en componente de las polticas pblicas en reas tan sensibles como los derechos de los pueblos indgenas y el uso de los recursos naturales.

Este volumen se ubica, precisamente, en la perspectiva del encuentro entre la jurisprudencia interamericana y las decisiones internas en los Es-tados, especialmente en lo que le hace a sus tribunales. En desarrollos ms recientes, se viene constatando el impacto de la misma en polticas pbli-cas nacionales. El contexto latinoamericano de democratizacin tiene, en este orden de ideas, ingrediente fundamental en el afianzamiento de los derechos humanos como concepto y la perspectiva de ser eje articulador de las conductas estatales.

En ese orden de ideas, no es ajeno a ello que en el tribunal interameri-cano se estn incrementando y diversificando de manera notable las ma-terias sometidas a su conocimiento. Al momento de escribirse estas lneas, por ejemplo, se puede constatar que el ao 2012 ha sido aqul en el que ms sentencias ha dictado la Corte Interamericana en toda su historia. Esto no tiene que ver con que existan, supuestamente, ms violaciones que denunciar. No es as. Es porque el concepto de derechos humanos est en boca de todos y porque el proceso democratizador ha tenido un lgico efecto en lo que podramos llamar la demanda democrtica.

En efecto, dentro de un contexto de mayor y mejor acceso a los propios derechos, a la informacin y al debate pblico, la gente pide y espera ser escuchada. La ausencia de mecanismos de participacin, responsabilidad y rendicin de cuentas, por ello, afecta de manera medular la calidad de los procesos democrticos.

Lo anterior supone y conduce a cambios graduales pero fundamenta-les en la concepcin tradicional del Estado en relacin con sus ciudada-nos y ciudadanas. El poder delegado o representativo se integrara, as, dentro de procesos ms comprehensivos de la ciudadana. La inclusin y la participacin propician la creacin de redes de responsabilidad institu-

23Presentacin

cional y social que articulen la gestin del Estado con la iniciativa local y la responsabilidad individual.

La reforma del Estado se eleva, as, a un plano que trasciende la visin reducida a discutir sobre su tamao o funciones para lograr que la partici-pacin en los asuntos pblicos sea un ingrediente esencial en cmo deben decidirse las cosas. A ello lleva la emergente demanda democrtica y la dinmica extendida en la percepcin ciudadana sobre su relacin con el Estado. Con todo lo que ello implica en materia de demandar transpa-rencia y rendicin de cuentas contando con una ciudadana activa que en ese contexto podra estar en mejores condiciones de asumir sus propias responsabilidades.

Afirmar esta relacin indisoluble entre derechos humanos, democracia y participacin lleva a una primera conclusin: el Estado y el conjunto de las instituciones pblicas no pueden organizarse de cualquier forma. Lo tienen que hacer en coherencia con las obligaciones internacionales libre y soberanamente asumidas en materia de democracia y derechos huma-nos. En esa misma direccin tiene que disearse y organizarse el Derecho. Este no es un tema de poca monta pues tiene que ver con un asunto esen-cial: la composicin y el ejercicio del poder. Y, por cierto, con una de las manifestaciones del poder del Estado que son las polticas pblicas.

Esto nos remite a la tensin estructural entre poder y Derecho. Como lo anot hace ya algunas dcadas Maurice Duverger2, el poder, como Jano, el dios romano mitolgico de dos caras, es dual, ambivalente. Instrumento de dominacin de quienes ocupan el poder, con desventaja para los dems y, a la vez, un medio para asegurar un cierto orden social e integracin entre los individuos con miras al bien comn. Como no podra ser de otro modo, el Derecho, como expresin del poder, reproduce esa ambivalencia y dualidad. Y me refiero, por cierto, al Derecho en accin, es decir, en su proceso vivo de aplicacin e interpretacin y no en su espacio restringido del mero texto de la norma legal.

El poder y el Derecho, pues, comparten entre si algo fundamental que es ser expresin de intereses en pugna. La dinmica social y poltica enrum-ba las cosas en un sentido u otro, dependiendo del curso de esos procesos. Y en ello entran a tallar todos los factores de poder que, como es evidente, trascienden las formalidades de los diseos constitucionales. As, aparecen al lado de los poderes formales y a veces, por encima poderes fcticos

2 DUVERGER, Maurice. Introduction la politique. (1964).

24 Diego Garca-Sayn

de grupos econmicos transnacionales o locales, medios de comunicacin y movimientos sociales, entre otros.

En esta perspectiva es relevante que los Estados se hayan obligado inter-nacionalmente a organizarse de determinada manera y a crear un tribunal como la Corte Interamericana de Derechos Humanos con el poder de dictar decisiones vinculantes sobre cundo y cmo esas obligaciones puedan haber sido incumplidas. Y que el tribunal regional pueda dictar, en caso afirmativo, una decisin vinculante para reparar las responsabilidades e incumplimientos internacionales en que el Estado concernido hubiere incurrido.

En su jurisprudencia de la Corte ha ido desarrollando el contenido del deber de garanta y, en particular, los componentes esenciales de las polticas pblicas. Que no buscan ni podran hacerlo implantar un modelo, al estilo del pensamiento nico del ya colapsado consenso de Washington. Sino ir estructurando un marco conceptual y normativo fun-damental dentro del cual, por cierto, caben varias opciones ideolgicas y de poltica econmica. Son y seguirn siendo los gobiernos los que ejerzan la autoridad sobre las opciones polticas a seguir. Todas sern compatibles con el ordenamiento internacional en la medida en que la meta sea consis-tente con los estndares establecidos.

En ese orden de ideas, el desarrollo del derecho, en general, y del de-recho internacional de los derechos humanos, en particular, ha ido decan-tando conceptos fundamentales de manera consistente. Ello ha permitido que en el espacio jurisdiccional interamericano se hayan ido precisando progresivamente conceptos esenciales en varias materias. Ello ha ido co-nectndose con las luces y sombras consustanciales a los procesos hist-ricos con los procesos polticos en la regin. Que han marchado en una perspectiva en la que, en lneas generales, se han afirmado sus componentes democrticos y valores esenciales que ella contiene. Dentro de cursos, por cierto, bastante heterogneos, delineados en muy buena medida por las par-ticularidades de cada realidad nacional.

Estos desarrollos y afirmacin de principios trascienden los casos espe-cficos y se van constituyendo en referentes fundamentales no slo en la jurisprudencia nacional sino, en perspectiva, en la organizacin interna de los Estados y en el diseo y ejecucin de sus normas jurdicas. No slo porque la interpretacin de la Corte Interamericana va en la direccin de establecer pautas que van ms all del caso concreto, sino porque los tribu-nales de la regin empiezan a utilizar esta aproximacin conceptual en el procesamiento y solucin de casos bajo su conocimiento.

25Presentacin

La jurisprudencia de la Corte Interamericana ha ocupado ya un espa-cio relevante en procesar y resolver conflictos sobre aspectos muy diversos de los derechos humanos en Amrica Latina. En una rica dinmica de interaccin, tribunales y altas cortes (tribunales constitucionales y cortes supremas) de nuestra regin, no slo vienen aplicando las decisiones de la Corte en los casos concretos sino que se nutren de sus criterios para dictar sus propias decisiones jurisdiccionales. Se est avanzando, tambin, en la construccin de estndares que empiezan a servir de marco de referencia para contar con polticas pblicas adecuadas.

Por la naturaleza de las materias que se tienen entre manos, en el resul-tado exitoso de ese proceso se juega, en buena medida, la gobernabilidad. Que no es otra cosa que la capacidad del Estado de procesar la demanda y el conflicto social con procedimientos y resultados democrticos. Ese es el camino para el progreso y el desarrollo.

Si bien la Corte Interamericana est fijando criterios y estndares fun-damentales, el papel protagnico central lo tienen y seguirn teniendo, sin embargo, los Estados. Y dentro de ellos, adems de las autoridades polti-cas, los jueces, que en cada uno de sus niveles tienen la relacin cotidiana con la poblacin. Garantes de los derechos humanos lo fueron siempre los jueces en primera lnea, pero en ocasiones en un sentido meramente formal. Al acercarse a estndares internacionales y a criterios sustantivos que ponen por delante los derechos de la gente, los sistemas judiciales nacionales dinamizan y legitiman su papel y, con ello, el del Derecho como instancia revalorada.

Es alentador que los tribunales nacionales acten crecientemente ins-pirados por el ordenamiento internacional y por los criterios jurispruden-ciales del sistema interamericano. Sin que ello abra la puerta al llamado gobierno de los jueces es evidente que a los jueces nacionales correspon-de la responsabilidad central en salvaguardar la presencia de las categoras de los derechos humanos en todas las acciones del Estado, incluidos los aspectos medulares de las polticas pblicas.

Las mujeres y hombres de Derecho y, en particular, los jueces tienen una oportunidad y una responsabilidad histrica. Ello plantea cauces y ru-tas promisorias sobre los desarrollos democrticos futuros y, por cierto, re-tos muy grandes. La gobernabilidad y el desarrollo dependern de que las polticas pblicas sean eficaces y se inserten en un marco de respeto de los derechos fundamentales que den al traste con la exclusin y asuman que la democracia no es un invitado incmodo o de paso, sino que ha llegado para quedarse.

26 Diego Garca-Sayn

Las obligaciones internacionales lejos de ser un estorbo, pueden ser esa utopa inspiradora que sirva de gua para organizarse mejor y orientar las polticas pblicas para acabar con toda forma de exclusin. Que nos ilu-mine la cara de Jano que mira hacia el futuro y con la visin de la poltica y el Derecho como el arte de prevenir y superar conflictos. Es lo que los pueblos y la historia esperan.

Diego Garca-SaynPresidente de la Corte Interamericana

de Derechos Humanos

A manera de prlogo

Jorge Carpizo, incansable generador de dilogos

Este Dilogo jurisprudencial en derechos humanos entre Tribunales Constitucio-nales y Cortes Internacionales fue coordinado por Eduardo Ferrer Mac-Gre-gor y Alfonso Herrera Garca, y auspiciado por Jorge Carpizo, a quien con acierto los coordinadores identifican como un incansable generador de dilogos, y con cuya autorizacin utilizo tan afortunada expresin para encabezar el ttulo de este prlogo.

En efecto, Jorge Carpizo fue un activo constructor de dilogos y, l mis-mo, un interlocutor excepcional. Su amplia cultura, su profunda inteli-gencia y su pasin, s, pasin, por los derechos humanos y por la justicia lo convirtieron asimismo en un promotor de nuevas instituciones. Es, por ende, un reconocimiento muy merecido que esta obra se publique en su memoria. El volumen es digno de esa memoria porque resulta de los es-fuerzos de Eduardo Ferrer Mac-Gregor y de Alfonso Herrera Garca, cuyos afanes se inscriben en la misma direccin y con igual conviccin que los de Jorge Carpizo. No hay mejor tributo a una ausencia, que una presencia tambin activa y creativa. El eminente e inolvidable jurista y humanista dej una obra propia admirable y nos leg, asimismo, un formidable ejem-plo de laboriosidad, de responsabilidad acadmica y de entusiasmo por la renovacin institucional.

Este Dilogo est integrado por tres grandes conjuntos de ensayos refe-ridos a los dilogos entre las cortes internacionales y los tribunales cons-titucionales en Europa y en Amrica Latina, y al dilogo entre s de los tribunales internacionales. Treinta y ocho estudios dan cuenta de esta am-biciosa empresa, con los resultados que podr comprobar cada lector que se interne en las pginas que siguen.

El derecho comparado es, en esencia, un dilogo entre los sistemas. Ms todava: el derecho mismo es una expresin del gran dilogo social; su elaboracin es producto de un proceso dialogante continuo. Contra la versin escptica que ve en el derecho y en sus cultores un discurso inmo-vilista y por consiguiente conservador, la experiencia histrica muestra lo contrario: el derecho es un instrumento de cambio, porque permite con-solidar todos los avances organizativos y reivindicativos de las sociedades y

28 Diego Valads

porque su elaboracin misma supone un ejercicio de racionalizacin de la vida y de las relaciones sociales.

Las objeciones al ordenamiento positivo estn asociadas a las percepcio-nes formalistas del derecho que, en efecto, hacen dudar acerca de los fines del derecho cuando su origen no es democrtico y cuando sus funciones estn referidas al ejercicio vertical del poder. En otras palabras, cuando se piensa en el derecho en trminos negativos es porque se le ve como instru-mento al servicio de un aparato opresivo. En cambio es obvio que en las sociedades abiertas el derecho tiene una funcin inversa al que desempea en las sociedades cerradas. Esto no es una novedad, pero conviene tenerlo presente porque eludir las restauracin del poder hermtico y preservar las virtudes del poder abierto es un desafo continuo al que hace frente el derecho.

Esa no es una preocupacin terica; es una realidad de la que dan cuen-ta las decisiones de los Estados cuyas normas constitucionales a veces se ven desfiguradas por adiciones contradictorias, por intentos de manipular a los rganos jurisdiccionales o por su reluctancia a admitir las normas y los procedimientos internacionales para la garanta de los derechos funda-mentales.

La fuerza del orden jurdico es tal que pone en movimiento acciones creativas incrementales capaces de conducir a la derogacin de los rde-nes cerrados y, en el caso de los abiertos, desencadena procesos tambin acumulativos que permiten ensanchar el horizonte de los derechos subje-tivos. Esta funcin, a la que se puede denominar nomopoiesis, porque es el cambio de la norma que se origina en la norma misma, es especialmente acentuado en la actividad jurisdiccional nacional e internacional asociada a los derechos humanos.

As sea un lugar comn, se debe subrayar que no hay instituciones per-fectas. En el diseo institucional, como en todas las decisiones, se tienen que ponderar las ventajas y las desventajas de cada modelo. En lo posible es pertinente aplicar al diseo institucional una versin ad hoc del ptimo de Pareto, de suerte que se consideren aceptables las instituciones cuyos efec-tos en la garanta y en el desarrollo de los derechos fundamentales excedan a las distorsiones que puedan ocasionar en el conjunto del sistema poltico.

Los tribunales constitucionales implican una excepcin a dos de los constructos que sirvieron de base al constitucionalismo moderno: la sepa-racin de poderes y la soberana popular. Desde una perspectiva ortodoxa, en las teoras de Montesquieu y de Rousseau no cabra la posibilidad de que los tribunales crearan derecho. En cuanto al Espritu de las leyes, porque

29Prlogo

esa creacin contraviene el ejercicio separado de las funciones legislativa, gubernativa y jurisdiccional; en cuanto al Contrato social, porque la conse-cuencia del hipottico pacto fundacional est en la facultad imprescripti-ble e indelegable del pueblo para formular sus normas, que son la expre-sin de la voluntad general.

Los jueces constitucionales escapan a los modelos de los autores que ms influyeron en la gnesis del constitucionalismo moderno. Ahora bien, es ms valiosa la ortodoxia conceptual que el progreso institucional? La respuesta es un enftico no! Al adoptar la figura de los tribunales cons-titucionales, y para auspiciar su desenvolvimiento, se tom una decisin paretiana y se opt por las mayores ventajas de los tribunales frente a las menores ventajas de la intangibilidad de los dos viejos constructos. Los tri-bunales constitucionales no estn exentos de defectos, pero en el balance son superiores sus bondades.

Poner la garanta de los derechos fundamentales en manos de un n-mero reducido de personas, con relacin a cuyas resoluciones no existen medios de control poltico, es tambin una excepcin a la teora de la de-mocracia. La paradoja consiste en que sin un sistema eficaz de garantas la democracia quedara confinada al juego de los partidos. En este juego la separacin de poderes se vuelve un ejercicio mecnico y un conjunto de espacios exclusivos de influencia, usados por los agentes polticos para sustraerse a los controles polticos y jurisdiccionales. En ese contexto la elaboracin de la norma queda sujeta a las transacciones entre los factores de poder, lo que tampoco coincide con los modelos ideales de los mencio-nados autores del periodo de la Ilustracin.

La excepcionalidad representada por los juzgadores constitucionales es el ingrediente que los sistemas constitucionales contemporneos han encontrado para impedir que un solo grupo, un solo partido o un slo r-gano del poder, tengan el monopolio de la funcin legiferante del Estado.

Rousseau acept con reluctancia la presencia del sistema representativo cuando, una dcada despus de publicar el Contrato social (1762), formul sus Consideraciones sobre el gobierno de Polonia (1771) y se vio obligado a admi-tir que en un Estado con la dimensin demogrfica y territorial del polaco, era inevitable la representacin poltica. De la misma forma, y en virtud de la complejidad del Estado contemporneo, hoy se tiene que convenir en que las instituciones representativas tampoco son una panacea y que pre-sentan limitaciones que es necesario compensar mediante la creacin de otras instituciones. Ah se inscriben los tribunales constitucionales.

30 Diego Valads

La nomopoiesis traduce, en nuestro tiempo, la capacidad adaptativa de la norma para generar respuestas creativas a los nuevos problemas de la sociedad y del Estado. Una vez ms confirma la idoneidad de las constitu-ciones mixtas enunciada por Polibio en el clebre libro VI de sus Historias. La combinacin, hoy, consiste en que los sistemas constitucionales con-junten y compatibilicen rganos democrticos por sus orgenes y rganos democrticos por sus efectos. Una adecuada integracin de elementos de diferente oriundez e incluso con funciones que resultan exorbitantes para la ortodoxia del constitucionalismo ilustrado, produce una nueva modali-dad de Constitucin mixta. Lo esencial del pensamiento de Polibio se con-firma, pues instituciones de diferente matriz conceptual se complementan cuando forman parte de un diseo bien balanceado. El modelo de consti-tucin mixta sigue siendo funcional.

La presencia de los tribunales constitucionales, con la suma de potesta-des que la norma y la normalidad les estn adjudicando, permite que en el Estado contemporneo se haga viable tambin una de las claves del sistema platnico, pero sin producir una sociedad cerrada. Los jueces constitucio-nales son los elementos ilustrados y ajenos a las vicisitudes de la democra-cia, cuyas determinaciones resultan indispensables para la garanta de los derechos fundamentales, que a su vez son la base de la democracia. En una aparente paradoja, una institucin no democrtica se convierte en uno de los ejes de las libertades democrticas.

Por otra parte, el elenco de atribuciones de los jueces constitucionales permite una forma diferente de entender y de ejercer la democracia ms all de los procesos electorales y corresponde a lo que Peter Hberle iden-tifica como la sociedad de intrpretes libres. Sin la libertad decisoria de los jueces, los ciudadanos no participaran en la exigencia de sus derechos en la forma que lo hacen ahora. La libertad de los jueces se traslada a los des-tinatarios de sus resoluciones, de manera que por esa va es posible dar una dimensin diferente a la democracia: ya no consiste slo en optar entre posibilidades polticas; es tambin una forma de optar entre posibilidades normativas.

Pero vuelvo a lo dicho con anterioridad: nada es perfecto y, ms todava, los xitos de cada institucin pueden llegar a ser una fuente de riesgos y de desafos. En el caso de la justicia constitucional uno de esos riesgos consiste en los partidos y en sus agentes en los gobiernos y en los congresos, porque a veces tienden a buscar protagonistas afines a sus ideas para llevarlos a la judicatura. Este peligro puede ser tanto mayor cuanto ms acentuado sea el mpetu garantista de los juzgadores. Las cortes constitucionales tienden a hacerse ms liberales o ms conservadoras segn las inclinaciones de la

31Prlogo

mayora poltica que elije a sus integrantes. Esto imprime una dosis de in-certidumbre en el desempeo de los tribunales, que por lo mismo no son predecibles ni lineales pues en cierta medida dependen de una externali-dad relacionada con el entorno poltico.

En una sociedad muy informada esos eventuales vaivenes se ven atenua-dos por la cultura jurdica. En la medida en que haya una actitud vigilante de la sociedad y en que el derecho forme parte relevante de la conciencia pblica, los agentes del poder poltico se ven precisados a proceder con mayor cautela. Ahora bien, una sociedad muy informada controla ms a sus agentes polticos pero en contraste depende ms de los medios a travs de los que se informa, y esto supone un mayor poder para las empresas de medios.

Todava es temprano para anticipar el impacto en el diseo institucio-nal de las nuevas redes electrnicas de comunicacin. Las observaciones pioneras de Jrgen Habermas, y las ms recientes aportaciones de Manuel Castells y de Tzvetan Todorov, por ejemplo, dan muchas pistas pero nada ser conclusivo sino hasta que el siglo haya avanzado un poco ms. Pode-mos suponer que el prximo Estado finisecular tendr muchas notas dis-tintivas que hoy apenas comenzamos a imaginar; las instituciones son muy sensibles a su contexto y los profundos cambios culturales que se produ-cirn en el resto del siglo irn aparejados a otras tantas reconfiguraciones institucionales.

Adems de la importancia que tiene una sociedad informada para el xito de sus juzgadores constitucionales, otro factor relevante es el dilogo jurisprudencial del que ofrecen un fiel registro los trabajos recogidos en este volumen. Las acechanzas del partidismo, que pueden estragar la labor de esos jueces, se ven atenuadas en la medida en que ese dilogo se extiende.

Por eso mismo es deseable que el siguiente paso sea un dilogo global. Para ir hacia all habr que pensar en etapas sucesivas: un dilogo con el Caribe y con Amrica del norte; un dilogo con frica, donde la vitalidad de una nueva generacin de juristas y de dirigentes sociales est impulsan-do la causa de los derechos humanos, y un dilogo con Asia.

Luego ser necesario abordar otras formas de interaccin. Puede no estar lejano el momento en el que instancias internacionales intervengan en la nominacin para integrar las judicaturas nacionales. Las sociedades estn a la bsqueda de mecanismos que aseguren tanto cuanto sea posible la objetividad de los juzgadores. En la actualidad son abundantes los ejem-plos disruptivos de la mala poltica para la buena justicia. Tal vez en este momento suene descabellado sugerir que se internacionalicen los proce-

32 Diego Valads

dimientos para la designacin, o al menos para la nominacin, de los juz-gadores nacionales, pero no hay que olvidar que un dilogo como el que hoy recoge este libro tambin era inimaginable hace apenas unas cuantas dcadas.

Por todo lo anterior, a los brillantes juristas que participan en este fe-cundo intercambio y a quienes lo hicieron posible: Jorge Carpizo, el in-cansable constructor de dilogos, y Eduardo Ferrer Mac-Gregor y Alfonso Herrera Garca, infatigables tambin en esa misma actividad, como lector y como abogado les digo, simplemente, gracias!

Diego ValadsPresidente del Instituto Iberoamericano de

Derecho Constitucional

ESTUDIO INTRODUCTORIOTrasplantes, injertos, dilogos.Jurisprudencia y doctrina frente a los retos del Derecho comparado

Lucio Pegoraro1

SUMARIO: I. Premisa. II. Trasplantes, legal borrowing, migracin, turismo le-gal, cross fertilization, dilogo: estado del arte. III. Los formantes implicados en el dilogo. 1. La doctrina. 2. Constituciones y leyes. 3. Jueces y tribunales constituciona-les. 4. El dilogo inter-formantes: de la doctrina a los formantes dinmicos (pero slo donde la doctrina no es formante dinmico). IV. Clases dctiles entre la imposicin y el prestigio. V. Dilogos y monlogos: horizontalidad y verticalidad en las relaciones entre las cortes. VI. El objeto privilegiado del dilogo: los derechos. VII. Conclusiones: doctrina y jurisprudencia frente a la globalizacin del derecho.

I. PREMISA

El volumen al cual est destinado este escrito tiene un ttulo que cir-cunscribe al objeto en manera bastante precisa: lo delimita desde el punto de vista del formante implicado la jurisdiccin as como desde la pers-pectiva del objeto del dilogo: los derechos humanos.

Solicitado por los coordinadores a desarrollar algunas reflexiones intro-ductorias, prefiero no estructurarlas como presentaciones de los ensayos publicados en este libro2. Ms bien, me parece til encuadrar el tema del dilogo entre las cortes en el ms amplio de la circulacin de los institutos y de las ideas en el derecho comparado.

Mi interrogante principal es si en la esfera de la jurisdiccin la modali-dad de circulacin del derecho comparte con otros formantes el legis-

1 Catedrtico de Derecho Pblico Comparado, Departamento de Ciencias Polticas y Sociales, Universidad de Bolonia.

El texto ha sido traducido al espaol por N. Katherine Gonzlez Pieros ( 1-3-3), Sabrina Ragone ( 3.4-4) y Grethell Aguilar Oro ( 5-7).

2 Al revs, no casualmente stas no se citan en el texto.

34 Lucio Pegoraro

lativo y el doctrinal causas justificativas, procesos y xitos. Para tal fin, preliminarmente se aclarar el sentido de las palabras con las que algunos estudiosos definen este fenmeno, dado que el dilogo, como veremos, propone casi una posicin paritaria entre las cortes implicadas, a veces sin tener en cuenta, quizs, que una cosa es la circulacin vertical, y otra, aquella horizontal.

De otra parte no hay dilogo solo de las cortes entre ellas mismas, sino tambin entre legisladores y cortes, entre doctrina y cortes, entre legislado-res y doctrina. La fertilizacin recproca puede ayudar a superar el fenme-no frecuente de la disociacin entre formantes, del que habla Sacco, para quien las soluciones de los problemas jurdicos no siempre son conformes, ni tampoco los formantes mismos, como se dice, alineados3.

Con frecuencia se seala, con relacin sobretodo a la produccin nor-mativa, que los modelos circulan por imposicin o por prestigio. Esta di-cotoma dura se aplica tambin al dilogo entre las cortes? Igualmente, como he tratado de demostrar en relacin con el fenmeno de import-ex-port de las constituciones, se puede adoptar para la jurisdiccin una lgica taxonmica dbil, limando las asperezas de dos clases contrapuestas?

En suma, la materia privilegiada del dilogo los derechos presen-ta caractersticas particulares? O por el contrario la uniformizacin de un cierto modelo impositivo, alimentada por los tratados, la legislacin, la doctrina y la misma jurisprudencia (la idea occidental de los derechos humanos), atena y difumina en cierto modo las problemticas de las exportaciones y de las recepciones de lenguajes, institutos y conceptos di-ferentes?

Me agrada pensar que Jorge Carpizo representa el lugar de encuentro de las abscisas y de las ordenadas de todas estas temticas. Cultura y huma-nidad cruzadas con el derecho; intelectual y hombre que ha estudiado el

3 R. Sacco, Legal Formants: a Dynamic Approach to Comparative Law, en Am. journ. comp. law, 1991, n. 39, n. 2, p. 343 ss.; Id., Introduzione al diritto comparato, 5a ed., Utet, Torino, 1992, en Id. (ed.), Trattato di Diritto comparato, p. 47 ss. Para infringir el mito de launivocidad de la regla, el derecho comparado constitue une menace por toute la science juridique y cumple con una fonction subversive: H. Muir Watt, La fonction subversive du droit compar, en Rev. int. dr. comp., n. 3, 2000, p. 503 ss. En este sentido A. Somma, Introduccin crtica al Derecho Comparado, Ara, Lima, 2006, p. 62 ss.; Id., Introduzione al diritto comparato, Laterza, Roma-Bari, 2013, en proceso, passim, y R. Scarciglia, Introduccin al derecho pbblico comparado, Dykinson, Madrid, 2010, cit., p. 123 ss.

35Estudio Introductorio

derecho, producto el derecho, aplicado el derecho. As como todo el libro, estas pginas son dedicadas a l.

II. TRANSPOSITION, LEGAL BORROWING, MIGRATION, LEGAL TOURISM, CROSS FERTILIZATION, DILOGO:

EL ESTADO DEL ARTE

Entre los estudiosos que se ocupan del derecho comparado4, desde siempre uno de los temas ms controvertidos y difciles ha sido aquel dedi-cado a la circulacin del derecho.

Como es sabido, hay quien dice que the transplanting of legal rules is socially easy5. Otros en cambio, como P. Legrand, en su famoso artculo titulado The Impossibility of Legal Transplants, niega totalmente (refu-tando presupuestos positivsticos) la posibilidad de trasplantes, anclndose sobretodo en el rol disuasivo de la cultura. Esta, a diferencia de la norma, no puede ser comprensiblemente trasplantada: de hecho, en contextos diferentes, cualquier ley ser siempre una ley distinta6. Se ha afirmado que Comparison between the laws of national jurisdictions will remain superficial unless we seek to appreciate those laws in the contexts of their local cultures, and comparison between laws in their cultures will remain superficial unless we appreciate that law is not alien to other cultural arts, but is closely akin to them7. As tambin se ha dicho que linking law

4 Y entonces no solo de un derecho extranjero, que tiene poco que ver con la compa-racin: infra, 3.1 y nota 22.

5 A. Watson, Legal Transplants: An Approach to Comparative Law, Scottish Academic Press, Edimburgh, 1974, 2a ed., Un. of Georgia Press, Athens, 1993, p. 9, trad. it. Il trapianto di norme giuridiche, Esi, Napoli, 1984. p. 95 delled. del 1974.

6 P. Legrand, The Impossibility of Legal Transplants, en Maastricht journ. eur. and comp. law, n. 4, 1997, p. 111 ss., y en Ankara L.R., n. 2, 2007, p. 177 ss. Como es sabido para Legrand, el anlisis comparativo es diferencial, y se desenvuelve a partir de la acep-tacin de la idea que el derecho conoce solo la diversidad y que los ordenamien-tos jurdicos, estudiados como tradiciones, son en s mismos inconmensurables: vid. Id., Lanalyse diffrentielle des juriscultures, en Rev. int. dr. comp., n. 51, 1999, p. 1053 ss. Vid. adems Id., Against a European Civil Code, en Modern L.R., n. 60, 1997, p. 44, e Id., Fragments on Law-as-Culture. WEJ Tjeenk Willink, Schoordijk Inst., Deventer, 1999, espec. p. 5. Y adems, acerca de los riesgos del legal borrowing, C.F. Rosenkrantz, Against Borrowings and Other Nonauthoritative Uses of Foreign Law, en Int. journ. const. law, n. 1, 2003, p. 269 ss.

7 G. Watt, Comparison as deep appreciation, en P.G. Monateri (ed.), Methods of Comparative Law, Edward Elgar, Cheltenham-Northampton, 2012, p. 84 s.

36 Lucio Pegoraro

to other societal and cultural phenomena of a specific country would be impossible8. Se debate tambin incluso en este caso de posiciones dis-tintas sobre las relaciones entre cultura y cultura jurdica, casi siempre dudando que la primera pueda ser objeto de trasplantes9.

Para quienes aceptan la posibilidad de los trasplantes, es frecuentemen-te usada la metfora del jardn, que es definida por D.E. Cooper de la siguiente manera: a feature which, in one garden, is relevant to a certain appreciation may, in another garden, either be irrelevant, or relevant to a very different appreciation10; pero se podran usar otras metforas tam-bin, relativas a la msica o a la comida: por ejemplo, un gazpacho bien fro tomado en Espaa con el calor de agosto probablemente no tendra el mismo sabor en una tarde noruega En el campo del derecho compara-do, Cooper enfatiza en la necesidad de tener en cuenta los contextos, no solo jurdicos, hacia los cuales el trasplante opera. Particularmente atentos a dichas implicaciones debiesen ser los constitucionalistas, llamados tal vez mucho ms que los civilistas a valorar las cualidades del terreno don-de operan los trasplantes (en trminos de cultura jurdica y tambin de la cultura en general)11.

Es importante aclarar algunos aspectos semiticos de esta cuestin.

A menudo se habla genricamente de trasplantes para indicar cual-quier modalidad de circulacin; como recuerda Chen Lei12, si usan tam-bin otros trminos, entre ellos (en ingls): transposition, borrowing,

8 J. Smits, The Harmonisation of Private Law in Europe: Some Insights from Evolutionary Theory, en Georgia journ. int. comp. law, n. 31, 2002, p. 80.

9 En crtica a Watson, G. Watt escribe en su artculo, Comparison as deep apprecia-tion, cit., p. 87, que He attends with great diligence to legal cultures and legal histo-ries and legal language, but his method and scope of engagement implies undue confi-dence in our ability to separate that which is labelled legal from that which is not la-belled legal; y, en crtica a B. Grossfeld, Macht und Ohnmacht der Rechtsvergleichung, trad ingl. The Strength and Weakness of Comparative Law, Clarendon Press, Oxford, 1990, p. 103, que Grossfeld states that the only sensible way to treat comparative law is as the comparison of legal cultures. He would have done well to omit the word legal.

10 D.E. Cooper, A Philosophy of Gardens, Clarendon Press, Oxford, 2006, p. 57. Ver tam-bin A. Watson, Legal Transplants and European Private Law, en Electr. journ. comp. law, n. 4, 2000 (http://www.ejcl.org/44/art442.html).

11 Cfr. sobre este aspecto V.C. Jackson, The international migration of constitutional norms in the new world order: constitutions as living trees? Comparative constitutio-nal law and interpretive metaphors,en Fordham L.R., n. 75, 2006, p. 921 ss.

12 C. Lei, Contextualizing legal transplant: China and Hong Kong, en P.G. Monateri (ed.), Methods of Comparative Law, cit., p. 192.

37Estudio Introductorio

migration, y hasta legal tourism13; se usan tambin injerto14 y cross fertilization15.

Se habla adems de dilogo, ya sea con relacin al formante dinmi-co por excelencia por lo menos en gran parte de occidente (la ley), y el sujeto que la produce (el parlamento)16, sea sobre todo para indicar la circulacin de ideas entre cortes y tribunales17. Pero tambin diloga la doctrina comparada, y existe tambin un dialogo trasversal y recproco inter-formantes, es decir entre legisladores, jueces y doctrina.

13 Ver respectivamente: E. rc, Law as Transposition, en Int. comp. law quart., n. 51, 2002, p. 51 ss.; el Symposium: Constitutional Borrowing, en Int. journ. const. law, n. 1, 2003, p. 177 ss.; S. Choudhry (ed.), The Migration of Constitutional Ideas, Cambridge U.P., New York, 2006; J. Smits, Legal Tourism: Contract, Marriage and Citizenship Beyond the State, Lecture: Oxford Inst. of Eur. and Comp. Law, Oxford Un., 29 April 2010.

14 O. Calliano, Innovazione tecnica, neologismi e impianti giuridici, en L. Antoniolli, G.A. Benacchio, R. Toniatti (eds), Le nuove frontiere della comparazione, Ed. Un. degli stu-di di Trento, Trento, 2012, p. 140 y nota 39, usa el vocablo injerto para designar la transposicin de lexemas de otras lenguas especialmente en el lxico jurdico y entonces transformados de artefactos tcnicos a artefactos jurdicos , es decir cuan-do un trmino, trasferido de un lenguaje, en el caso extra-jurdico, a un lenguaje especial, en el caso jurdico, despus de un cierto tiempo se integra en el contexto y se transforma en lexema jurdico. La metfora explica el autor es copiada de la implantologa dental y de la tcnica para compatibilizar los materiales utilizables.

15 S. Choudhry, Globalization in Search of Justification: Towards a Theory of Comparative Constitutional Interpretation, en Indiana L.J., n. 74, 1999, p. 821 ss.

16 Sobre este punto ver L. Scaffardi (ed.), Parlamenti in dialogo. Luso della comparazione nella funzione legislativa, Jovene, Napoli, 2011.

17 El vocablo aparece frecuentemente en los ttulos o en el texto de las siguientes obras (adems de aquellas citadas passim en las notas): M.-C. Ponthoreau, La reconnaissance des droits non crits par les cours constitutionnelles italienne et franais. Essai sur le pouvoir crateur du juge constitutionnel, Economica, Paris, 1994, p. 165 ss.; Id., Le recours largument de droit compar par le juge constitutionnel. Quelques problmes tho-riques et tecniques, en F. Mlin-Soucramanien (ed.), Linterprtation constitutionnelle, Dalloz, Paris, 2005; G. Canivet, M. Andenas, D. Fairgrieve (eds), Comparative Law Before the Courts, British Institute of International and comparative law, London, 2004; D. Maus, Le recours aux prcedents trangers et le dialogue des cours constitution-nelles, en Rev. fr. dr. const., n. 2, 2009, p. 675 ss.; B. Markesinis, J. Fedtke, The Judge as Comparatist, en Tulane L.R., n. 80, 2005, p. 11 ss.; Id., Judicial Recourse to Foreign Law: a New Source of Inspiration?, U.C.L. Press, London, 2006, trad. it., Giudici e diritto straniero. La pratica del diritto comparato, il Mulino, Bologna, 2009; A. Somma, Luso giu-risprudenziale della comparazione nel diritto interno e comunitario, Giuffr, Milano, 2001; G. Alpa (ed.), Il giudice e luso delle sentenze straniere. Modalit e tecniche dellinterpretazione giuridica, Giuffr, Milano, 2006; y por ltimo T. Groppi, M.-Cl. Ponthoreau (eds), The Use of Foreign Precedents by Constitutional Judges, Hart publ., Oxford, 2013.

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Transplant, transposition, migration, y tambin legal tourism (aun-que ms relajante) evocan axiologas taxonmicas, la idea di dominacin, de superioridad, de unidireccionalidad.

Cross fertilization y dilogo permiten pensar en situaciones paritarias, de intercambio recproco. Por esto, se crtica el uso de la palabra dilogo para designar la influencia recproca entre las cortes18; en realidad, como veremos, existen algunas cortes que se consideran importantes que ma-nifiestan parsimonia, discriminacin y una cierta soberbia en el uso de la jurisprudencia extranjera. Para ellas, sin embargo, diferentemente del caso de los gobiernos y parlamentos, con base en los datos de la investigacin emprica parece ms difcil demostrar situaciones de subordinacin unidi-reccional y unilateral.

En el plano terminolgico, en su significado estricto, el vocablo ms usado trasplante presupone primero una explantacin, y en un sentido estricto slo se da en caso de migraciones. La doctrina ha amplia-do el sentido del trmino, prescindiendo del fenmeno de la extirpacin del cuerpo originario19. Hoy en da, por otro lado, casi nunca se verifi-can migraciones de pueblos a otros territorios, tales que lleguen a cance-lar todo el derecho preexistente. En clave macro, no pasa nunca que una migracin tenga como consecuencia la superposicin de una entera orga-nizacin constitucional (aunque si ahora en vastas reas del planeta, son difundidos fenmenos de cancelacin de culturas jurdicas autctonas a causa de colonizaciones econmicas y culturales, si no a nivel estatal). Pero el transplante puede registrarse a nivel micro, en relacin con institutos singulares o valores o principios, como en el caso de una visin particular de igualdad hombre-mujer dentro de una comunidad de emigrantes, que llevan consigo sus derechos propios, reconocidos o aceptados como esta-tuto personal de la comunidad misma (en los lmites de cuanto puede ser tolerado por el derecho constitucional del pas de llegada)20. Este conflicto el conflicto entre valores constitucionales, y entre derechos individuales

18 Cfr. G. de Vergottini, Oltre il dialogo tra le Corti. Giudici, diritto straniero, comparazione, il Mulino, Bologna, 2010.

19 Critica el concepto de trasplante jurdico, U. Mattei, Comparative Law and Critical Legal Studies, en M. Reimann, M. Zimmermann (eds), The Oxford Handbook of Comparative Law, Oxford U.P., New York, 2006, p. 827 s.

20 W.F. Menski, Comparative Law in a Global Context: The Legal Systems of Asia and Africa, cit., p. 58 ss., usa la expresin implante tnico, como forma de injerto jurdicode normas hbridas del ordenamiento originario y de los grupos inmigrantes, quese aade a los conceptos de imposicin y prestigio.

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y derechos comunitarios o culturales representa uno de los temas ms delicados y sensibles del constitucionalismo moderno.

Siempre desde una perspectiva definitoria, otro vocablo usado a me-nudo cross-fertilization me parece un trmino enftico si se refiere al formante normativo, siempre y cuando se discuta de la importacin de ele-mentos de ordenamientos de familias culturalmente diferentes, e incluso a veces, si la tabla de valores es compartida como en el derecho occidental. El fenmeno hoy es bastante unidireccional, en el sentido de que general-mente son los ordenamientos con base tradicional u orientales los que imitan al Occidente, y los ordenamientos menos desarrollados imitan a los ordenamientos leader. No creo entonces que sea correcto usar el trmi-no cross-fertilization cuando se habla de circulacin de soluciones norma-tivas fuera de areas limitadas, incluso ms pequeas que las familias21. Sin embargo, vale la pena considerar si esto vale tambin en el mbito doctri-nal y jurisprudencial.

Ahora es necesario hacer algunas precisiones: una tiene que ver con los sujetos que dialogan (constituyentes y legisladores, doctrina, jueces); una segunda concierne a las causas que justifican la circulacin del derecho (imposicin? prestigio?); la ltima respecto a la posicin institucional de los sujetos implicados: en el caso de las cortes, una cosa es importar el derecho por libre eleccin, otra es valerse del derecho extranjero porque se debe.

III. LOS FORMANTES IMPLICADOS EN EL DILOGO

1. La doctrina

Partamos justamente de la doctrina, de su circulacin, de como sta es utilizada por los legisladores y los jueces, y de como los formantes din-micos los que producen directamente derecho autoritativo interac-tan entre ellos y con los estudiosos22. Remito a otros artculos y ensayos la cuestin del uso del derecho extranjero en las obras de los comparatistas,

21 Sobre el dilogo entre parlamentos en un rea homognea (liberal-democrtica), vid. L. Scaffardi (ed.), Parlamenti in dialogo. Luso della comparazione nella funzione legisla-tiva, Jovene, Napoli, 2011, y e C. Decaro, N. Lupo (eds), Il dialogo tra parlamenti: obiettivi e risultati, Luiss U.P., Roma, 2009.

22 Pero no, sobre como los estudiosos usan leyes y sentencias: estos son de hecho el objeto de investigaciones jurdicas, tambin en el campo del derecho constitucional comparado y es obvio que el comparatista las tiene en cuenta. V. sobre este tema G.

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y el problema conectado de como se compara, para sealar solo el uso de varios formantes23.

Entender los ordenamientos, para un comparatista, no significa tener que usar siempre todos los formantes en sus investigaciones. Ello es indis-pensable en los estudios macro, pero no lo es siempre en los micro. Entender los sistemas para reagruparlos en familias o formas de Estado comporta estudiar el derecho de manera global en su historia, y tenien-do en cuenta los aportes de otros tipos de investigaciones, buscar sus principios fundamentales y cmo estn desarrollados en la ley, la jurispru-dencia y la doctrina24.

Dannemann, Comparative Law: Study of similarities or differences?, en M. Reimann, M. Zimmermann (eds), The Oxford Handbook of Comparative Law, cit., p. 408.

23 Ver en particular mi libro Derecho constitucional comparado. Itinerarios de investigacin, Fundap, Quertaro, 2011, y Ed. Un. Libre, Bogot, 2012, parte I. Entre lo criticos mas fuertes de la equiparacion entre derecho extranjero y derecho comparado se encuentra O. Pfersmann, Le droit compar comme interprtation et comme tho-rie du droit, en Rev. int. dr. comp., n. 2, 2001, p. 275 ss., che in particolare a p. 280 sottolinea: Rien nempche videmment de confrer ltiquette de droit compar un cours ou un ouvrage concernant le droit espagnol profess ou paru en France (ou linverse), condition que lon reconnaisse explicitement quil sagit uniquement dun synonyme strict du terme droit tranger ce qui a pour consequence que tout ouvrage tranger devient un ouvrage de droit compar ds quil subit un transfert go-graphique, un document stock sur un serveur tranger devient du droit administratif ou commercial national, sil apparat sur un cran national ou sil est imprim sur un appareil situ sur le territoire du pays en question, il se transforme en droit adminis-tratif ou commercial compar, ds lors que lon fait appel lui partir dun endroit extrieur cette sphre. Como lo recuerda R. Sacco, Introduzione al diritto comparato, cit., p. 17, nota 34, la diferencia entre un estudioso de derechos extranjeros y un com-paratista es la que hay entre un polglota y un lingista: El polglota conoce muchas lenguas, pero no sabe medir las diferencias ni cuantificarlas, cosas que s el lingista sabe hacer. As el comparatista posee un conjunto de nociones y datos de diferentes ordenamientos y sabe hacer una comparacin, midiendo los elementos comunes y las divergencias. Adems, no es verdad que cuando se trabaja sobre el derecho extranje-ro se hace comparacin, porque se est obligado a traducir los conceptos: Lquation selon laquelle droit tranger = droit inconnu et droit interne = droit connu es con-testada por M.-C. Ponthoreau, Le droit compar en question(s) entre pragmatisme et outil pistmologique, en Rev. int. droit comp., n. 1, 2005, p. 13. Segn A. Somma, Introduzione al diritto comparato, cit., parte II, 1, 6, en cambio, La distinzione da operare non () quella tra diritto straniero e diritto comparato, bens quella tra una buona e una cattiva comparazione, la seconda stigmatizzata fin dagli albori del diritto comparato eretto a scienza autonoma.

24 Indicaciones tiles sobre las fases de una investigacin comparada seleccin, des-cripcin, anlisis se encuentran en G. Dannemann, Comparative Law: Study of similarities or differences?, cit., p. 406 ss.

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Pero nada impide que en un estudio micro se pueda analizar slo un formante: por ejemplo, una investigacin sobre las tcnicas de codifi-cacin de un derecho especfico (asociacin, reunin) en un conjunto de ordenamientos; o investigaciones sobre la jurisprudencia procesal de tres Tribunales constitucionales, para descubrir los tipos de sentencias; o finalmente, se puede hacer tambin meta-investigaciones, es decir, investi-gaciones sobre las elaboraciones doctrinales (por ejemplo, investigaciones acerca de las posiciones doctrinales sobre la descentralizacin).

En particular, en algunos casos no se puede usar ningn otro formante aparte del legal, cuando se estudian sistemas nuevos o reformas introduci-das en varios ordenamientos y todava no presentes en la jurisprudencia25.

Incluso en algunas investigaciones que denomino globales es decir, que comprenden todos los ordenamientos o casi, pero con referencia a aspectos especficos se puede usar un solo formante. Pasa, por ejemplo, en los estudios sobre el lenguaje de las Constituciones o las leyes, sobre las definiciones de los ordenamientos26, sobre las tcnicas de divisin del ma-terial en la estructura del texto legal27; o, a nivel de formante jurispruden-

25 Es este el caso de algunos estudios de los aos 90 sobre las nuevas Constituciones de Europa del Este, a la espera de que la jurisprudencia y la doctrina determinaran su significado en detalle. [Ver de mi autora Il sistema delle fonti giuridiche nelle Costituzioni dellEst europeo, en Eur. journ. of law, phil. and computer sc., 1995, n. 4, IV, pp. 233, trad. ingl. The system of legal sources in the Constitutions of Eastern Europe, en Id., Derecho constitucional comparado. Itinerarios de investigacin, cit., p. 261 ss. (ed. peruana) y p. 363 (ed. colombiana)]. Podra ser el caso tambin de un estudio sobre las reformas constitucionales de Bolivia y Ecuador, casi contemporneas, para averiguar cmo han sido enunciados los principios inspiradores parecidos con frmu-las a veces similares y otras diferentes. (Pero hay que decir que tambin en estudios de este tipo se deben de tener en cuenta los criptotipos, aunque no haya legislacin y jurisprudencia todava.)

26 Como por ejemplo: L. Pegoraro, S. Baldin, Costituzioni e qualificazioni degli ordinamenti (Profili comparatistici), en L. Mezzetti, V. Piergigli (eds), Presiden-zialismi, semipresidenzialismi, parlamentarismi: modelli comparati e riforme istituzionali in Italia, Giappichelli, Torino, 1997, p. 1 ss. y en Dir. soc., 1997, n. 1, p. 117 ss.; L. Pegoraro, Autoqualificazioni ed eteroqualificazioni del federalismo: il linguag-gio della Costituzione e delle proposte di riforma, en S. Baldin, L. Pegoraro, A. Rinella, Tre lezioni su federalismo, Eut, Trieste, 1998, p. 19 ss.; Id., Las definiciones de los ordenamientos descentralizados en los estatutos de las Regiones italianas y de las Comunidades Autnomas, en Rev. vasca adm. pbl., n. 86, 2010, p. 139 ss.

27 Referencias en L. Pegoraro, A. Porras Nadales (eds), Qualit normativa e tecnica legis-lativa. Europa, Stati, enti territoriali Calidad normativa y tcnica legislativa. Europa, Estados y entitades infraestatales, Bonomo, Bologna, 2003.

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cial, en los estudios acerca del uso de los trabajos preparatorios de la ley28, del uso del derecho comparado29 o del concepto de derechos humanos en la jurisprudencia.

Ms all de los casos mencionados, desde una perspectiva prctica cual-quier investigacin comparada conlleva, en mayor o menor medida, la ne-cesidad de enfrentarse al diferente peso de los formantes y a su disociacin. El tema concierne todo sistema, pero es ms delicado cuando se estudia ms de un sistema. Una comparacin entre el sistema televisivo britnico y el estadounidense, por ejemplo, tiene que evidenciar de forma diferente los principios constitucionales (presentes en la primera enmienda en los EE.UU., y en reglas no codificadas en el Reino Unido); la legislacin (am-plia en ambos casos); la jurisprudencia (determinante en los EE.UU., poco importante en el ordenamiento britnico); si la comparacin se ampla a sistemas de civil law, se encuentran fuerte disociaciones entre el texto de las Constituciones, los principios constitucionales, la legislacin y la ju-risprudencia (sobre todo la constitucional). Hay consecuencias sobre la organizacin del sumario, el nfasis dado a cada elemento, que puede ser diferente segn el caso, con el riesgo de desequilibrios del texto.

2. Constituciones y leyes

En primer lugar aclaro que por leyes entiendo en general cualquier texto jurdico, incluidas las Constituciones. El interrogante planteado es: cuando para decidir el legislador (constitucional u ordinario, pero tam-bin los ejecutivos en la produccin de normas primarias o secundarias) utiliza el derecho comparado, qu cita mayormente? cual es el formante mas fructfero, que asegura ventajas ms consistentes? La respuesta implica un anlisis en dos niveles, que corresponden al sein y al sollen (aquello que es y aquello que debe ser)30.

28 Remito a mi artculo Lavori preparatori della legge e sindacato di costituzionalit, en Giur. cost., 1988, II, n. 9, p. 1441 ss.

29 Vid. infra, nota 81.30 Segn J.M. Smits, Comparative Law and its influence on national legal systems, en

M. Reimann, M. Zimmermann (eds), The Oxford Handbook of Comparative Law, cit., p. 525 ss., las razones que inducen a legisladores y jueces a utilizar el derecho extranjero son sustancialmente dos: una conectada a la exigencia de tener una source of fresh ideas and, particulary, in order to find a solution to a given problem; y la otra de tener a normative argument.

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En la praxis, los trabajos preparatorios de las leyes de varios pases evi-dencian una predileccin marcada por el formante normativo. Los legisla-dores, en otras palabras, aman ms (ms, no exclusivamente) citar las solu-ciones normativas de otros sistemas, aunque algunas veces hacen referencia a categoras generales, otras veces a estudiosos de referencia (como se dice, orgnicos a la poltica del grupo en cuestin). La jurisprudencia extran-jera es casi ausente, como si los textos normativos extranjeros no estuviesen afectados por ella. Esto es probablemente imputable adems de la escasa o inexistente cultura comparatstica de gran parte de los parlamentarios a la mayor facilidad a la hora de encontrar los meros textos normativos. Esta tendencia ocurre tambin en las oficinas de algn parlamento (como el francs o el italiano), que proveen datos en bruto, sin comentarios o clasificaciones. No se puede pretender de los parlamentarios abstracciones o profundizaciones del contexto en el que se cita una ley extranjera, sin ayuda de los asesores, y tampoco comprobaciones de su interpretacin de parte de los jueces31.

La situacin cambia pero no mucho cuando se trata de escribir o reformar las Constituciones. A menudo los rganos constituyentes tienen una composicin ad hoc (distinta entonces a la ordinaria de la asamblea legislativa): se encuentran integrados por la lite de la sociedad civil, in-cluso constitucionalistas abiertos al mundo; algunas veces se manifiesta el aporte de la doctrina o de igual manera de la jurisprudencia. Otras veces la recepcin se deduce implcitamente: representa un ejemplo vlido de circulacin trasversal entre formantes el Art. 82 CE, una verdadera verba-lizacin constitucional no solo del Art. 76 de la Constitucin italiana, sino

31 Sobre la prohibicin de hacer comentarios comparativos para los traductores y los funcionarios de tales parlamentos, en aras de preservar la autonoma de la poltica (!) vase F. Megale, La traduzione delle legislazioni straniere nei Parlamenti italiano e francese, en Dir. pubbl. comp. eur., n. 3, 2011, p. 663 ss. y especialmente p. 669. Tales faltas podran ser superadas por el uso de hearings en la sede de elaboracin legisla-tiva: aqu es emblemtica la experiencia del Congreso de los Estados Unidos, pero la prctica es difusa en todo el mundo. En la sede de las audiencias legislativas, tam-bin pueden ser escuchados expertos en derecho comparado. Por este canal, puede entrar en el proceso legislativo, por medio de la doctrina en va directa, tambin el formante jurisprudencial, con la condicin que se consulten comparatistas. Sobre la introduccin de las hearings en EE.UU. puede consultarse en la doctrina italiana a A. Predieri, Contraddittorio e testimonianza del cittadino nei procedimenti legislativi, Giuffr, Milano, 1964.

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sobretodo de la jurisprudencia de la Corte constitucional sobre las leyes delegadas32.

Cuando las Constituciones se escriben ex novo, con frecuencia el camino ya ha sido abierto por la doctrina, cuyo rol se enfatiza en el caso en que existan organismos auxiliares oficiales con base cientfica (comits, comi-siones de estudio o similares)33. El derecho comparado se encuentra en-tonces detrs de muchas decisiones constituyentes (o de reforma), como conjunto de normas, sentencias, doctrinas.

Para concluir: el constituyente, el poder de reforma, el legislador usan el derecho constitucional comparado; lo usan con frecuencia en un modo aproximativo, especialmente el legislador; prevalentemente se basan en la observacin paralela y especular de textos normativos del mismo grado, otras veces de categoras generales (derechos, federalismo, etc.), de las cuales raramente perciben la complejidad. Ignoran generalmente (pero no siempre) la jurisprudencia. En algunas circunstancias se valen de la lec-tura de la doctrina. La legislacin de todas maneras es influenciada, en al-gunas ocasiones justificada, por categoras comparatsticas. Detrs de cada una de las leyes, o de cada constitucin, existe la cultura jurdica de un pas; el grado de percepcin de la utilidad de estudiar experiencias extran-jeras depende tambin de las polticas de la universidad, de la seleccin del personal que asiste a los legisladores, del prestigio adscrito al poder judi-cial; en definitiva, de factores internos que influyen en la homogeneidad o heterogeneidad del derecho en su conjunto, incluyendo la legislacin, la jurisprudencia y la doctrina.

3. Jueces y tribunales constitucionales

Por su naturaleza la jurisprudencia usa el formante legislativo, que re-presenta el objeto de su actividad, en las resoluciones de antinomias y en la interpretacin de los enunciados.

32 Remito a mi artculo Il diritto comparato e la Costituzione spagnola del 1978: re-cezioni ed esportazioni, en F. Fernndez Segado (ed.), The Spanish Constitution in the European Constitutional Context La Constitucin Espaola en el Contexto Constitucional Europeo, Dykinson, Madrid, 2003, p. 523 ss., trad. esp. El Derecho comparado y la Constitucin espaola de 1978. La recepcin y la exportacin de modelos, en An. iberoam. just. const., n. 9, 2005, p. 287 ss. y en L. Pegoraro, Ensayos sobre justicia constitu-cional, la descentralizacin y las libertades, Porrua, Ciudad de Mexico, 2006, p. 29 ss.

33 Todos conocen la importante misin cumplida por la llamada Comisin de Venecia, constituida en el mbito del Consejo de Europa, para soportar la redaccin de las Constituciones de los pases del este europeo.

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La cuestin es si los jueces hacen referencia a leyes extranjeras, y si la hacen, en qu medida, no porque deben interpretarlas y aplicarlas como en el caso del derecho internacional o europeo, sino para reforzar o fundamentar sus interpretaciones o hacer un balance entre valores; por consiguiente, en este contexto, la legislacin no sera muy diferente a los otros formantes: leyes, jurisprudencia y doctrina seran utilizadas por los jueces de la misma manera, como argumentum quoad auctoritatem. Desde este punto de vista, entonces, la interaccin entre el formante legislativo y el formante jurisprudencial no es nada obvia.

Tambin para los jueces, constitucionales y ordinarios, valen las consi-deraciones ya expresas en otros estudios34, relativas a las influencias cultu-rales, la formacin universitaria, etc. Que usen categoras comparadas para resolver los casos, y si lo hacen de qu tipo, con qu frecuencia o peso, todo ello depende de la mentalidad