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7/26/2019 Dialnet-SociologosJuristasFilosofosApuntesParaUnaMetodolog-2649744.pdf

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SOCIOLOGOS, JURISTAS, FILOSOFOS.

APUNTES PARA UNA METODOLOGIA DE LA

CIENCIA DEL DERECHO*

Jos Mara Martnez Doral

SUMARIO:

INTRODCJCCION. 1. A partir de la regunta de Kant. 2. Anlisis e La iencia el

derecho.a) Anlisis istrico.b) Anlisis sistemtico: lementos umtioversias

metodolgicas.. Hechos, ormas valores: na totalidadestructural. . Entre a

tecnocracia la ideologa.

1.El estudio de los hechos: 1. Autoresy fuentes.2. Sobrea naturaleza e a

sociologa. ) La sociologacomociencia normativa. b) La sociologa omo

ciencia cognitiva. c) El hombre omoproductode a sociedad.) la sociologa

humanista:el valor de la persona n la sociedad. . Losmtodos ociolgicos

juridicos.a) La encuesta.) la entrevista. ) El test.d) Lametodologaocumen-

tal. e) Laobservacinarticipada.) Laexperimentacin.) La comparacin.

11.El estudio de Irisarmas. 1. nviabilidadde a CienciadelDerecho? . El

papel e oscientficos elderecho n a creacin el imo.

UI.

El estudio de

los valores.1. La bsquedael fundamento elderecho. . la

opininde Rawls. . LaopinindeApel.

Iv . Una defensa del Derecho natural.

INTRODUCCIN

1. A partir

de

la pregunta

de Kan t

Ia pregunta de Kant, a fm de avanzar el conocimiento, fue procurar conocer:

icmo sonpotibles -0 de qu manerasonposibles- los uicios sintticos

priori?

Esto se explica porque la indagacin acercade los uicios analticos, es decir, de

; Compilacin notas or RenatoRabbi-Baldi abanilk y AlejandroVergaraBlanco.

Notade losa>mpiladoresN. de osC.): El presenterabajo ecoge.as otas omadas

por loscompiladoresel ltimo cursode doctorado ictadopor el profesorMartnez Doral

en a Facultad eDerecho e a UniversidadeNavarra, urante l curso1986-1987.

Fn la puesta n ordende estos puntes, a fin de facilitar a lecturade osmismos.os

compiladoresa procurado vitar el tono cckquial enel queel curso edesarroll6. e gual

forma, realizaron pusieron ombrea lasdivisionesnternas el trabajo,e insertaronen

forma de notas- diversaseferencias e importanciamenoro ancdotas, ropias e una

exposkinoral, quehubieran erturbado, nun exto escrito, a comprensie a xgwnen-

tacin rincipal. Asin~ismo,eha agregado,ambinBmodode notas y co la advertencia

N. de los C.), algtmos puntes referenciasiblio&ficas que se uzgaronpodra con-

tribuir B enriquecer ste rabajo.Desdeuego,a mayor abundamiento,ase el profesor
http://indice.pdf/


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aquellos que son independientes de la experiencia, no ofrece inconveniente al-

guno: ellos son juicios ciertos, seguros, aunque tienen el problema de no hacer

avanzar el conocimiento, pues el predicado ya est contenido en dichos juicios.

Tampoco presentan problemas los juicios sintticos a postetioti. es decir, aquellos

que se formulan luego de un contacto con la realidad, esto es, n posteriori de

dicho contacto: aqu tambin es posible hacer avanzar el conocimiento. Mas, que-

da flotando la primera pregunta que no tuvo una respuesta en Kant y que nosotros

tampoco procuraremos contestar. Otro ser, pues, nuestro enfoque.

En nuestra opinin, la pregunta acerca del modo, de la metodologa, o, dicho

de otro modo, del cmo puede conocerse la ciencia del derecho, es la siguiente:

ien que consiste la ciencia del derecho y cmo se elabora?*

Si bien, por un lado, el tema de la metodologa del conocimiento de toda

ciencia ha preocupado a la modernidad, ya que a sta le intrig saber cmo son

las cosas fuera de mi conocimiento, si yo tan slo tengo mi conocimiento, por

otro lado, tal tema no preocup a los antiguos n i, en general, tampoco nos preo-

cupa a nosotros: hoy en da se confa, ms bien, en que la razn alcance ciertos

conocimientos que luego ella reconstruye y a los cuales se tiene por suficientes.

No hay, pues, una fundamental inquietud terica por el conocimiento sino que

se considera que nuestra razn tiene una cierta visin de las cosas y que sobre

la base de esa visin, de ese conocimiento- uno debe lanzarse al mundo exterior;

es decir, a ver que es lo que ocurre en las circunstancias.

2. Anlisis de la ciencia del derecho

Nuestro objetivo en estas explicaciones (en este curso) es describir en qu

consiste la ciencia del derecho y cmo se elabora. Tal temtica puede ser aborda-

da tanto desde un punto de vista histrico, cuanto desde un punto de vista siste-

mtico.

a) Anlisishistrico

Si optamos por esteanlisis,habra que comenzar, por ejemplo, por el estudio

de la exgesisrancesa. Esta escuelaes casi un invento de Napolen, pues,segn

ste, si cada urista interpreta el cdigo como quiera, tras el pasode una genera-

MARTINEZ DORAL, Ln Wmctura del conocimientoirdico (Universidad de Navarra,

Pamplona, 1%3), y, ltimamente, su edicin

en ngls,Theshucture fjwidical knowledge,

Univenity of Navarra, Pamplona, 1987, con una bibliografa adicional (pp. 239-243).

Fin&nente, los compiladores agradecen al profesor Martnez Doral, luego de su revi-

sin, haber permitido la publicacin de este texto. Esta compilacin constituye un recono-

cimiento por los valiosos conocimientos y continuas atenciones recibidas durante dicho

CllIso.

Una bibliografa elemental sobre metodologa jurdica debera incluir los siguientes

trabajos: ANTONIO HERNANDEZ G~~.Merodolog~

de a ciencti delderecho, ~01. (nueva

edicin en sus Obras Completas);

RAFAE L HERNANDEZ MARIN,

Historhde a fikmf~

hridica contempornea. Tecnos, Madrid, 1986; KARL LARENZ. Metodologa de a ciencia

del derecho.Ariel, Barcelona, 4a. ed., versin castellana de MARCELINO RODRIGUEZ

MoL;NERo;~JAIMEGuAsP. Derecho.

Napolen se consideraba a s mismo Ya mejor cabeza y la mejor espada de Europa.

Es sabido, en efecto, que bajo su gobierno, se redactaron cinco cdigos, entre ellos el Ccde

Civil,

cl que servira de modelo a otros ms, de diversos pases.


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MARTiNEZ: METODOLOGiA CIENCIA DEL DERECHO 511

cin no quedarn sino ruinas de l. En idntico sentido, la figura de Szvigny4, a

nuestro juicio el fundador de la ciencia jurdica moderna, no debera obviarse.

Entre los mtodos actuales habra que destacar a la

tpica jurdica,

a la herme-

nutica jurdica y a la cibernrica jurdica. El estado de esta ltima, si bien es an

muy embrionario, con el paso del tiempo ser, para nosotros, el ms importante

de todos.

Un estudio como el reci6n descrito podra intitularse

De

la codifiucin a la

computarizacin, y en los sucesivos anlisis de estos mtodos podramos apre-

ciar, sin lugar a dudas, un progresivo mejoramiento del derecho.

b) Anlisis sistemtico: elementos y controversias metodolgicas

Esta es la va que vamos a seguir ya que ella permite estudiar mejor los puntos

que aqu trataremos, en atencin a la limitada extensin del presente curso. Aqu

podemos distinguir a las ~IOTIMS, los hechos y los valores.

Bajo el reinado del positivismo, la ciencia de las no-s fue, sin ms, la cien-

cia del derecho. La ciencia del derecho consista tan slo en normas. Sin embargo,

esta concepcin sufre en la actualidad un doble ataque. De un lado, el ataque de

los hechos ya que, se dice, no ~610 es importante el derecho vlido (las normas)

que ciertamente el jurista debe conocer, sino, adems, el derecho vigente, lo

cual proporciona la entrada de la sociologa y de otras ciencias afines. De otro,

el ataque de los wlores, es decir, el de la pregunta por el derecho justo. Tanto

en el tema de las normas como en el de los hechos, las cuestiones que se plantean

son estrictamente cientficas. Por el contrario, en este ltimo punto, la cuestin

es eminentemente fdosfica, ya que la ciencia no sabe de valores: as, desde la

perspectiva de la fdosofa del derecho, la metodologa jurdica es una parte de

ella.

3. Hechos, xormasy valores: una totalidad estruchcral

Son tres los mbitos que se distinguen en la ciencia del derecho: hechos,

normas y valores. Estos tres mbitos del mundo jurdico, se encuentran muy

bien graficados, a nuestro juicio, en la frase de Richard Nixon, pronunciada al

renunciar a su cargo de Presidente, a raz del escndalo de Watergate: los hechos

son tal y cmo han sido descritos; no puedo decir que sea inocente, pero tampoco

soy un malvado.

Estos tres mbitos forman entre s una totalidad estructural de modo que

no puede hablarse primero de uno, luego de otro y finalmente del otro, sino

4 N. de los C.: DE SAVIGNY. vase SU: Sistemn

de derecho romam~ actual, Gngora.

Madrid, 1878, trad. de Mes y Poley. Para otros textos importantes sobre esta figura fun-

damental del

pensamiento jurdico, cfr. Sav@y y la ciencia del derecho. 2

tomos,

nmeros

monogrficos

de

la Revista de Ciencias

Soc L2les. 14, 1 y II (Valparaso, (hile, 1979, e ditado

por Agus tn Squella).

5 N. de los C.: Sobre este aspecto pude consultarse ARTHUR KAUFMANN. Sentido

actual de la Filosofa del Derecho. en Anales de la ctedra de Franc isco Surez, 12, 1972,

trad.

de

Andrs

Ollero y

Karl

Larenz, RichtipPs Recht. Griindzuge einer Rechtsethik,

Beck.

MiInchen,

1979

(existe

versin

castellana de

LUIS DIEZ PICAZO,D~WC~O Justo. Fundamen-

tosde Etica Jurdico.

@itas, Madrid, 1985).


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REVISTACHILENADEDERECHO

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que, entre los tres, constituyen una entidad autnoma de dependenciasnternas

y todo esto serael derechoe.

Por el contrario, los lgicos hablan de una destotalizacin de la totalidad,

iQu es esto? Es una operacin lgica, que consisteen prescindir de uno de los

elementos de una totalidad estructural, aunque se sigue atribuyendo, al todo

mutilado, la caracterstica del todo primitivo. Es esta en realidad una operacin

inadmisibleque organizauna confusa gica.

Surgen, entonces, tres posiciones especto del derecho: a) para unos, el dere-

cho son los hechos (postura de los sociologistas;Alf Ross);b) para otros, el de-

recho es a norma (Kelsen, Olivecrona); y, c) hay quienespiensanque el derecho

es el valor (Pufendorf y suSistemade Derecho Natural, destotaliza a totalidad: de

igual modo los hegelianos los platnicos).

impero, en nuestra opinin, y conforme sedijo antes,estos res mbitos or-

man un todo, sin que ello signifique negar a alguno de ellos a primaca sobre os

otros.

4. Entre la tecnocraciay la Uieologia

La distincin de estos res mbitos es muy importante. Da ah la intitulacin

de este curso: soci6logos, uristas, fnsofos, una metodologa de la ciencia del

derecho. Mientras no distingamosestas istintas totalizaciones, el derecho perma-

necerentre la tecnocracia y la ideologa.

En efecto, modernamente, el derecho puede considerarse ncallado entre la

tecnocracia, que postula que el jurista debe ser un ingeniero social, totalmente

desideologizado;y la ideologia, que postula que el urista debeser un idelogo, es

decir, un reformador social, un revolucionario, ya seade zquierdaso de derechas.

Si bien algo de lasdos cosas ebehaber en el jurista, esto debematizarse.

En relacin a esto, quiz sea importante remarcar que cuando las cosas

se apuran hasta la mana suele enerserazn en lo que se megamasno en lo

que se afirma. As, los tecncratas aciertan cuando dicen que la tcnica jurdica

no debe ponerseal servicio de la tcnica partidista, sino que debe obedecera su

propia dialctica, no pudiendo, por ejemplo, repetirse a irona de ensefiarqu-

mica, segn Mao, como se lleg6 a hacer en China. El ejemplo favorito al que

aluden los tecncratas es el de Japn, el pas mb rico de la tierra, el cual, ni es

N. de los C.: En esta misma perspectiva. en el mbito de la fdosoffa del derecho lusa-

hispanoamericana. se ha originado la sugerente teora del tridtmensionakmo jurdico,

sobre la cual, el autor de este curso no se.extiende aqu. Entre los trabajos ms signitlcativos

de esta escuela -no necesariamente coincidentes entre s, salvo en el punto de partida; es

decir, en el reconocimiento de la totalidad estructuralde hechos, ncumas y valores- puede

conaltarse: MIGUEL REALE. TeorU1 tridimms ioml do Direito, Saraiva, Sao Paulo. 1987;

WERNER G~~~~~~~~~~.Ifltroduccin filos5f ca

alDerecho (La teorio tilistadelmu ndo

@ridi~o y SUS

hotiontes/,

Depalma. Buenos Aires, 1981; LUIS RECASENS SICHES.L~

concepcin tridimensional del derecho,

en Revista de Derecho Notarial, NO 7, Madrid,

1971 y ANTONIO-ENRIQUE PEREZ Luio. Lecciones de Filosofia el Derecho, Fcultad

de Derecho, Sevilla, 1982. Para un anlisis introductorio de esta mncepcin, ck DOMINGO

GARCIA BELAUNDE.

Variantes hispnicos del tr~imensionalismo juridico, en 111s

et

praxis, No 12, Gna, 1988.

La pureza, segn Kelsen, consiste en desatender cualquier elemento extrajurdico, Y

atender slo de los elementos del derecho.


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MARTNEZ: METODOLOGA CIENCIA DEL DERECHO 513

socialista ni es capitalista. Japn, en efecto, carece de ideologa, pero posee el do-

minio de la tcnicas. Sin embargo, esta postura yerra cuando afrma que la tcnica

es neutra; que ella es la ltima instancia, y que no debe recurrirse a otra cosa que

no sea a tcnica.

Por el contrario, los idelogos aciertan en el yerro tecnocrtico, achacndole

que al predicar la supuesta neutralidad de la tcnica, se convierten en sostenedores

del sfuatu que y perpetan, de esa manera, las injusticias. Sin embargo, cuando

los idelogos afirman que las cosas suelen cambiar, pero en el sentido de su par-

tidismo ideolgico, introducen a la sociedad en siniestros callejones sin salida.

Frente a la politizacin de las opciones, o de las decisiones inapelables de los

mejores, frente a las concesiones puramente fcticas, ino es posible llegar a una

verdad? Una ideologa determinada (la que, peyorativamente, sera una legiti-

macin ilegtima de intereses no generalizables) reclama para s la condicin de

verdad9.

Frente a este atasco, la bsqueda de la verdad, en palabras de Apel, se podra

pl&ear

hoy del siguiente modo : iser posible, ms all de estas posturas, con una

crtica ms radical, llegar a la verdad acerca de la coexistencia, verdad esta que

tendra que ser aceptada por cualquier sujeto racional en una intercomunicaci6n

no distorsionada, absolutamente libre de dominio y siempre que se tuviera tiem-

po para meditar?

En la actual Bpoca de la ciencia, cuando la fundamentacin racional del

derecho proviene de los socilogos, se hablar de un mtodo sociolgico; si

llega de los juristas se hablar de un mtodo dogmtico; si, en fm, la realizan

los ffisofos, se hablar de un mtodo filosfico. Explicaremos cada uno de

estos mtodos.

1.

EL

ESTUDIO DE LOS HECHOS

1. Autores y fuentes

Entre los juristas que quieren aplicar el mtodo sociolgico al derecho pode-

mos mencionar a Luis Aamius, profesor de Sociologa Jurdica de la Universidad

de Helsii y presidente de la Sociedad Internacional de Filosofa del Derecho

y Social ; Hans Albert, profesor de la Universidad de Dikseldorf, de orientacin

s N. de los C.: Tal vez en esadireccin podra situarse el movimiento poltico de la

Europa de los doce, la que da primaca a los aspec tos econ micos par sobre los polticos

o culturales. Esta postura podrfa, sin embargo. comenzar a revisarse -si no se ha empezado

ya- a partir de los cam bios ocurridos en la Europa llamada del Este, los que okecen una

realidad completame nte nueva e inesperada para los idelogos de la Europa llam ada Occi-

dental.

9 Por ejemplo, knin deca: La verdad es una, el error es mltiple. Por eso la derecha

escog~oel pluralismo.

Este podra estar en desacuerdo pero eso sera a expensas de no ser racjonal, por lo

que, e,; verdad, no podra estar en desacuerdo.

N. de los C.: Luis Aam io ha sido sucedido como Presidente de dicha Sociedad,

luego del XIII Congreso Mundial de Filosofa del Derecho, celebrado en Japn, en agosto


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REV ISTA CHILENA DE DERECHO

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positivista y conocido por su polmica con el profesor Apel; Betchler, joven pro-

fesor de la Universidad de Berln; Edmundo Clark y Edwin Garlaw, profesores

en la Universidad de Colorado y grandes socilogos del derecho; Giovamti Tarello

y Ruggero Meneghello, profesores de Sociologa Jurdica en las Universidades

de Bolonia y Padua, respectivamente; Agraival, profesor en India; Peter Saack y

su esposa, profesores en Canberra l2 Flodin, profesor en Copenhague y conti-

nuador de Hegel; en fm, Niklas Luhmamr, el socilogo ms importante de su

poca quien estudi en Harvard con Parsons. Autor prolfico, ha escrito ms de

treinta libros y en la actualidad se encuentra trabajando en una obra que, a su

juicio, tendr una complejidad semejante a la de la sociedad. Se tratar, quiz,

de su obra cumbre, y se denominar Teora de la sociedad. Hasta el momento

tiene escritas unas cuatro mi l pginas. En nuestra opinin, es el monstruo de

la sociologa del derecho.

Estos autores -todos los cuales escriben en la dcada de los SO- lo hacen

en el marco de sus maestros, que no son muchos, por lo dems, pues la sociologa

del derecho es una asignatura nueva. Entre los recin nombrados, los mas desta-

cados son Luhmann, Albert y Saack.

En lo referente a las fuentes,

acaso el primer socilogo del derecho sea

E. Ehrlich, autor de Fundamentos de sociologa juridica. Al mismo tiempo, en

Burdeos, Len Duguit escribe Derecho social e individual. De igual modo, tam-

bin debemos destacar a los soci6logos suecos, entre los que distinguimos a

A. Hagerstrom, quien en 1939 escribe Filosofz

social

y a Theodor Geiger, autor,

en 1936, de Sociologa del derecho. Sin alejamos del mbito escandinavo, cabe

mencionar a los daneses Karl Olivecrona, autor del celebre EI derecho como

hecho, y Alf Ross, autor de Jurisprudencia realista.

Por su parte, en el mbito del llamado realismo americano, RoscoePound

escribi cinco fundamentales omos intitulados Jurisprudencia; Karl Lewellyn, en

1949, Derecho y cienciassociales,y J. Franck, celebre uez, en 1946, Sociologia

del derecho. Volviendo al mbito europeo, en Francia, G. Gurvitch escribe en

1940 en muy claro libro sobreSociologia Jurdica, en tanto que en Italia, Renato

Treves ntroduce estamateria hacia mediadosde a decadade os sesentas

En el continente americano, el mexicano Eduardo Garca Maynez, quien

no es exactamente un socilogo, aunque est muy cerca de serlo,escribeen 1942

una Introducei& al estudio del derecho que contiene agudosantisissociol-

gicos.

Entre los orgenesremotos, debemosconsiderara Aristteles quien con sus

discpulos estudi minuciosamente 38 Constituciones, antes de redactar la de

Atenas. Sin embargo, los orgenes inmediatos de esta materia corresponden a

Augusto Comte, de modo que volver a Aristteles o al siglo XVI sera una exage-

racin.

de 1987 (es decir, pocos meses despus de dictado este curso), por la profesora Alice Erh-

Soonl~y. del Jurisprudence Department de la Universidad de Sidney.

Se rata, por o

dems, de

un matrimonio ultsimo,

picamente universitario.

l3 N. de los C.: Sobre este autor, cfr. la reciente traduccin de M. ATIENZA. M. 1.

ARON ROIG y J. A. PEREZ LIEDO de La wciologkdel derecho: orgenes, investiga ciones ,

problemas, Ariel. Barcelona, 1988.


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MARTNEZ:METODOLOGACIENCIADELDERECHO

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2.

Sobre Ia naturaleza de la sociologa

a) La sociologa como ciencia normativa

~Qu es lo que le interesa al sistema jurdico y a la ciencia del derecho o

saber del derecho que cuida del sistema? A ella le interesa que, de hecho, el sis-

tema funcione. Pero hay ms: ique funcione en relacin a qu? La respuesta es:

en relacin a las expectativas y pretensiones continuamente variables y cambian-

tes de les otros subsistemas: militar, econmico, poltico, etc. Pero a los otros

subsistemas les ocurre lo mismo, por lo que todos los subsistemas deben adaptar-

se continuamente a esas variantes. Al logro de tal objetivo se le denomina pro-

greso o justicia. Sin embargo, no se trata de un progreso hacia un fm deter-

minado, ya que el mundo no manifiesta un orden inte ligible en el que el hombre

pueda orientarse. Por el contrario, el mundo es radicalmente contingente y com-

plejo. Carece, en s, de un orden: he ah el presupuesto bsico de toda sociologa

positivista.

Lo dicho significa, necesariamente, que en cada momento histrico de estos

sucesivos cambios habr un comportamiento socialmente paradigmtico, fun-

cional o convencional, aunque el comportamiento aceptado en un determinado

momento se encuentra respaldado por el aparato sancionador, que castiga, por

consiguiente, al comportamiento desviacionista. Como dice Luhmann,

real

es lo que el conocimiento determina como tal; el comportamiento funcional,

cuestin del fundamento aparte4.

Este es el sistema hoy vigente, el cual, como es claro, est en contra de

nuestro punto de partida, a saber, la totalidad estructural de normas, hechos

y valores, ya que atribuye las caractersticas del todo a una parte del mismo.

Es, en defmitiva, una destotalizacin que significa prescindir de las normas y

valores. Ante esto, autores como Albert, Kelier o Popper han querido impedir

esta destotalizacin, considerando que el derecho no debe tratar de ser slo

aquello que funcione. Pero se trata de un intento algo tmido.

A la luz de lo expuesto, si el derecho es el hecho lo nico que el jurista

tiene que hacer es trasladar a las leyes aquello que est en la calle, esto es, el

comportamiento social paradigmtico. De donde, mientras dicho comporta-

miento se encuentre en la calle, conforme lo dicho ms arriba, tendr el respal-

do sancionador del Estado. Lo expuesto significa que la sociologa sera una

ciencia normativa capaz de convertirse en gua moral de la sociedad. El derecho,

en ese contexto, quedara subordinado a ella. Y esa es, en efecto, la opinin

mayoritaria de los socilogos.

b) La sociologa como ciencia cognitiva

Otros, sin embargo, no creen que la sociologa sea una ciencia normativa, por

lo que no le asignan esa importancia

imperialista. De esta forma, estos soci-

logos renuncian a convertirse en lderes morales de la sociedad. Para ellos, la

sociologa es una ciencia cognitiva que

tiene por funcin:

lo)

analizar a la

opinin pblica (el estado de la opinin pblica, cognitivamente); 20) com-

prender dichas opiniones; y, 30) ofrecer esos anlisis como material para la pres-

l4 N. de los C.: Sobre esta postura, y su crtica, se ha extendido ALEJANDRO NAV AS,

Lu teora .cocio 16gico de Nikh Luhmann, Eunsa , Pamp lona, 1989.


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cripcin de los juristas. Este planteamiento, sensiblemente minoritario, podra

caracterizarse en esta frase romana: yo te doy los hechos, t dame el derecho.

Entre ellos cabe distinguir a John Naisbitt, quien emplea en sus investigaciones

el mtodo del atilisis del conienido. Este consiste en averiguar el estado de la

opinin pbl ica acerca de un suceso, de un conjunto de sucesos, o de todos los

sucesos del mundo, a travs de los medios importantes (prensa, conversaciones

callejeras, radio, televisin, debates parlamentarios), que expresen esa opinin.

Qu piensa la gente en centro-europa acerca de la eutanasia? iQu presiones

recibe la opinin pblica para lo uno y lo otro? Es, quiz, el mtodo sociolgi-

co-jurdico menos discutiblers

Muy practicado por los servicios secretos de todos los gobiernos del mundo

y, tambin, por las agencias de informacin, se us por primera vez en la ltima

gran guerra. All, dos socilogos y eminentes tericos, Hans Lasweh y P. La-

zarsfeld, recomponan lo que en verdad pasaba en Alemania, al leer minuciosa-

mente los diarios que llegaban de dicho pas con un atraso de dos das, de forma

que podan percibir lo que realmente ocurra, an por lo que aquellos peridicos

no decan.

El caso de Naisbitt es un poco distinto, ya que l us este mtodo para la

paz: analizando millones de textos y opiniones, se estudian las tendencias de

la poblacin, sobre todo en economa. En esa perspectiva, Naisbitt escribe un

libro llamado Megutrens (macrotendencias) donde analiza los macrocambios que

se estn produciendo ante nuestros ojos en tanto que personas que vivimos en

el siglo veinte y en tanto que juristas y que, sin embargo, no somos capaces o

no queremos ver. Este libro adolece, empero, de la caracterstica superficiali-

dad de la sociologa, la que no en vano tiene apenas cien anos. Sm embargo,

su lectura es muy interesante y recomendable, en razn de que lo que dice parece

que es verdadero, y porque ahondando en los presupuestos antropolgicos de las

diez tendencias que en l se perciben, se podra construir un marco terico para

comprender problemas muy complejos.

Entre las consecuencias del libro, muchas de las cuales tienen una amplia

repercusin en el mundo del derecho, podemos destacar las siguientes:

lo. Naisbitt asegura que estamos pasando de un tipo de sociedad industrial

a una sociedad informalizada (Telemtica).

20. De una sociedad tecnificada (ergo, cosifkada: la tkmica todo lo

cosifica, incluso al hombre) a una sociedad supertecnificada pero respetuosa

del hombre, porque la telemtica permite tratar a los hombres no de modo igual,

como es lo que hace la mquina. Ahora, por el contrario, de lo que se trata es de

procurar dar a cada uno lo suyo.

30. De una sociedad cerrada a otra global, aunque descentralizada.

40. De una sociedad dinamizada por motivos econmicos, culturales,

polticos, etc., a corto plazo, a una sociedad dinamizada por motivos econ-

micos, culturales, polticos, etc., a largo plazo. Por ejemplo, la empresa Singer

quiere ser ahora pionera del espacio areo.

50. De una sociedad verticalizada a otra de participacin.

Is Como se ha dicho antes, comparada a sociologla con la ciencia jurdica, con la dog-

mtica jurdica (que tiene tras de s al derecho mmano) o con la fdosofa jurdica (que tiene

tras de s a la metafsica griega). resulta ser una disc iplina muy reciente. Pero lo que menos

gusta a quienes ven a la socio loga jurdica con cierta reticenc ia, no es slo su juventud,

sino, de forma especial. el escaso rigor de sus mtodos.


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19901 MARTfNEZ: METODOLOGA CIENCIA DEL DERECHO

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60. De una socied ad burocratizada a otra gestionada por redes escasa-

mente formalizadas.

70. De una socied ad de alternativas mutuamente excluyentes a otra de

opciones mltiples. Por ejemplo, las balieras blancas o los telfonos negros ya

no interesan a nadie.

go. De una socied ad que ha tenido su paradigma en el Atlntico a otra

que la tiene en el Pacfico6.

Hay personas a quienes esas tenden cias pueden gustarle y, por tanto, aspiran

favorecerlas. A otras, en camb io, no. Sin embargo, es claro que hay que contar

con ellas, pues all estn.

En cualquier caso , se trata -y volviendo a nuestro tema- de un servicio

importantsimo que la sociologa empirista ofrece a la Ciencia Dogmtica del

Derecho y ala Filosofa del Derecho.

c) El hombre como producto de la sociedad

Dadme algunos nios sano s y yo har de ellos lo que quiera. As se expre-

sa el fundador del

conductismo.

El hombre es enteramente un producto de la

sociedad, es decir, de lo que piensan los socilogos. Esta nota es compartida por

todos los soci logos , por lo que se ve claro su arrogancia. Ello s, en efecto, creen

en la determinacin social de las ideas.

Durkheim aclara este concepto con el siguiente ejemplo: una sociedad nece-

sita un producto de primera neces idad que est alejado de ella, de modo que,

para obtenerlo, tiene que atravesar aguas turbulentas. Los hechice ros dicen que

si los hombres no van pierden la virilidad. Los hechicero s, sin embargo, aun no

yendo no perdern aqulla, aunque debido a otras razones: ellos dominan

espiritualmente al grupo bajo estudio. En ese contexto, los socilogos buscan la

lnea que va del pensamiento al mundo social del pensador, pero las ideas ms

abstractas dependen de ese mundo. As, por ejemplo, la ideologa de la libre

empresa es igual a la de los hechiceros: se tratara de la legitimacin de las prc-

ticas monoplicas de los grupos multinacionales. De igual forma, la ideologa

marxista es la legitim acin de los muy privados intereses de la cpula del Partido

Comunista.

Pero, en definitiva, todos son hechos, es decir, las ideas no modelan los

acontecimientos sino que Bstos modelan a aqullas.

En la mism a lnea, por ejemplo, un ciudadano ruso vive en un mundo disk-

to al nuestro. SU po ica, su msica, sus tradiciones, son distintas a las nuestras.

De ah que ellos tambin tengan una percepcin del tiempo, del espacio o del

nmero, distinta de la de nosotros. Todo ello viene dado, es claro, por su estruc-

tura social, por su sociedad. Lo mismo acontece con nosotros: nosotros no elegi-

l6 N. de los C.: Sobre la gran mayora de estos aspe ctos, a medio camino entre la cr-

tica a la modernidad y la

crtica

a lapos~%~odemidad

que, a su vez, es crtica de la anterior),

cfr., 10s sugerentes aklisis de JESS BALLESTERO S,

Postmodernidad: iDecadencia D

resisten cia?, Tec nos, M adrid, 1989 y de ALEJANDRO LLANO. La IIUW


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REVISTA CHILENA DE DERECHO

[Val. 17

mos el lenguaje o la lgica, sino que stas vienen dadas por nuestra sociedad*.

De ah que muchas veces sintamos la necesidad de una reevaluacin de lo que

nos ha sido impuesto.

A este respecto, se ha dicho que en quienes se encama el espritu del tiempo

tienen una situacin cognitiva (s&znts) superior; ellos podran situarse a distancia

de 10s dems, como podra ser el caso de un Hegel o, incluso, de un Napolen.

Manheim considera ue esas ersonas on os ntelectuales, pues~610 stospodran

escaparal determinismo social. Ellos, en efecto, piensaeseautor, seencuentran al

margen de cualquier inters y podran alcanzar un conocimiento objetivo de las

cosas.

Sin embargo,creo que esta dea es sospechosa n mrito a variasrazones.En

primer lugar, porque la formula un miembro de dicha comunidad. En segundo

lugar, porque no es cierto que los ntelectualescarezcande intereses.Esta aprecia-

cin la desmienten os propios mtodos sociolgicos.En tercer lugar, los intelec-

tuales son, numricamente,muy pocos. Por ello, si hay una determinacibn de la

idea, staespara todos; esdecir, alcanza ambin a los ntelectuales.

Conceptos como contrato social, grupo de referencia, estructura de

plausibilidad o estratificacin son conceptos sociolgicos mportantes, que

dicen, con otras palabras,que el hombre esun producto de la sociedad.

La sociedad, en efecto, seordena por mviles, en t&minos de supexordena-

cin y subordenacin. a sumade dichos mviles es el sistemade estratificacin

de la sociedad. La posicin social (o clase social) determina nuestros actos,

nuestro modo de pensar.En estesentido, es mportante decir que dicha posicin

social determina msque nuestra posicin econmica, as esperanzasazonables

que pueda tener una persona: a educacin de os hijos, lasrelacionessociales, tc.

Esta observacinalcanza tambin a la URSS, donde, si bien tericamente no hay

clases, s existe una estratificacin. En este sentido, un socilogo apenas

con dos informaciones de una persona cualquiera (la profesin y los ingresos

anuales) puede hacer una lista considerablede predicciones sobre esa persona.

Pero tambin hay que tener en cuenta que la clase esel sistemade estratifica-

cin menos rgido de todos los que existen, ya que se basaen la economa. La

raza, por ejemplo, esun sistema igidsimo de estratificacin.

Con todo, la colocaci6n en nuestra sociedaddefine nuestras deasy plasma

nuestrasesperanzas n el espacioy en el tiempo, ya que la sociedadnos precede

l9

nos supervive

Nosotros estamosdentro de la sociedady ella est dentro de

nosotros. En esesentido, se lega a tal punto que a estructura objetiva de la socie-

dad se transforma en la estructura subjetiva de nuestros espritus. Y todo esto

sucedecon nuestrapropia contribucin.

En estesentido, el ejecutivo que no tiene casao esposa onvenientes eci-

bir una fuerte presin social de la empresapara que consigaambas.Se trata

del llamado control social. Y esa presi6n es tan notable que muchas veces

el ejecutivo cree haber elegido a su mujer cuando, en rigor, no fue as, sino a la

inversa: es a sociedad a que la ha elegido. Es a conciencia de a sociedad a que

l8 t4. de 10s c.: MUY sugerente respecto de este punto es BERNHAR D GROSSFELD.

Gmndfragen der Rechtsverg leichung. en Festschrift fir Rudolf Lukes. comp.por Herbert

Le@mann,emhard Groflfeld y Lothar Wollmer, Carl Heymanns Verlag K. G., Kln. 1989.

pp. 6?9-71.

Hegel deca que nuestrasidas sonepisodioso significativose la sociedad en su

marcha a travs de la historia.


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19901

MARTNEZ: METODOLOGA CIENCIA DEL DERECHO

519

entra en nosotros, disolvindose, de esta manera, la conciencia individual. De esta

forma, slo queda la conciencia social, de suerte que lo que nosotros deseamos

es lo que ella espera de nosotros. De ser admitida, esta postura supondra que

el derecho slo sera sociologa, es decir, puros hechos.

La gran mayora de los socilogos (alrededor un 80 por ciento), de orien-

tacin estructuralista, conductista o marxista, son fervientes partidarios de la

hegemona aplastante de lo social sobre lo individual.

Es cierto que innumerables influencias sociales se van introduciendo en

nuestra conciencia y van modelando todo. A un punto que Comte lleg a decir

que la sociedad sera una gran prisin, a la que estamos modelando. Pero esto

no es verdad.

d) La sociologa humanista: el valor de la persona en la sociedad

No todos

10s

socilogos estn de acuerdo con la hegemona de lo social sobre

lo individual, que plantean los conductistas, los estructuralistas, los fun-

cionalistas y marxistas. Por el contrario, la sociologa fenomenolgica, del

conocimiento, crtica o humanista (inspirada en Meal o Berger), no comparte

dicha opinin.

Berger, por ejemplo, ofrece una relacin mucho ms matizada entre el no-

sotros de la sociedad y el yo individual. As, considera que si bien la sociedad

nos moldea, nos produce, tambien ocurre lo opuesto.

Tres fenmenos, en los

que se demuestraempricamente a existencia de la libertad, ayudan a corroborar

estaconsideracin.

lo. En primer lugar, considera Berger que todos sabemosque podemos

romper internamente con la sociedade ingresaren una existencia marginal. Mas

todava: sabemos ue podemoscombatirla. Finalmente, si no optamos por dicha

va, al menos podemos tomar distancia de la sociedady hacer casoomiso a sus

presiones ociales.

As, en relacin al primer punto, los individuos pueden construir su mundo,

apartndosedel que los ha socializado. Esto esms fcil en los pequeosgrupos

y, de hecho, se advierte slo entre personasque se dedican, por ejemplo, a la

Fsica Terica; al estudio del Paleoltico inferior, o bien, si se trata de minoras

perseguidasreligiosas polticas).

2O. Segundo argumento: se puede hacer algo msque romper internamente

con la sociedad. As, un individuo que propone una interpretacin hasta eseen-

tonces desconocidao hasta la fecha no admitida y logra que otros la apoyen,

puede considerarseque ha cambiado, a lo menos, la sociedaden la que vive.

Como ejemplo de este punto se podra citar a Napolen, Marx o Gandhiso. Se

trata, pues, de personas carismticas, que sustituyen los viejos significadospor

otros nuevos. Esta observacin no pretende negar que toda revolucin termina

mfinizndose, burocrafizhzdose, con lo cual, casi nvariablemente se comprueba

que los cambios no han sido tantos como los que se esperaba secrea haber

logrados1 El impacto de una revolucin no dura, en efecto, masde una genera-

cin. Sin embargo, no es menor verdad que luego de la aparicin de estas iguras

Io En relacin a esto, Marx no deja de ser pmdJiC0, si se muerda que, para l, la

so&d;d logra cambiar a las personas, cuando, en verdad, tir ~610 logr cambiar la sociedad.

Sintomtica, POI ejemplo, la opinin de Mao Tse Tung, quien d fm de su vida reco-

noca no haber realizado ms que Unos rasguos alrededor de Pekn.


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REV ISTA CHILENA DE DERECHO

[Val. 17

el mundo ya no es como antes, sea esta apreciacin tomada en sentido negativo

0 positivo.

30. Finalmente, es muy posible que una persona asuma el papel que le

manda la sociedad pero que, en el fondo, sea un crtico de ste o bien que se ra

de l. Esto es claro porque si bien en la sociedad un individuo se encuentra cons-

trenido por factores externos o internos -que operan dentro de nuestra piel-,

eso no quita que dicha persona pueda asumir tal papel a su modo. Es posible

tomar el papel en la sociedad y representarlo correctamente. Pero es posible cri-

ticarlo y distanciarse del papel.

Cosa distinta es la doctrina existencialista de la mala fe desarrollada por

Sartre, es decir, la negativa a enfrentarse con la Libertad en caso de salirse del

papel determinado. Ejemplo de ello es el hombre de negocios que destruye

brutalmente al competidor porque, de no hacerlo, ser el otro el que llevar tal

proyecto a cabo. Pero, en definitiva, es el hombre mismo el que elige tal con-

ducta, es decir, el que prefiere luchar contra el otro ms que con el otro.

Una superacin de esta perspectiva supone reconocer que la existencia es

un vivir con la conciencia absoluta del carcter nico, insustituible, incompren-

sible, de la propia individualidad. En otros trminos, no hay que olvidar que, de-

bajo de las etiquetas, hay personas. As, al margen de que A sea marxista o B

capitalista, debajo de los dos papeles que ambos representan, hay personas. En

este horizonte, al contrario de la opinin de los socilogos, debemos pensar que

la sociedad no es una prisin (que nosotros, por lo dems, construimos). Esta,

por el contrario, es un escenario de actores vivos, con controles internos y exter-

nos, en el que se puede decir no a las presiones existentes, ms all de que, por

desgracia, siempre se diga que s.

Una sociologa as descrita no tiene la pretensin de erigirse en ciencia de

todo, sino que al reconocer la diferencia de las determinaciones sociales y la Iber-

tad se coloca en la posicin de ser completada por una ciencia normativa, ya no

fctica, y, adems, por una axiologa valorativa. Si la llevamos al campo jurdico,

se tratara de una sociologa que sera completada por la Ciencia Dogmtica del

Derecho y por la Filosofa del Derecho.

3.

Los mtodos sociolgicos jurdicos

En nuestra opinin, existe s610 un mtodo: tratndose de una ciencia de

hechos, el nico m6todo es la observaci6n. Son muchos los modos en que se

puede observar un objeto.

As, podemos distinguir una

observacin

s-le, la cual puede dividirse en

directa (si al hecho lo tenemos directamente ante nuestros ojos) e indirecta

(si el hecho no est a la vista). Ambas se dividen, a su vez, en observacin exten-

siva e intensiva. La observacin es directa extensiva cuando se refiere a

grandes grupos humanos y aqu la metodologa empleada es la encuesta. Por el

contrario, si la observacin es directa intensiva, afecta a pequefos grupos e,

incluso, puede referirse slo a una persona. En este caso se gana en calidad, en

l2 A

esto

se ha referido MAX XZHELLER en SU obra El puesto del hombre en el

Cosnos, cuando seiiala que el hombre es capaz de decir no ala sociedad. Tam bin Smme ns,

para quien el individuo est, paradjicamente, dentro y fuera de la sociedad y Plesner, quien

alude a la excentricidad del hombre.. De esta manera, ste debe bacene a sm ism o por lo que

se le abre. de form a constitu tiva, el espacio de su libertad.


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19901 MARTfNEz: METODOLOGA CIENCIA DEL DERECHO 521

profundidad y el mtodo a emplear es la enr&?V&Q o el tesf. Por el contrario,

la observacin indirecta emplear necesariamente la prueba documental, tanto

extensiva cuanto intensiva.

La observacin

pmficipada,

por su parte, es aquella en la que el observador

toma parte de los hechos que observa. Por otra parte, la observacinprovoc~du

emplea el metodo

experimenta2

ya que es el propio investigador el que provoca

el hecho y lo dirige. Finalmente, en una observacincompamtiva, seestudian las

semejanzas y diferencias de los fenmenos sociales. Por ejemplo, el hecho de la

famil ia, o el Parlamento. Este es el mtodo ms usado, es el metodo sociolgico

por excelencia.

En este horizonte, la ciberntica, la teora de los grafos o la de los anillos

contribuye a que dichas observaciones sean muy sofisticadas, complejas, perfec-

tas y precisas.

Antiguamente, los soci6logos del derecho decan que esos mtodos mate-

mticos alcanzaban una precisin ~610 matemtica, es decir, cuantitativa, mas no

cualitativa, que es lo verdaderamente importante. Sin embargo, las matemticas

se han hecho ya cualitativas, de modo que se ha relativizado las diferencias entre

lo cualitat ivo y lo cuantitativo. As, la sociologa jurdica aumenta su prestigio

da a da, lo cual lleva a la existencia, cada vez mayor, de laboratorios de socio-

loga jurdica. En este contexto, esta sociologa tiene que ver con lo que se ha deno-

minado las nuevas humanidades. Esto ltimo no quita, sin embargo, que los

mdtodos que ahora se enunciarn brevemente puedan ser usados tanto en ese

sentido humanista como, tambien, positivista.

a) La encuesta.Sobre la encuesta hay que decir que puede referirse a actitu-

des o a opiniones. Al parecer, la primera encuesta de actitudes data de

1279, cuando Luis IX orden indagar el comportamiento de sus representantes

para con el pueblo.

En general, los socilogos practican encuestas del segundo tipo, la cual puede

ser de tres modos: muestreos,

consultas por cuestionarios e interpretacin

de respuestas. Aqu se juega con la ley de los grandes nmeros.

b) LQ entrevisrQ. Esta puede referirse a lderes, al hombre de la calle o bien a

grupos. Las preguntas pueden ser abiertas o cerradas. En las primeras se puede

opinar sobre muchos temas; en las segundas se suele contestar por si o por

no.

C) El test. En el test, las preguntas se realizan para investigar la personalidad del

entrevistado, de suerte que puede llegarse a saber ms de lo que el propio consul-

tado sabe de s. Normalmente es empleada por las empresas en la seleccin de sus

empleados o bien para analizar actitudes de la poblacin.

Todos estos mtodos son muy tiles, no tanto para traducir literalmente

las opiniones relevadas -lo que sera un positivismo puro- sino, por el contra-

rio, para conocer lo que, en verdad, piensa la gente. Algunos ejemplos muy su-

gerentes obtenidos de esta forma son, por ejemplo, el caso de los pescadores

guipuzcoanos, en los que existe un Tribunal de Unica Instancia, desde tiempo

inmemorial, completamente al margen de la justicia estatal, para dirimir sus

conflictos.


14/25

522 REVISTA CHILENA DE DERECHO

[Val. 17

d) La metodologz documental. Es en la interpretacin de documentos -sobre

todo de los medios de comunicacin o de documentos en los que se exponen

tedencias o anlisis de datos- en donde ms se trabaja en la actualidad. Este

mtodo acerca la sociologa a la historia, por lo que a veces es dif cil saber si se

trata de la una o de la otra. Un ejemplo de esto es el libro del antes mencionado

Ekrger, de la Universidad de Harvard, Cincuenta proposiciones sobre el capitalis-

mo, que es un orgullo sociolgico y, a la vez, histrico del capitalismoss.

e) IA observacin participada. Como se ha dicho, aqu el observador toma parte

de lo observado. Un ejemplo de esta postura es la actitud del socilogo australiano

Schmidt, quien vivi once aos con los fueguinos y nueve anos con los pigmeos.

Otros investigadores vivieron entre los hippies. Sm embargo, en los ltimos allos

esta metodologa ha sido acusada de hiperfactualista, es decir, de ocuparse de pe-

quefios hechos. De ah que, en la actualidad, tienda a ocuparse de grandes temas,

como ser el Parlamentarismo.

f) La experimentacin. Es muy difcil extraer consecuencias jurdicas de esta

metodologa. Sm embargo, existen procedimientos ingeniosos para simular fen-

menos imaginarios que ocurren o podran ocurrir en la sociedad y que podran ser

muy tiles para el mundo del derecho.

g) La comparacin. Esta metodologa est recin empezando. Las comparacio-

nes interculturales son, en este sentido, muy empleadas.

II. EL ESTUDIO DE LAS NORMAS

1. &iabilidad de la Ciencia del Derecho?

Veremos ahora la dimensin normativa del Derecho, pero no debemos olvidar

que el Derecho es uno. La respuesta que a este respecto se busca es la siguiente:

icmo manejar todo el material de las normas?

Al respecto, se han difundido diversas teoras. La primera de ellas procede de

Von Kirchmann y propone la invalidez de manejar cientficamente ese material.

Esta idea fue expuesta, como es bien sabido, en marzo de 1847, al pronunciar una

conferencia que ms tarde dio la vuelta al mundo: Lu filfa de valor de la juris-

prudencia como ciencia. Para Kirchmann bastan tres palabras rectificadoras del

legislador y bibliotecas enteras se convierten en basura. Con esto, su posicin era

clara en el sentido que podra existir una Sociologa del Derecho -es decir, una

constatacin de hechos- y, tal vez, una muy general Filosofa del Derecho en el

contexto de la Filosofa, pero nunca una Ciencia del Derecho. Kirchmann distin-

gua, en efecto, entre todas las ciencias y la Ciencia del Derecho. As, mientras

la primera tiene por objeto lo universal y necesario, la segunda se ocupa de lo

particular,

de

lo contingente: su objeto no puede universalizarse porque estudia

el aqu y el ahora. As, al hacer de la contingencia su objeto de estudio, la cien.

cia del derecho se hace ella misma contingente. Kirchmann hablaba, sin embar-

go, slo del derecho positivo.

l3 N. de los C.: En esa misma lnea, creemos que puede considerarse la obra de la

escuela histrica de Cambridge.


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19901 MARTNEZ: METODOLOGA CIENCIA DEL DERECHO

523

Ahora bien, por nuestra parte, parece claro que la ciencia del derecho es

distinta a las otras ciencias. La ciencia del derecho no es una ciencia natural

porque mientras la materia est a la vista de

todos,

alas normashay que crearlas.

Las normas, en efecto, son objeto de creacin, no de observacibn, por lo que

son una clara manifestacin de nuestra libertad. Por ello, el derecho no es una

ciencia natural, como lo son a fsica o la biologa, sino que se rata de una ciencia

social. Una cosa es, en efecto, estudiar la materia inanimada, a vi& no cons-

ciente, los hechos,y otra, muy distinta, las personas.El derecho trata de perso-

nas y si se refiere a cosas es tan slo por su relacin con aqullas.En este

contexto, se explica que en las cienciashumanasno slo ntervenga el sabersino,

adems,el sentimiento, aspecto ste que, justamente es visto por Kirchmann

como una imperfeccin de la ciencia social. Sin embargo, el sentimiento sera

ciertamente criticable en el mbito de las cienciasnaturales, masno en el de las

cienciassocialesz4.Como ya lo ilustrara Pascal, aceptamos a geometra porque

no contradice nuestraspasiones,pero las cosas ondistintas en punto a a penali-

zacin del aborto o a la explicitacin del patrimonio. En estosltimos ejemplos

nuestros sentimientos estn claramente detrs de las leyes que regulan dichos

aspecto,; aqullosmodelanel sentido de kas.

A la luz de lo expuesto, parece claro que las cienciassociales humanasson

cienciasen las que no interviene puramente el saber,sino tambin el sentimiento.

Por ello, en las ciencias socialesno debemosbuscar la exactitud tpica de las

ciencias naturales. Eso no lo vamos a encontrar. Aqu slo hay razonamientos

plausibles. Incluso hoy se pone en duda la exactitud de las cienciasnaturales,

pues a ciencia es, en definitiva, un conjunto de conjeturas refutables. De manera

que tampoco la diferencia es anta. Pero, aunque o fuera, no es una imperfeccin,

sino una caracterstica de a ciencia urdica.

2. El papel de los cientificos del derechoen la crencii>ndel mismo

A partir de lo recin dicho: icmo contribuye el jurista, en tanto que tal, ala

creacin de la ciencia derecho? Se ha repetido con insistencia-en especialdesde

sectorespesimistas- que la era de los creadoresha pasadoya y que nos encontra-

mos en la de los intkpretes. La fase manifiesta no ~610una distinci6n neta entre

creacin e interpretacin sino, tambikn, una erarqua: primero, la creacin, luego

la interpretacin. En cambio, hoy los dos conceptos ienden a confundirse. As,

con frasescomo la Primera Sinfona de Brahmsexiste en diversas ormulaciones

posibles, se jerarquiza una interpretacin-creadora. Por ello, de ordinario se

escuchaque Bemstein cre la primera de Brahmsel mespasado. Lo dicho se

aplica tambibn a la obra literaria cuando sehabla del lector in fbulq es decir, el

lector metido en el texto. Esta perspectiva se inicia con Emilio Betti y su

monumental Teoria General de la Interpretacin, de 1955. Luego de esaobra,

Georg Gadamer, en Verdad y mrodo profundiz que la interpretacin es el

24

N. de

los

C.:

Dentro

de

este

ema del

sentimiento.

an ubicado algunos autores la

Uamada kmprensin previa de la norma o prejuicio. Como expresa WINFRIED HASSE-

MER. Hermen&tico y Derecho, .4nales de la Ctedra Francisco Surez (ACES), 25, 1985,

p. 83: .,-nadie tiene algo de manera pura o incluso objetiva; el individuo ve el objeto con

base en sus propias esperanzas, desilusiones y angustias vivenciales. Y as, contina, ia

interpretacin de la ley sera el resultado de su resultado, como Gustav Radbruch lo fonnul

unavez, la expectativa

el sentido crean% el sentido.


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REVISTACHILENADEDERECHO

[Val. 17

modelo de todo, punto al que ya Aristteles haba aludido en el segundo ibro de

la I.&M5.

En las obras jurdicas tambin se da este fenmeno. Sobre este aspecto,

podemos econocer varias teoras. As, la expresin el legisladoresel creador y el

juez un mero intrprete ha sido contestadaen el sentido de una funcin creadora

de la jurisprudencia por el realismo americano (Pound, Lewellyn, Cardozo,

etc.) o por exponentes del llamado judicialismo, como Alvaro dOrP As, se

dice que la ley existe en varias posibles ormulaciones, pero mientras sta no sea

consagradapor una sentencia udicial, no sera vlida. La ley se ransforma, en-

tonces, en un principio de actuaci6n in linea de massima, n tanto que la tarea

judicial -el mbito de potestad del juez- aparece,mas que como un descubrir

el sentido genuino de la ley, como un conferirle esesentido.

Es en esta nea que deberresponderse si existe una funcin creadorade los

juristas o, en otras palabras,

iqu puede hacer el jurista, en tanto que tal, con

todas esas ormasdispersas?

Aqu habr que decir que, en primer lugar, a BI le corresponde

nterpretarlas.

e que modo? Respectode esto, el jurista debe cuidar de no caer en los extre-

mos de una interpretacin judaica o de un excesivo alejamiento de la ley, que

tome a su interpretaci6n en arbitraria. Al respecto, ya los griegos lustraron estos

dos extremos con el mito del Lecho de Procusto, al que se e opone a Reglade

Lesbos. De lo que se trata es, por el contrario, y como expresaKarl Larenz, de

encontrar la justicia del caso.

Rn segundo ugar, le corresponde istematurlas, esdecir, hacer de esa mnen-

sa dispersin de normas un sistema coherente y unitario. En esesentido, los

medios de los que disponepara dicha sistematizacinson os conceptos. As, 4

un abogado no conoce los preceptos (que es el medio del que disponen os

r5 Tambinos aponesesntuyeronensupinturay poesa stacorrelacinntrecreacin

interpretacin. As, en La primera, los cuadros no tienen marcos y en la segunda dos lneas

bastan para testimoniar esta idea. As, por ejemplo, esta poesa: Mi jardn, deca el rico/Y el

jardin;;o rea.

N. de los C.: En cuanto al pensamiento del gran sabio y maestro admirable que es

ALVARO d'Oas. vase su: Inncduccin al wtudio del Derecho (Madrid, Rialp, 1987), y

Derecho es lo que aprueban los jueces en sus Escritos van& sobre el derecho en crisis (Roma

Madrid, Consejo Superior de Investigaciones Cientficas, 1973); pp. 45-54. En el mbito

del judicialkmo tambin se debe citar a Michel Viiey. Entre su vasta obra, cf r. pT&is de

Philosophie du Dmit, t. II , Les moyens du dmit, Dalloz, Pars, 1974 y Questions de Saint

Thomas sur le droit et In politbpue. Ou le ben usage des dialogues, Puf, Pars, 1987. Sin em-

bargo, en este punto conviene sefialar que, entre esta postura y la del rcalkmo americano,

hay diferencias sustanciales. Existe, ciertamente, una comn crtica al legaliio y una comn

revaloticin del papel de la decisin judicial, pero la extensin de la actuaci5n de sta y los

criterios de la misma no son semejantes. Para una aproximacin al estudio de este

punto,cfr.

RENATO RABBI BALDI CAEANILLAS, Los derechos humanos ante las Revoluciones

Norteammmna y Francesa. Un intento de armonizactin, en Persona y Derecho, suple-

mento Humanae Iura, Pamplona, 1991, pp. 299-314.

27 Se trataba de IU cama de hierro en la que el individuo, acostado, deba caber

perfectamente. Si era demasiado pequeo para ella, se le estiraban los miembros; si, por

el cor&wio, era demasiado grande, se e constrefian aqullos.

N. de los C.: Esta regla era de goma, de suerte que los escultores podan medir las

distancias del cuerpo humano con facilidad, dada la adaptabilidad de la misma. Aristteles,

en Etica aNic&wx, 1137 b 30, expresa que la epikeio deba asenwjaw. a aquella regla.


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MARTfNEZ: METODOLOGA CIENCIA DEL DERECHO

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jueces en su actuacin diaria) es incompetente y hasta daiino para la sociedad.

Pero, todava mas grave que eso, es el no conocer los conceptos. Es esa la gran

tarea del jurista como hombre terico: saber qu es una obligacin, qu es un

contrato. En eso radica el saber derecho.

Llegados a este punto: ipuede, en verdad, hablarse de una funcin creadora

de los juristas? La respuesta, aunque Kelsen diga lo contrario, es afirmativa.

Savigny, Esser, dOrs, etc. , son creadores del derecho. Y as, estos juristas slo

pueden ser intrpretes si se entiende esta operacin en el sentido de la operacin

caracterstica de las ciencias sociales. Las ciencias exactas explican sus resultados

causalmente. Las ciencias sociales, por el contrario, interpretan, es decir,

comprenden, hacen hermenutica, confieren el sentido genuino de las nor-

mas. Se trata, en deftit iva, de un concepto moderno muy reciente*.

A partir de lo dicho, podramos trazar un esquema en el que, siguiendo la

opinin de Alvaro dOrs, encontramos, en el mbito de los que tienen uuctoritus, a

socilogos, juristas y fd6sofos. Ellos trabajan, en efecto, en el mundo de los

principios. Por el contrario, en el mundo de la potesrus se encuentran los

operadores jurdicos, es decir, quienes trabajan en el mbito de las realizaciones

prcticas. Ellos son los legisladores, jueces y notarios.

El transito de los principios a las realizaciones se efecta mediante la decbin.

Este es, en efecto, el autntico paso por el que se llega de un mundo a otro, a

partir, claro est, de la puesta en obra de la llamada razn prctica. $610 esta

tiene que ver con la confquracin de la realidad, ya que fuera de dicho mbito se

encuentra la razn terica, la cual, si bien contempla la realidad, lo hace con esa

nica intencin de contemplarla. Por el contrario, el derecho todo est comple-

tamente orientado al caso, al problema que hay que resolver. He ah la impor-

tancia de los legisladores o de los jueces: el derecho, en suma, no es otra cosa que

ciencia practica.

La razn del hombre funciona como reflejo de algo que est dado antes que

ella y que ella contempla: las neuronas, las constelaciones. Se trata de la razn

especulativa, terica. Esta no puede cambiar las cosas sino que debe decir lo que

stas son. Sin embargo, en otras oportunidades la razn funciona como norma de

algo que hay que realizar, por que ese algo no existe (por ejemplo: un cuadro, una

ley, un examen). Una persona, en deftit iva, tiene que hacerse y esa configuracin

de la realidad es obra de la razbn practica. El derecho pertenece a ese mbito, al

z9 N. de los C.: El autor no se refiere, cn esta ltima expresin, a que el fenmeno

de la creacin judicial sea una invencin de los ltimos decenios del siglo XX, sino a que su

relevancia actual Ilega luego de un perodo -al que podramos llamar de modo genrico

como el racionalismo-legalista- en el que hre ex profeso, criticado y relegado, al menos

tericamente. El mbito de la praxis parece haber sido siempre, si embargo, muy otro.

Sobre esto ltimo, cf r. , THEODOR VIEHWEG. Topik und Jw-ispnrdens. Ein Beitrag sur

rechtswissenchafttichen Grundlngensforschwg, C. H. Beck, Mitnchen, 1974. Sobre el papd

actual de la jurisprudencia espafola en esta perspectiva interpretadora~:readora, cfr., JOSE

A. 03,. oblemas ochules de interpretaci6n del derecho. Fd. Piura, Avila, 1987.

N. de los C.: Sobre el movimiento de la llan~ada rehabilitacin de la filosofa prc-

tica. cff . , las referencias de JESUS BALLESTEROS. Sobre el sentido del derecho, Tecnos,

Madrid, 1984 Y FERNANDO INCIARTE, Etica y poltica en la filosofa prctica, en

El reto del positivismo l&ico, Rialp, Madrid, 1974. Fwa un ~eswnen de estas opiniones, asi

como para un anlisis ms detenido del tema del sentimiento o prejuicio, aludido en la

nota 25. cn. RENATO RABBI-BALDI CABANILLAS. La fifosofzi? brdica de Michel Villey,

Ennsa, Pamplona, 1990, ev. pp. 21-32 y 551-576.


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mundo de la accin. En la actualidad se experimenta un resentimiento, un aborre-

cimiento de la pura teora, del puro pensar. iQu puede hacer el hombre con las

constelaciones? Sencillamente nada, salvo contemplarlas. El hombre no puede, en

efecto, crearlas. Ah reside el problema: el hombre actual, que ha hecho much-

simas cosas, se siente molesto porque encuentra elementos que no ha hecho y que

nunca podr8 hacer.

En este punto reside la importancia de la razn terica, de las humanidades. Y

en relacin con el derecho, es oportuno decir que la teora jurdica no es una

teora pura. He ah el error de Kelsen, porque la teora del derecho, si bien es

ciencia, no es ciencia puramente terica, sino ciencia terica-prctika. Saber

derecho es no s610 saber, sino, adems, saber hacer derecho. El derecho est para

ser hecho, precisamente porque el derecho es el instrumento que ha inventado el

hombre para gobernar seres libres.

Volviendo al tema de la decisin, podemos all distinguir dos dimensiones:

aquella que mira al mundo de los principios y aquella que mira al mundo de las

realizaciones.

Nunca una decisin es sencilla porque siempre hay un elemento de riesgo

difcil de eliminar. Como deca Heidegger,

si quien tiene que tomar una decisin,

espera encontrar una certeza lgica absoluta, entonces nunca podr tomarla.

En el esquema tradicional, la creacin del derecho corresponde al legislador;

la interpretacin al jurista y la aplicacin al juez. Sin embargo, para nosotros este

esquema es muy estrecho. En nuestra opinin, los creadores del derecho son, en

primer lugar, los cientficos del derecho. El derecho, en efecto, se crea princi-

palmente en las Facultades de Derecho. Sm embargo, hay que tener siempre

presente que el mundo de los principios recibe un gran sustento de la practica

histrica de cada poca. En nuestro esquema, la vigencia del derecho es estudiada

por los socilogos del derecho; la validez del derecho por los dogmticos del

derecho y la valoracin del derecho por los filsofos del derecho, en quienes, en

ultima instancia, se apoyan las decisiones.

111. EL ESTUDIO DE LOS VALORES

Veremosahora a dimensin dosfica del derecho

1. La bsquedadel fundamento del derecho

~Cul esel fundamento del derecho? iLos hechos? &as normas?A nuestro

juicio ambas espuestas ebenrechazarse.En la actualidad tienen gran mportancia

tres opiniones. La primera propone la idealizacin del consensoacerca de los

principios materialesde la justicia. Se a denomina usnaturalismo rocedimentul

y su principal exponente es el iusfdsofo ms mportante de la actualidad, John

Ra&, profesor de Harvard y autor de Teoria de ZaJusticia. La segunda, ropone

la utopa de una conversacin ingstica no distorsionadaen la comunidad.

Se la denomina Nsnaturalismo postconvencional y su principal exponente es

el mas mportante iusfdsofo europeo, Karl Otto Apel, quien ensenaen Frank-

fm-tsr Finalmente, la tercera opinin propone el respeto a la dignidad de todos

Apel pertenece al grupo de los llamados

marxistas rticos, quienes on

os que

han r&kado las

crticasms

rofundas al

marxismo.


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MART fNEZ: METOD OLOGfA CIENCIA DEL DERECHO

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y cada uno de los seres humanos y procura conectar con la Escuela espattola del

Derecho Natural. Se la denomina iusnaturalismo metafsico trascendental o his-

trico

pascendental y su mayor representantees el iusfnsofo ms amosode las

IslasBritnicas, Ronald Dworkin.

En estasopiniones es posible distinguir algunascoincidencias.Por de pronto,

la denominacin iusnaturalismo. Es claro que no se trata del viejo derecho

natural clsico,

pero lo cierto esque la expresin iusnaturahatno vuelve a la

moda. De igual forma, se advierte la insuficiencia del positivismo en susvariantes

cientfica, sociolgica o normativa. No menosevidente esque, de dichas opinio-

nes, queda patente la necesidadde fundamentar las normas, de dar razones, de

argumentar: ipor que tengo que pagar mpuestos?Esto, sin embargo,no significa

que el fundamento ltimo o nico posiblesea a razn. Ms all de que lasnormas

deban ser legitimadas racionalmente, bien podra actuar como fundamento algo

que est ms all de la razn: por ejemplo, las ideas comunes o las relaciones

socioeconmicas.Finalmente, se advierte en estas eoras una resuelta ntenci6n

prctica, una intersubjetividad prctica. Estas opiniones buscan, en efecto, solu-

ciones para los casosprcticos y, en especial,para los casosdifciles, ya que el

derecho no es deducir, sino acerta? Precisamente l no ofrecer ejemplosprc-

ticos ha sido el precio que la fnosofa ha pagadopara ganar prestigio cientfico.

Con esa actitud, se ha quedado en el mero anlisisdel lenguaje y ha reputado

como arbitraria o irracional cualquier decisin. Por el contrario, las opiniones

ms arriba aludidas ofrecen ejemplos prcticos orientados a resolver casos, o

que les lleva a admitir la justicia de los principios materiales del derecho y, en

suma, a posibilidad de responder: iqu debemos acer?, ique esbueno?, o iqu

esmalo?

2. Lu opinin de Rawls

Este autor se propone sortear dos escollos: los clsicosy la modernidad.

Como es sabido, para los primeros, antes de cualquier eleccin, se encuentran

ya dados ciertos principios materiales de justicia, los cuales, tan slo hay que

descubrirlos. Para los segundos,no hay principios de justicia, sino que todo

dependede laa adversas leccioneshumanas.En esesentido, la postura de Rawls

es postmodema. A su juicio, el nico modo de superardichos antagonismos s

estableciendoun procedimiento equitativo de eleccin tal, que todos los princi-

pios que se elijan sean ustos. Es slo la equidad del procedimiento de elecci6n

lo que ha de garantizar la justicia de a soluci6n, de modo que uno pueda siempre

decir que el resultado es usto. Esta teora tambin recibe el nombre de posicin

original, esdecir, de una situacin de eleccin colectiva de principios objetivos.

A nuestro juicio, se rata de una sutil reelaboracin del Contrato Social: los

hipotticos conversadoresno saben os lugaresque ocuparn, ni su status, ni sus

razgos psicolgicos,ni su nivel cultural o econbmico. Ms aun: sobreellos debe

caer un tupido velo de ignorancia. As, la eleccin de los principios, que sern

elegidospor primera vez, recaerno en funcin de lo que laspersonas on -pues

ignoran su ser- sino en funcibn de consideraciones enerales.En este horizonte,

las personasson intercambiables,y el acuerdo se realiza por la pura fuerza de os

32 N. de los C.: Ya deca, en esta lnea, SANTO TOMAS, In

de cuelo, I,22, Litudium

ph&xophiBe non est ad hoc quad sciahtr quid homines sensoint sed qualiterse hobeat

ventas rerum .


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argumentos. La consecuencia es que lo justo en virtud del procedimiento seran

aquellos principios cuyos peores resultados sean, todava, menores a los resultados

de los restantes procedimientos. En este horizonte, la mayor libertad jurdica para

cada uno de los miembros ser compatible con la libertad de todos, en tanto que

las desigualdades existirn ~510 cuando se manifiesten para ayudar a los menos

dotados. Desde este principio, ser tambin posible la crtica al orden positivo,

pero el principio, en tanto tal, deber quedar exento de dicha crtica.

3.

Lu opinin de Apel

No slo por las salchichas

o

el

Frankfurfer Allgemeine es

famosa Frankfurt.

All se desarroll, tambin, la Escuela de Frankfurt con Max Horkheimer,

Theodor Adorno, Herbert Marcuse, Erik From o Jrgen Habermas. A ella perte-

neci Karl Otto Apel.

Frente a Rawls, que es liberal y que se fija en la idea de contrato, Apel,

postmarxista, se apoya en la idea de comunidad. As, para este, el axioma kan-

tiano obra de tal modo que el esquema de tu conducta pueda ser un axioma de

conducta universal para todos es individualista. En su lugar, Apel propone el

siguiente: habla de tal modo con los otros que en tu discurso se alcance un punto

de vista generalizable. Esto se desprende de que, para Apel, al contrario de lo

que opina Kant, la razn no es monolgica, sino dialgica. As, contma este

autor, si furamos capaces de establecer una intercomunicacin no distorsiona-

da3s y cancelar las relaciones de violencia que se han establecido en nosotros, an

sin darnos cuenta34, se habra dado un gran paso en la racionalizacin de la vida

pblica. Ms an, se habra construido un procedimiento equitativo tal, que el

dilogo as alcanzado, tendra las propiedades de la justicia3 y de la verdad, de

suerte que las normas y valores que idealmente deberan ser aceptados por los

sujetos, en una comunidad libre de dominio, estaran revestidos de verdad y de

justicia. De esta forma, piensa Apel, se alcanzarla una cierta unanimidad, no

obstante la fragmentacin del mundo, pues se apelara a argumentos racionales,

con los que quedara enjugado el ddficit de legitimidad que padece el mundo des-

de el fracaso del Estado de Bienestar y del totalitarismo socialista.

La otra crtica que advierte Apel al postulado de Kant es que este ltimo

realiza una microbtica cuando lo que hoy se requiere es, por el contrario, una

macrotica, que apunte a determinar las responsabilidades de la humanidad por

sus actos.

Pero este autor, conforme lo antes dicho, tampoco es positivista. Al respec-

to, es clara su oposicin a los llamados consensos fcticos y ello en mrito a va-

rias razones. En primer lugar, estos consensos ~610 tienen en cuenta los intereses

de los que participan en ellos y no de los que no participan. Ademas, tal y como

se hacen, pueden deshacerse, pues no presuponen la validez de tener que atenerse

a las promesas dadas. Estos consensos, asimismo, las ms de las veces son forza-

33 Apel piensa en una comunidad de pueblos, en una comunidad en la que se renan

todas las naciones.

34 N. de los C.: El autor se refiere a aqu.4 la.s que han emergido en las relaciones inter-

comunkacionaks y que impiden resolver las violencias Y problemas que surgen en conse

cuencia.

35 Ya que Apel no reconoce, como se advirti, datos previos que estn antes que el

hombre. El no es, pues, un iusnaturalista en sentido sico.


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dos. Finalmente, el autor muestra su desconfnnza a la democracia como forma

universal. Un ejemp lo sirve para fundamentar su idea: si se plantea un referndum

para decidir si se debe o no alimentar a un hambriento y triunfa la opinin nega-

tiva, entonce s habra que, en buena lgica , aceptar el resultado. Sin embargo, el

resultado no es el correcto y slo se explica en la existenc ia de relacione s de violen-

cia que distorsionan la voluntad de las personas. la opinin de Apel se atiene, en

suma, a la enseftanza de los Diez Mandam ientos, aunque no como algo dado, sino

como algo que se debe descubrir.

Luego de la Segunda Guerra Mundial, la Esc uela de Frankfurt propuso negar

la comu nidad existente y proyectar al futuro una totalidad: la socied ad ideal,

nunca realizable. Se trataba del proceso a bierto de autoco nstrucc in hist6ric a de

la human idad. Ape l, por el contrario, prefiri6 mantener la esperanza de que en

el mundo se cree una comunidad ideal de argumentacin, mientras nosotros

vivimos en esta comunidad real.

Este pensamiento puede denominarse como

el marxismo clido, romntico, crtico del fro marxismo de Gorvachovs6.

Ia siguiente cuestin que hay que plantear aqu es c6mo lograr un consenso

no fctico, es decir, cmo poder vincular la legalidad con el fundamento de la

verdadera legitimidad. Para Apel, la respuesta es anticipar las condiciones de

una situacin lingstica ideal, no distorsionada, libre de dominio. En este sen-

tido, las constituciones polticas no deben quedar abandonadas a la compo sicin

de las fuerzas sociales, sino que aquellas deben ser dirimidas apelando a argumen-

tos raciona les. La argumen tacin, en efecto, debe retrotraerse al proceso previo

de aparicin de las normas, de suerte que la constitucin salga de un an sis

racional y no de las impresiones de las fuerzas sociales. S610 de esta forma se

puede llegar a enjugar de justicia el antes mencionado dficit de legitimidad que

existe en el mundo.

En esta perspectiva, piensa Ap el que el humanismo es tomar partido por

una sociedad ms justa, ms all de que por ello se nos denomine idealistas.

Precisam ente, lo que aqu interesa es mantener la esperanza, tal y como lo pen-

saba el anarquismo : de derrota en derrota, hasta la victoria final. Por ello, si,

como piensa Apel, la sociedad es comunicacin, no cabe duda de que el derecho

es un fenmeno comunicativo. As, la comunicacin debe ser libre y ~610 en un

proceso de comunicacin no distorsionada puede llegarse a lo comn, a lo ra-

cional. De ese- dilogo, entonces, se desprende un consenso que no ser, sola-

mente, el reconoc imiento de un enunciad o verdadero, sino que, adems , ser

constitutivo de la verdad. Por el contrario, la injus ticia ocurre cuando hay repar-

tos desiguales, es decir, cuando hay una comun icacibn distorsionada, esto es,

que asegura intereses no generalizables.

s6 N. de los

C.: En

este sentido, la pmestmika

del lder

sovitico no enlaza

propia-

mente con lo postulado por Apel. Una democracia, pluripartidista (en la que, por ejemplo.

el

papel

hegemnico del Partido, recientemente

abolido no sin gran

polmka, pase a ser

recuerdo), est, todava, muy lejos de ser realidad en el estado sovitico. Por lo dems, tan-

poco existe un consenso en el sentido de que efectivamente es an esa direccin en la que se

mucha. Los cambios econmicos -en estado embrionario- no se han visto acompafmdos

por cambios polticos del estilo querido por Apel. El casa de los estados blticos y su fracasa-

do intento de independencia avalara esta postura y dara, por tanto, pleno sentido a las

palabras del autor.


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REVISTACHILENADEDEFUSCHO [Val. 17

IV. UNA DEFENSA DEL DERECHO NATURAL

Naturaleza es una de las palabras que hoy gozan de mayor prestigio. No

ocurre lo mismo con la expresin derecho natural a la que, incluso, se la suele

asociar con el autoritarismo, el dogmatismo o el fascismo. El positivismo, por

el contrario, tiene todava influencia, por ms que su teora se encuentre ya

muerta.

Trataremos, en lo que sigue, de defender el derecho natural, tanto desde la

perspectiva procedimental y postconvencional, como de la sistemtico-trascen-

dental, escasamente representada en la actualidad.

Como se ha dicho, cuando de ordinario se habla del derecho natural, es para

impugnarlo. Las objeciones, son, en sntesis, las siguientes:

lo. Se dice que el derecho natural no tiene una fuente real (hist6rica) pues

la naturaleza no es ningn legislador.

20. Se dice que no es justiciable, esto es, no se le puede invocar en juicio, ni

tampoco aplicrsele en l.

So. Se dice que representara una intil duplicacin del derecho positivo, la

cual generara confusin.

40. Se dice que la inmutabil idad de sus preceptos contradice la variabilidad

de las situaciones histricas; y

50. Se dice que sus prescripciones son ambiguas de modo que no es posible

determinar con precisin su contenido.

A continuacin, procuraremos responderlas.

10. Que no tiene fuente red

De una vez y para siempre, hay que decir que el derecho natural no es un

orden jurdico suprapositivo, previamente dado; sino un derecho a encontrar por

el hombre mediante conocimiento y deci46n. Por ello , el legislador de l derecho

natural es el hombre: el hombre inventa el derecho natural (lo Inventa, esto es,

lo encuentra, lo descubre); son los hombres quienes, en definit iva, encuentran

justificacin a las normas positivas por su correspondencia con la esencia de la

coexistencia; es decir, con el estatuto ontolgico del hombre.

Esta es una crtica planteada a lo que podramos denominar un derecho

natural trascendental sistemtico, histricamente incardinado en la llamada

Escuela del Derecho Natural Racionalista. Para sta, como es sabido, el origen

del derecho natural reside en Dios. Sin embargo, aqu habra que responder

que, cuando el hombre descubre el derecho justo, justo no es un sustituto o un

antagonista de Dios, sino, ms bien, su colaborador en la temporalidad exis-

tencial

20. Que no es justiciable

La segunda crtica se asienta en el hecho de que el derecho natural no sera

justiciable; es decir, no se puede invocar -y menos aplica- en un juicio . Esto

no es verdad. A esto habra que reponder exactamente con lo contrario: este

derecho fue durante siglos -exactamente el espacio que va del siglo XII al XVIII-

justiciable. El derecho natural fue el ius commune europeo que rigi junto a

los derechos particulares y feudales. Por lo dems, siempre -aun en los ordena-


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mientos positivistas ms crudos- hubo y hay lugar para la equidad, la cual se

fundamenta en la naturaleza de la relaci6n entre las partes.

30. Lluplicacik del derecho positivo

Ia tercera objecin afma que el derecho natural sera una intil duplica-

cin del ordenamiento positivo. Sm embargo, cuando el derecho positivo ha

sido emanado de manera formalmente correcta y ha sido justificado racional-

mente como Imprescindible para la coexistencia, es derecho positivo, pero, al

mismo tiempo, se transforma en un derecho natural vigente. No hay ninguna

duplicacin. Existira, entonces, un nico ordenamiento jurdico cuya manifes-

tacin explcita es el derecho positivo y cuya raz implc ita es el derecho na-

turals.

40. Inmutabilidad

La cuarta objecin llama la atencin sobre la contradiccin que existe entre

la supuesta inmutabilidad de los principios del derecho natural y la hiat6rica

variabilidad de las situaciones. As, se expresa que nuestra poca ha asistido a

cambios espectaculares; en ella han cado los principios que se crean ms fun-

dados, de donde cuesta admitir que existan principios inmutables. Hoy puede

que los haya, pero maana, sin embargo, puede que se compruebe lo contrario.

Como dice Octavio Paz, ningn principio es inmune al cambio.

Esta objecin es muy dura y la respuesta que da Dworkin, por ejemplo, se

queda un poco corta. Este autor distingue entre normas y principios. Ambos

elementos constituyen el derecho pero los principios son aquellos que subyacen

a laa instituciones propias de un sistema jurdico; son los que explican la historia

institucional de un pas; los que cada pueblo considera como adecuado a la hu-

manidadse. Los autores de la Escuela espailola del Derecho Natural tienen,

sin embargo, una respuesta ms precisa que la de Dworkin, a pesar de que la

diversidad y variabilidad que encontraron como mbito de reflexin (el descu-

brimiento de Amrica) fue mayor que la actual. Esta Escuela, en efecto, se en-

frent a otro mundo. En este horizonte, dichos autores sentaron la base para

distinguir lo ntico (lo que vara) de lo ontolgico. As, cuando las referencias

del derecho natural son contextos coexistenciales, determinaciones histricas,

entonces se puede hablar de un derecho natural hist6rico. Slo cuando la refe-

rencia del derecho natural es respecto de la misma estructura ontolgica del

hombre Qa cual, si bien est en expansin, bsicamente es inmutable, pues, de

lo contrario, se convertira en otro ente), entonces se debe hablar de un derecho

natural absoluto. El estatuto ontolgico de la persona es, en efecto, inmutable al

cambio. Sin embargo, incluso en este ltimo supuesto, es el hombre el que en-

cuentra al derecho natural mediante el conocimiento y la decisin. El hombre

sigue siendo el inventor del derecho natural: el hacer patente la verdad ontolgi-

ca puede requerir un largusimo proceso

intelectual

y de experiencia, para pasar

w N. de los C.: Cfr., otra respuesta a esta crtica en: JAVIER HERVADA, Innoducci6n

crtica al derecho mt~ral. Euns a. Pam plona, 1981, pp. 181 y SS., quien conside ra que el dere-

cho e;ma nica realidad, en parte, natural y, en otra, positiva.

Aunque esta ltima consideracin hara de este concepto, pensamos, un concepto

relativo.


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de la imprecisa ntuicibn a la claridad definitiva del concepto. El ejemplo de la

esclavitud ilustra claramente esta idea ya que s610despusde muchos siglosel

hombre percibi que la esclavitud era antinatural.

50. PTescripciones ambiguas

Finalmente, se ha criticado la ambigedadde las prescripcionesdel derecho

natural; la difcil cognocibilidad de ellas. Esta objecin es tambin muy delicada.

Ejemplo de ello es Juana de Arco, a quien se uzg6 antinatural el vestir como

hombre, y se a conden a la hoguera. A este respectocabe,sin embargo,pregun-

tar: iEs natural que demosrienda suelta a los instintos? iEs natural que el mas

fuerte domine al menos fuerte? iEs natural la eutanasia,el aborto, el divorcio?

iEs natural la igualdad o la diversidad? Aqu hay que tener presenteque cuando

hablamosde naturaleza no nos referimos a una naturaleza en sentido generico,ni

a la naturaleza fsica, sino que estamos ablando de la naturaleza del hombre.

Esta, en efecto, tiene una estructura especfica, con cualidades nherentes a ella,

que no pueden desconocerse in causarun trauma antropolgico. Por ello, si una

determinada norma es indispensablepara mantener esa comunidad, se puede

justificar dicha norma, considerndola como un derecho humano en trminos

incontrovertidos. Y ello porque la dignidad humana es una, es decir, no es un

concepto vaco4.

s9 N. de los C.: En estaconsideracin,s clara la influencia de Aristteles. Sobre el

concepto e naturalezasica -naturaleza omoprincipio en sentido primero-, cfr., F(sica,

II , 1. Sobre el concepto de naturaleza como trmino fmsl, como desarrollo mxh-oo de un

objeto -en estecaso, l hombre-, cfr., Poltica, 1252b 30-5.De o dichosepuede bservar

que a ideade naturaleza ristotlica smuchoms icaque a de algunos utoresmodernos

(por ejemplo,Hobbes), n quienes quUae imita a significarospuroshechos rutos,por

lo que, ndefectiblemente,ebedesaparecer,navez firmadoel pacto social.Estadiferente

conceptualizacinsde a mayor mportancia orque eelladepende.or ejemplo, l sentido

que,en dichasNosofas, ecibenasexpresiones*ciencia el derechoo derecho atural.

A las dificultades derIvadas de la inteligibilidad del primer trmino, el autor ha aludido breve-

mente en II, a. Sobre lo segundo, deja claramente sentado en este momento que el derecho

natural no es una realidad ya hecha, inconmovible o deftiiva (un poco en el sentido de la

naturaleza de la Fisica), como lo pens el iusn.sturaIismo racionalista y como, sin ms se lo

caracteriza desde el positivismo. AI expresar que el hombre encuentra el derecho natural

mediante el conocimiento y la decisin,

el autor muestra que se trata de una nocin a

desentraiku en el sentido ltimo del hombre y de los elementos que a l se vinculan. De ah

que,

en sentido estricto, slo se ha de encontrarse al ftnal, esto es, cuando las relaciones

&anm su ms perfecto desarrollo, cuando, como lo enseiia Aristteles, se encuentra la

haturskza misma de una coss, en el sentido

expuesto n a

Politice.

N. de los C.: Sobre los puntos 4O Y So es sugerente ROBERT SPAEMAN. Das

Natrliche un das Verminfttge. Aufsike rut AnhopoIogie, Piper, Munchen-Zrlch. 1987.

Cfr. , ashnimo, PEDRO SERNA. Modernidad. poshnodernidad y derecho natural: hacia

un iusmmmdismo posible. en

Persona Derecho,

0,

1989y delmismo utor,ms xten-

samente, Positivimm conceptual y fundamentaci6n de los derechos humanos, Eunsa, Pam-

plona, 1990.


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v. CONCLUSIN

Cabe, pues, como conclusin, expresar las siguientes consideraciones en tomo

del derecho natural:

-

El derecho natural carece de fuente real, pues la naturaleza no es un le-

gislador.

-

El derecho natural no es un ordenamiento jurdico suprapositivo, previa-

mente dado, sino un derecho a encontrar por el hombre mediante conocimiento

y decisin.

-

El legislador del derecho natural es el hombre. Es l quin lo inventa.

-

Finalmente, son los hombres los que encuentran justificacin alas normas

positivas por su correspondencia a la esencia de la coexistencia, es decir, al estatu-

to ontolgico del hombre.

La prxima

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