ESTUDIOS

La teora de la conexin de antijuricidad*Jos Antonio DIAZ CABIALE y Ricardo MARTINEZ MORALES

1. INTRODUCCION: PRECISIONES ACERCADE LA GARANTIA CONSTITUCIONAL DELA INADMISION DE LA PRUEBA ILlCITA

Con la STC 81/98 se ha alterado radicalmente elpanorama de la garanta constitucional de la inad-misin de la prueba ilcitamente obtenida. A partirde ese momento surgen excepciones a su aplica-cin; ciertas pruebas ilcitas pueden ser admitidas.Cmo se ha producido esa trascendental muta-cin? Evidentemente, a travs de la alteracin queel TC ha provocado en la naturaleza de la garantapara dar cabida a esas excepciones. Estamos,pues, ante una coyuntura histrica idnea para lle-var a cabo una profunda reflexin sobre la garantaconstitucional, en un intento de dar respuesta a mu-chos de los interrogantes que la han acompaadoen su devenir dogmtico.Existe prueba ilcita cuando la lesin de un dere-

cho fundamental ha provocado la obtencin de lafuente o medio de prueba. Por consiguiente, nosiempre que existe menoscabo de un derecho fun-damental y actividad probatoria estamos ante unsupuesto de ilicitud probatoria. Por ejemplo, cuandose utiliza como medio de prueba un material no so-metido a la oportuna contradiccin no cabe hablarde ilicitud probatoria aunque se haya lesionado elderecho fundamental de defensa. No se puedehablar propiamente de un nexo de causalidad entrela lesin del derecho fundamental y el medio deprueba. Se trata de una distincin elemental paradiferenciar entre las diversas consecuencias que seproducen entre el juego del artculo 11.1 LOPJ y eldel artculo 238 LOPJ, artculo 225 LEC (una vezque ste entre en vigor).Normalmente la i1icitud probatoria acontece en el

procedimiento preliminar o fase de investigacin,pero nada impide que tambin exista en la fase dejuicio oral, por ejemplo, cuando no se advierte altestigo que puede quedar exento del deber de de-clarar por razones de parentesco, artculos 24.2 CE,416 y 707 LECR.Los derechos fundamentales que habitualmente

conllevan el juego de la ilicitud probatoria son los con-tenidos en los artculos 15, 17 Y 18 de la CE. En mu-cha menor medida, los derechos fundamentales pro-

Para un estudio a fondo de la teora de la conexin de anti-juricidad y, en general, de toda la problemtica procesal y cons-titucional sobre la prueba ilcitamente obtenida, consltese Lagaranta constitucional de la inadmisin de la prueba i1citamenteobtenida, Civitas, Madrid, 2001, de los mismos autores.

cesales del artculo 24 provocan la entrada en esce-na de la garanta.La garanta tiene, a priori, tres posibles dimensio-

nes garantistas, con lo que nos podemos hacer unaidea de la dificultad de fijar el espectro realmentecubierto por la misma. Ninguna duda cabe de quese extiende a las pruebas obtenidas vulnerando underecho fundamental, y si lo que se lesiona es unprecepto correspondiente al plano de legalidad or-dinaria, tambin parece claro que la garanta debequedar al margen. Entre ambas, aunque no a mitadde camino, se encuentran las pruebas obtenidasvulnerando normas constitucionales cuyo quebrantono supone especficamente lesin de derecho fun-damental. En relacin a estas ltimas, la ampliacindel estn dar de la fundamentalidad viene impuesta,aunque caben interpretaciones alternativas, por im-perativos constitucionales. Es incluso posible que ellegislador del artculo 11.1 LOPJ, en su nica inten-cin de excluir las infracciones de mera legalidad,equivocara el parmetro.Si hay unos mbitos cubiertos por la garanta y

otros que no, y si la garanta se proyecta sobre lavulneracin de alcance constitucional, pero no sobrelas infracciones de mera legalidad, quedamos a mer-ced de una pregunta que siempre ha sido incmodapara el jurista: dnde est la lnea que separa la le-galidad ordinaria del plano de constitucionalidad?Pinsese en las pruebas obtenidas en un registrodomiciliario donde no estaba presente el SecretarioJudicial. Al no resultar afectado ni el artculo 18.2 CE,ni el artculo 24 CE, no se activar la garanta del ar-tculo 11.1 LOPJ.Una correcta articulacin de los test de corres-

pondencia y de intensidad constitucional pasa aser imprescindible para la identificacin de los ilci-tos penales que no conllevan lesin de derechofundamental, de las contravenciones procesalesno constitutivas de ilcito constitucional, etc. Es elcriterio de la intensidad constitucional, en el queahora no podemos detenemos, el que nos explicalos numerossimos casos en que el trnsito de lalegalidad a la constitucionalidad, o simplemente laaparicin del ilcito constitucional, se produce a ra-z de un pequeo salto cualitativo, casi insignifi-cante; y es la correcta articulacin del binomio co-rrespondencia/intensidad constitucional la que a lapostre nos termina explicando por qu las resolu-ciones interlocutorias no provocan directamente elamparo.

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2. FUNDAMENTO CONSTITUCIONALDE LA GARANTIA

Cuando la STC 81/98 altera la naturaleza de la ga-ranta constitucional de exclusin de la prueba ilcitatambin pretende modificar su tradicional anclajeconstitucional. Hasta ese momento siempre se habaentendido que la garanta estaba ubicada dentro delderecho fundamental a la presuncin de inocencia.Slo en el caso de que se tratara de una parte acu-sadora, distinta al Ministerio Fiscal, o bien estuvira-mos en un orden jurisdiccional que no fuera el penalcabra encontrar el asidero de la garanta en el dere-cho fundamental al proceso con todas las garantas.Sin embargo, la resolucin mencionada, en un pro-

lijo razonamiento, rompe ese panorama. De formapoco meditada se razona que el derecho fundamen-tal en juego siempre es el derecho a un proceso contodas las garantas. Y la excusa es la siguiente: cuan-do se valora una prueba ilcita, por ese solo hecho, yase lesiona el mencionado derecho fundamental pro-cesal. Si adems dicha prueba resulta trascendentalen la condena, entonces tambin entrar en juego elderecho a la presuncin de inocencia.La cuestin, as planteada, se reduce a lo siguiente:

es cierto, como afirma el TC, que la mera valoracinde la prueba ilcita conlleva la lesin del derecho fun-damental al proceso con todas las garantas? De seras, entre otras cosas, se abriran nuevas puertas alamparo.Pues bien, el planteamiento del TC, aunque tenga vi-

sos de ser especialmente garantista por reconocer laexistencia de un derecho fundamental lesionado alldonde antes no lo haba, no puede ser compartido.De ser cierto lo que postula el TC, se produce un

vuelco en la tradicional relacin entre la jurisdiccinordinaria y la constitucional en todo lo atinente al con-trol de los derechos fundamentales procesales. As,cuando el TC afirma que por el mero hecho de utilizaruna prueba ilcita ya se lesiona un derecho funda-mental procesal, el proceso con todas las garantas,olvida la exigencia mnima que l mismo ha construi-do para admitir la existencia de un derecho funda-mental procesal menoscabado: la indefensin. Estoes, la trascendencia de la conducta procesal concretaen el resultado del proceso. Por eso, el mero hechode valorar una prueba ilcita no supone lesin de de-recho fundamental procesal alguno, sino que ste sevulnera cuando dicha prueba tiene trascendencia enel resultado del proceso. Algo que tradicionalmenteya est contemplado en la presuncin de inocencia.Por eso, el TC provoca una artificiosa duplicidad dederechos fundamentales procesales en juego, cuyoerror se pone de manifiesto si reparamos en lo si-guiente:- Si fuera cierto que el mero hecho de valorar una

prueba ilcita ya lesiona un derecho fundamental pro-cesal: qu sucedera en aquellos casos en los queadems de esa prueba existen otros medios distintosy autnomos que justifican la condena?, y si a pesarde la valoracin de la prueba se acaba proclamandola inocencia del acusado? ... En definitiva, nos topa-ramos con supuestos en los que, aunque se reco-nozca, segn la nueva jurisprudencia del TC, la exis-

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tencia de un derecho fundamental lesionado, nuncatendran acceso a amparo o bien no podran sufrirreparacin.- Adems, si se prescinde de la exigencia de la

trascendencia de la conducta procesal en el resul-tado del proceso, por qu hay que esperar a la va-loracin de la prueba para reconocer la existenciadel derecho fundamental lesionado?, acaso no es-tar ya menoscabado por el mero hecho de admitirla prueba? Y siguiendo el elemental razonamiento,por qu no se puede recurrir, una vez agotada lava ordinaria frente a la resolucin interlocutoria queadmite la prueba, en amparo en ese mismo instan-te? En resumen, al prescindirse de la exigencia dela indefensin se plantea con toda virulencia el pro-blema del acceso a amparo de las resoluciones in-terlocutorias. Algo que, como se ha indicado, yahaba solventado el TC definitivamente con laexigencia de indefensin. As pues, con la nuevalnea jurisprudencial, iniciada en la STC 81/98, el TCvolva, inopinadamente, a abrir la caja de lostruenos.Ciertamente, el TC se equivoca de plano con el

planteamiento de la STC 81/98. De ser cierta la tesisque propugna, acabara con la tradicional interaccin,subsidiaria, entre la jurisdiccin ordinaria y el propioTC cuando se trata de tutelar los derechos funda-mentales procesales. Por eso, y simplificando mucho,la relacin entre las conductas procesales y los res-pectivos derechos fundamentales debe entendersede la siguiente manera: a lo largo del proceso estnindudablemente en juego los correspondientes dere-chos fundamentales procesales, de manera que lasconductas procesales pueden afectarlos, por ejemplosi se priva a una parte de la posibilidad de alegar enun trmite procesal concreto. Ahora bien, esa afecta-cin no implica admitir que el derecho fundamentalprocesal se encuentre lesionado en ese mismo mo-mento, pues ello conllevara abrir el amparo inmedia-tamente una vez agotados los oportunos recursosfrente a la resolucin interlocutoria. En ese instante, ytomando prestada la terminologa del derecho priva-do, slo se ha producido la perfeccin de la lesin delderecho fundamental procesal. Habr que esperar ala resolucin definitiva y comprobar si esa actuacinespecfica ha tenido trascendencia en el resultado delproceso. En caso afirmativo s podra decirse que seha producido la consumacin de la lesin del derechofundamental procesal.Como se comprender, y muy resumidamente, es-

ta interpretacin de lo que sucede en el juego de losderechos fundamentales procesales es la nica for-ma de salvaguardar la legalidad, a la par que se evitauna imposible elevacin al plano de constitucionali-dad de todos y cada uno de los preceptos contenidosen las leyes procesales. Claro que su corolario eselemental: hay que reinterpretar la exigencia de inde-fensin que se articula en la LOPJ, artculo 238.3, yen la nueva LEC, artculo 225.3, una vez que entre envigor este precepto. As, a lo largo del transcurso delproceso y cuando nos enfrentamos a las resolucio-nes interlocutorias es imposible utilizar el requisito dela indefensin para dilucidar sobre la nulidad de unacto procesal. La exigencia de indefensin contenida

en esos preceptos slo tiene sentido cuando ha re-cado una resolucin definitiva. Cualquier otra exge-sis de esos preceptos obligara a la esquizofrnicaarticulacin de la indefensin en dos dimensiones di-ferentes: en el plano de legalidad y en el de constitu-cionalidad.Sea como fuere, la propia prctica se ha encargado

de desmentir la artificiosa construccin terica del TCAs, pasada la inicial reconduccin de los supuestosde ilicitud probatoria hacia el derecho al proceso contodas las garantas, las aguas han ido volviendo pau-latinamente a su cauce: la presuncin de inocencia.Fundamentalmente por un motivo prctico: se evitaas el TC el curioso trance de tener que admitir enciertos supuestos que se ha menoscabado un dere-cho fundamental procesal, por valorar una prueba il-cita, sin que ello conlleve consecuencia alguna, por-que existe actividad probatoria independiente.Adems, las perniciosas consecuencias de esta

construccin terica, que podran hacer saltar por losaires el binomio jurisdiccin ordinaria-jurisdiccinconstitucional en el amparo de los derechos funda-mentales procesales, tambin se trasladan a la pro-pia jurisdiccin del TC cuando se aplica la otra nove-dosa teora de la conexin de antijuricidad: as va aresultar que se puede admitir la lesin del derecho alproceso con todas las garantas y el TC queda inca-pacitado, a resultas de la conexin de antijuricidad,como se ver, para dilucidar si el material probatoriorestante est desconectado de la prueba ilcita. Enotras palabras, no va a saber si ha existido lesin dela presuncin de inocencia hasta que los tribunalesordinarios se vuelvan a pronunciar sobre la cuestin.Parece, pues, incomprensible que el propio TC sehaya encargado de sentar las bases para menosca-bar el alcance de su jurisdiccin.

3. LA DOCTRINA DE LOS FRUTOS DEL ARBOLENVENENADO. LA CONEXIONDE ANTIJURICIDAD

Sin embargo, y como se advirti, la principal nove-dad acontecida desde 1998 es la posibilidad de admi-tir ciertas excepciones a la exclusin de la prueba il-cita. Ello se hace gracias a la teora que articula el TCen la STC 81/98 y que bautiza con el nombre de laconexin de antijuricidad.Esas excepciones acontecen en el mbito de las

conocidas como pruebas ilcitas indirectas, el de-nominado efecto reflejo de la garanta constitucionalde la exclusin de la prueba ilcita. Por eso, la teorade la conexin de antijuricidad se aborda en esteapartado.

3.1. La garanta y el efecto reflejo

Aunque en la STC 114/84 ya se reconoci la exis-tencia de la garanta, no se mencion para nada elefecto reflejo. No obstante, la inmediata plasmacinen el nivel de legalidad de la garanta, en el artculo11.1 LOPJ, no deja lugar a dudas: "no surtirn efectolas pruebas obtenidas, directa o indirectamente, vio-

lentando los derechos o libertades fundamentales".As pues, desde 1985 (aunque nunca ha faltado al-

gn intento doctrinal, minoritario, de reinterpretar elprecepto y, por ende, la garanta) la jurisprudencia delTS y del TC, as como la mayora de la doctrina, con-cluyeron que la garanta que nos ocupa no slo al-canza a la exclusin de las pruebas que derivan di-rectamente de la lesin de un derecho fundamental,sino que tambin forma parte intrnseca de su conte-nido la inadmisin de aquellas que derivan indirecta-mente de la originaria lesin. En definitiva, no slo seexcluye, por ejemplo, la cinta magnetofnica que con-tiene la interceptacin de la conversacin cuando noexista autorizacin judicial, artculo 18.3 CE, sinotambin la declaracin del testigo cuya existencia seconoce a travs de la misma.Este efecto reflejo no es sino lo que la jurispruden-

cia norteamericana haba llamado 'The fruit of thepoisonous tree doctrine". Y ello bajo la premisa deque no caba burlar la eficacia de la garanta por ca-minos indirectos.Desde 1984 a 1998 la exclusin de las pruebas

ilcitas es absoluta en nuestro pas, en adecuadaconsonancia con la naturaleza de la garanta que sehaba reconocido.Sin embargo, en 1998 el TC decide que resulta ex-

cesivo excluir todas las pruebas ilcitas. Opta, en de-finitiva, por recortar el alcance de la garanta. Un re-corte que slo se poda llevar a cabo alterando lanaturaleza de la misma debido a la formulacin taxa-tiva, absoluta y cerrada que de su contenido se habahecho hasta ese momento. En otras palabras, y aun-que no se reconozca expresamente en la jurispru-dencia -s se empieza a aludir a ello en la doctri-na-, se constata la existencia de una presin socialque exigira reformular la naturaleza de la garantapara dar cabida a ciertas excepciones. Y qu ex-cepciones o qu aspectos de la garanta deban so-meterse a una cruenta operacin de ciruga? Induda-blemente, aquel flanco de la garanta ms dbil: elefecto reflejo o las pruebas ilcitas indirectas, porque,a todas luces, al TC le pareca excesivo acordar, derepente, la admisin de pruebas ilcitas directas.El TC contaba, para llevar a cabo sus propsitos,

con el ejemplo que le brindaba la propia jurispruden-cia norteamericana. Ciertamente, los propios autoresde la doctrina de la teora del fruto del rbol envene-nado haban admitido, con el paso de los aos, laformulacin de ciertas excepciones. Con semejanteprecedente, no parece lgico inferir que en nuestropas estbamos incurriendo en un caso de ortodoxiaultramontana preconizando una garanta de exclusinabsoluta?; por qu no importar alguna de esas ex-cepciones? Pero, claro est, descartada por razoneselementales la posibilidad de asumir tal cual la juris-prudencia norteamericana, a nuestro TC le quedabala muy difcil papeleta de llevar a cabo un construc-cin terica que alterase, sin destruirla del todo, lanaturaleza de la garanta para que consintiese laaceptacin de ciertas excepciones. Ello explica loscomplejsimos juegos de artificio que se ve obligado ahacer en la STC 81/98 para construir la conexin deantijuricidad.Ahora bien, antes de profundizar en la teora de la

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conexin de antijuricidad, hay que precisar ms: dequ excepciones estamos hablando?, qu hiptesistena en la mente el TC a la hora de formular la co-nexin de antijuricidad? La respuesta a estos interro-gantes no puede buscarse sino en el derecho nor-teamericano. Abordar la cuestin con esta nuevaperspectiva resulta trascendental para poder valorarla teora de la conexin de antijuricidad. Fundamen-talmente por dos motivos: primero, porque comproba-remos que, dada la naturaleza de la regla de exclu-sin de las pruebas ilcitas en el derechonorteamericano y sus consiguientes excepciones,resulta imposible su importacin al nuestro, lo queaboca al TC a un fracaso anticipado. Ni siquiera ca-muflando la importacin bajo la conexin de antijuri-cidad se salvan esos escollos. En segundo lugar,porque constataremos que el TC se ve impelido acopiar la jurisprudencia norteamericana y rechazar laverdadera naturaleza de la garanta: como parte delcontenido inextricable de un derecho fundamentalprocesal. Y es que, como veremos, a la postre, sihubiera que resumir la teora de la conexin de antiju-ricidad en un par de lneas sera de la siguiente ma-nera: se trata del imposible empeo de extirpar la ga-ranta del artculo 24.2 CE para reubicarla dentro delcontenido de cada uno de los derechos fundamenta-les sustantivos, artculos 15, 17, 18 CE ...y todo paraintentar buscarle excepciones que no encajan de nin-guna manera atendiendo a la verdadera naturalezade la garanta. Una naturaleza, en definitiva, que nisiquiera el TC puede alterar y que siempre hay quebuscarla en el artculo 24.2 CEo

3.2. Las excepciones a la garanta constitucionalde la inadmisin de la prueba i1cita

La realidad jurdica a la que nuestro TC vuelve lavista para importar soterradamente las excepcionesparte, y no es casualidad, de la misma premisa: aligual que en nuestro pas, la Corte Suprema Federalconstata histricamente la presin social a favor derecortar la garanta.El procedimiento empleado a tal efecto es bien

sencillo: se parte de negar la naturaleza procesal dela garanta. No existe, en norteamrica, ningn dere-cho fundamental procesal que d cobijo a la misma.Nos encontramos tan slo frente a un instrumento:una mera regla, exc/usionary ru/e, de exclusin. Alservicio de qu? De presupuestos constitucionalesde naturaleza sustantiva. En efecto, en cualquier ma-nual de Criminal Procedure la regla no se estudia concarcter autnomo, sino al hilo de cada una de lasgarantas constitucionales sustantivas, fundamental-mente el right against unreasonable searches andseizures de la cuarta enmienda.y qu proteccin brinda esa regla a las garantas

constitucionales? Elemental: prevenir las conductaspoliciales que atentan contra las mismas. Lo que seconoce como deterrent effect.Con semejante premisa el siguiente paso est can-

tado: la aplicacin de la regla carece de sentido si nobrinda la cobertura para la que est diseada. O di-

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cho de forma ms concisa: si no hay deterrent effectno hay exc/usionary ru/e.Hecho el patrn, las excepciones nacen por s so-

las: en el caso de las pruebas ilcitas directas seaplica la de la buena fe y a las indirectas la del des-cubrimiento inevitable, la del nexo causal atenuadoy la de la fuente independiente.No est de ms apuntar que en nuestro pas es in-

diferente que la polica, al lesionar un derecho fun-damental, lo haga de buena fe. y, asimismo, tambinimportaba poco, desde 1984 hasta la formulacin dela conexin de antijuricidad en 1998, que la fuente deprueba se hubiera logrado inevitablemente o que suobtencin guardase una cierta distancia con el me-noscabo del derecho fundamental. En todos estossupuestos lo trascendental es constatar que se halesionado un derecho fundamental y que, como con-secuencia, se ha obtenido un medio de prueba. Conuna formulacin de la garanta como la que existahasta 1998 todo lo dems sobraba: haba que excluirel medio de prueba.En nuestro pas slo poda admitirse el medio de

prueba que se obtiene de forma independiente a lalesin, la fuente independiente. Y es que la lesindel derecho fundamental no impide que se puedaobtener la fuente de prueba a travs de otro acto deinvestigacin totalmente desconectado de la misma.No estamos, pues, ante una verdadera excepcin aljuego de la garanta. Si, por poner un ejemplo, la po-lica obtiene una huella dactilar como resultado deuna detencin ilegal, nada impide que se pueda uti-lizar la existente en un archivo policial.Ahora bien, como se ha visto, el ncleo alrededor

del cual se construyen las excepciones en norteam-rica es ste: no hay una garanta constitucional pro-cesal que conlleve la exclusin de la prueba sino unmero instrumento, una regla procesal, al servicio delos derechos constitucionales sustantivos. Por eso, nopuede considerarse como una mera coincidenciaque, cuando se desnuda de sus artificiosas vestimen-tas a la conexin de antijuricidad, nos topemos conque ha desaparecido, como si de un mal sortilegio setratara, la naturaleza procesal de la garanta. Al con-trario del sistema estadounidense, lo que est enjuego en nuestro sistema constitucional no es la di-suasin policial (que se proyecta al futuro), ni siquierael derecho fundamental sustantivo (lesin ya consu-mada y que corresponde al pasado), sino el propiomodelo constitucional de proceso. En definitiva, nohacen falta especiales dotes de prediccin para con-cluir que la misin que se propone nuestro TC con laconexin de antijuricidad est abocada irremediable-mente al fracaso.

3.3. El ncleo duro de la teora de la conexinde antijuricidad

Ya estamos en condiciones de analizar, esquemti-camente, la esencia de la teora de la conexin deantijuricidad. Simplificando, el razonamiento del Te esste: si los derechos fundamentales no son absolu-tos, por qu la exclusin de las pruebas ilcitas s loes? La existencia de un valor con trascendencia

constitucional como la bsqueda de la verdad debetenerse en consideracin a la hora de reformular lagaranta. Puede y debe haber excepciones. Cun-do? Siempre que la lesin del derecho fundamental yel medio de prueba que se intenta hacer valer en elproceso sean independientes entre s. Eso sucede enel caso de las pruebas ilcitas indirectas, no en el delas directas. Pero, adems, para admitir la prueba in-directa hace falta que el derecho fundamental sustan-tivo que se menoscab no padezca en demasa, noexija, por consiguiente, la exclusin de la prueba. Elloacontecer en los casos del descubrimiento inevita-ble y en los del nexo causal atenuado, fundamental-mente las confesiones (perspectiva interna). Mas nisiquiera eso es bastante para admitir las excepcionessealadas de prueba indirecta. Tambin habr quetomar en consideracin otros elementos, como la n-dole del derecho vulnerado, la entidad de la vulnera-cin y la existencia o inexistencia de dolo o culpa gra-ve (perspectiva externa), SSTC 94/99, 299/00 ...Desmenuzando someramente esta construccin,

enseguida saltan a la vista, entre otras, las siguien-tes objeciones:

1. La prdida de visin de la naturaleza procesalde la garanta constitucional

Es, como se ha advertido, la silenciosa trasposi-cin de la dogmtica norteamericana, perceptible alo largo del razonamiento del TC y que se convierteen la mdula, nunca explcita, del mismo:- En el inicio, cuando se refiere al carcter no ab-

soluto de los derechos fundamentales, se est pen-sando, indudablemente, en los derechos fundamenta-les sustantivos: la inviolabilidad del domicilio ... Esevidente que el TC no se refiere, en ese momento, alderecho al juez ordinario, a la presuncin de inocen-cia, al derecho a guardar silencio ...- Cuando se proclama el criterio de la hipottica

independencia que puede existir entre la lesin delderecho fundamental y el medio de prueba es obvioque slo se toma en cuenta el derecho fundamentalsustantivo. Para nada se repara en la presencia de underecho fundamental procesal en juego. Ms an, loque se hace con semejante postulado es negar im-plcitamente la existencia de este ltimo.As, se esgrime, por ejemplo, que la confesin es

un acto desconectado de la entrada y registro quelesion el derecho fundamental a la inviolabilidad deldomicilio y que al tomarla en consideracin no sevuelve a menoscabar ese derecho. En modo algunointeresa reparar en que existe una garanta constitu-cional procesal, incardinada en el derecho a la pre-suncin de inocencia, que exige la exclusin de laspruebas ilcitas.- Al formular los expedientes correctores del crite-

rio de la independencia, una vez ms, slo se atiendeal derecho fundamental sustantivo lesionado: las pro-clamadas perspectivas internas y externas huyen decualquier consideracin acerca de la propia necesi-dad de tutela del derecho fundamental procesal.En definitiva, nuestro TC degrada la garanta: se le

niega su naturaleza de garanta constitucional proce-

sal y se la convierte en un mero apndice rituario alservicio de los derechos fundamentales sustantivos.Lo mismo que, como se ha visto, sucede en EE.UU.Una degradacin imprescindible para poder formularalgn tipo de excepcin. Mas, ni siquiera de estamanera, le salen las cuentas al TC.Digamos, finalmente, que tan consciente es el TC

de la gravedad de su empeo que intenta presentarla conexin de antijuricidad como la culminacin delfluir natural de su jurisprudencia. En ningn momentose atreve a presentar la peculiar construccin tericade la STC 81/98 como lo que es: una ruptura en todaregla con sus propios postulados. Por el contrario, senos intenta convencer de que en resoluciones ante-riores ya se haban admitido excepciones a la garan-ta de exclusin de la prueba ilcita. Tesis que se si-gue manteniendo en las resoluciones ms recientes;comprubese, si no, la retahla jurisprudencial, yaclsica, citada en el FJ 6 de la STC 149/01: "(SSTC86/1995, FJ 4; 54/1996, FJ 6; 81/1998, FJ 4)"(SSTC 166/1999, de 27 de septiembre, FJ 4;171/1999, de 27 de septiembre, FJ 4; 8/2000, de 17de enero, FJ 2)". Pues bien, incluso la lectura msapresurada de las dos resoluciones anteriores a laSTC 81/98 permite constatar que en ellas el TC noadmita excepcin alguna a la exclusin de la prue-ba ilcita. En esas sentencias el TC, de manera pocoafortunada, argumentaba la desconexin causal delas pruebas que se pretendan admitir respecto dela lesin del derecho fundamental. Por el contrario,en la STC 81/98 se formulan verdaderas excepcio-nes admitiendo la conexin causal entre las prue-bas y el derecho fundamental menoscabado.

2. El argumento de que los derechosfundamentales no son absolutos enmodoalguno implica que la garanta deba estarsometida a algn tipo de excepcin

Primero, y elemental, el TC equipara, sin ms, loque sucede con los derechos fundamentales sus-tantivos a lo que acontece con los de naturalezaprocesal. Hace, en definitiva, tabula rasa, cuando setrata de dos realidades muy distintas. Y es que loque ocurre con los derechos fundamentales sustan-tivos -no gozar de carcter absoluto y estar some-tidos a posibles restricciones- no es predicable talcual de los procesales.Sin que quepa entrar ahora en mayores honduras,

no es que los derechos fundamentales no puedanestar sometidos a restricciones (por ejemplo, el dere-cho a un proceso pblico), sino que eso slo ocurreextraordinariamente. Pinsese en el derecho al juezordinario predeterminado en la ley, a guardar silen-cio... y trtese de buscarles excepciones.Pero, en segundo lugar, y tan contundente como

lo anterior: aun cuando asumiramos la tesis del TCy aceptsemos la formulacin de excepciones a lagaranta con el razonamiento que l mismo utiliza,nos encontraramos con supuestos en los que seraimposible aceptar las excepciones, sencillamenteporque el referente que utiliza para ello el TC noadmite restriccin. Por ejemplo, si la garanta se ac-

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tiva como consecuencia de la conculcacin de unprincipio constitucional no restringible, como el deinterdiccin de la arbitrariedad de los poderes pbli-cos del artculo 9.3 CEo Pinsese en las pruebasque aporta el agente provocador (creacin ex navade un entorno delictivo), donde no hubo finalmentelesin de derecho fundamental alguno al haberseimpedido a ltima hora por la propia polica. Tambinsucede cuando el derecho que se ha vulnerado yque activa la garanta es de naturaleza procesal yno sustantivo. Si no se ha advertido, por ejemplo, alimputado de su derecho a guardar silencio, ya noestamos ante un derecho restringible. No cabe bus-carie excepciones. Etctera.

3. La insuficiencia de la verdad como criteriorestrictivo de los derechos fundamentales

Cuando no existen razones jurdicas de peso paraformular restricciones a un derecho fundamental, re-aparecen indefectiblemente viejos conocidos: la se-guridad ciudadana, la bsqueda de la verdad ... Y re-brotan con rejuvenecido vigor: de repente, seredescubre su "trascendencia" constitucional. No esque se niegue que semejantes valores sean indife-rentes en el plano constitucional, sino que no tienenintensidad suficiente para convertirse, ni ms ni me-nos, que en genricos criterios restrictivos de los de-rechos fundamentales.A nadie se le ocurre ir enarbolando el criterio de la

bsqueda de la verdad, ni siquiera en el caso de losderechos fundamentales sustantivos que admiten res-tricciones ms evidentes, por ejemplo, la inviolabilidaddel domicilio del artculo 18.2 CE, para justificar el co-rrespondiente acto restrictivo. Que se sepa, hasta aho-ra, en la construccin dogmtica de los elementos ne-cesarios para dar cabida al acto restrictivo no aparecela bsqueda de la verdad al lado de los consabidosprincipios de intervencin de indiciaria, de proporciona-lidad, de legalidad y de reserva judicial, porque habla-mos de planos o secuencias distintas.Pues si eso es as en el caso de los derechos fun-

damentales, los sustantivos, cuyas legtimas restric-ciones estn fuera de toda duda, resulta meridiana-mente claro cul es el valor, como elementorestrictivo, de la bsqueda de la verdad cuando se lacontrapone a un derecho fundamental procesal: nin-guno, al menos en un moderno Estado de Derechoque incorpora un concepto de tutela judicial efectivacomo el que existe en el nuestro. Si pensamos enotras experiencias histricas, en modelos puramenteinquisitivos, entonces s que la bsqueda de la ver-dad es el referente esencial para la construccin deun proceso de ese tipo y como elemento decisivo pa-ra restringir derechos fundamentales procesales, sies que en esos sistemas pudiera admitirse la exis-tencia de stos. El esquema es ms bien este otro:de la tensin natural entre los derechos fundamenta-les y la verdad material resulta un modelo constitu-cional de proceso caracterizado por la presencia deun conjunto de garantas procesales, entre las que seencuentra la garanta constitucional de la inadmisinde la prueba lcitamente obtenida.

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Tan intil, en el juego de los derechos fundamenta-les procesales, es la bsqueda de la verdad comoelemento restrictivo de los mismos que tampoco sirvede ayuda para el legislador. Sin entrar en demasiadasprofundidades: si fuera cierta la pretendida trascen-dencia constitucional procesal de la bsqueda de laverdad, devendra inconstitucional cualquier modeloprocesal en el que no se optara decididamente porella. No cabra instaurar el adversary system y lasdos manifestaciones con las que se conoce al mismo:la aportacin de parte en lo civil y el acusatorio en lopenal. Con otras palabras, la pretendida trascenden-cia constitucional procesal de la bsqueda de la ver-dad supondra la inconstitucionalidad de cualquiermodelo procesal que instaurase como valor la neutra-lidad del juez.

4. La falacia de la independencia del mediode prueba respecto de la lesin del derechofundamental lesionado

Asumamos que el TC tuviera razn: hagamos des-aparecer del panorama la garanta constitucionalprocesal y quedmonos slo con el derecho funda-mental sustantivo lesionado (ignorando, claro est,que a veces puede ser uno de naturaleza procesal).Con semejante premisa, comparemos ahora, porejemplo, el derecho fundamental al secreto de lascomunicaciones con la declaracin del polica testigoque aprehendi el alijo de droga, cuya existencia co-noci al menoscabar el derecho fundamental conte-nido en el artculo 18.3 CEoAcaso, como dice el TC,no son independientes? Pues bien, puntualicemos:- El TC no se refiere, obviamente, a que estn

desconectados en el plano de la causalidad (que elmedio de prueba derive indirectamente de la lesin),pues ello no lo podra hacer ni con la ayuda del mejorprestidigitador.- No, el TC cuando proclama el criterio de la in-

dependencia jurdica, lo que dice es esto: cuando de-pone el testigo (prueba indirecta) hay una desco-nexin tal con la lesin del artculo 18.3, que esadeclaracin testifical no supone volver a menoscabarel derecho al secreto de las comunicaciones. Quse puede argumentar ante semejante razonamiento?Lo primero y ms urgente: mostrar una firme e incon-dicional adhesin. Ciertamente, cuando depone eltestigo, el derecho fundamental al secreto de las co-municaciones no padece en nada. Dnde le apare-ce, pues, el problema al TC? En una lamentable con-fusin de planos: el extraprocesal, la realidadmaterial, y el procesal. El proceso no consiste en latrasposicin de la realidad material tal cual ante el r-gano jurisdiccional, sino que se crea una nueva rela-cin de la que surgen nuevas situaciones jurdicas yactos completamente diversos a los preexistentes asu inicio. En otras palabras y para mayor claridad, si alo largo de la bsqueda de las fuentes de prueba seha menoscabado un derecho fundamental existenteen la realidad material, la aportacin de la fuente deprueba al proceso y, en su caso, la utilizacin del me-dio de prueba no supone perpetuar la lesin del de-recho fundamental primigenio. Volvamos al ejemplo:

cuando declara el polica que intercept el alijo dedroga, cuya existencia conoci a travs de la lesindel artculo 18.3 CE, no vuelve a lesionar ese dere-cho fundamental. La lesin del derecho fundamentalal secreto de las comunicaciones se consum en sumomento, con la interceptacin. A partir de ese mo-mento, las actuaciones procesales que derivan de lamisma ya no perpetan la lesin. Slo, y esto es loque olvida el TC, guardan una relacin de causalidadcon la misma. Ms claro an: el derecho al secreto delas comunicaciones se lesiona cuando se graba laconversacin, no cuando el polica depone. Para quea nadie le quede la menor duda: si el TC tuviera ra-zn, si los actos procesales derivados de la lesin deun derecho fundamental pudieran perpetuar la lesin,necesariamente deberan ser tomados en considera-cin cuando se incoase un proceso en el que se pre-tendiese la tutela del derecho fundamental lesionado.As, por ejemplo, si se iniciase un proceso para la re-paracin de la lesin del derecho a la inviolabilidaddel domicilio, los hechos que generaran la responsa-bilidad seran no slo la entrada sin mandamiento ju-dicial sino tambin la declaracin del polica que par-ticip en el mismo o incluso el anlisis de la sustanciaencontrada. Que estos dos ltimos supuestos no su-ponen ni de lejos la lesin de la inviolabilidad del do-micilio resulta de perogrullo. Yeso, a su vez, demues-tra, sin atisbos de duda, que la argumentacin del TCsobre la independencia jurdica es por lo menos cu-riosa.En otras palabras, la fuente y el medio de prueba

utilizados en el proceso ya no lesionan el derechofundamental que se menoscab para obtenerlos.Tan evidente es lo que afirmamos que el propio TC

lo sostiene sin duda alguna cuando no se encuentraobligado a construir la teora de la conexin de antiju-ricidad, STC 202/01, FJ 7: "Debe aqu recordarse, enprimer lugar, que hemos dicho (ltimamente en lasSSTC 121/1998, de 15 de junio, FJ 5; 166/1999, de27 de septiembre, FJ 2; 236/1999, de 20 de diciem-bre, FJ 4, 122/2000, de 16 de mayo, FJ 3; 126/2000,de 16 de mayo, FJ 9, Y 14/2001, de 29 de enero, FJ4) que no constituyen una vulneracin del derecho alsecreto de las comunicaciones las irregularidadescometidas en el control judicial a posteriori del resul-tado de las intervenciones telefnicas practicadas,pues dichas irregularidades no tienen lugar durante laejecucin del acto limitativo de derechos, sino en elmomento de la incorporacin de su resultado a lasactuaciones sumariales. En definitiva, todo lo querespecta a la entrega y seleccin de las cintas graba-das, a la custodia de los originales y a la transcripcinde su contenido no forma parte de las garantas deri-vadas del artculo 18.3 CE ..:'.Por ello, el criterio de la independencia jurdica de

las pruebas indirectas es una quimera: constata algoelemental. Tan elemental que, como se habr deduci-do del ejemplo utilizado, tambin se cumple, muy apesar del TC, en el caso de las pruebas directas:tampoco, por las mismas razones, cuando en el pro-ceso se oye la cinta, obtenida mediante la lesin delderecho del artculo 18.3 CE, se menoscaba el dere-cho fundamental al secreto de las comunicaciones, nicuando se analiza la sustancia incautada se vulnera

el derecho fundamental a la inviolabilidad del domici-lio... Repetimos que el derecho fundamental sustanti-vo se lesion en un nico acto: cuando se grab lacinta, cuando se entr en la casa sin mandamientojudicial. .. Y despus, qu est en juego en el proce-so? Pues aquello que el TC se empecina en negarpara poder montar su propia teora: la garanta consti-tucional procesal de la inadmisin de la prueba ilcita.Por eso, aun asumiendo las tesis del TC (negar la

naturaleza procesal de la garanta y construir la teorade la independencia jurdica), es imposible aceptar suconclusin: aplicarla slo en el caso de las pruebasilcitas indirectas y no tambin en el caso de las direc-tas. De ah que se intente argumentar, intilmente,que estas ltimas (las directas), como reitera la STC149/01, "no son sino la materializacin directa e in-mediata de la vulneracin del derecho fundamental"(STC 94/1999, de 31 de mayo, FJ 8; en sentido simi-lar STC 139/1999, de 22 de julio, FJ 4; 161/1999, de27 de septiembre, FJ 2; 8/2000, FJ 3)".Por qu obra as el TC? Por un puro acto de vo-

luntarismo: para salvar los despojos de la garanta yno renunciar a la exclusin de las pruebas directas.Aunque, como se comprender, el terreno est per-fectamente abonado para dar, cuando se quiera,ese paso.Es ms, son tan funestas las consecuencias de la

artificiosa construccin de la independencia jurdicaque el propio TC est empezando a dar alarmantesseales inequvocas de no saber distinguir cundo sehalla ante una prueba ilcita directa o indirectamenteobtenida1

5. La limitacin artificiosa de las excepcionesadmisibles

Una vez que el TC ha dado a luz la teora de inde-pendencia jurdica de las pruebas ilcitas indirectas(recordemos que no se comprende entonces por quno las aplica a las directas), es lgico que se asusta-se. y es que el siguiente paso resultaba elemental:admtanse todas las pruebas i1citas indirectas. Pero,claro est, esto era excesivo a todas luces. Porqu? Porque no se puede perder de vista que todo elcontenido terico de la conexin de antijuricidad tieneuna finalidad concreta. Cul? La de formular ciertasexcepciones, a modo y semejanza de lo que hacenen Norteamrica. Y resulta que en esta fase de laconstruccin de la conexin de antijuricidad no esque se admitiesen ciertas excepciones, sino que la

1 As sucede en la STC 149/01, FJ 7, con la declaracin delos policas que practican el registro que lesiona el derecho delartculo 18.2 CE. Puede haber alguna duda de su carcter deprueba lcita directa? Pues bien, el TC en la mentada sentenciaconcluye: "De manera que, si bien estas declaraciones no sonpruebas obtenidas directamente con vulneracin de derechosfundamentales al haber sido prestadas con todas las garantasen el juicio oral, derivan del registro y se conectaran de formaantijurdica con la lesin del derecho a la inviolabilidad del domi-cilio en caso de apreciarse sta, pues constituiran su materiali-zacin directa y aportaran el conocimiento directamente adqui-rido al practicar el registro." Y todo, insistimos, por la falazargumentacin de la independencia jurdica. Como nos descui-demos, al final va a resultar que las nicas pruebas directas sonlas piezas de conviccin. O lo que es peor, con semejante pano-rama constatamos algo ms grave: que la exclusin, sin fisuras,de las pruebas ilcitas directas parece tener sus das contados.

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garanta est destruida casi por completo: por un actode puro voluntarismo se han salvado las pruebas ilci-tas directas (que son tan independientes jurdicamen-te como las indirectas), pero la suerte de las indirec-tas, en este momento, est echada. Hay que seguiralimentando a la criatura, la conexin de antijuricidad,para que no se admitan todas las pruebas ilcitas indi-rectas y, por ende, se elimine absolutamente el efectoreflejo. Surgen as los criterios de la perspectiva in-terna y la externa, que nacen, por las razones ex-puestas, con el estigma de la ms absoluta debilidad.

a) Perspectiva interna

La perspectiva interna no es ms que la formula-cin de la excepcin del descubrimiento inevitable, ala que se aade a posteriori la del nexo causal ate-nuado, fundamentalmente en el caso de las confesio-nes. As pues, en nuestro pas ya se pueden admitiraquellas pruebas ilcitas indirectas que se iban inevi-tablemente a descubrir (normalmente porque la poli-ca argumenta que el sospechoso estaba siendo vigi-lado las 24 horas del da, por lo que los hechosilcitos advertidos a travs del acto lesivo del derechofundamental tambin se habran conocido inevita-blemente).El caso ms sangrante es el caso de las confesio-

nes, articulado a travs del expediente del nexo cau-sal atenuado. Como la confesin est rodeada deunas garantas -presencia de abogado, advertenciade los derechos que asisten al confesante, etc.-, elTC razonar que la voluntariedad de la misma estfuera de toda duda, lo que, a su vez, atena su rela-cin con la lesin primigenia del derecho fundamen-tal. No abundaremos en demasa, por razones deespacio, ni tampoco haremos hincapi en algn queotro olvido del TC, por ejemplo: s, el confesante, co-noca sus derechos, pero ignoraba que el acto res-trictivo careca de valor y nada de lo obtenido en l sepodra utilizar en su contra, por lo que la voluntarie-dad de la confesin es ms que relativa ... Pero s de-bemos resaltar lo siguiente: en el caso de las confe-siones analizadas por el TC, SSTC 161/99, 239/99,8/00, resulta que versaban sobre los elementoshallados en el acto restrictivo: v. gr., el confesante re-conoca que la droga hallada era suya. La relacin,en fin, entre la lesin del derecho fundamental y elmedio de prueba es absoluta2. De suerte que el TCse ve forzado a realizar alambicados razonamientosque permitan la permanencia en el proceso de loshechos resultantes de la lesin del derecho funda-mental. Dicho de otra manera: el TC tiene que argu-mentar que, por ejemplo, aunque el registro efectua-do es nulo y nada de lo all descubierto tiene cabidaen el proceso, sin embargo el hecho de que se des-cubriera droga s cabe tomarlo en consideracin paraque la confesin que versa sobre la misma pueda seradmitida. Nace as la curiossima distincin entre elplano fctico y el jurdico. El plano jurdico es el que

2 Tan fuerte es el vnculo que no sera impensable argumentarque este tipo de confesiones, aquellas cuyo objeto es lo aprehen-dido o descubierto en el acto que lesion el derecho fundamental,podran constituir supuestos de pruebas ilcitas directas.

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conlleva la expulsin del proceso de las piezas deconviccin halladas (la droga ...) o el que impide queel polica que practic el registro deponga, etc. Mien-tras que el plano fctico consiste en esto: el hecho deque en el registro se encontr droga puede perma-necer y permanece en el proceso, habilitando as laconfesin que versa sobre ella. As, afirma sin com-plejos la STC 149/01, FJ 6: "Sin embargo, lo halladoen un registro verificado con vulneracin del dere-cho a la inviolabilidad del domicilio no ha de tenersepor inexistente en la realidad y puede ser incorpo-rado de forma legtima al proceso por otros mediosde prueba (STC 161/1999, FJ 2). En particular, ladeclaracin del acusado, en la medida en que ni esen s misma contraria al derecho a la inviolabilidaddomiciliaria o al derecho al proceso con todas lasgarantas, ni es el resultado directo del registropracticado, "es una prueba independiente del actolesivo de la inviolabilidad domiciliaria" (SSTC161/1999, FJ 4; 8/2000, FJ 3)".El reparo inmediato, incluso desde la propia argu-

mentacin desplegada por el TC, es elemen-tal:acaso no se nos haba tratado de convencer deque todo aquello que en el proceso resultaba direc-tamente de la lesin del derecho fundamental seguaprovocando la quiebra del mismo y, por ende, no en-traba en la categora de la independencia jurdica?,resulta entonces que el plano fctico no perpeta lalesin?En cualquier caso, otra pregunta, sin respuesta,

surge inmediatamente: por qu la perspectiva in-terna se cie a las dos excepciones comentadas?Nadie puede asegurar que las excepciones se limi-ten a las sealadas. Por ahora es as, pero el TC, atenor, de lo expuesto, puede volver a sorprendernosen cualquier momento.

b) La perspectiva externa

Si la debilidad inmanente de la perspectiva internaes preocupante, todava se agrava ms en el caso dela perspectiva externa.No parece elemental que las hiptesis del descu-

brimiento inevitable y del nexo causal atenuado sonexcepciones asumibles de la garanta constitucionalde exclusin de la prueba i1cita, segn el TC? Puestodava pareca excesivo. Es decir, hay que atender alderecho fundamental sustantivo y la necesidad de sututela, evitando as que las excepciones lo mermenen demasa. O explicado de una forma ms sencilla:hay que examinar la concreta lesin, por ejemplo, jela inviolabilidad del domicilio para dilucidar si la ex-cepcional admisin de la prueba ilcita indirecta noafecta demasiado al contenido de ese derecho fun-damental y a su necesidad de tutela.Una objecin elemental: no habamos quedado en

que la prueba indirecta era independiente jurdica-mente de la lesin? Cmo puede, entonces, la ad-misin de la misma repercutir en el contenido del de-recho, aunque sea de forma indirecta?Adems, tampoco se puede perder de vista otro

aspecto: el TC se encontraba con que haba que "co-locar" otros elementos que la jurisprudencia nortea-

mericana emplea para calibrar las excepciones, Sto-ne vs Powell, 428 U.S. 465, 96 S.Ct. 3037 (1976): "laintensidad de la infraccin, la cantidad de invasinque se ha producido en la esfera de la intimidad y laconciencia de la violacin". As, no puede sorprenderque el TC no tenga problema (SSTC 81/98, 94/99,238/99 ...) en utilizar como criterios decisivos para laperspectiva externa los siguientes: la ndole del dere-cho vulnerado, la entidad de la vulneracin y la exis-tencia de dolo o culpa grave, entre otros factores.

6. Consecuencias de la teora de la conexinde antijuricidad en la jurisdiccin del TC

Cuando se desvirta una garanta constitucionalprocesal de esta suerte no se puede pretender quetodo siga igual. Por el contrario, el sistema siempre seresiente, como se constata de la lectura de las SSTC49/99, 94/99, 139/99. En este caso, una de las con-secuencias ms evidentes se manifiesta en la propiajurisdiccin del TC Hasta la formulacin de la teoraque nos ocupa, la jurisdiccin del TC en materia dederechos fundamentales procesales era absoluta,sobre todo en lo relativo a la presuncin de inocenciay la garanta constitucional de la inadmisin de laprueba ilcita. En trminos ms clarificadores: si al TCse le planteaba la lesin de la presuncin de inocen-cia por el empleo de una prueba lcita que resultabadecisiva, nada impeda que examinase si la pruebatena tal carcter. Sin embargo, la conexin de antiju-ricidad restringe dramticamente su jurisdiccin. Re-curdese que la excepcin del descubrimiento inevi-table consiste en un juicio hipottico que debeformular el rgano jurisdiccional, si la prueba sehubiese logrado inevitablemente. Por eso, el TC man-tiene desde la STC 81/98 que ese juicio (un juicio deexperiencia que tambin engloba los aspectos de laperspectiva externa) corresponde a la jurisdiccin or-dinaria, mientras que l se encarga de su mera revi-sin. El problema se plantea, pues, en aquellos re-cursos de amparo en los que la jurisdiccin ordinariano apreci la existencia de prueba ilcita porque noconsider que se hubiese lesionado el derecho fun-damental. En estas hiptesis, si el TC entiende, por elcontrario, que dicho menoscabo s tuvo lugar, no po-dra formular directamente el juicio sobre la inevitabi-lidad del descubrimiento y los elementos que compo-nen la perspectiva externa, por lo que se veraobligado a reenviar la cuestin a la jurisdiccin ordi-naria para que se pronunciase sobre ello en primerlugar. En otras palabras, el TC no puede decidir si haylesin de la presuncin de inocencia en el caso delas pruebas indirectas.Un supuesto que todava se podra complicar ms.

Son dables dos hiptesis:- Que en el proceso se emplee prueba ilcita di-

recta e indirecta. En este caso, el TC puede justificar,aparentemente, que el empleo de la prueba lcita di-recta s ha lesionado un derecho fundamental proce-sal y puede reenviar a la jurisdiccin ordinaria paraque examine la indirecta en primer lugar.- Que, por el contrario, slo se emplee prueba

indirecta para fundar la condena. En este supuesto,en el que el TC, por lo explicado no se puede

el que el TC, por lo explicado no se puede pronunciarsobre ella, qu lesin de qu derecho fundamentalprocesal justifica el reenvo a la jurisdiccin ordinaria?

4. LA INACABADA DEFINICION DOGMATICADE LA GARANTIA CONSTITUCIONAL DELA INADMISION DE LAS PRUEBAS ILlCITAS:LOS REGIMENES ALTERNATIVOS DENULIDAD PROCESAL, LA NATURALEZANO PATOLOGICA DE LOS HALLAZGOSCASUALES, EL PRINCIPIO DE UNIDADDE ACTO

Causa no poca perplejidad que el TC haya malgas-tado todas sus energas en la construccin de la teorade la conexin de antijuricidad cuando ha existido unaindefinicin endmica de ciertos aspectos del conteni-do la garanta constitucional de la inadmisin de laprueba ilcitamente obtenida. Aspectos que exigen unarespuesta puntual para solventar supuestos que, en laprctica, requieren una solucin urgente. Respuestasque, curiosamente, nos llevarn en ciertos casos, co-mo los descubrimientos casuales, a la aceptacin de laprueba, mientras que en otros, como el principio deunidad de acto, abocarn a la exclusin de la misma, obien van a provocar un muy distinto tratamiento proce-sal en cuanto al rgimen de nulidad, como sucedecuando se distingue entre pruebas obtenidas comoconsecuencia de lesionar un derecho fundamental ypruebas obtenidas a la vez que se menoscaba una ga-ranta procesal del artculo 24 CE.

1. Empezando por el ltimo supuesto enunciado:hay que distinguir entre pruebas obtenidas comoconsecuencia de violentar un derecho fundamentalsustantivo y pruebas obtenidas a la vez que se con-culca alguna de las garantas procesales del artculo24 CE. En este segundo supuesto no va a ser infre-cuente que el rgimen de nulidad procesal aplicablesea el del artculo 238.3 LOPJ, 225.3 nueva LEC, yno el del artculo 11.1 LOPJ, aunque ya hemos dichoque no siempre ser de esta manera. Pinsese, porponer un ejemplo, en un caso de ausencia del intere-sado en la diligencia de registro domiciliario, que noconstituye una hiptesis de ilicitud probatoria del art-culo 11.1 LOPJ (el requisito de la presencia del titularno responde a razones de intimidad del art. 18.1 CE,sino que est concebido en clave de derecho de de-fensa del artculo 24 CE). De hecho, es el propio le-gislador quien permite en el artculo 569 LECr que lapresencia del titular domiciliario sea sustituida por lade dos vecinos del mismo pueblo, con lo que ms seestara aumentando que disminuyendo el impacto enla intimidad si tambin se involucra al vecindario. Di-cha ausencia no determina, en contra de lo que vienemantenindose jurisprudencialmente (no siempre conconviccin: "por faltar autorizacin judicial, se perturbade alguna manera el derecho fundamental -tambinquiz cuando el registro se practica sin nadie que re-presente a la titularidad domiciliaria- (...)", STS (2) de13 de mayo de 1996), un caso de aplicacin del artcu-lo 11.1 LOPJ, sino del artculo 238.3 LOPJ, artculo225.3 nueva LEC.

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No cabe olvidar que una de las principales manifes-taciones del derecho de defensa, en su vertiente acti-va, dentro del procedimiento preliminar, junto a la po-sibilidad de solicitar actuaciones, consiste en laparticipacin del imputado en los actos de investiga-cin. En ese sentido, la redaccin del artculo 333Leer, desde 1978, se considera paradigmtica.En la lnea apuntada, podra argumentarse que la

presencia del titular, o la persona que ste designe,artculo 584 LEer, en la apertura de la correspon-dencia tambin es una manifestacin del derechode defensa. Recurdese que esa presencia no exis-te, lgicamente, cuando se ha acordado el secretosumarial3 Lo que encajara perfectamente en la ju-risprudencia constitucional (vid., por ejemplo, laSTC 174/01), que ha recordado, por activa y porpasiva, que el derecho fundamental que se restrin-ge en estos casos es el de defensa.

2. La actual jurisprudencia sobre los hallazgos ca-suales no logra articular una respuesta satisfactoria.Tanto la teora de la distincin entre la entrada y re-gistro domiciliarios y la intervencin en las comunica-ciones, como la de la adicin como concepto contra-puesto al de novacin, como la de la aparicin de unasituacin de flagrancia, son insuficientes, en este l-timo caso para los delitos de efectos permanentes(tenencia de droga, depsito de armas, etc.), al noconcurrir el requisito de la urgencia. Aunque todasellas han aportado ciertos aspectos interesantes,normalmente de la mano del TS, terminan siendo su-peradas por el problema.Cul es exactamente la dificultad que impide la

utilizacin judicial del hallazgo casual? Por qu laresolucin judicial no ha podido proyectarse sobre elnuevo hallazgo? El Tribunal Supremo mantiene quepor vulneracin del principio de especialidad. Peroen qu consiste dicho principio?, cul es su natura-leza jurdica? Se tuvo que construir un principio pre-maturo llamado de especialidad, que goza de una re-lativa consistencia, y que ha estado ocultandoimportantes espacios dogmticos que se encontra-ban detrs. El principio de especialidad no pasa deser una mezcla atpica del principio de proporcionali-dad y del principio de intervencin indiciaria. Del pri-mero, porque el nuevo ilcito casualmente descubier-to puede que no sea de la misma gravedad que elinicialmente investigado, o para cuya investigacin nose requiera intervencin material tan agresiva. Delprincipio de intervencin indiciaria, porque la valora-cin indiciaria inicial no es posible que cubra un nue-vo ilcito que ni siquiera se conoca. Es alrededor deesos dos principios, entonces, por donde debe venirla explicacin del problema de los hallazgos casua-les.Slo una vez conocida la verdadera naturaleza del

problema, podemos preguntarnos acerca de la licitudo ilicitud constitucional de los descubrimientos casua-les. Y es entonces cuando vamos descubriendo la

, Aunque la ley al abordar la circulacin vigilada de droga yotras sustancias, artculo 263 bis.4 LEer, seala expresamentela ausencia del titular, parece evidente que en cuanto el juez laacuerde, incoando el oportuno proceso, o bien tenga conoci-miento de ella, y tambin proceda de la forma indicada, dispon-dr, a la par, el secreto sumaria!.

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existencia de mbitos modulados que nos van pre-sentando los hallazgos casuales como algo cada vezmenos patolgico. No se trata propiamente de excep-ciones sino de simples modulaciones del contenidoconstitucional de dichos principios. En una de ellasconsiste precisamente el caso de los hallazgos ca-suales. As, en la delimitacin del contenido del prin-cipio constitucional de intervencin indiciaria van apa-reciendo supuestos de intervencin restrictivacarente de indicios de ilicitud previa que, sin embar-go, se encuentran constitucionalmente justificados: 1)restriccin inevitable, 2) restriccin imponderada, 3)restriccin semi-ponderada, 4) restriccin interpues-ta, 5) restriccin preventiva, 6) restriccin contextual,7) restriccin menor, 8) restriccin seudo-indiciaria y9) restriccin semi-indiciaria. De la misma maneraque la resolucin judicial que permite intervenir lascomunicaciones del imputado se extiende, ahora sinbase indiciaria, a la persona del interlocutor (restric-cin inevitable), o as como son posibles restriccionessin base indiciaria en los mbitos penitenciario oaduanero (restriccin contextual), o de carcter ex-clusivamente preventivo a propsito de la realizacindel test de alcoholemia o de la utilizacin de video-cmaras por la polica para prevenir la comisin deciertos ilcitos (restriccin preventiva), as tambincierta relevancia procesal de los descubrimientos ca-suales constituye un supuesto de restriccin constitu-cionalmente justificada (restriccin imponderada),siempre que se pruebe, claro est, que la polica nodispuso de tiempo suficiente para acudir en busca dela ampliacin de la autorizacin judicial. Y lo dicho enrelacin a los mbitos modulados del principio de in-tervencin indiciaria es proyectable de igual maneraal principio de proporcionalidad.Por todo ello, el hallazgo casual no presenta pro-

blema alguno si la polica solicita, inmediatamente, lacorrespondiente ampliacin de la autorizacin judicial.En caso contrario, slo tendra cabida en el procesosi se justifica estrictamente la imposibilidad de haberrequerido sin dilacin la ampliacin de la habilitacinjudicial, ya que, de proceder as, el acto de investi-gacin estaba abocado al fracaso. En definitiva, elhallazgo casual no puede ser admitido si ha existidouna insistencia restrictiva injustificada tras la apari-cin de ste, pues ya no cabra hablar, propiamente,de un descubrimiento casual. Con semejante plan-teamiento, la discutible flagrancia delictiva en los deli-tos de efectos permanentes deja de ser decisiva.

3. Existe tambin la necesidad de articular el princi-pio de la unidad de acto para dar respuesta a ciertossupuestos en los que la lesin del derecho fundamen-tal y la obtencin de la prueba, aunque se presentendentro del mismo marco restrictivo, pueden parecerdesconectados bajo la ms estricta relacin de causa-lidad. Por ejemplo, si se produce una detencin queconculca el derecho fundamental del artculo 17 CE, yel detenido confiesa pasado un tiempo, en presenciade su abogado, advertido de sus derechos ... acasono podra argumentarse la desconexin causal de laconfesin, de manera que resultase aceptable?Pues bien, para dar respuesta a este interrogante

existe el principio de unidad de acto. Es una articula-

cin tcnico-jurdica que prohbe contemplar aislada-mente los elementos o secuencias de una misma in-tervencin restrictiva, cuando la naturaleza de sta im-pone su consideracin unitaria. Dicho principio evitaque se conciba la restriccin del derecho fundamentalcomo una pelcula compuesta por innumerables foto-gramas, para luego aislar el que contiene la lesin yvolver a montar la como si nada hubiese ocurrido. Assucedera con la confesin antes mencionada o con ladetencin lcita seguida de un registro corporal practi-cado, ahora s, correctamente. El principio de unidadde acto garantiza los derechos del ilcitamente deteni-do para que no sea posible aislar la confesin o la se-gunda intervencin restrictiva, la intervencin corporal,

del hecho mismo de la detencin. Lo mismo ocurre,por citar otros casos, con el reconocimiento en ruedaque tiene lugar algo despus. Existen, pues, dos cla-ses de unidad de acto: concurriendo distintos derechosfundamentales dentro de un mismo evento restrictivo yen relacin a un nico derecho fundamental.Naturalmente el Te va a buscar la validez de la

prueba en estos casos con una doble jugada: enprimer lugar, soslayando la aplicacin del principiode unidad de acto y, en segundo lugar, una vez yaubicado, sin deberlo estar, en el terreno del efectoindirecto, fingiendo una desconexin entre la decla-racin del detenido, el reconocimiento en rueda,etc., y la antijuricidad inicial.

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