INFRACCIONES Y SANCIONES LABORALES Y REGULACIONDEL DERECHO DE HUELGA: CRITERIOS JURISPRUDENCIALES YPROYECTOS DE REFORMA. *

Juan RIVERO LAMASCatedrático de Derecho del TrabajoUniversidad de Zaragoza

SUMARIO

1. Consideraciones generales. 2. Derecho de huelga, contrato detrabajo y convenio colectivo; protección jurídica y técnicas de tutelajurisdiccional: 2.1. Derecho fundamental de huelga y contrato de trabajo: elmodelo constitucional, la suspensión del contrato y la limitación de los poderesempresariales; 2.2. Huelga, cumplimiento del convenio colectivo yobligaciones de paz; 2.3. Protección jurisdiccional: procedimientos ycontenidos de la tutela; 2.4. Derecho de huelga y recurso de amparoconstitucional; 2.5. Técnicas de tutela y responsabilidades por el ejercicioirregular del derecho. 3. Las sanciones administrativas por los actos uomisiones de los empleadores contrarios al derecho de huelga: 3.1. Lanecesaria tipificación de la infracción y la protección penal; 3.2. De losempleadores p ŭ blicos respecto de las relaciones funcionariales. 4.Responsabilidades de los titulares y participantes en las huelgas por lalesión de derechos o bienes jurídicamente protegidos: 4.1. Protección de la

* Corresponde a la ponencia desallorada en el 6° Seminario de EstudiosSocioempresariales Europeo, celebrado en Jaca del 7 al 11 de noviembre de 1992

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libertad de trabajo; 4.2. Responsabilidades por la falta de cobertura de losservicios de mantenimiento y seguridad; 4.3. Responsabilidades derivadas delincumplimiento de los servicios minimos; 4.4. Responsabilidad de lossindicatos y ejercicio del derecho de huelga; 4.5. Responsabilidad de lossujetos colectivos y de los trabajadores participantes. 5. Responsabilidad delos trabajadores por su participación ilegal en la huelga: 5.1. Laparticipación activa en huelga ilegal como causa de despido; 5.2. La polémicasobre la tipificación legal; 5.3. Los presupuestos objetivos del despido: lailegalidad o ilicitud de la huelga; 5.4. Incumplimientos contractuales deimputación individual en la realización de la huelga. 5.5. Sobre la participaciónactiva y el trato desigual o discriminatorio en la imposición de sanciones o enlos despidos. 6. Consideraciones finales: límites y opciones ante unaregulación futura de las responsabilidades derivadas del ejercicio de lahuelga.-

1. Consideraciones generales.

Se ha podido decir que el Derecho es un arte de límites. Estaafirmación aplicada al ejercicio del derecho de huelga impone al jurista elquehacer de elaborar un ámbito para el lícito ejercicio de este derechofundamental, un sistema de límites más allá de los cuales la puesta en prácticade esta medida de fuerza para la autodefensa colectiva de los trabajadores sesitŭa en una zona no protegida por el Derecho, por entrar en colisión con otrosderechos garantizados a terceros.

De entrada, interesa señalar que la afirmación de la huelga comoderecho subjetivo pŭblico, dotada en nuestro marco constitucional del rango dederecho fundamental, imprime al ejercicio legítimo de esta medida de conflictocolectivo unas características muy particulares. Superada la etapa de lahuelga-delito, así como aquella otra de la huelga-libertad, en la situaciónpresente se afirma la consideración de la huelga como un derecho subjetivocuyo ejercicio da lugar a una suspensión del contrato de trabajo. Se trata, noobstante, de un derecho subjetivo que tiene también un relieve p ŭblico comoderecho fundamental (art. 28.2, CE), con las consecuencias e implicaciones alas que a continuación se hace referencia.

En efecto, la huelga como derecho fundamental tiene en nuestrosistema constitucional un amplio reconocimiento y una protecciónespecialmente enérgica. Sin embargo, los límite s sobre el contenido delderecho y sobre sus formas de ejercicio existen; y el no respetarlos ha de dar

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lugar a una gama de responsabilidades. Por otra parte, tanto los Poderespŭblicos como los empresarios y otros sujetos p ŭblicos y privados, han derespetar el ejercicio de este derecho fundamental. Pero las consecuenciasderivadas de su ejercicio ilegal, como también aquellos actos y omisiones quelo impiden o dificultan, dan lugar a sanciones y a responsabilidades jurídicas.

Las consecuencias jurídicas derivadas de la actuación de la huelga deforma irregular y de los impedimentos a su ejercicio dan lugar a un haz deconsecuencias jurídicas que se proyectan en tres niveles: en primer término, sílas violaciones del derecho son imputables a quienes obstaculizan o impidensu lícito ejercicio, se genera a una actividad jurídico-p ŭblica que participafundamentalmente de las técnicas sancionadoras, esto es, una reacción jurídicaque tiene una función aflictiva y represiva de las conductas contrarias aDerecho; de otra parte, mediante la protección estatal del derecho de huelgautilizando técnicas civilistas se tiende a privar de toda eficacia a los actoscontrarios a su ejercicio (tutela constitutiva), ordenando el cese inmediato delcomportamiento antijurídico (tutela inhibitoria), además de depurarse, por loscauces jurídico-p ŭblicos, las eventuales conductas ilicitas o delictivas; porŭ ltimo, tanto las actuaciones impeditivas del ejercicio del derecho de huelga,como el ejercicio irregular por sus titulares genera una actividad reparadora delos perjuicios causados a sus titulares, mediante la cual se persigue la plenarealización de los derechos subjetivos y eliminar los efectos delincumplimiento de obligaciones derivadas del contrato de trabajo o de losconvenios colectivos aplicables. En definitiva, en este ŭ ltimo supuesto seinstrumentan técnicas de tutela de los derechos subjetivos laborales seg ŭn losmoldes propios de la responsabilidad civil. Como complemento de la tutelacivil y, también, como verdadero sustitutivo de esta, se sit ŭa la responsabilidaddisciplinaria del trabajador a través de la imposición de sanciones por elempresario.

Este mapa de consecuencias jurídicas que se pueden derivar de laactuación del derecho de huelga en el ámbito de las empresas con sustrabajadores, y de las empresas y organizaciones empresariales con lossindicatos, así como de las relaciones de los actores sociales con los Poderespŭblicos obligados al respeto y a la tutela de este derecho fundamental, generaun . complejo tejido de responsabilidades de distinta índole que tienecaracterísticas propias en cada ordenamiento jurídico.

Si tratamos de inducir unas notas dominantes del régimen deresponsabilidades derivadas del ejercicio de la huelga en el Derecho delTrabajo español vigente, se impone destacar estas dos, en un marcocaracterizado -en sus líneas generales- por su extrema simplicidad: de unaparte, la frecuencia y densidad de la tutela jurisdiccional del derecho de

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huelga que, en principio, se decanta en pronunciamientos declarativos decondena o meramente declarativos, ya sean de la Jurisdicción Social o de laContencioso-administrativa, respectivamente, y eventualmente del TribunalConstitucional; de otra parte, hay que resaltar la utilización preferente deresortes sancionadores de la huelga ilicita, así como de los comportamientosde los huelguistas no ajustados a Derecho a ŭn cuando la huelga sea legal,mediante la imposición de sanciones disciplinarias a cargo de las empresas. Aestas dos técnicas fundamentales, que convergen en la b ŭsqueda de unaadecuación de la huelga al Derecho, hay que ariadir la tipificación y sanción deciertas conductas penales y de infracciones administrativas, normativa que porsu infrecuente utilización no reviste gran significado hasta el presente. Elrecurso a las técnicas de responsabilidad civil de los convocantes yorganizadores de la huelga se puede considerar que es una vertiente casiinédita en nuestro Derecho, que se decanta así en una versión excesivamenteindividualista, y muy primitiva, de las responsabilidades derivadas de lashuelgas.

Esta situación se habría podido modificar de forma sustancial dehaberse respetado las líneas maestras del régimen de responsabilidadescontenido en el "Proyecto de Ley Orgánica de Huelga y de Medidas deConflicto Colectivo", (BOCG, Congreso de los Diputados, n° 87-1, de 1 dejunio de 1992). La normativa que el Gobierno proyectaba introducir conteníaun cuadro más completo y actualizado de medidas reparadoras ysancionatorias de las actuaciones contrarias a derecho desarrolladas tanto conocasión de la promoción de la huelga como durante su realización. Comocontrapunto, la "Propuesta sindical de regulación del derecho de huelga en losbienes y los servicios esenciales de la Comunidad", elaborada por unaComisión Mixta de delegados de UGT y CC.00. y por un grupo de expertoscompuesto por ocho profesores de Derecho del Trabajo, solo incluía (apartadoXIII) las líneas generales de un régimen sancionador con ocasión del ejerciciOde la huelga en los servicios esenciales, delimitando las responsabilidades deforma menos precisa que en el Proyecto del Gobierno.

En el pacto sobre la Ley de Huelga suscrito el 8 de noviembre de 1992entre el Ministerio de Trabajo y los dirigentes de la c ŭpula de UGT y CC.00(en adelante, PLHGS), y que será tramitado a través de las enmiendaspresentadas el día 10 del mismo mes por el Grupo Socialista en el Congreso, elCapítulo V se dedica a tratar de la "Tutela del derecho de huelga y de lasresponsabilidades derivadas de su ejercicio". El primer Proyecto de Ley delGobierno sufre modificaciones muy tras.cendentes, prescindiendose de lasprevisiones contenidas en aquel sobre las responsabilidades administrativas yciviles de los convocantes de la huelga, y decantándose el régimensancionador de la huelga ilegal, fundamentalmente, sobre los trabajadores

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individuales. Cabe decir que en la redacción actual del nuevo Proyecto de Ley -ya que dificilmente se pueden considerar meras enmiendas al Proyectooriginario del Gobierno- se ha optado por afirmar un efecto inmunizador de lashuelgas ilegales para quienes son responsables de su promoción, convocatoriay organización, reparando las previsiones de tutela jurídica sobre lasactuaciones lesivas del derecho de huelga por los empresarios yAdministraciones responsables de los servicios esenciales y sobre laparticipación activa de los trabajadores en las huelgas ilegales.

2. Derecho de huelga y contrato de trabajo: efecto suspensivo einmunizador del ejercicio de la huelga lícita.

2.1. La configuración de la huelga como derecho subjetivo de carácterfundamental supone la integración de un comportamiento (que por sí mismoresultaría antijurídico) en el patrimonio jurídico del trabajador como medio deautotutela para la defensa de sus derechos profesionales; derecho que, pordefinición, ha de ejercitarse de forma colectiva, por lo que también participanen su titularidad y ejercicio los sindicatos y los órganos de representación delos trabajadores en las empresas, además de los trabajadores individualescuando se reunan en asamblea para convocarla, o revocar tal acuero, sinmediación organizativa alguna.

El contenido del derecho de huelga introducido por el artículo 28.2 dela Constitución Española, seg ŭ n la jurisprudencia de la Sala V del TCT(Sentencias de 21 de abril y 2 de noviembre de 1987), se correspondia almodelo de huelga profesional. Con tal calificación se superaba la exclusivaŭbicación de la huelga en el marco de la negociación colectiva, proyectandolacomo medio de autodefensa de los trabajadores para la consecución dereivindicaciones profesionales que podían incluír también objetivos desolidaridad y de carácter político conectados con los intereses laborales de losparticipantes en la huelga.

El ejercicio regular de este derecho supone que la huelga no extinguela relación de trabajo, ni puede dar lugar a sanción alguna, salvo que eltrabajador durante la misma incurra en falta laboral (art. 6.1 del R.D-L17/1977, de 4 de marzo). Este aspecto inmunizador del ejercicio de un derechosubjetivo consagra la integración y juridificación "de un comportamiento quepor sí sólo resultaría antijurídico"; pero también la "no aplicación de losmecanismos penales de incriminación de dichas conductas y de las accionesciviles de incumplimiento contractual" (GONI SEIN).

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En la regulación actual se reitera el "efecto suspensivo" que tiene lahuelga sobre el contrato de trabajo: la negativa a prestar el trabajo suponetambién la privación del derecho al salario (art. 6.2 del R.D-L 17/1977 y art.45.1.1, LET). Se trata de un efecto que se puede calificar de indiscutido tras laafirmación del derecho subjetivo de huelga, y cuyo reconocimiento siguesiendo incuestionable siempre que se admita que la huelga consiste en "unacesación de trabajo en cualquiera de las manifestaciones o modalidades" noexcluídas por el legislador (S. T.Co 11/1981, de 8 de abril, FJ. 10). Pero esteefecto suspensivo del contrato puede quebrar desde el momento que se admitanotros tipos de huelga que no consistan en el cese total o parcial del trabajo,sino más ampliamente en una "alteración del normal desarrollo del mismo,llevada a cabo por los trabajadores de forma colectiva o concertada, para ladefensa de sus intereses" (art. 3 PLOH y art. 2.1 PLHGS), concepto de huelgaque ya se formulaba en la precitada Sentencia del T. Co. en términos similares(FJ 8°). Estas otras huelgas también podrían producir en un futuro, si semantiene en sus términos el proyecto del Gobierno, un efecto inmunizador,obligando a los organizadores a poner en práctica las previsiones legales sobrepreaviso, servicios de mantenimiento y, segŭn sus características, organizar losservicios mínimos para garantizar los servicios esenciales para la comunidad.Pero puede suceder que, por su propio concepto y forma de ejercicio, nosuspendan la relación de trabajo porque se continŭe prestando trabajo.

La evolución de los regímenes jurídico-positivos sobre la huelga enlos países del Continente europeo que nos son más próximos (así en Francia eItalia), ha venido a afirmar también, en la práctica, una extensión del efectosuspensivo de la huelga "de segundo grado" en los supuestos de huelgasilegales, en la medida en que no se admite, respecto de la mayoría de lostrabajadores participantes en ellas, que esten legitimados los empresariospara la imposición de sanciones, sin perjuicio de las responsabilidades que sepuedan atribuir a los que hayan tenido una mayor participación. Este resultadOse ha alcanzado, como veremos, a través de consideraciones de carácterjurídico y práctico de distinta índole.

Ciertamente, los trabajadores que se suman a las convocatorias dehuelgas desconocen muchas veces que con su participación esten infringiendoprescripciones legales, porque carecen normalmente de la suficienteilustración y de una formación jurídica que les permita poder discriminar sobresu licitud y, menos a ŭn sobre los "arcanos del proceso" de la calificaciónjudicial. Esto explica que la jurisprudencia francesa haya aplicado el principiode que el trabajador no es responsable de los errores de procedimiento de lossindicatos (SINAY). De otra parte, la ilicitud de la huelga como actuacióncolectiva tiende a concentrarse en los titulares colectivos del derecho y enaquellos trabajadores que han tenido una mayor participación, jugando en esteterreno el principio de no discriminación y de igualdad de trato para limitar las

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responsabilidades derivadas de la huelga ilegal. Por ŭ ltimo, es por la vía deldescuento de las retribuciones y del no computo como periodo de cotización ala Seguridad Social de los días de huelga, aparte de otras restricciones oderechos establecidos en los convenios colectivos y en los contratos de trabajopara reducir las ausencias al trabajo, como se ven afectados por unasconsecuencias dañosas la generalidad de los trabajadores, siéndoles imputablesunas responsabilidades singulares solo a aquellos que hayan tenido una autoriaespecialmente cualificada en la convocatoria o en el sostenimiento de lascalificables ilegales..Cabe advertir, en consecuencia, unos contornos poconitidos en punto a la imputación de responsabilidades por la meraparticipación en las huelgas legales o ilegales, acentuándose esta imputaciónen los ordenamientos contemporáneos en lo que respecta al momento y alcontenido colectivo del ejercicio ilegal de tal derecho.

Aŭn más, cabe decir que el conjunto de las consecuencias económicaspara la generalidad de los trabajadores que han participado en una huelga ilegalsuele ser uno de los temas que con más frecuencia se trata de salvar en losacuerdos que ponen fin a la huelga, ya sean legales o ilegales, extendiendo asílos efectos inmunizadores del derecho de huelga.

Desde otra perspectiva, se precisa poner de manifiesto que laparalización del trabajo en que se traduce la huelga clásica determina tambiénuna reducción de los poderes empresariales sobre la organización laboral de laempresa. Esto se traduce, entre otros aspectos, en los condicionamientos quetiene el empresario para la designación de los trabajadores encargados de losservicios necesarios para el mantenimiento y seguridad de la empresa, en la noconsideración como ocupación abusiva del no desalojo del centro de trabajo endeterminados tipos de huelga, en la obligación de permitir que se realicepublicidad de la huelga mediante piquetes informativos y -de manera singular-en la no determinación de forma unilateral de los servicios mínimos enempresas que prestan servicios esenciales para la comunidad.

2.2. El ejercicio del derecho de huelga incide también en la esfera delconvenio colectivo que está rigiendo las relaciones entre el empresario ylos trabajadores, por cuanto la huelga supone una violación de la obligaciónde paz implicita del convenio y, en su caso, de la tregua expresamente pactadapara su ejercicio. Es inherente al carácter de convenio colectivo su carácter de"tratado de paz" entre los contendientes sociales, que los obliga a no plantearsituaciones de conflicto colectivo para alterar la regulación de las materiaspactadas. El T. Co. en la Sentencia 11/1981, de 8 de abril, mantiene, sinembargo, una interpretación laxa de la genérica obligación de paz derivadadel convenio colectivo, haciendo primar, por la vía de las excepciones, elejercicio del derecho de huelga sobre aquella. Aunque -por contraste- admita

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también la licitud del pacto en el convenio de •no ejercitar temporalmente lahuelga, confirmando así la constitucionalidad de las previsiones contenidas enel artículo 8.1 del R. D-L, 17/1977. Es lo cierto, pese a ello, que aquelladecisión del Tribunal Constitucional deja en situación de gran debilidad aldeber de paz implicito al convenio colectivo; y ello, porque: en primertérmino, no considera que el convenio colectivo constituya un conjuntonormativo interrelacionado y completo, que contenga una regulación total quese deba respetar durante su periodo de vigencia, sino que, en sentido contrario,admite que puedan declararse huelgas "cuya finalidad no sea estrictamente lade alterar el convenio" pero sí exigir modificaciones "que no impliquenmodificaciones del convenio". De otra parte, tampoco rompe el deber de pazinherente al convenio el que la huelga se proclame para "reclamar unaalteración del convenio en aquellos casos en que este haya sido incumplido porla parte empresarial o se haya producido un cambio absoluto y radical en lascircunstancias que permitan aplicar la cláusula rebus sic stantibus". Porŭ ltimo, el que el conflicto colectivo verse sobre una discrepancia deinterpretación, no excluye el recurso a la huelga para apoyar la interpretaciónmás favorable a los intereses de los huelguistas. El artículo 5.1.b) del PLHGSrecoge estos supuestos también; por lo que es previsible que en el futuro no seestablezca una regulación mas estricta sobre el tema.

Por cuanto ya se ha expuesto, cabe afirmar, a partir de esta Sentencia11/1981 del T. Co., que la violación del convenio colectivo por el ejercicio delderecho de huelga discurre por unos cauces muy anchos, de manera que esdificil apreciar que se pueda producir un incumplimiento del convenio porplantear un conflicto sobre materias conexas a su contenido. Buena prueba deello son decisiones del Tribunal Supremo recientes que inciden sobre este temacon un tenor muy similar: las Sentencias del T.S. (Social) de 14 de febrero, 1de marzo y 30 de junio de 1990 y la de la misma Sala de 3 de abril de 1991.En esta ŭ ltima, resolviendo el recurso interpuesto por el Sindicato Español deMaquinistas y Ayudantes Ferroviarios contra la Sentencia del Juzgado de loSocial, que declaraba ilegal la huelga convocada por el sindicato y locondenaba a pagar una indemnización de 50 millones de pesetas, se argumentaque la huelga no fué ilegal porque no existía el proposito de alterar lo pactadoen convenio colectivo sino en un anexo al mismo que había sido incumplidopor la empresa, afirmándose al respecto que:

".... la amplitud con que nuestro ordenamiento jurídico concibe el derechode huelga, supone que la valoración de si su objetivo conlleva la alteración delo pactado en convenio colectivo hay que efectuarla estrictamente, es decir,la intención de quebrantar lo pactado ha de ser clara y patente -Sentencia delT.S. de 14 de febrero de 1990; no existiendo tal valoración- Sentencia delT.Co. de 1 de marzo de 1990- ni cuando los trabajadores plantean sus

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reivindicaciones sobre materias no pertenecientes al convenio colectivoaplicable a la empresa, que se rigen por una regla de distinta naturaleza,vigente desde años atrás, ni cuando el empleador incumple el pactoconvenido".

En términos muy similares, se expresa también la S. TSJ de Navarrade 2 de septiembre de 1991, ante una huelga convocada por dos centralessindicales, pero que se acordó previamente en asamblea, y luego fué ratificadapor el Comité de Empresa. Esta decisión plantea, por lo demás, el problema dela titularidad del derecho de huelga, cuestión que está en la base de losproblemas de responsabilidad entre las representaciones de los trabajadores ylas empresas, u organizaciones empresariales en su caso, así como otroadicional relativo a la calificación de legalidad de la huelga. La sentenciatambién tiene implicaciones de otro carácter, en cuanto pone en tela de juicioel valor de los acuerdos de carácter colectivo entre las empresas y losrepresentantes de los trabajadores (distintos de los convenios colectivosestatutarios), en punto a excluir la legalidad de huelgas que pretendan larevisión de tales acuerdos. Ello supone, sin duda, relativizar a ŭ n más laeficacia del deber de paz derivado del convenio. En esta línea, la decisión a laque se hace referencia merece una valoración negativa porque debilita laeficacia de los acuerdos adoptados por los representantes sindicales, haciendoel Tribunal una afirmación, muy poco consistente, sobre la falta de capacidadpara obligarse de los sindicatos mediante acuerdos para poner fin a la huelga:".... la acaparación institucional de las iniciativas sindicales es propia delsindicalismo vertical, orgánico y no de clase...". Precisamente por la confusiónque genera el atribuir al trabajador individual la total titularidad sobre elcontenido del derecho de huelga, esta sentencia llega a la consideración de que"un acuerdo de.... terminación de la huelga efectuado contra su voluntad (de lostrabajadores individuales) ha de ser declarado nulo por atentar contra lalibertad sindical, a tenor del artículo 12 de la Ley 11/1985, de 2 de agosto...".Tras esta afirmación (FJ 4°), resulta vano y redundante, el razonamiento que secontiene en otro Fundamento Jurídico 2° de la misma decisión:

".... En relación con la naturaleza del acuerdo celebrado el 2 de abril de1991 entre el Comité de Huelga y la dirección de la empresa, su interpretacióndebe hacerse del modo más favorable al ejercicio de los derechosconstitucionales de huelga (art. 28.2, CE) y libertad sindical (art. 28.1, CE)pués toda restricción al derecho de huelga debe establecerse motivada yrestrictivamente (Sentencias del T. Co. 53/1986, de 5 de mayo, 27/1989, de 3de febrero), pués los límites esenciales del derecho a la huelga sonexclusivamente a evitar el daño a terceros y garantizar los servicios a lacomunidad -SS. TS. 24-6-1988 y 13-2-1989-.

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Y es que, en verdad, en el Derecho del Trabajo espariol resulta dificilque se pueda derivar una calificación de ilegalidad de la huelga porque suobjeto sea alterar lo pactado en un convenio colectivo -causa de ilegalidadexpresamente prevista en la regulación actual (art. 11, c, R.D-L 17/1977)-, yaque basta con plantear la reivindicación planteada como adición al convenio, yno como alteración de lo ya pactado, para que no sea calificable la huelga deilegal. De otra parte, la interpretación constitucional sobre la titularidadindividual del derecho de huelga, ignorando las facultades colectivas de lossindicatos o representaciones profesionales que intervinieron en su promocióno conclusión, se convierte en una fuente de problemas en punto a atribuirresponsabilidades a aquellas formaciones sociales por el incumplimiento de losconvenios o de los acuerdos mediante los que se puso fin a una huelga.

Si se parte de la base de que la mencionada interpretación del TribunalConstitucional sobre la titularidad individual del derecho de huelga no es laŭnica que puede tener acogida en el precepto constitucional (art. 28.2), y quecabe distinguir entre "la titularidad de facultades que comprende el ejerciciocolectivo del derecho de huelga" y su "ejercicio individual" (arts. 4-6 PLOH yarts. 2 y 3 PLHGS), se habrá dado un paso decisivo para la imputación deresponsabilidades a las partes de los convenios colectivos, asi como parareconducir y limitar la huelga legal en atención a la obligación de paz derivadadel establecimiento de aquel. Lo que no es, por lo demás, sino una aplicaciónconcreta del principio general de la contratación seg ŭn el cual los acuerdosobligan y deben ser cumplidos por las partes en los términos y por el tiempoque se establecieron (pacta sunt servanda) (arts. 1.091 y 1.258, C. Civil). Sinembargo, no se plantea de cara al futuro (en el PLHGS) desde esta perspectivael respeto al convenio colectivo durante su vigencia, aunque se distinga entre latitularidad del contenido individual y del colectivo, porque, de nuevo, se primael primero en perjuicio del segundo, perpetuando asi unas contradicciones quebien se pueden calificar de verdadero estrabismo jurídico en la configuraciónde la normativa.

2. 3. La tutela jurisdiccional del derecho de huelga es una materia decapital trascendencia, que se ha ido decantando y extendiendo a diferentesvertientes al compás de la protección constitucional de este derechofundamental. Interesa, sin embargo, hacer algunas consideraciones sobre lapretensión de establecer una calificación judicial previa de las huelgas,como medida garantizadora de la protección jurídica de este derecho, así comopara obtener un pronunciamiento preliminar que evite conflictos futuros. Esteobjetivo, sin embargo, no está en consonancia con la atribución del carácterde derecho fundamental a la huelga, porque supone limitar su ejercicio por una

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declaración judicial no definitiva que, además, en la práctica le impone untermino. Por consiguiente, aunque la proclamación de la huelga por sustitulares pueda generar una inseguridad jurídica sobre su calificación, no parecejustificable que con carácter imperativo se establezca un trámite previo paracalificar su legitimidad. El problema estriba, en nuestra opinión, no en remitir alos jueces la calificación previa de las huelgas sino en acentuar laresponsabilidad de los promotores o convocantes, a quienes correspondediscriminar sobre su licitud. Ello no obstante, se podría prever también unprocedimiento voluntario para calificar la huelga a priori, a través de unproceso sumario que, sin dificultar en demasía su ejercicio, creara una ciertaapariencia de seguridad jurídica, evitando incurrir en supuestos de huelgasilegales o abusivas de cuyas consecuencias se pudieran seguir gravesresponsabilidades de distinto orden (García Blasco).

En el marco normativo actual, la calificación de las huelgas tienelugar a consecuencia de la imposición de sanciones por participación activa enlas calificables de ilegales, o por incurrir los trabajadores, cualquiera que seasu calificación, en faltas laborales, ya sea desatendiendo los servicios demantenimiento, negándose a prestar los servicios mínimos o medianteconductas reprochables por violar derechos de otras personas o bienesjuridicamente protegidos. También se puede provocar la declaración judicial,aunque no se hayan producido sanciones, si se impugnan las bajas de lostrabajadores huelguistas en la Seguridad Social y/o por la aplicación de losdescuentos salariales previstos para los supuestos de huelgas ilegales. Endefinitiva, se trata de pretensiones sobre derechos individuales, que seinscriben en la esfera del contrato de trabajo o en la relación de SeguridadSocial y cuyo conocimiento y decisión judicial requiere decidir sobre unacuestión previa que consiste en la calificación de la legalidad o ilegalidad de lahuelga.

Por lo demás, la nueva LPL (R.D-L 521/1990) ha atribuido a laJurisdicción Social el conocimiento de las cuestiones contenciosas que versensobre responsabilidad de los sindicatos y de las asociaciones empresariales porinfracción de las normas de la rama social del Derecho (art. 2, j), lo quepermite a los Jueces y Tribunales de lo Social conocer de las reclamaciones porresponsabilidad civil derivadas del ejercicio de la huelga. También alcanza elconocimiento de la Jurisdicción Social a las cuestiones litigiosas sobrelesiones a la libertad sindical y al derecho de huelga que se produzcan en elmarco de las relaciones jurídicas atribuidas al conocimiento de aquellaJurisdicción (art. 180, LPL) á través de la modalidad procesal regulada en losartículos 174-181, que constituye el proceso preferente y sumario previsto pararecabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el artículo 14 y enla sección primera del capítulo 2° de la Constitución. De otra parte, en la

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determinación de las limitaciones al ejercicio del derecho de huelga juegahasta la actualidad un papel importante la Jurisdicción Contencioso-administrativa, al estar atribuida a la Autoridad gubernativa acordar lasmedidas necesarias para asegurar el funcionamiento de los servicios esencialesde la comunidad (art. 28.2, CE y art. 10, párrafo 2°, R.D-L 17/1977),habiendose generado por el Tribunal Constitucional una importantejurisprudencia al analizar la legitima determinación de estos servicios.

En el Proyecto de Ley Orgánica de Huelga (PLOH) se contenía, sinembargo una regulación mucho más amplia y precisa en relación con la tutelajurisdiccional de este derecho, diseñándose un cuadro de competenciasjurisdiccionales que, en sintesis, era el siguiente:

a) La protección contra las lesiones del derecho de huelga a cualquiertitular se podrían recabar ante la Jurisdicción competente a través delprocedimiento de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales dela persona. Esta Jurisdicción competente sería cualquiera de los órdenesjurisdiccionales a que hace referencia la Ley 62/78, de 26 de diciembre salvoque fuera de aplicación el procedimiento preferente y sumario que regula laLPL (arts. 174-181) para la tutela de los derechos de libertad sindical y demásderechos fundamentales cuando la lesión se suscitara en el ámbito de lasrelaciones jurídicas atribuidas al conocimiento de la Jurisdicción Social.

b) También corresponderían al conocimiento de la Jurisdicción Social laspretensiones promovidas como consecuencia de la aplicación de la LeyOrgánica de Huelga, "incluidas las acciones de exigencia de responsabilidadcivil".

c) Serían del conocimiento de la Jurisdicción Contencioso-administrativalas mismas pretensiones a que se refiere el apartado anterior cuando sehubieran producido con ocasión de huelgas en el ámbito de lasAdministraciones Pŭblicas, salvo que afectaran exclusivamente al personallaboral.

d) La Jurisdicción Contencioso-administrativa se extendía también aconocer de la impugnación de las normas y resoluciones que dimanasen de lasAutoridades Gubernativas en relación con el mantenimiento de los serviciosesenciales para la comunidad, aunque se instrumentara a estos supuestos la víade protección de los derechos fundamentales de la persona de la Ley 62/1978(art. 26, del PLOH).

e) Con el carácter de norma de cierre, el PLOH establecía que incurriríanen responsabilidad de carácter civil, penal o administrativo, de conformidad

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con lo dispuesto en la respectiva esfera del ordenamiento jurídico y con lasprevisiones específicas contenidas en el Proyecto de Ley, quienes actuen encontra de lo dispuesto en la Ley, originando la lesión de derechos o bienesjuridicamente protegidos.

En el PLOH estos procedimientos de tutela jurisdiccional del derechode huelga podian dar lugar a una concurrencia de actuaciones de distintosórdenes juridiccionales, en atención a los sujetos titulares de las pretensiones,en unos casos, y, en otros, a la naturaleza de los actos jurídicos originarios. Ellono obstante, se mantenía la exclusividad de la Jurisdicción Penal para lasactuaciones punibles en relación con la huelga, como también la competenciade la Jurisdicción Contencioso-administrativa, a tenor de lo previsto en elartículo 9° n° 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) y artículo 3°, n° 1de la LPL, para la revisión jurisdiccional de la actividad sancionadora de laAdministración en relación con la huelga, además de para la revisión de lasnormas y resoluciones relativas a la fijación de los servicios mínimos.

En el PLHGS la regulación del Capítulo V del PLOH ha sufridomutaciones importantes por via de unificación y simplificación, siendoobligado destacar las siguientes correcciones respecto del Proyecto original:

a) Se atribuye a la Jurisdicción Social el conocimiento de todas laspretensiones que se promuevan por la aplicación de la Ley de Huelga, con lasŭnicas excepciones en favor del conocimiento de la Jurisdicción Contencioso-administrativa de: a') Las cuestiones litigiosas que se promuevan entre lasAdministraciones pŭblicas y sus funcionarios; b') Los recursos contra lassanciones impuestas a los empresarios por acciones u omisiones contrarias a laLey de Huelga y en aplicación de la LISOS.

b) Hay una ampliación del procedimiento de tutela de los derechos delibertad sindical contenido en la LPL (arts. 174-181) para que la JurisdicciónSocial pueda conocer de la impugnación de las normas jurídicas y resolucionesdictadas para garantizar el mantenimiento de los servicios esenciales de lacomunidad. Con la innovación de que si se acordara por el órganojurisdiccional la suspensión de una resolución de establecimiento depretensiones esenciales, también dicho órgano deberá fijar las medidas degarantía que procedan.

c) La excepción o reserva de Jurisdicción en favor del ordenContencioso-administrativo supone también, pese a lo expresado en el párrafoanterior, que sean estos tribunales los que conozcan de la impugnación de lasnormas o resoluciones para garantía de los servicios esenciales cuando elconflicto se plantease entre una Administración pŭblica y sus funcionarios.

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Asi también, será tal Jurisdicción la que conozca a través del procedimiento deprotección de los derechos fundamentales de la persona (que incluye elderecho de libertad sindical y de huelga) cuando cualquier titular del derechode huelga que tenga el carácter de funcionario se considere lesionado poractuaciones de una autoridad, entidad o corporación p ŭblica. El PLGS incluye,no obstante, especialidades comunes en el procedimiento, que se aplicarantanto el que se desarrolle ante la Jurisdicción Social como en la JurisdicciónContencioso-administrativa (art. 22).

Es de lamentar, no obstante, que se haya perdido la ocasión paraatribuir la jurisdicción en bloque en esta materia al Orden Jurisdiccional Social,prescindiendo de que las cuestiones litigiosas se susciten entre personal laboralo funcionarial, ya que en las mismas Administraciones coexisten trabajadoresy funcionarios, y la causa y la materia conflictiva es en estos supuestos lamisma. De nuevo, se pueden llegar a producir decisiones contradictorias en ladecisión de pretensiones que descansan sobre unos mismos hechos. La nuevapropuesta legislativa significa, sin duda, un paso adelante; pero deja pendientede resolver este problema, permanente y grave, sobre la tutela jurisdiccional delos derechos laborales en el Derecho español.

Menor significado tiene, en mi opinión, que no se mencionenexpresamente como pretensiones atribuidas a la Jurisdicción Social "lasacciones de exigencia de responsabilidad civil". Sin duda, la norma contenidaen el artículo 30.1 del PLOH tenía una función unificadora, ya fueranexigibles estas responsabilidades a las Administraciones p ŭblicas o a losempresarios, sindicatos o asociaciones empresariales. Ello no obstante, por loque a estos ŭ ltimos sujetos colectivos se refiere hay ya una genérica atribuciónde las acciones de responsabilidad en la LPL (art. 2°, j), siendo de aplicación,por lo demás las normas generales de los Códigos Civil y Penal sobre lamateria (1.111 y 1.902-1.904, C.C. y 101-111 del C. Penal).

1.4. La protección del derecho fundamental de huelga corresponde también,agotados los cauces de la jurisdicción ordinaria, al Tribunal Constitucional. Enverdad, la configuración presente de este derecho debe mucho a lainterpretación constitucional, contenida fundamentalmente en la importantesentencia 11/1981, de 8 de abril. Es lo cierto, sin embargo, que estainterpretación se ha llevado a cabo tomando razón en todo momento de unanormativa preconstitucional, y partiendo de la base de que la Constitución,como deja expresa constancia la S. T.Co. 11/1981, "es un marco decoincidencias suficientemente amplio como para que dentro de él quepanopciones políticas de muy distinto signo"; por lo que la labor interpretativa deaquella que Ileva a cabo el T. Co. "no consiste necesariamente en cerrar el

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paso a las opciones o variantes imponiendo autoritariamente una de ellas" (FJ.,7).

Esta labor del T. Co. en relación con la huelga ha sido especialmenterica y matizada en relación con la fijación de los servicios mínimos por laAutoridad gubernativa. Sin embargo, hasta el presente no se han seguidoconsecuencias jurídico-positivas en punto a las responsabilidades por laslesiones del derecho de huelga cometidas por las Autoridades gubernativas alfijar servicios mínimos abusivos o sin las garantías necesarias. En estossupuestos se podría esperar que se ejercitasen acciones de resarcimiento porlos sujetos colectivos convocantes de las huelgas, haciendo así aplicación delos mecanismos previstos para imputar responsabilidades a la Administraciónpor el funcionamiento normal o anormal de los servicios p ŭblicos (arts. 40-41,Ley de Régimen Jurídico de Administración del Estado, de 26 de julio 1957).

Una referencia especial merece uná decisión del T. Co. -la S. 123/90,de 2 de julio-, en relación con el mantenimiento de los servicios esenciales y laimposición de sanciones a los trabajadores que no atendieron los serviciosmínimos, decisión que ha venido a crear una situación realmente peligrosa. Elpunto central que se planteaba en la demanda de amparo en el casomencionado era que la declaración de nulidad de un Decreto de fijación deservicios mínimos por una sentencia judicial firme debía implicar también quela orden empresarial que limitó el derecho de huelga de unos trabajadores,asignandolos al cumplimiento de los servicios mínimos, debia considerarseilegal. En definitiva, la desobediencia de los trabajadores no cumpliendo contales servicios no podía ser merecedora de sanción alguna, resultandoobligado, en sentido muy distinto, calificar la negativa a trabajar comoverdadero ejercicio del derecho fundamental de huelga. Desde esta línea derazonamiento, se imponía la declaración de nulidad de la sanción impuesta porla empresa, aunque ya hubiera sido confirmada judicialmente en sentenciafirme y definitiva. La decisión del Tribunal Constitucional, al tier ŭpo queaprovechaba la ocasión para lamentar la falta de un desarrollo adecuado por ellegislador del artículo 28.2 de la Constitución, discurría en un terreno decompromiso que conduce, sin embargo, a una solución judicialmenteimpracticable. En efecto, de una parte afirmaba que, partiendo del derecho dehuelga reconocido en el artículo 28.2, C.E., no cabe derivar, "...un derecho deltrabajador designado para cumplir un servicio mínimo a examinar en cada casola legalidad de la medida gubernativa y empresarial que imponen dichosservicios y en función'de ese juicio de legalidad, cumplirlo o no cumplirlo....,pués ello generaría un riesgo de inseguridad y aleatoriedad en el cumplimientode los servicios esenciales que pondría en peligro valores y bienesesencialmente estimados como prevalentes". No obstante, a continuaciónsostenía que admitir lo anterior no equivale a que la anulación de un decreto de

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servicios mínimos "pueda ser irrelevante y no tomada en cuenta por el órganojudicial al revisar la medida disciplinaria impuesta a consecuencia de ese nocumplimiento".. , porque, a la postre, la anulación del Decreto precitado, seariadía, "hace perder a la decisión empresarial la cobertura de legitimidad".Todo ello llevó al Tribunal Constitucional a declarar la nulidad de la sentenciade la Jurisdicción Social y, por consiguiente, de la sanciones impuestas en sudía a los trabajadores recurrentes. Pero con tal solución se convierte el T. Co.en una instancia especial de revisión a través del recurso de amparo.

La sentencia comentada, que contiene un voto particular, incurre,como hace constar el Magistrado discrepante, en una contradicción que hace deimposible cumplimiento la obligación que al Juez se impone. Y ello, porqueel Juez Social se limitó a confirmar unas sanciones que en su momento -estoes, antes de haberse procedido a la anulación del Decreto de serviciosmínimos- eran juridicamente correctas. No está obligada la Jurisdicción Sociala suspender un proceso en el que Se debata sobre la legalidad de una huelgacomo cuestión previa, para juzgar sobre la imposición de unas sanciones porincumplir un Decreto que obligaba a prestar unos servicios mínimos, y cuyaanulación no se había aŭn producido por la Jurisdicción competente. Por ello,el voto particular suscitaba un tema nuevo ante estas situaciones en las que"una práctica gubernativa contumaz vacía de contenido eficaz el derecho dehuelga que la Constitución garantiza": ...."que la prevención de ese riesgo nopuede buscarse a expensas del derecho que la comunidad tiene alfuncionamiento de los servicios esenciales, por lo que no se puede dejar amerced de los sindicatos o de los trabajadores singularmente asignados a talesservicios el cumplir o no tales prestaciones mínimas"; sugeriendo comoalternativa practicable para reparar la lesión al derecho de huelga, "que laJurisdicción Contencioso-administrativa, cuando lo juzgue necesario, condenea la Administración a resarcir los darios que una antijurídica fijación deservicios mínimos haya podido ocasionar".

2.5. Las responsabilidades derivadas del ejercicio irregular de la huelgason exigibles a través de una diversidad de técnicas de tutela, unas decarácter jurídico-pŭblico, otras de carácter jurídico-privado y, también, comoespecificación de esta ŭltima categoria, a través del ejercicio de la potestaddisciplinaria laboral.

En el examen que sigue se atenderá sobre todo a los sujetosinfractores o responsables de incumplimientos de carácter civil o laboral,examinando en relación con los empleadores, en primer término, y acontinuación, con respecto a los titulares y participantes en las huelgas lasinfracciones o incumplimientos en que puedan incurrir.

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Con carácter general, interesa resaltar que la la reforma de legislaciónsobre huelga del PLOH pretendía introducir un cuadro completo deresponsabilidades: de las derivadas de la lesión del derecho de huelga y de lasviolaciones de los intereses p ŭblicos tutelables por los empleadores, de lasactuaciones representantes colectivos de los trabajadores y de éstos mismosindividualmente. Todo ello exigía conjugar la tutela penal y la administrativajunto a las acciones civiles de carácter inhibitorio, constitutivo y resarcitorio,además, al ejercicio del poder disciplinario empresarial para la sanción deconductas laborales juridicamente no adecuadas, producidas por laparticipación activa en huelgas ilegales o la comisión de faltas muy graves conmotivo de la realización de huelgas en general. Sin embargo la regulaciónprevista adolecía, entre otros defectos, de una excesiva preocupación deexhaustividad, lo que le hacía aparecer como una normativa recargada yexcesivamente prolija en la regulación de la materia, lo que le prestaba unaapariencia represiva que no se correspondía -es de justicia reconocerlo- con laselectiva atribución de responsabilidades. Sin duda, aquel proyecto precisabade una simplificación en su redacción definitiva en el debate parlamentario. Enuna dirección muy diferente, las enmiendas hasta el momento introducidas porel Pacto del Grupo Socialista con los Sindicatos están orientadas a liberar deresponsabilidades a los sindicatos y órganos representativos de los trabajadoresen la promoción de las huelgas ilegales y de las consecuencias derivadas de lasmismas, haciendo recaer sus consecuencias solo sobre los trabajadoresparticipantes en las mismas.

3.- Las sanciones administrativas por los actos u omisiones de losempleadores contrarios al derecho de huelga.

3.1. La represión administrativa de las conductas empresariales contrarias alderecho de huelga solo cuenta en el elenco de infracciones de la LISS 8/1988,de 7 de abril, con dos supuestos en los que se pueda apreciar que se cumplecon la condición de la previa tipificación legal. De una parte, constituye unamuy imperfecta tipificación de las infracciones la referencia inespecíficacontenida en el artículo 7 (n° 9) a las infracciones graves consistentes en losactos u omisiones que fueren contrarios a los derechos de los trabajadoresreconocidos en el artículo 4° (uno de ellos es el derecho de huelga) del Estatutode los Trabajadores, "salvo que proceda su calificación como muy graves....".La referencia al artículo siguiente (art. 8, n° 10) lo es al esquirolajeexclusivamente, constituyendo para el empresario una infracción muy grave "lasustitución de los trabajadores en huelga por otros no vinculados al centro detrabajo al tiempo de su ejercicio, salvo en los casos justificados por el

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ordenamiento".

Y es que, se puede concluir, en esta materia las conductasdespenalizadas y remitidas al ámbito de las sanciones administrativas no tienendemasiada extensión ni relieve, si se toma razón de los términos en que estáredactado en la actualidad el artículo 177, bis del Código Penal, introducidopor la Ley Orgánica 8/1983, de 25 de junio. En este precepto se castiga conpena de arresto mayor y multa a quienes "impidieren o limitaren el ejerciciolegitimo de la libertad sindical o del derecho de huelga". Cosa diferente es que,dada la amplitud del tipo penal, se llegue a aplicar efectivamente,incriminando a quienes limitasen por cualquier procedimiento el ejerciciolegitimo del derecho de huelga o de la libertad sindical.

El PLOH contenía un precepto (art. 33) que aparentemente parecíaIlevar a cabo una despenalización y atribución al poder sancionadoradministrativo de los atentados empresariales al derecho de huelga; pero que,al no ir acompañado de una descripción, siquiera fuera genérica, deinfracciones concretas, ni especificar extremo alguno que permitieraidentificar su gravedad, carecia de las condiciones imprescindibles para quese pudiera apreciar su adecuación legal a los principios constitucionales delderecho sancionador (art. 25, CE). En efecto, estaba privada del imprescindiblerigor y determinación una declaración normativa seg ŭn la cual constituíaninfracciones laborales, sancionables administrativamente las acciones uomisiones de los empresarios contrarias a lo dispuesto en la Ley de Huelga,salvo que tales actuaciones fuesen objeto de sanción penal. En verdad, estacláusula general tan solo se concretaba en el artículo 24 de PLOH en relacióncon un conjunto de "comportamientos que provoquen alteraciones graves en elmantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad". Pero estaresponsabilidad sancionadora no correspondía al Ministerio de Trabajo o a laAutoridad Laboral en el ámbito territorial correspondiente, sino a la AutoridadGubernativa que tuviera encomendada la tutela del correspondiente servicioesencial en el ámbito territorial donde se hubiesen cometido las infracciones.

El nuevo PLHGS no prescinde la cláusula general para introducir deforma oblícua un haz de infracciones consistentes en las "acciones u omisionesde los empresarios contrarias a lo dispuesto en este capítulo constituyeninfraccioenes laborales, de conformidad con la tipificación y régimensancionador previstos en la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el OrdenSocial...". Esta remisión tan solo refiere a las conductas consistentes en "lautilización abusiva o coactiva de las facultades directivas o disciplinarias delempresario o Administración responsable del servicio, con el propósito deimpedir o limitar el ejercicio del derecho de huelga" (art. 22.1, PLHGS), asícomo a "los pactos individuales y las decisiones unilaterales del empresario o

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administración responsable de un servicio que contengan o supongan'cualquiertipo de discriminación en el empleo.... por razón del ejercicio de facultadesindividuales o colectivas del derecho de huelga". Pero, en verdad, estainfracción solo es una aplicación de la ya tipificada en el artículo 8 n° 11 de laLISOS sobre prohibición de discriminación. Mayor interés tiene la ampliacióndel artículo 8 n° 10, que tipifica como infracción el recurso al esquirolaje, deaquellos las conductas empresariales consistentes en designar para cubrirservicios de mantenimiento o servicios mínimos a trabajadores a los que nocorresponda tal función, así como la utilización de las facultades empresarialessobre movilidad funcional o geográfica con el objeto de limitar o impedir elejercicio del derecho de huelga (art. 23 y 18.3, PLHGS).

3.2. En relación con la función p ŭblica, el ejercicio de la potestadsancionatoria de la Administración se manifiesta como potestad deautoprotección respecto de situaciones en las que aquella ostenta una relaciónde supremacia especial. En este ámbito, la Ley 30/1984, de 2 de agosto, deMedidas para la reforma de la Función P ŭblica, incluyó en el régimendisciplinario las siguientes actuaciones de los funcionarios que tienen lacalificación de faltas muy graves (art. 31): la obstaculización al ejercicio de laslibertades p ŭblicas y derechos sindicales; la realización der actos encaminadosa coartar el libre ejercicio del derecho de huelga; la participación en huelgas alos que la tengan expresamente prohibida por Ley, y el incumplimiento de laobligación de atender los servicios esenciales en caso de huelga.

En la precitada Ley 30/1984 también se establece el deber dedescuento por la Administración de los haberes correspondientes al tiempo quelos funcionarios hubieran permanecido en huelga, deducción que no tiene elcarácter de sanción disciplinaria ni afecta al régimen de sus prestacionessociales.

La Ley italiana n° 146, de 12 de junio de 1990 va más allá: obliga alas Administraciones o empresas responsables de los servicios esenciales ahacer pŭblico el n ŭmero de trabajadores que han participado en la huelga, laduración de ésta y las retenciones de sueldos que se han efectuado. Se trata, así,de garantizar que sean los servidores p ŭblicos de empresas encargadas deservicios esenciales quienes soporten el coste del ejercicio del derecho dehuelga y no la sociedad. Posiblemente, una prevención similar en nuestralegislación evitaría que, a fin de cuentas, sean en la mayoría de los supuestoslos ciudadanos los que carguen con el coste de algunas huelgas de funcionariosque terminan sin pérdida de retribuciones, pese a la previsión legal.

4.- Responsabilidades de los titulares y participantes en las huelgas por

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la lesión de derechos o bienes juridicamente protegidos.

4.1. La protección de la libertad de trabajo se ha llevado a cabo,fundamentalmente, desde la incriminación de las conductas consistentes enformas de amenazas y coacciones (art. 496 del C. Penal) de quienes actuandocon violencia o intimidación en grupo, o individualmente pero de acuerdo conotros, obliguen a otras personas a iniciar o continuar una huelga, paro o cierrepatronal; agravándose las penas cuando quienes lleven a cabo tales conductas"fueren ajenos al conflicto o portaren armas o instrumentos peligrosos",supuestos castigados con penas de arresto mayor en su grado máximo, en elprimer supuesto, y con la prisión menor, en el segundo, y multas en amboscasos.

El supuesto penal se concreta frecuentemente en la figura de lospiquetes. La S. T.Co 120/1983, de 15 de diciembre, así como el Auto T. Co. de13 de mayo de 1987, han precisado que el contenido esencial del derecho dehuelga comprende "la convocatoria o llamada, el establecimiento de lasreivindicaciones, la publicidad o proyección exterior, la negociación y ladecisión de darla por terminada". Esta publicidad se extiende no solo a dar aconocer el hecho mismo de la huelga, "sino también de las circunstancias o delos obstáculos que se oponen a su desarrollo, a los efectos de exponer lapropia postura, recabar la solidaridad de terceros o superar la oposición delempresario".

En cualquier caso, los piquetes deben respetar los derechos de los nohuelguistas. Por lo que la jurisprudencia laboral insiste, al filo de lasprevisiones del artículo 6 (n° 4 y 6) del R. D-L 17/1977, que se respetará lalibertad de trabajo de quienes no quieran sumarse a la huelga, y que'lapublicidad que puedan desarrollar los piquetes ha de tener carácter pacífico yno coactivo. Sin embargo, la S.T.Co 254/1988, de 21 de diciembre, harestringido el alcance de las normas penales con base a la consideración de quelos límites a los derechos fundamentales se han de interpretar "con criteriosrestrictivos y en el sentido más favorable a la esencia de tales derechos".

No obstante, se consideran conductas sancionables con el despido,con independencia de que la huelga pueda calificarse de legal, la actuación conviolencias y amenazas, en grupo o aisladamente: así, concretamente, los actosde violencia física o verbal con la finalidad de impedir la entrada en el trabajo(S. TS. de 23 de diciembre de 1989); o el imponer de hecho un cierre en lapuerta de la factoría mediante la colocación de vehículos, para que no pudieranentrar ni salir coches ni camiones (S.TS. de 8 de abril de 1985). Por lo demás,y en relación con los piquetes, el Tribunal Supremo viene sosteniendo quecuando estos dejan de ser de información para serlo de coacción, aparece una

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conducta infractora sancionable con el despido (SS. de 18 de junio de 1987,24 de marzo de 1987 y 6 de febrero de 1990).

4.2. Otra vertiente en la que se pueden generar responsabilidades para lostitulares del derecho de huelga y por su participación en las mismas es larelativa a la defensa del patrimonio empresarial, que se concreta,fundamentalmente, en la necesidad de prestar los servicios de mantenimiento yseguridad. La Sentencia T. Co 11/1981, de 8 de abril, precisa (FJ. 20) que laejecución de estas medidas de seguridad "compete a os propios trabajadores yes éste uno de los sacrificios que el ejercicio responsable del derecho a lahuelga les impone, pues es claro que no es el de huelga un derecho que puedaejercitarse sin contrapartida". En la busqueda de unos centros de imputaciónde responsabilidades para el establecimiento de estos servicios demantenimiento y seguridad, la S.T.Co mencionada repara en dos responsables,el empresario y el comité de huelga: "la adopción de las medidas de seguridadno compete de manera exclusiva al empresario, sino que en ellas participa elcomité de huelga que es quien las garantiza, con la inevitable secuela de que lahuelga en que el comité no preste esta participación podrá ser consideradacomo ílicita por abusiva". En la misma S. T.Co. se excluye que con estosservicios de mantenimiento se trate de defender el patrimonio empresarial,configurando tal deber como un límite del derecho de huelga, perspectiva másamplia y brillante pero un tanto abstracta y general.

Lo que sucede, sin embargo, es que esta solución es muy imperfecta,porque el comité de huelga no tiene personalidad jurídica y dificilmente se lepueden imputar responsabilidades indemnizatorias de producirse daños por noatender tales servicios de mantenimiento y seguridad. Por lo que, a la postre, sipor la no atención de estos servicios de mantenimiento se causaran perjuicios ala empresa, el problema se resuelve -reductivamente- en la imposición desanciones disciplinarias a quienes fueron responsables de los daños causados,como autores o inductores, lo que en la actualidad se convierte en una cuestiónde prueba en el proceso laboral correspondiente. Teoricamente también seríaexigible una responsabilidad al comité de huelga, ya sea por la aplicación delas reglas comunes sobre la responsabilidad contractual contenidas en elartículo 1.107 del C. Civil, pudiéndose "estar ante un verdaderoincumplimiento contractual doloso, y llegado el caso habría que acudir alartículo 5 de la L.O.L.S. sobre responsabilidad de los Sindicatos" (GonzalezBiedma), o bien por considerar que estamos ante un supuesto deresponsabilidad extracontractual ex artículo 1.902 del C. Civil (FernándezLópez).E1 TCT (S. 31 de mayo 1982) declaró al respecto, que la falta decooperación del comité de huelga en la designación de los trabajadoresencargados de prestar los servicios de mantenimiento permite al empresario

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designar a las personas que han de prestarlos, sin perjuicio de que ello tambiénacarree la ilicitud de la huelga (también, S.T. Co. 11/1981). Por lo demás, lanegativa del trabajador a prestar tales servicios se específica como causa dedespido en el artículo 16, n° 2, del R. D-L 17/77, como vino a confirmarlo elmismo TCT, entre otras en la Sentencia de 1 de septiembre de 1.982. Endefinitiva, el empresario puede, en virtud de su poder de dirección, designarlos puestos y los trabajadores que hayan de atender los servicios de seguridad ymantenimiento si el comité de huelga adoptara una actitud pasiva o contraria,pudiendo también ante la negativa de los designados contratar personalextraño a la emprésa para su prestación.

El tema de los servicios de mantenimiento acusa, sin embargo, unamuy deficiente regulación actual, siendo uno de los vacios que precisan de unaregulación más urgente, como lo puso de manifiesto el extraño y costosoconflicto de las empresas Aluminio Española, S.A. y Alumina Española, S.A.,resuelto por Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 1989. Laregulación prevista en los Proyectos (art. 10, PLOH y art. 8, PLHGS) supone,sin duda, un avance importante, al prever el recurso al arbitraje que se hayapodido acordar o al de la Autoridad laboral, o la Autoridad gubernativa en casode huelga de funcionarios, cuando hubiera desacuerdo de las partes sobre laadopción de las medidas de mantenimiento. En este tema se puede avanzarmucho en soluciones negociadas para determinar los servicios demantenimiento, como lo prueba la regulación de mecanismos a tal fin previstosen el reciente Acuerdo Interprofesional Gallego sobre ProcedimientosExtrajudiciales de Solución de Conflictos de Trabajo, acordado, el 4 de marzodel presente ario, entre las organizaciones sindicales más representativas deesta Comunidad Autónoma (UGT, CC.00. y CIG) y la Confederación deEmpresarios de Galicia (CEG), que constituye un ejemplo para superar elreduccionismo monista y uniformante de la regulación general, abriendo víasde solución flexibles y particulares en las que se responsabilizan las propiaspartes afectadas por el ejercicio de las huelgas.

4.3. Es, sin embargo el tema del incumplimiento de los servicios minimosen aquellas actividades en las cuales se han de garantizar servicios esencialesde la comunidad la materia que, en los momentos presentes, impera unaurgente regulación de la huelga en estos sectores. Aunque exista un importantefondo de doctrina del Tribunal Constitucional en relación con el concepto y lascondiciones de fijación de los servicios mínimos, la regulación vigente hacemuy dificil la imputación de responsabilidades civiles por el incumplimiento delas prestaciones mínimas acordadas. No es de extrariar que el Proyecto de Leyde Huelga que se prepara regule de forma minuciosa el régimen de garantiaspara el mantenimiento de estos servicios esenciales, cuya garantía se atribuyeconstitucionalmente a la Ley. Por su parte, la Propuesta Sindical reparaba

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también en la "probada insuficiencia" de la regulación actual "para resolver losconflictos de intereses producidos con motivo del ejercicio del derecho dehuelga en los servicios esenciales....".

Los artículos 22-24 del Proyecto del Gobierno establecían el régimende acciones civiles-penales y de sanciones gubernativas mediante las cuales setrata de instrumentar una adecuada protección y efectividad de los derechos dela colectividad a la prestación de tales servicios. De otra parte, se atribuia alempresario o a la Autoridad administrativa responsable del servicio el derechoa sustituir a los huelguistas por otros trabajadores, o de recurrir a otros medios,para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales.

El cuadro de sanciones que diseñaba el PLOH (art. 23) reparabafundamentalmente en la imposición de sanciones administrativas a cargo de laAutoridad gubernativa consistentes en multas. Y cuando se tratara desindicatos responsables que no hubieran satisfecho las sanciones pecuniarias oque hayan sido sancionados en el desarrollo de huelgas que afectaran a estossectores por incumplimientos reiterados, también en la privación de lassubvenciones estatales o autonómicas que tengan reconocidas o se lespudieran reconocer. Pero estas responsabilidades administrativas no excluían laexigencia de responsabilidad civil, atribuyéndose el conocimiento de lasacciones en tal caso a la Jurisdicción laboral (arts. 30-32), en todos lossupuestos en los que el ejercicio del derecho de huelga, contraviniendo lasdisposiciones legales, hubiera causado una lesión de los derechos de losempresarios, de asociaciones empresariales, de las Administraciones p ŭblicaso de terceros. Esta parte del Proyecto de Ley de Huelga ha desaparecido en elPacto Gobierno-Sindicatos, lo que distancia la futura legislación española delmodelo italiano que ha servido de referente para regular otros aspectosimportantes en relación con la fijación de los servicios mínimos.

4.4. Previsiblemente una regulación de la responsabilidad sindical en unnuevo marco normativo generará una jurisprudencia más atenta ydecidida a la utilización de las acciones de responsabilidad civil. Puededecirse que, en este tema, el Tribunal Supremo ha rehusado entrar hasta elpresente en una fijación de criterios para la imputación de responsabilidades alos sindicatos. En las dos sentencias más recientes en las que la cuestión se haplanteado por los demandantes (SS. TS. de 30 de junio de 1990 y 3 de abril de1991), no ha tenido lugar un pronunciamiento sobre este pedimento, porestimar el Tribunal que se trataba de supuestos de huelgas legales, calificaciónante la que procedía reconocer el efecto inmunizador del ejercicio del derechode huelga.

Por lo ya expuesto, puede decirse que la aplicación del artículo 5 de

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la LOLS de 1985 está practicamente inédito en esta materia. El régimen deresponsabilidad sindical vigente parte de una completa separación entre laresponsabilidad del sindicato y la de sus afiliados. Siendo el sindicato unapersona jurídica perfecta, puede ser centro de imputación de responsabilidades,como ya lo reconoció el Tribunal Supremo en sentencias de 5 y 14 de febreroy 6 de julio de 1990, ya se trate de una responsabilidad contractual (art. 1.101y ss. del C. Civil) o de una responsabilidad extracontractual o aquiliana (art.1.902 del propio cuerpo legal). El sindicato responde en todo caso de los actoso acuerdos adoptados por los organos estatutarios en la esfera de su respectivacompetencia (art. 5.1), lo que es la forma normal de imputación deresponsabilidades a las personas jurídicas que han de actuar a través derepresentantes, organos o apoderados. Sin embargo, para que tales actuacionessean imputables al sindicato es preciso que éste actŭe "en la esfera de suscompetencias", lo que no puede traducirse reductivamente a actuaciones quetengan carácter "regular". No obstante, en principio parece que se debeexcluír la responsabilidad sindical por aquellas actuaciones ílicitas llevadas acabo por sus órganos o representantes cuando éstos act ŭen con dolo o culpalata, supuestos en los que la responsabilidad recaerá sobre las personas queintegran tales órganos. Pero también se puede dar la circunstancia de que laresponsabilidad civil sea exclusivamente imputable al sindicato cuando elórgano que adoptó el acuerdo fuera consciente de que este acuerdo recaíasobre materia no lícita o que se producía lesión de los derechos de terceros; porlo que en estos casos procedería afirmar la responsabilidad del sindicato porlas consecuencias dariosas que se derivan de sus acuerdos. Así cobra sentido,por lo demás, la previsión contenida en el n° 2 del propio artículo 5 de laLOLS, segŭn la cual el sindicato no responde de los actos individuales de susafiliados, salvo que aquellos se produzcan en el ejercicio regular de lasfunciones representativas o se pruebe que dichos afiliados actuaban porcuenta de aquel.

4.5. Del Proyecto originario de Ley de Huelga se puede decir que, desde elpunto de vista de las responsabilidades sancionatorias y civiles, pretendía seruna norma en la que se primaba el cauce sindical, de manera que la asunción deresponsabilidades por los sindicatos excluía la de los trabajadores individuales.En dos partes del Proyecto de Ley quedaba esto de manifiesto: de una parte, enrelación con la convocatoria de huelgas sin cumplir los requisitos legales ensectores o empresas que prestan servicios esenciales para la comunidad por loque afectaba a la imposición de sanciones gubernativas; de otra, en lossupuestos de ejercicio de acciones de responsabilidad civil de daños yperjuicios por el ejercicio de huelgas ilegales.

Sin embargo, en sentido muy distinto, las huelgas contra legemconvocadas en los servicios esenciales por los comités de empresa, delegados

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de personal o por un conjunto de trabajadores, darían lugar a la imposición desanciones a todos y cada uno de sus componentes, salvo que en los supuestosde representaciones unitarias del personal se hubiera salvado la responsabilidadpor algunos de sus componentes oponiendose al acuerdo de convocar lahuelga. El Proyecto de Ley cuidaba, sin embargo, hacer también aplicaciónaqui del principio non bis in idem, al precisar que la sanción no procederíarespecto de trabajadores que ya hubieran sido sancionados por sus empresariosa causa de los mismos hechos. Sin embargo, esta responsabilidadpersonalizada no tenía lugar cuando la sanción se imponía a sujetos colectivosno personificados, mediante la instrucción del oportuno expedientesancionador, y en concreto cuando se sancionara a los sindicatos o a lassecciones sindicales.

Desde otra perspectiva, el ejercicio de acciones de indemnización dedaños y perjuicios por el ejercicio ilegal de la huelga que produjera una lesiónde los derechos del empresario, asociaciones empresariales, Administracionespŭblicas o terceros contra los titulares de facultades de carácter colectivo, eraincompatible con la exigencia de responsabilidades disciplinarias a lostrabajadores que ejercitasen la huelga. De nuevo se trata de una aplicación delprincipio general del derecho punitivo non bis in idem.

Estas previsiones reguladoras de las responsabilidades de lossindicatos y órganos de representación de los trabajadores han desaparecido enel Pacto sobre la Ley de Huelga Gobierno-Sindicatos. De nuevo se hacepreciso reiterar como en el nuevo texto sometido a debate parlamentario handesaparecido las previsiones sobre las responsabilidades administrativas yciviles de los sindicatos y órganos de representación, a los que correspondenlas titularidades sobre los aspectos colectivos de la huelga y se limitan lasresponsabilidades al plano individual a través de las sanciones disciplinarias.

5.- Responsabilidad disciplinaria de los trabajadores por suparticipación ilegal en la huelga

5.1. La participación de los trabajadores en una huelga legal, cualquiera quesea su grado de participación, los coloca al margen de cualquier sancióndisciplinaria del empleador, incluida, por supuesto, el despido. Si aquellas oeste se llegaran a producir, sería calificable de nulos por contrarios a underecho fundamental, con independencia del carácter discriminatorio queeventualmente pueda concurrir si el sancionado o despedido fuera seleccionadoentre otros trabajadores por alguna de las causas de discriminación previstasen la Constitución o en la Ley (art. 14, CE y art. 17, LET). Calificación denulidad inexcusable para el Juez de confomidad con la Ley (art. 108.2.d),

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LPL), que supone la revocación de la sanción o la readmisión del despedidocon el abono de los salarios dejados de percibir, o el cumplimiento de lasentencia en sus propios términos en la forma prevista en la Ley (art. 279,LPL) en el ŭ ltimo supuesto contemplado. Por el contrario, la participación delos trabajadores en una huelga ilegal puede dar lugar a que el empresarioejercite su poder disciplinario acordando la imposición de sanciones o eldespido cuando el trabajador haya tenido una "participación activa" en lahuelga o en otra forma de alteración colectiva del régimen normal de trabajo.

La formulación y tipificación de esta causa de despido resulta en laactualidad de aplicar el artículo 16.1 del R.D-L 17/1977 y el artículo 54.2.d) dela LET, pero respetando la cualificación de la conducta sancionable que seconcretaba en el art. 33. j) de la disposición mencionada, que fué derogado porla Disposición Final Tercera del Estatuto de los Trabajadores, la cual sóloexceptuó de la derogación el Titulo I, relativo al ejercicio del derecho dehuelga. Sin embargo, el artículo 16.2 contiene también otra causa de despidorelacionada con el ejercicio de la huelga que, en principio, no compromete lacalificación de la huelga: la negativa de los trabajadores asignados a losservicios de mantenimiento de atender a la prestación de los mismos, queaparecía como causa distinta por reenvio al apartado k) del artículo 33 de ladisposición citada. Es lo cierto, que el juicio de constitucionalidad que laSentencia 11/1981 proyectó sobre el contenido del R. D-L 17/1977 mantuvo lasubsistencia del artículo 16, que hace referencia al 33 de la mismadisposición, pero-q'ue fué expresamente derogado por el Estatuto de lostrabajadores. Esta situación ha planteado el problema de determinar lafundamentación jurídica a invocar para el régimen disciplinario porparticipación en huelga ilegal y para sancionar con el despido comportamientosconstitutivos de incumplimientos graves y culpables imputables a trabajadorescon ocasión del ejercicio del derecho de huelga. Tal fundamentación plantea,en realidad, dos cuestiones de orden distinto: una de técnica jurídica,consistente en determinar si el reenvio contenido por un precepto en vigor aotro derogado se puede considerar un reenvio recepticio y capaz de operar unareviviscencia de este ŭltimo (art. 33, j y k, R.D-L 17/1977); de otra parte, ysupuesto que esto ŭltimo no sea admisible -como tal es nuestro parecer, porcuanto más adelante se expresa- es preciso dilucidar si por efecto de laderogación del artículo 33, j) y k) del R.D-L 17/1977 se ha producido, o no,una destipificación de particulares causas de despido por participación enhuelgas ilegales o conductas de los huelguistas no ajustadaŝ a derecho.

5.2. El problema ha sido objeto de una rica y matizada polémica doctrinal yjurisprudencial que contin ŭa abierta, pero que no tiene una limitada proyecciónpráctica en la actualidad, ya que la definitiva derogación, en nuestra opinión,de los apartados J) y K) del artículo 33 del R. D-L 17/1977, se puede y se

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debe reconducir a los incumplimientos graves y culpables tipificados en elartículo 54.2 de la LET, lo que permite seguir aplicando la "teoría gradualista"elaborada por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en los años 70 (SS. 11de noviembre 1972, 4 de julio de 1973 y 5 de febrero de 1974) y por eldesaparecido Tribunal Central de Trabajo.En el momento presente, se hapodido decir (Martinez Emperador) que el criterio jurisprudencial se hadecantado por la pérdida de vigencia de los apartados J) y K) del artículo 33del R.D-L 17/1977, "si bien señalando que las conductas que tales preceptosderogados tipificaban como infracción laboral han de considerarsesubsumidas en el amplio enunciado que contiene el artículo 54.2 de la LET".

El problema, en nuestra opinión, tiene la misma solución que la yaapuntada, y que ha hecho suya la jurisprudencia más reciente del TribunalSupremo. Interesa matizar, no obstante, dos aspectos fundamentales. Enprimer término, que la aplicación de la regla general sobre la derogaciónnormativa, contenida en el artículo 2.2 del C. Civil -seg ŭn la cual esta "tendráel alcance que expresamente se disponga y se extenderá siempre a todo aquelloque en la ley nueva, sobre la misma materia, sea incompatible con laanterior"- significa, en el caso que nos ocupa, y por lo que se refiere a las doscausas de despido tipificadas en el artículo 16.1 y 2 del R.D-L 17/1977, quepara la integración de los tipos sea preciso integrar el concepto(indeterminado) de "participación activa" con la concurrencia deincumplimientos que sean, además, graves y culpables, interpretados en elmarco de las circunstancias contextuales de las huelgas o de cualquier otraforma de alteración colectiva en el régimen normal de trabajo. De lo que cabeinferir que no basta con la participación activa, sino que a ésta se han de añadirtambién las notas de la gravedad y culpabilidad de tales conductas. Por lodemás, la vigencia indiscutida del artículo 16 del R.D-L 17/1977 lo quesignifica, en verdad, es que se añaden dos nuevas causas de despido a larelación de conductas constitutivas de incumplimientos contractuales delartículo 54.2 de la LET, pero exigiendose en todo caso, como condición legalpara que tales conductas puedan determinar el despido, que losincumplimientos sean graves y culpables. En definitiva, hay que partir de labase de que las causas de despido disciplinario no son solo las tipificadas en eln° 2 del artículo 54 LET, sino también las del artículo 16 del R.D-L 17/1977,aunque para la aplicación de estos tipos se haya de tener en cuenta la nuevaregulación introducida por la LET para valorar la entidad de las conductas quepueden justificar la ruptura unilateral del contrato de trabajo mediante eldespido.

Los problemas que se plantean en relación con el ejercicio del poderdisciplinario empresarial por la participación de los trabajadores en las huelgaslegales o ilegales son, sin embargo, bastante más complejos de lo que se puede

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inferir de una jurisprudencia muy casuística y arbitraria en no poca medida.

Un primer bloque de problemas viene de la imposibilidad de reducir ala unidad las causas de despido por participación en huelgas: en realidad sonmás de dos causas de despido (art. 16, R.D-L 17/1977), como distinguía conclaridad el primitivo PLOH: la participación activa del trabajador en unahuelga ilegal; el incumplimiento por el comité de huelga de las obligacionesimpuestas legalmente respecto de la prestación de los servicios de seguridad ymantenimiento, y, de otra parte, la negativa de los trabajadores designadospara prestar los servicios de mantenimiento o los servicios mínimos quegaranticen los de carácter esencial para la comunidad. El error está en pretenderextender la tacha de ilegalidad de la huelga porque no se atiendan, por quienestienen la obligación de hacerlo, los servicios de mantenimiento o los serviciosmínimos. La confusión probablemente se arrastra de la propia normativaactual, que extiende la calificación de ilegalidad a la huelga cuando seproduzca "contraviniendo lo dispuesto en el presente Real Decreto-Ley, o loexpresamente pactado para la solución de conflictos (art. 11, d)". Se trata, porlo demás, de una simplificación que también se ha producido en el Derechofrancés en otros términos; en concreto, la interpretación del concepto de "faltagrave" que exige el Código de Trabajo (art. L, 531-1) para que se puedadecretar el despido, ha llevado a diferenciar entre distintos tipos de faltasgraves (atentados a la integridad física, a la libertad de trabajo, el abandono delos materiales, maquinaria, .... etc.); pero también a considerar que la faltagrave puede ser, pura y simplemente, la participación en una huelga ilicita oabusiva.

Hay que mencionar también otro problema de fondo que planteaincidentalmente la reciente Sentencia del Juzgado de lo Social n° 26 de Madrid,de 20 de abril de 1992, que decidió sobre los despidos decretados por laEmpresa Municipal de Transportes de Madrid (FJ. 7) en el curso de sufundamentación jurídica, y que es el siguiente: si seg ŭ n la Ley sólo esmerecedora de despido la participación activa en una huelga ilegal, "parecelógico pensar que quienes exclusivamente participan de modo pasivo estánejerciendo licitamente aquel derecho; por ello, su despido merecería lacalificación de nulo, porque tendría como fundamento la violación del derechofundamental (art. 108,2.d), LPL)". Esta conjetura tiene una trascendenciaincuestionable, porque lo que plantea como exigencia de justicia material esque la calificación de ilegalidad de una huelga legitima al empresario puedaaplicar las consecuencias que se siguen de la calificación del despidoimprocedente, facilitandole el poder prescindir mediante indemnizaciones detrabajadores que no tuvieron una participación activa. La aplicación delprincipio de no discriminación, o del despido nulo por contrario a losderechos fundamentales, debe jugar en estos supuestos para atemperar un

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régimen extintivo por despido improcedente que se ha diseñado para supuestosde incumplimientos contractuales de carácter individual no merecedores deldespido porque no se haya probado la gravedad y culpabilidad de la causaalegada. Pero tal calificación de improcedencia es impropia para supuestos departicipación no activa en huelgas calificables como ilegales, ya que en estoscasos los trabajadores singulares act ŭan colectivamente bajo el impulso ydirección de unas organizaciones sindicales o de sujetos colectivos promotoresde la huelga que crean una apariencia jurídica de legitimidad para queindividualmente se ejercite un derecho fundamental. En definitiva, aqui se ponede manifiesto, entre otros extremos, la inadecuación de ciertas categorías decalificación del despido cuando se aplican a trabajadores que no en tenido en lapromoción y desarrollo de las huelgas ilegales un protagonismo singular.

A esta situación trata de poner freno, con una solución discutible, elpárrafo 1° del artículo 24 del PLHGS, que va más allá, y en otra dirección -contraria- de la crítica precedente, por cuanto impone una reinterpretación delconcepto de "participación activa". En efecto, para los trabajadores que selimiten a tener tal participación se determina que incurren en falta grave ypodrán ser objeto de sanciones proporcionadas a la gravedad de lasconsecuencias de la infracción, excluído el desp. ido. Por contra, hay queconcluir que quienes no tengan tal participación no podrán ser sancionados nidespedidos. No obstante, salvo que el despido se califique de nulo se dejaabierta la puerta para que se pueda producir su separación de la empresa. Perola redacción actual no precisa que el despido se deba de calificar de nulo porcontrario a un derecho fundamental (art. 108,2,d, LPL), omisión que, es deesperar, se rectifique en el trámite parlamentario.

5.3. Los despidos por participación en huelgas requieren, seg ŭn unareiterada jurisprudencia (SS. TS, 28 de marzo 1985, 21 de enero 1986, 9 deabril de 1986 y 2 de febrero 1987), de dos elementos o requisitos concurrentes:de un lado, de un componente de carácter objetivo, que se sit ŭa en lacalificación de ilegalidad o ilicitud de la huelga, o en las actuaciones concretasque puedan constituir un íficito laboral por concretarse en un incumplimientograve y culpable del trabajador, a ŭn tratándose huelga lícita; de ora parte, ladoctrina jurisprudencial repara en los componentes de tipo subjetivo, cuyoanálisis hay que llevar a cabo aplicando en primer •lugar un criterioindividualizador que permita valorar todas las circunstancias concurrentes enla conducta del trabajador y, también, un criterio gradualista que atienda algrado de participación en acciones que tengan la gravedad suficiente por lamateria, situaciones y personas implicadas.

De nuevo hay que poner de manifiesto que pueden existir situaciones

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sancionables en las que, aŭn partiendo de una calificación de la huelga comolegal desde una vertiente objetiva (SS. TS. 23 de diciembre 1989 y 10 de mayode 1990), no obstante, atendiendo a concretas actuaciones de determinadoshuelguistas conexas a la huelga, constituyan un ilicito laboral que justifique sudespido (Martinez Emperador).

Brevemente interesa reparar en los supuestos que integran elcomponente objetivo de ilegalidad o ilicitud de la huelga, porque su presenciao ausencia -segŭn los casos- no son decisivos, de forma indefectible, para quela huelga pueda ser calificada de legal o de ilegal.

En primer término, hay que referirse a la ausencia o defecto delpreaviso legalmente previsto (art. 3.3., R. D-L, 17/1977). La omisión delpreaviso determina la ilegalidad de la huelga, con la consecuencia de justificarel despido de los trabajadores que participaron activamente en ella. Sinembargo, el preaviso no se ha considerado requisito esencial en huelgas decorta duración (STS, 8 de mayo 1986). En esta línea el T. Co., en la Sentencia11/1981, de 8 de abril, ya había excluído el deber de preaviso en los casos enque así lo imponga una situación de fuerza mayor o un estado de necesidad. Lajurisprudencia más reciente deja de manifiesto una relativización en elcumplimiento de esta condición establecida por la Ley, sobre todo en lossupuestos en los cuales habiéndose comunicado la realización de la huelga, nose concretara la fecha a partir de la cual se iniciaría (SS. TS. de 23 de octubrey 13 de diciembre de 1989). Cuando se trate de huelga sectorial, el preaviso nose ha de realizar a todas y cada una de las empresas afectadas, cumpliendosecon este deber comunicándolo a los representantes de los empresarios.

Otra exigencia formal, cuya ausencia puede determinar la ilegalidadde la huelga, es la que se refiere a la constitución del comité de Huelga. Lajurisprudencia insiste en la necesidad de que tal comité se constituya, puestoque se le encomienda la dirección de la huelga; pero admite una granflexibilidad en cuanto a su composición (SS. TS 23 y 24 de octubre de 1989).

También se ha producido una progresiva relativización del requisitode desalojo del centro de trabajo. La negativa a abandonar el centro de trabajolos huelguistas determina que éstos incurran en causa de despido cuando seimpide a quienes no se sumen a la huelga que puedan continuar prestando susservicios; así también cuando e impida la circulación y la entrada y salida en elcentro de trabajo. No obstante, en algunos otros supuestos la jurisprudenciaordinaria ha interpretado esta condición, en consonancia con la Sentencia delTribunal Constitucional 11/1981 (F.J. 17), con un carácter restrictivo,limitando el alcande de la prohibición al ingreso ilegal en los locales de trabajoy a la negativa a obedecer las ordenes de desalojo del empresario fundada en

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razones de policia; en el entendimiento de que la simple permanencia en loslocales de trabajo no genera ilicitud de la huelga salvo que se puedan verperjudicados de forma desproporcionada otros bienes constitucionalmenteprotegidos (SS. TS. de 10 de marzo y 9 de junio de 1982 y 24 de marzo de1983). Prueba de esta degradación del requisito del desalojo lo es la recienteSentencia del TSJ de Castilla y León (Valladolid), de 27 de noviembre de1991, que repara en que para que la ocupación revista caracteres de manifiestailegalidad, debe de resultar de la oposición a una orden justificada delempresario, que se impida el trabajo de quienes no participan en la huelga oque el no desalojo entrañe un peligro para la personas o un grave daño paralas cosas o por circunstancias similares. La Sentencia del TSJ de Cataluña de 7de septiembre de 1992, precisa aŭ n más al enjuiciar estos supuestos deocupación ílicita, que "no basta que se haya producido un daño, sino que elmismo ha de ser grave y haber sido buscado de Propósito, yendo mas allá de lapresión ambiental que la huelga necesariamente implica", invocando alrespecto la S. T.Co. 72/1982, de 2 de diciembre y la S. TS. de 18 de julio de1986. El PLHGS va, incluso, más allá, al establecer que durante la huelga "lostrabajadores podrán permanecer en los locales de la empresa ejerciendo elderecho de reunión", si bien no podrán hacerlo en lugares donde impidan eltrabajo de quienes no se sumen a la huelga. El deber de desalojo tan solo seestablece cuando la permanencia "origine notorio peligro de daños para laspersonas o bienes presentes en el centro de trabajo" (art. 7.3).

La calificación de ilegalidad de la huelga también se ha vistorelativizada en lo que afecta a la ausencia de una motivación política, o desolidaridad, con el alcance radical que se excluye el ejercicio legal de estederecho en tales supuestos por el R. D-L 17/1977 (art. lla y b). Sin necesidadde traer aquí la doctrina ampliatoria del T. Co. en la Sentencia 11/1981,interesa dejar constancia de la aplicación restrictiva que llevan a cabo losTribunales de tales motivos excluyentes. Por lo que se refiere a las huelgas decarácter político, no se excluye su licitud siempre que exista un interésprofesional conexo, como se expresaba en la importante Sentencia del TCT de21 de abril de 1987 en relación con una huelga promovida para protestar contrala Ley de Pensiones. En lo que se refiere a las huelgas de solidaridad, no esnecesario que éstas afecten directamente al interés profesional de quienes laspromuevan o sostengan, interpretándose tal afectación en un sentido másamplio en consonancia con el "modelo de huelga profesional" quecorresponde al régimen legal vigente (S.TS. de 2 de febrero 1987). En elPLHGS hay, sin embargo, una ámplia legitimación de la huelga política, porcuanto el límite de la ilegalidad se sitŭa en aquellas que "tengan por objetosubvertir el orden constitucional". Con ello, se normalizaba la utilización de lahuelga como un medio de participación y protesta política, siendoimprocedente traer aquí los terminos de una polémica iniciada desde el mismo

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momento en que se reconoció el derecho de huelga en nuestra Constitucióncon el rango de derecho fundamental.

-Por lo que atañe a la tacha de ilegalidad que puede afectar a lashuelgas que tengan por objetivo alterar durante su periodo de vigencia unconvenio colectivo, resulta ocioso en este momento reiterar lo ya expresadocon anterioridad; basta con insistir en que la ausencia de una consideración, porla jurisprudencia constitucional y ordinaria, del convenio colectivo comoregulación especial completa y cerrada, abre un cauce a la legalidad de huelgaspara alterar por las adiciones de nuevos acuerdos, el contenido inicial de aquelen los supuestos ya mencionados.

Desde otra perspectiva, el T. S. ha atribuído un valor muy estricto alartículo 11 c) del R.D-L 17/1977, estimando que, cuando se ha superado lavigencia temporal del convenio establecido, es legal la huelga convocada paraapoyar su renovación (SS. TS. de 2 de febrero 1987 y 18 de julio 1988);declaración redundante que se deriva, además de la letra de la Ley, de la claraexistencia en estos supuestos de un deber de negociación cuyo cumplimientoes legitimo que se pretenda reforzar mediante el ejercicio de la huelga.

No han tenido, sin embargo, un reflejo directo en la jurisprudencia lossupuestos de ilicitud de huelgas por contravenir las previsiones contenidas enlos convenios colectivos para la solución de conflictos, ni, en general, por elincumplimiento de las denominadas obligaciones de paz reforzadas, causa deilicitud recogida en la regulación a ŭn vigente (art. 11 d). Y es que con relacióna estas obligaciones dificilmente se puede derivar una calificación de ilicitudde la huelga tras la afirmación de este medio de autodefensa como derechofundamental y, también, por el carácter contractual, y de ordinario voluntario,de los procedimientos de autocomposición. En consonancia con la doctrinajurisprudencial sobre el ejercicio de los derechos fundamentales, lajurisprudencia ordinaria trata de interpretar y aplicar el alcance de estascláusulas de limitación de la huelga con una eficacia restrictiva, en labŭsqueda de los mayores efectos de los derechos fundamentales y sin perjuiciode las responsabilidades que las partes puedan exigirse por el incumplimientode cláusulas pertenecientes al contenido obligacional del convenio colectivo.En la regulación proyectada, se incluyen entre los supuestos de ilegalidad delas huelgas (art. 1.5.c), PLHGS) las que se promuevan "ignorando oinfringiendo deliberada y gravemente el régimen legal o convencionalmenteestablecido para su realización".

Por lo que se refiere a los tipos abusivos de huelga, la doctrinajurisprudencial es muy amplia y diversa, acentuándose con el tiempo una líneade apertura a modalidades distintas de la huelga clásica. Sin duda, esta

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tendencia a ampliar el concepto de huelga llevó a los redactores del primerProyecto (PLOH) a considerar las huelgas abusivas como un supuesto más dehuelgas ilegales, excluyendo para la calificación del abuso de derecho unaunemeración de las modalidades de huelgas, recurriendo para lacaracterización de esta categoría de ilegalidad a los límites internos del derechode huelga. Mediante esta técnica delimitadora de la legalidad de las huelgas,se excluían por cláusula general, configurada con conceptos jurídicosindeterminados, un conjunto de supuestos en lo que legalmente se presumia laexistencia de abuso de derecho bien porque "el ámbito o la duración elegidospor los convocantes provocara una grave desorganización de la capacidadproductiva de la empresa, de dificil y prolongada superación", o bien porque elobjeto de la huelga realizada llegara a producir un perjuicio desproporcionadoa los usuarios de los servicios afectados por la huelga" (art. 8, d).

Sin embargo, esta cláusula abierta podia significar un riesgo en suaplicación jurisdiccional; lo que explica que el PLHGS (art. 5.2) haya optadopor otra solución que supone, en mi opinión, excluir la calificación de huelgas(legales o ilegales) a las llamadas huelgas rotatorias y a las efectuadas por lostrabajadores en sectores estratégicos para interrumpir el proceso productivo,calificando tales manifestaciones de protesta de "actos abusivos y, en su caso,ilícitos", siempre que supongan una grave desorganización productiva y undario desproporcionado"; carácter que también pueden tener las huelgas decelo o reglamento. Esta construcción puede dar lugar a dificiles problemasinterpretativos por cuanto en principio tales huelgas gozan de una presunciónde legalidad, siendo ilícitas (actos ilícitos) solo cuando causen una gravedesorganización o un dario desproporcionado, lo que deberá ser objeto deprueba en cada caso para privar a aquellas de sus efectos inmunizadores. Endefinitiva, se recupera y mantiene la solución contenida en la S. TCo 11/1981.

5.4. Los incumplimientos contractuales de imputación individual conocasión del desarrollo de la huelga afectan, fundamentalmente, a la prestaciónde los servicios de seguridad y mantenimiento, de las prestaciones mínimas enlos servicios esenciales por la comunidad y a la eventual generación deconductas violentas respecto de directivos o comparieros de trabajo. Sobrealgunos de estos temas ya se ha tratado en puntos anteriores, por lo que en estemomento sólo procede hacer unas indicaciones adicionales sobre estepresupuesto integrador de particulares causas de despido por participación enlas huelgas, ya sean legales o ilegales.

En lo relativo al régimen aŭ n vigente sobre los servicios demantenimiento, la prestación de estos, ya se trate de una huelga legal o ilegal,obliga a los trabajadores que resulten imprescindibles y que sean designadospara ocupar los puestos necesarios, siendo tales trabajadores los que

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controlaran, con la asistencia del Comité de Huelga, que tales servicios secumplen. Por supuesto, los trabajadores designados estarán obligados arealizar tales servicios si eran del género de los que venían prestando, y nootros trabajos distintos de caracter productivo. Sucede, sin embargo, que si porla empresa se llegara a plantear un conflicto judicial para la determinación detales servicios y/o sobre las personas que deben de atenderlos, se crea unasituación de incertidumbre en la cual, si hubiera propuesta de los puestos acubrir por parte del comité de huelga, será esta propuesta la que, en principio,delimite la obligación de prestación de los trabajadores. La decisiónextemporánea del conflicto por la Jurisdicción Social confirmando la propuestaempresarial, determinará no solo una eventual responsabilidad del comité dehuelga, sino también la exigencia de responsabilidades a los trabajadores quese negaron a prestar los servicios en los puestos de trabajo previstos enaquella propuesta empresarial. El tema es complejo por la diversidad desituaciones que pueden plantearse y la cautela de la jurisprudencia paradelimitar sanciones que se correspondan con los supuestos de mas frecuenteocurrencia. En punto a reconocer la legitimidad del ius resistentiae deltrabajador, cabe sostener que este derecho puede ejercerse por el trabajadorcuando en la determinación de los servicios y en la designación de lostrabajadores para desemperiarlos hubiera incurrido el empresario en unailegalidad manifiesta, por haberlo hecho "a su singular arbitrio", supuesto en elcual se crea una presunción de ilegalidad, que exime del deber de obedienciaal trabajador y al comité de huelga del deber de grantizar el funcionamiento deaquellos, por incurrir el empresario en una actitud radicalmente excluida, comocontraria a la Constitución. Cuando "la irregularidad del nombramiento nohubiese sido tan notoria" -desacuerdo en cuanto a los servicios a prestar einexistencia de una declaración judicial previa, seguido por imposición delempresario de unos servicios presuntamente excesivos- no aparece claro que eltrabajador pueda ampararse en una presunción de ilegalidad para incumplir lasordenes empresariales (Sala Franco y Albiol; González Biedma; S. TCT de 1de septiembre 1982). Estos puntos de incertidumbre dejarán de existir con laregulación prevista en el PLHGS (art. 8) que respeta en gran parte lassoluciones ya contenidas en el originario Proyecto de Ley del Gobiemo.

Algunas precisiones adicionales requieren los despidos que sedecreten en relación con la prestación de los servicios indispensables enaquellos sectores o empresas en los que se ha de garantizar los serviciosesenciales para la comunidad. Pese a la ya mencionada Sentencia T.Co123/1990, de 2 de julio, lo que permanece firme es que los trabajadores nopueden dejar de prestar tales servicios porque por los promotores uorganizadores de la huelga se ordene lo contrario o porque aquellospersonalmente así lo decidan. La jurisprudencia es muy escasa, sin embargo, enlo que se refiere a los despidos decretados por la no prestación de tales

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servicios mínimos; situación explicable porque el ejercicio de la facultaddisciplinaria se ha proyectado en estos casos más sobre los organizadores de lahuelga que sobre los trabajadores designados para su prestación. Se trata, sinembargo, de unas situaciones insuficientemente reguladas de las que se siguenno sólo, ni fundamentalmente, unos perjuicios para las empresas oAdministraciones responsables de la prestación de tales servicios sino paraterceros y para el pŭblico, sin que exista un reflejo en la jurisprudencia delejercicio de acciones de responsabilidad civil por los daños producidos por laprivación de unas prestaciones garantizadas a los ciudadanos para el disfrute deunos derechos y bienes constitucionalmente protegidos.

En lo que afecta a las conductas coactivas o violentas desarrolladaspor huelguistas, ya sea mediante piquetes o utilizando otros medios de presiónsobre las personas o causando darios a los bienes de la empresa, en realidad setraducen en comportamientos que implican unas formas de participación activaque constituyen conductas sancionables con el despido; aparte de las accionesde responsabilidad civil a que pudieran dar lugar.

5.5. La participación activa como condición para sancionar con el despidola participación en las huelgas ilegales ha dado lugar a una muy ampliadoctrina jurisprudencial que se ha ido haciendo más rigurosa a lo largo deltiempo de vigencia de la LET. En efecto, en unas primeras decisiones se exigíapara configurar esta participación activa el tener una conducta destacada en eldesarrollo de la huelga (SS. TS, 17 de marzo 1980 y 24 de febrero 1981). Endecisiones posteriores se describe esta participación activa como conductasexteriorizadas mediante una intervención decisoria, asi como por la negativa areintegrarse al servicio; o también por intervenir instigando o induciendo a losdemás a iniciar la huelga u obrando caracterizadamente en la prolongación oendurecimiento de la misma (SS. TS, 15 de noviembre 1982 y 21 de mayo1984). Sin embargo en decisiones más recientes, serialadamente en la S.TS de17 de abril 1986 (expresamente invocada en la Sentencia de la EMT deMadrid, ya citada) se declara que "la participación activa exige la concurrenciade determinadas circunstancias, que han de referirse a la existencia de unarelación causal que conecte la actuación del trabajador con la producción delconflicto ilegal, apareciendo aquel como promotor o instigador de éste o a larealización de actos conexos con la alteración colectiva del trabajo que ampliesu ilicitud, como es el caso de quienes amenazan a los trabajadores quecontinŭan prestando sus servicios, dificultan el desarrollo de las funciones demantenimiento, ocupan ilegalmente el centro de trabajo o perturban el acceso alos locales de la empresa". Pero este elenco ejemplificativo no excluyeposteriores intentos de caracterización más general de la participación activa enconexión con el cambio legislativo; así, la S. TS. de 18 de julio de 1986afirma que se estará ante una causa de despido disciplinario por participación

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activa en huelga ilegal cuando la conducta del trabajador "quede subsumida enalguno de los incumplimientos contractuales graves y culpables del artículo54, pués será el particular modo de participación del trabajador en unahuelga ilegal concreta, desarrollada de la forma singular que lo haya sido,lo que permitirá decidir si ha concurrido o no un incumplimientocontractual grave y culpable".

Desde esta perspectiva, la mayor participación no se vinculanecesariamente a la cualidad de representante de los huelguistas, ni el hecho deque pueda ser responsabilizado de las actuaciones de otros (S. T. Co.254/1988, de 21 de diciembre), siendo preciso deslindar la actividad derepresentación de la de participación en la huelga (S. TS. 15 de enero 1981), ydebiéndose valorar las circunstancias de cada trabajador con independencia dela condición de representantes del personal, por lo que no se impone a éstos"un plus especial de responsabilidad que les haga destacarse de suscomparieros", ni cabe exigirles durante la huelga una conducta mas esmerada ycorrecta que a estos" (S.TS. 7 de septiembre de 1992).

Puede ser en el futuro esta interpretación jurisprudencial de la"participación activa" la que continŭe siendo causa de despido, aunque tambiénse admita graduar las medidas disciplinarias en atención a la gravedad de las"consecuencias" de la infracción con sanciones

inferiores a aquel, si llegara a progresar la redacción del artículo 24, párrafo2° del PLHGS. Este precepto que constituye uno de los aspectos más discutidosy laboriosos de la propuesta paccionada, incluye una serie de supuestos con loscuales se abre un importante filón interpretativo a la Jurisdicción Social. Elnuevo proyecto distingue, en efecto, entre la "participación activa en la huelgailegal" y las conductas de los trabajadores en una huelga ilegal que "exceda dela participación activa", supuesto para el que no excluye ningŭn tipo desanción laboral o administrativa, seg ŭ n los casos. Este mismo régimendisciplinario se aplica a quienes incumplan de forma grave y culpable con lasobligaciones de los servicios de mantenimiento o de los servicios mínimos paragarantizar los servicios esenciales de la comunidad, así como a quienes"organicen o fomenten estas conductas". En verdad, estamos ante unapluralidad de incumplimientos graves y culpables que suponen unapartícipación "más activa" en una huelga ilegal, pero no ante una enumeracióncerrada de supuestos, ya que también otras conductas que "exceden de laparticipación activa" en tales huelgas pueden dar lugar a que se ponga enfuncionamiento este régimen sancionador cualificado.

Siendo el despido una facultad del empresario, la terminación de lahuelga puede suponer la renuncia de aquel a la imposición de sanciones a lostrabajadores que hayan participado en la huelga ilegal; como también cabe

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pactar la readmisión de los despedidos en el curso de la huelga. Sin embargo,la renuncia empresarial a la imposición de sanciones a los trabajadores queparticiparon activamente en una huelga ilegal puede plantear problemas dediscriminación y de igualdad de trato si esta medida no afectara por igual atodos los trabajadores. El TCT afirmó en un principio que el empresario teniauna gran libertad para decidir la aplicación de sanciones a los trabajadores quehabían tenido una participación activa (SS. TCT, 14 de julio 1983 y 14 demayo 1984). Sin embargo, con la S.TS. de 7 de febrero de 1989 se inició ungiro importante en el sentido de exigir al empresario justificar el trato desigualcon los trabajadores que hayan incumplido.

Este juicio para ponderar las razones del trato desigual contrabajadores que hayan tenido una articipación activa exige: de una parte, unaidentidad de situaciones de hecho, caracterizadas por la mayor participación oprotagonismo; en segundo término, un trato diferente que no esté basado enrazones discriminatorias recogidas en la Constitución o en la Ley (art. 14, CEy 17, LET), sino en un serio motivo debidamente acreditado que puedajustificar la desigualdad, lo que exige para su ponderación un análisis "en cadacaso concreto, específica e individualmente, con especial atención al factorhumano" (SS. TS. de 11 de noviembre de 1986,7 de febrero y 23 de octubrede 1989 y 26 de noviembre de 1990). Concretamente, en la ŭltima decisióncitada, el TS expresa, recogiendo la doctrina contenida en las decisionesanteriores, que "es discriminatoria y atenta contra lo que se establece en elartículo 14 de la Constitución y 17 del Estatuto (...) la conducta de la empresaque, ante hechos iguales o análogos realizados por diversos trabajadores,despide a algunos de ellos y a otros no, sin acreditar las razones de estasdesiguales decisiones"; doctrina que se recoge y reitera en sus propios terminosen la S. del TSJ de Cataluria de 7 de septiembre de 1992.

Los serios motivos que pueden ser considerados suficientes para tratarde manera diferente a los trabajadores cubren una gama muy amplia, que vadesde la mejor calidad de trabajo de los no despedidos, pasando por suidoneidad para un determinado trabajo o la situación familiar, así como laactitud de rectificación y disculpa (A. TS. de 9 de octubre 1989 y S. TCT de12 de enero 1988). También puede ser un motivo serio para no despedir, elhecho de que se trate de representantes de los trabajadores y que por talcondición merezcan mayor protección (S. TSJ de Cataluria de 9 de abril 1990).

Interesa dejar constancia, en cualquier caso, de que el tema de la nodiscriminación en los despidos por la participación en huelgas ilegales seplantea, cada vez con más frecuencia en los distintos ordenamientosnacionales, como reflejo de la proyección del principio de igualdad ante la Leyen los nuevos sistemas constitucionales y, también, por la proyección e

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influencia que ha tenido, y tiene, la legislación antidiscriminatorianorteamericana en los ordenamientos europeos.

6.- Consideraciones finales: límites y opciones ante una regulaciónfutura de las responsabilidades derivadas del ejercicio del derecho dehuelga.

Cuanto se ha expuesto, pone de manifiesto una insuficiente regulaciónhasta el momento en el Derecho espariol de la tutela jurídica del derecho dehuelga y de los incumplimientos y sanciones laborales por, y durante, lamisma; carencia que hay que imputar -en parte- a una normativapreconstitucional que requiere de una urgente sustitución. Ello explica tambiénque ante situaciones de conflicto el Tribunal Constitucional y la doctrinajudicial hayan tenido que colmar lagunas en la regulación de este derecho, ytambién que los Poderes Pŭblicos y los agentes sociales se hayan vistocondicionados por los límites de una legislación obsoleta cuya previa reformaera un presupuesto insalvable para introducir una mayor corresponsabilidad enla fijación y cumplimiento de los servicios mínimos en las empresas queprestaban servicios esenciales para la comunidad.

Las líneas maestras sobre la tutela del derecho de huelga y sobre lasresponsabilidades derivadas de su ejercicio en el originario Proyecto de LeyOrgánica de Huelga y de Medidas de Conflictos Colectivos suponía unperfeccionamiento y una renovación de las técnicas jurídicas de tutela y laintroducción de nuevos planteamientos de conjunto, al tiempo que enlazaban,en linea de continuidad, con la disciplina normativa a ŭn en vigor en losrelativo a los despidos y sanciones por participación en huelgas ilegales. ElPacto sobre la Ley de Huelga entre el Gobierno y los Sindicatos ha supuestosin embargo, en sintesis, acentuar la continuidad en perjuicio de la renovaciónde las técnicas de tutela de los derechos y, sobre todo, excluir una másadecuada y realista configuración de planteamientos en punto a la imputaciónde responsabilidades a los sindicatos y representaciones colectivas convocantesy organizadoras de las huelgas.

El originario Proyecto de Ley del Gobierno trataba de imprimir ungiro al sistema de responsabilidades. Buscaba resaltar el significado delmomento colectivo y reequilibrar la imputación de las responsabilidades de lossujetos colectivos con las correspondientes a los trabajadores individuales porla participación en las huelgas ilegales.

La regulación propuesta era, sin embargo, demasiado extensa,diversificada, compleja y, a la postre, podía interpretarse como un intento de

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encerrar el ejercicio de este derecho fundamental en una tupida red de límites yresponsabilidades jurídicas. Lo que se compadecia mal con su rango dederecho fundamental y con las concepciones sindicalistas de autocontrol deeste instrumento de lucha de los trabajadores. Por todo ello, no pareceaventurado afirmar que esta parte del Proyecto originario era más un borradorpara negociar que una parte del Proyecto que tuviera el Gobierno elpropósito de defender en su contenido integro en el debate parlamentario. Sinduda, los principios y los aspectos fundamentales de la regulación de estamateria suponían un progreso para una regulación futura; pero se imponía unasimplificación del texto que condensara las líneas maestras de la regulación delas respónsabilidades derivadas de la tutela y ejercicio del derecho de huelga,sin prescindir de lo más innovador pero depurando una articulaciónexcesivamente frondosa.

Las nuevas propuestas contenidas en el Pacto sobre la Ley de Huelgaentre el Gobierno y los Sindicatos han eliminado todos los aspectos relativos ala responsabilidad sindical, tanto en lo que se refiere a las sanciones decarácter administrativo -ámbito en el que se importaban nuevos tipos desanciones ya introducidas por la Ley italiana de 12 de junio de 1990- como enlo que respecta a la responsabilidad civil. El silencio del nuevo ProVectorespecto de esta ŭ ltima no significa, como ya se ha expresado, su exclusión. Sinembargo, la inmunidad que se afirma para los sindicatos y convocantes de lashuelgas ilicitas, al tiempo que organizadores de las mismas, supone norectificar en un planteamiento de la materia que, además de erróneo desde lateoría jurídica y de la práctica del derecho de huelga, es manifiestamenteinjusto para los trabajadores e insuficiente en punto a prevenir su convocatoriay reparar sus efectos. En este punto, la regulación propuesta en el pactoalcanzado con los Sindicatos por el Grupo Parlamentario Socialista esincoherente con la definición de los aspectos del contenido del derecho dehuelga de titularidad colectiva. Tales aspectos no tienen carácter accesorio nisubordinado, porque, por lo general, son los que deciden el ejercicio regular deeste derecho de autodefensa colectiva, ya que las iniciativas sobre la utilizaciónde la huelga, la formulación de sus objetivos, la elección de su modalidad yforma de ejercicio son decisiones colectivas de los sindicatos o promotores dela huelga que se inscriben en una fase organizativa, en un momento colectivo,que escapa al control del trabajador individual. El planteamiento adecuado a larealidad es, justamente, el inverso: las responsabilidades jurídicas primarias yprincipales son las que dimanan de las actuaciones de los organizadores de lashuelgas ilegales y las accesorias y residuales las de los trabajadoresindividuales que participan en ellas.

Insistir en la defensa de la legalidad de la huelga utilizando parasancionar sus consecuencias ilicitas exclusivamente el poder disciplinario

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empresarial de forma intensiva, supone dejar pasar esta ocasión de cambiolegislativo para desplazar la incompleta e insatisfactoria concepción de lahuelga como derecho fundamental de exclusiva titularidad individual. Laregulación de este derecho en la Constitución, en el mismo precepto queregula la libertad sindical (art. 28.2, CE), es exponente claro no solo de que lahuelga forma parte del contenido esencial de la libertad sindical, sino de que suregulación no puede hacerse al margen de unas facetas de titularidad sindical ode los representantes de los trabajadores, cuya intervención tiene también,como correlato inseparable, unas responsabilidades. Ciertamente, en losterminos del reconocimiento constitucional del derecho de huelga puede haberhuelgas lícitas al margen del control sindical o de las representacionesunitarias del personal mediante su organización por asambleas y otras formasde democracia directa. Pero estos supuestos deben ser la excepción, y tan soloen ellos procede que tenga su aplicación mas intensa el poder disciplinarioempresarial al diluirse las responsabilidades colectivas.

Por lo demás, la experiencia de la normativa sobre los despidosindividuales, y también sobre el ejercicio del poder disciplinario empresarialpara sancionar la participación activa en huelgas ilegales, pone de manifiestoque -salvo que existan incumplimientos graves y culpables de trabajadores quese inscriban en la esfera de las obligaciones contractuales con ocasión de lahuelga- las categorías de calificación de los despidos disciplinarios y, también,globalmente el régimen disciplinario empresarial, no se adec ŭa a los supuestosreales que se pretenden evitar y sancionar. Ignorar la identidad de losverdaderos actores que plantean y sostienen huelgas extramuros del Derecho,solo puede conducir a perpetuar unos errores del pasado y a establecer unaregulación insuficiente cuya ineficacia se pondrá de manifiesto el entrar encontacto con la realidad.

JURISPRUDENCIA SOBRE INFRACCIONES Y SANCIONES POR YDURANTE LA HUELGA

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

11/81 de 8 de abril (BOE, 25.4.81)66/1983 de 21 de julio (BOE, 18.8.83)41/84 de 21 de marzo (BOE, 25.4.84)13/86 de 30 de enero (BOE, 12.2.86)

182

254/1988 de 21 de diciembre (BOE, 23.1.89)38/90 de 1 de marzo123/90 de 2 de julio (BOE, 30.7.90)8/1992 de 16 de enero (BOE, 13.2.92)Auto 9 de marzo 199230/1992 de 18 de marzo (BOE, 10.4.92)

TRIBUNAL CENTRAL DE TRABAJO

Vigencia de los apartados I y K del art. 33 del DLRT:

28 de octubre de 1982 (AR. 5.804)29 de diciembre de 1982 (Ar. 7.865)21 de diciembre de 1983 (Ar. 11.175)5 de junio de 1984 (Ar. 5.015)21 de julio de 1987 (Ar. 986)

Segŭn el tipo de huelga elegido

31 de mayo de 1982 (Ar. 3.271)23 de noviembre de 1984 (Ar. 8.901)5 de febrero de 1987 (Ar. 4.534)21 de abril de 1987 (Ar. 9.080)

Referida a los servicios de mantenimiento

31 de mayo de 1982 (Ar. 3.271)I de septiembre de 1982 (Ar. 4.640)25 de marzo de 1985 (Ar. 2.275)3 de junio de 1985 (Ar. 4.352)27 de noviembre de 1985 (Ar. 5.349)5 de mayo de 1986 (Ar. 3.915)

TRIBUNAL SUPREMO

Admisión indirecta de los apartados I y K del art. 33

I 0 de marzo de 1982 (Ar. 1.473)6 de mayo de 1983 (Ar. 2.347)

Admisión expresa

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22 de septiembre de 1980 (Ar. 3.481)15 de enero de 1981 (Ar. 199)7 de marzo de 1985 (Ar. 1.292)17 de abril de 1986 (Ar. 2.196)

Aplicación del art. 54,2,b) ET

14 de Octubre de 1982 (Ar. 6.170)2 de marzo de 1983 (Ar. 1.098)8 de abril de 1983 (Ar. 1.822)24 de mayo de 1983 (Ar. 2.411)28 de mayo de 1983 (Ar. 2.429)10 de mayo de 1984 (Ar. 3.009)8 de mayo de 1986 (Ar. 2.505)18 de julio de 1986 (Ar. 4.526)2 de febrero de 1987 (Ar. 744)3 de marzo de 1987 (Ar. 1.321)24 de marzo de 1987 (Ar. 1.662)24 de noviembre de 1987 (Ar. 8.053)23 de junio de 1988 (Ar. 6.032)11 de julio de 1988 (Ar. 5.788)30 de enero de 1989 (Ar. 316)28 de febrero de 1989 (Ar. 959)18 de julio de 1989 (Ar. 6.167)25 de julio de 1990 (Ar. 6.472)17 de octubre de 1990 (Ar. 7.929)

Criterios jurisprudenciales1- Concurrencia de requisitos subjetivos y objetivos

6 de junio de1980 (Ar. 2.497)27 de abril de 1981 (Ar. 1.769)5 de julio de 1982 (Ar. 4.546)

2- Hicito laboral en huelga legal

2 de marzo de 1983 (Ar. 1.098)7 de marzo de 1985 (Ar. 1.292)8 de Abril de 1985 (Ar. 1.853)2 de febrero de 1987 (Ar. 744)24 de marzo de 1987 (Ar. 1.662)24 de noviembre de 1987 (Ar. 8.053)6 de febrero de 1990 (Ar. 830)

184

10 de mayo de 1990 (Ar. 3.992)20 de marzo de 1991 (Ar. 1.884)

3- Por el tipo de huelga

2 de febrero de 1987 (Ar. 744)18 de julio de 1988 (Ar. 6.167)14 de febrero de 1990 (Ar. 1.088)30 de junio de 1990 (Ar. 5.551)3 de abril de 1991 (Ar. 3.248)

Requisitos formales1. Preaviso

31 de marzo de 1981 (Ar. 1.699)14 de septiembre de 1982 (Ar. 5.006)10 de mayo de 1984 (Ar. 3.009)8 de mayo de 1986 (Ar. 2.505)24 de noviembre de 1987 (Ar. 8.053)22 de junio de 1989 (Ar. 4.833)23 de octubre de 1989 (Ar. 7.533)24 de octubre de 1989 (Ar. 7.422)20 de junio de 1990 (Ar. 5.495)

2. Desarrollo de la huelga

2.1. Comité de huelga:22 de junio de 1988 (Ar. 4.833)23 de octubre de 1989 (Ar. 7.533)24 de octubre de 1989 (Ar. 7.422)26 de noviembre de 1990 (Ar. 8.981)

2.2. Desalojo del centro de trabajo:

16 de septiembre de 1981 (Ar. 3.325)6 de julio de 1982 (Ar. 4.556)7 de julio de 1982 (Ar. 4.562)8 de abril de 1983 (Ar. 1.822)

24 de mayo de 1983 (Ar. 2.411)28 de mayo de 1983 (Ar. 2.429)

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7 de marzo de 1985 (Ar. 1.292)8 de abril de 1985 (Ar. 1.853)

23 de octubre de 1989 (Ar. 7.533)25 de julio de 1990 (Ar. 6.472)17 de octubre de 1990 (Ar. 7.929)

2.3. Publicidad:

24 de marzo de 1983 (Ar. 2.411)18 de julio de 1986 (Ar. 4.526)6 de febrero de 1990 (Ar. 830)6 de abril de 1990 (Ar. 6.422)

20 de junio de 1990 (Ar. 5.495)18 de julio de 1990 (Ar. 6.422)11 de octubre de 1990 (Ar. 7.554) (despido tácito)

2.4. Libertad de trabajo:

23 de octubre de 1989 (Ar. 7.533)24 de octubre de 1989 (Ar. 7.422)17 de octubre de 1990 (Ar. 7.929)20 de marzo de 1991 (Ar. 1.884)

3. Participación activa

4 de junio de 1980 (Ar. 2.490)29 de septiembre de 1980 (Ar. 3.505)24 de febrero de 1981 (Ar. 741)

9 de marzo de 1981 (Ar. 1.326)31: de marzo de 1981 (Ar. 1.699)5 de junio de 1982 (Ar. 3.921)21 de octubre de 1982 (Ar. 6.224)6 de julio de 1982 (Ar. 4.556)27 de septiembre de 1982 (Ar. 5.292)15 de noviembre de 1982 (Ar. 6.706)2 de marzo de 1983 (Ar. 1.099)6 de mayo de 1983 (Ar. 2.347)10 de mayo de 1984 (Ar. 3.009)17 de abril de 1986 (Ar. 2.196)8 de mayo de 1986 (Ar. 2505)18 de julio de 1988 (Ar. 6.167)28 de noviembre de 1988 (Ar. 8.898)28 de febrero de 1989 (Ar. 959)

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17 de octubre de 1990 (Ar. 7.929)

4. Responsabilidades por daños de la huelga ilegal

3 de abril de 1991 (Ar. 3.248)

TRIBUNALES SUPERIORES DE JUSTICIA

Participación activa

TSJ Galicia de 18 de marzo de 1991 (Ar. Social, 1.771)TSJ Madrid de 7 de octubre de 1991 (Ar. Social, 5.900)

Huelga legal

TSJ Navarra de 2 de septiembre de 1991 (Ar. Social, 4.824)

Ocupación de locales

TSJ Castilla y León de 27 de noviembre de 1991 (Ar. Social, 6.256)

Piquetes de información y piquetes de acción

TSJ de Cataluña de 9 de abril de 1990 (AL, 1990, marg. 753)

BIBLIOGRAFIA

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