Dfdfdfdfdfdfdfdfd Actividades NRS 2012 Campaña Prevención del Lavado de Activos ¿Por qué es...

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ActividadesNRS

2012

Campaña Prevención del Lavado de Activos¿Por qué es importante la Gestión

de los Riesgos Asociados al LA/FT?¿Para qué un Modelo de

Administración del Riesgo de LA/FT?

Carlos Mario Serna Jaramillo

La lucha contra las actividades delictivas en el Ámbito

Internacional

La Participación del Sector Privado y las entidades públicas

Los “Sujetos Obligados”

Roles del sector privado y las autoridades en cada uno de los elementos:

Política Internacional contra el LA/FT

El riesgo asociaodo a laRESPONSABILIDAD PENAL

Dr.Iur. Wilson Alejandro Martínez SánchezDr.Iur. Wilson Alejandro Martínez SánchezDoctor en Derecho Penal y Ciencias Penales (Universidad Pompeu Fabra). Abogado egresado del Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario. Especialista en Investigación Criminal (EGSAN). Diploma de Estudios Avanzados en Derecho Penal y Ciencias Penales (Universidad Pompeu Fabra y Universidad de Barcelona). Investigador Invitado al Instituto de Derecho Penal y Procesal Penal de la Universidad Albert Ludwig (Freiburg i. Br. – Alemania). Investigador Visitante en el Instituto Max Plank para el Derecho Penal Internacional y el Derecho Penal Extranjero (Freiburg i. Br. – Alemania).

Responsabilidad Penal

Posición de garante

• La situación jurídica de los miembros de la entidad debe ser tratada con enfoque diferencial: no es igual la responsabilidad de los trabajadores subalternos, que la de los representantes, directores o administradores de la entidad.

• Dos (2) teorías de imputación, para asegurar que la atribución de responsabilidad a los miembros de la base no termine exonerando o atenuando la responsabilidad de los directivos.

Fuente: Dr.Iur. Wilson Alejandro Martínez Sánchez

Representantes, directores,

administradores

Trabajadores, empleados, subalternos

Ordenan, planean, dirigen

estratégicamente la organización

Ejecutan personalmente y de propia mano


Imputación de Responsabilidad

«ARTICULO 25. ACCIÓN Y OMISIÓN. La conducta punible puede ser realizada por acción o por omisión.

Quien tuviere el deber jurídico de impedir un resultado perteneciente a una descripción típica y no lo llevare a cabo, estando en posibilidad de hacerlo, quedará sujeto a la pena contemplada en la respectiva norma penal. A tal efecto, se requiere que el agente tenga a su cargo la protección en concreto del bien jurídico protegido, o que se le haya encomendado como garante la vigilancia de una determinada fuente de riesgo, conforme a la Constitución o a la ley.


Imputación de Responsabilidad

Son constitutivas de posiciones de garantía las siguientes situaciones:

1. Cuando se asuma voluntariamente la protección real de una persona o de una fuente de riesgo, dentro del propio ámbito de dominio.

2. Cuando exista una estrecha comunidad de vida entre personas.

3. Cuando se emprenda la realización de una actividad riesgosa por varias personas.

4. Cuando se haya creado precedentemente una situación antijurídica de riesgo próximo para el bien jurídico correspondiente.»


ACCIÓN OMISIÓN

PROPIA

IMPROPIA(COMISIÓN

X OMISIÓN)



administradores


Comisión por omisión

Acción



• Frente a un peligro creado pueden concurrir varios círculos de organización, todos ellos igualmente competentes para llevar a cabo acciones de salvamento

Teoría de la Competencia por Organización en el Delito Omisivo

Conclusión


administradores


COMISIÓN X OMISIÓN CON FUNDAMENTO POSICIÓN DE

GARANTE POR INJERENCIA POR

COMPETENCIA POR OGANIZACIÓN

ACCIÓN


La administración de riesgos LA/FT y el GAFI

LA GESTIÓN DEL RIESGO DE LA/FT EN LAS RECOMENDACIONES DEL GRUPO

DE ACCIÓN FINANCIERA (GAFI).

R.1 - 1. Evaluación de riesgos y aplicación de un enfoque basado en riesgo.

• Identificar, evaluar y entender sus riesgos de LA/FT y tomar acciones.

• Designar de una autoridad o mecanismo para coordinar acciones para evaluar los riesgos.

• Aplicar recursos encaminados a asegurar que se mitiguen eficazmente los riesgos.

• Aplicar un enfoque basado en riesgo, asegurar que las medidas para prevenir o mitigar LA/FT sean proporcionales a los riesgos identificados.

EN

TR

AD

ARealFinanciero

Superintendencias

Entidades de inspección, control y vigilancia

Sectores económicos

Entidades reportantes

•Modelos matemáticos y econométricos

•Minería de datos y textual•Otras tecnologíasMapa

de Riesg

o

MEG y Matriz de Multiplica

-dores

Sistema de

indicadores líderes

Sistema de

Análisis sectorial

Fuentes y

usos de FT

INS

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Análisis de experto

Analista inteligencia

Supervisor

Fiscalía Sectores

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Evaluación del riesgo país

Análisis

Objetivos

•Prevención•Mitigación•Focalización

Resultados

•Área geográfica•Sector económico•Actividad

Sistema General de Riesgo (EBR) - CONPES ANTILA/FT

Fuente

¿PERO QUÉ ES EL RIESGO DE LA/FT?

Riesgos Estratégicos

Riesgos De Crédito

Riesgos de Mercado

Riesgos Operativos

País

Gobernabilidad

Reputacional•Cumplimiento de Objetivos Estratégicos•Calificación (“Rating”)•Imagen

Continuidad del Negocio/Supervivencia

PolíticoContagioColapso de los MercadosPLANES DE CONTINGENCIA Y REACCION

Contraparte

PréstamosOtros Activos

Concentración

Contagio

Tasa de interés

Cambiario

Precio

Liquidez

Fraude InternoDel EmpleadoDe la GerenciaFraude ExternoRelaciones LaboralesPrácticas Profesionales

Recursos HumanosTecnologíaOperativosCumplimiento

Daños Activos MaterialesIncidencia Negocios y Fallas en los Sistemas

Planeación yEntrega y SoporteMonitoreo

Ejecución, Entrega y Gestión de Procesos

Recursos HumanosTecnologíaProcesos

Riesgo Legal Riesgo Ambiental.

El riesgo de LA/FT se materializa a través de los riesgos asociados.

Son los riesgos asociados los que nos servirán para determinar el impacto, la medición y los controles de los riesgos identificados y objeto de administración en el proceso del SAR LA/FT

¿CUÁLES SON LOS RIESGOS ASOCIADOS LA/FT?Es indispensable tener muy claro que es lo que se pretende administrar

Comprender la diferencia entre administrar los riesgos asociados al LA/FT y la obligación legal de cooperar con las autoridades

Comprender y entender las diferencias con el riesgo operativo y otros riesgos financieros.

¿Qué se debe entender por Riesgo de LA/FT?

Posibilidad de “pérdida o daño” por la “propensión” a ser utilizada a través de sus operaciones como instrumento para el LA/FT

¿Esta “pérdida o daño” se puede y debe cuantificar?

¿Lo que no se puede medir se puede administrar?

Perdida: Consecuencia negativa que puede ocasionar un riesgo, sea financiera o de otro tipo.


¿Es el LA/FT un Riesgo?

¿O es mejor hablar de riesgos asociados al LA/FT?

El LA/FT son delitos. RIESGO LEGAL. CONCEPTO LIMITADO

Lo que debe ser objeto de administración son los “riesgos financieros o empresariales asociados” a la propensión o vulnerabilidad que tiene una empresa no solo de ser utilizada para cometer tales delitos (ES SOLO UNA DE LAS FORMAS COMO SE PUEDE EXPRESAR EL RIESGO LEGAL) , sino también a todos los otros riesgos financieros o empresariales propiamente dichos


¿NUNCA SE PODRÁ ASUMIR EL RIESGO DE LA/FT?

No se puede “asumir” el riesgo de incurrir el delito de LA/FT.

Pero sí se pueden “ASUMIR” los riesgos asociados al la LA/FT, que se encuentren dentro del “riesgo aceptable” o “límite tolerable”, es decir, cuando los controles que apliquen ubiquen el riesgo tratado al “riesgo residual”, como un “riesgo aceptable”.

“Monitoreo Asegurar que los riesgos residuales se encuentren en

los niveles de aceptación establecidos por la entidad.”

La administración de riesgos LA/FT

El riesgo de LA/FT: Prevenirlo, detectarlo y reportarlo

Los riesgos empresariales: Asumirlos integra o parcialmente.

¿CUÁL ES EL RIESGO ACEPTABLE DE LA/FT QUE SE PUEDE “ASUMIR”?

¿CUÁL ES EL LÍMITE TOLERABLE DE RIESGO LA/FT?


La administración de los riesgos asociados a la LA/FT hace de la responsabilidad de los administradores y del “Buen Gobierno Corporativo”.

Los “otros grupos de interés” involucrados en la administración del riesgo de LA/FT: el Estado, las autoridades, los clientes.

El bien jurídico tutelado es el “orden socio económico”.

Posición de garante del “sujeto obligado”

Las acciones u omisiones del “sujeto obligado” en materia del riesgo de LA/FT le interesan a “otros grupos de interés”

Código de Buen Gobierno Corporativo

1. Cumplir la Ley2. Cumplir estándares éticos3. Mitigar y administrar riesgos4. Ganar confianza en los mercados5. Mejorar competitividad

La administración de los riesgos asociados a la LA/FT hace parte del “Buen Gobierno Corporativo”

ETAPAS EN EL DESARROLLO DEL BUEN GOBIERNO CORPORATIVO


La Administración del Riesgo LA/FT y sus incidencias penales – Las fuentes de peligro

EL RIESGO DE LA/FT. LAS FUENTES DE PELIGRO

•La actividad empresarial es una actividad riesgosa por su naturaleza. RIESGO INHERENTE

•Los riesgos que enfrenta el empresario son de diferente naturaleza

•Uno de esos riesgos es la exposición a ser utilizado para actividades delictivas

•Pero no es el único riesgo asociado (riesgo reputacional, pérdidas de clientes, de mercado y financieras)

Exposición de motivos Ley1121/06

“Respecto a la responsabilidad derivada de la asunción por parte de la empresa del riesgo propio de ejercer la actividad, en algunas de las actividades económicas, que por su importancia dentro del orden económico y social, se enfrentan al riesgo de exposición actividades delictivas y, por ende, están obligadas al cumplimiento específico de la regulación sobre la prevención de actividades delictivas y reporte de operaciones sospechosas. ROL EXIGIDO AL PARTICULAR

•“… , entendemos por riesgo de exposición a actividades delictivas, aquel que tiene una persona natural o jurídica de ser utilizada como instrumento para el ocultamiento, manejo, inversión, o aprovechamiento en cualquier forma de activos o pasivos provenientes de actividades delictivas o destinadas a su financiamiento, o para dar apariencia de legalidad a las actividades delictivas o a las transacciones y fondos vinculados con la mismas.” (es decir, para el lavado de activos o la financiación del terrorismo)

La exposición voluntaria al riesgo

Rol exigido al sujeto obligado en la Ley

Obligación y control a actividades delictivas. Las instituciones … estarán obligadas a adoptar medidas de control apropiadas y suficientes, orientadas a evitar que en la realización de sus operaciones puedan ser utilizadas como instrumento para el ocultamiento, manejo, inversión o aprovechamiento en cualquier forma de dinero u otros bienes provenientes de actividades delictivas o destinados a su financiación, o para dar apariencia de legalidad a las actividades delictivas o a las transacciones y fondos vinculados con las mismas.

“SUJETOS OBLIGADOS” – POSICIÓN DE GARANTE

Prevención de actividades delictivas

Rol exigido al sujeto obligado en la Ley

Obligación y control a actividades delictivas. Las instituciones (empresas) … estarán obligadas a adoptar medidas de control apropiadas y suficientes, orientadas a evitar (el LA/FT)

Decreto 663 de Art. 102 numeral 2. “Mecanismos de control. Para los efectos del numeral anterior, esas instituciones deberán adoptar mecanismos y reglas de conducta que deberán observar sus representantes legales, directores, administradores y funcionarios, con los siguientes propósitos:

…

e. Estar en consonancia con los estándares internacionales en la materia;”

¿Cuál es el estándar internacional?

Las recomendaciones del GAFI

Prevención de actividades delictivas

• En el actual estado de cosas del orden social los riesgos deben ser administrados, de tal manera que se aceptan bajo ciertos criterios fuentes de riesgo derivadas de la naturaleza o de la actividad del hombre, ello es necesario para el desarrollo social.

• El desarrollo de tales conductas riesgosas SE TOLERAN siempre y cuando se mantengan dentro de los límites del riesgo permitido para lo cual las personas deben asumir medidas de precaución o controles de seguridad. (CONTROLES)

• Cuando tales medidas (CONTROLES) permanecen inactivas y la fuente de la actividad sobrepasa el nivel de riesgo permitido causando un resultado lesivo, la no actividad integrara un delito de comisión por omisión (POSICIÓN DE GARANTE); ello por que el encargo de los controles de seguridad con su inactividad determinó que un peligro lícito ser tornara en prohibido.

Fuentes de Peligro – Óptica del Derecho Penal

LA EXPOSICIÓN AL RIESGO LA/FT, DEPENDE DE LA ENTIDAD

Las actividades de los “SUJETOS OBLIGADOS” SON VULNERABLES AL RIESGO LA/FT POR SU SIMPLE NATURALEZA.

“EL MEJOR SITIO PARA OCULTAR UN ARBOL ES EL BOSQUE”

El realizar operaciones INHERENTEMENTE RIESGOSAS sin “CONTROLES” es “sobrepasar el riesgo permitido”

“CONTROLES” LA PALABRA MAGICA

La exposición al riesgo de LA/FT y sus consecuencias

• Los controles son las políticas, actividades y procedimientos que se desarrollan a través de toda la organización para eliminar o mitigar los riesgos adversos y garantizan que las directrices de la Dirección de la entidad se lleven a cabo y los riesgos se administren de manera que se cumplan los objetivos.

Norma Australiana sobre administración de riesgos

Pero, ¿Qué es un control?

¿Están bajo control y dentro de los niveles de riesgo del LA/FT “Aceptables” todos los factores de riesgo de LA/FT?

¿Si en su entidad se están realizando operaciones con clientes de alto riesgo sin los debidos controles se puede estar comprometiendo la responsabilidad penal de los directivos y demás empleados de la entidad?

¿Cómo se conoce EL RIESGO LEGALMENTE PERMITIDO O TOLERADO de LA/FT?

¿Operar siendo conscientes de estar frente a fuentes de peligro sin los debidos controles es actuar con CEGUERA VOLUNTARIA – DOLO EVENTUAL?

Están bajo control las Fuentes de Peligro?

Es vital tener la seguridad razonable de que los controles adoptados son apropiadas y suficientes

Es importante tener claridad sobre los roles y responsabilidades (controles a aplicar) de cada uno de los empleados de la entidad en materia de administración del riesgo de LA/ FT.

Es necesario hacer una adecuada delegación de funciones y responsabilidades (controles a aplicar)

El control interno debe asegurar una adecuada supervisión que garantice la aplicación de los controles (riesgo residual dentro de los limites permitidos, es decir, fijados por la junta directiva)

¿Cómo ven las autoridades judiciales el incumplimiento grave de los roles y obligaciones de prevención y control del riesgo de LA/FT?

Control

Pilar 1

Accones del sujeto obligado

RIESGO LA/FTMétodo Estándar de

Medición de RiesgoDiagnóstico de riesgoMatrices de riesgoSegmentación de los

factores riesgos.Valoración cualitativa de

los riesgosEspecial forma de

tratamientoImposibilidad de cubrir

el riesgo con capital. No se puede asumir ni trasladar

RIESGO LA/FTMétodo Estándar de

Medición de RiesgoDiagnóstico de riesgoMatrices de riesgoSegmentación de los

factores riesgos.Valoración cualitativa de

los riesgosEspecial forma de

tratamientoImposibilidad de cubrir

el riesgo con capital. No se puede asumir ni trasladar

Pilar 2

Revisión del Supervisior

Pilar 3

Disciplina del Mercado

Procesos de evaluación por perfil de riesgo.

Capacidad de cumplimiento de los aspectos relativos al Riesgo LA/FT.

Políticas establecidas por la alta gerencia y procesos autoregulatorios.

Monitoreo interno. GOBIERNO

CORPORATIVO POLITICA DE “CONOCE

A TU VIGILADO”

Procesos de evaluación por perfil de riesgo.

Capacidad de cumplimiento de los aspectos relativos al Riesgo LA/FT.

Políticas establecidas por la alta gerencia y procesos autoregulatorios.

Monitoreo interno. GOBIERNO

CORPORATIVO POLITICA DE “CONOCE

A TU VIGILADO”

Políticas de revelación de información material respecto del sujeto obligado

GOBIERNO CORPORATIVO

CERTIFICACION SOBRE SISTEMA AR AML/CFT

ESTANDARES HOMOGENEOS

Políticas de revelación de información material respecto del sujeto obligado

GOBIERNO CORPORATIVO

CERTIFICACION SOBRE SISTEMA AR AML/CFT

ESTANDARES HOMOGENEOS

SISTEMA DE ADMINISTRACIÓN DE RIESGO LA/ FT

¿Cómo mitigar y administrar todos estos riesgos asociados al LA/FT?

Aplicando el Modelo de Administración del Riesgo Asociados al LA/FT

Taller

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