Despliegue de principios de condición más beneficiosa ...
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1 Despliegue de principios de condición más beneficiosa, progresividad y sostenibilidad financiera para la configuración de expectativas legítimas como criterio de reconocimiento de pensiones. Presentado por: Catering Salazar Gaviria Universidad San Buenaventura Cali Facultad de Derecho y Ciencias Politicas Especialización en Seguridad Social Santiago de Cali 2015
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Despliegue de principios de condición más beneficiosa, progresividad y
sostenibilidad financiera para la configuración de expectativas legítimas como
criterio de reconocimiento de pensiones.
Presentado por:
Catering Salazar Gaviria
Universidad San Buenaventura Cali
Facultad de Derecho y Ciencias Politicas
Especialización en Seguridad Social
Santiago de Cali
2015
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Despliegue de principios de condición más beneficiosa, progresividad y
sostenibilidad financiera para la configuración de expectativas legítimas como
criterio de reconocimiento de pensiones.
Trabajo de grado para optar el título de Especialista en Seguridad Social
Presentado por:
Catering Salazar Gaviria
Trabajo presentado como requisito para optar al título de Especialista en Seguridad
Social
Directora: ADRIANA MARÍA BUITRAGO ESCOBAR
Universidad San Buenaventura Cali
Facultad de Derecho y Ciencias Políticas
Especialización en Seguridad Social
Santiago de Cali
2015
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Resumen
El presente estudio, desarrolla la temática de los principios de condición más
beneficiosa, progresividad y sostenibilidad financiera desplegados para establecer la
configuración de expectativas legítimas de pensión, definido por la Corte Constitucional en
Sentencia T-832A-13 como “la posición intermedia entre meras expectativas “la posición
intermedia entre meras expectativas y derechos adquiridos, correspondiente a quien logre
consolidar una situación fáctica y jurídica en virtud de la satisfacción de alguno de los
requisitos relevantes del derecho subjetivo”, determinándose la posibilidad de aplicar
normas que han sido derogadas en virtud de los cambios normativos, no sólo
inmediatamente anteriores, si no en virtud a saltos normativos, sin que necesariamente se
vea afectada la sostenibilidad del sistema.
Palabras clave: principios, condición más beneficiosa, progresividad, sostenibilidad
financiera, expectativas legítimas, pensión, confianza legítima.
Abstract
This study develops the theme of deployed more beneficial condition, progressivity and
financial sustainability principles to establish legitimate expectations of Board
configuration, defined by the Constitutional Court in judgement T-832A-13 as "the position
intermediate between mere expectations" position intermediate between mere
expectations and vested rights, corresponding to who managed to consolidate a factual
and legal situation pursuant to the satisfaction of any of the relevant requirements of the
subjective right "" , determining the possibility of applying standards which have been
repealed by virtue of policy, not only immediately preceding changes, if not in virtue to
breaks policy, without that necessarily sustainability of the system is affected.
Keywords: principles: most beneficial condition, escalation, financial sustainability,
legitimate expectations, pension trust legitimate.
4
Tabla de contenido
RESUMEN ........................................................................................................................... 3
INTRODUCCIÓN ................................................................................................................. 5
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA ................................................................................ 7
OBJETIVOS ...................................................................................................................... 10
OBJETIVO GENERAL .......................................................................................................... 10
OBJETIVOS ESPECÍFICOS ................................................................................................... 10
METODOLOGÍA ............................................................................................................... 10
CAPITULO PRIMERO: PRINCIPIOS DE CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA,
PROGRESIVIDAD Y SOSTENIBILIDAD FINANCIERA, EN RELACIÓN CON LA
APLICACIÓN DE NORMAS DEROGADAS PARA EL RECONOCIMIENTO DE
PRESTACIONES DERIVADAS DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES. ................ 12
1.1. - PRINCIPIO DE CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA APLICADA AL RECONOCIMIENTO DE
PENSIONES CON NORMAS DEROGADAS. .............................................................................. 14
1.2. - PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD EN LAS NORMAS FUTURAS DEL SISTEMA GENERAL DE
PENSIONES. ...................................................................................................................... 17
1.3. - PRINCIPIO DE SOSTENIBILIDAD FINANCIERA RESPECTO DE LA REGRESIÓN EN MATERIA
PENSIONAL Y EL RECONOCIMIENTO DE PENSIÓN. .................................................................. 24
CAPITULO SEGUNDO. EXPECTATIVAS LEGÍTIMAS DE PENSIÓN COMO CRITERIO
PARA EL RECONOCIMIENTO DE PENSIONES CONFORME EL PRECEDENTE
JUDICIAL DE LA CORTE CONSTITUCIONAL. ............................................................... 31
2.1. - EXPECTATIVAS LEGÍTIMAS CONFORME LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL. ............................................................................................................. 32
2.2. - LÍNEA JURISPRUDENCIA DE RECONOCIMIENTO DE PENSIONES. .................................. 34
CONCLUSIONES .............................................................................................................. 44
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS ................................................................................. 46
5
Introducción
El presente informe de investigación se despliega con el fin de evidenciar la posibilidad
de implementar como criterio por parte de las corporaciones con funciones judiciales, la
aplicación de normas derogadas, en virtud de la figura de la expectativa legítima,
configurada bajo la óptica de los principios de condición más beneficiosa, progresividad y
sostenibilidad financiera, con el fin de acceder a las prestaciones derivadas del sistema de
seguridad social en pensiones, ello en razón al limbo normativo en el cual se encuentran
inmersos los afiliados debido al cambiante sistema jurídico y la falta de justiciabilidad de
los derechos sociales, que se traducen en exigencias más gravosas para el acceso a los
beneficios que de aquel derivan.
El desarrollo del informe se realizó bajo los postulados del iusnaturalismo y el realismo
jurídico, en tanto que al relacionarlos se encuentra que la tendencia de la primera
corriente a resolver la problemática social con fundamento en los principios, genera una
reciprocidad con la jurisprudencia, base del realismo jurídico, generándose la validez de
los principios y la dinamización de ambos, fortaleciéndose en consecuencia la aplicación
del precedente judicial, con el cual se busca definir la aplicabilidad de los principios bajo
estudio y su validez, en proporción a su empleo en la solución de conflictos. Para ello se
emplea un estudio jurídico-descriptivo y jurídico-propositivo, a través de un método
inductivo-hermenéutico.
El objetivo de la investigación es examinar la configuración de las expectativas
planteadas por la Corte Constitucional en concordancia con el despliegue de los principios
de condición más beneficiosa, progresividad y sostenibilidad financiera del sistema, con el
fin de propender por el reconocimiento de prestaciones derivadas del sistema general de
pensiones con normatividad que ha sido derogada.
Para lograr lo anterior, en el capítulo I se efectúa el planteamiento de los principios de
la condición más beneficiosa, progresividad y sostenibilidad del sistema en relación con la
6
aplicación de normas derogadas para el reconocimiento de prestaciones derivadas del
sistema general de pensiones, haciendo un despliegue de la aplicabilidad de dichos
preceptos en las circunstancias planteadas.
En el capítulo II se desarrolla el tema de las expectativas legitimas de pensión como
criterio para el reconocimiento de pensiones conforme el precedente judicial de la Corte
Constitucional, desarrollando una línea jurisprudencial bajo el esquema propuesto por el
doctrinante Diego López Medina, con el fin de observar las diferencias entre los criterios
aplicados por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, y la Corte
Constitucional, respecto a la declaración de derechos de la seguridad social.
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Planteamiento del problema
El problema de investigación planteado fue: ¿Es apto el despliegue de los principio de
la condición más beneficiosa, progresividad y sostenibilidad del sistema para la
configuración de las expectativas legitimas planteadas por la Corte Constitucional como
criterio para reconocimiento de pensiones con normas derogadas?; ello en búsqueda de
lograr la finalidad de la seguridad social, correspondiente a garantizar el equilibrio
económico y social, así como los derechos inherentes a la persona, para propender por
una calidad de vida acorde con la dignidad humana, a través de la protección de
contingencias como la vejez, enfermedad o muerte y en consecuencia evitar la reducción
o pérdida de ingresos de los afiliados con ocasión de las situaciones mencionadas.
La razón de ser de este planteamiento, son los constantes cambios normativos que la
legislación colombiana viene generando, en presunta protección de la sostenibilidad del
sistema, y la consecuente lesividad que dichas modificaciones generan en los afiliados al
mismo, en razón a las exigencias más severas para la adquisición de las prestaciones,
que genera entonces una inobservancia de los principios de condición más beneficiosa,
progresividad y sostenibilidad financiera, al no reconocer las expectativas legítimas de
aquellos afiliados que han consolidado requisitos de causación de las prestaciones
derivadas de los riesgos de invalidez, vejez o muerte.
En contraste con lo expuesto, debe señalarse que las expectativas legítimas a las que
se hace referencia en virtud de la consolidación de requisitos de causación, comprende el
cumplimiento de semanas cotizadas o tiempo de servicios exigidos en normas que han
sido derogadas por cánones posteriores que desconocen la progresividad normativa,
pese a encontrarse consolidados los recursos necesarios para obtener la pensión, y
restando únicamente situaciones futuras ajenas a la voluntad de la persona, y que se
inserta en el tiempo con ocasión de la línea cronológica natural, tales como accidente o
enfermedad, cumplimiento de edad y/o muerte, que corresponden a requisitos de
exigibilidad.
8
El origen de los constantes cambios normativos y condiciones más lesivas de
adquisición de derechos derivados del sistema de seguridad social en pensiones, atañe a
la inestabilidad financiera de nuestro país, las condiciones de los derechos laborales y la
vulnerabilidad de los mismos, situación que hace que las normas de promulgación futura,
tiendan a desconocer, al basarse en la sostenibilidad del sistema, derechos que bajo el
principio de la confianza legítima del estado, consideraban los afiliados no serían
modificados al alcanzar exigencias que consolidaban su derecho, ni se harían más
gravosas las circunstancias para acceder a ellas.
En concreto, las realidades sociales antes relacionadas ha generado la imposibilidad
de acceder a los beneficios por los cuales se ha optado al efectuar las cotizaciones a la
seguridad social, omitiéndose por parte del legislador al buscar la sostenibilidad del
sistema, la situación fáctica que cada asegurado tenía al momento del cambio normativo,
y además la prohibición que la norma laboral exhibe en cuanto a la desmejora de la
situación jurídica de un trabajador.
Aunque con anterioridad se ha hecho referencia a la aplicación de normas derogadas
para el reconocimiento de pensiones como las de sobrevivencia e invalidez, el enfoque
desde el cual se efectúa el presente análisis se caracteriza en tanto que se aborda la
investigación desde la figura de las expectativas legítimas trabajada por la Corte
Constitucional Colombiana, en virtud no sólo de la condición más beneficiosa, sino
también la progresividad de los derechos, y la posibilidad que la sostenibilidad del sistema
no se vea afectada por resguardar derechos de los afiliados, incluso efectuando saltos
normativos y no sólo bajo la observancia de las normas inmediatamente anteriores;
considerando la posibilidad que el reconocimiento de prestaciones sea abordado desde el
enfoque uisnaturalista, basándose en los principios.
En la presentación de las memorias del IV Congreso Nacional y II Internacional de
Derecho Constitucional Goyes, I (2008), al mencionar la tendencia del Iusnaturalismo
esbozada por Ronald Dworkin, se expuso que según este Doctrinante el derecho no tiene
razón de ser sin los derechos individuales, asimismo, se hace énfasis en el hecho de la
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diferenciación radical que debe forjarse entre derecho y moral, demostrando que la misma
no se da en el ámbito judicial en razón a que en las decisiones interfiere la moral
frecuentemente, pues al juez le es dable ignorar la norma con el fin de proteger un
principio, en los casos en que la primera se torna invalida o insuficiente, y que es en las
veces en que un principio es mencionado en un fallo lo que enmarca la existencia de
aquel.
El iusnaturalismo pauta la importancia de los principios en las decisiones judiciales, y
cómo estos pueden lograr la eficacia de las normas, en los casos en los cuales se tornan
invalidas e insuficientes, pues ceden a un limbo en ciertos supuestos fácticos que hacen
diferentes las consecuencias jurídicas que de los mismos pudieren resultar, implicando
entonces que el peso de esa circunstancia sea la que defina la aplicación del principio,
pudiéndose incluso apartar de la regulación vigente al respecto.
Los principios en la actualidad tienen por objeto servir, desarrollar y vigilar la finalidad
de la seguridad social, y adquiere una importancia significante para solucionar los
conflictos no regulados por la legislación, pues buscan el equilibrio entre la realidad social
y el régimen jurídico, creándose en consecuencia unanimidad de criterios entre las
corporaciones con funciones judiciales, que permita reconocer pensiones con observancia
de la situación fáctica concreta de cada asegurado al momento del cambio jurídico, y
aplicando normas derogadas, cuando se encuentren consolidadas expectativas legítimas.
En todo caso para lograr definir la aplicabilidad de los principios, definidos como
máximas por el iusnaturalismo, se hace necesario verificar su validez, a través del
realismo jurídico, es decir, basado en el precedente judicial y su empleo en la solución de
conflictos jurídicos.
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Objetivos
Objetivo general
Examinar la configuración de las expectativas legítimas planteadas por la Corte
Constitucional como criterio para el reconocimiento de pensiones con normatividad
derogada con ocasión del despliegue de los principios de condición más beneficiosa,
progresividad y sostenibilidad financiera del sistema.
Objetivos específicos
Estudiar la figura de las expectativas legítimas de pensión como criterio para el
reconocimiento de pensiones conforme el precedente judicial de la Corte Constitucional.
Analizar los principios de condición más beneficiosa, progresividad y sostenibilidad
financiera, en relación con la aplicación de normas derogadas para el reconocimiento de
prestaciones derivadas del sistema general de pensiones.
Metodología
El tipo de investigación que desarrollé corresponde a la básica, en tanto se busca la
sistematización de principios en normas y jurisprudencia; basado en un estudio jurídico-
descriptivo y jurídico-propositivo, pues pretende la descomposición de la expectativa
legítima con el fin último de su configuración en aplicación de los principios de condición
más beneficiosa, progresividad y sostenibilidad del sistema; todo lo anterior con el objeto
de evidenciar los vacíos jurídicos que se encuentran al efectuarse los cambios normativos
y la solución que la figura mencionada podría traer a determinados asegurados para el
acceso a las prestaciones por las cuales han efectuado cotizaciones al sistema general de
pensiones; a través de un método inductivo-hermenéutico, en virtud del cual se efectuó un
análisis de casos específicos con el fin de establecer unanimidades entre ellos, y lograr
así un concepto generalizado sobre la solución que al conflicto jurídico se ha dado,
basado en la jurisprudencia proferida por la Corte Constitucional.
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Para llegar a los objetivos que se plantean en el presente proyecto se empleó como
fuente primaria las leyes nacionales e instrumentos internacionales, así como la
jurisprudencia de la Corte Constitucional. Asimismo, se utilizaron como fuentes
secundarias doctrina, a través de la recolección y sistematización de la información.
12
Capitulo primero: Principios de condición más beneficiosa, progresividad y
sostenibilidad financiera, en relación con la aplicación de normas derogadas para el
reconocimiento de prestaciones derivadas del sistema general de pensiones.
Pues bien, al establecer la pregunta problemática de la investigación desarrollada, se
hizo referencia a los principios de la condición más beneficiosa, progresividad y
sostenibilidad financiera, que han sido compilados por la Corte Constitucional para crear
la tesis de las expectativas legítimas, con fines a obtener el reconocimiento de las
prestaciones derivadas del sistema de seguridad social en pensiones.
De Acuerdo con Dworkin, los principios son “conjuntos estándares que no son
normas, se relacionan con la justicia y la equidad y por lo mismo dan razones para decidir
en un sentido determinado, ya que su enunciado no indica las condiciones de su
aplicación; es el contenido material del principio (su peso específico) el que establece
cuando se debe aplicar a un caso puntual” (Citado por Goyes, I. 2008. Pag. 15-16).
Ahora bien, el principio de progresividad debe entenderse como el deber que tiene el
estado de avanzar en materia de seguridad social y de sostener los beneficios alcanzados
en este tema; al respecto ha efectuado diferentes pronunciamiento la Corte
Constitucional, resaltándose lo expresado por esta corporación el sentencia C-038 del 27
de enero de 2004, Magistrado Ponente Dr. Eduardo Montealegre Lynett, en la que expone
que:
“Finalmente, y de particular importancia en el presente caso, el mandato de progresividad implica
que una vez alcanzado un determinado nivel de protección, la amplia libertad de configuración del
legislador en materia de derechos sociales se ve restringida, al menos en un aspecto: todo
retroceso frente al nivel de protección alcanzado es constitucionalmente problemático puesto que
precisamente contradice el mandato de progresividad. Ahora bien, como los Estados pueden
enfrentar dificultades, que pueden hacer imposible el mantenimiento de un grado de protección que
había sido alcanzado, es obvio que la prohibición de los retrocesos no puede ser absoluta sino que
debe ser entendida como una prohibición prima facie. Esto significa que, como esta Corte ya lo
había señalado, un retroceso debe presumirse en principio inconstitucional, pero puede ser
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justificable, y por ello está sometido a un control judicial más severo. Para que pueda ser
constitucional, las autoridades tienen que demostrar que existen imperiosas razones que hacen
necesario ese paso regresivo en el desarrollo de un derecho social”
Por su parte, el principio de sostenibilidad financiera corresponde a la existencia de
reservas suficientes para lograr el pago de prestaciones en tiempo presente y futuro, la
cual ha sido instituida en el artículo 48 de la Constitucional Nacional, adicionado por el
Acto Legislativo 01 de 2005, que lo estipulo como presupuesto esencial para garantizar a
todos los asegurados el acceso a las prestaciones del sistema general de pensiones.
Ahora, el principio de la condición más beneficiosa ha sido definido por PLÁ, A. (1998),
en su obra Los principios del derecho del trabajo, así:
"(…) La regla de la condición más beneficiosa, por su parte, supone la existencia de una situación
concreta anteriormente reconocida y determina que ella debe ser respetada en la medida que sea
más favorable para el trabajador que la nueva norma que se ha de aplicar (…)” (PLÁ, A. 1998, Pág.
108)
Es menester manifestar que el principio de la progresividad lleva implícito el de la
prohibición de regresividad, así entonces, en busca de la protección de éste, que
consecuencialmente lleva también a la protección del principio de la condición más
beneficiosa, la Corte Constitucional desarrolló la tesis de las expectativas legitimas, con el
fin, ya no sólo de propender por el reconocimiento de las prestaciones con ocasión de las
condiciones más favorables al afiliado, si no también con miras a la protección de la
sostenibilidad del sistema; así entonces, señaló que si bien el derecho de una persona no
necesariamente es inmodificable, es ineludible tener en cuenta la expectativa respecto del
mismo, en virtud de la confianza legítima que se tiene frente al estado en cuanto al
mantenimiento de las condiciones bajo las cuales se logra obtener el derecho a la
pensión, legitimándose en consecuencia dicha expectativa, en proporcionalidad a la
cercanía que se tiene para adquirir la prestación, y al capital que se ha acumulado con el
fin de obtener la misma.
14
1.1. - Principio de condición más beneficiosa aplicada al reconocimiento de
pensiones con normas derogadas.
A nivel internacional el principio de la condición más beneficiosa ha sido consagrado
en distintos convenios de la Organización Internacional del Trabajo OIT, entre ellos, en el
Convenio 118 de 19621, que en su artículo 7 señaló para los estados miembros que
acogieron el mismo, el deber de participar “…en un sistema de conservación de derechos
adquiridos y de derechos en vías de adquisición (…) Este sistema deberá prever
especialmente (…) de los períodos asimilados para el nacimiento, conservación o
recuperación de los derechos, así como para el cálculo de las prestaciones (…)".
El Convenio 128 de 19672, dispuso en el artículo 30 que: "(…) La legislación nacional
deberá, bajo condiciones prescritas, prever la conservación de los derechos en curso de
adquisición respecto de las prestaciones contributivas de invalidez, vejez y sobrevivientes
(…)".
El Convenio 157 de 19823 determina en la Parte III, sobre la Conservación de los
Derechos en Curso de Adquisición, que “…todo Miembro deberá esforzarse en participar
con cada uno de los demás Miembros interesados en un sistema de conservación de los
derechos en curso de adquisición respecto de toda rama de seguridad social…” (artículo
6), asimismo, señaló que en virtud de dicho sistema de conservación de los derechos en
curso de adquisición, los estados miembros deberán “…prever la totalización, en la
medida necesaria, de los períodos de seguro, de empleo, de actividad profesional o de
residencia, según los casos, cumplidos bajo las legislaciones de los Miembros
interesados, a los fines…".
1Recuperado el 10 de junio de 2015 de:
http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=NORMLEXPUB:12100:0::NO::P12100_ILO_CODE:C118
2 Recuperado el 10 de junio de 2015 de
http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=NORMLEXPUB:12100:0::NO:12100:P12100_INSTRUMENT_ID:312273:NO
3 Recuperado el 10 de junio de 2015 de
http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=NORMLEXPUB:12100:0::NO:12100:P12100_INSTRUMENT_ID:312302:NO
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Ahora bien, el principio de la condición más beneficiosa no se encuentra expresamente
consagrado en nuestra legislación, pero el mismo se extrae de lo establecido en el
artículo 53 de la Constitución Nacional4, cuando hace mención a los principios mínimos
fundamentales en materia laboral que deben tenerse en cuenta, enunciando entre ellos la
“…irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales (…)
situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de
las fuentes formales de derecho”. Los principios mínimos fundamentales en mención
hacen parte integral del Sistema General de Seguridad Social, al corresponder la
Constitución a una norma de normas, según el artículo 4 ibídem, y además, en razón a
que conforme lo expuesto en el artículo 272 de la Ley 100 de 19935, "Por la cual se crea
el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones", tienen plena
validez y eficacia.
Asimismo, la naturaleza del principio a la condición más beneficiosa se observa en lo
consagrado en el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo6, cuando hace referencia a
los efectos de las normas laborales, señalando que: “…por ser de orden público,
producen efecto general inmediato, (…) pero no tienen efecto retroactivo, esto es, no
afectan situaciones definidas o consumadas conforme a leyes anteriores…”; y en el
artículo 109 ibídem, pues al exponer sobre las clausulas ineficaces, hace énfasis en que
“No producen ningún efecto las cláusulas del reglamento que desmejoren las
condiciones del trabajador, en relación con lo establecido (…), los cuales sustituyen
las disposiciones del reglamento en cuanto fueren más favorables al trabajador.”.
El tratadista PLÁ RODRÍGUEZ (1998) en su obra Los principios del derecho del
trabajo, explica la condición más beneficiosa como la existencia de una situación concreta
reconocida, que debe ser respectada siempre y cuando sea más favorable que la nueva
4 Recuperado el 3 de junio de 2015 a través de http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=4125
5 Recuperado el 3 de junio de 2015 a través de http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=5248
6 Recuperado el 3 de junio de 2015 a través de
http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo_sustantivo_trabajo.html
16
regulación que debe aplicarse; en consecuencia, debe entenderse que las características
del principio consisten en que su aplicación sólo se da en aquellos casos en que ha
ocurrido un tránsito normativo, en el cual no se ha estipulado un régimen de transición;
que el afiliado ha logrado consolidar una situación jurídica, frente a la cual le resulta más
gravosa la nueva ley; y que se genere una confrontación de una norma derogada con una
vigente, siendo ésta la diferencia con el principio de la favorabilidad, que consiste en el
conflicto jurídico suscitado respecto de la aplicación de dos normas vigentes.
En virtud a las anteriores consideraciones, se tiene entonces que constitucionalmente
se ha propendido por la garantía de protección de las situaciones que le son más
favorables al trabajador, más aun cuando, en virtud del bloque de constitucionalidad,
Colombia se encuentra con el deber de respetar los derechos en curso de adquisición de
los afiliados con miras a la protección a la seguridad social, entre otros, así entonces, al
establecer en el artículo 53, dentro de los principios fundamentales en materia laboral, la
prohibición de menoscabo de los derechos de los trabajadores, se deriva el de la
salvaguardia de las expectativas legitimas mediante la aplicación del criterio de la
condición más beneficiosa, con el fin de proteger, no a quienes tienen una mera o simple
expectativa, sino a quienes si bien no han adquirido el derecho, se ubican en una posición
intermedia, en tanto que tienen una situación jurídica y fáctica concreta respecto a la
adquisición del derecho, esto es, haber alcanzado la densidad de semanas que requería
en un régimen anterior, tal como lo señaló la Corte Suprema de Justicia en sentencia
radicada No. 40662 del 15 de febrero de 2011 magistrado ponente Carlos Ernesto Molina
Monsalve.
Si bien es cierto por regla general el legislador al ejecutar un cambio normativo, debe
prever aspectos como: “…los parámetros generales de reparto de bienes y cargas
públicas de acuerdo a las capacidades y necesidades de cada quien; los problemas
estructurales que posea el sistema pensional; las características y finalidad que persigue
la respectiva prestación y; las particularidades de los requisitos pensionales cuya
modificación podrían llegar a vulnerar la expectativa legítima de los reputados titulares…”,
tal como se mencionó en sentencia T-832A del 14 de noviembre de 2013, Magistrado
17
Ponente: Luis Ernesto Vargas Silva, en la que además se indicó que el sistema debe
tener en cuenta:
“…(i) la proximidad entre el cambio legislativo que varió los presupuestos de reconocimiento de la
garantía pretendida y el instante en que la persona adquiriría definitivamente la pensión; (ii) la
intensidad del esfuerzo económico desplegado por el afiliado de modo que a mayor cantidad de
aportes o semanas acumuladas se conceda mayor protección; (iii) la capacidad contributiva del
afiliado de manera que se otorgue mayor protección a las personas que cotizaron sobre salarios o
ingresos bajos, ya que en su caso la necesidad de la pensión se estima mayor frente a quienes
cotizaron sobre salarios más elevados; (iv) la ausencia (o presencia) de mecanismos de protección
social sustitutos no contributivos; (v) el histórico de los niveles de informalidad laboral y de promedio
de tiempo que tarda una persona en encontrar un nuevo empleo (a mayor informalidad y término de
vacancia, mayor protección, pues en estos contextos el esfuerzo de acumulación es más exigente
en tanto los mencionados factores obstaculizan la continuidad en la acumulación de las cotizaciones
y, en consecuencia, el reconocimiento de las prestaciones) y; (vi) el nivel de cobertura del sistema
contributivo de pensiones, junto con la persistencia de dificultades estructurales, fácticas o
normativas, que obstaculicen el acceso al sistema pensional (Corte Constitucional Colombiana,
Sentencia T-832A del 14 de noviembre de 2013. Magistrado Ponente: Luis Ernesto Vargas Silva)
En aquellos eventos en los que no se ha previsto dicha protección, con la
consagración de regímenes de transición, o en su defecto, pese a su consagración, se
encuentran desprotegidas algunas situaciones particulares, se hace necesario que la
autoridad judicial, bajo la facultad interpretativa del ordenamiento jurídico, tome mano del
principio de la condición más beneficiosa, con la finalidad de protección de las
expectativas legítimas de los afiliados.
1.2. - Principio de Progresividad en las normas futuras del sistema general
de pensiones.
En apertura debe señalarse que el principio de progresividad ha sido desarrollado en
distintos instrumentos internacionales. Con la ratificación por parte del estado colombiano
del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales7, se generaron
7 Recuperado el 18 de junio de 2015 de http://www.ohchr.org/SP/ProfessionalInterest/Pages/CESCR.aspx
18
compromisos y obligaciones respecto de, valga la redundancia, los derechos sociales,
que son los que en el momento nos incumben, en tanto que dentro de esta categoría se
encuentra el de la seguridad social; así entonces en este canon se estableció en el inciso
primero del artículo 2, que:
“1. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto
por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente
económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr
progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas
legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos (Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales)
Asimismo, en el artículo 1 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre
Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
"Protocolo de San Salvador"8 se señaló:
“Los Estados partes en el presente Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos
Humanos se comprometen a adoptar las medidas necesarias tanto de orden interno como mediante
la cooperación entre los Estados, especialmente económica y técnica, hasta el máximo de los
recursos disponibles y tomando en cuenta su grado de desarrollo, a fin de lograr progresivamente, y
de conformidad con la legislación interna, la plena efectividad de los derechos que se reconocen en
el presente Protocolo (Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en
Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales "Protocolo de San Salvador". Artículo 1)
Por otra parte, en el artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos
(Pacto de San José)9, instituyó lo correspondiente al desarrollo progresivo, manifestando
que:
8 Recuperado el 18 de junio de 2015 de http://www.oas.org/juridico/spanish/tratados/a-52.html
9 recuperado el 18 de junio de 2015 de http://www.oas.org/dil/esp/tratados_B-
32_Convencion_Americana_sobre_Derechos_Humanos.htm
19
“Los Estados Partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la
cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena
efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación,
ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada
por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u
otros medios apropiados (Convención Americana sobre Derechos Humanos - Pacto de San José.
Artículo 26)
Incluso, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones
Unidas, intérprete del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, se pronunció respecto del principio de progresividad en la Observación
General No. 310, indicando en el parágrafo 9 que:
“ (…)Además, todas las medidas de carácter deliberadamente retroactivo en este aspecto
requerirán la consideración más cuidadosa y deberán justificarse plenamente por referencia a la
totalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del
máximo de los recursos de que se disponga.”.
Ahora bien, en nuestra legislación interna el principio de progresividad de los derechos
sociales se encuentra instituido en el artículo 48 de la Constitución Política11, que a letra
reza:
“La seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección,
coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad, en los términos que establezca la ley. Se garantiza a todos los habitantes el derecho
irrenunciable a la Seguridad Social. El Estado, con la participación de los particulares, ampliará
progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la prestación de los
servicios en la forma que determine la ley.”.
10
Recuperado el 18 de junio de 2015 http://www1.umn.edu/humanrts/gencomm/Sepcomm3.htm
11 Recuperado el 3 de junio de 2015 de http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=4125
20
En consideración a los preceptos mencionados, se entiende la clara prohibición
respecto al retroceso del desarrollo de beneficios que frente al nivel de protección de
determinado derecho ha logrado el estado; lo anterior lleva a la intelección que el principio
de progresividad se deriva de la prohibición de regresividad. Pese a lo anterior, la Corte
Constitucional ha sostenido que dicha prohibición debe llevar implícito el análisis de la
existencia de razones suficientes y constitucionalmente válidas para ejecutarlas, limitando
entonces la discrecionalidad del legislador respecto a la subrogación, derogación o
modificación de las normas.
La Corporación Constitucional en sentencia C-038 del 27 de enero de 2004,
Magistrado Ponente Dr. Eduardo Montealegre Lynett, señaló que en virtud del principio de
progresividad “…el Estado se encuentra obligado a aumentar progresivamente la
satisfacción de los derechos sociales y tiene prohibido, al menos en principio, retroceder
en los avances obtenidos…”; asimismo, expuso en la sentencia C-507 del 21 de mayo de
2008, magistrado ponente Dr. Jaime Córdoba Triviño12, lo siguiente:
“Como lo ha señalado la Corte, cuando una norma retrocede, por cualquier vía, el nivel de
satisfacción de un derecho social, inmediatamente debe presumirse inconstitucional. Sin embargo,
esta presunción admite, prueba en contrario. En este sentido la Corte ha señalado que la prohibición
de regresividad es apenas una prohibición prima facie y no absoluta. Lo anterior significa que
cuando el Estado ha obtenido un mayor nivel de satisfacción de derechos sociales, la decisión
política de disminuir el alcance de la protección debe contar con una justificación suficiente para
superar la prohibición de regresividad. Al respecto la Corte ha señalado:
“(U)na vez alcanzado un determinado nivel de protección, la amplia libertad de configuración del
legislador en materia de derechos sociales se ve menguada, al menos en un aspecto: todo
retroceso frente al nivel de protección alcanzado debe presumirse en principio inconstitucional, y por
ello está sometido a un control judicial estricto. Para que pueda ser constitucional, las autoridades
tienen que demostrar que existen imperiosas razones que hacen necesario ese paso regresivo en el
desarrollo de un derecho social prestacional”.
12
Recuperado el 2 de junio de 2015 de http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2008/C-507-08.htm
21
Como ya lo ha explicado esta Corte, cuando una medida regresiva es sometida a juicio
constitucional, corresponderá al Estado demostrar, con datos suficientes y pertinentes, (1) que la
medida busca satisfacer una finalidad constitucional imperativa; (2) que, luego de una evaluación
juiciosa, resulta demostrado que la medida es efectivamente conducente para lograr la finalidad
perseguida; (3) que luego de un análisis de las distintas alternativas, la medida parece necesaria
para alcanzar el fin propuesto; (4) que no afectan el contenido mínimo no disponible del derecho
social comprometido; (5) que el beneficio que alcanza es claramente superior al costo que apareja.
(…)
Una medida se entiende regresiva, al menos, en los siguientes eventos: (1) cuando recorta o limita
el ámbito sustantivo de protección del respectivo derecho; (2) cuando aumentan sustancialmente los
requisitos exigidos para acceder al respectivo derecho; (3) cuando disminuye o desvía
sensiblemente los recursos públicos destinados a la satisfacción del derecho (Corte Constitucional
Colombiana, sentencia C-507 del 21 de mayo de 2008 magistrado ponente Dr. Jaime Córdoba
Triviño)
En este orden de ideas, se tiene que si bien es cierto los estados se encuentran
obligados a mantener las condiciones de protección que se han logrado respecto de
determinado derecho, no debe perderse de vista que dicha restricción, basada en el
principio de progresividad, que como ya se ha mencionado antes va ligado al de no
regresividad, no puede convertirse en una imposibilidad en la movilidad del ordenamiento
jurídico, pues no debe perderse de vista el hecho que la base del mismo corresponde a la
sociedad, que es cambiante, y en consecuencia se perdería la naturaleza de los principios
cuya finalidad es equiparar las normas con la realidad.
En consideración a lo anterior, se hace necesario entonces que en determinadas
situaciones sea procedente el cambio normativo, aun cuando genere regresividad, pero
ello teniendo en cuenta las condiciones particulares de quienes al alcanzado una
expectativa respecto de sus derechos, que sustancialmente no ponen en riesgo la
sostenibilidad del sistema, que finalmente viene siendo uno de los principales motivos por
los cuales las normas posteriores se tornan más restrictivas en cuanto a la adquisición de
los derechos pensionales.
22
La Corte Constitucional ha desarrollado tres tesis frente a la solución de casos
relacionados con la prohibición de regresividad, a las cuales se hizo mención por parte de
Uprimny, R. y Guarnizo, D. (2008), en su artículo ¿Es posible una dogmática adecuada
sobre la prohibición de regresividad? Un enfoque desde la jurisprudencia constitucional
colombiana (pág. 37 y siguientes), señalando que van desde una posición radical, como
negar toda eficacia del principio, hasta una que permite consolidarlo, considerándolo
como un mandato absoluto, y una tesis intermedia de protección, que utiliza el juicio de
proporcionalidad o de razonabilidad como criterio para determinar la validez de una
medida regresiva, que en principio debe presumirse inconstitucionalidad.
En consideración a la temática del informe, es claro que se cimienta en la tesis
intermedia, que dicho someramente, permite el juicio de proporcionalidad o razonabilidad
respecto de la medida jurídico restrictiva, frente a la protección universal de la
sostenibilidad del sistema, esto es, teniendo en cuenta situaciones particulares y
generales al momento de la determinación de hacer más gravosa la obtención de la
prestación por la cual se opta.
Uprimny, R. y Guarnizo, D. (2008), expusieron respecto de la tesis intermedia, que
denominaron “la prohibición de retroceso como el reconocimiento de unas expectativas
legítimamente protegidas que prima facie deben ser respetadas”, lo siguiente:
“Frente a estas dos concepciones diametralmente encontradas, la CCC también ha defendido una
tercera forma de interpretación de la prohibición de no regresividad, que se ha convertido en la
doctrina dominante. Esta tesis busca garantizar una protección lo mas plana posible a este principio
pero sin desconocer la importancia del contexto económico y sin someter a la legislación a su
congelamiento. Esta posición asume que cualquier disminución del alcance de un derecho social
resulta en principio problemática, pues supone, al menos prima facie, una violación de los
estándares internacionales sobre el deber de los Estados de desarrollar progresivamente el
contenido total de estos derechos. Sin embargo, al mismo tiempo, esta tesis intermedia sostiene
que no toda disminución en el alcance de estos derechos está prohibida, ya que el legislador puede
restringir el contenido protegido de un derecho, siempre que justifique claramente que se trata de
una reducción que fue cuidadosamente analizada y que resulta no sólo razonable y proporcionada,
23
sino incluso necesaria, para alcanzar propósitos constitucionales muy importantes, incluso
imperiosos (Uprimny, R. y Guarnizo, D. (2008), página 37 y siguientes)
Como se indicó anteriormente, el derecho no es inamovible, pero el legislador debe
prever aquellas situaciones especiales en que se encuentran algunos afiliados y proteger
las expectativas que los mismos tienen respecto a determinada prestación, que como se
verá se convierten en legitimas en tanto que, al menos desde de mi punto de vista, se ha
logrado cierta densidad de capital que permitiría el reconocimiento de la prestación sin
que se afecte la sostenibilidad del sistema, que finalmente es el óbice que limita la
aplicación de regulaciones derogadas, y además no se emplearía la sostenibilidad como
instrumento para afectar derechos fundamentales, situación que se encuentra prohibida
como se expondrá en precedencia. La posición de viabilidad de la aplicación de la
condición más beneficiosa dada por la menor o mayor afectación a la sostenibilidad del
sistema fue mencionada por Jaramillo, K, (2014), en su artículo Tensión entre el principio
de sostenibilidad financiera y el principio de la condición más beneficiosa en la pensión de
sobrevivientes, cuando reflexiona:
“En este sentido, parecería lógico que la sostenibilidad financiera es una garantía de un mejor
reparto de los recursos económicos que deben entregarse para la atención de necesidades
sociales, tales como las derivadas –para el objeto de este artículo- del fallecimiento del afiliado que
deja cumplidos requisitos en un tiempo anterior al de vigencia de la norma aplicable a la fecha de su
óbito. Por lo tanto, la aplicación del principio de condición más beneficiosa solo puede entenderse
viable cuando esté demostrado, sin lugar a equivoco, que el sistema tiene los recursos debidamente
fondeados para pagar la pensión solicitada, pues de lo contrario se estaría desgastando el fondo
común que es característica central del régimen de prima media con prestación definida” (Jaramillo,
K, 2014. Pág. 81 y 83).
En conclusión, si bien es cierto en el derecho internacional y en consecuencia en el
interno se han establecido principios como el de progresividad y prohibición de
regresividad, no debe perderse de vista que igualmente conforme postulados
constitucionales, el interés general debe primar sobre el interés particular, pero pese a ello
también pueden determinarse ciertas situaciones jurídicas concretas que no afectan la
24
sostenibilidad financiera del sistema de seguridad social en pensiones, y por el contrario
lo que se busca es la protección de derechos fundamentales.
Precisa advertir que en similares términos concluyeron Uprimny, R, guarnizo, D,
(2008), en su obra ¿Es posible una dogmática adecuada sobre la prohibición de
regresividad? Un enfoque desde la jurisprudencia constitucional colombiana, respecto del
desarrollo jurisprudencial adelantado por la Alta Corporación en mención en cuanto a la
protección de expectativas legítimas frente a cambios normativos que sustentan la
condición más lesiva para la adquisición de derechos de la seguridad social, imprimiendo
su perspectiva en los siguientes términos:
“Este artículo muestra que en la última década, la CCC, parafraseando a Dworkin, ha tomado en
serio el principio de progresividad de los derechos sociales y su colorario, la prohibición de
regresividad. Ese Tribunal se ha esforzado entonces por amparar a los colombianos frente a
retrocesos legislativos o administrativos en los niveles de protección de sus derechos sociales. Esa
labor ha llevado a la CCC a innovar doctrinariamente en este campo, poniendo nuevos conceptos –
como los de las expectativas legítimas- o herramientas metodológicas específicas, como sus
reflexiones sobre los “tests” que deben ser aplicados para determinar si hubo o no un retroceso
injustificado. (…) Creemos empero que el trabajo de la CCC en estos años ha sido notable, pues ha
mostrado que es posible dotar, en la práctica judicial, al principio de no regresividad de un contenido
normativo justiciable. Y que además es posible avanzar en la elaboración de una dogmática en este
campo, que sea vigorosa en la defensa de los derechos sociales frente a eventuales retrocesos,
pero que sea igualmente respetuosa de las competencias de los órganos políticos e incluso
promueva la deliberación democrática y ciudadana sobre estos temas” (Uprimny, R, guarnizo, D,
(2008). Pag. 63 y 64)
1.3. - Principio de sostenibilidad financiera respecto de la regresión en
materia pensional y el reconocimiento de pensión.
La sostenibilidad financiera fue instituida como principio a partir de la modificación que
sufrió el artículo 48 de la Constitucional Política a través del Acto Legislativo 01 de 200513,
cuando mencionó que el estado garantizaría “…los derechos, la sostenibilidad financiera 13
Recuperado el 14 de junio de 2015 de http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=17236
25
del Sistema Pensional, respetará los derechos adquiridos con arreglo a la ley…”;
asimismo, se estableció que con posterioridad a esta regulación las normas en materia de
seguridad social en pensiones promulgadas deben asegurar la sostenibilidad financiera
de lo en ellas establecido.
Debe indicarse que las prestaciones derivadas del sistema general de pensiones
hacen parte del gasto público, como lo mencionó Jaramillo, K, (2014), en su artículo
Tensión entre el principio de sostenibilidad financiera y el principio de la condición más
beneficiosa en la pensión de sobrevivientes, pues corresponde a unas de las necesidades
básicas de la población que buscan el bienestar general y el mejoramiento de la calidad
de vida, ante las contingencias de invalidez, vejez o muerte, encuadrándose así en el
concepto que del gasto público consignó la Corte Constitucional Colombiana en sentencia
C-221 del 29 de marzo de 2011, Magistrado Ponente Luis Ernesto Vargas Silva14. En
consecuencia, al tratarse de un gasto público, igualmente se integra con la modificación
del artículo 334 de la Constitución Nacional, que estipuló que el Estado intervendría en
distintas actividades económicas, “…para racionalizar la economía con el fin de conseguir
en el plano nacional y territorial, en un marco de sostenibilidad fiscal, el mejoramiento de
la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los
beneficios del desarrollo…”, indicando que el marco de sostenibilidad fiscal serviría de
instrumento para alcanzar de manera progresiva los objetivos del Estado Social de
Derecho; dando prevalencia al gasto público social, dentro del que como se expuso, hace
parte el sistema de seguridad social en pensiones.
Por otra parte, también se dispuso que: “La sostenibilidad fiscal debe orientar a las
Ramas y Órganos del Poder Público, dentro de sus competencias, en un marco de
colaboración armónica”, entendiéndose entonces que se le da un criterio meramente
orientador; señalándose además, que el mismo no opera en la resolución de casos por
parte de las Altas Cortes, y que sólo tendrá incidencia después de proferida y ejecutoriada
14
Jaramillo, K, (2014). Tensión entre el principio de sostenibilidad financiera y el principio de la condición más
beneficiosa en la pensión de sobrevivientes. Diálogos de derecho y política. Número 13. Pág. 73 y 74.
26
la sentencia ante la posibilidad de iniciar un incidente de impacto fiscal, figura desarrollada
por la Ley 1695 del 17 de diciembre de 2013. Es de resaltarse igualmente que el acto
legislativo prohíbe tajantemente que se emplee este principio para restringir la protección
de derechos fundamentales.
La Corte Constitucional Colombiana ha señalado que el criterio de sostenibilidad
financiera no es un fin en sí mismo, y que por el contrario sólo representa un instrumento
de la constitución económica, que se encuentra subordinado al objetivo superior de la
materialización de los fines del Estado Social de Derecho, y así lo plasmó en sentencia C-
288 del 18 de abril de 2012, magistrado ponente Luis Ernesto Vargas; asimismo, se
expuso en sentencia T-832A del 14 de noviembre de 2013, Magistrado Ponente: Luis
Ernesto Vargas Silva15 que:
“…la cláusula de Estado Social de Derecho, los fines esenciales del Estado y los derechos
fundamentales integrados en la parte dogmática de la Constitución priman sobre los criterios de
sostenibilidad, pues estos últimos se subordinan a los primeros en tanto mecanismos de realización
o efectividad de aquellos (Corte Constitucional Colombiana. Sentencia C- 288 del 18 de abril de
2012, magistrado ponente Luis Ernesto Vargas)
En consecuencia de lo anterior, la Alta Corporación señaló que los criterios de
sostenibilidad no pueden ser orientadores de la actividad estatal ni preponderarse en los
casos concretos frente a los principios constitucionales fundamentales, pues carecen de
jerarquía normativa, razón por la que deben ceder en todo caso aparente de conflicto.
Ahora bien, como se señaló anteriormente dentro de las premisas derivadas de la
adición al artículo 334 de la C.P., se enunció el criterio orientador, como se ha venido
estudiando, del principio de la sostenibilidad financiera frente a la solución de casos
concretos por parte de la autoridad judicial, razón por la que se hace imperioso mencionar
15
Corte Constitucional Colombiana. Sentencia T- 832A del 14 de noviembre de 2013. Magistrado Ponente: LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA, recuperado el 13 de junio de 2015 de
http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2013/t-832a-13.htm
27
lo dicho por la Corte Constitucional Colombiana en sentencia T-832A del 14 de noviembre
de 2013, Magistrado Ponente: Luis Ernesto Vargas Silva, en la que se indicó que las
consecuencias derivadas del costo de las prestaciones del sistema general de pensiones
debieron ser advertidas y calculadas previamente por el ejecutivo y el legislador, en tanto
son ellos los competentes para planear y ordenar el gasto público, pues cuentan con los
estudios sobre los ingresos y egresos del estado, y las estadísticas y panorámica de
asignación financiera del conjunto de obligaciones económicas del Estado a través del
Plan Nacional de Desarrollo, la Configuración de Presupuesto General de la Nación y los
demás instrumentos pertinente; pues de imponerse al juez la observancia absoluta de
este principio implicaría que asumiera funciones de planeación y ordenación del gasto
público, contraviniendo el principio de separación de poderes, siendo que su función es la
de aplicar e interpretar el ordenamiento jurídico con el objeto de garantizar los derechos
de las personas y servir de vía pacífica e institucionalizada para la resolución de conflictos
jurídicos16.
La Corporación Constitucional concluyó en sentencia sentencia T-832A del 14 de
noviembre de 2013, Magistrado Ponente: Luis Ernesto Vargas Silva 17 que:
“…los criterios de sostenibilidad representan instrumentos financieros que sirven de herramienta en
los escenarios de planeación y ordenación del gasto público, ámbitos reservados por la Constitución
a los órganos ejecutivo y legislativo. En el escenario de la actividad judicial de las Altas Cortes, (i) el
criterio de sostenibilidad no resulta aplicable en la decisión de juicios concretos como por ejemplo
los contenciosos desarrollados en la jurisdicción ordinaria o en el escenario de revisión de tutela; (ii)
el criterio de sostenibilidad solo opera luego de ejecutoriada la sentencia que pone fin al caso
concreto sometido a escrutinio de la Alta Corte, esto es, en el trámite del incidente de impacto fiscal.
En esta última hipótesis; (iii) no basta la alegación genérica del criterio de sostenibilidad fiscal para
tenerlo como elemento relevante o admisible en el análisis de la eventual modulación de los efectos
del fallo en el trámite incidental, pues es indispensable que el interesado justifique adecuadamente
16
Corte Constitucional Colombiana. Sentencia T- 832A del 14 de noviembre de 2013. Magistrado Ponente: LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA, recuperado el 14 de junio de 2015 de
http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2013/t-832a-13.htm
17 Ibídem
28
su postura y acredite suficientemente el respeto de las cautelas normativas contenidas en el artículo
334 de la C.P. y en las demás disposiciones de la Carta, sin perjuicio del cumplimiento de los
restantes requisitos que debe desarrollar el legislador18
y la decisión definitiva que tome la autoridad
judicial correspondiente19
”
Relacionando un poco más el principio de sostenibilidad financiera con el objetivo del
presente informe, se debe entonces hacer mención a la relación de este con el de la
condición más beneficiosa y el de progresividad, del que debe señalarse ya se efectuó un
comparativo con anterioridad al señalarse que podría entenderse el criterio de
sostenibilidad como un limitante al de progresividad, aunque como se expuso es viable la
aplicación de la tesis intermedia, desarrollada por la Corte Constitucional, en virtud de la
cual se permite la regresión de determinadas pautas normativas para el acceso a la
seguridad social en pensiones, a la que hizo mención Uprimny, R, guarnizo, D, (2008) en
su artículo ¿Es posible una dogmática adecuada sobre la prohibición de regresividad? Un
enfoque desde la jurisprudencia constitucional colombiana, indicando la procedencia de
18
En la sentencia C-288 de 2012 la Corte señaló que “el desarrollo del procedimiento constitucional de incidente de
impacto fiscal, corresponde al Congreso en ejercicio de su amplia competencia legislativa en esa materia, según lo ha
reconocido la jurisprudencia constitucional. En efecto, se trata de un procedimiento judicial sui generis, que no puede
ser subsumido por otro trámite judicial preexistente y, que en consecuencia, requiere ser previamente desarrollado en
sus aspectos más puntuales por el legislador, a partir de las reglas particulares y concretas que determinen sus
diferentes etapas procesales. Con todo, los aspectos esenciales del procedimiento que desarrollará el legislador ya han
sido fijados por el Acto Legislativo acusado, las cuales conforman un marco vinculante para la regulación legal ulterior,
como pasa a explicarse”.
19 En esa dirección la sentencia señaló: “Como tuvo oportunidad de explicarse a propósito del análisis conceptual del
Acto Legislativo, la redacción de la reforma al artículo 334 C.P. demuestra que la posibilidad de modular, modificar o
diferir los efectos de los fallos tienen carácter potestativo, porque no de otra manera podría comprenderse la
expresión “se decidirá si procede”. De esta premisa pueden inferirse varias conclusiones a saber, (i) que lo que es
obligatorio es el trámite del incidente, en las condiciones fijadas por la Constitución; (ii) que la alta corte
correspondiente tiene la competencia para evaluar si modifica, modula o difiere los efectos de la decisión, lo que
significa el ejercicio de una potestad judicial autónoma, sin que puede predicarse que el incidente obliga a adoptar una
decisión particular en algún sentido. Esto implica, por supuesto, la posibilidad válida que la alta corte decida
mantener inalterada la orden dada para asegurar la protección de los derechos; (iii) que las opciones de decisión que
ofrece el incidente de impacto fiscal se restringen a los efectos del fallo de que se trate, sin que pueda extenderse a la
sentencia en sí misma considerada, la cual permanece amparada por los efectos de la cosa juzgada y, en consecuencia,
es de obligatorio cumplimiento. Por ende, ni los potenciales promotores del incidente ni los jueces podrán reversar el
sentido de la decisión sino a lo sumo requerir y decidir, respectivamente, la modulación, modificación o diferimiento de
los efectos de la misma”.
29
dicho retroceso siempre y cuando se establezca una razón irresistible que afectaría la
universalidad de los afiliados, en tanto la imposibilidad de sostenimiento del sistema, y
además se regule una transición con fines a la protección de expectativas legítimas, o en
su defecto se haga uso de la condición más beneficiosa para así garantizar ciertos
supuestos facticos y jurídicos consolidados.
En lo que respecta a la última circunstancia mencionada en el parágrafo precedente,
se considera pertinente hacer mención a la aplicación de la condición más beneficiosa y
su relación con el principio de la sostenibilidad financiera, trayendo a colación lo
consignado por la Corte Suprema de Justicia en Sentencia de fecha 25 de julio de 2015,
radicado No. 38674, magistrados ponentes Carlos Ernesto Molina Monsalve y Luis
Gabriel Miranda Buelvas, de la que se extraen los siguientes apartes:
“(…) más que un principio, es una regla constitucional que impone al legislativo la obligación de que,
cuando expida leyes que instauren o modifiquen sistemas de pensiones, sus disposiciones no
atenten contra la sostenibilidad financiera de tales sistemas. Dicho con otras palabras, la
Constitución prohíbe al Congreso establecer sistemas de pensiones financieramente insostenibles.
Esta obligación para el órgano legislativo opera a partir de la vigencia del citado Acto Legislativo, o
sea, a partir del 29 de julio de 2005.
Por la razón expuesta, la aplicación jurisprudencial del principio de la condición más beneficiosa no
atenta contra la regla de la sostenibilidad financiera del sistema de pensiones, no sólo porque esta
regla obliga específicamente al legislativo a partir de la fecha señalada, sino, sobre todo, porque la
aplicación del principio señalado opera sobre unas personas que han reunido las exigencias fácticas
que, bajo una normativa determinada, aseguraban a ellas o a sus sucesores la obtención de un
derecho. Y al reunir esas exigencias fácticas, traducidas en una determinada densidad de
cotizaciones, esas personas han igualmente satisfecho las exigencias de tipo financiero
demandadas por el sistema, según la normativa vigente para ese momento. O sea, para el sistema
vigente en ese momento, sus pensiones estaban financiadas al cumplir el tiempo exigido de
cotización (Sentencia de fecha 25 de julio de 2015, radicado No. 38674, magistrados ponentes
Carlos Ernesto Molina Monsalve y Luis Gabriel Miranda Buelvas)
De conformidad con lo anterior, se tiene que acorde al criterio desarrollado por la Corte
Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sólo es dable la aplicación de la
30
condición más beneficiosa respecto de un canon derogado inmediatamente anterior a la
normatividad vigente, que sea considerado menos gravoso que el posterior. Se expone
que dicho escenario es posible en tanto que el cumplimiento de la densidad de semanas
ha asegurado el capital necesario para la adquisición de la prestación, restando
únicamente un requisito que no se encuentra dentro de la voluntad del afiliado, si no que
se da por el transito del tiempo, como es la invalidez, vejez o muerte.
Conviene, sin embargo advertir que también es factible, como lo ha sostenido la Corte
Constitución Colombiana al desarrollar la figura de las expectativas legítimas, que se
efectúen saltos normativos respecto de una norma vigente y normas ulteriores, en
búsqueda de una regulación más favorable en vigencia de la cual un afiliado ha alcanzado
un densidad alta de semanas, superiores a las que para determinada prestación se le
exigía en el momento y en consecuencia la cercanía a la adquisición de la misma estaba
dada por un requisito de mera exigibilidad, como lo es la invalidez, la vejez o la muerte,
pero encontrándose ya consolidado el capital necesario para acceder a las mesadas
pensionales, sin que por ello se vea afectado el sistema, más aun cuando es deber del
legislador prever las consecuencias derivadas del costo de las prestaciones del sistema
general de pensiones, con el fin único de mantener las condiciones establecidas en
observancia del principio de progresividad.
31
Capitulo segundo. Expectativas legítimas de pensión como criterio para el
reconocimiento de pensiones conforme el precedente judicial de la Corte
Constitucional.
Para exponer la figura de las expectativas legitimas, es necesario primero señalar que
existe una gran diferencia entre estas y los derechos adquiridos, pues estos últimos
presuponen la consolidación de las exigencias contempladas en las normas, que hacen
inherente al afiliado la petición de su derecho en cualquier momento, mientras que las
expectativas constituyen aquellas situaciones en las que pese a no haberse consolidado
las condiciones contempladas en la Ley, resulta probable que se alcancen en el futuro,
siempre y cuando no se genere un cambio sustancial en los requisitos instituidos por el
ordenamiento jurídico.
En consideración a la percepción antes enunciada, la Corte Constitucional en
Sentencia C-147 del 19 de marzo de 1997, Magistrado ponente Antonio Barrera Carbonell
20, ha manifestado que las expectativas legítimas de quienes aspiran a pensionarse bajo
un régimen determinado, deben “ser objeto de alguna consideración protectora por el
legislador, con el fin de evitar que los cambios de legislación generen situaciones
desiguales e inequitativas, de promover o de asegurar beneficios sociales para ciertos
sectores de la población o, en fin, para perseguir cualquier otro objetivo de interés público
o social”.
Una de las maneras de protección de las expectativas legítimas por parte del legislador
es el de la consagración de regímenes de transición, que amplían el ámbito de protección
más allá de sólo los derechos adquiridos. Conforme lo señalado en sentencia C-428 del 1
de julio de 2009, Magistrado Ponente: Mauricio González Cuervo 21, los regímenes de
transición:
20
Corte Constitucional Colombiana. Sentencia C-147 del 19 de marzo de 1997. Magistrado ponente Antonio Barrera
Carbonell. Recuperado el 14 de junio de 2015 de http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1997/C-147-97.htm
21 Corte Constitucional Colombiana, sentencia C-428 del 1 de julio de 2009. Magistrado Ponente: Mauricio González
Cuervo. Recuperado el 14 de junio de 2015 de http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2009/c-428-09.htm
32
“(i) recaen sobre expectativas legítimas de los asociados y no sobre derechos adquiridos; (ii) su
fundamento es el de salvaguardar las aspiraciones de quienes están cerca de acceder a un derecho
específico de conformidad con el régimen anterior y (iii) su propósito es el de evitar que la
subrogación, derogación o modificación del régimen anterior, impacte excesivamente las
aspiraciones válidas de los asociados, especialmente si existe la posibilidad de minimizar esa
incidencia y de armonizar las expectativas ciudadanas y los cambios legislativos a través de un
régimen de transición (Corte Constitucional Colombiana sentencia C-428 del 1 de julio de 2009.
Magistrado Ponente: Mauricio González Cuervo)
Pero, debe tenerse en cuenta que no todos los cambios legislativos llevan consigo
instituidos expresamente regímenes de transición con el fin de salvaguardar los derechos
de quienes aunque no han consolidado su prestación, de no haberse dado la
subrogación, derogación o modificación normativa probablemente hubieran alcanzado el
mismo, finalidad en virtud de la cual, como ya se indicó, la Corte Constitucional desarrolló
la teoría de las expectativas legitimas.
2.1. - Expectativas legítimas conforme la Jurisprudencia de la Corte
Constitucional.
De conformidad con lo manifestado por la Corte Constitucional la Sentencia C-663 del
29 de agosto 2007 Magistrado Ponente Dr. Manuel José Cepeda Espinosa, se ha definido
las expectativas legítimas como la probabilidad cierta de consolidación futura de un
derecho, en el evento en que se hubieren mantenido las condiciones establecidas en una
ley determinada. En este orden de ideas, debe entenderse que si bien frente a un cambio
normativo un afiliado aún no ha adquirido un derecho, en tanto no se han alcanzado los
requisitos para acceder al mismo conforme la norma derogada, se está frente a una
expectativa de alcanzarlo, que logra su mayor o menor legitimidad en proporción a la
cercanía que se tenía de lograr el goce del mismo.
En sentencia T-832A del 14 de noviembre de 2013 Magistrado Ponente: Luis Ernesto
Vargas Silva, la Corporación Constitucional indicó lo siguiente:
33
“…Las expectativas legítimas se ubican en una posición intermedia entre las meras expectativas y
los derechos adquiridos. Las tres figuras hacen alusión a la posición fáctica y jurídica concreta en
que podría encontrarse un sujeto frente a un derecho subjetivo. Una persona tiene un derecho
adquirido cuando ha cumplido la totalidad de los requisitos exigidos para el reconocimiento del
mismo; estará ante una mera expectativa cuando no reúna ninguno de los presupuestos de acceso
a la prestación; y tendrá una expectativa legítima o derecho eventual cuando logre consolidar una
situación fáctica y jurídica concreta en virtud de la satisfacción de alguno de los requisitos relevantes
de reconocimiento del derecho subjetivo. La jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que (i)
las meras expectativas carecen de amparo en la resolución de casos concretos; (ii) los derechos
adquiridos gozan de una poderosa salvaguarda por haber ingresado al patrimonio del titular y; (iii)
las expectativas legítimas son merecedoras de una protección intermedia atendiendo a los factores
relevantes del asunto específico y los criterios de razonabilidad y proporcionalidad…”
Ahora bien, al fijar la Corte Constitucional la tesis de las expectativas legítimas, dejo en
claro que si bien es cierto el legislador tiene la discrecionalidad para modificar el
ordenamiento jurídico, específicamente en el campo de la seguridad social, no debe
perder de vista la legitimidad de las expectativas que adquirieron los afiliados, un ejemplo
del desarrollo de la figura se dio en la sentencia C- 789 del 24 de septiembre 2002,
Magistrado Ponente Dr. Rodrigo Escobar Gil, en la cual la alta corporación indicó que no
era posible eliminar el régimen de transición a aquellas personas que hubieren logrado el
75% del tiempo de servicio necesario para adquirir la prestación antes de la entrada en
vigencia del sistema general de pensiones, pues se desconocería el principio de la
expectativa legitima del estado, en tanto que haría más gravosa la condición bajo la cual
esperaba alcanzar el derecho a la pensión.
En sentencia C-663 del 29 de agosto de 2007, el magistrado ponente Dr. Manuel José
Cepeda Espinosa22, indicó lo siguiente:
Las expectativas legítimas, en consecuencia, no implican el nacimiento de un derecho, sino que suponen
una probabilidad cierta de consolidación futura del correspondiente derecho, si se mantienen las
condiciones establecidas en una ley determinada. De allí que se considere, en general, que tales
22
Recuperado el 28 de junio de 2015 desde http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2007/c-663-07.htm
34
expectativas pueden ser modificadas por el legislador23
en virtud de sus competencias24
, si ello se
requiere para cumplir fines constitucionales.25
El legislador, por lo tanto, no está obligado en principio a
perpetuar las meras expectativas en el tiempo, dado que no son objeto en sentido estricto de la misma
protección consagrada en el artículo 58 de la Carta Política26
para los derechos adquiridos.27
Así entonces, se tiene que si bien la expectativa legitima de un afiliado para adquirir su
derecho constituye una situación fáctica concreta, no se puede catalogar las mismas
como derechos adquiridos, que necesariamente deben mantenerse en el tiempo para el
asegurado, pese a ello, es claro que en aplicación de los principios de la condición más
beneficiosa, progresividad y sostenibilidad financiera, es dable mantener dichos
expectativas y en consecuencia materializarlas, en aquellos eventos especiales en los
cuales se había alcanzado determinado capital en la vigencia de la normatividad
derogada, abriendo la posibilidad de conceder la prestación solicitada con base en las
regulaciones de aquellas, sin que per se, se vea afectado el sistema, financieramente
hablando; problemas jurídicos para los cuales la Corte Constitucional ha tomado la teoría
de las expectativas legítimas, con el fin no sólo de determinar derechos con base en los
cánones anteriores a la norma vigente, sino incluso efectuando saltos normativos.
2.2. - Línea jurisprudencia de reconocimiento de pensiones.
23
En la sentencia C-058 de 2003. M.P. Álvaro Tafur Galvis, se dijo lo siguiente con respecto a esa distinción
jurisprudencial: “[D]ebe precisar la Corte que los derechos adquiridos que garantiza el artículo 58 constitucional, son
aquellas situaciones concretas consolidadas en vigencia de la ley que es interpretada, reformada o derogada por la
subsiguiente, en ejercicio de la cláusula general de competencia asignada al Congreso de la República por el artículo
150 ibidem. De manera que no todas las situaciones generadas en vigencia de la antigua disposición deben
mantenerse de cara a la nueva, porque de ser así, no tendrían objeto tales facultades y el ordenamiento no podría
responder a las necesidades cambiantes de una sociedad en permanente transformación.”
24 Sentencia C-789 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil.
25 Sentencia C-613 de 1996 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
26 Sentencia C-789 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil.
27 Sentencia C-038 de 2004 M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
35
Inicialmente se tiene que en materia ordinaria laboral es la Corte Suprema de Justicia
Sala de Casación Laboral, quien establece el precedente judicial para la interpretaciones
de los cánones en materia laboral y de seguridad social, aunque dicho sea de paso, esta
situación no cercena la posibilidad de los jueces, que por demás debe señalarse son
constitucionales, de separarse del criterio establecido por la alta corporación, claro está,
señalando las razones de derecho en virtud de las cuales se basan para ello. Pero,
teniendo en cuenta que los jueces son constitucionales, y además de ello, que la
Constitución Nacional es norma de normas, tal como lo instituye el artículo 4 ibídem, la
Corte Constitucional finalmente es en orden jerárquico el órgano de cierre, pues interpreta
la norma con base en los principios y estatutos constitucionales.
Pese a lo anterior, la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral, se ha
apartado de los criterios de la Corte Constitucional en distintos temas relacionados con la
materia de su competencia, valga decir, laboral y seguridad social, en consecuencia se ha
generado un choque de trenes entre las corporaciones, en cuanto a la interpretación que
debe darse a determinadas situaciones fácticas que se presentan en nuestro cambiante
sistema jurídico, ocasionando en consecuencia que no se logre efectivamente el objetivo
de la seguridad social.
Con el fin de observar las diferencias entre los criterios aplicados por una y otra
corporación respecto al reconocimiento de prestaciones derivadas del sistema de
seguridad social en pensiones, en aplicación de normas que se encuentra derogadas, se
presenta el esquema propuesto por el doctrinante Diego López Medina, quien plantea que
es posible graficar la evolución jurisprudencial situando espacialmente las sentencias
frente a la tensión de las posiciones respecto a un tema28, de la siguiente manera:
¿Es viable el reconocimiento de pensiones con base en normas derogadas en virtud de las
expectativas legítimas y el despliegue de los principios de condición más beneficiosa,
progresividad y sostenibilidad del sistema?
28
López, D. El derecho de los jueces, Legis, Uniandes, Bogotá 2000, capitulo 2 Pagina 56.
36
No es viable Es viable sólo con la norma Si es viable
inmediatamente anterior
C-168 del 20 de abril de 1995.
Magistrado ponente Carlos
Gaviria Díaz. (condición más
beneficiosa sólo derechos
adquiridos)
C-789 del 24 de septiembre de
2002. Magistrado Ponente
Rodrigo Escobar Gil (régimen
de transición se mantiene a
quienes se trasladan RAIS,
pero tenían 15 años entrada
vigencia Ley 100 de 1993).
CSJ rad. 24280 del 5 de julio
de 2005. Magistrado ponente
Camilo Tarquino Gallego
(reconoce pensión invalidez
decreto 758 de 1990 norma
vigente Ley 100 de 1993)
Corte Constitucional sentencia
T-645 del 1 de julio de 2008.
Magistrado ponente Jaime
Córdoba Triviño (reconoce
pensión de sobrevivientes
decreto 758 transición Ley 100
de 1993)
CSJ rad. 30581 del 9 de julio
de 2008, magistrado ponente
Luis Javier Osorio López
(reconoce pensión de
sobrevivientes Decreto 758,
37
transito legislativo con Ley 100
de 1993)
CSJ rad. 34883 del 10 de
marzo de 2009, Magistrado
ponente Elsy del Pilar Cuello
Calderón (pensión
sobrevivientes condición más
beneficiosa decreto 758 de
1990)
Corte Constitucional Sentencia
T-299 27 de abril de 2010,
Magistrado ponente Dr.
JORGE IGNACIO PRETELT
CHALJUB (reconoce pensión
invalidez decreto 758 de 1990)
CSJ rad. 38674 del 25 de julio
de 2012, Magistrado ponente
Carlos Ernesto Molina
Monsalve y Luis Gabriel
Miranda Buelvas (pensión
invalidez)
CSJ rad. 42501 del 25 de julio
de 2012, Magistrado ponente
Carlos Ernesto Molina
Monsalve (la condición más
beneficiosa sólo transito
legislativo decreto 758 de 1990
y Ley 100 de 1993)
CSJ Sentencia del 30 de abril
de 2013, radicación No.
45815, M.P. Dr. RIGOBERTO
38
ECHEVERRI BUENO (la
condición más beneficiosa sólo
es dable por transito norma
inmediatamente anteriores)
Sentencia T-553 del 22 de
agosto de 2013 Magistrado
Ponente Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo (reconoce
pensión invalidez transito
legislativo Ley 860 2003 y
Decreto 758 de 1990)
Corte Constitucional sentencia
T-872 del 2 de diciembre de
2013, magistrado ponente
Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo (reconoce pensión
invalidez Decreto 758 de 1990,
transito legislativo con Ley 860
de 1990).
De conformidad con el diagrama presentado, se tiene entonces que en principio la
Corte Constitucional Colombiana no brindaba protección alguna a las denominas
expectativas legítimas, pues consideraba, de conformidad con lo consignado en la
sentencia C-168 del 20 de abril de 1995, que la disposición respecto de la cual se deduce
la aplicación de la condición más beneficiosa, esto es, el inciso final del artículo 53 de la
Constitución Nacional, al referirse a que: "la ley, los contratos, los acuerdos y convenios
de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los
trabajadores", se refiere a los derechos adquiridos, pues señala que de lo contrario se
aceptaría que la Constitución protege derechos que no son derechos, situación que no se
ajusta al ordenamiento superior; haciendo mención a la obra Estado Social y
Administración Pública (1983), en la que Luciano. A. sostuvo que:
39
"En épocas de desarrollo y crecimiento de la economía, con presupuestos estatales bien nutridos,
es posible la creación y puesta a punto de instituciones de carácter social que luego, en épocas de
crisis económica, con presupuestos estatales limitados por la misma, resultan de difícil
mantenimiento. De ahí que aparezca muy problemática la afirmación de la exigencia constitucional
del mantenimiento de prestaciones otorgadas bajo una coyuntura diferente"
Asimismo, sostenía la corporación que la protección de estas expectativas llevaría a la
imposibilidad de modificación de las normas laborales y en consecuencia su estática,
indicando además que la condición más beneficiosa se encontraba garantizada mediante
la aplicación del principio de favorabilidad.
Posteriormente, la Corte consideró la protección de las expectativas legítimas, que
como se expuso en líneas precedentes corresponden a aquella posición intermedia entre
meras expectativas y derechos adquiridos en que se encuentra un asegurado,
posicionándose cada una en proporción a la situación fáctica y jurídica frente a
determinado derecho, constituyéndose en legitima cuando se encuentra la satisfacción de
una de las exigencias relevantes para la obtención de una prestación.
Así entonces, en sentencia C- 789 del 24 de septiembre 2002, Magistrado Ponente Dr.
Rodrigo Escobar Gil, la Corte Constitucional dispuso la aplicación de la condición más
beneficiosa para aquellos casos en los cuales el afiliado había alcanzado con anterioridad
a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones una densidad de semanas,
traducidas en capital, correspondiente al 75%, valga decir, 15 años de servicios, situación
en la cual se recuperaría el régimen de transición pese a haberse trasladado al régimen
de ahorro individual y en consecuencia la obtención de la prestación conforme la
normatividad precedente.
El anterior criterio fue acogido por la Corte Suprema de Justicia, quien accedió al
reconocimiento de prestaciones con normas derogadas, pero sólo en aquellos eventos en
que se encontraran en unas condiciones especiales; así entonces, en sentencia radicado
40
24280 del 5 de julio de 2005, magistrado ponente Camilo Tarquino Gallego29, señaló que
con base en los principios que inspiran el derecho a la seguridad (eficiencia, integralidad,
universalidad y solidaridad), no es posible negar el derecho a pensionarse a quien ha
cumplido con aportes suficientes para acceder al mismo bajo, en ese caso específico, del
régimen contenido en el Acuerdo 049 de 1990, más aun en búsqueda de la finalidad de
protección y asistencia de la población, con el cubrimiento de los distintos riesgos o
infortunios, con el argumento de que la nueva ley instituye nuevas exigencias. Asimismo,
expone:
“Desde luego que no se desconoce el efecto general inmediato de las normas laborales, con arreglo
a lo dispuesto por el artículo 16 del C. S. del T. Lo que ocurre es que en eventos como el analizado,
se debe tener en cuenta que para acceder a la pensión de invalidez, así como a la causada por
muerte, no resulta válido considerar como único parámetro para determinar si existe o no el
derecho correspondiente, la fecha del respectivo acontecimiento (incapacidad para laborar o
deceso); es necesario adicionalmente observar el conjunto de postulados y la naturaleza misma del
derecho a la seguridad social, con miras a lograr el amparo y la asistencia propuestos
constitucionalmente, y a los cuales se arriba con la puesta en vigor de las instituciones legalmente
previstas”
Por otra parte, se indicó que si bien no existe un régimen de transición respecto a la
pensión de invalidez, con el fin de tener en cuenta la densidad de semanas aportadas por
quien no alcanza las exigidas de la nueva normatividad, debe tenerse en cuenta que, es
viable por parte del legislador determinar en el caso de la pensión de vejez, que si
consagra una transición, una mayor o menor aproximación a la edad y semanas exigidas
bajo un régimen con el fin de establecer la posibilidad del acceso a la misma, mientras
que en el caso de la invalidez y muerte se trata de una contingencia improbable de
predecir.
En el caso específico de la pensión de sobrevivientes, la Corte Suprema de Justicia,
Sala de casación laboral, dijo en sentencia CSJ rad. 30581 del 9 de julio de 2008,
29
Recuperado el 29 de junio de 2014 desde http://190.24.134.69/busquedadoc/FULLTEXT.ASPX
41
magistrado ponente Luis Javier Osorio López, que para acceder a la prestación con la
norma anterior a la Ley 100 de 1993, es necesario lo siguiente:
“Al respecto conviene agregar, en lo concerniente a las dos hipótesis que contiene la normatividad
que antecede a la nueva ley de seguridad social, esto es, el literal b) del artículo 6° del Acuerdo 049
aprobado por el Decreto 758 de 1990, la Corte adicionalmente ha sostenido, que la primera, en la
que se mencionan 300 semanas cotizadas en cualquier tiempo, ese número debe estar satisfecho
para el momento en que comenzó a regir la Ley 100 de 1993; en cambio frente al segundo supuesto
de la norma, relativo a una densidad de 150 semanas aportadas al ISS "dentro de los seis años
anteriores a la muerte del afiliado", recientemente se fijó el criterio consistente en que este requisito
para efectos de la aplicación de la condición más beneficiosa, cuando el deceso acontece en
imperio de la Ley 100 de 1993, se debe considerar cumplido contabilizando esos seis años pero
desde el 1° de abril de 1994 hacía atrás, es decir remontándose en el tiempo hasta el 1° de abril de
1988, y además es menester que el asegurado también tenga en su haber esa misma densidad de
semanas (150) en los seis años que anteceden al fallecimiento, en el entendido de que el suceso de
la muerte ocurriere antes del 1° de abril de 2000, según se dejó sentado en casación del 4 de
diciembre de 2006 radicado 28893 que rememoró la decisión del 26 de septiembre de igual año
radicación 29042…”
Señalando además lo siguiente:
“En lo que atañe a la alegación del recurrente de que los derechohabientes en torno a la pensión de
sobrevivientes, no tienen un “derecho adquirido” que pueda ser protegido contra lo dispuesto en la
ley nueva, así sea acudiendo a la denominada condición más beneficiosa, dado que la aspiración de
éstos se constituye en una “mera expectativa”; conviene precisar que para esta clase de situaciones
se está más allá de una simple expectativa, habida cuenta que lo que hay es un estadio superior
consistente en que ya se encuentran cumplidos ciertos requisitos, para el caso el número de
cotizaciones exigidas por los reglamentos vigentes para la data en que el difunto trabajador tuvo la
condición de afiliado, y en estas condiciones se mantiene es una expectativa legítima cercana para
poder acceder a un derecho eventual de carácter pensional, o lo que se conoce como una
expectativa de derecho que si es susceptible de protección…”
Es menester indicar que la Corte Suprema de Justicia ha dicho que la aplicación de la
condición más beneficiosa “…no supone una búsqueda histórica de normas con el fin de
conseguir aquella que se acomode de mejor manera a las condiciones personales de
42
cada asegurado, sino la aplicación excepcional de la norma inmediatamente anterior a la
que regula por principio la situación”, en consecuencia, en principio sólo aceptaba el
criterio de aplicación el Decreto 758 de 1990, pero se implementó una nueva posición
jurisprudencial en virtud de la cual en subsidio de lo normado en el artículo 12 de la Ley
797 de 2003, es posible aplicar lo indicado en la Ley 100 de 1993, artículo 46, el cual fue
plasmado en sentencia del 25 de julio de 2012, rad. 38674, y ha venido siendo reiterativa
en providencias posteriores, por ejemplo en la sentencia del 28 de agosto de 2013,
radicación 44809, M.P. Doctor Francisco Javier Ricaurte, así como sentencias del 25 de
julio de 2012, Rad. 38674, del 17 de julio de 2012, Rad. 41785, 2 de octubre de 2012,
Rad. 42623 y 30 de abril de 2013, Rad. 45815.
Así entonces, se llega a la intelección que si bien la Corte Suprema de Justicia ha
avalado la aplicación de la condición más beneficiosa, en búsqueda de la protección de
las expectativas legítimas, exige el cumplimiento de determinados requisitos con el fin de
dar aplicación al mismo, limitando además este principio a la aplicación únicamente de la
norma inmediatamente precedente a la vigente al momento de causar el derecho.
Este punto es aquel que difiere con el criterio plasmado por la Corte Constitucional,
entre otros, en sentencias T-872 del 2 de diciembre de 2013, magistrado ponente Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo y T-553 del 22 de agosto de 2013 Magistrado Ponente Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo, en donde se ha señalado que sí es dable el salto normativo en
búsqueda de la norma que sea más favorable al trabajador, última de ellas en la que se
expuso:
“-Sin embargo, ha indicado la jurisprudencia, que pese a no existir un régimen de transición
aplicable a este tipo de eventualidades, en virtud de los principios de equidad y dignidad humana y,
en aras de asegurar la calidad de vida de las personas como parámetro indispensable para la
realización eficaz de los derechos sociales, las autoridades judiciales y administrativas deben
realizar un análisis amplio frente al fin que se persigue con el cambio legal de un régimen a otro y,
no limitarse a aplicar de manera automática los requisitos legales al momento en que sobrevenga el
43
hecho de la discapacidad.30
Es decir, que pese a la inexistencia de un régimen de transición para el
reconocimiento de la pensión de invalidez, debe entenderse que todo cambio en el régimen legal de
pensiones debe atender los principios constitucionales de equidad y de justicia, proporcionalidad y
razonabilidad31
para el estudio de su reconocimiento.32
(…)
Se reitera que debe mirarse objetivamente la finalidad de dichos aportes cual es la posibilidad que
tiene el peticionario de proveer un sustento económico a su familia ante cualquier imprevisto
derivado, como en este evento, de la falta de capacidad laboral para seguir devengando un ingreso
mensual…”
Como puede observarse en materia de pensión de vejez las corporaciones no han
desarrollado criterio alguno para la adquisición del derecho con base en normas
derogadas, y ello en parte corresponde al hecho que en estos casos si se ha establecido
un régimen de transición, aunque ello no sea plausible en el cambio normativo de la Ley
100 de 1993 a la Ley 797 de 2003, en virtud del cual se ha protegido el principio de
progresividad y condición más beneficiosa, además que las expectativas legitimas de
quienes se encontraban próximos a pensionarse conforme la normatividad que le era
aplicable con anterioridad a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones.
Ahora bien, de acuerdo con las anteriores consideraciones, y conforme el criterio evolucionado
de expectativas legítimas, podría pensarse que con la finalización de la vigencia del régimen de
transición instituido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el 31 de diciembre de 2014, es dable
que se presente un conflicto respecto al reconocimiento de pensiones de vejez de aquellas
personas que teniendo la densidad de semanas requeridas con normatividades anteriores al
sistema general de pensiones, incluso en precedencia a la entrada en vigencia de éste, no
lograron adquirir la edad para el límite de la transición, pero desde mi perspectiva tienen una
expectativa legitima y más importante aún, tendrían el capital necesario para acceder a la
prestación, si bien no en un 100% conforme la nueva norma, si en un porcentaje tal que no
significaría un déficit en la sostenibilidad del sistema.
30
T- 299 de 2010
31 Corte Constitucional, sentencia de tutela T-1064 del 7 de diciembre de 2006. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
32 T- 299 de 2010
44
CONCLUSIONES
El primer punto a consolidar corresponde a la conceptualización de las expectativas
legítimas, figura que ha dicho la Corte Constitucional Colombiana, corresponde a una
situación intermedia en la cual se encuentra un afiliado que si bien no ha adquirido el
derecho, es decir, aun no acredita los requisitos de edad y tiempo de servicios instituidos
por una norma, se encuentra en una situación fáctica y jurídica concreta, en virtud de la
cual ha logrado cierta densidad de aportes, los cuales lo colocan en una situación
especial frente a la adquisición de determinado derecho, siempre y cuando se mantengan
las condiciones.
En virtud a la figura en mención, se ha efectuado un amplio desarrollo jurisprudencial,
en el cual se han observado entre otros, los principios de la condición más beneficiosa,
progresividad y sostenibilidad financiera con la finalidad única de alcanzar los objetivos de
la seguridad social, tales son, la protección y asistencia de la población en las
contingencias de invalidez, vejez y muerte.
En la ejecución del informe se observó que la Corte Suprema de Justicia ha limitado el
desarrollo del principio de la condición más beneficiosa, en la aplicación únicamente de la
norma inmediatamente anterior a la fecha en que se hizo exigible la prestación y sólo para
aquellos eventos en que se considere efectivamente se han hecho más gravosas las
condiciones para acceder al derecho, específicamente por las contingencias de invalidez
o muerte, situación contraria a la plasmada por la Corte Constitucional Colombia, que sí
ha abierto la puerta a saltos normativos, en búsqueda de las condiciones más favorables
al afiliado, al reconocer pensión de invalidez con base en el Régimen contenido en el
Decreto 758 de 1990, cuando la estructuración de la pérdida de capacidad laboral se ha
sido determinado en vigencia de la Ley 860 de 2003, que modificó la Ley 100 de 1993,
dentro de un campo de protección y además sostenibilidad financiara, al observar entre
otras situaciones la densidad de semanas que ha logrado el asegurado aportar, con el fin
de determinar si efectivamente la magnitud de ellas ha generado un alto porcentaje de
capital necesario para el reconocimiento del derecho.
45
A más de lo expuesto, se evidencia que no existe un desarrollo jurisprudencial
respecto de la protección de expectativas legitimas para el reconocimiento de pensión de
vejez, pues se llega a la intelección que dicho campo se ha dejado a la deriva y bajo la
protección únicamente de la creación de regímenes de transición, que como se indicó si
bien se encuentra plasmado en la Ley 100 de 1993 frente a las normas anteriores a la
entrada en vigencia del sistema general de pensiones, no es plausible respecto del
tránsito entre la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003, situación que en mi perspectiva
genera una desigualdad en tanto que existen quienes han logrado determinada densidad
de semanas con anterioridad a una norma y en consecuencia han consolidado su
derecho, pese a que aún no se ha alcanzado el requisito de exigibilidad, que corresponde
a una situación natural fuera de la órbita del afiliado, y que es desmejorada por un canon
posterior. Esta teoría podría ser aplicada a los afiliados quienes no lograron adquirir la
edad para pensionarse al 31 de diciembre de 2014, fecha límite de la vigencia de la
transición conforme las modificaciones que sufrió el artículo 48 de la Constitución
Nacional por el Acto Legislativo 01 de 2005.
Finalmente, encuentro entonces que sí es viable el reconocimiento de pensiones
derivadas del sistema general de pensiones con base en las expectativas legitimas de los
afiliados y con observancia de los principios de la condición más beneficiosa, que permite
la aplicación de normas derogadas que ostensiblemente representan entornos más
propicios para la adquisición del derecho; el de la progresividad, en tanto se aplicarían
test de razonabilidad frente a determinadas situaciones fácticas; y el de sostenibilidad
financiera, en tanto que se observarían las condiciones económicas para financiar la
prestación, sin que ello afecte el común de afiliados en cuanto a la sostenibilidad del
sistema.
46
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