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Universidad de Los Andes

Hipertexto de Títulos Valores

Ensayo final

Laura Rey Pizano 200321019

10 de diciembre de 2007

Desmaterialización y circulación de los títulos valores

1. Introducción:

Con los avances de la tecnología y el desarrollo de los medios electrónicos no solo se ha

visto una modificación en el intercambio de informaciones entre diferentes sujetos, sino

también un cambio en la realización de las transacciones y negocios jurídicos de los

diferentes actores de la economía. Sin duda Internet es hoy en día el nuevo motor de la

economía.

Todos los avances tanto a nivel tecnológico como de información y comunicación que

han traído consigo el desarrollo de las redes de datos, han venido transformado las

prácticas y el ambiente de los negocios, además de haber permeado el desarrollo de las

transacciones mercantiles. El intercambio de bienes y servicios es posible hoy a través de

medios electrónicos, sin necesidad de presencia física ni de los sujetos ni de los medios

de pago. El comercio electrónico se ha ido convirtiendo en una de las formas más usuales

de ofrecimiento y adquisición de bienes y servicios, y no es apresurado afirmar que

eventualmente reemplazará a los mercados como espacios físicos de interacción de los

diferentes agentes del mercado.1

1CAMARGO MELENDEZ, P iedad y VELEZ VARGAS Jorge. El título valor electrónico, instrumento de la nueva era. Pontificia Universidad Javeriana. Bogotá, 2002. http://www.javeriana.edu.co/biblos/tesis/derecho/dere5/TESIS05.pdfTesis sostenida también en: “LA FACTURA ELECTRÓNICA DESMATERIALIZACIÓN DE LOS TITULOS VALORES”, W ilson Rafael Ríos Ruiz – Miembro del GECTI, Profesor Universitario en Propiedad Intelectual, Tecnologías de Información y Comercio Electrónico. © 2006 http://gecti.uniandes.edu.co/docs/Factura%20elect%20y%20desmaterializaci%F3n%20Rios%20may%202006.pdf

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El sistema jurídico no ha sido ajeno a todos los cambios que ha traído la tecnología y el

desarrollo de los mensajes de datos y el comercio electrónico2.

Teniendo en cuenta la relevancia de este último para el presente análisis, merece la pena

citar la definición brindada por la ley 527 de 1999, en el literal b de su artículo 2 –a esta

ley me referiré mas adelante-:

“Comercio electrónico. Abarca las cuestiones suscitadas por toda relación de índole

comercial, sea o no contractual, estructurada a partir de la utilización de uno o más

mensajes de datos o de cualquier otro medio similar. Las relaciones de índole comercial

comprenden, sin limitarse a ellas, las siguientes operaciones: toda operación comercial

de suministro o intercambio de bienes o servicios; todo acuerdo de distribución; toda

operación de representación o mandato comercial; todo tipo de operaciones financieras,

bursátiles y de seguros; de construcción de obras; de consultoría; de ingeniería; de

concesión de licencias; todo acuerdo de concesión o explotación de un servicio público;

de empresa conjunta y otras formas de cooperación industrial o comercial; de transporte

de mercancías o de pasajeros por vía aérea, marítima y férrea, o por carretera.”

Varias de las instituciones jurídicas que hacen parte de nuestro sistema se han visto

afectadas por el cambio, ya que las nuevas realidades tienden a modificar y alterar los

viejos paradigmas existentes. Los títulos valores han mantenido su importancia y

2 Algunas definiciones sobre comercio electrónico:

1. Conforme a la Organización Mundial de Comercio (OMC): “…comprende las siguientes modalidades: productos que son adquiridos y pagados a través de Internet pero entregados en forma física o productos que son entregados como información digitalizada a través de Internet.” (Organización Mundial del Comercio. En el sitio de Internet http://wto.org./wto/ecom/ecom.htm“… es la distribución, mercadeo, venta o entrega de bienes y servicios por medios electrónicos.” (Organización Mundial del Comercio. Citado por Ahon Iriarte, Erick. Informe: Co mercio electrónico en América Latina y el Caribe, Perspectivas y realidades. Buenos Aires, Argentina. Octubre de 1999.)2. De acuerdo con el profesor Charles Davis, comercio electrónico es “cualquier forma de transacción

comercial en la que las partes interactúan electrónicamente, en lugar de por intercambio o contacto físico directo.” (DAVIS, Charles. En el sitio de Internet: http://www.bussiness.unbsj.k/users/cdavis)

3. El National Institute of Standards and Technology (NIST) lo define como “ la integración de servicios de comunicaciones, administración de datos y seguridad para permitir que aplicaciones de negocios, intercambien información automáticamente.” (The National Institute of Standard and Technology, citado por DAVIS, Charles. Op. Cit.)

3

preponderancia en el comercio electrónico, y consecuentemente han sufrido bastantes

cambios en su proceso de adaptación a los nuevos medios magnéticos.3

Como consecuencia de los mencionados avances el Derecho ha tenido que desarrollar

respuestas con el fin de brindar seguridad y confianza al desarrollo de las transacciones

electrónicas y al mercado de valores, que ha empezado a funcionar con base en títulos

desmaterializados. Sin embargo y pese a su importancia, los títulos valores

desmaterializados- electrónicos no han tenido un desarrollo amplio ni a nivel normativo

ni a nivel jurisprudencial.

Hoy es posible señalar que el Código de Comercio se ha quedado rezagado frente a las

nuevas realidades de los títulos valores, y contempla únicamente la circulación física de

los títulos valores, que si bien no se ha extinguido aún, no es la única forma como estos

instrumentos circulan actualmente. En esa medida, la circulación de los títulos valores

electrónicos o desmaterializados no ha sido aún regulada de manera suficiente ni

completa. La existencia de los títulos valores electrónicos no hará desparecer su

correlativos en papel toda vez que tienen un campo específico y diferente de acción por

razones de conveniencia y economía entre muchas otras, lo que no implica que aquellos

que vayan a ser creados y vayan circular de manera desmaterializada no deban tener un

soporte legal y jurisprudencial.

El desarrollo jurisprudencial y a nivel de conceptos de las Superintendencias sobre este

tema es muy prematuro, por no decir inexistente. Como se verá a lo largo del análisis no

han llegado a los Tribunales casos de títulos valores desmaterializados, que hayan puesto

a los honorables jueces a desarrollar un marco jurisprudencial sobre el tema. Las

Superintendencias –sociedades y bancaria hoy en día financiera- no han producido aún

conceptos dando aplicación a las Resoluciones 400 y 1200 de 1995 específicamente sobre

el tema de la circulación de los títulos desmaterializados y de las anotaciones en cuenta

por ejemplo. Hay únicamente dos pronunciamientos a nivel de conceptos que hacen

3 CAMARGO MELENDEZ, P iedad y VELEZ VARGAS Jorge. El título valor electrónico, instrumento de la nueva era. Pontificia Universidad Javeriana. Bogotá, 2002. http://www.javeriana.edu.co/biblos/tesis/derecho/dere5/TESIS05.pdf

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referencia al valor jurídico de este tipo de títulos valores, y a los Depósitos Centralizados

de Valores, a los cuales me referiré más adelante. Los conceptos de estas entidades

públicas siguen tratando el tema de la necesidad de la existencia física del documento

para poder hacer exigible el derecho que en ellos se incorpore, e insisten en la exigencia

sine qua non de la inscripción de los socios en el libro de accionistas para que puedan

adquirir la calidad de tales –con respecto al tema de la venta de las acciones en

particular.-

Así, en la primera parte del ensayo se analizará la normativa, el desarrollo jurisprudencial

y la doctrina de las Superintendencias sobre la circulación y la negociación de los títulos

valores. En una segunda parte se tratará el tema de la desmaterialización de los títulos

valores atendiendo a todos los elementos de estos instrumentos y las ventajas y las

desventajas de este fenómeno. Una vez analizado lo anterior, se abarcará el tema de la

respuesta que ha dado el sistema jurídico a los retos de la desmaterialización, y

finalmente se señalarán las conclusiones.

Finalmente, advierto al lector que el presente documento no corresponde a una tesis de

grado o investigación dirigida sino que recoge algunos de los principales temas

desarrollados a lo largo del análisis jurisprudencial y doctrinal realizado durante la

gestión que me asignaron como miembro del equipo de estudiantes vinculado al proyecto

de hipertextos sobre Derecho Comercial.

2. Normativa, desarrollo jurisprudencial y doctrina de las Superintendencias, sobre

la circulación y la negociación de los títulos valores.

Ahora bien, el sistema jurídico colombiano reaccionó frente al fenómeno de la

desmaterialización en su nivel legal, y se creó la ley 527 de 1999 la cual implicó enormes

avances frente al tema de las nuevas tecnologías toda vez que le otorgó a los mensajes de

datos el mismo valor probatorio que el Código de Procedimiento Civil le otorga a los

documentos escritos. Esta ley estableció un primer marco jurídico para que puedan

tenerse como pruebas documentos que consten en mensajes de datos, y que en muchos

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casos por la calidad de las mismas no podrían tenerse en papel a manera de documentos

originales. Esta nueva concepción, es decir la posibilidad de que la exigencia de

documentos físicos fuera satisfecha mediante la presentación de un mensaje de datos,

resultó también aplicable a los títulos valores. Mientras las tecnologías permitan

determinar la autenticidad, la integridad y la confiabilidad de los mensajes de datos,

podrán existir títulos valores electrónicos.4

La mencionada ley es la norma mediante la cual se hizo parte de la legislación interna la

ley modelo de comercio electrónico de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho

Mercantil. Esta ley busca además de otros propósitos, permitir el empleo del comercio

electrónico dentro de un marco de igualdad de trato para aquellos que utilicen los

mensajes que han sido consignados en soportes informáticos (mensajes de datos por

ejemplo) con respecto de aquellos usuarios de la documentación consignada sobre un

papel. Esto resulta a los ojos de esta normativa, un presupuesto básico para lograr no solo

la economía sino la eficiencia del comercio a niveles internacionales.

Sin embargo esta la ley no solucionó jurídicamente todos los problemas que pueden

surgir de la implementación de todo tipo de documentos electrónicos. El tema de los

títulos valores, es uno de aquellos que no tuvo una regulación expresa y detallada ni en la

mencionada ley, ni en su decreto reglamentario. La ley 964 de 2005 reguló las

anotaciones en cuenta y de los Depósitos Centralizados de Valores, pero partiendo de la

base de la plena existencia y valor jurídico de los títulos valores desmaterializados, sin

haber hecho ni precisión ni regulación alguna sobre éstos.

No obstante lo anterior, es claro que la institución de los títulos valores también ha

venido adaptándose a las nuevas necesidades del comercio mundial teniendo en cuenta el

enorme desarrollo de la tecnología, y las necesidades de rapidez, eficacia y seguridad de

los agentes del mercado. Así, el sistema legal se ha visto frente al reto jurídico de la

circulación desmaterializada de estos valores y ha debido desarrollar mecanismos para

permitir que esta nueva circulación se haga dentro de los mayores marcos de seguridad y

4 PEÑA NOSSA, Lisandro. De los títulos valores. Universidad católica de Colombia. Bogotá, 2006. Pág. 290.

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confianza. Así las cosas, la ley 27 de 1990 creó los Depósitos Centralizados de Valores a

través de los cuales buscó solucionar algunos de los problemas y obstáculos que podía

impedir que el nuevo sistema de negociación de los títulos valores fuera confiable para

los usuarios. Este sistema permite “mejorar la eficiencia del mercado de valores e

inducir una nueva cultura para el manejo del riesgo.”5 Su creación “obedece a la

necesidad de los mercados de disponer de mecanismos idóneos y eficientes que

minimicen los riegos y costos propios del manejo de físicos emitidos y transados,

mejoran la eficiencia de su operación y generan las condiciones propias para el

incremento de los negocios transfronterizos de valores.”6 Deceval S.A ofrece una

alternativa en la administración de los riesgos que surgen de la circulación de los títulos

valores, e imprime rapidez al registro de las transacciones. Los depositantes podrán

realizar más fácilmente sus transacciones electrónicas, y las operaciones serán más

eficientes dada la rapidez con la que se proporciona la información.

Por su parte la ley 546 de 1999, señaló que los bonos hipotecarios –títulos valores de

contenido crediticio- deberán ser desmaterializados, y es permitido que circulen en la

Bolsa de Valores.

Se creó también el Decreto 1487 de 1999, en el cual el Gobierno estableció el equivalente

funcional de la factura de venta, mediante la definición de la factura electrónica. Por su

parte el Decreto 1747 de 2000, reguló el tema de las entidades de certificación y las

firmas digitales.

En cuanto a la jurisprudencia sobre el tema, me permito afirmar que, luego de un amplio

análisis de sentencias del Tribunal Superior de Bogotá, del Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, de la Corte Suprema de Justicia, y de conceptos de la Superintendencia de

Sociedades y de la Superintendencia Financiera –los cuales aparecen todos referenciados

en la bibliografía del presente análisis-, el desarrollo que se le ha dado a la circulación y

negociación de los títulos valores se ha quedado dentro del concepto clásico de

5 http://www.deceval.com.co/capacita/CapacitaMarcoTeor.pdf6 http://www.deceval.com.co/capacita/CapacitaMarcoTeor.pdf

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circulación consagrado en el Código de Comercio. Los honorables jueces de la

República, se han visto únicamente en la obligación de dar solución a casos en que los

títulos valores han circulado y se han negociado físicamente.

En todas las providencias analizadas se hace énfasis en la obligatoriedad de la

presentación física de los títulos valores para que el tenedor legítimo -que solo se reputará

tal en la medida en que haya adquirido el título de acuerdo con su ley de circulación, que

en el caso de que exija el endoso éste deberá constar en la literalidad del documento

físico en el que se incorporó el derecho- pueda exigir el derecho contenido en el título

valor.

Las leyes de circulación han requerido siempre, y en todo los casos analizados –por

tratarse de títulos materializados- de la entrega del instrumento, que deberá además ser

original, careciendo así de valor una copia auténtica del mismo. En el caso de tratarse de

títulos valores a la orden deberá ir acompañada del endoso del instrumento a favor del

nuevo tenedor, y en el caso de que sean nominativos deberá además de la entrega y el

endoso, hacerse la inscripción en el libro de registro de la sociedad emisora. Siguiendo

de manera estricta los lineamientos seguidos tanto por el Código de Comercio como por

la jurisprudencia, resulta imposible contemplar un caso en que el tenedor legítimo de un

título valor no cuente con éste físicamente y pueda exigir el derecho contenido en el

mismo, o que pueda reputarse tal de una acción de una sociedad sin que haya mediado su

inscripción en el libro de accionistas.

Sin embargo el fenómeno de la desmaterialización es inminente. Actualmente hay un

sector de los títulos valores, a saber la circulación masiva de los mismos (la que sucede

en el mercado de valores a través de las Bolsas de Valores y con el apoyo de Deceval),

que ocurre en el mercado de manera desmaterializada. No es sino echar un vistazo al gran

número de transacciones que diariamente se realizan en las bolsas de valores o a las

operaciones que a diario realizan los bancos y las demás entidades financieras, para darse

cuenta de que la gran mayoría de ellas se realizan por medios electrónicos. Las últimas

emisiones de acciones representativas en el mercado colombiano se han hecho de manera

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desmaterializada, por ejemplo Ecopetrol, Isagen, Promigas, entre otros. No solo las

acciones son los valores desmaterializados en bolsa, también los bonos y los papeles

comerciales que se asemejan a los pagarés, circulan diariamente. De hecho la citada ley

964 dentro de la lista –no taxativa- de valores que contiene, menciona muchos títulos

valores.

Sin embargo, y teniendo en cuenta que mi investigación se circunscribió solo a algunos

de los órganos de la rama judicial, es posible señalar que no se han presentado litigios

que lleguen a las instancias judiciales que tengan como título ejecutivo un certificado

emitido por un depósito centralizado de valores en el cual se señale que el demandante es

efectivamente tenedor de determinados valores. Por lo anterior, es posible señalar que no

puede afirmarse sin probabilidad de error que todos los jueces de la República valorarán

dichos certificado con las prerrogativas que le otorga el Código de Procedimiento Civil a

los títulos valores físicos como títulos ejecutivos. La discusión probatoria ha quedado ya

zanjada no solo con la ley 527 sino también con algunas sentencias de la Corte Suprema

de Justicia y de la Corte Constitucional. Sin embargo aún está por verse el desarrollo que

se le dé a los títulos valores desmaterializados no como medios probatorios (en tanto

mensajes de datos) sino como títulos ejecutivos.

En lo que refiere a las Superintendencias, es posible señalar que además de la Resolución

400 de 2005 de la Superfinanciera, y de algunas otras normas, solo han producido 2

conceptos que resulten relevantes para el tema de la desmaterialización. El concepto

9409189-2 del 2 de agosto de 1994 de la Superintendencia de Valores, definió los

Depósitos Centralizados de Valores y señaló sus funciones, definió la desmaterialización

y mencionó las modalidades de la misma. En este caso, la Superintendencia señaló que

“los títulos desmaterializados bajo la figura de los D.C.V. se someten a una regulación

propia, especial y autónoma dentro del marco del mercado público de valores, definida

por las normas ya indicadas (Ley 27 de 1990), aunque sin duda presenten numerosos

puntos de contacto con el régimen de los títulos valores. La tendencia doctrinal sobre las

consecuencias que sobre la teoría general de los títulos valores trae la introducción de la

9

desmaterialización, indica que esa nueva modalidad de representación y de circulación

no debe necesariamente desplazar la dogmática tradicional.”

Por su parte la Superintendencia Financiera emitió el concepto 2006033594-001 en el año

2006. Señaló que el Certificado expedido por Deceval en el que señale que una persona

determinada es titular de de unos valores, prestará mérito ejecutivo. Adicionalmente,

señaló frente a la circulación de los títulos valores electrónicos, que ésta se asemeja

bastante a la circulación de los títulos tradicionales, ya que aquellos resultan incluso

endosables. Lo anterior, toda vez que el contenido de un mensaje de datos constitutivo de

un título valor o de un registro electrónico sea completo y permanezca inalterado, todos

los complementos que puedan adherirse a él de ninguna manera van a afectar su

originalidad. Los complementos serán tomados como anexos al documento electrónico.

La circulación de los títulos valores electrónicos puede perfectamente sintetizarse, según

la Superintendencia de la siguiente manera:

“(...) la transferencia del título valor electrónico o a la orden, y de acuerdo con su ley de

circulación, requiere del endoso electrónico y de la entrega electrónica (remisión y

recibo del mensaje de datos o del registro electrónico). El título valor electrónico

nominativo, requiere del endoso electrónico, de la entrega electrónica y del registro en el

libro del obligado. El título valor electrónico al portador, continuará circulando con la

mera entrega electrónica del mismo al nuevo tenedor endosatario, pero a diferencia del

título valor tradicional, cada nuevo tenedor queda identificado a través del registro

electrónico de transferencia del mismo”.

Sin embargo es claro que la Superintendencia en este concepto ignoró la disposiciones de

la Resolución 400 y de la ley 964 de 2005 según las cuales, lo que pase con los títulos

valores como por ejemplo venta, embargo, pignoración, etc, solo se perfeccionará con la

anotación en cuenta de la operación en Deceval. Ningún efecto surtirá la venta de una

acción desmaterializada, incluso si efectivamente se llevó a cabo la inscripción el libro de

registro del obligado, si este acto jurídico no se registró el Deceval S.A. Lo anterior

muestra que la Superintendencia si bien le reconoció valor jurídico a los títulos

10

desmaterializados, realizó una aplicación de las normas del Código de Comercio,

desatendiendo lo dispuesto en las normas especiales sobre la materia. La regulación

normativa aunque escasa, está ya en el sistema jurídico, sin embargo las entidades

encargadas de aplicar este tipo de reformas como por ejemplo la Superfinanciera, siguen

dando aplicación al concepto clásico de circulación y de leyes de circulación consignado

en el Código de Comercio.

3. La desmaterialización de los títulos valores:

Tradicionalmente nuestra concepción de los títulos valores ha estado atada a un

documento material, corpóreo, palpable. Así, el Título Valor como documento implica la

existencia de un papel en el que se incorpore por escrito el derecho a una prestación o una

promesa incondicional de pago. Tal tenencia del papel se equipara a la tenencia del

derecho mismo.7

Tal como lo señaló la Superintendencia de Valores –en su momento- la teoría tradicional

de los títulos valores fundada en los principios de necesidad, literalidad, autonomía,

incorporación y legitimación, presenta hoy en día con el fenómeno de la

desmaterialización, aspectos novedoso y nuevos retos.8

La base que permite afirmar que los títulos valores podrán ser documentos electrónicos

(mensajes de datos), es el mismo C.P.C el cual señala en el artículo 251 que los

documentos son: “los escritos, impresos… y, en general, todo objeto mueble que tenga

carácter de representativo o declarativo…”9 Esto permite afirmar que un mensaje de

7 CAMARGO MELENDEZ, P iedad y VELEZ VARGAS Jorge. El título valor electrónico, instrumento de la nueva era. Pontificia Universidad Javeriana. Bogotá, 2002. http://www.javeriana.edu.co/biblos/tesis/derecho/dere5/TESIS05.pdf 8 Superintendencia de Valores. Radicación 9409189-1. 2 de agosto de 1994. 9 Las características de un documento electrónico son las siguientes9:

1. Manifestación de voluntad emitida o generada a través de medios electrónicos. Debe ser emitido a través de un sistema computacional, es decir debe ser transformado en un sistema binario, el cual solo puede traducido a través de un software especialmente diseñado para ello.

2. La manifestación de voluntad solo puede ser exteriorizada a través de un software y un hardware adecuados. 3. El documento electrónico es inmaterial. Sin embargo el documento puede reproducirse y tenerse en físico a

través de una impresión. Lo que se obtendría no es el documento mismo, sino una mera reproducción.

11

datos, será el documento en el se incorporará el derecho. Es preciso ver, uno a uno, los

principios mencionados anteriormente, aplicados a los títulos valores desmaterializados:

1. Literalidad electrónica: la literalidad están compuesta por las menciones puestas

en el título, sin que valgan otros documentos. Así, “todo lo que se pretenda con

un título valor debe estar expresado o surgir directamente de lo que contenga

literalmente el documento.”10 (Quo non est in titulo non est in mundo) En el caso

de los títulos valores electrónicos la literalidad será lo que se haya consignado en

el mensaje de datos constitutivo del documento.11

Con respecto a la literalidad del título electrónico, es importante señalar que los

mensajes de datos deberán siempre cumplir los requisitos establecidos en la ley

527 de 1999 que garantizan la originalidad y la inalterabilidad de los mismos.

Solo así, es posible señalar que la literalidad del título no ha sido afectada ni

alterada por ninguno de los tenedores.

2. Autonomía electrónica: la autonomía de un título valor implica que el derecho que

surge para uno de los tenedores de éste es independiente de todas aquellas

transferencias anteriores. En virtud de este principio, el último tenedor de un título

nada tiene que ver con las circunstancias que puedan afectar las relaciones

anteriores.12 Con respecto a la autonomía electrónica es preciso señalar que “la

novedad es el evidente fortalecimiento de la autonomía, esto es, de la

independencia del derecho de cada nuevo adquirente de un título valor

4. Debe contar con un sistema de verificación que garantice su integridad y la integridad de su originador. Este

documento debe contar con ciertas características que le otorguen una seguridad jurídica semejante a la del papel. Estos mecanismos ya están plenamente desarrollados y al alcance del público general.

10 PEÑA CASTRILLÓN, Gilberto. De los títulos valores en general y de la letra de cambio en particular. Editorial Temis, Bogotá, 1981. Pág. 17. 11 SOCHA, Martha. La desmaterialización de los títulos valores: una realidad? Universidad de Los Andes. Facultad de Derecho. 2005. 12 PEÑA CASTRILLÓN, Gilberto. De los títulos valores en general y de la letra de cambio en particular. Editorial Temis, Bogotá, 1981. Pág.21.

12

remodelado electrónicamente, porque ahora cada nueva negociación acarrea

una verdadera creación del título valor.”13

Teniendo en cuenta el valor jurídico de estos instrumentos, y la importancia de retenerlo

por parte del obligado cambiario una vez cumplió con la obligación que había contraído,

vale la pena preguntarse ¿qué sucedería por ejemplo si un particular creara un título valor

en un mensaje de datos en su computador, prometiera pagar incondicionalmente una

suma determinada a una persona, y lo enviara a esta segunda a través del correo

electrónico? En este caso se estaría ante la existencia de dos títulos valores en vez de un

solo, toda vez que el mensaje de datos permaneció en el computador del emisor y con

posterioridad en el del receptor. Y así sucesivamente, ya que si el receptor decide

endosarlo a una tercera persona, habrá tres títulos valores en vez de uno solo. Habría

entonces tantas obligaciones cambiarias que pueden reclamarse, como reproducciones del

mensaje de datos.14 Con el fin de solucionar este problema el sistema jurídico ya

desarrolló el sistema de los depósitos centralizados de valores, y para el caso de los

títulos que no estén en dichos depósitos, podría aplicarse la solución dada por el doctor

De la Calle Lombana. Así, “existe la posibilidad de que exista o se diseñe un programa

que tenga la capacidad de anular el registro del título en un archivo, cuando es

trasladado a otro.”15

3. Legitimación electrónica: la legitimación es la facultad que tiene el tenedor de un

título que lo adquirido de acuerdo con la ley de circulación del mismo, de exigir

(judicial o extrajudicialmente) el derecho incorporado en el título. En el caso de

los títulos valores electrónicos es preciso señalar que la legitimación ya no

derivaría de la exhibición de un título de papel “que se posee de acuerdo con la

ley de circulación, sino de tener y poder usar válidamente los procedimientos y

13 PEÑA CASTRILLÓN, Gilberto. Hacia una nueva concepción del Título Valor. Revista de Derecho Privado No. 11, Universidad de Los Andes. Págs. 159 a 171. Bogotá, 1992. 14 PEÑA NOSSA, Lisandro. De los títulos valores. Universidad católica de Colombia. Bogotá, 2006. Pág. 311. 15 DE LA CALLE LOMBANA, Humberto. Nuevas tendencias en materia de títulos valores. De la Calle Lombana, Humberto. Nuevas tendencias en materia de Títulos Valores. Artículo publicado en la revista Foro del Jurista de la Cámara de Comercio de Medellín.Vol. III. No. 9. Págs. 82-91. Medellín. 1990.Pág. 88.

13

códigos que permiten tener acceso al documento electrónico y modificarlo con

nuevos endosos, o descargarlo.”16

Lo anterior resulta aplicable a los títulos valores que circulen de manera desmaterializada

pero no con el soporte de un depósito centralizado de valores, puesto que en el caso de

éstos la legitimación podrá establecerse enseñando el certificado entregado por Deceval

S.A en el que se indica que una determinada persona es titular de ciertos títulos. Como se

verá más adelante esta certificación presta mérito ejecutivo.

4. La incorporación electrónica:

El título valor electrónico ha afrontado el reto de mantener el carácter que

“fusiona” el derecho en el título mismo, pero ya no en forma de bien mueble

corpóreo como lo es un documento físico, sino a manera de mensaje de datos.

Esto se hizo posible a través de la ley 527, ya que ésta equiparó la validez de los

documentos que tengan que presentarse por escrito, a los mensajes de datos que

contengan la información de aquellos documentos. El mensaje de datos debe

simplemente cumplir con las menciones propias de cada especie. (Por ejemplo si

se trata de un pagaré deberá contener una promesa incondicional de pago, el

nombre de la persona a quien debe realizarse el pago, la indicación de ser

pagadero a la orden o al portador, la forma de vencimiento y por supuesto la

firma. (art. 709 del C.Co))17 Además de lo anterior el art. 8 de la mencionada ley,

señala los requisitos que deberán darse para que un mensaje de datos pueda

tenerse como el equivalente funcional de uno que constaba en un soporte físico-

materializado. El concepto de originalidad está esencialmente vinculado a un

método de autenticación que logra garantizar la inalterabilidad del documento,

16 DE LA CALLE LOMBANA, Humberto. Nuevas tendencias en materia de títulos valores. De la Calle Lombana, Humberto. Nuevas tendencias en materia de Títulos Valores. Artículo publicado en la revista Foro del Jurista de la Cámara de Comercio de Medellín.Vol. III. No. 9. Págs. 82-91. Medellín. 1990.Pág. 88. 17 CAMARGO MELENDEZ, P iedad y VELEZ VARGAS Jorge. El título valor electrónico, instrumento de la nueva era. Pontificia Universidad Javeriana. Bogotá, 2002. http://www.javeriana.edu.co/biblos/tesis/derecho/dere5/TESIS05.pdf

14

desde el momento en que fue creado y enviado por primera vez el mensaje de

datos.18

5. Firma digital: Por medio de las entidades certificadas por la Superintendencia de

Industria y Comercio se otorgan firmas digitales a quienes lo soliciten de acuerdo

a un procedimiento legal. (Clave privada y clave pública) El requisito de la firma

del creador del título valor, queda satisfecho en los electrónicos a través de la

imposición en el mensaje de datos de una firma digital o electrónica. Sin embargo

este requisito deberá entenderse parcial en el caso de los títulos desmaterializados,

ya que en la anotación en cuenta por ejemplo, o en el certificado que expedirá

Deceval S.A jamás constará la firma del creador del título, circunstancia que

claramente no implica que no haya obligados cambiarios.

Así las cosas, es posible señalar que cuando los títulos valores contenidos en un mensaje

de datos cumplan los requisitos que establece la ley 527 como por ejemplo estar

sometidos a un sistema de encriptación de los datos, etc, además de aquellos que están

contenidos en el Código de Comercio para todos los títulos valores en general y aquellos

requisitos especiales para cada título valor, podrán hablarse que están contenidos en un

documento electrónico. La ley 527 equipara el mensaje de datos al documento

electrónico al señalar en el artículo 2 literal a que: “Mensaje de datos. La información

generada, enviada, recibida, almacenada o comunicada por medios electrónicos, ópticos

o similares, como pudieran ser, entre otros, el Intercambio Electrónico de Datos (EDI),

Internet, el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax.” 19

18REMOLINA ANGARITA, Nelson. Desmaterialización, documento electrónico y centrales de registro. En: Comercio electrónico. Gecti (grupo de estudios en “ Internet, comercio electrónico y Telecomunicaciones e Informática”. Universidad de Los Andes, Legis. 2005. Pág. 149. 19 Algunas otras definiciones de documento electrónico pueden ser:

1. Rodolfo Herrera Bravo: “una representación material, destinada e idónea para reproducir una cierta manifestación de voluntad materializada a través de las tecnologías de la información sobre soportes magnéticos como un disquete, un CD-ROM, una tarjeta inteligente u otro, y que consisten en mensajes digitalizados que requieren de máquinas traductoras para ser percibidos y comprendidos por el hombre.” (HERRERA BRAVO, Rodolfo. Et all. Derecho Informático. Editorial La Ley Ltda.. Santiago de Chile. 1999.)

2. Fernando Ruíz: “el contenido en la memoria central del computador o en las memorias de masa cuya característica primordial es que no pueden ser leídos por el hombre sino a través de la actuación de una máquina que haga perceptible y comprensible la señal digital de que están constituidos.” (RUIZ, Fernando. El documento electrónico frente al derecho civil y financiero. En Revista Electrónica de Derecho Informático, No. 16. Noviembre de 1999. Disponible en www.publicaciones.derecho.org/redi.)

15

Estos son solo algunos de los ejemplos que muestran cómo la regulación clásica de los

títulos valores contenida en el Estatuto mercantil, deberá ser o bien modificada o bien

complementada por otras normas que regulen de manera expresa el contenido de los

títulos valores electrónicos y sus equivalentes funcionales. Lo anterior ya que resulta en

extremo peligroso dejar en manos de la costumbre y de la interpretación de los usuarios,

el cómo deberán satisfacerse los requisitos que hoy por hoy deben cumplir los títulos

valores tradicionales. No es posible comenzar a dar aplicación parcial a normas

contenidas en el Código de Comercio, con el simple argumento de que no pueden

cumplirse a cabalidad dadas las características y condicionamientos de los mensajes de

datos y los depósitos centralizados de valores. Sin embargo que la vía para lograr lo

anterior no es desarrollando toda una normativa paralela al Código de Comercio, que

restringa la aplicación del mismo a aquellos casos en los que por ejemplo todavía circulen

títulos valores materializados. Es necesario que se reforme esta norma central y básica del

comercio, con el fin de permitirle estar a la vanguardia de los avances tecnológicos, con

el fin de concebir no solo documentos físicos y necesarios para la realización de

transacciones comerciales, sino que permita el desarrollo de las mismas al margen del

contacto físico.

Lo anterior cobra mayor peso argumentativo, si se analizan las ventajas que presenta la

desmaterialización.

- Ventajas de la desmaterialización: fundamentos fácticos y jurídicos.

La desmaterialización puede definirse como “el fenómeno mediante el cual se suprime el

documento físico y se reemplaza por un registro contable al que, en la mayoría de los

casos, se le ha dado el nombre de documento informático; o definida de otra forma, la

desmaterialización de valores significa sustituir títulos físicos por anotaciones en cuenta,

en los registros contables de cada tenedor, representando así los documentos físicos.”20

Por su parte el artículo 1 del Decreto 1748 de 1995 brinda una defincición, que auqnue un

poco menos completa que la anterior, es la denifición normativa existente. Así, la

20 http://www.superfinanciera.gov.co/GuiasInformativas/deposito(sep-18-02).pdf

16

desmaterialización “Es el hecho de que las características y el valor del bono no consten

en un documento físico sino que se conserven en archivos informáticos” (art.1)

Este fenómeno se presenta en varios grados21, a saber:

1. Desmaterialización total obligatoria: los títulos nunca se emiten en papel, sino que

desde el comienzo se emiten en forma electrónica.

2. Desmaterialización total facultativa: los títulos se crean físicamente, pero antes de

ponerlos a circular en el mercado se hace entrega de los mismos al Depósito

Centralizado de Valores. A partir de ese momento se hace imposible su

circulación material.

3. Desmaterialización de la circulación del título: el título existe físicamente pero es

depositado facultativamente por el poseedor en un Depósito Central y desde ese

momento su circulación será por medio de los asientos contables (anotaciones en

cuenta).

Algunas de las ventajas 22 de este modo de circulación son las siguientes:

1. Disminuye el riesgo de pérdida de los títulos ya que los conserva en medios

electrónicos. En la mayoría de los casos, el documento físico es sustituido en un

asiento contable que permite detallar quiénes con los titulares de los mismos.

2. Reduce sustancialmente los costos que implican una emisión, custodia, y pago de

los títulos valores físicos. Por ejemplo el Departamento de Tesoro de los Estados

Unidos pretende reducir los costos en la utilización de los cheques físicos,

mediante la implementación de un programa denominado E-check. El costo

quedaría reducido de US $0.50 a US $ 0.10.23 El 7% del valor del comercio

internacional, es decir US$ 420 billones de US$ 6,000 billones obedecen al uso de

21 www.deceval.com 22 Algunas de las ventajas fueron basadas en el análisis presentado en: CAMARGO MELENDEZ, Piedad y VELEZ VARGAS Jorge. El título valor electrónico, instrumento de la nueva era. Pontificia Universidad Javeriana. Bogotá, 2002. http://www.javeriana.edu.co/biblos/tesis/derecho/dere5/TESIS05.pdfOtras se mencionan en: http://www.superfinanciera.gov.co/GuiasInformativas/deposito(sep-18-02).pdf23 www.sec.gov.

17

los documentos marítimos en papel. Con la implementación de estos documentos

electrónicos se espera una reducción sustancial de los costos.24

3. El procedimiento de la cámara de compensación se agiliza mucho, pues para los

bancos es más fácil llevar a cabo la compensación de cheques cuando los tienen

desmatrializados que cuando los tienen almacenados físicamente.

4. La seguridad o disminución del riesgo es otra de las características. La posibilidad

de falsificar un título valor electrónico es muchísimo menor que la posibilidad de

falsificar un título valor físico, ya que este primero está creado a través de un

software en códigos alfanuméricos debidamente encriptados y firmados

electrónicamente.

5. Operaciones como el descuento, el factoring, y las operaciones repo anteriormente

implicaban el transporte físico de los títulos desde un establecimiento hasta otro.

Esta actividad generaba obligaciones de custodia y cuidado de un número

considerable de títulos valores generando los riegos de pérdida y hurto. Ahora

todas estas operaciones y las de emisión resultan mucho más seguras y rápidas a

través del sistema de anotación en cuenta que maneja el Depósito Centralizado de

Valores.

4. Respuesta del sistema jurídico a los retos de la desmaterialización:

En orden a solucionar problemas tales como la legitimación, la autonomía y la

posibilidad de que cada trasmisión de un título valor electrónico implique la creación de

un nuevo título, la ley 964 ha señalado en su art. 12 que la negociación de los títulos

desmaterializados, se hará mediante el mecanismo de las anotaciones en cuenta o asientos

contables. Así, “Se entenderá por anotación en cuenta el registro que se efectúe de los

derechos o saldos de los titulares en las cuentas de depósito, el cual será llevado por un

depósito centralizado de valores.

La anotación en cuenta será constitutiva del respectivo derecho. En consecuencia, la

creación, emisión o transferencia, los gravámenes y las medidas cautelares a que sean

24 REMOLINA ANGARITA, Nelson. Desmaterialización, documento electrónico y centrales de registro. En: Comercio electrónico. Gecti (grupo de estudios en “ Internet, comercio electrónico y Telecomunicaciones e Informática”. Universidad de Los Andes, Legis. 2005. Pág. 155.

18

sometidos y cualquiera otra afectación de los derechos contenidos en el respectivo valor

que circulen mediante anotación en cuenta se perfeccionará mediante la anotación en

cuenta.

Quien figure en los asientos del registro electrónico es titular del valor al cual se refiera

dicho registro y podrá exigir de la entidad emisora que realice en su favor las

prestaciones que correspondan al mencionado valor.”

Con el fin de evitar los problemas mencionados en el aparte sobre autonomía y

legitimación de los títulos valores electrónicos, se creó la ley 27 de 1990, a través de la

cual nacieron los depósitos centralizados de valores. Un depósito centralizado de valores

“es una entidad especializada que recibe títulos valores, para administrarlos mediante

un sistema computarizado de alta seguridad. Su objetivo es eliminar el riesgo que para

los tenedores representa el manejo de títulos físicos, agilizando las transacciones en el

mercado secundario y facilitando el cobro de rendimientos de capital e intereses.” 25

En términos prácticos estas entidades operan a manera de central de información

(registro) de los títulos que circulen desmaterializadamente. Estas serán las encargadas de

manejar los asientos contables con el fin de tener toda la información centralizada y

brindar seguridad jurídica a las transacciones. De esta forma se garantiza que hay un

único título valor, que no puede ser alterado sin tener el acceso a los códigos y claves, o

que en el caso de los títulos que circulan a través de la Bolsa de Valores, únicamente

tiene acceso al título mismo Deceval. Estas entidades que serán administradas por una

sociedad administradora, tendrán como funciones principales “2. La administración de

los valores que se les entreguen, a solicitud del depositante, en los términos de la

presente Ley.

3. La transferencia y la constitución de gravámenes de los valores depositados.

4. La compensación y liquidación de operaciones sobre valores depositados.

5. La teneduría de los libros de registro de títulos nominativos, a solicitud de las

entidades emisoras”, según lo señala el artículo 15 de la mencionada ley.

25 http://www.superfinanciera.gov.co/GuiasInformativas/deposito(sep-18-02).pdf

19

Cuando una determinada sociedad decida depositar sus acciones, o un particular desee

depositar sus títulos valores en un depósito de las calidades señaladas, deberán cumplir

con lo establecido en el artículo 16, según el cual “El depósito de que trata esta Ley, se

perfecciona por endoso en administración y la entrega de los títulos. En virtud de dicho

endoso las sociedades que administren un depósito centralizado de valores no adquieren

la propiedad de los valores y se obligan a custodiarlos, a administrarlos, cuando el

depositante lo solicite, y a registrar las enajenaciones y gravámenes que el depositante le

comunique. Cuando se trate de títulos nominativos, el depósito centralizado de valores

deberá comunicar el depósito a la entidad emisora. Las sociedades que administren un

depósito centralizado de valores, podrán cumplir su obligación de restituir endosando y

entregando títulos del mismo emisor, clase, especie, valor nominal y demás

características financieras. Tratándose de títulos nominativos se comunicará la

restitución a la entidad emisora.” Según el decreto reglamentario de esta ley al que se

hará referencia con posterioridad, el “endoso podrá constar en el título mismo o en una

hoja adherida a él. En el evento en que los valores se encuentren en el depósito, el

endoso en administración se realizará en un documento suscrito por el titular del valor,

en el cual manifieste que endosa en administración el respectivo título o todos los títulos

que se le transfieran a través del depósito.”

El objeto de la administración por parte del depósito centralizado de los valores, consiste

en el ejercicio de los derechos patrimoniales que se derivan éstos. Esta facultad de los

depósitos es exclusiva, ya que la misma ley señala la prohibición de que ejerzan los

derechos políticos que puedan derivarse de la tenencia de ciertos valores.

Dada la desmaterialización de los títulos, los depósitos centralizados deberán proceder al

cobro y a la aceptación de los mismos, empleando un certificado que él mismo expedirá

para esos efectos. Esto ocurre de manera idéntica cuando son los propietarios de los

títulos quienes quieren llevar a cabo la carga cambiaria, o bien ejercer el cobro. El

certificado expedido por los depósitos bastará para probar la legitimación del tenedor, y

con él podrá exigir el derecho. Cuando un depositante solicite la expedición del

20

mencionado certificado y en efecto exija los derechos a que dan lugar los títulos, el

emisor deberá informar al depósito centralizado sobre el ejercicio de los mismos con el

fin de que éste proceda a realizar las anotaciones en cuenta sobre las operaciones. (art.

16) Lo anterior con el fin de poder garantizar que la cuenta del título valor esté

actualizada y efectivamente lleve el registro detallado del título valor.

Para aumentar el control y garantizar que las anotaciones en cuenta efectivamente

correspondan a lo sucedido en la práctica con el título, cuando “se ejerza un derecho

patrimonial ante el emisor el mismo retendrá el certificado si se ejercieron todos los

derechos a que se refiere, o hará una anotación en el certificado cuando el ejercicio de

los derechos fuere parcial.” La ley permite que en caso de que el emisor no anuncie al

depósito sobre lo realizado por el depositante con el título, éste podrá proceder a brindar

la información.

Con respecto a las garantías sobre el título tales como la identificación del último

endosante, la integridad y la autenticidad de los éstos –cuando éstos sean objeto del

contrato de depósito-, será responsabilidad del depositante, así como las operaciones que

se hagan con dichos instrumentos. (Art. 28 de la ley 27 de 1990)

En el caso en el que la desmaterialización haya sido solo de la circulación del título, pero

estos valores se hayan emitido físicamente alguna vez y hayan sido físicamente

depositados en el depósito centralizado, esta entidad podrá solicitarle a la entidad emisora

la reposición de los mismos en caso de que lleguen a perdérsele (art. 29 ibidem). Sin

embargo cuando se esté ante una desmaterialización de los títulos desde el momento

mismo de la emisión, es decir cuando lo que se emita sea un macrotíulo que se envíe al

depósito centralizado, éste con base en aquel hará las anotaciones en cuenta, pero los

títulos valores jamás lleguen a existir a manera de documentos físicos, ésta facultad no

existirá.

El Decreto 437 de 1992, mediante el cual se reglamentó la ley 27 de 1990 en lo referente

a los depósitos centralizados de valores, señala en su artículo 4 que el depósito de valores

21

es un contrato a través del cual “una persona confía uno o más valores a una entidad

habilitada para el efecto, quien se obliga a custodiarlos, a administrarlos cuando el

depositante lo solicite de acuerdo con el reglamento que cada depósito expida, y a

registrar los gravámenes y enajenaciones que aquél le comunique.”

Cuando se haya pagado totalmente el título valor, “el depósito entregará el respectivo

título a quien lo canceló. En el evento en que de acuerdo con la Ley 27 de 1990 el valor

que se paga esté comprendido en un título global, el depósito expedirá un certificado

sobre dicho pago y hará la anotación del mismo en la subcuenta abierta a nombre del

titular.”

Este mecanismo de las anotaciones en cuenta o asientos contables, permite entonces

solucionar problemas de legitimación y de autonomía del título valor, además de evitar

posibles alteraciones a la literalidad del los mensajes de datos –documentos- en los que

esté contenido el título valor. Habrá entonces un solo título valor desmaterializados que

circulará, de negociará y se hará efectivo sin necesidad de su existencia a manera de

documento físico, a través de un sistema único que garantiza que los principios clásico de

los títulos valores se cumplan en esta nueva modalidad también.

Con respecto a la transferencia de los títulos valores desmaterializados, la norma en

comento señala que “La transferencia de los valores que se encuentren en un depósito

centralizado de valores podrá hacerse por el simple registro en el depósito

descentralizado de valores, previa orden escrita del titular de dichos valores o de su

mandatario, la cual se podrá transmitir a la sociedad administradora del depósito por

cualquier medio fidedigno previsto en el reglamento. Cuando la negociación se realice

mediante una bolsa de valores, el depositante o la entidad que actúe a su nombre ante el

depósito lo informará a este último y la bolsa procederá a comunicar la respectiva

transferencia. En el evento en que la persona que actúe como mandatario ante el

depósito sea un comisionista de bolsa, en el contrato de depósito se estipulará que las

órdenes de transferencia se comunicarán por intermedio de la bolsa de valores.”

22

En Colombia el sistema de los depósitos centralizados de valores, se materializó

mediante la creación de DECEVAL S.A. y de DCV. Esta primera entidad es una

sociedad anónima que realiza “la custodia, administración, compensación, transferencia

e inscripción de gravámenes, liquidación y restitución mediante el uso de registros

contables automatizados.”26 Deceval S.A 27 recibe en depósito títulos valores inscritos en

el Registro Nacional de Valores e Intermediarios, y mediante un sistema computarizado

de la mas alta seguridad, los administra. De esta forma logra eliminarse el riesgo de la

tenencia y manejo físico en las transferencias de propiedad de estos, etc. Este mecanismo

no resulta novedoso en América Latina, toda vez que resulta común a países como

México, Chile, Argentina, Venezuela, Brasil, Perú y Panamá.28

En el depósito, se procede a la inmovilización de los títulos depositados, en bodegas de

alta seguridad. A partir de ese momento el manejo de los mismos se hará de manera

desmaterializada, mediante el sistema de registros electrónicos de anotaciones en

cuenta.29

Con el fin de garantizar que Deceval si pueda brindar seguridad y confianza a las

transacciones con títulos desmaterializados, fue preciso desarrollar una normativa estricta

en la que se delimite el acceso a estas entidades, para imprimir orden. Es por esto que el

acceso a los depósitos ha de hacerse a través de un depositante directo, es decir a través

de entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera, o a través de entidades

públicas que participen en el mercado de valores, o de otros depósitos de valores, o de

emisores de valores inscritos en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios que

hayan firmado un convenio con el Deceval S.A. Las personas naturales o jurídicas que

hayan adquirido los títulos valores son denominadas depositantes indirectos, y deberán

acudir al depósito centralizado de valores, únicamente a través de uno de los

26http://gecti.uniandes.edu.co/docs/Factura%20elect%20y%20desmaterializaci%F3n%20Rios%20may%202006.pdf27 “ El Deceval esta integrado por : La Asociación Bancaria y de Entidades Financieras. Un grupo representativo del sector financiero (Entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria como bancos, corporaciones financieras, sociedades fiduciarias, entre otras). Por el sector bursátil (entidades vigiladas por la Superintendencia de Valores como la bolsa de valores y las sociedades comisionistas de bolsa.)” (http://www.superfinanciera.gov.co/GuiasInformativas/deposito(sep-18-02).pdf) 28 http://www.superfinanciera.gov.co/GuiasInformativas/deposito(sep-18-02).pdf29 http://www.superfinanciera.gov.co/GuiasInformativas/deposito(sep-18-02).pdf

23

mencionados depositantes directos.30

Un ejemplo de cómo estos depósitos garantizan la uniformidad y estandarización en el

manejo de la información, es cuando se realizan las ventas de los títulos. Así, cuando “se

realice una venta de valores a través del SIID o de un sistema de negociación, indicando

que es DVP, Deceval boquea los títulos hasta el momento en que el comprador coloque

los fondos del mismo día en una cuenta inscrita especialmente para realizar este tipo de

operaciones, SOLO en ese momento el Depósito realiza el intercambio contable de la

propiedad de los valores y de los fondos.” 31 De esta manera se garantiza mayor seguridad

y precisión en la realización de las diferentes transacciones.

La segunda de las entidades mencionadas, es decir DCV, “recibe títulos inscritos en el

Registro Nacional de Valores e Intermediarios. Puede administrar títulos valores que

emita, garantice o administre el Banco de la República y los títulos valores que

constituyan inversiones forzosas o sustitutivas a cargo de sociedades sometidas al

control de la Superintendencia Bancaria, distintos de acciones.” 32

Sin embargo con la creación de ese sistema no se solucionaba otro de los problemas

plateados: la necesidad de presentar el título valor para poder ejercer el derecho en él

contenido. Por esta razón la ley 964 de 2005 señala en su artículo 13: “Valor probatorio

y autenticidad de las certificaciones expedidas por los depósitos centralizados de

valores. En los certificados que expida un depósito centralizado de valores se harán

constar los derechos representados mediante anotación en cuenta. Dichos certificados

prestarán mérito ejecutivo pero no podrán circular ni servirán para transferir la

30 Los depositantes directos puede celebrar con Deceval S.A diferentes tipos de contrato de depósito30, a saber: a.) Para los depositantes particulares, es decir los indirectos: En este negocio jurídico Deceval S.A administrará los títulos que hayan sido depositados a través del intermediario (depositante directo), y deberá encargarse del cobro del capital y de los intereses, b.) Para administrar portafolios: este podrá hacerse para manejar portafolios propios o de terceros, y Deceval S.A se encargará de cobrar tanto el capital como los intereses, c.) Para administrar emisiones: a través de este contrato, el emisor se evitará tener que emitir los títulos físicamente, y Deceval se encargará de manejar todo lo relacionado con la emisión. Solo se le entregará a esta entidad un macrotítulo y ésta se encargará de entregar un certificado de depósito a cada uno de los tenedores. 31 http://www.deceval.com.co/capacita/CapacitaMarcoTeor.pdf32 http://www.superfinanciera.gov.co/GuiasInformativas/deposito(sep-18-02).pdf

24

propiedad de los valores. Asimismo, corresponderá a los depósitos centralizados de

valores expedir certificaciones que valdrán para ejercer los derechos políticos que

otorguen los valores.”

Lo anterior, permite entonces que con la mencionada certificación se ejerzan los derechos

sin que pueda a esto oponerse el obligado cambiario señalando que este certificado no

presta mérito ejecutivo. Sin embargo, en Colombia aún es permitido que si un tenedor

desea poseer el título valor físicamente aún cuando la emisión de los mismos fue

realizada desmaterializadamente, la sociedad emisora podrá expedir el respectivo valor,

dando aviso al depósito centralizado de valores con el fin de que éste proceda a hacer la

anotación en la respectiva cuenta.

5. Conclusiones:

1. Es evidente que el fenómeno de la desmaterialización de los títulos valores y de los

valores en general ha a Colombia, a partir de los años 90 desde la óptica

regulatoria. Día a día hay más transacciones en las que se emplean títulos valores

desmaterializados, es decir que constan en mensajes de datos y no documentos

físicos.

2. Actualmente la normativa permite que en Colombia los títulos valores electrónicos-

desmaterializados, tengan el mismo valor que aquellos que sí constan en un

soporte físico tal como un documento escrito.

3. Los títulos valores electrónicos cumplen, con ciertas particularidades, con todos los

principios clásicos de los títulos valores señalados en el Código de Comercio.

4. La circulación desmaterializada de los títulos valores provee de seguridad y

eficiencia al mercado de valores a través de un tercero (Depósito Centralizado)

que mediante altos mecanismos de seguridad (claves por ejemplo) asegura que los

títulos no serán alterados en su circulación, y eliminara los riegos de pérdida de

unos de estos.

5. Hasta el momento no ha habido un desarrollo a nivel jurisprudencial sobre el

fenómeno de la desmaterialización que trate en particular el mérito ejecutivo y el

25

valor de título ejecutivo que puede tener una certificación de uno de los

mencionados depósitos centralizados, lo que trae como consecuencia la

imposibilidad de afirmar que los jueces y funcionarios de la República están

dispuestos a darle a los títulos valores que existan a manera de mensaje de datos,

el mérito ejecutivo que el Código de Procedimiento Civil le otorga a los

documentos materializados.

6. El mismo sistema jurídico ha empezado a proveer soluciones a los retos que la

desmaterialización de los valores representa. Como una de las primeras medidas,

se tomó la creación de un depósito centralizado de valores que funciona de

manera segura y rápida a través del sistema de anotaciones en cuenta y asientos

contables.

7. No obstante lo anterior, considero necesaria la modificación de las normas del

Código de Comercio relativas a los títulos valores con el fin de hacer posible bajo

la concepción del estatuto mercantil la existencia de títulos valores

desmaterializados. De esa forma se regulará de mejor forma el fenómeno, y se

evitarán aplicaciones erradas de las normas, y la generación de conflictos sobre el

funcionamiento, la negociación, las leyes de circulación de los mismos.

8. No considero conveniente el desarrollo de más leyes, decretos reglamentarios y

resoluciones que terminen por crear un sistema paralelo el Código de Comercio,

ya que podría llegarse a una dispersión normativa que dificulte la aplicación de

las mismas. Resulta, en mi concepción, mucho mejor una modificación o

complementación al mismo Código de Comercio que permita la creación y

regulación de los títulos valores desmaterializados.

9. Por el momento resta esperar la respuesta del órgano judicial, que con el

sometimiento de conflictos que tengan como base un título valor

desmaterializado, desarrolle un marco jurisprudencial sobre la validez de los

mismos, sobre el sistema de las anotaciones en cuenta, y las consecuencias

derivadas de las mismas. Es claro que “los jueces colombianos cumplirán un rol

esencial sobre el destino de los mismos (documentos electrónicos) por cuanto la

ley los obliga a aceptar como pruebas los documentos electrónicos, dándoles

todos los elementos jurídicos que deben considerar para el efecto. El grado de

26

aceptación o rechazo de los mismos por parte de los jueces, abogados, usuarios y

empresarios incidirá de cierta manera en el nivel de utilización de éstos. Queda,

pues, esperar el desarrollo práctico de este fenómeno.” 33

6. Bibliografía:

1. CAMARGO MELENDEZ, Piedad y VELEZ VARGAS Jorge. El título valor

electrónico, instrumento de la nueva era. Pontificia Universidad Javeriana.

Bogotá, 2002.

http://www.javeriana.edu.co/biblos/tesis/derecho/dere5/TESIS05.pdf

2. “LA FACTURA ELECTRÓNICA DESMATERIALIZACIÓN DE LOS

TITULOS VALORES”, Wilson Rafael Ríos Ruiz – Miembro del GECTI,

Profesor Universitario en Propiedad Intelectual, Tecnologías de Información y

Comercio Electrónico. © 2006

http://gecti.uniandes.edu.co/docs/Factura%20elect%20y%20desmaterializaci%F3

n%20Rios%20may%202006.pdf

3. Organización Mundial del Comercio. En el sitio de Internet:

http://wto.org./wto/ecom/ecom.htm

4. DAVIS, Charles. En el sitio de Internet:

http://www.bussiness.unbsj.k/users/cdavis)

5. (The National Institute of Standard and Technology, citado por DAVIS, Charles.

Op. Cit.

6. http://www.deceval.com.co/capacita/CapacitaMarcoTeor.pdf

7. RUIZ, Fernando. El documento electrónico frente al derecho civil y financiero.

En Revista Electrónica de Derecho Informático, No. 16. Noviembre de 1999.

Disponible en www.publicaciones.derecho.org/redi.

8. http://www.superfinanciera.gov.co/GuiasInformativas/deposito(sep-18-02).pdf

9. www.sec.gov.

10. http://www.deceval.com.co

33 REMOLINA ANGARITA, Nelson. Desmaterialización, documento electrónico y centrales de registro. En: Comercio electrónico. Gecti (grupo de estudios en “ Internet, comercio electrónico y Telecomunicaciones e Informática”. Universidad de Los Andes, Legis. 2005. Pág. 158.

27

11. Organización Mundial del Comercio. Citado por Ahon Iriarte, Erick. Informe:

Comercio electrónico en América Latina y el Caribe, Perspectivas y realidades.

Buenos Aires, Argentina. Octubre de 1999.

12. Ley 32 de 1979, Ley 27 de 1990,

13. Decreto 437 de 1992,

14. Resolución 1200 de 1995 de la Superintendencia de Valores,

15. Resolución 175 de 2004 de la Superintendencia de Valores (aprobó el

Reglamento de operaciones de Deceval S.A),

16. Ley 964 de 2005.

17. REMOLINA ANGARITA, Nelson. Desmaterialización, documento electrónico y

centrales de registro. En: Comercio electrónico. Gecti (grupo de estudios en

“Internet, comercio electrónico y Telecomunicaciones e Informática”.

Universidad de Los Andes, Legis. 2005.

18. PEÑA NOSSA, Lisandro. De los títulos valores. Universidad católica de

Colombia. Bogotá, 2006.

19. HERRERA BRAVO, Rodolfo. Et all. Derecho Informático. Editorial La Ley

Ltda. Santiago de Chile. 1999.

20. DE LA CALLE LOMBANA, Humberto. Nuevas tendencias en materia de títulos

valores. Artículo publicado en la revista Foro del Jurista de la Cámara de

Comercio de Medellín.Vol. III. No. 9. Págs. 82-91. Medellín. 1990.

21. PEÑA CASTRILLÓN, Gilberto. De los títulos valores en general y de la letra de

cambio en particular. Editorial Temis, Bogotá, 1981.

22. PEÑA CASTRILLÓN, Gilberto. Hacia una nueva concepción del Título Valor.

Revista de Derecho Privado No. 11, Universidad de Los Andes. Págs. 159 a 171.

Bogotá, 1992.

23. SOCHA, Martha. La desmaterialización de los títulos valores: una realidad?

Universidad de Los Andes. Facultad de Derecho, 2005.

1 DE LA CALLE LOMBANA, Humberto. Nuevas tendencias en materia de títulos

valores. De la Calle Lombana, Humberto. Nuevas tendencias en materia de Títulos

28

Valores. Artículo publicado en la revista Foro del Jurista de la Cámara de Comercio de

Medellín.Vol. III. No. 9. Págs. 82-91. Medellín. 1990.Pág. 88.

Jurisprudencia analizada (hipertexto):

1. Corte Suprema de Justicia, exp. 5025, 14 de junio de 2000, M.P Jorge Antonio

Castillo Rugeles.

2. Corte Suprema de Justicia, exp.5490, 30 de septiembre de 1996, M.P José

Fernando Ramírez Gómez.

3. Corte Suprema de Justicia, exp.6189, 25 de abril de 2000, M.P Jorge Santos

Ballesteros.

4. Corte Suprema de Justicia, exp. 08001-3103-005-1993-09232-01, 13 de julio de

2005, M.P Jaime Alberto Arrubla Paucar.

5. Corte Suprema de Justicia, exp. 5279, 9 de septiembre de 1998, M.P Nicolás

Bechara Simancas.

6. Corte Suprema de Justicia, exp. 8946-01, 2 de marzo de 2005, M.P Manuel Isidro

Ávila Velásquez.

7. Corte Suprema de Justicia, exp. 47001-3103-003-1993-0248-02, 12 de septiembre

de 2005, M.P Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo.

8. Corte Suprema de Justicia, Ref.: expediente No. 110010203000200600805, 8 de

junio de 2000, M.P Manuel Isidro Ardila Velásquez.

9. Corte Suprema de Justicia, Ref. Exp. No. 03215, 16 de diciembre de 2005, M.P.

Edgardo Villamil Portilla.

10. Corte Suprema de Justicia, exp. No. 5542, 10 de septiembre de 2001, M.P: Dr.

Nicolás Bechara Simancas.

11. Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, exp. 412001085801, 17 de

marzo de 2004, M.P Alvaro Fernando García Restrepo.

12. Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, Rd. 10134, 30 de septiembre de

1996, M.P Ruth Marina Díaz Rueda.

13. Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, 412001085801, 17 de marzo de

2004, M.P Alvaro Fernando García Restrepo.

29

14. Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, Proceso ejecutivo de Jaime

Muriel Martínez contra Enrique Gomez, 1 de noviembre de 2000, M.P Carlos

Julio Moya Colmenares.

15. Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, exp. 8730, 10 de noviembre de

2000, M.P Carlos Augusto Pradilla Tarazona.

16. Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, Proceso ejecutivo del Centro

Internacional de Agricultura Tropical contra el Banco Andino S.A, 13 de agosto

de 1997, M.P Carlos Julio Moya Colmenares.

17. Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, 11001310300920010864 01, 16

de agosto de 2003, M.P Manuel José Pardo Caro.

18. Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, Rd. 11001310301720030730 01,

12 de mayo de 2004, M.P María Teresa Plazas Alvarado.

19. Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, Proceso Ejecutivo Singular de

Enrique Ortega Rodríguez contra Jorge Armando Ruiz y Ana Cecilia Murcia de

Ruiz, 3 de febrero de 2005, M.P Humberto Alfonso Niño Ortega.

20. Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá , 192-2002, 25 de agosto de

2005, M.P Clara Beatriz de Aramburo.

21. Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá , Rad. No

11001310301819970008 02, 14 de agosto de 2002, M.P María Teresa Plazas

Alvarado.

22. Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, Proceso ejecutivo hipotecario de

Edilberto Riveros Castrillón contra Hernando Pulido Medina, 26 de febrero de

2004, M.P Humberto Alfonso Niño Ortega.

23. Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, No. 110013103005199405567-

01, 7 de abril de 2005, M.P Ana Lucía Pulgarín delgado.

24. Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, Rd. 2000 00476 01, 28 de julio

de 2005, M.P Ariel Salazar Ramírez.

25. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Rad. 2002-0113, Octubre 21 de 2004,

M. P: Dra. Susana Buitrago Valencia.

30

26. Tribunal Superior de Distrito judicial de Bogotá, exp. 11001310303720010613 0.

T 2 F 131 Exp. 1365, 11 de febrero de 2005, M.P: Dr. Jairo Enrique Alvarado

Alfonso.

27. Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, exp. 2000 0565 01, 10 de abril

de 2000, M.P Dr. Ariel Salazar Ramírez.

28. Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, Proceso Ejecutivo de Juan

Desiderio Linares Rodríguez contra José de Jesús Ramos Ramos, 27 de

septiembre de 2000, M.P: Dr. Carlos Julio Moya Colmenares.

29. Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, exp. 2000 0565 01, 10 de abril

de 2003, M.P: Dr. Ariel Salazar Ramírez.

30. Consejo de Estado, Exp. 3803, 4 de marzo de 1993, M.P Jaime Abella Zárate.

31. Consejo de Estado, 25000-23-27-000-1998-0675-01(6034), 25 de enero de 2001,

M.P Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

32. Consejo de Estado, Exp. 5279, 9 de septiembre de 1998, M.P Nicolás Bechara

Simancas.

33. Consejo de Estado, Exp. 6349, 6 de julio de 1984, M.P Gustavo Humberto

Rodríguez.

34. Consejo de Estado, Exp. 5163, 17 de febrero de 1994, M.P Guillermo Chahín

Lizcaino.

35. Consejo de Estado, 41001-23-31-000-2000-2175-0119270, 21 de febrero de 2000,

M.P Alier Eduardo Hernández Enriquez.

Conceptos analizados (hipertexto):

1. Superintendencia de Sociedades, 2003-01-156020, 3 de octubre de 2003, Oficio

155-063595.

2. Superintendencia de Sociedades, 20-17982, 3 de Abril de 2007, Referencia: 2007-

01-061363.

3. Superintendencia de Sociedades, Número de Consulta: 220-56837, Fecha:

Septiembre 9 de 2003, Referencia: Oficio 0892.

4. Superintendencia de Sociedades, Número de Consulta: 2006-01-115887, Fecha:

26 de julio de 2006, Referencia: 220-040985.

31

5. Superintendencia de Sociedades, Número de Consulta: 2006-01-124841, Fecha:

22 de agosto de 2006, Referencia: 220-46340.

6. Superintendencia de Sociedades, Número de Consulta: 2006-01-197803, Fecha:

21 de diciembre de 2006, Referencia: 220-73776.

7. Superintendencia de Sociedades, Número de Consulta: 2006-01-166963, Fecha:

20 de noviembre de 2006, Referencia: 220-64454.

8. Superintendencia de Sociedades, Número de Consulta: 2005-01-204174, Fecha:

9 de febrero de 2006, Referencia: 220-005455.

9. Superintendencia de Sociedades, Número de Consulta: 2002-01-064593, Fecha:

30 de mayo de 2002, Referencia: 220-26063.

10. Superintendencia de Sociedades, Número de Consulta: No se señala en el

concepto, Fecha: No se señala en el concepto, Referencia: 220-17649.

11. Superintendencia de Sociedades, Número de Consulta: 495-256-0, Fecha: No

aparece en el Concepto, Referencia: 220-11174.

12. Superintendencia de Sociedades, Número de Consulta: 490.242-0, Fecha: No

aparece en el Concepto, Referencia: 220-1082.

13. Superintendencia de Sociedades, Número de Consulta: 502.494-0, Fecha: No

aparece en el concepto, Referencia: 220-21508.

14. Superintendencia de Sociedades, Número de Consulta: 418,949-0, Fecha: No

aparece en el concepto, Referencia: 220-20688.

15. Superintendencia de Sociedades, Número de Consulta: 325.088-0, Fecha: No

aparece en el Concepto, Referencia: 220-701.

16. Superintendencia de Sociedades, Número de Consulta: 220-56837, Fecha: 9 de

septiembre de 2003, Referencia: Oficio 0892.

17. Superintendencia de Sociedades, Número de Consulta: 20-17982, Fecha: 3 de

abril de 2007, Referencia: 2007-01-061363.

18. Superintendencia de Servicios Públicos, Número de Consulta: 0103 de 2000,

Fecha: Lo único que aparece es el año en que se profirió, que es el año 2000,

Referencia: Concepto 146 de 2000.

19. Superintendencia de Servicios Públicos, Número de Consulta: 0103 de 2000,

Fecha: Solo aparece el año, 2003, Referencia: Concepto 146 de 2000.

32

20. Superintendencia Bancaria, Número de Consulta: no aparece, Fecha: 18 de

octubre de 2002, Referencia: 2002053322-1.

21. Superintendencia Bancaria, Número de Consulta: no aparece, Fecha: 17 de mayo

de 2002, Referencia: 2002023353-1.

22. Superintendencia Bancaria, Número de Consulta: no aparece, Fecha: 21 de

diciembre de 2006, Referencia: 220-73776.

23. Superintendencia Financiera, Número de Consulta: no aparece, Fecha: 29 de

agosto de 2006, Referencia: 2006033594-001.

24. Superintendencia Financiera, Número de Consulta: no aparece, Fecha: 9 de junio

de 2006, Referencia: 2006015989-001.

25. Superintendencia Bancaria, Número de Consulta: no aparece, Fecha: 7 de marzo

de 2001, Referencia: 2000079466-0.

26. Superintendencia Bancaria, Número de Consulta: no aparece, Fecha: 29 de

noviembre de 2001, Referencia: 2001061344-0.

27. Superintendencia Bancaria, Número de Consulta: no aparece, Fecha: 8 de

noviembre de 2001, Referencia: 2001068001-0.

28. Superintendencia Bancaria, Número de Consulta: 3449, Fecha: 24 de enero de

2001, Referencia: 2000091690-1.

29. Superintendencia Bancaria, Número de Consulta: no aparece, Fecha: 15 de

febrero de 2001, Referencia: 2000054811-0.

30. Superintendencia Bancaria, Número de Consulta: 1803 del 31 de julio de 2000,

Fecha: 6 de septiembre de 2000, Referencia: 2000068689-0.

31. Superintendencia Bancaria, Número de Consulta: no aparece, Fecha: no aparece,

Referencia: 2000091613-0.

32. Superintendencia Bancaria, Número de Consulta: no aparece, Fecha: 13 de junio

de 2001, Referencia: 2001029006-0.

33. Superintendencia Bancaria, Número de Consulta: no aparece, Fecha: 4 de mayo

de 2000, Referencia: 2000020289-0.

34. Superintendencia Bancaria, Número de Consulta: no aparece, Fecha: 9 de marzo

de 2000, Referencia: 2000006865-0.

33

35. Superintendencia Bancaria, Número de Consulta: 115 Consulta, Fecha: 14 de

junio de 1991, Referencia: 91027150-0.

36. Superintendencia Bancaria, Número de Consulta: no aparece, Fecha: 15 de

agosto de 2003, Referencia: 2003021269-2.

37. Superintendencia Bancaria, Número de Consulta: no aparece, Fecha: 17 de

octubre de 1996, Referencia: 96037114-0.

38. Superintendencia Bancaria, Número de Consulta: no aparece, Fecha: 14 de junio

de 2000, Referencia: 2000016046-1.

39. Superintendencia Bancaria, Número de Consulta: no aparece, Fecha: 8 de octubre

de 1998, Referencia: 1998048604-3.

40. Superintendencia Bancaria, Número de Consulta: no aparece, Fecha: 8 de marzo

de 1994, Referencia: 94003473-1.

41. Superintendencia Bancaria, Número de Consulta: no aparece, Fecha: 5 de febrero

de 1997, Referencia: 96047017-0.

42. Superintendencia Bancaria, Número de Consulta: no aparece, Fecha: 23 de marzo

de 1999, Referencia: 1999005774-1.

34