Derechos Sociales en Serio Libro Uprinmy Dejusticia

8/14/2019 Derechos Sociales en Serio Libro Uprinmy Dejusticia

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Los derechos sociales

en serio:hacia un dilogo entre derechosy polticas pblicas


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Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad, DeJuSticia

Instituto para la Investigacin Educativa y el Desarrollo Pedaggico, IDEP

IDEP

Cecilia Rincn Berdugo, directoraMara Cristina Martnez, subdirectoraAna Mara Gonzlez, Gabriel Hernn Garca, interventores acadmicos

Direccin de la investigacin

Luis Eduardo Prez Murcia, investigador Centro Derecho, Justicia y SociedadRodrigo Uprimny Yepes, director Centro Derecho, Justicia y Sociedad

Investigadores

C???N???

Subdirectora administrativa

y de planeacin

Flor Elba Castro Martnez

ISBN 978-958-?????

Correccin

Emma Ariza

Preparacin editorialMarta Rojas

Diseo de coleccin

Martha Isabel Gmez

Fotografas de portada

Archivo El Tiempo

Impresin

Ediciones Antropos

Primera edicinBogot, D.C. julio de 2007 DeJuSticia, IDEP, 2007

Carrera 4A N 67 -30 Avenida Eldorado N 66-63, piso 3Tel fonos: 211 9617, 545 5908, 608 3605 Tel fonos 324 1267, 324 1268Correo e lectrnico: info@dejustic ia.org Correo e lectrnico: [email protected]

www.idep.edu.co


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9 Presentacin y agradecimientos

17 Introduccin

23 CAPTULO 1Constitucin, modelo econmico y polticas pblicas

en Colombia: el caso de la gratuidad de la educacin primaria

Rodrigo UprimnyYepesCsar Rodrguez Garavito

71 CAPTULO 2

Desarrollo, derechos sociales y polticas pblicas

Luis Eduardo Prez Murcia

131 CAPTULO 3

Cmo medir el cumplimiento de los derechos sociales?

Un modelo de indicadores para monitorear y evaluar

el disfrute del derecho a la educacin

Luis Eduardo Prez Murcia

Contenido


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Pr

esentacin

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Presentacin y agradecimientos

Los derechos sociales, como el derecho a la educacin, han pro-

vocado una divisin profunda entre al menos dos visiones distintas sobre la

democracia y sobre los derechos humanos. De un lado, encontramos las vi-siones liberales individualistas radicales, de autores como Von Hayek o

Nozick, que son muy crticas de los derechos sociales y que defienden una

versin minimalista de democracia. De otro lado, tenemos las concepcio-

nes cercanas al constitucionalismo social, propias del llamado Estado social

de derecho, que por el contrario buscan amparar no slo los derechos in-

dividuales clsicos, como la intimidad o la libertad de expresin, sino tam-

bin los derechos sociales, como la educacin o la salud, y que defienden

entonces una visin ms robusta y ampliada de democracia. Brevemente

conviene recordar los elementos que oponen ambas concepciones.

Las visiones liberales individualistas, que a veces son calificadas de

neoliberales o libertarias1, consideran que los derechos sociales son un en-

1 La calificacin de libertario a autores como Nozick puede a veces suscitar

polmicas, pues esa expresin remite tambin al pensamiento anarquista,

que si bien comparte con estos autores liberales individualistas una profun-

da desconfianza hacia el Estado, tiene otros supuestos filosficos y genera

otras propuestas polticas. As, el pensamiento anarquista clsico de auto-

res como Proudhon, Bakunin o Kropotkin es tan crtico del Estado como

del mercado y del capitalismo. Estos pensadores proponen entonces susti-

tuir la dominacin estatal por formas asociativas de produccin, muy dis-

tantes del capitalismo y del mercado. En cambio, los libertarios neoliberales

sustituyen la regulacin estatal por el mercado libre. Por ello, los anarquistas

clsicos eran en general anarco-socialistas, mientras que los neoliberalesradicales son anarco-capitalistas. Con el fin de evitar equvocos, hemos


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Lo

sderechossocialesenserio:haciaundilogoentred

erechosypolticaspblicas

gao y un camino al autoritarismo y a la ineficiencia econmica. Por ejem-

plo, segn la expresin de uno de sus representantes ms conspicuos, los

derechos sociales son un espejismo, que representa el camino a la servi-

dumbre (Von Hayek, 1973, tomo II).

Estas corrientes limitan entonces los derechos humanos a los de-

rechos civiles y polticas y defienden una visin limitada de la democracia y

del Estado de derecho, que se reduce a un rgimen poltico capaz de prote-

ger la llamada libertad negativa o puramente liberal de las personas, esto

es, la posibilidad que stas tienen de actuar sin interferencias ajenas, ya sea

del Estado o de otros particulares. Adems, estos pensadores consideran

que la propiedad es un elemento decisivo para amparar esa libertad, en lamedida en que ofrece al individuo una rbita reservada, en donde puede ac-

tuar de manera autnoma. Por ello concluyen que la funcin esencial del

Estado es proteger y amparar esa libertad negativa, y su sustento esencial, que

es la propiedad.

Estas perspectivas ven igualmente en el mercado el principio p-

timo de regulacin social, pues representa un orden espontneo, que per-

mite la maximizacin de la libertad personal, ya que todas las interacciones

de mercado se hacen consensualmente, esto es, a partir del libre consenti-

miento de los involucrados. El Estado debe entonces amparar la libre ini-

ciativa privada y proteger los contratos, a fin de permitir un armnico

desenvolvimiento del mercado.A partir de esos supuestos, estos autores consideran que la socie-

dad justa es aquella en donde el Estado protege esas interacciones de mer-

cado, defendiendo a las personas contra la violencia, el robo y el fraude. Para

Nozick (1988), por ejemplo, es justa una sociedad que respeta las reglas que

rigen la apropiacin de bienes y su transmisin, sin importar el resultado que

estas transacciones puedan producir (pp. 174 y ss.). Por ello, estos autores

consideran que toda poltica redistributiva es injusta y conduce a un Estado

autoritario; es injusta pues implica que el Estado transfiere la riqueza y la pro-

piedad de unas manos a otras, sin el consentimiento de los afectados, lo cual

preferido denominar a estos ltimos autores liberales individualistas, envez de calificarlos de libertarios.


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esentacin

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viola la libertad individual.Y provoca un Estado autoritario, pues la nica

manera de lograr esa transferencia no consensual de propiedad es imponin-

dola por la fuerza; el reforzamiento del poder estatal, en detrimento de la

libertad individual, es entonces inevitable. Estos enfoques son radicalmen-

te enemigos de los derechos sociales, pues los ven como los destructores

del orden liberal. Por ejemplo, Von Hayek (1973) seala que los derechos

civiles y los nuevos derechos econmicos y sociales no slo no pueden ser

realizados al mismo tiempo sino que son de hecho incompatibles; estos nue-

vos derechos no pueden ser aplicados sin destruir al mismo tiempo el or-

den liberal que persiguen los viejos derechos civiles (tomo II, p. 103).

Las anteriores concepciones liberales individualistas son fuerte-mente contestadas por quienes promueven el Estado social de derecho y el

constitucionalismo social. Estas visiones del constitucionalismo social consideran

que la reduccin de la libertad humana a la libertad negativa es cuestionable

desde el punto de vista filosfico, al menos por dos razones complementa-

rias, que han sido destacadas, de diversas maneras, por muchos autores2.

De un lado, la concepcin liberal radical es indiferente frente a las

condiciones sociales que permiten realmente el goce de la libertad, pues es

obvio que sin ciertos medios materiales resulta imposible ejercer ciertos

derechos, aunque stos se encuentren reconocidos por el ordenamiento, y

ni los otros ni el Estado intenten obstaculizar mi comportamiento. As, por

utilizar un ejemplo trillado, a pesar de que el Estado no prohba que las per-sonas viajen al extranjero, es claro que quien carezca de los recursos eco-

nmicos para sufragar el transporte, carece en la prctica de la libertad de

entrar y salir del pas. El reconocimiento formal de un derecho no es enton-

ces suficiente, si la persona no tiene asegurados los medios materiales para

su ejercicio.

De otro lado, estas perspectivas no han logrado justificar de manera

consistente por qu es tico respetar la actual distribucin de recursos y de

propiedad. As, autores como Nozick consideran que es justa toda aquella

situacin que sea resultado de comportamientos que hayan respetado las

2 Vanse, por ejemplo, Van Parijs (1993, pp. 102 y ss. y 116 y ss.); Sen (2001,pp. 102 y ss.) y Corts (2001, pp. 71 y ss.).


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Lo



reglas de apropiacin de las cosas y de circulacin de la propiedad, por me-

dio de intercambios libres. Sin embargo, estos autores no han logrado for-

mular un principio de apropiacin respetable. La regla ms usada para

justificar la propiedad inicial sobre bienes naturales es algo parecido a la fi-

gura de la ocupacin del viejo derecho romano, segn el cual tiene derecho

a la cosa quien la ocupe por primera vez. Pero ese principio, si es aplicado

rigurosamente, conduce a escndalos morales. Por ejemplo, supongamos

que una persona ocupa la nica fuente de agua que existe en un desierto.

Conforme al principio de apropiacin, tendramos que concluir que esa per-

sona puede legtimamente dejar morir de sed a todos los otros habitantes de

esa regin, o podra imponerles cualquier precio por un vaso de agua, con-clusin que pocos estaran dispuestos a aceptar3. Precisamente para evitar

esos horrores morales, incluso un liberal radical como Nozick acepta la

llamada clusula lockeana, segn el cual, la adquisicin originaria por ocu-

pacin no opera si la apropiacin de un bien afecta negativamente derechos

de terceros. En esos eventos, concluye Nozick (1988), para que la adquisi-

cin de un bien escaso sea posible, los afectados deben recibir una compen-

sacin adecuada (pp. 175 y ss.). De esa manera, el principio de apropiacin

mantiene cierta respetabilidad, al evitar consecuencias moralmente escan-

dalosas como las hambrunas, pero a riesgo de minar sus propias bases pues,

como lo destacan Sen (2001, p. 103) y Van Parijs (1993, p. 118), una vez que

hemos admitido que la propiedad puede ser limitada para evitar injusticiassociales, entonces ya no es claro cul es el lmite que la propiedad y la liber-

tad negativa representan para las polticas redistributivas.

La defensa a ultranza del Estado mnimo y del respeto radical a la

propiedad es pues insostenible filosficamente, pues implica la aceptacin

3 Esta situacin no es hipottica. Sen (2001, 1999, pp. 199 y ss.) ha mostra-

do convincentemente que las hambrunas no derivan tanto de un problema

de disponibilidad de alimentos sino de fallas en los sistemas de propiedad y

titulacin. La conclusin que se sigue es obvia: la prevencin de las

hambrunas requiere invadir los derechos de propiedad; y, por el contrario,

una absolutizacin del derecho de propiedad supone una aceptacin, enciertos casos, de las hambrunas.


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esentacin

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de situaciones que afectan gravemente la libertad real y la dignidad de las per-

sonas.Y es que, desde el punto de vista tico, no se necesita discutir mucho

para concluir que sin la satisfaccin de unos mnimos sociales a todas las per-

sonas, no slo no logra protegerse la dignidad humana sino que incluso la

libertad real de los individuos y la deliberacin democrtica colectiva se ven

afectadas. En efecto, quin puede razonablemente negar que la falta de ali-

mentacin, salud, vivienda o educacin afecta la dignidad humana y, por ende,

disminuye la capacidad de las personas para ser libres y poder operar como

ciudadanos autnomos? Esto lo entendieron, hace ms de 200 aos, auto-

res tan diversos como Rousseau y Adam Smith. As, el primero seal en el

Libro II, captulo 11, del Contrato Socialque el ejercicio de la libertad demo-crtica supone un mnimo de igualdad fctica, a fin de que ningn ciudada-

no sea suficientemente opulento como para comprar a otro, ni ninguno tan

pobre como para ser obligado a venderse. Por su parte, Smith indic, en el

Libro V, captulo II, de la Riqueza de las Naciones,que la satisfaccin de cier-

tas necesidades era indispensables no slo para asegurar la supervivencia f-

sica de las personas sino tambin para que stas tuvieran la capacidad de

aparecer en pblico sin sonrojarse. Esto muestra entonces que una demo-

cracia constitucional genuina supone el reconocimiento de al menos tres ti-

pos de derechos constitucionales: unos derechos de defensa contra el

Estado, a fin amparar la autonoma de la persona y protegerla contra el go-

bierno arbitrario, que son los derechos liberales; unos derechos a la igualparticipacin poltica o derechos de ciudadana poltica, que tienen su ex-

presin ms clara en la universalidad del voto; y, finalmente, unas garantas

materiales, que configuran una suerte de ciudadana social, pues slo con

ellas existirn verdaderamente ciudadanos libres e iguales.

El Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad (DeJuSticia)

promueve, con base en estudios rigurosos, la formacin de una ciudadana

sin exclusiones y la vigencia del Estado social de derecho, en especial en

Colombia. Es pues natural que DeJuSticia adhiera a las concepciones que

defienden la ciudadana social y los derechos sociales y se oponga a las vi-

siones minimalistas de la democracia y del Estado de derecho. Por ello, nues-

tro Centro de Estudios tiene como uno de sus ejes temticos de trabajo lapromocin y la defensa de los derechos sociales.


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Lo



Una de las formas como DeJuSticia promueve estos derechos es

buscando que exista un mayor dilogo entre la formulacin de las polticas

pblicas y el respeto y garanta de los derechos sociales, a fin de que esos de-

rechos no sean vistos como variables externas al anlisis de las polticas eco-

nmicas y de las estrategias de desarrollo, sino que sean incorporados como

una dimensin interna de las mismas.

En ese contexto, era natural que DeJuSticia aceptara participar en

la realizacin de la investigacin promovida y financiada por el Instituto para

la Investigacin Educativa y el Desarrollo Pedaggico (IDEP) del Distrito

Capital de Bogot, que buscaba analizar la poltica educativa de Bogot con

una perspectiva comparada y de derechos humanos, puesto que ese enfo-que armonizaba con el esfuerzo de nuestro Centro de Estudios de poner en

dilogo las polticas pblicas con las exigencias normativas derivadas de los

derechos sociales. Queremos pues agradecer al IDEP por haber promovi-

do y financiado esa investigacin, que en gran medida motiv la publicacin

del presente libro.

Los resultados bsicos de esa investigacin fueron publicados en

otro libro editado conjuntamente entre el IDEP y DeJuSticia4. Pero los de-

bates desarrollados en el curso de esa investigacin fueron alimentando otros

textos ms metodolgicos y conceptuales sobre el vnculo que, segn nues-

tro parecer, debe existir entre los marcos constitucionales, los derechos

humanos y la elaboracin y puesta en marcha de las polticas pblicas en ge-neral y de las estrategias educativas en particular. Consideramos que esos tra-

bajos tenan suficiente coherencia interna y ameritaban su compilacin, por

lo que decidimos conjuntamente con el IDEP publicar tambin este libro,

que recoge esos textos metodolgicos.

La elaboracin de este libro cont entonces con la colaboracin

de varias personas, que no aparecen expresamente como autores de ningu-

no de los artculos, pero que tuvieron una contribucin importante en el

desarrollo exitoso del trabajo. De un lado, todos los investigadores de

DeJuSticia vinculados al proyecto con el IDEP (Camilo Castillo, Mauricio

4 Ver (Aqu citar el texto completo como queda)


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esentacin

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Garca-Villegas, Natalia Sandoval y Miquel Jordana) participaron en la dis-

cusin de la mayor parte de los textos; a ellos agradecemos su invaluable

contribucin. De otro lado, queremos agradecer a Ana Mara Gonzlez, in-

terventora del IDEP en este proyecto, pero quien no se limit a ejercer for-

malmente esas funciones, sino que prcticamente fue partcipe integral de

la investigacin. Sus sugerencias y anlisis enriquecieron muchos de nues-

tros planteamientos.

Bogot, 30 de mayo de 2007

Rodrigo Uprimny

Director del Centro de Estudios

de Derecho Justicia y Sociedad (DeJuSticia)

Referencias bibliogrficas

Corts Rodas, Francisco (2001). El proyecto poltico democrtico y la cuestin de

los derechos humanos sociales. En: Manuel Alberto Alonso y Jorge

Giraldo Ramrez. Ciudadana y derechos humanos sociales. Medelln: Es-

cuela Nacional Sindical.

Nozick, Robert (1988).Anarqua, Estado y utopa. Mxico: Fondo de Cultura Eco-

nmica.Sen, Amartya (1999). Desarrollo y libertad. Bogot: Planeta.

_____ (2001). Propiedad y hambre. En: Precedente. Anuario Jurdico. Cali: Icesi.

Van Parijs, Philippe (1993). Qu es una sociedad justa? Barcelona: Ariel.

Von Hayek, Friedrich (1973). Law, legislation and liberty. London: Routledge and

Kegan Paul.

REVISADO EA


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Introduccin

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Introduccin

Pese a ser aliados naturales, los derechos humanos y las polticas

pblicas han permanecido distantes por mucho tiempo. En efecto, slo en

tiempos recientes stas han sido puestas en primer plano como un valioso

instrumento para la prevencin, proteccin y realizacin de los derechos

humanos en general y de los derechos econmicos, sociales y culturales en

particular. Partiendo de esta consideracin, este libro explora algunas de las

relaciones existentes entre las polticas pblicas y los derechos humanos.

El estudio sostiene la tesis de que las polticas pblicas constituyen un com-

plemento ideal de los esfuerzos que hacen los jueces por prevenir, prote-

ger y realizar los derechos humanos, y que, a su vez, los derechos humanos

establecen lmites normativos para la elaboracin y aplicacin de las polti-

cas pblicas en una democracia constitucional.

La investigacin pone en evidencia que el fortalecimiento del vn-culo entre derechos humanos y polticas pblicas contribuye tanto al cum-

plimiento de las obligaciones del Estado como a la tarea de planeacin con

fundamento en el principio de racionalidad econmica. En otros trminos,

garantizar que las polticas pblicas se diseen, implementen y evalen con-

forme con los contenidos de los derechos y las obligaciones del Estado no

slo contribuye a mejorar el disfrute de los derechos humanos, sino que a

la vez es la inversin ms rentable para darles el mejor uso alternativo a los

recursos escasos. Puntualmente, si el Estado asegura que las polticas p-

blicas tengan un impacto positivo sobre los derechos, evitar ampliar las in-

versiones en el sistema de justicia que seran necesarias para responder al

crecimiento de las demandas de la poblacin por incumplimiento de losderechos y las responsabilidades del Estado.


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Lo



De hecho, las polticas pblicas efectivas contribuyen a desconges-

tionar el sistema judicial. La idea es bsica: si las polticas pblicas se disean

e implementan de manera que satisfagan los mnimos prestacionales de los

derechos humanos, y en particular de los derechos sociales, la ciudadana dis-

pondr de mayores posibilidades para la realizacin de sus derechos y una me-

nor disposicin a adelantar acciones judiciales para buscar la proteccin de los

mismos. Los recursos ahorrados podran encontrar su mejor uso alternativo en

polticas sociales que maximicen los derechos humanos de la poblacin.

Por esta va, adems, se ahorran significativos costos de transaccin

por la interaccin entre demandantes y el sistema judicial, se previenen de-

mandas internacionales contra el Estado por incumplimiento de los debe-res pactados en los instrumentos internacionales de derechos humanos y se

incrementa la legitimidad de la accin pblica, e incluso de los gobiernos,

en la medida en que los ciudadanos y ciudadanas gozan de las garantas cons-

titucionales mnimas. En todo caso, siempre ser ms barato y eficiente para

un Estado atender sus obligaciones en materia de derechos humanos en el

presente que exponerse a indemnizaciones por incumplimiento o por fa-

llas en la proteccin de los derechos y asignar importantes recursos para pro-

cesos de reparacin en el futuro. De ah que sea indispensable que el diseo

e implementacin de polticas pblicas cuente con un enfoque de derechos

humanos y que ste disponga de indicadores que evalen el impacto de las

polticas sobre el disfrute de dichos derechos.

Desde esta perspectiva de anlisis, este libro rene tres ensayos, que

a pesar de ser autnomos entre s, se encuentran vinculados por la visin ex-

puesta en estas pginas y por la presentacin que los precede. En efecto, to-

dos ellos defienden, con diferentes nfasis temticos, una mayor articulacin

entre las polticas pblicas y los derechos humanos, en especial en el cam-

po educativo.

El primer ensayo, de Rodrigo Uprimny y Csar Rodrguez (Cons-

titucin, modelo econmico y polticas pblicas en Colombia: el caso de la

gratuidad de la educacin primaria), analiza el marco constitucional que

condiciona la elaboracin de las polticas pblicas en general y de las polti-cas educativas en particular. La tesis central del artculo es que la Constitu-


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Introduccin

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cin y, en especial, los derechos sociales que sta incorpora representan l-

mites y obligaciones que deben ser tomados en consideracin por quienes

formulan y aplican polticas pblicas, debido al carcter normativo de la

Constitucin. Sin embargo, los autores precisan que dichos lmites no esta-

blecen un modelo nico de poltica pblica porque la Constitucin, si bien

impone la realizacin de ciertos objetivos, es abierta y permite la experimen-

tacin democrtica de distintas estrategias econmicas y sociales. Los auto-

res ilustran esa tesis con el caso de la gratuidad de la educacin primaria.

El segundo ensayo (Desarrollo, derechos sociales y polticas p-

blicas),elaborado por Luis Eduardo Prez, llama la atencin sobre el dis-

tanciamiento prctico que existe entre la lgica de los derechos y la lgicade las polticas pblicas. Con base en evidencia sobre diversos temas, el au-

tor constata que las polticas de desarrollo tienden a ser diseadas e

implementadas al margen de las obligaciones constitucionales e internacio-

nales del Estado, por lo que tienen un limitado impacto sobre el respeto, la

proteccin y la garanta de los derechos sociales.

A pesar de la importante distancia entre las polticas pblicas y los

derechos humanos, el estudio sostiene que entre los derechos y las polticas

existe un vnculo intrnseco. Las polticas pblicas son, en ltimas, un ins-

trumento de los Estados para avanzar en el cumplimiento de sus obligacio-

nes. Desde el punto de vista del titular de los derechos, las polticas pblicas

se muestran como una alternativa extrajudicial para exigir del Estado el res-

peto, la proteccin y la satisfaccin de los derechos humanos en general, y

de los derechos econmicos, sociales y culturales en particular. Con la idea

de fortalecer este vnculo, el estudio expone tres aproximaciones concep-

tuales que establecen las principales interrelaciones entre derechos huma-

nos y polticas pblicas, a la vez que ilustra, mediante un ejemplo relacionado

con el derecho a la educacin primaria gratuita, un conjunto de estrategias

para disear, implementar y evaluar polticas con enfoque de derechos.

Cierra el libro un ensayo de Luis Eduardo Prez (Modelo de

indicadores para monitorear y evaluar el disfrute del derecho a la educa-

cin),en el quese ofrecen argumentos para sustentar la tesis segn la cuallos sistemas de indicadores educativos existentes, si bien aportan informa-


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Lo



cin valiosa en materia de cobertura, calidad y eficiencia del sistema, no per-

miten determinar el nivel de disfrute del derecho a la educacin.

A partir de esta preocupacin, el ensayo se propone complemen-

tar los indicadores existentes con un conjunto de indicadores enfocados des-

de los derechos humanos, a partir de los cuales es posible, adems de

determinar el cumplimiento de las principales obligaciones constituciona-

les e internacionales del Estado en materia educativa, tener una aproxima-

cin al nivel de disfrute del derecho a la educacin. El estudio termina con

un llamado a avanzar en la construccin de un ndice compuesto de dere-

cho a la educacin, que, adems de dar cuenta de manera integral de las dis-

tintas dimensiones del derecho, permita determinar si la poltica educativa,en su conjunto, avanza o retrocede en la garanta del derecho a la educacin.

Todos estos textos, como podr constatarlo el lector, tienen enfo-

ques distintos, pero son complementarios. As, el primer ensayo muestra el

deber que tienen las autoridades que formulan y ponen en marcha polticas

pblicas de tomar en serio los derechos constitucionales, pues deben no slo

respetar los lmites que les imponen los derechos sociales sino tambin

orientarse a la realizacin efectiva de dichos derechos. Este primer texto pos-

tula entonces un imperativo constitucional que recae sobre las autoridades.

El segundo ensayo, por su parte, ofrece un enfoque terico que debera fa-

cilitar el cumplimiento de ese deber constitucional de las autoridades, en la

medida en que presenta estrategias para desarrollar polticas pblicas con un

enfoque de derechos. Finalmente, el tercer ensayo concreta an ms las he-

rramientas metodolgicas para avanzar en la puesta en marcha de polticas

pblicas con enfoque de derechos, al proponer, en el campo del derecho a

la educacin, un sistema de indicadores que permite evaluar el desarrollo

de esas polticas.

De esa manera, los tres textos defienden la importancia de que

exista un mayor dilogo entre quienes promueven los derechos humanos,

y en especial los derechos sociales, y quienes elaboran las polticas pbli-

cas. Los artculos muestran, en fin, que es imperativo tender puentes entre

la razn normativa de los derechos y la lgica tcnica y econmica en la dis-cusin poltica de las estrategias de desarrollo y en la formulacin de las po-


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1

Constitucin, modelo econmicoy polticas pblicas en Colombia:el caso de la gratuidad

de la educacin primaria*

Rodrigo Uprimny Yepes

Csar Rodrguez Garavito

* Este texto est basado en trabajos anteriores.Vanse,en particular, Uprimny

y Rodrguez Garavito (2006) y Uprimny (2005). Agradecemos a Diana

Rodrguez y a Diana Guarnizo, investigadoras de DeJuSticia, su importan-

te colaboracin en la elaboracin de este ar tculo. Igualmente, agradece-

mos la invitacin de Fedesarrollo y el Observatorio de Derecho

Constitucional de la Universidad de los Andes al Foro Constitucin y

Modelo Econmico, que nos dio la oportunidad de trabajar juntos en estetema.


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Co

nstitucin,modeloeconmicoypolticaspblicasen

Colombia:elcasodelagratuidaddelaeducacinprim

aria

Introduccin

Uno de los debates acadmicos y pblicos ms interesantes de laltima dcada en Colombia ha girado en torno a los alcances y la aplicacin

de las normas constitucionales sobre la economa. Este debate ha tenido unpeso preponderante a la hora de evaluar la constitucionalidad de las polti-cas pblicas en Colombia, tanto econmicas como sociales, y ha suscitadopreguntas complejas, como las siguientes: establece la Constitucin de1991 un modelo econmico preciso? El equipo econmico del Gobier-no est limitado por las normas constitucionales que consagran derechosafectados por las polticas econmicas? Cmo debe desarrollar un admi-nistrador pblico que disea una poltica social los derechos sociales esta-blecidos de manera abstracta en la Constitucin? En qu medida debenintervenir los jueces en general y la Corte Constitucional en particular enel diseo y ejecucin de la poltica econmica y social para garantizar la su-

premaca de la Constitucin y la realizacin de los derechos sociales?Estos y otros difciles interrogantes han enfrentado a economistasy juristas durante los ltimos aos. La controversia reaparece peridicamentea propsito de fallos importantes de la Corte Constitucional sobre derechoseconmicos y sociales, desde el derecho a la vivienda afectado por el siste-ma UPAC hasta los derechos fundamentales de la poblacin desplazada vul-nerados por las deficiencias de las polticas sociales que buscan atender lasnecesidades de esta poblacin. Tras casi diez aos de discusin, cul es elbalance de este interesante intercambio disciplinario?

Desde nuestro punto de vista, el debate ha tenido tres etapas. Laprimera fue una fase de observacin mutua, en la que juristas y economis-

tas comenzaron a acercarse al tema y a discutirlo dentro de sus respectivoscrculos disciplinarios, pero sin establecer mayor contacto con sus pares de


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Lo



la otra disciplina. Tras estos primeros intentos, surgi una candente discu-sin entre acadmicos y profesionales de ambos campos, que se extendiaproximadamente desde 1998 hasta 2004. Esta segunda fase se caracterizpor el tono polmico y defensivo de la conversacin, animada por el deseode unos y otros de reivindicar los presupuestos metodolgicos y las tesissustantivas de sus respectivas disciplinas. Aunque muy fructfera en trmi-nos de publicaciones1 y foros, esta etapa se aproxim ms a un dilogo desordos que a un intercambio de ideas y propuestas genuino y constructivo.

Sin embargo, las acaloradas discusiones sobre fallos controverti-dos que la Corte Constitucional expidi en ese perodo sirvieron para que

economistas y juristas entraran en contacto y comenzaran al fin a leerse mu-tuamente. Aunque lejos de provocar una sntesis que reconciliara las posi-ciones de unos y otros, este contacto ha dado lugar a una muy saludableincorporacin de consideraciones ticas y jurdicas en los anlisis de los eco-nomistas abiertos a esta discusin, y una muy productiva inclusin de ele-mentos de juicio econmicos en el trabajo reciente de los juristas interesadosen asuntos de poltica econmica y derechos sociales.

En este y otros trabajos buscamos contribuir a esta nueva fase dela conversacin, no slo a partir de discusiones tericas generales sino tam-bin por medio de estudios de problemas especficos. Para ello, incorpo-ramos de manera explcita y crtica los aportes de la economa a la discusin

sobre las instituciones y tendemos puentes con aportes sobre el mismotema que ofrecen el derecho y otras ciencias sociales (Rodrguez Garavitoy Uprimny, 2006; Uprimny, Rodrguez Garavito y Garca Villegas, 2006). Elresultado es una aproximacin que hemos denominado institucionalismosocial (en lugar de subordinar una disciplina a la otra, como se hace en lacorriente de derecho y economa law and economics, incorpora temas ju-rdicos, pero deja intacto el paradigma econmico neoclsico), que buscaestablecer un dilogo de pares entre las diferentes disciplinas involucradas(Rodrguez Garavito y Uprimny, 2006).

1 Vanse, entre muchos otros, Arango (2001), Carrasquilla (2001), Clavijo(2001) y Kalmanovitz (2001).


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Co



aria

Desde esta perspectiva, abordamos dos temas. De un lado, analiza-mos el problema general de la relacin entre la Constitucin y las polticaseconmicas y sociales, esto es, la forma en la que las normas constituciona-les, a la vez, establecen lmites y ofrecen un margen de maniobra importantea los diseadores de polticas pblicas. De otro lado, con el fin de ilustrar y apli-car dicho anlisis a un caso concreto, analizamos una poltica especfica, estoes, la poltica educativa. En este campo, nuestro propsito es indagar cul esel margen de apreciacin que tienen las autoridades polticas y administrati-vas en el diseo y ejecucin de la poltica educativa. Para darle contenido y sus-tento emprico al anlisis, nos centramos en un tema particularmente

importante desde el punto de vista poltico y social: la gratuidad de la educa-cin primaria.Para tratar estos dos temas, en este artculo nos concentramos en

tres preguntas. En primer lugar, consagra la Constitucin colombiana unmodelo econmico que determine estrictamente la poltica econmica ysocial en general, y las estrategias educativas en particular? En segundo lu-gar, cules son los efectos jurdicos y prcticos de las normas constitucio-nales sobre el diseo de las polticas econmicas y sociales? Finalmente,cmo inciden los mandatos constitucionales en el diseo de la poltica edu-cativa en general, y en las polticas sobre la gratuidad de la educacin prima-ria en particular?

La tesis que defendemos es la siguiente: la Constitucin colombia-na es i) vinculante como norma jurdica, en cuanto establece lmites legalesa la accin de los poderes pblicos, y ii) valorativa porque consagra princi-pios y valores especficos. Sin embargo, sostenemos que la Constitucin estambin abierta, porque no constitucionaliza un modelo econmico preci-so, sino que admite polticas econmicas y sociales diversas, aunque dentrode ciertos lmites normativos y valorativos. A partir de esta tesis, analizamosla poltica educativa para concluir que si bien la Constitucin establece ele-mentos mnimos de las estrategias legales y gubernamentales en este cam-po, como sucede con el elemento de la gratuidad de la educacin primaria,es tambin una Constitucin abierta que no determina un modelo concre-

to y rgido de educacin pblica o privada.


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Para sustentar esta tesis, organizamos el artculo en seis puntos. Enla primera parte proponemos una tipologa de las constituciones que per-mite identificar la naturaleza de la Constitucin de 1991 y su efecto jurdicosobre temas econmicos y sociales. En la segunda parte nos concentramosen las relaciones entre la Constitucin y los modelos econmicos. En la ter-cera seccin analizamos estos conceptos desde el punto de vista de la Cons-titucin de 1991, tratando de precisar tanto los mrgenes de la polticaeconmica y social como sus lmites constitucionales. En la cuarta y quintapartes ofrecemos una ilustracin prctica del argumento a propsito de lainclusin de criterios de gratuidad en el diseo de la poltica educativa, en

especial en relacin con la educacin primaria. Finalmente, presentamosunas breves conclusiones.

Tipologa de las constituciones

La tipologa que proponemos es una reformulacin de visiones cl-sicas sobre las constituciones, que ofrecen numerosas taxonomas (ver, entremuchos otros, Schmitt, 1934). Las dos variables bsicas de nuestra tipologason (i) la fuerza normativa de la Constitucin y (ii) su contenido.

Con respecto a la primera variable, existen dos opciones: la Cons-titucin puede ser entendida como una norma vinculante y aplicable o comoun documento poltico importante, pero sin fuerza normativa. La posicin

adoptada frente a estas dos posibilidades se opone a las dos tradiciones cl-sicas del constitucionalismo liberal del siglo XIX. La tradicin europea, y enespecial la francesa, tenda a concebir la Constitucin como un documentopoltico sin fuerza normativa. Desde este punto de vista, las cartas constitu-cionales son entendidas como documentos polticos no vinculantes, encuanto no tenan mecanismos para asegurar que la ley o las decisiones delPoder Ejecutivo respetaran la Constitucin, lo que se deba al temor que te-nan los constituyentes franceses a un eventual gobierno de los jueces.

A esta posicin se contrapone la visin normativa de la Cons-titucin. De acuerdo con ella, la Constitucin no es slo un documen-to poltico, sino una norma que vincula especialmente al legislador y por

va indirecta al Ejecutivo, y que, por consiguiente, debe tener algn me-canismo que garantice su supremaca y su carcter obligatorio, esto es,


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alguna forma de justicia constitucional para proteger la norma funda-mental contra vulneraciones por par te del legislador o del Ejecutivo.Esta concepcin normativa de constitucin fue desarrollada esencial-mente por el constitucionalismo estadounidense, en especial a partir delfallo Marbury vs. Madison de 1803. En esa sentencia, la Corte Supre-ma de Estados Unidos concluy que los jueces tenan la facultad de de-clarar la nulidad de las leyes contrarias a la Constitucin de Filadelfia de1787, precisamente como consecuencia del carcter supremo y norma-tivo de esta ltima (Blanco Valds, 1994).

De otro lado, desde el punto de vista de su contenido, se pueden dis-

tinguir dos tipos de constitucin: procedimentales y valorativas. La visinprocedimental sostiene que la Constitucin no establece un orden de valoresque tiene que aplicarse directamente, sino fija un marco de actuacin de los po-deres pblicos y de los particulares. En otras palabras, la Constitucin regula ins-tituciones y procedimientos, pero no seala imperativamente el derrotero quedeben seguir las autoridades y los particulares. Las constituciones valorativas, porel contrario, no se limitan a disear instituciones y a establecer procedimientos,sino que consagran un orden de valores que debe ser aplicado y realizado. Poreso, algunos autores las llaman constituciones programa, en la medida en quela Constitucin contiene, en germen, un programa que tiene que ser ejecutadopor las autoridades.

Si se cruzan las dos variables mencionadas, se obtiene una tipologade cuatro modelos de constitucin, representada por el cuadro 1. En l, lascolumnas diferencian los ordenamientos jurdicos segn la fuerza jurdicade su constitucin, mientras que las filas distinguen las constituciones se-gn su contenido normativo2 .

En la casilla I se encuentran constituciones que son pensadasesencialmente como un documento poltico y cuyo contenido es fun-damentalmente procedimental. Un ejemplo es la visin francesa de laConstitucin antes de 19583 . En la casilla II encontramos constitucio-

2 Una tipologa similar se encuentra en Prieto Sanchs (2003, pp. 107-ss.).

3 Despus de 1958, el constitucionalismo francs gir parcialmente hacia lavisin normativa, tras la creacin del Consejo Constitucional, que tiene


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nes normativas procedimentales. Hans Kelsen, uno de los grandes te-ricos del constitucionalismo y del derecho en el siglo pasado, es uno delos representantes ms ilustres de esta concepcin (Kelsen, 1942).Kelsen defenda el carcter normativo de la Constitucin, bajo la condicinde que sta no contuviera valores y principios abstractos. El riesgo de unaconstitucin normativa y a la vez valorativa y abstracta, segn Kelsen, es elgobierno de los jueces y la marginacin de la deliberacin poltica democr-tica. Kelsen defenda, entonces, una Constitucin vinculante, con un tribu-nal constitucional que asegurara su fuerza normativa, pero que fueraesencialmente procedimental. Un ejemplo de este tipo de Constitucin es

la Constitucin austriaca de 1920, o la Carta de los Estados Unidos despusdelNew Deal, como lo explicaremos ms adelante.

En la casilla III encontramos las constituciones valorativas o programa,que contienen un orden de valores explcito, pero que no son ms que docu-mentos polticos por carecer de un tribunal constitucional para aplicarla. El ejem-

ciertas funciones de control constitucional. Esas competencias fueron esta-

blecidas inicialmente a favor del gobierno para superar lo que se consideraba

el exceso de parlamentarismo de la IV Repblica. Sin embargo, en la prctica,

el Consejo Constitucional se ha transformado de manera profunda. Desde la

dcada de los setenta, ha tenido un papel importante en la delimitacin del

contenido de los derechos de la persona frente al legislador, con lo cual se haconvertido, cada vez ms, en un tribunal constitucional.

Fuerza normativa de las constituciones

Procedimental o marco

Valorativa o programa

Documento poltico

I: Francia antes de 1958

III: Antiguos pases comu-

nistas

Normativa

II: Visin de Kelsen y Consti-

tucin austriaca; Constitu-

cin de EE.UU., despus del

New Deal

IV: Alemania, Italia, pases

con neoconstitucionalismoContenido

de

la

Constitucin

CUADRO

1

UNA TIPOLOGA CLSICA DE LAS CONSTITUCIONES


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plo clsico es el de los antiguos pases comunistas antes de la cada del Muro deBerln. Las constituciones de estos pases proclamaban todo un orden poltico,social y econmico que deba ser realizado, pero no eran normativas porque nohaba ninguna instancia ante la cual se pudiera exigir que las acciones de las auto-ridades se ajustaran a lo prescrito en la Constitucin.

Finalmente, en la casilla IV, encontramos constituciones valorativasy normativas, entre las cuales destacan las cartas europeas de la posguerra en particular las de Italia y Alemania, y, en menor medida, la Constitucinfrancesa de 1958. Estas constituciones reconocen derechos y valores y es-tablecen un orden social a ser realizado, as como algn mecanismo para lo-

grar este propsito, esto es, alguna forma de justicia constitucional.La tipologa que ofrecemos es relevante por dos razones. De un lado,desde el punto de vista metodolgico, permite distinguir conceptualmente mo-delos diversos de ordenamientos constitucionales. De otro lado, desde un puntode vista histrico, la tipologa permite apreciar el hecho de que durante los lti-mos cincuenta aos esto es, desde la segunda posguerra, y en especial des-pus de la cada del Muro de Berln, la mayora de los regmenes constitucionalestienden a ubicarse en la casilla IV. Esto se traduce en constituciones que, ademsde establecer reglas institucionales, reconocen una amplia gama de derechos y prin-cipios y, adems, establecen formas de justicia constitucional para hacerlos efecti-vos. Entre estos casos se encuentra todo el constitucionalismo de los pases del sur

global, como la Constitucin de Sudfrica o la de India o las recientes constitucio-nes latinoamericanas, pero tambin las de pases del Norte global, como Espaa,Alemania o Italia. Esta tendencia es tan notoria, que muchos autores hablan dela existencia de un neoconstitucionalismo (Prieto Sanchs, 2003), precisamen-te para insistir en las particularidades que tienen ahora los ordenamientos cons-titucionales en contraste con el constitucionalismo liberal clsico.

Esta razn histrica nos conduce a nuestra primera conclusin:dado que en la actualidad predominan los regmenes constitucionalesvalorativos y normativos, en la mayora de los pases la Constitucin impo-ne lmites a la poltica econmica y social. Esto no implica obligatoriamen-te constitucionalizar un modelo econmico, pero s que las polticas pblicas

tienen restricciones normativas. Sin embargo, es importante moderar el al-cance de esta conclusin, dado que, a pesar de esta tendencia reciente a que


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las polticas econmicas tengan lmites normativos, subsisten diferencias degrado entre los ordenamientos constitucionales. As, se suele oponer elconstitucionalismo contemporneo estadounidense, considerado msprocedimental, al constitucionalismo alemn, que se considera msvalorativo. Por ejemplo, en los Estados Unidos no hay ningn lmite mate-rial a la capacidad de reformar la Constitucin, mientras que en Alemania,la propia constitucin ha reconocido estos lmites, en la medida en que unareforma no puede alterar ciertas clusulas ptreas.

Relaciones entre Constitucin y modelos econmicos

Cmo se refleja esta tipologa clsica de las constituciones en larelacin entre Constitucin y economa? Teniendo en cuenta que las cons-tituciones contemporneas tienden a ser valorativas y normativas, nos con-centramos ahora en analizar el tipo de vnculo que existe entre estasconstituciones y la poltica econmica y social. Las dos preguntas fundamen-tales en este debate son, a nuestro juicio, las siguientes: primero, qu tipode derechos reconocen esas constituciones? Y segundo, en qu medidaconstitucionalizan un modelo econmico para realizar esos derechos?

En cuanto a la primera pregunta, el derecho constitucional diferen-cia entre los derechos econmicos de libertad y los derechos sociales deprestacin. Los primeros son garantas, como la propiedad o el cumplimiento

de los contratos, que buscan proteger el funcionamiento del mercado y laautonoma privada. Son los derechos de libertad del liberalismo clsico quese reconocen como derechos de defensa porque en principio establecenesencialmente obligaciones negativas para el Estado, por ejemplo, la obli-gacin de no expropiar a los particulares sin indemnizacin previa. Por suparte, los derechos sociales de prestacin son derechos como la educacin,la salud y la vivienda, que implican polticas pblicas para el suministro deciertos bienes o servicios4 . En este sentido, hay que diferenciar, en primer

4 Es importante, sin embargo, no radicalizar la distincin entre las obligacio-

nes del Estado frente a cada uno de esos derechos. En efecto, todos los

derechos constitucionales implican un conjunto complejo de obligacionesnegativas y positivas a cargo del Estado, que se traducen en obligaciones de


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lugar, entre las constituciones que reconocen nicamente los derechos delibertad y aquellas que, adems, reconocen los derechos sociales. Hoy enda, casi todas las constituciones del mundo reconocen los derechos eco-nmicos liberales, como la propiedad y la posibilidad de contratar, pero notodas reconocen los derechos sociales.

En segundo lugar, hay que establecer en qu medida las constitu-ciones institucionalizan un modelo econmico o, por el contrario, tiendena ser abiertas. Entendemos por una Constitucin que institucionaliza unmodelo econmico aquella que no slo establece lmites a la accin del Es-tado y que proclama objetivos que deberan ser alcanzados, sino que adems

incide en la poltica econmica, en la medida en que desde el texto consti-tucional estaran prefigurados los instrumentos para alcanzar dichos objeti-vos. Por el contrario, una Constitucin puede ser considerada abierta si, apesar de ser valorativa y normativa, y de establecer lmites a las polticas eco-nmicas, e incluso objetivos a los cuales las sociedades deben llegar, no pre-figura los instrumentos para alcanzar esas metas.

Tomemos como ejemplo el derecho a la salud (y otros servicios ybienes). Una Constitucin que instaure un modelo de gestin y un modeloeconmico es aquella que establece no slo que las personas tienen dere-cho a la salud, sino que determina que este servicio debe ser prestado direc-tamente por el Estado (constituciones estatalistas) o que, por el contrario,

prohbe la educacin pblica (constituciones radicalmente neoliberales). Adiferencia, una Constitucin abierta, que no constitucionaliza un modeloeconmico, es aquella que admite una pluralidad de formas para llegar a unmismo objetivo, como podra ser la satisfaccin universal del derecho a laeducacin. Ese tipo de constituciones establece que ese objetivo es desea-ble y hasta cierto grado normativamente vinculante, pero ofrece la posibi-lidad de utilizar polticas, instrumentos y medios diversos para alcanzarlo.

respeto, proteccin y garanta, satisfaccin, o cumplimiento. Las diferencias

entre ambos tipos de derechos son de grado. No obstante, son importantes

porque es claro que existen derechos sociales cuyo contenido es esencialmen-

te prestacional, y libertades econmicas cuyo contenido es esencialmentenegativo (en la medida en que implican una abstencin estatal).


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En el cuadro 2 resumimos los tipos de Constitucin que resultande cruzar la clase de derechos reconocidos por la constitucin (en las filas)con el grado de apertura o de institucionalizacin de un modelo econmi-co (en las columnas).

Veamos algunos ejemplos. En primer lugar, tomemos la casilla I, quecorresponde a constituciones que reconocen nicamente derechos econmi-cos liberales y que constitucionalizan un modelo econmico. El ejemplo clsi-co es la Constitucin de los Estados Unidos antes del New Deal. Ella no sloreconoca los derechos de libertad econmica, como la propiedad y la libertad

contractual, sino que constitucionalizaba un modelo liberal de poltica econ-mica, de acuerdo con la interpretacin del tribunal constitucional de ese pas has-ta ese entonces. En efecto, es bien conocido que la Corte Suprema declarinconstitucionales la mayora de las leyes de intervencin econmica aprobadaspor el Congreso entre 1900 y 1937. En este escenario, la Corte consideraba que,por ejemplo, unas polticas de salario mnimo o de jornadas laborales mximas anu-laban la libertad contractual consagrada en la Constitucin y, por tanto, las decla-raba inconstitucionales de manera sistemtica. En este sentido, durante ese perodoen los Estados Unidos no slo se reconocan unos tipos de derechos, sino que ha-ba un constitucionalismo cerrado, que en la prctica planteaba un modelo de ges-tin de la economa y de polticas pblicas estrictamente liberales.

En lo que algunos autores denominan una verdadera revolucinconstitucional (Sunstein, 1993), la Corte Suprema del New Dealcambi su

Institucionaliza un modelo

econmico (Constitucin

cerrada)

I: Estados Unidos antes del

New Deal

III: Italia antes de los setenta

Reconoce cambios de mode-

lo econmico (Constitucin

abierta)

II: Estados Unidos despus

del New Deal

IV: Italia (segn la jurispru-

dencia de los aos setenta

de la Corte Constitucional

italiana)

Reconoce slo derechos

econmicos liberales

Reconoce tambin derechos

sociales de prestacinCUADRO

2

MODELO ECONMICO Y CONSTITUCIONES VALORATIVAS Y NORMATIVAS

Fuerza normativa de las

constituciones


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orientacin jurisprudencial y comenz a admitir polticas sociales. A pesarde que la Constitucin de los Estados Unidos segua reconociendo nica-mente derechos liberales, la jurisprudencia abri la posibilidad de disearpolticas y dictar leyes para realizar derechos sociales. Aunque la Constitu-cin reconoca nicamente un tipo de derechos, se abri a modelos de po-ltica econmica y social distinta y, en ese sentido, en nuestra tipologa, pasa ser una Constitucin abierta, que se ubica en la casilla II.

En la fila inferior del cuadro encontramos constituciones que re-conocen derechos sociales. Algunas de ellas cierran el modelo econmico,mientras otras adoptan un modelo abierto. Dentro de las primeras, que co-

rresponden a la casilla III, se puede ubicar, segn algunas interpretaciones,la Constitucin italiana antes de los aos setenta5 .Desde los aos setenta, sin embargo, toda la jurisprudencia de la

Corte Constitucional italiana admite polticas pblicas muy diversas pararealizar los derechos sociales. El cuadro 2 refleja este contraste, al incluir aItalia como uno de los ejemplos que ilustra la existencia de constitucionesabiertas que reconocen derechos sociales (casilla IV), pero que no deter-minan los instrumentos para satisfacer esos derechos.

Es difcil encontrar hoy en da una Constitucin totalmente abier-ta o plenamente neutra frente a la poltica econmica, porque en la medidaen que el ordenamiento superior tenga fuerza normativa y reconozca dere-

chos constitucionales, impone lmites a la poltica econmica. Por ello, esindudable que ciertas polticas econmicas o sociales son inconstituciona-les. Sin embargo, esto no significa que la Constitucin institucionalice unmodelo econmico determinado y excluya la posibilidad de que existanmltiples alternativas de desarrollo dentro del marco fijado por los dere-chos constitucionales. La Constitucin de un Estado social, fundado en losderechos sociales, debe ser entonces abierta, pero no neutra, sin que eso aca-be el pluralismo y socave la legitimidad del ordenamiento jurdico. Como

5 Como explicamos, las constituciones de los antiguos pases comunistas son

el ejemplo ms claro de constituciones que establecen un modelo econ-

mico cerrado. Sin embargo, no las incluimos en esta categora por su escasafuerza normativa (vasecuadro 1).


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lo sostiene la doctrina espaola, una Constitucin abierta no es lo mismoque una Constitucin vaca y desprovista de fuerza jurdica (Asenjo, 1984,p. 69), pues si tuviera tal carcter, dejara de ser una Constitucin.

Nuestra tesis es que la Constitucin colombiana de 1991 se ubicaen las casillas IV de los cuadros 1 y 2: es una Constitucin normativa yvalorativa de constitucionalismo social, en la medida en que no slo reco-noce derechos liberales, sino tambin derechos sociales y les otorga fuerzanormativa.Y es una Constitucin abierta porque admite polticas pblicasmuy diversas para alcanzar esos derechos sociales.

En efecto, desde sus primeras sentencias, la Corte Constitucional

seal que si bien las mayoras democrticas pueden optar por muy diver-sas polticas econmicas y sociales (lo que muestra que la Constitucin de1991 es abierta), no es un texto neutro que permita la aplicacin de cual-quier modelo econmico, pues las instancias de decisin poltica deben deuna parte respetar los lmites impuestos por el conjunto de derechos (Sen-tencia C-040 de 1993). Con esta conclusin general en mente, es posibleahora entrar a analizar con ms detalle cules son los lmites y el espacio delibertad que la Constitucin establece para el diseo de las polticas pblicas.

Mrgenes y lmites constitucionales de la poltica

econmica y social en Colombia

Como lo muestra la experiencia de los hacedores de polticas p-blicas, para alcanzar un objetivo constitucional existen mltiples alternati-vas que difieren desde el punto de vista econmico, tcnico y poltico. Dadaesta gama de alternativas, el control constitucional de la economa usualmen-te es un control de razonabilidad, para expresarlo en trminos tcnicosde derecho constitucional (Rodrguez Garavito, 1998). Este tipo de controlde razonabilidad es suave porque implica que el juez constitucional debeexaminar nicamente si el objetivo que persigue una poltica es i) constitu-cionalmente admisible y ii) si el medio para lograrlo es potencialmente ade-cuado para alcanzar dicho propsito. Dado que se trata de un control leve,

su aplicacin lleva a que nicamente las polticas econmicas y sociales ma-nifiestamente irrazonables sean declaradas inconstitucionales.


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Este es el tipo de control de la poltica econmica y social que do-mina en Estados Unidos desde el New Dealy que ha conducido a que muypocas decisiones de poltica econmica y social hayan sido declaradas incons-titucionales por la Corte Suprema de ese pas. Por el contrario, un controlconstitucional estricto, que opera en otros temas, exige que i) el objetivo dela poltica no sea slo admisible sino tambin imperioso, y que ii) el mediousado para alcanzar dicho propsito no sea slo adecuado sino estrictamentenecesario (Rodrguez Garavito, 1998).

El cuadro 3 muestra esos amplios mrgenes de la poltica econ-mica y social en Colombia. Ilustra este argumento a propsito de temas cen-

trales de poltica econmica y de otras polticas pblicas vinculadas conderechos sociales en los que la Corte Constitucional ha reconocido la liber-tad poltica del Congreso y del Ejecutivo para disear, dentro de ciertos l-mites, estrategias econmicas y tcnicas diversas.

En el cuadro se incluyen dos grandes tipos de casos: de un lado,aquellos que se refieren a la poltica econmica en general y, de otro, aque-llos relativos a polticas sociales que buscan abrirle paso a la realizacin delos derechos sociales. En relacin con el primer tipo de casos, la CorteConstitucional reconoce que la Constitucin le otorga al Legislativo y el Eje-cutivo amplitud y libertad de intervenir en la economa y de disear las po-lticas econmicas y, por consiguiente, afirma que el juez constitucional debe

admitir una gama de polticas cambiantes. En el segundo grupo de casos, laCorte sostiene que la Constitucin consagra derechos sociales que impli-can deberes para las autoridades en el sentido de desarrollar polticas orien-tadas a satisfacer esos derechos. No obstante, la Constitucin y lajurisprudencia de la Corte admiten medios diversos para realizar dichos de-rechos sociales. En los dos grupos de casos, la consecuencia prctica es lamisma: el diseador de la poltica pblica (econmica o social) cuenta conun margen amplio de accin para lograr los propsitos establecidos en laConstitucin.

Contra nuestro argumento se podra objetar que el deber de lasautoridades econmicas de realizar unos determinados derechos sociales

constitucionaliza un modelo econmico, en la medida en que define una fun-cin de bienestar general y unas orientaciones bsicas a la poltica econmi-


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ca. Diferimos de esta tesis porque, en nuestra opinin, la Constitucin ofrecemltiples posibilidades para alcanzar esos objetivos. Por ejemplo, el textoconstitucional establece el derecho a la salud, pero no especifica que debaser un servicio prestado directamente por el Estado, un subsidio a la ofertao a la demanda, o un servicio de gestin privada. Todas estas posibilidades sonconstitucionalmente admisibles, obviamente dentro de ciertos lmites nor-mativos. Lo mismo aplica en el caso de la educacin o de la vivienda. Por esoexisten numerosas sentencias de la Corte que han avalado el diseo del sis-tema de seguridad social en salud y en pensiones de la Ley 100 de 1993, que

podra ser un sistema incompatible con una constitucin que establecieraun modelo econmico ms cerrado. En reiteradas ocasiones, la Corte ha di-cho que esa ley establece una de las posibles regulaciones en pensiones y sa-lud, pero que podra haber otras, como un modelo de oferta exclusivamentepblica en salud, un modelo de pensiones exclusivamente estatal, o uno pri-vado, con el nico lmite de que el modelo escogido sea razonable para sa-tisfacer el derecho a la salud. Por ello, por ejemplo, la Sentencia C-1489 de2000 declar la constitucionalidad del sistema de las ARS previsto por la Ley100 de 1993 para la administracin del rgimen subsidiado, argumentandoque hasta ese momento haba mostrado que era un diseo posible de ges-tin, dentro de ciertos lmites, del sistema de salud. Estos ejemplos son

muestra de una gran amplitud de estrategias econmicas y de desarrollo den-tro de los lmites valorativos que impone la Constitucin.

Temas Ejemplos jurisprudenciales

CUADRO

3

MRGENES CONSTITUCIONALES DE LA POLTICA ECONMICA EN COLOMBIA

1. Amplitud de posibilida-

des de polticas econmi-

cas

2. Amplitud de posibilida-

des de realizacin de

derechos sociales

Sentencias C-265 de 1994, C-445 de 1995, C-093 de

2001 y C-137 de 2007, que precisan que el control judicial

de las polticas econmicas debe ser suave o deferente

con los rganos polticos.

Sentencias C-408 de 1994 y C-1489 de 2000, que sealan

la amplia libertad del legislador para disear el sistema de

seguridad social y declaran constitucionales los mecanis-

mos bsicos previstos en la Ley 100 de 1993.


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Pero, aunque la Carta de 1991 es abierta, no es neutra y tiene fuerzanormativa. De ah que imponga lmites a la poltica econmica y social, que hansido reconocidos por la jurisprudencia constitucional. En el cuadro 4 hemos in-cluido nueve de esas restricciones constitucionales a la poltica econmica y so-cial. Dividimos los lmites a partir de una tipologa clsica en la teoraconstitucional y la teora del derecho contemporneas la distincin entre re-glas y principios, que es central para comprender la lgica de la argumentacinconstitucional contempornea (Alexy, 1993). La idea bsica detrs de la distin-cin es que tanto las reglas como los principios son normas, pero tienen una es-tructura lgica distinta. Las reglas son las normas jurdicas clsicas, en donde a

una hiptesis normativa se le atribuye necesariamente una consecuencia jurdi-ca. Su estructura sigue la forma: si ocurre A, entonces debe hacerse B, y por esose considera que las reglas son mandatos jurdicos definitivos. Por el contrario,los principios establecen una orientacin sobre lo que es debido o se encuentraprohibido jurdicamente, pero no determinan cmo se debe alcanzar ese fin nien qu casos tiene que lograrse. Su estructura, por tanto, sigue la forma: las au-toridades deben tratar de realizar al mximo el valor A. Por eso, un principio noes mandato definitivo sino,prima facie, que est sujeto a ser ponderado o balan-ceado con principios concurrentes, tomando igualmente en consideracin loshechos del caso concreto. Por ello, no siempre tiene que ser cumplido cabal-mente. Si, bajo las circunstancias de un caso determinado, al balancear y ponde-

rar un principio a la luz de otro, se muestra que ste tiene mayor fuerza, el primerocede ante el segundo en ese caso. Esta decisin no constituye una violacin delprimer principio, sino su inaplicacin al caso especfico en virtud de la mayor fuer-za del principio con el que choca. Este es el anlisis de ponderacin o de pro-porcionalidad, esencial en la interpretacin y argumentacin constitucionalescontemporneas (Alexy, 1993; Dworkin, 1977).

El cuadro 4 est organizado de tal forma que los temas van de aque-llos en los que se aplica la lgica de las reglas a aquellos en los que predo-mina la lgica de los principios. En los primeros, los lmites a la polticaeconmica y social se refieren a normas que tienen la estructura clsica dereglas que restringen las actuaciones de las autoridades econmicas. Entre

tanto, los casos del segundo tipo involucran normas ms complejas que tie-nen la estructura de principios y que generan debates constitucionales ms


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Fuerza normativa de las constitucionesTemas Ejemplos jurisprudenciales

1. Reglas imperativas de

manejo y prohibiciones

constitucionales expresas

Normas sobre transferencias (ej.: fallo C-151 de 1995).

Impuestos no retroactivos y sentencia sobre bonos forzosos de

seguridad (ej.: C-149 de 1993).

Sentencia C-481 de 1999, que declar inexequible la expresin que

debern ser siempre menores a los ltimos resultados registrados

del pargrafo del artculo 2 de la Ley 31 de 1992, por desconocer

la autonoma del Banco de la Repblica.

Prohibicin de que la ley establezca exenciones a impuestos territoriales

(ejs.: C-160 de 2000, C-1333 de 2000 y C-315 de 2004).

Inconstitucionalidad del Plan de Desarrollo (Sentencia C-557 de

2000) o de la Ley de Regalas (Sentencia C-737 de 2001) por vicios

de procedimiento en su aprobacin.

Sentencia C-122 de 1998, que limit el alcance de la declaratoria

de emergencia econmica y estableci que los recursos deban ir a

los sectores realmente afectados por la crisis financiera: banca

pblica y cooperativa.

Nocin de gasto social: Sentencia C-317 de 1998, que observ que

el gasto en deporte y recreacin no poda ser considerado gasto

social y declar inexequible la expresin y constituyen gasto pblico

social del artculo 4 de la Ley 181 de 1995.

Principio de adecuacin en la financiacin de vivienda (C-383 de

1999 yC-747 de 1999 sobre el sistema UPAC). Principios de igualdad y equidad tributaria: Sentencia C-136 de 1999

sobre el impuesto del dos por mil y Sentencia C-776 de 2003 sobre

extensin del IVA a productos de primera necesidad.

Reactivacin econmica, acuerdos de reestructuracin y derechos

de acreedores (ej.: C-586 de 2001).

Sentencia C-754 de 2004, que declar inexequible la reduccin del

rgimen de transicin en materia pensional por violar derechos

adquiridos.

Defensiva: Sentencia C-671 de 2002 sobre seguridad social de

miembros de la Fuerza Pblica y Sentencia C-038 de 2004 sobre

reforma laboral, en donde se analiza la posible violacin del principio

de no regresividad en derechos sociales.

Progresiva: tutelas sobre el plan obligatorio de salud (POS) y elderecho a la salud en conexidad con el derecho a la vida digna.

2. Competencias

institucionales diferenciadas

3. Competencias derivadas de

la estructura autonmica y

descentralizada del Estado

4. Respeto a los procedimien-

tos de produccin normativa

5. Excepcionalidad econmica

limitada

6. Conceptos constitucionales

indeterminados

7. Principios constitucionales

de manejo econmico y

hacienda pblica .....

8. Proteccin de derechos

de propiedad y derechos

adquiridos

CUADRO

4

LMITES DE LA POLTICA ECONMICA EN COLOMBIA

9. Proteccin de derechos

sociales


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intensos. A continuacin presentamos de manera general el cuadro que re-sume esos lmites esenciales.

En la primera fila encontramos restricciones a la poltica econmica de-rivadas de reglas constitucionales, como eran las normas sobre transferencias an-teriores al Acto Legislativo de 2002. Dichas reglas eran muy estrictas, de rgidocumplimiento y dejaban poco margen de maniobra a las autoridades econmicas,de tal manera que si se incumplan, la inconstitucionalidad era casi automtica. As,la Sentencia C-151 de 1995 constat que el Congreso haba extendido el rgimende transicin de dos a cuatro aos y concluy que eso era inconstitucional porquela Constitucin estableca un rgimen de transicin ms corto.

Un segundo ejemplo es la prohibicin de los impuestos retroac-tivos. Al ser una regla de cumplimiento estricto, no hay espacio, por ejem-plo, para argumentos sobre graves crisis fiscales que pudieran justificar untributo retroactivo. Esto fue lo que sucedi con el fallo sobre los bonos for-zosos de seguridad del ao 1993, en el que la Corte consider que stos noeran en realidad bonos sino impuestos encubiertos y que haban sido retro-activos. De ah que la Sentencia C-149 de 1993 declar la inconstitu-cionalidad de dichos bonos y orden la devolucin de los dineros que habansido pagados por los contribuyentes.

El tercer tipo de caso se refiere a reglas que establecen las compe-tencias de los distintos rganos estatales. El caso clsico son los lmites que

la autonoma del Banco de la Repblica implica sobre la capacidadregulatoria del Congreso o sobre las posibilidades de intervencin del Go-bierno. La Sentencia C-481 de 1999, por ejemplo, declar inconstitucionalla obligacin que estableca la Ley del Banco de la Repblica de que todoslos aos la inflacin proyectada deba ser menor a la inflacin causada el aoanterior. La Corte consider que era un lmite legislativo que invada ladiscrecionalidad del Banco de la Repblica en el manejo de la poltica mo-netaria y que, adems, impeda una adecuada coordinacin de la poltica mo-netaria con el conjunto de la poltica econmica del pas.

Otra ilustracin prctica de reglas acerca de competencias son lasnormas sobre la relacin entre las facultades de las autoridades nacionales

y aquellas atribuciones propias de las entidades territoriales que derivan dela estructura autonmica del Estado. En virtud de dichas reglas, se estable-


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cen competencias y prohibiciones a las autoridades nacionales que, por ejem-plo, les impiden establecer exenciones sobre tributos territoriales o gravarla propiedad de inmuebles, dado que estas facultades les corresponden a lasautoridades municipales. En ese sentido, la Sentencia C-160 de 2000 indi-c que las exenciones previstas en el tratado de cooperacin entre Italia yColombia no se aplicaban a los tributos territoriales sino nicamente a lostributos nacionales, debido a la prohibicin constitucional del artculo 294,segn el cual la ley no puede conceder exenciones ni tratamientospreferenciales respecto de los tributos pertenecientes a las entidades terri-toriales6. A pesar de que en la Constitucin esa prohibicin tiene una estruc-

tura normativa de regla, algunos fallos de la Corte la han aplicado ms comoun principio, al admitir que ciertas exenciones a tributos territoriales podrantener justificacin en objetivos nacionales de enorme trascendencia. Porejemplo, la Sentencia C-315 de 2004 seal que los tratados podan impo-ner exenciones a los tributos territoriales, por la importancia de promoverlas relaciones internacionales. En estos eventos, sin embargo, la Corte aclarque la Nacin debe compensar a la entidad territorial por las prdidas de in-gresos que puedan derivar de dichas exenciones.

El cuarto y ltimo tipo de limitacin derivada de reglas sobre po-ltica pblica son las normas acerca de procedimientos para la produccinde leyes. El incumplimiento de estas reglas ha hecho que algunas leyes de

importancia econmica hayan sido declaradas inconstitucionales, tal comola Ley del Plan de Desarrollo (Sentencia C-557 de 2000) o la Ley de Rega-las (Sentencia C-737 de 2001), dado que la aprobacin de una y otra estu-vo marcada por graves irregularidades en su trmite en el Congreso.

Siguiendo con el cuadro 4, ahora examinemos los lmites normativosderivados de principios constitucionales. Si bien la Constitucin admite la

6 En el mismo sentido, vase la Sentencia C-1333 de 2000, que condicion la

constitucionalidad del artculo 2, ordinal 6, de la Convencin sobre

Prerrogativas e Inmunidades del Organismo para la proscripcin de las

armas nucleares en la Amrica Latina (Opanal), a que se entendiera que las

exenciones otorgadas deban limitarse a aquellas que traten sobre tributosnacionales.


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excepcionalidad econmica y una cierta discrecionalidad y margen de aprecia-cin del Ejecutivo en la declaracin de un estado de emergencia, esta facultad eslimitada y slo puede usarse para superar las crisis que motivan dicha declara-cin. Por ello, en la polmica Sentencia C-122 de 1998, la Corte consider quesi bien la declaratoria de emergencia econmica hecha por el Gobierno era jus-tificada porque exista una crisis financiera, esta justificacin slo aplicaba paraaquellas entidades del sector financiero que realmente se encontraban en crisisesto es, la banca pblica y cooperativa, por lo cual las medidas de emergen-cia deban estar dedicadas a enfrentar la crisis en esos componentes especficos.En este caso, la Corte valid la declaracin de emergencia, pero consider que

el Gobierno se haba excedido parcialmente al destinar los recursos de emer-gencia a la totalidad del sector financiero, y por ello condicion el alcance de laemergencia econmica a los sectores afectados.

Un sexto lmite est relacionado con la existencia de conceptosconstitucionales abiertos que limitan el margen de actuacin de las autori-dades econmicas. La Constitucin establece, en ciertos mbitos, concep-tos constitucionales indeterminados, cuyo alcance, aunque impreciso, tieneun ncleo mnimo que debe ser respetado por las autoridades y cuyo con-trol corresponde a las autoridades judiciales (Rodrguez Garavito, 1997). Unejemplo, entre muchos otros, es la nocin de gasto pblico social, que, envirtud del artculo 350 de la Carta, tiene efectos normativos, en la medida

en que ese tipo de gasto tiene prioridad sobre otras asignaciones presupuestales.La Corte ha reconocido un margen amplio de libertad para que el Congreso de-cida qu se entiende por gasto social, pero ha afirmado que dicha libertad tienelmites y que, en consecuencia, no se puede considerar como gasto social cual-quier tipo de partida presupuestal porque se estara vaciando de contenido elmandato constitucional de la prevalencia del gasto social. En esos trminos,la sentencia C-317 de 1998 consider que era desproporcionado incluircomo gasto social partidas destinadas al deporte o a la recreacin, porqueello exceda el concepto establecido por la Constitucin.

Un sptimo lmite, an ms complejo, est constituido por los princi-pios constitucionales que enmarcan la actuacin de las autoridades econmicas.

Por ejemplo, el artculo 51 CP establece que las polticas econmicas de financia-cin de vivienda a largo plazo tienen que ser adecuadas, mientras que el artculo


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363 seala que el sistema tributario se funda en los principios de equidad, eficien-cia y progresividad. Estos principios constitucionales de manejo econmico y dehacienda deben ser respetados por las autoridades y, por ello, la Corte ha anuladoregulaciones muy importantes cuando ha concluido que desconocen estosestndares normativos. As, las polmicas sentencias sobre la inconstitucionalidaddel sistema UPAC (Sentencia C-383 de 1999, que seala que la UPAC deba estaratada a la inflacin y no a las tasas de inters, y Sentencia C-747 de 1999, que de-cret la inconstitucionalidad de la capitalizacin de intereses en los programas deadquisicin de vivienda) se fundaron en el principio de adecuacin de las polti-cas. Para la Corte, esas medidas eran inadecuadas como sistema de financiacin de

la vivienda en el largo plazo. Por su parte, los principios de igualdad y equidadtributarias, que son abiertos y muy complejos, han tenido una importancia centralen el control constitucional de numerosas medidas tributarias. Ellos han dado lu-gar, por ejemplo, a que la Sentencia C-136 de 1999 declarara la inexequibilidad par-cial del primer gravamen a los movimientos financieros (el llamado dos por mil)7,y a que la Sentencia C-776 de 2003 declarara la inconstitucionalidad de la exten-sin, sin la debida deliberacin democrtica, de la base gravable del IVA a los pro-ductos de primera necesidad.

Otro tipo de limitacin surge de la proteccin de los derechos li-berales clsicos y, en especial, del derecho de propiedad y de los derechosadquiridos. Ntese aqu que, en nuestra opinin, el derecho de propiedad y

los derechos adquiridos deben ser aplicados como principios y no como re-glas. Esto significa que en ciertos casos pueden no ser protegidos si hay ar-gumentos de inters general suficientes para justificar esa restriccin. Estaopinin difiere de la de otros autores que sostienen que estos derechos de-ben ser aplicados estrictamente como reglas. Ejemplo de la aplicacin deestos principios es la Sentencia C-586 de 2001, en la que la Corte conside-r que la ley de reactivacin econmica que estableca los acuerdos de re-estructuracin empresarial no violaba derechos adquiridos de los acreedores(a pesar de que limitaba su posibilidad de perseguir ciertos bienes para ha-

7 Esa sentencia consider que el hecho de que el decreto legislativo estable-

ciera una tarifa diferencial a favor de las transacciones efectuadas entre lasentidades financieras violaba el derecho a la igualdad.


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cer efectivas las deudas), aduciendo que haba razones de poltica econmi-ca general que justificaban esa restriccin. Por el contrario, en la SentenciaC-754 de 2004 declar inexequible la modificacin del rgimen de transi-cin pensional, por considerar que sta desconoca el derecho adquirido delos trabajadores a jubilarse conforme a las reglas previstas por dicho rgimen.

Por ltimo, encontramos la proteccin de los derechos sociales,en donde distinguimos entre lo que podramos denominar la proteccindefensiva y la proteccin progresiva. Esta distincin est fundada en la ideade que estos derechos son de realizacin progresiva, en cuanto es deber delos Estados dedicar recursos para lograr gradualmente su plena realizacin.

Cuando los derechos sociales ya estn garantizados, la aplicacin de la pro-teccin defensiva indica en qu casos y condiciones puede haber retroce-sos, que en principio se presumen inconstitucionales, pero pueden llegar aser admitidos si existen poderosas razones que los justifiquen.

Un ejemplo de proteccin defensiva es la Sentencia C-671 de 2002,que, al condicionar la constitucionalidad del pargrafo 3 del artculo 24 delDecreto Ley 1795 de 2000, precis que los padres de ciertos miembros dela Fuerza Pblica podan continuar siendo beneficiarios del sistema de sa-lud de las Fuerzas Militares y de la Polica, siempre y cuando no tuvieran laposibilidad de ser beneficiarios de otro sistema de seguridad social en salud.Esa sentencia consider que la exclusin del sistema de salud de un grupo

poblacional que ya haba sido incluido en el mismo, y ya haba alcanzado unosniveles de proteccin determinados, implica un retroceso en la realizacindel derecho a la salud, y que como no exista ninguna justificacin impe-riosa de dicha exclusin, entonces se haba dado un retroceso, que impli-ca una vulneracin del derecho a la salud. Por su parte, la Sentencia C-038de 2004 sobre flexibilizacin laboral admiti retrocesos en la legislacindel trabajo porque consider que haba una razn de poltica econmica (fo-mento del empleo) que justificaba esa restriccin.

Finalmente, la proteccin progresiva hace referencia a casos en losque el juez constitucional estudia si el Congreso o las autoridades econmi-cas tienen o no la obligacin de avanzar en la realizacin de derechos socia-

les. Las sentencias de tutela sobre el derecho a la salud son ejemplos de estaproteccin progresiva. En esos casos, la Corte ha tomado numerosas deci-


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siones para hacer avanzar la proteccin del derecho a la salud, al considerarque, aunque no estn previstos en el Plan Obligatorio de Salud (POS), laspersonas tienen derecho a aquellos tratamientos y medicamentos que sonindispensables para proteger su derecho a la vida digna.

Como lo muestran los anteriores ejemplos, la tipologa que hemosofrecido en este artculo, lejos de ser un ejercicio puramente terico, tieneconsecuencias directas en la evaluacin de la constitucionalidad de las pol-ticas econmicas y sociales. Para darle aplicacin concreta y detallada al mar-co propuesto, y teniendo en cuenta el tema comn a los ensayos de este libro,en el resto del artculo indagaremos algunas implicaciones de las normas

constitucionales sobre la poltica de educacin primaria en Colombia. Nues-tro objetivo es elucidar si la Constitucin establece parmetros concretosen materia de poltica educativa y, especialmente, si dentro de dichosparmetros pueden incluirse estndares concretos como el de gratuidad dela educacin primaria. Nuestra tesis principal es que la consagracin cons-titucional del derecho a la educacin recoge la lgica de la constitucinvalorativa y abierta que caracteriza a la Carta de 1991. Por ello, sostenemosque a pesar de que la Constitucin no determina un modelo concreto y nicode realizacin del derecho a la educacin, s establece algunos criterios m-nimos de obligatorio seguimiento por las autoridades, entre los que se en-cuentra la obligacin de gratuidad de la educacin primaria. Para ello

comenzaremos por sealar por qu es posible sostener que la Constitucinestablece una obligacin ineludible de alcanzar la plena gratuidad de la edu-cacin primaria, para luego mostrar que dicho mandato no impone un es-quema nico de educacin primaria. Con ello, se mantiene la naturalezaabierta de la Carta, incluso frente a un mandato constitucional tan directocomo es el deber de gratuidad de la educacin primaria.

El deber constitucional de asegurar la gratuidad

de la educacin primaria

Dada la complejidad interna y los mltiples significados del dere-

cho a la educacin, conviene comenzar por hacer algunas precisiones pre-liminares. La expresin derecho a la educacin es usada, en realidad, para


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(ii) una obligacin de accesibilidad, segn la cual el Estado se compro-mete a garantizar el acceso a las escuelas pblicas disponibles sindiscriminacin alguna;

(iii)una obligacin de aceptabilidad, conforme a la cual el Estado debeasegurar la adecuada calidad de la educacin; y

(iv)una obligacin de adaptabilidad, por la cual los Estados tienen eldeber de brindar en sus centros educativos la educacin que mejorse adapte a los nios y las nias.

Dentro de este marco, el derecho a la gratuidad de la educacin sesita como una obligacin suplementaria de la obligacin de accesibilidad,

en la medida en que busca garantizar que no existan obstculos econmi-cos en el acceso y permanencia de las personas en los procesos educativos.En este sentido, la Observacin General No. 13 del Comit de DerechosEconmicos, Sociales y Culturales (numeral 6, inciso b), ha sealado tresdimensiones distintas de la accesibilidad: la no discriminacin, la accesibili-dad material y la accesibilidad econmica. Esta ltima hace referencia expresaa la enseanza primaria gratuita.

La gratuidad parte entonces de una idea bsica: si una persona tie-ne un derecho, es deber del Estado remover todos los obstculos que se in-terponen para que ella pueda gozar de ese derecho. Ahora bien, en el casocolombiano, como en otros pases, existen obstculos econmicos de ac-

ceso a la educacin que se encuentran empricamente verificados. Por ejem-plo, la Encuesta de Calidad de Vida (DANE, 2003) seala que el 6,5% de losnios entre los 5 y los 11 aos est por fuera de la educacin y, de ellos, el20,7% no asiste por razones esencialmente econmicas. Esta circunstanciase agrava con la edad. En la poblacin de 12 a 17 aos, este porcentaje es del50%. Es claro entonces que en Colombia existe un obstculo econmicoque impide que las personas accedan al servicio de educacin, que el Esta-do est entonces obligado a remover. En efecto, si la educacin es entendi-da como un deber del Estado y como un derecho de la personas, el accesoa este servicio no puede estar condicionado a la capacidad de comprar esederecho. Es de la esencia de los derechos ser bienes meritorios y no bienes

de mercado, es decir, bienes que se asignan a las personas precisamente ensu calidad de seres humanos y no por tener capacidad de pago. De all en-


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tonces que una de las obligaciones del Estado en materia de educacin seala de remover los obstculos, incluidos los econmicos, que impidan quelas personas puedan acceder a este derecho.

Aunque sea clara la existencia de una obligacin del Estado de re-mover los obstculos para el acceso a la educacin, no es igual de claro quedicha obligacin implique jurdica o econmicamente un deber de gratui-dad. En efecto, los obst

Derechos Sociales en Serio Libro Uprinmy Dejusticia

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