Derechos fundamentales en Chile, reseña a Eduardo Aldunate.

7/31/2019 Derechos fundamentales en Chile, resea a Eduardo Aldunate.

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Revista de Derechos Fundamentales- UNIVERSIDAD VIADEL MAR- N5 (2011), pp. 191-202

ALDUNATE LIZANA, Eduardo, Derechos fundamentales, Santiago, EditorialLegalPublishing, 2008, 439 pp. ISBN 978-956-238-796-5*.

I. CONTEXTO DE LA BIBLIOGRAFA NACIONALSOBRE DERECHOS FUNDAMENTALES

La temtica de los derechos fundamentales es una de las reas troncales dela disciplina del Derecho Constitucional, que concentra una cantidad de pgi-nas importantes escritas por la doctrina, principalmente extranjera, pero tam-bin nacional. De hecho, cada uno de los nuevos sistemas procesales que han

entrado en vigencia en los ltimos aos en nuestro pas, contempla sistemasespeciales de tutela de los derechos de las personas; tal es el caso de la tutela dederechos en los nuevos procesos penal y laborales, as como la posibilidad deobjetar prueba obtenida con vulneracin de los derechos fundamentales en elnuevo procedimiento de familia.

La doctrina nacional ha escrito miles de pginas sobre la regulacin de losderechos fundamentales en Chile. Aun cuando la gran mayora de ellas abor-dan la temtica desde un desarrollo sinptico de todo el Derecho Constitucio-nal, es posible anotar la presencia de algunos trabajos ntegramente dedicados

a la temtica de los derechos. Entre los primeros, es posible dar cuenta de lostrabajos de Alejandro Silva Bascun1 y Jos Luis Cea2. Entre los segundos,es posible enlistar a Evans de la Cuadra3, Gastn Gmez4 y Humberto No-gueira5. Finalmente, se han publicado una serie de artculos especializados, ascomo obras colectivas, que abordan la temtica desde las particularidades pro-pias de los intereses de cada autor.

Probablemente salvo en el caso de los artculos de doctrina, casi todo lo quese ha escrito en materia de derechos fundamentales ha significado aportes msbien marginales al desarrollo dogmtico de la disciplina. Con un escaso trabajocrtico de la normativa vigente y de su aplicacin por los tribunales, las obrasde la disciplina han abusado en demasa, principalmente, de dos recursos:

1 Tratado de Derecho Constitucional, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1997-2008, 13 tomos.2 Derecho Constitucional chileno, Santiago, Ediciones Universidad Catlica de Chile, 2001-2003, 2

tomos.

3 Los derechos constitucionales, 3 edicin, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2004, 3 tomos.4 Derechos fundamentales y recurso de proteccin, Santiago, Universidad Diego Portales, 2005.5 Derechos fundamentales y garantas constitucionales, Santiago, Centro de Estudios Constitucionales,

Universidad de Talca, 2007.

* Resea publicada originalmente en el Anuario de Derecho Pblico, Universidad Diego Portales,2010, pp. 481-495. En atencin a la relevancia de la publicacin reseada y a que se trata del lti-mo libro sobre derechos fundamentales publicado en Chile, se consider importante incorporar suresea en esta nueva etapa de la revista.


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Reseas Bibliogrficas

1. A partir de una errnea concepcin de la historia fidedigna del estable-cimiento de la norma, los tratadistas nacionales han hecho de las actas de laComisin de Estudios para una Nueva Constitucin un espacio sacrosantode interpretacin constitucional. Las Actas de la Comisin Ortzar han sidoabrazadas por la gran mayora de la doctrina nacional como fuente de inter-pretacin autntica de las normas constitucionales. Sin embargo, diversosfactores disminuyen considerablemente la utilidad de las Actas como fuentede interpretacin: a) los distintos contextos polticos de cada perodo, queimpiden trasplantar sin ms las construcciones tericas forjadas en dictaduray obstaculizan la legitimacin del trabajo realizado por encargo de la JuntaMilitar, lejos de ser una manifestacin democrtica de la voluntad del pueblo;

b) las diferentes opiniones manifestadas al interior de la Comisin y el muydiverso peso especfico de cada una de ellas en las respectivas votaciones, loque da cuenta de la ausencia de una nica forma de interpretar la Constitu-cin, ni siquiera en su texto original; c) las claras disidencias expresadas entresus miembros, que impide atribuirle voluntad constituyente a todas ellas yque obliga al intrprete a un trabajo que no se ha realizado: identificar quopiniones vertidas en el seno de la Comisin perviven en el texto actual ycules tienen, en definitiva, voluntad o autoridad constituyente; d) la revi-sin y modificacin del proyecto de la Comisin, realizado por el Consejo

de Estado y luego por la Junta de Gobierno, rganos sin legitimidad demo-crtica que terminaron por redactar un proyecto diferente; e) el rechazo de1988-1989 al proyecto constitucional de la dictadura, que determin que suarticulado permanente nunca fuera aplicado ntegramente, y f) las ms dedoscientas reformas particulares que ha experimentado la Constitucin desde1989, las que han configurado un texto normativo que, aunque mantienealgunos enclaves autoritarios originarios, no es posible identificar con el textoemanado de la Comisin.

Dados estos elementos, me parece que antes de recurrir a las citadas Actaspara la interpretacin de la Constitucin vigente, es necesario enfrentar y su-perar un conjunto no menor de objeciones metodolgicas, ejercicio que, en sumayora, la doctrina nacional no ha realizado.

Efectivamente, sin un trabajo crtico de las Actas, que d cuenta de estosfactores, la doctrina nacional ha recurrido a las manidas Actas como si fuerandepositarias de la verdad oficial que se lee de la Constitucin y, encima, comosi efectivamente fuera posible extraer una nica verdad del texto constitucio-nal. Con ello, se ha perpetuado una concepcin de la Constitucin, y de lafuncin que esta norma cumple en la sociedad, que es incompatible con elEstado Constitucional propio de una sociedad democrtica. Este anquilosa-

miento en torno a las Actas ha impedido que la sociedad participe democrti-camente en la construccin de su ordenamiento iusfundamental, tanto en sedelegislativa, como en materia de interpretacin constitucional. La petrificacin


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II. COMENTARIOS CRTICOS SOBRE EL LIBRO Y LOS TEMASPROPUESTOS

En este contexto de la literatura nacional, el libro en comento viene a llenarun vaco importante, que se aprecia desde la propia estructura que ha asumidoel autor. En un serio esfuerzo de desarrollo dogmtico, se abandona el clsicoesquema de comentario del artculo 19, para adentrarse en las temticas msconflictivas de la regulacin constitucional de los derechos fundamentales.As, tres partes (Derechos Fundamentales y Derechos Humanos; Elementos dedogmtica iusfundamental; Los derechos fundamentales en la Constitucin)agrupan un total de diecisiete captulos, a lo largo de los cuales el autor desa-

rrolla prcticamente todas las perspectivas relevantes para la construccin deuna dogmtica de los derechos fundamentales.

En la primera parte, titulada Derechos Fundamentales y Derechos Huma-nos, el autor estudia los antecedentes histricos de la construccin conceptualdel trmino, recogiendo los antecedentes ms relevantes de las distintas etapashistricas y los aportes que cada una de ellas ha realizado a la construccinactual del concepto. El autor realiza el ejercicio de particularizar el aporte delas tres principales vertientes del constitucionalismo moderno (inglesa, estado-unidense y francesa), desde sus respectivos contextos histricos. As, se realza

la determinante influencia de los contextos socioculturales, tanto para la con-cepcin como para el reconocimiento y proteccin de los derechos de las per-sonas, sin caer en la tentacin de simplificar las diversas matrices conceptualesa partir de las identidades en los trminos.

La terminologa en esta materia tambin ocupa un lugar relevante en laconstruccin dogmtica: los derechos de la persona son sealados con unaamplia variedad de trminos, de los cuales da cuenta el autor. Dicha varie-dad, a menudo, se encuentra acompaada de una confusin conceptual queobstaculiza el estudio de las instituciones reguladas por el Derecho. Para unaconstruccin dogmtica de los derechos fundamentales, es clave delimitar elsignificado de los trminos. Esta falta de unidad conceptual en el uso de lostrminos constituye una carencia adicional de la ya acusada dbil dogmtica delos derechos fundamentales en la doctrina nacional, a la que Aldunate Lizanadedica un captulo completo, rescatando la doble dimensin de los derechosfundamentales (formal, en cuanto a su positivacin constitucional, y material,en cuanto elementos constitutivos del orden poltico).

Uno de los puntos dbiles que podra anotar en la construccin dogmticade los derechos que realiza el autor, dice relacin con los derechos econmicos,sociales y culturales en tanto derechos fundamentales. La configuracin con-

ceptual de estos derechos ha motivado una intensa discusin, que no cuentacon un acuerdo consensuado entre los exponentes de las diversas posturas.Al abordar la relacin entre derechos fundamentales y Estado de Derecho,


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concretamente Estado social, el autor se inclina por acoger la temprana tesisesgrimida por Ernest Forsthoff, uno de los principales detractores de la ideade derechos de carcter prestacional. As, Aldunate cuestiona el carcter de de-recho fundamental de los derechos sociales por la imposibilidad de garantizarlos recursos econmicos para otorgar lo que se supone se asegura (p. 73).

Sin embargo, aunque la discusin no se encuentra zanjada (y, probable-mente, nunca lo estar), los contrapuntos tericos que se pueden oponer a lasteoras sostenidas por Forsthoff y otros, aportan elementos interesantes quedebieran ser considerados, particularmente dadas las dificultades de la doctrinanacional para la construccin dogmtica de los derechos fundamentales. Porlo pronto, salvo el derecho a la libertad de conciencia, todos los derechos fun-

damentales tienen, en mayor o menor grado, una dimensin de abstencin yuna de prestacin. Ciertamente, existe una mayor dificultad terica para con-ceptualizar a aquellos derechos que requieren de un nivel de prestacin mayorpara su ejercicio y garanta. Pero este dato, por s solo, no zanja la discusinen torno al carcter de fundamental de estos derechos, ya que otros derechosrequieren niveles similares de prestacin estatal y su carcter de fundamentalno se discute, como los derechos que componen el debido proceso (aunquetambin son entendidos como principios de organizacin y actuacin jurisdic-cional) y al acceso a la justicia.

Ahora bien, el estudio de los derechos sociales requiere tener presente ladimensin histrica, principalmente relativa a su contexto de positivacin y alos intereses materiales que buscan proteger. A mi juicio, este elemento entregaalgunas luces acerca de la resistencia que gener (y genera) el reconocimientode los derechos econmicos, sociales y culturales como derechos fundamenta-les. El ejercicio es el siguiente: considerando que 1. los derechos no emanande la dignidad de la persona humana, sino que esta solo sirve de fundamentopositivo a los derechos; as, la positivacin de derechos depende de la concep-cin que se tenga de la dignidad de la persona en cada momento histrico y encada contexto cultural, la que determinar el reconocimiento positivo de nue-vas dimensiones de la igual dignidad de las personas que sern protegidas porla Constitucin, 2. los derechos fundamentales son el resultado de un largoproceso histrico de carcter cultural, a travs del cual distintos grupos socialesoponen (y, luego, imponen) sus necesidades materiales al poder poltico paraque este los reconozca y proteja positivamente, 3. el trnsito del antiguo rgi-men al Estado de Derecho no supuso el fin de una forma de positivacin deintereses socioculturales, sino el inicio del reconocimiento de dichos interesescomo universales y comunes a todas las personas, pasando del modelo de pri-vilegios al de derechos; as, el reconocimiento de la igual dignidad de las per-

sonas trae como consecuencia la titularidad universal de los derechos; en estecontinuo, 4. los derechos sociales constituyen una nueva manifestacin de esteproceso histrico de positivacin de necesidades socioculturales que, tal como


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las personas ante las vulneraciones provenientes de diversas instancias de po-der. Ello requiere, a mi juicio, la combinacin de dos factores: por una parte,que la configuracin normativa de los derechos fundamentales pueda realizar-se, en forma efectiva, a travs del dilogo democrtico y en sede legislativa y,por otra, que el estudio y construccin dogmtica de los derechos sea asumidoen forma seria y sistemtica por la doctrina constitucional. En la medida queambos elementos den cuenta de sus respectivas funciones en la configuracinde las normas de derechos fundamentales y del contenido normativo de lasmismas, los tribunales podrn recuperar ese rol protector de los derechos porel que aboga Aldunate, pero sin que ello signifique que la funcin jurisdiccio-nal deba asumir la configuracin de los derechos.

En cuanto a la colisin en el ejercicio de derechos fundamentales pretendi-dos por distintos titulares, nuestro autor acusa, desde ya, la precaria situacinde la doctrina nacional, que ha tratado esta materia en forma escueta y noajena a las contradicciones. Conceptualmente, la materia tiene dos aspectosde relevancia para la construccin dogmtica de los derechos fundamentales:determinar si es posible o no una colisin entre derechos y, de existir, cmo seresuelve.

En primer lugar, Aldunate cuestiona las teoras que niegan la existencia decolisin de derechos: estas se fundan en los lmites inmanentes y en el conteni-

do esencial de los derechos, los que vendran determinados para cada derecho,correspondindole al juzgador solo un papel interpretativo de delimitacinentre los derechos. Sin embargo, a juicio del autor, es justamente la determina-cin de dicho lmite para el caso concreto el que constituye el conflicto susci-tado procesalmente, como lo es la colisin de derechos; as, la negacin tericade la colisin de derechos solo implicara una propuesta metodolgica para eljuzgador que ha de resolver pretensiones excluyentes (p. 277).

En segundo lugar, el cmo solucionar una colisin entre derechos funda-mentales tambin divide a la doctrina nacional, y nuestro autor vuelve a tomarpartido, esta vez, con una construccin diferente a las dos tendencias manifes-tadas en la doctrina nacional: jerarquizacin y ponderacin.

Efectivamente, parte de la doctrina nacional ha afirmado que es posibleestablecer un orden de prelacin entre los derechos fundamentales, determi-nable en abstracto, sea por la importancia de los valores que supuestamenteprotege cada derecho, sea por la ubicacin que cada derecho tiene en el cat-logo del artculo 19 de la Constitucin. A este respecto, es posible formularalgunas observaciones crticas: una serie de factores han contribuido a que estajerarqua de derechos haya sido considerada como un criterio relevante para lacomprensin del sistema de derechos y para la solucin de los conflictos jurdi-

cos que se suscitan entre ellos. Entre estos factores, a mi juicio destaca la com-binacin entre: 1. las opciones polticas juridificadas en 1980, 2. la sistemticainclinacin a la interpretacin originalista y 3. la ausencia de un desarrollo de


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criterios de interpretacin propios de los derechos fundamentales, por parte dela doctrina constitucional chilena. Lo anterior permitira explicar por qu seha recurrido a esta supuesta jerarqua para solucionar aquellos conflictos entrederechos que los criterios clsicos de interpretacin no resuelven satisfactoria-mente. Sin embargo, esta doctrina simplifica in extremisel estudio del DerechoConstitucional, empobreciendo el debate en torno tanto a la teora como a laprctica constitucional. As, parte de la doctrina chilena rehye la posibilidadde desarrollar tericamente el contenido normativo de la Constitucin engeneral y de los derechos fundamentales en particular, anclando su estado dedesarrollo en el perodo que determina el gnesis de la Constitucin, previo a1980.

Por otro lado, la ponderacin de derechos fundamentales en caso de co-lisin, tambin ha sido una opcin adoptada por parte de la doctrina, comouna herramienta vlida para construir un criterio de solucin aplicable al casoconcreto. Ella consiste en considerar las circunstancias de cada caso concretopara resolver a favor de uno de los derechos en conflicto, sin que ello signifi-que invalidar uno a favor del otro, sino realizar un ejercicio donde se considerael diferente peso de cada derecho para el caso concreto. La idea de la pon-deracin de los derechos se construye desde la concepcin de las normas dederechos fundamentales como normas de principio, y asume que todos ellos

se encuentran en una posicin de igualdad sin que sea posible jerarquizarlos apriori. Ello permite solucionar las colisiones entre normas de derechos funda-mentales sin invalidar ninguna de ellas y sin establecer, en abstracto, criteriosde solucin de colisiones entre los derechos. Estos criterios apriorsticos, gene-ralmente, solo obedecen a las concepciones particulares de cada autor acercade los derechos y de las relaciones que existen entre ellos.

Pero Aldunate manifiesta ciertos reparos a la ponderacin como mecanis-mo de solucin de las colisiones de derechos. Seala que todo derecho es unamanifestacin de la libertad de las personas, por lo que una colisin de dere-chos supone una limitacin de dicha libertad. Como el lmite a la libertad lofija el derecho, la solucin a la colisin de derechos tiene que ser buscada en elordenamiento jurdico subconstitucional, por cuanto el enfrentamiento entrederechos fundamentales significa, desde el punto de vista normativo consti-tucional, solo una cosa: la existencia de dos mbitos de libertad igualmenteprotegidos (p. 278). En consecuencia, las colisiones de derechos son conflic-tos entre el ejercicio de la libertad de dos individuos, que deben ser resueltosa partir de los lmites que sea capaz de trazar el juez desde el ordenamientojurdico vigente, sin recurrir a ejercicios de ponderacin entre los derechos,que llevan, irremediablemente a juicio de Aldunate, a una valoracin moral

por parte del juez. Refuerza este argumento sealando que una colisin entrela libertad individual garantizada por la Constitucin, contra otro derechotambin garantizado en ella, en ningn caso podr ser solucionada a nivel


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constitucional, ya que ello significara intervencin judicial adjudicatoria parael caso (p. 280), por lo que, necesariamente, la solucin a la colisin debebuscarse en el orden regulado infraconstitucionalmente. Esta postura es conse-cuente con la crtica, previamente formulada por Aldunate, al excesivo espaciode decisin pblica que se ha dejado a los tribunales, en desmedro de las deci-siones normativas en sede legislativa.

A pesar de lo que he sealado en otra oportunidad8, la crtica de Aldunatea la tcnica de la ponderacin me parece muy razonable, principalmente por elamplio espacio que esta deja a la valoracin moral que hace el juzgador, quiencarece de parmetros objetivos u objetivables para pesar los derechos en con-flicto. Como los criterios que usa el juez no son objetivos ni son susceptibles

de ser objetivados, cada caso concreto puede ser resuelto a partir de la valora-cin que cada juez atribuye al peso de cada derecho, precisamente porque suargumentacin carece de elementos normativos para decidir. Sin perjuicio deello, creo que la posibilidad de buscar la respuesta a nivel subconstitucionaldebe ser trabajada, no solo porque puede constituir un significativo aporte enla objetivacin de los criterios necesarios para adjudicar conflictos de derechosfundamentales y garantizar de mejor forma su ejercicio, sino tambin porquela amplitud del ordenamiento jurdico infraconstitucional podra constituirseen un problema adicional en el intento por objetivar criterios de solucin de

conflictos. En efecto, en el ordenamiento jurdico infraconstitucional tam-bin es posible identificar normas con estructura de reglas y con estructura deprincipios, con lo que el temor a la amplitud del espacio de decisin del juezpodra, eventualmente, mantenerse, ya que la subsuncin no aparece comoun mecanismo que d cuenta de esta dificultad. Habr que trabajar para de-terminar la pertinencia de la normativa infraconstitucional que se utilice parala interpretacin del contenido normativo de las normas de derechos funda-mentales, ya que no me queda claro si los criterios de jerarqua, especialidady temporalidad sean suficientes para otorgar luces a este respecto. En efecto,la ponderacin es un mtodo funcional al carcter abierto del texto constitu-cional, cuyas declaraciones normativas, principalmente en materia de derechosfundamentales, estn formuladas con redacciones simples y escuetas. Por tan-to, el problema no es, necesariamente, el mtodo de interpretacin, sino cmogenerar parmetros de interpretacin susceptibles de ser objetivados en el or-denamiento jurdico, y que permitan restringir los espacios para la valoracinpersonal de los jueces.

Finalmente, la tercera parte del libro de Aldunate se dedica al desarrollo delos derechos fundamentales en la Constitucin vigente, en la que estudia loselementos positivos de la dogmtica de los derechos fundamentales. De entre

8 BASSAMERCADO, Jaime, El Estado Constitucional de Derecho. Efectos sobre la Constitucin vigente ylos derechos sociales, Santiago, LexisNexis, 2008, pp. 70 ss.


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sus aciertos en esta parte final, me interesa destacar uno relacionado con lainterpretacin constitucional: la relativizacin de las Actas de la Comisin deEstudios para una Nueva Constitucin como sede de una supuesta voluntadconstituyente y, en consecuencia, la imposibilidad de identificar all una fuen-te de interpretacin constitucional. Aunque Aldunate argumenta solo desde elcarcter de rgano asesor de la Comisin aunque ello es suficiente para queno sea legtimo proyectar una especie de autoridad o voluntad perdurable dela Comisin respecto de sus contenidos y de la forma de entender ese texto(constitucional), p. 301, me parece que es un aporte significativo para ladisciplina que esta temtica se estudie, en forma seria, para determinar la posi-cin que le corresponde a las Actas en la interpretacin de la Constitucin.

A este respecto, casi nada se ha dicho; por el contrario, el recurso a las Actascomo consulta a la historia fidedigna del establecimiento de la norma ha sidocasi unnime en la doctrina y en la jurisprudencia constitucional. Quiz loms significativo sea el voto disidente del Ministro Vodanovic, en la STC 740-2007, quien afirm que en materia de hermenutica constitucional, la tras-cendencia del elemento histrico es descartada en la doctrina constitucionalcontempornea, que se orienta centralmente por la bsqueda de la finalidad dela norma, situada dentro de un sistema normativo, cuya concrecin dependerde las necesidades jurdicas, a su vez condicionadas e influidas por el contexto

sociopoltico y cultural de cada poca. De esta suerte, las convicciones ntimasde los redactores del texto original de la Carta de 1980 aparecen subordinadasa la finalidad y razn de la norma, tal cual esta se entiende y aplica en las di-versas circunstancias. En segundo lugar y para manifestarlo de una vez portodas, los presupuestos mnimos de un Estado constitucional y democrticocomo el actual son incompatibles con la atribucin del carcter de historia fi-dedigna a las actas de los rganos asesores de la Junta Militar, como la llamadaComisin de Estudios de la Nueva Constitucin, mxime teniendo a la vistaque, con variadas y sustanciales reformas, hoy nos rige un texto constitucionalrefrendado por rganos expresivos de la soberana popular.

Se trata de un aspecto muy relevante para la interpretacin de la Consti-tucin chilena vigente. La tendencia de la doctrina chilena hacia la interpre-tacin originalista y el permanente recurso a la historia fidedigna del estable-cimiento de la norma, constituyen argumentos de autoridad que impiden laplena manifestacin del pluralismo de la sociedad. El pluralismo actual de lassociedades impiden tener una constitucin que desarrolle un determinado pro-yecto de vida; por el contrario, requieren de una que asegure las condicionespara la realizacin de los diversos proyectos que conviven en la sociedad. LaConstitucin es la plataforma de entrada que garantiza la legitimidad de cada

uno de los grupos sociales que participan de la marcha poltica del Estado, ascomo en el proceso de toma de decisiones. La Constitucin contempornea sepresenta como una propuesta de soluciones posibles, dejando abierta la posi-


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bilidad de concretizacin para diferentes proyectos polticos en concordanciacon el pluralismo de la sociedad; esta no constituye, en definitiva, un proyectorgidamente ordenador. La interpretacin originalista y el permanente recursoa la Actas termina por petrificar un proyecto determinado de sociedad, a mijuicio incompatible con la realidad de la sociedad actual.

En fin. El libro en comento constituye, sin duda, un aporte a la dogmti-ca chilena de los derechos fundamentales. Rompe la lgica de la exgesis delartculo 19 que ha seguido la doctrina nacional mayoritaria e introduce unaserie de elementos de anlisis que por aos se ocultaron detrs de la reproduc-cin acrtica de normas, actas, sentencias y doctrina extranjera. Es de esperarque el aporte de este libro marque alguna tendencia en la incipiente dogmtica

nacional de los derechos fundamentales, ms cercana a la reflexin que a losargumentos de autoridad y que permita explicitar los supuestos tericos ypolticos a partir de los cuales la doctrina estudia el fenmeno de los derechosfundamentales.

Jaime Bassa MercadoUniversidad de Valparaso.

Derechos fundamentales en Chile, reseña a Eduardo Aldunate.

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