DERECHOPENALIII (2)

7/17/2019 DERECHOPENALIII (2)

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CATEDRA DE DERECHO PENAL IIIProfesor Germán Ovalle Madrid

Apuntes de Palo !epeda Castillo

DERECHO PENAL IIIProfesor Germán Ovalle Madrid"niversidad Cat#li$a del Norte

PARTE E%PECIAL

Esta parte es indicativa del análisis, particular de los tipos penales, ysu estudio supone el uso permanente de las herramientas de la partegeneral. Hay que recordar que desde 1874 a la fecha, no ha existidouna reforma general al !digo "enal, por lo que variados tipospenales están dispuestos en leyes especiales del área que regula.#os referimos a los delitos tri$utarios, los delitos de quie$ra, losdelitos aduaneros, los delitos de la ley general de $ancos, etc. En la

pr!xima modi%caci!n del !digo "enal, se esperan reunirlos todos$a&o 'ste cuerpo legal.

(icho esto, vamos a comen)ar a estudiar las %guras más relevantesde los delitos contra la vida. *e puede decir que el (erecho "enalestá estructurado en torno al desarrollo de la dogmática del delito dehomicidio. (etrás de esta regulaci!n del delito de homicidio su$yaceuna idea fundamental, cual es que es el $ien &ur+dico protegido porantonomasia no hay duda que es imprescindi$le la intervenci!npenal para su protecci!n y que sin vida no es facti$le que el su&etogoce de otros $ienes &ur+dicos de menor entidad. "or ello, este delitoha estado asociado al crimen y al castigo desde los al$ores de lahumanidad.

-a vida que protege el (erecho "enal, puede entenderse conforme allengua&e corriente con una precisi!n el !digo castiga el atentadocontra la vida, en tanto lo es so$re el soporte f+sico, o sea, el cuerpohumano.

Existen variados delitos asociados a la protecci!n de la vida, y tanimportante es para el legislador que ha esta$lecido delitos de lesi!n

o resultado y tam$i'n ha tipi%cado %guras de peligro, es decir,castigando sin esperar que la v+ctima falle)ca.

Hay que tener presente que el estado de /vida0 no admite divisi!n olesi!n parcial en otras pala$ras, el atentado o es e%ca) y provoca lamuerte o no. (e estos delitos que provocan la muerte de la victima yque nuestro legislador ha tipi%cado por la f!rmula /matar a otro0, la%gura fundamental es el homicidio que tiene dos variantes

1. El homicidio simple del rt. 231.

2. El homicidio cali%cado, y este a su ve) adopta la forma dea. "arricidio del rt. 235

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$. Homicidio cali%cado propiamente tal del rt. 231.1

3. 6iguras de homicidio privilegiadoa. El infanticidio del rt. 234$. (el a$orto rt. 24 y siguientes

na %gura sui generis, denominada auxilio al suicidio del rt. 232

HOMICIDIO %IMPLE

-a norma se encuentra esta$lecida en el rt. 231., $a&o la formuladel que mate a otro, y que no corresponda a un modo de comisi!n delos esta$lecidos en el rt. 231.1, en cuyo caso se tratar+a de un

homicidio cali%cado.

&' %"(ETO ACTI)O

"uede serlo cualquier persona, y en general, se puede sostener quecorresponde aplicar esta norma cuando no concurren ciertascuali%caciones personales que implicar+an la aplicaci!n de %gurascomo el parricidio, cuando entre autor y v+ctima hay una relaci!n deparentesco de las que seala el rt. 235. "or ello se puede decir queopera en t'rminos residuales.

/El que0 es indicativo indistintamente de un su&eto de la especiehumana, siendo indiferente su sexo.

*' %"(ETO PA%I)O

El su&eto pasivo de$e tratarse de una persona con vidaindependiente, y eso nos lleva a preguntarnos desde cuándo hay vidaindependiente. -o anterior se de$e a que la protecci!n penal de la vida dependiente se dispensa a trav's de otra clase de delito, cual esel a$orto.

En segundo t'rmino, tam$i'n es necesario esta$lecer hasta cuándohay vida, ya que hay cierta controversia desde la perspectiva &ur+dica, so$retodo con la ley de transplantes de !rganos, delmomento en que se aca$a 'sta, lo cual tendrá relevancia para sa$ersi se ha matado o no.

*e reedita la discusi!n acerca de cuándo hay vida independiente, yesta discusi!n viene dada por los civilistas. 9ecordemos que deconformidad al rt. 74 del !digo ivil y a efectos del derechoprivado, se esta$lece el criterio de la separaci!n completa de la

madre respecto del naciturus o reci'n nacido. -:* -9; *;-9 sosten+a la necesidad del corte del cord!n um$ilical, a ra+) de esta





posici!n el penalista E(<#(; (E- 9:; =sin ra)!n> sosten+a queentre a expulsi!n del feto del vientre materno hasta el corte delcord!n um$ilical, no ha$+a protecci!n penal. Estas discusiones sona$surdas.

(esde la perspectiva civil, #(9?* @E--; no de&! ni media pala$raescritas en sus notas respecto del cord!n um$ilical y su corte, y porotro lado, el (erecho "enal no está vinculado a lo que se haya podidoregular a efectos patrimoniales en el !digo ivil =particularmenteart+culos 7A y 77>, ya que esa regulaci!n de%nitivamente versa paraotras %nalidades distintas.

El (erecho "enal, posee notas que permiten dilucidar desde cuandohay vida independiente. "articularmente el rt. 234, a ra)!n delinfanticidio, esta$lece que hay delito cuando se da muerte desde el

parto hasta las cuarenta y ocho horas siguientes a este. -uego parael (erecho "enal lo relevante es el momento del parto. Hay parto,cuando se expulsa del vientre materno a la criatura. *i se le damuerte a este y concurre el parentesco que esta$lece el rt. 234, hayinfanticidio. *i lo hace cualquier otra persona hay homicidio simple.

Hay un sector minoritario que sostiene que hay homicidio simple oinfanticidio desde que comien)a el tra$a&o de parto, pero estecriterio de$e desecharse por lo inseguro y apartado del texto legal.

"odemos concluir que hay vida independiente desde la expulsi!n ycon independencia de la via$ilidad de la vida del reci'n nacido. -oanterior, incluso, si hay una %siolog+a imperfecta que impida vivirlargo tiempo al reci'n nacido. -o anterior porque en hile no estáesta$lecida la eutanasia como una circunstancia eximente deresponsa$ilidad, aunque a lo sumo se podr+a intentar aplicar penasdisminuidas mediante las atenuantes, por e&emplo, de arre$ato uo$cecaci!n que hayan afectado la culpa$ilidad del autor. -adiscusi!n está vigente, y hay autores alemanes que han concluidoque si el padre, o$servando la e&ecuci!n en la silla el'ctrica de suhi&o quiere vengarlo, si decidiera con su propia mano activarla, igual

ha$r+a delito. #o hay delito de homicidio si se da muerte a la criaturareci'n nacida cuando esta ya ha fallecido. lo sumo, puedeesta$lecerse una sanci!n penal por tratarse de una tentativainid!nea.

El otro extremo es determinar hasta cuándo hay vida humana. ntiguamente se sosten+a que cesa$a la vida cuando el su&eto de&a$ade respirar. (e ah+ viene el t'rmino expirar, o sin respiraci!n. ctualmente, puede veri%carse el cese de funciones cardiacas yrespiratorias, y el su&eto se mantenga con funci!n cere$ral. (e modotal que en ciertos casos, incluso, se le puede salvar su vida.

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"or el contrario, hay situaciones de dao cere$ral irreversi$le ymantenci!n mediante máquinas de respiraci!n, lo cual vuelvecomple&o el tratamiento de esta materia. "or ello se puede a%rmarque en ocasiones, la persona está muerta y, sin em$argo, mantienelas funciones respiratorias y cardiacas. El pro$lema surge cuandoha$iendo precedido una de estas dos muertes =la cere$ral o lacardiorrespiratoria> un su&eto decide reali)ar por s+ mismo unaactividad concreta para terminar con la vida de esta persona. -oanterior s!lo en el contexto de falta de claridad de una recuperaci!no perspectiva de recuperaci!n posterior.

Hay consenso en que la mantenci!n mecánica de la vida no es ni &ur+dica ni moralmente o$ligatoria. Esto se produce $ásicamente enlos casos en que el cere$ro ya no funciona =la denominada muertecere$ral>. Esto que estamos ha$lando, se complic! aBn más con la

entrada en vigencia de la ley de transplantes de !rganos, ya que estose puede reali)ar con 'xito en la medida que el !rgano se mantengairrigado, lo cual implica que no haya cesado el parocardiorrespiratorio. "or ello, el rt. 11 exige la veri%caci!n delestado de muerte cere$ral, mediante dos electroencefalogramasplanos, además de la certi%caci!n de al menos dos m'dicos. (esdeesa perspectiva, +o, en d-a tenemos dos momentos en .ue semuere/ 1> Está dado por el cese completo de las funcionescere$rales y cardiorrespiratorias, y > *olamente con la muertecere$ral, a efectos de la ley de transplante de !rganos.

¿Habrá un médico que emita un certifcado de deunción, encircunstancias que el paciente está descerebrado pero aún sucorazón late y mantiene una unción de respiración? "ro$a$lementetoda esta pro$lemática de$amos circunscri$irla a que, a efectos de laley de transplantes, exista una excepci!n al r'gimen general depunici!n del homicidio por los %nes que se persigue y se trate de unaconducta at+pica, por medio de la especial concurrencia de estosmotivos.

0' )1NC"LO CA"%AL

El delito de homicidio es un delito de resultado, y a su respecto, esaplica$le la teor+a de la imputaci!n o$&etiva del resultado que nospermite discernir en de%nitiva a quien se le de$e imputarresponsa$ilidad penal, cuando la teor+a de la causalidad no nossatisface so$retodo en aquellos grupos de casos comple&os.

"or tratarse de un delito de resultado, recordemos que el homicidioadmite grado de e&ecuci!n imperfecto, quedando en grado de

tentativa o frustraci!n.

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2' MEDIO% DE COMI%I3N

El delito de homicidio es un il+cito de li$re comisi!n, es decir, sepuede matar por cualquier medio. demás de los f+sicos, puedeincluso matarse a otro por medios morales o psicol!gicos. Esperfectamente conce$i$le que se mate a un enfermo cardiacopropinándole un gran susto.

4' A%PECTO% DEL TIPO %"5(ETI)O DEL DELITO DEHOMICIDIO

El delito de homicidio es un il+cito de comisi!n dolosa. "or la entidaddel $ien &ur+dico protegido, el legislador estim! necesaria tam$i'n laregulaci!n excepcional y sanci!n cuando ha concurrido culpa, estoes, simple negligencia o imprudencia temeraria, lo cual está

regulado en los rt. 235 y siguientes del !digo del ramo =leer>.

omo el homicidio es un crimen =tiene una penalidad de cinco aosun d+a hasta presidio perpetuo cali%cado>, se aplica la norma del rt.435.1. dicionalmente, se puede castigar cuando uno de losprofesionales de la medicina que indica el rt. 431, ha o$rado pornegligencia en el desempeo de su profesi!n. Cam$i'n, y como unaextensi!n de los casos de responsa$ilidad o$&etiva que esta$lece el!digo ivil, se sanciona penalmente por delito culposo a quienprovoca la muerte de otro al no dominar la actuaci!n de los animalesferoces que posee, de conformidad al rt. 431.. *e puede, en estesentido, matar por acci!n, as+ como por omisi!n. (e ello da cuenta el rt. 43.

Comentario: El rt. 43 sanciona la muerte que proviene de lainfracci!n a reglamentos. (e la regulaci!n de los cuasidelitos de los rt. 435 a 432 vemos que está homologado =se asocia con la mismapena del rt. 435> el que procede con imprudencia temeraria =rt.435> y el que procede con infracci!n a reglamentos =rt. 43>.Conclusión: -a simple infracci!n a reglamentos o simple negligenciaequivale normativamente a ha$er o$rado con imprudencia

temeraria, en circunstancias que una primera lectura, aparecer+ancomo conceptos que al menos denotan una diversa intensidad deculpa.

*e requiere dolo y esto implica que la %nalidad perseguida por elautor ha de ser causar la muerte de su v+ctima, sin em$argo, donE(9(; #;D; <;#9E- sostuvo para un caso &udicial queatend+a, un criterio diferente y equivocado. remisa: Hay unarelaci!n inescindi$le entre el delito de lesiones y el delito dehomicidio. El delito de lesiones implica terminar con la vida delsu&eto, y de hecho el homicidio se le ha de%nido como la suma lesi!n.

"or ello, este autor sostuvo que el delito de homicidio era un delitocali%cado por el resultado. *osten+a que las conductas $ásicas

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esta$an en los art+culos 237 y eran herir, golpear o maltratar, y queen los casos en que se arri$a$a al resultado muerte, se de$+a aplicarla pena asociada al homicidio. "ara ello recurri! a la lectura del rt.237, en que se ha$la de una cuanti%caci!n de la pena en $ase a laactividad t+pica de herir, golpear o maltratar /resulta0 el ofendidodemente, inBtil para el tra$a&o, impotente, etc. onsider! que 'staera la %gura $ase y que el dolo parte del supuesto de lo que persigueel autor y reali)a de facto es herir, maltratar o golpear, de modo talque en los casos en que se sucede la muerte ha de aplicarse las%guras del homicidio simple.

-o anterior no es una interpretaci!n ra)ona$le, ya que si $ien escierto que el rt. 235 hay una referencia al dolo, es una referenciatotalmente superua. -o anterior, ya que #;D; sosten+asaga)mente que el Bnico delito dentro del sistema del homicidio que

exig+a dolo era el parricidio del art+culo sealado, el que/maliciosamente0, en cam$io, a efectos del homicidio cali%cado del rt. 231, el legislador no ha$+a hecho referencia alguna al dolo. onesta argumentaci!n, refor)a$a su idea de que el su&eto activo, lo queen realidad quiere es herir y que cuando produce la muerte, lo queen realidad sucede es que se aplica el delito de homicidio comodelito cuali%cado por el resultado, ya que 'ste tendr+a aplicaci!n s!loporque se sucede el resultado muerte, aBn cuando no haya sido laintenci!n del autor.

Hay fallos =no muchos> que acogen esta visi!n y que, en todo caso, esrecurrente el planteamiento de si lo que quer+a el autor era matarloo simplemente herirlo. -o cual es ra)ona$le planteárselo siempre enlos casos en que la v+ctima ha terminado muerta.

El delito de homicidio no requiere ningBn elemento adicional al dolo,no interesa de modo alguno los motivos que tuvo el autor para darmuerte a su v+ctima, podrán ser los motivos más no$les como los mása$yectos, s!lo podrán tener cierta relevancia, si han sido recogidospor el legislador como circunstancia que cali%can el homicidio, encuyo caso ha$rá lugar a la aplicaci!n del rt. 231.1.

9especto de la anti&uridicidad tampoco hay mucho que sealar, yaque no hay causas de &usti%caci!n aplica$les al efecto. #o se puedeinvocar el consentimiento de la v+ctima, ya que la vida es un $ien &ur+dico indisponi$le para su titular. Hay un inter's social en lamantenci!n de 'sta, que impedir+a disponer li$remente. Campoco sepuede oponer como &usti%cante la causal de estado de necesidad, yaque más allá de que el rt. 15.7 s!lo pueda aplicarse a los casos enque se sacri%ca la propiedad a&ena para salvar un $ien &ur+dico demayor entidad, lo cierto es que no puede argFirse que se hasacri%cado una vida humana para salvar otra vida humana. Hay una

imposi$ilidad de cuanti%car el mal que se trata de evitar, ya que las

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vidas humanas son incompara$les e impondera$les entre s+. En otraspala$ras, no hay vida humana más valiosa que otra vida humana.

6' ITER CRIMINI% 7 PARTICIPACI3N

El homicidio simple se comete de un modo instantáneo cuando la v+ctima ha de&ado de existir. uando esto no sucede, esperfectamente posi$le la concurrencia de delito frustrado o tentado.En cuanto a la participaci!n, es un delito de participaci!n eventual,esto es, admite pero no exige que sea cometido por dos o mássu&etos.

En cuanto a la relaci!n del homicidio simple con las otras %guraspenales adelantemos que existe una relaci!n, en general, deespecialidad que despla)a la aplicaci!n del rt. 231., cuando hay

homicidio cali%cado, infanticidio, parricidio o a$orto. "or ello, se diceque el homicidio simple es de aplicaci!n residual. En general,estad+sticamente hay much+simos más homicidios cali%cados oparricidios que homicidios simples, es raro matar a otro sin lascircunstancias, al menos, que lo cali%can =Dg. "elea entre dospersonas en que muere una de ellas, sin mediar dolo de matar porparte de am$os>.

"99(;

ORIGEN DEL PARRICIDIO

Hay una discusi!n interesante, ya que el t'rmino parricidio ha sidointerpretado en dos sentidos 1> omo dar muerte al padre o > (armuerte a un miem$ros de la gens =familia romana>. El origenproviene de la lex iulia de parricidi, y en general, se puede concluirque si s!lo hu$iera sido aplica$le a la muerte del padre, se le ha$r+adenominado patricidio. En cam$io, como los antecedentes hist!ricosindican que la ley se denomina$a parricidi, era indicativa y s!losanciona$a cuando se da$a muerte a un /par0I, entendido como un

miem$ro de la gens o familia.En aquella 'poca, el dar muerte a un miem$ro de la gens, implica$ala simple vengan)a privada, y cuando se da$a muerteparticularmente al padre, se condena$a a muerte al autor, de ah+ laconfusi!n. on todo, fue ";<"EJ;, quien termin! por sealar losmiem$ros de la gens, que eran su&etos pasivos del parricidio, y depaso a$oli! la pena de muerte asociada a este delito. -osantecedentes hist!ricos indican que el modo de e&ecutar la pena demuerte consist+a en poner al autor en un saco &unto a una cule$ra,una rata y otro animal salva&e y echarlo al mar.

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El pro$lema del parricidio es su &usti%caci!n, y muchos !digospenales modernos lo han derogado =por e&emplo, el !digo "enalespaol de 133A>, esto porque conforme a la concepci!n moderna, enrigor, el matar a los parientes que se indican implica sancionar conmás por el mero hecho formal del laso familiar. -uego, como el lasofamiliar no es su%ciente, se dice que se violar+a el de$er de afectoque ha$r+a que tenerse. El pro$lema surge, porque los afectos nopueden mandarse, y desde esa perspectiva el parricidio constituyeun delito poco convincente. Kui)ás en un (erecho "enal antiguo, elmayor disvalor haya podido comprenderse por el carácter deautoridad del ater , por la diferenciaci!n o valori)aci!n de losdistintos componentes de la familia y de la sociedad =matar esclavos y extran&eros no era puni$le>. -uego, verdaderamente s!lo secomprende el parricidio como un delito de infracci!n de de$eres, ycomo el de$er ser+a esta /lealtad0 que se de$e, de carácter su$&etivo

o interno, lo cierto es que corresponde a una %gura que no de$er+aexistir, ya que está más cercana a un (erecho "enal de autor, que aun (erecho "enal del hecho.

*i lo que se pretende proteger es la familia, como instituci!nfundamental, tam$i'n resulta cuestiona$le lo exageradamente altasde las penas, que van de quince aos y un d+a a cuarenta. *i de loque se trata es de poner de relieve un a$uso de la con%an)adepositada, hay herramientas más que su%cientes para cali%car eldelito por alevos+a.

Codo lo dicho respecto al homicidio es aplica$le al homicidio, y elBnico asunto que es o$&eto de estudio está dado por la cali%caci!n delos su&etos intervinientes. *e trata de un delito de su&eto activocali%cado, y a su ve) constituye un delito especial impropio, ya que lacuali%caci!n del su&eto activo no fundamenta el in&usto, sino s!lo loincrementa.

LO% %"(ETO% DEL PARRICIDIO

El rt. 235 esta$lece como su&etos pasivos a los padres que son

muertos por sus hi&os y a cualquier otro ascendiente yLodescendiente. Hoy en d+a, conforme a las modi%caciones al !digoivil, es irrelevante que se trae de hi&os matrimoniales o nomatrimoniales. dicionalmente, el !digo sanciona como parricida alque da muerte a su c!nyuge, y Bltimamente, mediante -ey #M 5.5GGdel ao 55A, se ampli! al conviviente.

El pro$lema reside en que con la inclusi!n del conviviente, sedesmorona la &usti%caci!n hist!rica de fundamentaci!n en $ase alargumento de las relaciones formales que los ligan. En efecto, laconvivencia es una situaci!n de hecho cuya mayor punici!n se ree&a

claramente por el eventual carácter alevoso del delito, esto es, poro$rar a traici!n o so$reseguro. "or el contrario, y sin que tenga lo

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que se diga en tri$unales, en todos aquellos casos en que el v+nculode convivencia es inexistente o remoto, podr+a pensarse que no de$aaplicarse esta norma ="or e&emplo, aquel hi&o que no ha visto a supadre en treinta aos y decide matarlo>.

-a situaci!n del adoptado, ha$r+a que distinguir si es plena o no, y enel primer caso ha$r+a lugar a sancionar por parricidio. En todo caso,si $ien es cierto el tema es discuti$le, se acepta más que en los casosde adopci!n simple s!lo se cometa homicidio simple.

"-@9* 6#E*

<atar al c!nyuge se le denomina 8"9ori$idio:. Hay matrimoniohasta que no est' disuelto el v+nculo mediante sentencia de divorcio.

*e podr+a plantear la pro$lemática de si concurren todos losrequisitos para que esta se hu$iere dictado y se hu$iere estado en elperiodo de &uicio. Eso nos lleva a plantearnos la pro$lemáticaprocesal del carácter de la sentencia =declarativa o constitutiva>. *ifuera de carácter declarativa, de$er+a entenderse que reconoce lapreexistencia de los requisitos que hacen procedente el divorcio. *ila consideramos de carácter constitutiva, s!lo ha$r+a divorcio por elhecho de la sentencia.

Cam$i'n se plantean pro$lemas con la declaraci!n viude), es decir,del estado de no estar casado cuando so$reviene la declaraci!n demuerte presunta de uno de los c!nyuges. El pro$lema se planteacuando reaparece, lo cual no gatilla de inmediato la restituci!n delestado de casado. (e ah+ surge una distinci!n 1> *i el decreto dedesaparici!n era de carácter temporal, hay parricidio y > *i era decarácter de%nitivo hay homicidio simple.

#o ca$e duda que es más ra)ona$le tener un sistema de agravantespara sancionar con más el supuesto del parricidio, y por e&emplo,utili)ar la circunstancia mixta del rt. 12 yLo incorporar unacircunstancia más de las cinco que cali%can el homicidio del rt.

231.1 =de lege ferenda> A%PECTO %"5(ETI)O DEL PARRICIDIO

El rt. 235 implica apreciar parricidio con el conocimiento de larelaci!n que lo liga. Esta es la nota caracter+stica de 'ste il+cito, yaque textualmente exige con su redacci!n esta manifestaci!n del dolo.-a redacci!n es /el que, conociendo las relaciones que los ligan,N0,es decir, además de querer matar al padre, de$o sa$er que es mipadre. contrario censu, a quien no se le puede imputar dichoconocimiento, s!lo se le puede considerar autor de homicidio. *i se le

puede imputar este conocimiento pero no se le puede imputar el

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conocimiento de la concreta actitud lesiva de mi conducta, s!lo sepuede aplicar un homicidio culposo.

¿!s posible un parricidio por omisión? -a pregunta es válida, porqueel homicidio simple si es suscepti$le de cometerse por omisi!n.@*C;* y ";-C;66 dicen que no, O9*;- dice que s+. -os quedicen que no, sostienen que en $ase al e&emplo de la madre que de&amorir a su hi&o al no alimentarlo, implica sostener que se trata de unsupuesto de delito de comisi!n por omisi!n, en el cual su$yace la violaci!n de una posici!n de garant+a. *i pensamos en aplicar elparricidio, sucede que estar+amos violando el principio del non $is inidem, ya que estar+amos utili)ando el elemento de la relaci!n que loliga dos veces la primera para fundamentar el de$er infringido dealimentar, y la segunda para aplicar el parricidio. "or ello, en estecaso s!lo ha de sancionarse por homicidio simple.

¿"ué pasa si el sal#a#idas decide no au$iliar a su %i&o? En este casoca$r+a la posi$ilidad de elegir su posici!n de garante en calidad desalvavidas =homicidio simple en comisi!n por omisi!n>, o elegir sucalidad de padre =se de$er+a aplicar el parricidio>. -a diferencia depenalidad es a$ismante y la elecci!n entre uno y otro esa$solutamente ar$itraria, que estar+a orientada a castigar con más alsu&eto. El asunto es discuti$le y O9*;- sostiene que no se violenta el principio del non $is in idem, ya que la madre que de&amorir a su hi&o, posee un v+nculo de parentesco que forma parte deltipo o$&etivo que permite sancionar por comisi!n por omisi!n. Estees el primer nivel de en&uiciamiento, y hay un segundo nivel en quenos preguntamos si hay una relaci!n que lo liga, en cuyo caso es deresiduo aplicar el delito de parricidio. Este segundo nivel deen&uiciamiento, corresponder+a propiamente a uno de determinaci!nde pena el asunto es discuti$le.

El nBmero 2 del inciso segundo del rt. 17 =hoy derogado>, permit+ao al menos da$a pie para pensar que c!mplices encu$ridores de undelito de parricidio para el autor, de$+an ser sancionados con dichapena de dicho delito. Hoy ya no es tema y, partiendo de la $ase de

que se trata de un delito especial impropio, los extraos en quienesno concurre el v+nculo de parentesco s!lo pueden ser sancionadospor homicidio simple o cali%cado en su caso. -o anterior esaplicaci!n del rt. G4 del !digo "enal, ya que se trata de unarelaci!n particular con el ofendido en los cuales concurre.

HOMICIDIO CALI;ICADO

*e puede decir que es la %gura principal, ya que el homicidio simplees residual conforma su redacci!n, y conforme a la frecuencia lo

comBn es que se trate de homicidio cali%cado. Hay homicidiocali%cado cuando concurre alguna cualesquiera de las circunstancias

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que lo cali%can de las cinco que esta$lece 'ste art+culo. dicionalmente, hay homicidio cali%cado cuando no concurren lasrelaciones que los ligan a que alude el rt. 235, respecto delparricidio.

El parricidio podrá agravarse conforme a las circunstancias del rt.1 que concurran y que son más o menos coincidentes con lascali%cantes del rt. 231, lo que no podr+a hacerse es estimar quehu$o parricidio cali%cado. En todo caso, este es un pro$lema menor, ya que la penal del parricidio llega al máximo de la ley, por lo que siademás se ha o$rado con alguna de las circunstancias cali%cante,$astará a agravante para sancionar con pena de presidio perpetuocali%cado.

l homicidio cali%cado le es aplica$le todo lo dicho respecto del

homicidio simple, por ello s!lo estudiaremos las cali%cantespropiamente tales, que implican un despla)amiento del marco penal,respecto del homicidio simple.

&' ALE)O%1A

omo no se de%ne en el rt. 231, podemos y de$emos recurrir a lade%nici!n de la agravante gen'rica del rt. 1.1, por ello hemos deentenderla como o$rar a traici!n o so$reseguro. omo estaagravante s!lo opera en los delitos contra las personas, su aplicaci!nqueda reducida al delito de lesiones, ya que cuando se mata a otroalevosamente, vamos a considerarla como cali%cante y por supuesto,quedará vedado el agravarlo, ya que se afectar+a el principio del non$is in +dem.

;$rar a traici!n implica prevalerse de la con%an)a que el autorinspira naturalmente a la v+ctima o que ha suscitado para cometermás fácilmente el delito. "ara 999 es ocultar el ánimo sinocultar el cuerpo. ;$rar so$reseguro implica adoptar las medidas decarácter material destinadas a aumentar la indefensi!n de la v+ctima,por e&emplo, ocultando el cuerpo mediante el asecho, la em$oscada,

etc. 999 dec+a que consist+a en ocultar el cuerpo y el ánimo.El principal pro$lema de esta cali%cante consiste en determinar si sesatisface con el s!lo aspecto o fa) o$&etiva, o si además es necesariocolmar una fa) su$&etiva, esto es, si el autor ha o$rado con dolo deaprovechamiento o $Bsqueda de la mayor indefensi!n de la v+ctima.*i se piensa que la alevos+a es de carácter o$&etivo, siempre ha$r+aalevos+a. Este pro$lema en rigor, se presentar+a s!lo con el o$rarso$reseguro, pues en el o$rar a traici!n es evidente el elementosu$&etivo. K#C#; en Espaa sostiene que $asta con queconcurra la fa) o$&etiva, esto es, la situaci!n de mayor indefensi!n de

la v+ctima, dice que no es necesario que el autor haya $uscado lamayor indefensi!n o que haya querido aprovecharse de ello. s+

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quien mata a un me&or de ocho aos, siempre hay alevos+a, ya queconcurre siempre una mayor indefensi!n de la victima. -o mismosuceder+a si se da muerte a un inválido que no tiene posi$ilidades dedefenderse. ;tro sector de la doctrina, por e&emplo ";-C;66,sostiene que la cali%cante s!lo ha de aplicarse cuando el autor haquerido aprovecharse o ha $uscado la mayor indefensi!n de la v+ctima, ya que vuelve más reprocha$le su conducta. Esto implicaque en los casos en que se prue$a que el autor no ha $uscado ni haaumentado, ni ha sido pie)a fundamental de su decisi!n la mayorindefensi!n de la v+ctima, no de$e aplicarse esta circunstancia.

"odemos decir que es más ra)ona$le exigir la concurrenciacopulativa de am$os elementos o$&etivos y su$&etivos, entendiendoque ha de aplicarse s!lo cuando se ha o$rado en virtud de dichamayor indefensi!n espontánea provocada. *e de$e descartar alevos+a

cuando el su&eto ha decidido $uscar o disponer o provocar una mayorindefensi!n de la v+ctima =concurre el aspecto su$&etivo>, pero eldelito se ha desarrollado o$&etivamente sin dicho contexto.

*' PREMIO O PROME%A REM"NERATORIA

Esta es una circunstancia cali%cante y agravante gen'rica que siposee diferencias. -a agravante gen'rica del rt. 1. ocupa lapala$ra mediante precio o recompensa, en cam$io, la cali%canteutili)a la expresi!n por premio o promesa remuneratoria. demás, laagravante del rt. 1. agrega la pala$ra recompensa. Este es eldenominado vicariato, o sea, en el que interviene un sicario. Elsicario proviene de un vie&o t'rmino del sicarii, que eran un grupo desirios entrenados para matar por dinero, en situaciones de guerratri$al y tam$i'n sin 'sta.

(e acuerdo a la mayor+a de la doctrina, el premio a la promesa de$etener un contenido econ!mico, si el premio de la promesa consisteen especie, estas de$en ser aprecia$les en dinero. -a cali%cantede$e aplicarse s!lo a los casos en que se ha o$rado en funci!n deldinero, se haya o no cancelado con anterioridad de la comisi!n del

il+cito, y en el caso de que se haya pactado pagarse conposterioridad, con independencia de si se ha cumplido o no estao$ligaci!n. En cam$io, tratándose de la agravante del rt. 1. hayconsenso en que se pudo ha$er pactado algo distinto al dinero comopodr+a ser un favor sexual o un cargo, es decir, no necesariamenteecon!mica. En otras pala$ras, si lo que se pacto fue un favor sexual,el autor s!lo puede ser condenado por homicidio simple, agravadopor la circunstancia del rt. 1..

El principal pro$lema de esta cali%cante está constituido por laaplicaci!n al autor material yLo al inductor. 9ecu'rdese que esta

cali%cante implica un su&eto que paga =un inductor> y un su&eto quereci$e un pago =un inducido o autor material>. El asunto se complica

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un poco más si estimamos que en la agravante se ha$la de o$rar/mediante0, y en el caso de la cali%cante se seala /o$rar por0. nainterpretaci!n exeg'tica implicar+a concluir que el Bnico su&eto queactBa por su&eto es el material, y ser+a a 'l solamente al que se lepodr+a cali%car el delito. Esta discusi!n es relevante, ya que elresultado de pena entre el homicidio cali%cado y el homicidio simpleagravado puede ser de cierta entidad.

*o$re esto hay tres visiones

a. 'octrina (radicional: *ostiene que es un asunto meramenteterminol!gico sin relevancia práctica, ya que de$e entenderseaplica$le la cali%cante para am$os su&etos intervinientes. *eargumenta, además, que am$os su&etos son a$solutamentedele)na$les, ya que am$os actBan en funci!n del dinero.

$. "or su lado, ECHEDE99J entiende que s+ de$e recogerse estadiferencia terminol!gica, ya que no es l+cito desatender el tenorliteral de las normas, considera que el sicario de$e ser sancionadocomo autor de un homicidio cali%cado y en ningBn caso alinductor, ya que no existe inducci!n al homicidio cali%cado, sinos!lo inducci!n al homicidio simple, y que al inductor s!lo de$eaplicársele la agravante gen'rica del rt. 1..

c. na tercera opci!n sostenida en Espaa P9(;D 9;( y9;(9:OEQ <;9--;, sostienen que al inductor no se lepuede ni agravar ni cali%car el delito, sino s!lo cali%car al autormaterial. dicionalmente al planteamiento de ECHEDE99J,estos autores sostienen que el t'rmino mediante no puede tenerun do$le signi%cado. El t'rmino mediante de la agravantegen'rica puede signi%car /en ra)!n de0, y s!lo ser+a aplica$le alinducido o autor material. Cam$i'n podr+a signi%car /sirvi'ndosede0, Bnico caso en que podr+a pensarse en aplicarse al inductor.-o que no puede hacerse es utili)ar el t'rmino mediante de laagravante gen'rica con dichas dos acepciones, hay que elegiruna. *i en la cali%cante está claro que es s!lo aplica$le al sicario,

hay que recurrir a una fundamentaci!n de mayor o menorreprocha$ilidad para discernir si el inductor es igualmentereprocha$le. *ostienen que no es cierto que el autor inducido seaigualmente reprocha$le, ya que el inductor, en muchas ocasiones,no se ha$rá servido de un sicario por ser un co$arde, sino que enmuchas ocasiones se ha$rá servido de 'ste porque no puedereali)ar por s+ un delito.

0' )ENENO

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-a circunstancia tercera del rt. 231 cali%ca el homicidio cuando'ste se reali)a por medio de veneno. 999 sosten+a que venenoera cualquier sustancia que administrada en pequeas dosis, es decirde manera insidiosa, era capa) de producir la muerte o al menosgraves daos en la salud de la persona. Esto de insidioso implica quela pequea dosis sea capa) de ocultarse, es decir, suministrarse enpequeas dosis, por ello es veneno s!lo en la medida en que causa lamuerte cuando su carácter pernicioso sea tal en pequeas dosis. -orelevante es que el veneno comparte el mismo fundamento Bltimoque la alevos+a, ya que lo esencial es que el ataque se produ)ca enun contexto de indefensi!n de la v+ctima, la cual no se da cuenta de'ste.

*i am$as cali%cantes o$edecen al mismo fundamento nos platea lapro$lemática de si son aplica$les con&untamente a %n de evitar

violentar el principio del non $is in +dem la respuesta es negativa, yaque como se di&o el veneno es una forma de alevos+a y por elprincipio de especialidad, optamos por la aplicaci!n del veneno.

En t'rminos de la forma del veneno, 'ste no necesariamente de$ein&erirse sino que tam$i'n cali%ca el homicidio cuando se inyecta enpequeas dosis, en el contexto de un tratamiento. Cam$i'n esconsiderado veneno cuando ciertas sustancias colocadas en contactocon la piel son a$sor$idas por el cuerpo, causando la muerte lomismo puede decirse de ciertas sustancias que se aspiran, encam$io, se ha fallado que no constituye veneno el a$rir el gasdomiciliario en la pie)a cerrada de la v+ctima, ya que a lo sumopodr+amos pensar que hay alevos+a, de$ido a que se requierengrandes dosis de inhalaci!n de gas para intoxicar y matar a la victima.

-a insidia, la necesidad de s!lo una pequea dosis

omo el veneno es un elemento material o$&etivo o real externo, secomunica a los part+cipes s!lo en la medida que estos hayan tenidoconocimiento de su uso =leer rt. G4>.

*!lo se comunica si el participe tuvo conocimiento antes de lae&ecuci!n del delito. -a cali%cante di%ere de la agravante del rt.1.2, ya que esta Bltima implica un veneno capa) de ocasionargrandes estragos o daar a otras personas. "or ello la doctrinaseala que la agravante de veneno posee un carácter catastr!%co =E&.El gas sar+n en el metro de CoRio>. En cam$io, la cali%cante, en virtud de su carácter insidioso di%ere de la primera. demás, ca$esealar que la agravante opera por su capacidad de destrucci!n y delesi!n a otras personas en cuanto se usa de dichas sustancias venenosas. -a verdad es que es dif+cil o$servar casos en que pueda

aplicarse la agravante de veneno, ya que hay %guras penalesespec+%cas que se hacen cargo de la introducci!n de agentes

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qu+micos o $iol!gicos, t!xicos o infecciosos, como por e&emplo el rt.21A del !digo "enal. E&emplo. ntroducir venenos en gran cantidaden el agua pota$le o inyectar veneno a una partida de yo)urts* Elasunto es que hay que tener claro que esta %gura, por e&emplo, enrealidad opera como un delito peligro concreto, ya que lo sancionadoes el mero hecho de comerciali)ar o distri$uir a sa$iendascomesti$les contaminados, sin necesidad de que produ)can lesioneso muertes efectivas.

na cosa similar sucede con la agravante del rt. 1.2 en lo que sere%ere a incendio o estragos, ya que hay un tipo penal que sancionaespecialmente dichos il+citos =el rt. 474 del !digo "enal>.

*e puede conce$ir tentativa de envenenamiento cuando la dosisadministrada no haya sido su%ciente, en cam$io, en el caso de delito

frustrado es mas raro conce$irlo, aunque se cuenta que <C9(E*in&er+a veneno en pequeas dosis para hacerse resisti$le a 'l, mismaconducta que se desarrollo en la ma%a italiana, en que por un hechoindependiente a la voluntad del autor no se logra$a el o$&etivo.

2' EL EN%A<AMIENTO

El ensaamiento consiste en aumentar deli$erada e inhumanamenteel dolor al ofendido. Cam$i'n hay colisi!n con el rt. 1.4 del !digo"enal, aunque está orientado a aplicarse en otras %guras delictivasdistintas al homicidio. 999 sosten+a que el ensaamiento eraun /u&o de males0, es decir, en la e&ecuci!n del il+cito, se reali)a$anmales superuos o innecesarios para o$tener el resultado mortal. -aley claramente se está re%riendo a la aplicaci!n de males superuosde carácter f+sico y no de carácter moral, que necesariamente han deproducir mayor dolor en el ofendido. En el caso de que concurra enel homicidio un plus de mal de carácter intelectual, psicol!gico,moral, etc. =no f+sico>, podemos echar mano a dos agravantesgen'ricas que podr+as satisfacer la necesidad de mayor pena, cualesson las agravantes del rt. 1.3 y 1.18, en cuanto se actBa y seaade ignominia al hecho o se actBa con una especial ofensa o

desprecio a la persona, atendida su dignidad, autoridad, etc. Engeneral, la cali%cante está orientada a sancionar con más por laaplicaci!n de tormentos.

-a cali%cante se fundamenta en dos pilares 1> En una mayorreprocha$ilidad del su&eto al lograr de este modo, y > n o$&etivomayor in&usto penal. Esto implica necesariamente que hayensaamiento s!lo en la medida en que la victima ha estado encondiciones de perci$ir el mayor dolor o sufrimiento de que eso$&eto, por ello se descarta que hay ensaamiento cuando la victimase encuentra inconciente o cuando el autor procede a descuarti)ar a

su v+ctima despu's de fallecida. *i se la descuarti)a cuando está viva y conciente, evidentemente concurre la cali%cante.

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Hay que tener presente que el mayor sufrimiento o dolor de la v+ctima de$e ser superuo o innecesario, se descartan estascaracter+sticas cuando los medios empleados implican una ciertalentitud en la e&ecuci!n tam$i'n se descarta cuando el mayortormento o sufrimiento proviene de una resistencia de la victima, ytam$i'n cuando no ha sido querido por el autor el provocar estocomo sucede por e&emplo en el caso de torpe)a del autor. "ore&emplo, se cita un caso en que dos su&etos intentan estrangular aotro y en dicho momento se les corta la cuerda y para matarlo lepropinan golpes en la ca$e)a con una piedra. Esta idea surge delmismo contenido de la cali%cante que exige el o$rar/deli$eradamente0, lo cual implica que la cali%cante de$e estarcu$ierta por el dolo del autor.

Esto de que los males sean inBtiles implica que el medio de$e sercruel e innecesario para provocar la muerte que se ha$r+a logradodel mismo modo sin estos. "or ello el ensaamiento está +ntimamente vinculado al medio empleado y a la posi$ilidad efectiva que tenia elautor de utili)ar medios más e%caces. "or ello el ensaamiento poseeuna fase o$&etiva y una su$&etiva, y en el caso de la primera de$econocer el mayor sufrimiento que producirá a la v+ctima y serquerido por 'l. Codo esto implica que la &urisprudencia hayaconceptuali)ado la cali%cante con valoraciones sociales de crueldad,frialdad, reexi$ilidad del autor, de modo tal que por e&emplo, nocali%ca el homicidio pasional con die) pualadas.

4' PREMEDITACI3N CONOCIDA

Entre la cali%cante y la agravante no hay diferencia alguna, soniguales. -a agravante la encontramos en el rt. 1.A y constituye unaagravante gen'rica de uso restringida ya que s!lo se aplica en losdelitos contra las personas, es decir, en los que no son homicidio.

El contenido de la premeditaci!n es algo $astante enigmático y

prácticamente no hay elementos para una hermen'utica valiosa. Estacali%cante aparece en la edad media en las recopilaciones de leyes,en t'rminos tales de que ha$+a premeditaci!n cuando media$a uncierto lapso de tiempo cualquiera entre la decisi!n de matar y lae&ecuci!n del homicidio. #o hay ese lapso de tiempo en loshomicidios simple.

El tiempo exigido por los tri$unales en realidad, var+a conforme adistintos criterios, y ese fue el pro$lema que prevaleci! durantesiglos. -a pro$lemática gira entonces porque a veces se decide matar y no se está en condiciones de hacerlo, es decir, concurren causas

a&enas a la voluntad del autor, por e&emplo, el autor s!lo puede matara su victima cuando vuelva de su via&e.

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999 entonces, introduce en su tratado de delito penal italianoun correctivo hermen'utico, orientado a contemplar esta cali%cantes!lo cuando el autor con independencia del lapso del tiempo semantiene psicol!gicamente decidido, fr+o y tranquilo a cometer eldelito. "or el contrario, si el autor se mantiene vacilante, temeroso odu$itativo ya no podr+amos considerar esta cali%cante. Este criteriosigue siendo del todo su$&etivo y poco concreto, además deindescifra$le.

El fundamento de esta cali%cante tam$i'n es comple&o dedesentraar, se dice que ha$r+a una mayor indefensi!n de la v+ctima,lo cual es completamente dudoso y para otros el fundamento de estacali%cante residir+a en una mayor reprocha$ilidad del autor, es decir,que se mani%esta como más antinormativo o contrario a la norma.

9especto a esto ultimo estamos ha$lando de una mayor perversidaddel autor ya que se mantiene fri! y determinado en la comisi!n delil+cito más grave que contempla nuestro sistema.

-a cr+tica a 999 tam$i'n se orienta a que en realidad si seconsidera que hay mayor indefensi!n de la victima lo que de$ieraaplicarse es la alevos+a. dicionalmente, si en la e&ecuci!n del il+citoel autor a pesar de ha$erlo decidido hace tiempo se enfrenta a su v+ctima a gritos, esa mayor indefensi!n desaparece. Campoco elánimo fr+o y tranquilo implica mayor indefensi!n de la v+ctima, a loque hay que agregar que el estado interno del autor no de$er+a tenertrascendencia en un (erecho "enal del hecho. Entonces, la critica a999 está orientada a revelar que en verdad este autorconfunde la premeditaci!n con la plani%caci!n, lo cual tampocoresulta de un mayor disvalor sanciona$le. -o que es rescata$le de laposici!n de 999 es que la circunstancia que medie un lapso detiempo entre la decisi!n y la actuaci!n implica una mayorpeligrosidad del su&eto en general.

En todo caso hay que recordar que tampoco es cierto que los su&etosmás peligrosos sean aquellos que actBan fr+a y tranquilamente ya

que podr+amos concluir de contrario que son mas peligrosos loshomicidas pasionales, estos que de pronto se eno&an y matan. demás, hu$o un estudio criminol!gico en talia por medio del cualse esta$leci! que la mayor+a de los delitos consumados ha$+an sidocometidos por homicidas pasionales, y que la mayor+a de loshomicidios que quedaron en fase de tentativa ha$+an sido homicidiospremeditados, de lo cual es concluy! que eran más peligroso losprimeros que los segundos.En el !digo alemán se le agrego, a esta circunstancia, una vie&aidea de no mucho sustento que exige para declarar premeditado elhomicidio, que esta haya sido plani%cado por el autor. *i por la v+a de

interpretaci!n exigi'ramos la plani%caci!n para entenderconcurrente la premeditaci!n, concluir+amos que en realidad s!lo

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podr+amos aplicar la alevos+a, ya que la plani%caci!n implica mayorindefensi!n de la victima.

"or su lado ;9(;D 9;( en Espaa, considera que premeditarconceptualmente es meditar previamente antes de decidir, o sea,premeditar no es tomar la resoluci!n delictiva y despu's limitarse amantenerla, sino que es meditar antes de decidir so$re laconveniencia o no de cometer el il+cito. En otras pala$ras signi%careexionar, ela$orar y pensar matar o no hacerlo. (e esta l+neadogmática se sigue que el fundamento de la cali%cante radicar+a enuna mayor reprocha$ilidad del autor.

El pro$lema de esta inteligente posici!n reside en que cualquierhomicidio que no sea pasional, es homicidio cali%cado porpremeditaci!n. "or ello en las legislaciones modernas, la

premeditaci!n por tratarse de un concepto tan inde%nido, ha sidoeliminado de los !digos porque no queda claro el fundamento de lamisma. El pro$lema es que ha sido reempla)ado en algunos !digospor otras circunstancias más comple&as como por e&emplo, elhomicidio por motivos viles =E&emplo <ato para heredar> o pormotivos Btiles =E&emplo matar por gusto>.

na interpretaci!n restrictiva y ra)ona$le nos podr+a implicarinterpretar esta cali%cante en una posici!n ecl'ctica exigiendotiempo y reexi!n acerca de la conveniencia de proceder a matar.

-a cali%cante tiene un aditivo que es el t'rmino /conocida0, lapregunta que ca$e formularse, es qu' signi%ca /conocida0

1> K#C#; 9";--E* sosten+a que el t'rmino /conocida0signi%ca$a que de$+a quedar pro$ado en el proceso, pero esto notiene demasiado sentido ya que todo lo que se imputa y terminasancionándose en la sentencia exige que haya sido pro$ado en elproceso. -o que en realidad sucede es que K#C#; esta$apensando en las vie&as leyes que incorporaron esta cali%cante. ntiguamente se presum+a que concurr+a esta cali%cante cuando

ha$+a transcurrido un cierto lapso de tiempo entre la decisi!n y laactuaci!n, lo que implica$a que en el proceso se altera$a el onuspro$andi y de$+a ser el procesado el que pro$ara que no ha$+ao$rado con premeditaci!n. Entonces, lo que sucedi! es que seincorpor! el t'rmino conocida en los !digo modernos paradesterrar la idea y la prohi$ici!n constitucional de presunci!n deculpa$ilidad.

> ;tros autores como ";-C;66 consideran que el t'rminoconocida dice relaci!n con la expresi!n de la decisi!n en el tiempopor hechos externos, de modo tal que, por e&emplo, si el autor

expreso su decisi!n a diversas personas que testi%can so$re ello,

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por un lado se prue$a la premeditaci!n y por otro se colma estaexigencia de que se haya manifestado hacia fuera.

"uede ha$er premeditaci!n sin alevos+a y alevos+a sin premeditaci!n.*in per&uicio de lo anterior, lo normal es que concurran am$as.

¿"ué sucede si en un %omicidio concurren dos o mas circunstanciascalifcantes? @ásicamente existen dos posi$ilidades, aplicar laposici!n de ECHEDE99J o aplicar otra posici!n diseada por la &urisprudencia.ECHEDE99J sostiene que el homicidio cali%cado es un il+cito de/tipicidad0 refor)ada. -o anterior implica que es irrelevante si secomete el homicidio con una o más cali%cantes, ya que siempre secomete un homicidio cali%cado. Este autor agrega que si concurremás de una, la segunda y siguientes no de$en considerarse como

cali%cantes y tampoco de$en considerarse como agravantes, sinoque de$en tenerse presente al momento de la determinaci!nconcreta del quantum de la pena de conformidad a lo dispuesto en el rt. G3 del !digo "enal. El fundamento de esta idea de que lascali%cantes no se aprecian como agravantes sino s!lo determinanaplicar una pena mayor dentro del marco =que ya es muy alto> resideen lo dispuesto en le rt. G2 del !digo "enal. ECHEDE99J sostiene que las cali%cantes son precisamente circunstancias que laley incluye en la descripci!n del tipo de homicidio cali%cado y porende se de$e excluir su aplicaci!n.

9ecu'rdese que los pasos en la determinaci!n de la pena son 1>Cener presente la pena determinada por el tipo para el delitoconsumado > "reguntarse acerca del grado de e&ecuci!n quealcan)o el delito en concreto 2> "reguntarse el grado departicipaci!n del su&eto en el delito 4> plicar circunstanciasmodi%catorias de la responsa$ilidad penal a la lu) de los art+culos GA y G8 $is del !digo "enal y A> determinar dentro del rango legalresultante, y de conformidad al rt. G3, el numero exacto o precisode d+as de privaci!n de li$ertad en este caso.

*in em$argo a la posici!n de ECHEDE99J se le o$&eta una especiede &uego al que se podr+a caer, ya que es perfectamente posi$leescoger una de las cali%cantes que concurren y usarla comocali%cante, conservando la otra s!lo para agravar, de hecho, este hasido el criterio de los tri$unales en varias oportunidades. En Espaa,algunos autores chilenos sostienen que es perfectamente posi$le queuna de las circunstancias cali%quen y las so$rantes agraven elhomicidio. *ostienen que es perfectamente posi$le que unacircunstancia cali%que y las demás graven no es impedimento lodispuesto en el art G2, ya que la cali%caci!n y la agravaci!n sedespliegan so$re ám$itos de valoraci!n distintos, y en cuanto al

modo de elegir cual cali%ca y cual agrava, sostienen que da lo mismo

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porque todas las agravantes surten el mismo efecto. Esta posici!n deagravar el homicidio cali%cado es seguida por 9J.

Conclusión* Hay &urisprudencia en am$os sentidos. En general,estamos más de acuerdo con la posici!n de ECHEDE99J, ya que noes cierto que de lo mismo elegir una cualquiera de las circunstanciascomo cali%cantes y una cualquiera de las circunstancias de&arlascomo agravante, por e&emplo, si un delito de homicidio aparececali%cado por veneno y premeditaci!n como agravante, ha$ráhomicidio cali%cado y a la ve) agravado. *i se elige la premeditaci!npara cali%car y el veneno se de&a como agravante, s!lo ha$ráhomicidio cali%cado porque el veneno como cali%cantes es muydistinto al veneno como agravante.

EL IN;ANTICIDIO*e contempla como una %gura privilegiada del homicidio. Elinfanticidio está contemplado en el rt. 234 del !digo "enal y es undelito que se comete por el padre o la madre o los demásascendientes leg+timos o ileg+timos, cuando dentro de las 48 horassiguientes al parto matan al hi&o o descendiente. -a pena asociada al rt. 234 es exactamente la misma que la del homicidio simple del rt. 231..

-a historia del infanticidio como %gura privilegiada ha evolucionado

en los Bltimos siglos, ya que antiguamente el infanticidio era unhomicidio cali%cado normalmente sancionado con pena de muerte,sin em$argo, a %nes del siglo SS y con el inu&o de las ideasli$erales se pens! que este tipo de homicidio que reali)a$a pore&emplo, la madre, normalmente se reali)a$an en un contexto demenor exigi$ilidad de otra conducta, ya que pro$a$lemente lo hac+anpara ocultar la deshonra o por causas econ!micas. (e hecho, losautores de aquella 'poca ha$la$an de ocultar su deshonra y es queen aquella 'poca la lesi!n a la honra involucra$a innumera$lesdesgracias en la vida social, so$retodo en pensamientos de ciertos

pa+ses europeos =protestantes alemanes> que considera$an que lasuerte en la tierra era ree&o de la suerte despu's de la muerte.

-os autores de la 'poca, so$retodo de la nglaterra victoriana en laque predomina$a el anglicanismo que desarrollaron el puritanismo,considera$a %rmemente que esa mu&er que da$a muerte a su hi&oreci'n nacido lo ha$+a hecho presionada por la sociedad a %n deocultar su situaci!n desgraciada, fue producto de ese inu&o depensamiento que de ser un homicidio cali%cado pas! a ser una %guraprivilegiada ya que se presum+a una mayor reprocha$ilidad del autor.

@ásicamente se perci$e este nuevo tratamiento en el !digo "enal@ávaro de D;# 6EE9@H, y fue en esta l+nea que los !digos

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hispanos lo asumieron como homicidio cali%cado, y en la comisi!nredactora del !digo "enal chileno, se produ&o una discusi!n curiosa y se $a&o el pla)o que contempla$a el !digo "enal espaol de 1348que era de setenta y dos horas a cuarenta y ocho. El fundamento fueel mismo, mayor reprocha$ilidad, pero hu$o una modi%caci!nadicional. En el !digo "enal espaol se sanciona$a solo de modoprivilegiado a la madre y un comisionado introdu&o el aditivo deincluir al padre, y a otro se le ocurri! aadir a los ascendientes.

6inalmente, otro comisionado quiso hacer la distinci!n delinfanticidio cometido por una mu&er honesta y el cometido por unamu&er deshonesta, lo cual fue considerado una discriminaci!nar$itraria, por lo cual se decidi! suprimir cualquier alusi!n a estosconceptos. Cam$i'n se termino por suprimir la indicaci!n queseala$a que la mu&er ha$+a o$rado para ocultar su deshonra. En

esas condiciones qued! el tipo penal hasta el d+a de hoy,desvinculado de cualquier consideraci!n en torno al m!vil del autor.(e modo que hoy constituye un privilegio a$solutamente infundado. gravo esta situaci!n la circunstancia de que la evoluci!n social nosindica que, hoy en d+a, en ningBn caso estar+a &usti%cado o ha$r+am!viles de tal envergadura que &usti%quen esta situaci!n deprivilegio. (e esto se sigue que infundadamente conforme al rt. 234del !digo "enal la criatura reci'n nacida y hasta las cuarenta yocho horas siguientes al parto vale menos que un su&eto de más decuarenta y ocho horas.

En la mayor+a de los manuales se dice que es una %gura privilegiadarespecto del homicidio, ya que si no existiera esta pena siempreser+a un homicidio cali%cado por alevos+a, en otros manuales aparececomo un parricidio privilegiado cuya pena claramente es mayor yporque los autores del parricidio coinciden con los del infanticidio.-uego, lo más correcto es considerar al infanticidio como una %guraprivilegiada respecto del homicidio simple y del parricidio por ellose dice que el infanticidio a pesar de que se realice alevosamente conpremeditaci!n, por veneno, etc., no admite cali%caci!n.

Cres pro$lemas del infanticidio1> El infanticidio consiste en matar a una criatura dentro de las

cuarenta y ocho horas siguientes al parto tiempo, pla)o o lapsoque se cuenta minuto a minuto. "arto de$emos entenderlos comola expulsi!n total del claustro materno sin necesidad de cortar elcord!n um$ilical pues, se trata de un acto independiente de voluntad de un tercero o la propia madre y porque toda lapro$lemática que conocemos es de +ndole civil, particularmentedel rt. 77 del !digo ivil.

> Es posi$le que la acci!n matadora se produ)ca dentro de lascuarenta y ocho horas pero que el resultado de muere se

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produ)ca despu's de dicho pla)o. -a mayor+a de la doctrina seinclina por considerar que el disvalor de la acci!n o la conducta seconcentra en la acci!n matadora, con lo cual la actuaci!n acaecedespu's de dicho pla)o igualmente se de$e apreciar infanticidio.

2> El su&eto activo cuali%cado de carácter impropio, ya que comorecordaremos, la calidad del su&eto activo no fundamenta elin&usto sino s!lo dicha caracter+stica personal permite laaplicaci!n de esta %gura privilegiada. Entonces, el pro$lema de lacomunica$ilidad de la cuali%caci!n personal aqu+ se presenta alrev's. En el infanticidio rige el principio de la incomunica$ilidad, y esto nos lleva a concluir que el coparticipe que participa en estehecho no es privilegiado con la menor penalidad de infanticidio,de modo tal que, curiosamente, se va a ver castigado con máspena que el padre o madre o los ascendientes.

9ecordemos que en los delitos cuali%cados impropios como estecaso, rige el principio de la incomunica$ilidad del vinculo con losparticipes, en cam$io, en los delitos cuali%cados propios, por reglageneral si es comunica$le el v+nculo a los participes. Esto ha dadolugar a una discusi!n y ";-C;66 sostiene que podr+an pasarse poralto las reglas de la comunica$ilidad e incomunica$ilidad del vinculoa %n de arri$ar a la soluci!n de que participe extra neus seasancionado con la misma pena de privilegio del padre, madre oascendientes. ;tro sector opina que no se puede pasar por alto lasnormas legales y que rige el principio de estricta aplicaci!n de la ley.

EL A5ORTO

El a$orto se encuentra regulado de modo $astante exhaustivo yenredado entre los rt. 24 y siguientes del !digo "enal. n errorhist!rico implic! que este delito estuviese contemplado $a&o el C+tulo D denominado /9<E#E* J (E-C;* ;#C9 E- ;9(E# (E-* 6<-*, ;#C9 - <;9-(( "T@- J ;#C9 - #CEO9(( *ES-0. -as ra)ones de esta u$icaci!n son un

completo misterio.-a conducta t+pica $ase consiste en causar un a$orto, y el escuetotexto legal ha dado lugar a un de$ate hist!rico de qu' de$eentenderse por causar un a$orto. "or ello un sector de la doctrina hasostenido que el a$orto no ser+a un delito contra la vida sino quecontra otros $ienes &ur+dicos distintos. *e dice por e&emplo, que se violentar+a el derecho del feto a no ser expulsado prematuramentedel claustro materno. Es precisamente de esta concepci!n del a$ortoque surgi! el concepto que lo conci$e como /interrupci!n delem$ara)o0 y que fue acogido por la ;<* =;rgani)aci!n <undial de

la *alud>. Este concepto por oposici!n a la de%nici!n que lo conci$ecomo /dar muerte a una criatura no parida0.





Esta concepci!n del a$orto como interrupci!n del em$ara)o fuesostenida por E(9(; D9* y ha sido acogida por laExcelent+sima orte *uprema de Uusticia en variadas oportunidades,a %n de extraer ciertas consecuencias &ur+dicas como las siguientes

1> *i se reali)an manio$ras, incluso m'dicamente indicadas paraprovocar la expulsi!n del feto, y el feto so$revive fuera delclaustro materno, igual ha$r+a un a$orto consumado sin per&uiciode que a posteriori se pueda invocar una causal de &usti%caci!n,por e&emplo, el ha$er o$rado en virtud de una profesi!n. En estesentido esta teor+a parece mas persecutoria, ya que para la otrase requer+a la muerte del feto.

> *i en cam$io, se reali)an conductas dirigidas a matar a la criatura

con pocas semanas de vida y dentro del claustro materno, y lacriatura no es expulsada de ese sino que rea$sor$ida dentro delBtero no ha$r+a a$orto, porque el derecho protegido conforme aesta teor+a consiste en que el feto no sea expulsadoprematuramente dentro del claustro materno. En este aspecto,esta teor+a de D9* aparece &usti%cando esta varia$le de que elhuevo fecundado no termino expulsado del vientre de la madre.

*in em$argo, hoy en d+a existe un amplio consenso, fuera deeufemismos, de que el derecho protegido no es a no ser expulsadoprematuramente, sino al derecho a la vida del que está por nacer.

*in em$argo, su$siste la determinaci!n del momento en que hay unacriatura con vida humana individual

1> na primera posici!n sostiene que hay individuo humano de laimplantaci!n del huevo fecundado en el Btero de la madre. Elprincipal argumento es que antes de la anidaci!n es imposi$leacreditar la existencia de un a$orto provocado. omplementa estal+nea lo que la ciencia medica ha compro$ado en torno amultiplicidad de a$ortos espontáneos sin siquiera la madre

percatarse. -uego, para esta l+nea s!lo es su&eto pasivo del delitode a$orto desde el momento de la anidaci!n, ya que lo que sucedecon anterioridad no es suscepti$le de prue$a y por ende nointeresa al (erecho "enal.

> -a segunda posici!n sostiene que hay vida humana desde lafecundaci!n misma y se fundamenta en tres argumentos

a> (esde el momento de la fecundaci!n. Estar+a demostrado quedesde el punto de vista cromos!mico existe un individuo conpotencial de desarrollo propio e individuali)a$le

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$> -a gen'tica de esta nueva entidad $iol!gica con cuarenta ytres cromosomas concluye que es distinto al del padre y de lamadre y 'ste se mantiene durante todo el desarrollo de la vidadel su&eto y

c> (esde la fecundaci!n misma se inicia un proceso de desarrollo$iol!gico continuo =sin interrupciones>, de modo tal que lasinterrupciones en cualquier periodo posterior a la fecundaci!nresultan ar$itrarias, de modo tal que suspender dichodesarrollo a las horas o semanas ser+a lo mismo que adelantarel t'rmino de la vida a los sesenta aos.

(esde el punto de vista %los!%co, se argumenta que hay una $ase%siol!gica su%ciente para considerar a este ser humano comoirrepeti$le y potencialmente de desarrollar voluntad e

inteligencia.

;ORMA% EN ="E %E PROTEGE EN EL C3DIGO PENAL LA )IDA DEL ="E E%TA POR NACER

A5ORTO DEL ART' 02*

El rt. 24 contempla las tres formas más graves de a$orto. En elnumeral primero se afectan tres $ienes &ur+dicos distintos, ensegundo s!lo dos $ienes &ur+dicos y en el tercero solamente uno 1>

En efecto, en el numeral primero se afecta la vida de la criatura, laintegridad f+sica de la mu&er y la li$ertad de la mu&er para decidir >En el numeral dos s!lo se afecta la vida de la criatura y la li$ertad dela mu&er =no se e&ercen violencias> y 2> En el tercero s!lo se afecta la vida de la criatura, por ello entre estos tres numerales hay una penadecreciente designada a cada uno de ellos.

El t'rmino causar maliciosamente un a$orto, signi%ca simplementeactuar con dolo. -a clasi%caci!n del dolo a estos efectos no esrelevante, se puede ha$er o$rado con dolo directo, de lasconsecuencias necesarias y dolo eventual.

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En el numeral primero, la violencia que se e&erce so$re la madrede$e ser f+sica y estar orientada a remediar la oposici!n de la mu&era que le causen un a$orto. 9especto de la intimidaci!n que puedamediar, en realidad de$er+a queda incluida y s!lo sancionarse en virtud del numeral segundo del rt. 24. Campoco se comprende la violencia f+sica so$re terceros ya que so$re la mu&er em$ara)ada s!loconstituye intimidaci!n. omo siempre surge el pro$lema de laslesiones que puedan causarse so$re la mu&er, de modo tal que hay violencias que se sancionan s!lo con este numeral primero en lamedida que estas alcancen a ser lesiones menos graves de las del rt. 233. *i las lesiones son de mayor entidad, es decir, graves,graves grav+simas o castraciones o mutilaciones, de$e contemplarseconcurso ideal entre el delito de lesiones y delito de a$orto que sesolucionará por la regla del rt. 7A del !digo "enal, la pena mayordel delito mas grave.

En el numeral se>undo no se reali)a la violencia pero se o$ra sinconsentimiento de la mu&er. Estos son los casos de violencia so$reterceros o de intimidaci!n so$re la mu&er, pero tam$i'n hay casos enque es conce$i$le este numeral, como por e&emplo, la reali)aci!n deun a$orto en el contexto de una operaci!n quirBrgica en que sin laurgencia la mu&er se ha expresado con anterioridad al doctor demodo tal que proceda sin daar a la criatura, lo cual s!lo le escomunica$le con posterioridad a la intervenci!n. Este supuesto esmenos graves que el anterior porque s!lo atenta contra elconsentimiento de la mu&er y la vida de la criatura.

El caso del numeral ter$ero es el más ha$itual y consiste en ela$orto consentido, sancionándose al tercero con la pena de presidiomenor en su grado medio =(e A41 d+as a tres aos>. En rigor, este esun caso de coautor+a de la mu&er, y al menos, se encuentra en elsupuesto del nBmero 2 del rt. 1A, que asimila un verdaderoc!mplice a la calidad de autor. "or ello en rigor podr+a ser castigadacon esta misma pena la mu&er, sin em$argo, la ley en este casosanciona con una norma aparte a la mu&er con una pena mayorconforme al rt. 244, con presidio mayor en su grado máximo =(e

tres aos un d+a a cinco>.Este sistema de castigo se &usti%ca, ya que la madre que concienteen que le causen un a$orto, en rigor, actBa con violaci!n de suposici!n de garante y lo o$liga al cuidado de la criatura

ART' 024 A5ORTO DEL ;AC"LTATI)O

Es un a$orto agravado, ya que se agravan las penas del rt. 24,aumentándola en un grado respectivamente, ya sea que el facultativoactBe como autor o simplemente como c!mplice. 6acultativo es un

profesional de la medicina, titulado universitario, tales como losm'dicos, las matronas, las enfermeras universitarias, los

A





Rinesi!logos, etc. la doctrina sin em$argo, ha negado considerarcomo tal al dentista.

(esde una perspectiva de interpretaci!n restrictiva de$emosconsiderar como facultativos s!lo a los titulados universitarios, demodo tal que aquellos titulados de institutos y los alumnos enpráctica o en internado no ser+an considerados tales. (os ser+an losfundamentos de esta agravaci!n

a> -a violaci!n del rol institucional o posici!n de garant+a, ya que elprofesional de la salud estar+a orientado a la protecci!n de la vida y no a detenerla, y

$> -a calidad de facultativo implica una serie de conocimientosespeciales que acarrear+a un cierto riesgo por este desv+o o

%nalidad de su capacidad.

*in em$argo el rt. 24A ordena que el facultativo de$a o$rarausando de su o?$io. Esto signi%ca que el facultativo al causar ela$orto de$e estar actuando en el e&ercicio de su profesi!n m'dica,por eso en el caso que sea el medico el que provoca con violencias ycontra el consentimiento de la mu&er un a$orto, y dándole depatadas, no está reali)ando una conducta a$usando de su o%cio.

Esta expresi!n de a$usar de su o%cio es la que ha usado la &urisprudencia para &usti%car diversos casos o aparentes casos dea$orto terap'utico, ya que por el contrario en muchos casos sea$solvi! porque se considero que no ha$+a un a$uso de la medicinasino un uso en el contexto del e&ercicio leg+timo de un derecho,autoridad, o%cio o cargo.

En el caso de que el facultativo actBa como c!mplice o comooperador, en realidad el legislador ha aumentado en dos grados lapena del rt. 24, ya que la regla general es que al c!mplice se leaplica un grado menos que la que corresponde al autor.

A5ORTO TERAP@"TICOonsiste en matar a la criatura con la %nalidad de preservar la vida ola salud de la madre contra un riesgo grave. #o se sa$e conexactitud si son conce$i$les en la actualidad. asos en que existeuna colisi!n o que se ve o$ligado a decidir entre la vida a la madre oal feto. Hist!ricamente hasta mediado de los aos veinte la &urisprudencia expres! /a$usando de su o%cio0 para excluir laposi$ilidad de punici!n en los casos en que ha$+a necesidad porquese ha$+a practicado el a$orto de +ndole terap'utico. En esa 'poca sedicto el !digo *anitario que permit+a matar a la criatura cuando se

cumpl+an ciertos presupuestos que esta$an orientados a determinarque ha$+a una verdadera colisi!n de $ienes &ur+dicos.

G





En el ao 134A, el !digo *anitario se modi%c! y se di&o que s!lo con%nes terap'uticos podrá interrumpirse el em$ara)o. Esto de&!a$ierto a que la doctrina y la &urisprudencia se pronunciaren paraesta$lecer en que casos ha$+a posi$ilidad para proceder de estemodo, a ra+) de es reducci!n legislativa del rt. 113 del !digo*anitario, ECHEDE99J ="osici!n clásica> sostuvo que se trata$a deun estado de necesidad especialmente legislado. En efecto, ellegislador ha$+a decidido por el $ien &ur+dico protegido queconsidera$a de mayor valor. -a vida independiente de la madreaparec+a protegida en esta distintiva. Esto ECHEDE99J lomorigera$a con el mati) de que en los casos en que las madres s!loarriesga$a sufrir lesiones y no arriesga$a la vida, no pod+a aplicarseun a$orto terap'utico.

"or su lado, el contrapunto de la doctrina @*C9;*, ";-C;66 J O9*;-, sostuvieron que aqu+ no se trata de un estado denecesidad especialmente legislado, ya que la ley no está pensandoen una simultaneidad de males que sean resultado de una mismaacci!n que los con&ura. En realidad, a diferencia de lo que ocurre enel estado de necesidad no se exige actualidad o inminencia de dossituaciones disvaliosas, ya que en realidad el m'dico no estáo$ligado a esperar a que la madre se est' muriendo para practicarleun a$orto, lo que realmente hay aqu+ es una colisi!n de de$eres. -acolisi!n de de$eres la sufre el medico, quien de$e decidirse u optarpor salvar la vida de la madre o la del que está por nacer. "ara estaposici!n el medico cumple su de$er conforme a su profesi!n, cuandosalva la vida de la madre o cuando protege su integridad corporal,porque en rigor no se puede tener claridad a$soluta si lo que esta enriesgo en la vida o simplemente la integridad corporal de la madre.

Coda esta discusi!n termin! el 13 de septiem$re de 1383 cuando se volvi! a derogar el rt. 113 del !digo *anitario, en t'rminos talesen que se prohi$i! en t'rminos a$solutos el a$orto, disponiendo queno podrá e&ecutarse ninguna acci!n cuyo %n sea provocar un a$orto.

Entonces 9J sostuvo que la Bltima modi%caci!n del rt. 113 que volvi! a prohi$ir el a$orto le dio la ra)!n a @*C;*, ";-C;66 J O9*;-, porque dice que en realidad el a$orto siempre estuvoprohi$ido con la regulaci!n anterior y con la actual. pesar de ello,ni en este ni en otros casos la protecci!n penal es irrestrictamenteprohi$itiva, siempre hay casos de excepci!n y uno puede de todosmodos aplicar la eximente de ha$er o$rado en cumplimiento oe&ercicio legitimo de la profesi!n del rt. 15.15. dicionalmente, delanálisis comparativo de penas entre el homicidio simple y el a$orto,uno puede concluir que para el legislador es menos valiosa la vidadel que esta por nacer de la vida independiente. En contra de esta

interpretaci!n de 9J, en que mantiene la posi$ilidad de apreciarestado de necesidad o cumplimiento de un de$er, se le critica porque

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no hay que olvidar que respecto del estado de necesidad del rt.15.7, si hay dos $ienes &ur+dicos amena)ados s!lo se puede elegiruno en detrimento del otro cuando se cumplen los presupuestos deesta ultima norma sealada.

onforme a nuestra legislaci!n, el estado de necesidad s!lo eseximente en la medida en que se sacri%que propiedad por vida ointegridad f+sica. onforme a nuestro texto legal no es posi$lesacri%car vida por vida, de modo tal que por mas loa$le que resulteser el proceder del m'dico, no es aplica$le el estado de necesidadcomo eximente.

-a Bltima modi%caci!n del rt. 113 del !digo sanitario de 1G deseptiem$re de 1383, vino a ree&ar la reinstalaci!n del modelo moralclásico en que rige el principio de que el mal no &usti%ca los medios y

que no está &usti%cado hacer un mal para que so$revenga el $ien.

Hay casos en que el a$orto se presenta como un efecto indeseado no$uscado pero inevita$le y que se constata en los casos en que sesomete a la madre a terapias que pueden ocasionar lesiones omuerte al feto como por e&emplo la irradiaci!n contra el cáncer yotras de similar carácter invasivo. En este caso no se está matando ala criatura para salvar a la madre, y más $ien en derecho se podr+acali%car una conducta at+pica, ni siquiera ya que no se esta creandoun riego desapro$ado por el derecho.

EL A5ORTO IMPR"DENTE DEL ART' 020

Este caso de a$orto imprudente constituye una norma de delitoculposo especialmente regulado al margen de los que se leen en los rt. 435 y siguientes del !digo "enal. -a doctrina tradicionalconsider! que esta norma constitu+a un delito preterintencionalespecialmente regulado con pena propia. -a norma seala “El quecon violencias ocasionare un aborto, aún cuando no hayatenido propósito de causarlo, con tal que el estado deembarazo de la mujer sea notorio o le constare al hechor”. *e

dec+a que ha$+a unas lesiones dolosas por un lado con un resultadode a$orto culposo por el otro, que era conocido del autor. onposterioridad se desech! la tesis de que se trata$a de un delitopreterintencional siguiendo a 9J. -os argumentos son $ieninteresantes

1> 9J dice que en primer t'rmino, la ley no ha$la de ocasionarlesiones a la madre, sino s!lo causar violencias. *i se trata de violencias, 'stas di%eren de las lesiones porque las Bltimasrequieren un resultado lesivo concreto. El caso de las violenciasson aquellas en que no logran la entidad para ser cali%cadas de

lesiones de los art+culos 237, 238 y 233. El caso del rt. 242reside por e&emplo, cuando el autor )amarrea a la madre y la

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arro&a a la cama o la a)ota contra una pared y de lo cual se sigueun a$orto.

> na segunda ra)!n para considerar que no es un delitopreterintencional reside en que el autor ser+a $ene%ciado con laaplicaci!n exclusiva del rt. 242, ya que si a la mu&er la de&arenota$lemente deforme en los t'rminos del rt. 237, y que estáasociado a una pena de presidio menor en su grado m+nimo, el rt. 242, en que además causo un a$orto, simplemente losancionar+a con presidio menor en sus grados m+nimo a medio.

-a preterintencionalidad en rigor es un concurso ideal de delitos enlos casos en que se producen lesiones dolosas, y seguida de unamuerte culposa. -uego @#*CE9 sostuvo que ha$r+a un con&untoaparente de leyes penales y cuando se manifestaren lesiones graves

del rt. 237, de$+a aplicarse en virtud del principio de a$sorci!n s!lo'sta Bltima norma. -a posici!n de @#*CE9 no puede ser correcta ya que no hay concurso aparente de leyes penales, o no puedeha$erlo, cuando se enfrentan $ienes &ur+dicos distintos =vida del queestá por nacer versus integridad f+sica de la madre>, ni menoscuando uno es de carácter doloso y otro de carácter culposo. -asoluci!n correcta radica en contemplar un concurso ideal de delitosen los casos en que se producen lesiones del rt. 237, 238 y 233, &unto a un a$orto culposo, y que se soluciona con la aplicaci!n del rt. 7A, aplicándose la pena mayor del delito más grave. Damosaplicar exclusivamente el rt. 242 s!lo cuando las violencias noalcan)an la entidad necesaria para ser consideradas lesiones.

EL A5ORTO ="E LA M"(ER %E CA"%A A %I MI%MA ART' 022B

Esta norma posee dos hip!tesis

1> Kue la mu&er se cause su propio a$orto, ya sea in&iriendosustancias o reali)ando manio$ras, logrando dicho resultado. Esta

forma de autoa$orto no mani%esta ningBn pro$lema adicional.> "or su lado, la mu&er puede consentir en que otro le cause el

a$orto, en cuyo caso el legislador aprecia una coautor+a de lamu&er.

-o especial de esta situaci!n reside en que a la mu&er se le sancionade modo más severo que al tercero que cause el a$orto. En efecto ala mu&er se le sanciona con una pena de tres aos un d+a a cinco=inciso primero del rt. 244> y al tercero se le va a imponer la normadel nBmero 2 del rt. 24 de A41 d+as a tres aos. -a ra)!n de esto

radica en que la mu&er posee un rol institucional especial de

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protecci!n de la criatura, el cual transgrede, violentando dichaposici!n de garant+a.

omo contrapunto, #C;#; @*V# 9;(9OEQ sostiene queno existe $ase constitucional para o$ligar a la mu&er a tolerar unem$ara)o, de modo tal que la punici!n de estas conductas carece desustento, agrega que si $ien la constituci!n seala que protege la vida del que está por nacer, no lo hace en t'rminos a$solutos como siconsta en las actas respecto de la vida independiente, y no hayasidero &ur+dico para la intervenci!n penal en caso de contravenci!n.-a mu&er posee un há$ito de autonom+a personal &ur+dicamenteprotegido, por medio del cual puede leg+timamente hacer lo quequiere con su cuerpo.

En este contexto y como parte de las curiosidades del !digo "enal,

el inciso segundo del rt. 244, esta$lece una norma a favor de lamu&er que se causa su propio a$orto o que tolera que otro se locause, imponi'ndole una pena atenuada =de A41 a tres aos> y queen realidad constituye más que una atenuaci!n un privilegio, porquela ley dispone un marco penal menor al que seala el inciso primero.*e trata del denominado a$orto honoris causa que tuvo ciertosentido y asidero en el *iglo SS, ya que tal como lo dice la norma, sepodr+a reali)ar para ocultar su deshonra, lo cual suced+a en elem$ara)o en el contexto de una relaci!n extramatrimonialconsentida. *!lo por la v+a del consentimiento se pod+a caer en estadeshonra, ya que en los casos en que no hay consentimiento, nosenfrentamos a un caso de violaci!n, lo cual produce en laterminolog+a de la 'poca desgracia.

En el caso de una mu&er violada, em$ara)ada y que decide a$ortar,se de$e recurrir a una atenuaci!n por la v+a de las normas generales,por e&emplo, el o$rar por arre$ato u o$cecaci!n del numeral A del rt. 11 del !digo "enal. Esta norma hoy d+a aparece como o$soleta, ya que en ningBn caso se podr+a pensar que el em$ara)oextramatrimonial genere una sanci!n social de tal entidad que puedaconstituir fundamento para o$rar de este modo por parte de la

mu&er. 9ecordemos que en todo caso, el a$orto honoris causade$emos comprenderlo, reside en la fase de culpa$ilidad de la mu&er=en el &uicio a la persona> y no en la fase de anti&uridicidad =&uicio alhecho>. En efecto, no es que la conducta est' &usti%cada, sino ques!lo es un asunto de inexigi$ilidad de una conducta. El a$ortohonoris causa s!lo privilegia a la mu&er y no alcan)a o $ene%cia a lospart+cipes.

A%PECTO% POL1TICO% CRIMINALE% RE%PECTO AL A5ORTO

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En Europa, y por un lado Estados nidos, y los pa+ses del ommon-aW se ha producido un fen!meno de despenali)aci!n del a$orto.Hay que notar que el t'rmino despenali)aci!n no es del todocorrecto, ya que en la mayor+a de los pa+ses sigue estando dentro delos !digos "enales pero con un estatuto de excepciones en lasmismas leyes criminales. (os sistemas se han ela$orado en estamateria

1> -a despenali)aci!n por la v+a temporal, en virtud de la cual antesde un cierto grado de desarrollo concretado en un lapso detiempo, no hay su&eto pasivo de a$orto. (e este modo, a partir deun cierto d+a o mes de em$ara)o, si ha$rá delito y por elcontrario, antes de dicho mes o d+a la conducta será simplementeat+pica. Este es el sistema imperante en Estados nidos.

> "or su lado, en Europa rige mayoritariamente el sistema de lasindicaciones con dos variantes

a> ndicaciones que &usti%can y que con espec+%cas del a$orto en virtud de la cual, por e&emplo, se reali)a el a$orto eugen'sico,mediante exámenes y diagn!sticos prenatales =normalmenteanálisis de (#> y existiendo malformaciones o ciertasenfermedades se permite el a$orto, el cual será &usti%cado.

$> "or su lado, hay otro sistema, indicaciones que exculpan,dentro de las cuales la mas importante es la indicaci!n socioecon!mica, cuando la mu&er prue$a que no es capa) desostener hi&o por si misma, y dentro de este grupo se recoge elcaso de la mu&er violada. En estos casos la conducta es t+pica,es anti&ur+dica pero no es culpa$le, y por ello, tratándose deuna causa personal, no se extiende a los part+cipes.

EL HOMICIDIO EN RI<A

El rt. 23 es una norma que resuelve un pro$lema procesal de duda

o pro$lema pro$atorio de autor+a en el &uicio. En primer t'rmino, laria o pelea conceptualmente es un com$ate tumultuoso ydesordenado en el que toman parte al menos tres o más personas sinregla alguna. #o pueden ser dos personas porque ah+ se sa$e quiencaus! la muerte del otro.

Esta norma es s!lo aplica$le cuando no se sa$e quien mat! a la v+ctima. En general, si no se sa$e o logra compro$ar en &uicio quienmat! a la v+ctima, en virtud del principio indu$io pro reo, de$er+aa$solverse, ya que el proceso fue incapa) de acreditar la persona delhomicida, por ellos se dice que esta norma infringir+a el principio de

culpa$ilidad constitucional. -a norma dice “Cometiéndose unhomicidio en riña o pelea y no constando el autor de la

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muerte, pero s los que causaron lesiones !raves al occiso, seimpondr" a todos éstos la pena de presidio menor en su !radom"#imo$ %i no constare tampoco quiénes causaron lesiones!raves al o&endido, se impondr" a todos los que hubieren

ejercido violencia en su persona la de presidio menor en su!rado medio”. -a penalidad del inciso primero es de tres aos y und+a a cinco aos y un d+a, y la penalidad del inciso segundo es dequinientos cuarenta y un d+as a tres aos y un d+a.ECHEDE99J puntuali)a que la violaci!n al principio deculpa$ilidad no ser+a tan grave, ya que al menos en todos losintervinientes concurrir+a dolo eventual. Esta posici!n no resultasatisfactoria, ya que en el proceso penal se de$e acreditar que se hatenido conocimiento de la concreta actitud lesiva del proceder delimputado. (e ello se sigue que puede que uno de los intervinientes, oincluso todos, no hayan querido matar a nadie y s!lo uno de ellos

haya propinado todos los golpes o haya reci$ido todos los golpes.

Entonces, el pro$lema es que con la aplicaci!n de este rt. 23, si seocasionan lesiones graves, se termina $ene%ciando a los autores, yaque si se hu$iera aplicado el rt. 237.1 ha$r+a implicadosancionarlos con presidio mayor en su grado m+nimo versus elpresidio mayor en su grado máximo del inciso primero del rt. 23.En otras pala$ras, la ley castiga con una pena de cinco aos y un d+aa die) si se causan lesiones graves, en cam$io, si el su&eto muere aconsecuencia de las lesiones, la pena $a&a a tres aos y un d+a acinco aos. *i no se sa$e quien se caus! dichas lesiones, se violentade modo mas grave el principio de culpa$ilidad, ya que deconformidad al inciso segundo del rt. 23, se castiga con la pena depresidio menor en su grado medio, es decir, quinientos cuarenta y und+a a tres aos, al que hu$iere e&ercido violencias so$re el occiso, encircunstancias en que las violencias en general han sido asimiladas alas lesiones menos graves del rt. 233 que posee una penalidad más$a&a que va de los sesenta y un d+as a los quinientos cuarenta.

En el !digo "enal alemán el homicidio en ria constituye un delitode peligro contra la vida igual que el duelo en hile, y con una $uena

t'cnica legislativa posee una pena $ase que sanciona el peligroproducido con la acci!n y contempla otras penas mas gravesconforme a los distintos resultados que se produ)can o causen. "arasolucionar la pro$lemática planteada algunos autores han querido ver en el rt. 23 una %gura de peligro, el pro$lema reside en que ennuestro sistema existe una falta penal en el rt. 23G.15 queconstituye un verdadero delito de peligro que se sanciona con multapor el s!lo hecho de reir en pB$lico sin armas.

En todo caso los tri$unales nunca han aceptado entender al rt. 23como un delito de peligro, sino como un delito de resultado o lesi!n.

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EL A"ILIO AL %"ICIDIO

El (elito se encuentra contemplado en el rt. 233 del !digo "enal, y sanciona al que con conocimiento de causa prestare auxilio a otropara que se suicide, sufrirá la pena de presidio menor en sus gradosmedio a máximo =A41 a A>, si se efectBa la muerte. en rigor, pareceque el legislador opto por elevar a autor+a una conducta t+picamentede complicidad. En efecto el ver$o /auxiliar0, es un ver$o rectorpropio del c!mplice. Hay que tener presente que en la antigFedad alsuicida que no le resultada suicidarse se le castiga$a severamentecon penas infames. "articularmente en nglaterra se castiga$a elsuicidio frustrado. -a discusi!n actual en ordena por qu' no secastiga al suicida, gira en torno a la pro$lemática de la eutanasia. nsector minoritario de la doctrina *H<(C H*E9 sostiene que al

suicida frustrado no se le puede castigar por falta de culpa$ilidad, enefecto el trastorno que padece 'ste de$e ser de tal entidad que halogrado traspasar los l+mites que el ser humano posee y que son $asedel instinto de supervivencia.

-a segunda ra)!n práctica es que si sancionáramos al suicidafrustrado, no se podr+a aplicar la pena porque estar+a muerto. En elcaso del suicida frustrado, siempre concurrir+a una causal deexculpaci!n, pro$a$lemente por parecer de una pertur$aci!n mentalseria. En cam$io, en los casos del auxiliador, 'ste actBa como uninstigador, o incluso inductor, y a su respecto no le $ene%cio esta

causal de exculpaci!n del suicida, ya que son de carácterpersonal+simo.

;tro sector de la doctrina considera que la conducta del suicida esl+cita, y por ende no puede imponerse sanci!n penal alguna, ya quela vida constituye un $ien &ur+dico individual disponi$le para sutitular. -uego, la conducta del auxiliador de$er+a ser impune, ya queayuda a la reali)aci!n de una conducta l+cita. En todo caso, esta l+neadoctrinal duda de&ar impune esta conducta de instigaci!n, ya que detodos modos ha$r+a un atentado de peligro contra la vida, y es

dudoso que el auxiliado preste en todos los casos un consentimientoli$re y ra)onado. En lemania no existe un tipo penal que sancione elauxilio al suicidio, y los tri$unales han construido la forma desancionar esta conducta por la vida de la aplicaci!n de la teor+a de laautor+a mediata en el homicidio, en los casos en que el auxiliadora$usa de la credi$ilidad de la v+ctima, induci'ndola a terminar con su vida.

Entonces, la pro$lemática de la despenali)aci!n del suicidio de laperspectiva de la eutanasia, se fundamenta en dos pilares

1> quellos que esgrimen el derecho a una muerte digna, ya quesostienen que toda persona tendr+a derecho a morir en forma

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digna, o sea, sin verse o$ligado a soportar dolores o situacionesde desvalimiento dif+ciles o imposi$les para 'l de so$rellevar.

> "ara otros rige el principio de la autonom+a personal, en t'rminostales que nadie puede o$ligar a otro a mantenerse con vida contrasu voluntad. -o anterior en t'rminos tales de que cada personatiene la facultad de decidir en cuanto a la prolongaci!n de su vida.

*e critica la primera posici!n del derecho a la muerte digna porcuanto pareciere ser que la vida es un $ien &ur+dico valioso s!lo en lamedida en que posee o mantiene ciertas condiciones o elementosque permite cali%carla como tal, cuando se pierden dichascondiciones o elementos, la vida perder+a valor o carecer+a de 'ste.-a consecuencia l!gica de esta posici!n es que ha$r+a unas vidasmás valiosas que otras. *er+an más valiosas las vidas que poseen

ciertas condiciones m+nimas. Este argumento es criticado, porque &ur+dicamente, en general, no existen vidas más valiosas que otras.

En cuanto al segundo argumento, es decir, el de la autonom+apersonal, implica privati)ar o hacer de la vida un asunto privado. Elpro$lema es que de la vida penden un con&unto de derechosreconocidos por el ordenamiento, entre los cuales muchos de ellosson de orden pB$lico, por e&emplo, los derechos la$oralesirrenuncia$les para la ley, exige un su&eto o individuo vivo que estitular y se $ene%cia de estos. -uego, no resulta l!gico considerar losderechos la$orales como de orden pu$lico irrenuncia$les yconsiderar a la vida como un $ien &ur+dico privado renuncia$le parasu titular.

En la discusi!n so$re estos temas, hay que discutir al que auxiliarespecto del que instiga para que otro se quite la vida por el mismo.En la eutanasia es un tercero el que le quita la vida a un enfermo, locual implica actos e&ecutivos tendentes a matar al enfermo. -uego, elasunto se complica porque al margen de la discusi!n si se tiene o noderecho para quitarse la vida, en la eutanasia el pro$lemafundamental reside en si existen personas que o$rando

&usti%cadamente pueden matar a una persona que se lo ha solicitadopreviamente o se presume que se lo ha$r+a solicitado.

Dolviendo a la impunidad del suicida, parece ra)ona$le adherir a laposici!n de *H<(C H*E9 en el sentido que al suicida frustradono se le puede castigar por falta de culpa$ilidad. on todo, ennuestro sistema la sola conducta de instigar o inducir =lo me&or quepuede hacer es terminar con tu vida> no es puni$le, sino que cuandoha mediado adicionalmente una ayuda concreta o práctica queproveer medios o conocimientos para que el suicida lo realice. *inem$argo, es conce$i$le la sanci!n penal al igual que en lemania

por la v+a de la autor+a mediata, cuando el instigador a$usa de lainesta$ilidad de la v+ctima, como por e&emplo, aquellas personas que

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ya han vivido crisis o intentos previos de suicidios y se les a)u)a paraque lo hagan.

uxiliar, por su lado, signi%ca ayudar o cooperar, y esto se puedereali)ar por la v+a de una ayuda material =prestar el arma, proveerdel veneno, etc.> y tam$i'n por la v+a de la ayuda intelectual=ensear la f!rmula, la dosis o el m'todo que permita el suicidio>. Esdiscuti$le si ca$e en nuestro sistema el auxilio al suicidio poromisi!n, ya que siendo el ver$o rector esencialmente de carácteractivo, parece ser inimagina$le el caso que as+ suceda. Campococa$r+a construir el auxilio al suicidio en comisi!n por omisi!n, esdecir, en los casos en que un o$ligado especial en virtud de unaposici!n de garant+a evita impedir que se suicide.

-o más irrelevante es que nunca la conducta del auxiliador puede

ingresar al ám$ito de lo e&ecutivo de matar. *i as+ fuera tendr+a quesancionarse por homicidio, por e&emplo, si el suicida le pidiera a lapersona que presionara la &eringa para introducir el veneno, eso seconvertir+a inmediatamente en una conducta activa sanciona$le porhomicidio. Este tipo penal exige dolo, y esta exigencia viene previstaexpresamente con la frase /con conocimiento de causa0, por ello, siel vecino me pide la sierra el'ctrica para cortar un ár$ol y terminaquitándose la vida, en ese caso no ha$r+a auxilio al suicidio.

Este delito necesita una condici!n o$&etiva de puni$ilidad consistenteen que efectivamente el suicida se quite la vida. *i el suicida quedamal herido no hay delito, incluso en el caso en que el medio que lehaya proporcionado el auxiliador no lo haya servido, o en el caso deque le haya proporcionado un cierto medio, el suicida no lo hayautili)ado. @E-#O considera$a que en estos casos igualmente ha$+atentativa de auxilio al suicidio, pero su posici!n es $astante solitaria.-as ra)ones que explican la existencia de esta condici!n o$&etiva depuni$ilidad son de carácter práctico, ya que un su&eto podr+aengaar a otro para que lo auxilie para suicidarse, lo cual no se veri%ca con el s!lo o$&eto de deshacerse del auxiliador.Evidentemente ser+a chocante que el auxiliador termine en la cárcel

y el suicida en la calle.Hay que hacer notar un caso que de$er+a ser resuelto de mododistinto, cual es el auxiliador dolosamente ayuda proporcionando unadosis menor a la necesaria para morir, que sin em$argo de&a sendaslesiones al suicida, y en cuyo caso de$er+amos contemplar un delitode lesiones dolosas, ya que el suicida frustrado ha padecido de unerror, y si $ien son autolesiones se lo ha instrumentali)ado en uncaso de autor+a mediata.

DELITO% DE LE%IONE% Art' 04 , si>uientes del C#di>o PenalB

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*e trata de la %gura central de los delitos contra la integridad f+sicacorporal y constituye parte del nBcleo del (erecho "enal. -aintegridad corporal es la continuidad orgánica del ser humano en suaspecto f+sico. -a salud por su lado, es un estado de armon+a ora)ona$le equili$rio funcional del organismo. -amenta$lemente noexisten conceptos más precisos que estos.

DERECHOPENALIII (2)

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