-Bolilla I-

Derecho civil III.

Teora general del contrato.

-Bolilla I-

Seccin I.

1- Ubicacin del contrato dentro de una teora general del derecho.

El contrato, definido en el art. 1137 como el acuerdo de varias personas sobre una declaracin de voluntad comn destinada a reglar sus derechos, es una de las especies dentro del gnero acto o negocio jurdico .

A nuestro estudio interesa el contrato como acto o negocio jurdico de derecho privado; primera distincin que lo separa de los negocios de derecho pblico, tanto interno como internacional .

El ordenamiento jurdico argentino nos exhibe un derecho privado no unificado; si bien la teora general del contrato corresponde muy especialmente al derecho civil, es preciso reconocer la existencia de peculiaridades en la regulacin de los contratos en particular, en cada una de las distintas ramas que componen nuestro derecho privado: civil, comercial, laboral, agrario, minero, de la navegacin martima y aeronutica, etc.

Esas diferencias se acentan frente al derecho comercial, que a la par que regula figuras tpicas del derecho civil, trae soluciones no del todo armnicas con la teora general civilstica .

Ubicado el contrato dentro de la categora de los actos o negocios jurdicos civiles es preciso sealar sus notas distintivas, pero no sin antes analizar el concepto que del acto jurdicos nos da el art. 944, a fin de caracterizarlo como una de sus especies, la ms importante, al menos desde el punto de vista econmico.

Dice el art. 944: Son actos jurdicos los actos voluntarios lcitos que tengan por fin inmediato, establecer entre las personas relaciones jurdicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos: La nota especfica del acto jurdico, que sirve para distinguirlo de los dems actos, es su fin jurdico: nacimiento, modificacin o extincin de una relacin jurdica.

En el acto o negocio jurdico campea la autonoma de la voluntad, elemento interno, aunque con diversa intensidad, segn se trate de negocios patrimoniales o familiares, pero nunca soberana ni independiente, sino en la medida que la autorice el ordenamiento jurdico.

El contrato, como acto o negocio jurdico civil, presenta las siguientes notas distintivas:

Es bilateral arts. 946 y 1137- por requerir el consentimiento unnime de dos o ms personas;Es entre vivos art. 947- por no depender del fallecimiento de aquellos de cuya voluntad emanan;Es patrimonial art. 1196- por tener un objeto susceptible de una apreciacin pecuniaria;Y es causado art. 500- por ser la causa-fin un elemento estructural.Pero no quedara completa la caracterizacin del contrato, en nuestro derecho, si dejramos de lado su particular ubicacin en el campo de los derechos patrimoniales. El contrato regla exclusivamente de un modo inmediato o directo, las relaciones jurdicas patrimoniales obligacionales es decir, las propias del derecho creditorio.

2- El contrato como fuente de obligaciones.

Lo que hace del contrato una categora necesaria del derecho comn es su carcter de fuente principalsima de las obligaciones.

Al decir de Segovia, al lado del contrato encontramos, como fuente de obligaciones, otros hechos, actos o relaciones jurdicas, que encuadran perfectamente en la concepcin amplia del art. 499.

Esas fuentes son, segn Mosset Iturraspe, las siguientes:

1) La ley, cuando acta de modo inmediato puesto que mediatamente es el derecho y no la ley, fuente de todas las obligaciones-;

2) La costumbre cuando las leyes se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente art. 17-;

3) La equidad, en las hiptesis que la ley menciona v. gr., art. 907-;

4) El ejercicio abusivo de los derechos art. 1071-;

5) El contrato;

6) La declaracin unilateral de voluntad, en los casos mencionados por ley p. ej., art. 1150-

7) La gestin de negocios ajenos arts. 2288 y ss.

8) El enriquecimiento sin causa arts. 2306 y ss.-; y

9) Los actos ilcitos aquilianos o violaciones al non alterum laedere.

En cuanto a los pequeos contratos -utilizacin del transporte pblico, compra en un kiosco, etc.-, no constituyen una nueva fuente de obligaciones; tales supuestos encuadran dentro de la figura del contrato suficientemente maleable, o bien, sensible, como para adaptarse a las ms variadas necesidades del hombre. Es interesante citar en este punto a Tasche, para quien, la vida no existe por el contrato, sino que es ste el que ha de acomodarse a la vida.En el campo de las relaciones creditorias u obligacionales el rol del contrato no se limita a crear o constituir tales relaciones ; puede trasmitir la relacin creditoria, tanto en su aspecto activo cesin de crditos-, como en el pasivo cesin de deudas- y asimismo, como un conjunto de crditos y deudas reunidos que e los que acontece cuando se cede un contrato o mejor una posicin contractual.

Y a ms de crear o trasmitir la relacin jurdica creditoria, el contrato, en su virtualidad, puede modificar esas relaciones, ya existentes como ocurre en la novacin-, o bien, finalmente, extinguirlas. Son supuestos tpicos de contratos extintivos: el pago por entrega de bienes o dacin en pago, la transaccin por la cual se extinguen obligaciones litigiosas o dudosas y, con carcter ms general, la rescisin por acuerdo de partes.

En cuanto a si el pago es o no un contrato, entendido como cumplimiento de la prestacin que hace el objeto de la obligacin art. 725-, un acto o negocio jurdico unilateral o bilateral no contractual, la polmica doctrinaria subsiste. Segn Mosset Iturraspe, el pago o cumplimiento participa de la naturaleza jurdica contractual cuando requiere la cooperacin del acreedor, lo cual presupone la capacidad negocial y la voluntad de extinguir la obligacin.

La amplitud acordada al concepto de contrato, en el mbito de lo obligacional, encuentra fundamentacin en la definicin del art. 1137 cuando habla, con toda latitud, de reglar derechos- y en el alcance que el art. 944 otorga al acto jurdico: crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos.

Digamos, por ltimo, para concluir de caracterizar al contrato y de ubicarlo en una teora general del derecho, que sin perjuicio de las obligaciones que asuman las partes, el contrato puede tener por objeto crear un sujeto jurdico: la sociedad civil, la asociacin.

3- El contrato y los derechos reales.

El contrato resulta insuficiente, por s solo, para producir la adquisicin o constitucin de derechos reales. En nuestro ordenamiento jurdico es productor de efectos obligacionales, pero carece de eficacia real o de derecho real.

Ello no significa desconocer la estrecha vinculacin que existe entre el contrato y los derechos reales, que resulta de numerosas situaciones. La de mayor significacin es la que se concreta diciendo que el contrato sirve de ttulo al derecho real. Este ttulo, tratndose de actos entre vivos, est constituido, por regla general, por un contrato. Son contratos que sirven de ttulo para el derecho real, los siguientes: compraventa, permuta, cesin de derechos y acciones, donacin, futura constitucin de usufructo, futura constitucin de uso, futura constitucin de habitacin, futura constitucin de servidumbre real, hipoteca, prenda y anticresis.

Ahora bien, este ttulo resulta insuficiente para producir la adquisicin o constitucin del derecho real, pues es menester que sea seguido, en nuestro derecho, de dos modos que persiguen fundamentalmente fines de publicidad:

a) La tradicin arts. 577, 2377, 2609 y 3265- que existe cuando una de las partes entregare voluntariamente una cosa y la otra voluntariamente la recibiese, que es en rigor un acto o negocio jurdico bilateral dispositivo, o sea con efectos reales; y

b) La inscripcin registral, a la cual alude el art. 2505

4- El contrato y los derechos personalsimos o de la personalidad.

Los derechos de la personalidad no son, en principio, objeto de la contratacin. La doctrina seala, entre sus caracteres, la no patrimonialidad, intransmisibilidad, imprescriptibilidad e irrenunciabilidad. Para De Cupis el objeto de estos derechos lo constituyen los modos de ser fsicos o morales de la persona.

Doctrina y jurisprudencia admiten, por lo general, la siguiente enumeracin de derechos de la personalidad:

a) Derecho a la vida e integridad fsica;

b) Derecho sobre las partes separadas del cuerpo y el cadver;

c) Derecho a la libertad personal;

d) Derecho al honor;

e) Derecho a la esfera secreta de la propia personalidad (derecho a la imagen y derecho al secreto sobre la propia vida privada);

f) Derecho a la individualidad fsica y al nombre; y

g) Derecho moral del autor.

Slo por excepcin pueden ser algunos de los derechos mencionados objeto de un contrato; podemos sealar, como ejemplos, las actos de disposicin del propio cuerpo de parte de l- que no importan una disminucin permanente de la integridad fsica: enajenacin de la sangre o de la leche de la madre, contrato de nodrizaje; la disposicin mortis causa de residuos corporales, etc.

5- El contrato y los actos jurdicos familiares.

Afirma Daz de Guijarro que, dentro del derecho de familia, ningn tema es ms arduo que el relativo a la voluntad humana y a su influencia en las relaciones jurdicas familiares.

Mientras para Cicu si de negocios jurdicas familiares se quiere hablar, la expresin debe entenderse en un sentido absolutamente diverso de aqul que tiene en el derecho privado y anlogo, en cambio, a aqul que el mismo tiene en el derecho pblico. El negocio jurdico es aqu, en efecto, acto de poder: esto es, no manifestacin libre de voluntad dirigida al cuidado de un inters individual. El mismo es normalmente acto del poder pblico, excepcionalmente tambin acto de poder familiar. Entre los actos del poder pblico menciona al matrimonio, separacin adopcin, etc., y ve el ejercicio del poder familiar en el consentimiento para el matrimonio y la adopcin, en la emancipacin, reconocimiento de hijos extramatrimoniales, etc.

Daz de Guijarro, en cambio, sostiene que el acto jurdico familiar reconoce como nica fuente, en primersimo y exclusivo plano, la voluntad individual. Es inconcebible, agrega, que se establezca una relacin jurdica familiar sin el impulso generador del hombre que contrae nupcias, reconoce a un hijo y adopta o que acuerda capitulaciones matrimoniales, rgimen de tenencia y visitas y forma de cumplimiento de la prestacin alimentaria. Admite, por lo dems, que si la voluntad es esencial como creadora del acto jurdico familiar, es pasivo su papel, en cambio, en cuanto a la naturaleza y a los efectos tpicos de este acto, que se encuentran preestablecidos en la ley.

De la comparacin del contrato y el acto jurdico familiar se desprende, en consecuencia, una profunda diferencia: en cuanto a su naturaleza, pertenecen a zonas jurdicas separadas; y en cuanto a su objeto, uno persigue como fin inmediato el emplazamiento en el estado de familia o la regulacin de las facultades emergentes de los derechos subjetivos familiares, mientras que el contrato tiene como fin inmediato la creacin de una relacin patrimonial.

6- El contrato y los derechos hereditarios.

El testamento, no implica un contrato entre el testador y los sucesores. La mayor parte de la doctrina rechaza la tipificacin del testamento como oferta para despus de la muerte y sostiene firmemente su carcter de negocio jurdico unilateral y autnomo.

Descartada la asimilacin de testamento y contrato restara aludir, aunque ms no fuera brevemente, a la problemtica involucrada en la nocin de pactos sucesorios.

Los pactos sucesorios, denominacin abreviada de los pactos sobre herencia futura, aluden a todo contrato referido a la transmisin mortis causa y a la organizacin o divisin de la sucesin, antes de la apertura de la misma; es decir con anticipacin a la muerte del causante. Tales pactos pueden clasificarse desde distintos puntos de vista; respecto del contenido aspecto que ms nos interesa-, o sea del conjunto de potestades, facultades, derechos y deberes que las partes se otorgan sobre la herencia futura, la clasificacin ms corriente los divide en:

a) Pactos institutivos, mediante los acules el futuro causante conviene con la otra parte en designar a sta o a un tercero, como heredero o legatario; o se instituyen recprocamente, entre s, en tal carcter;

b) Pactos renunciativos, que son los realizados por el sucesible o heredero presuntivo que abdica de su derecho eventual a la herencia del cocontratante o de un tercero, sin cederlo a persona determinada;

c) Pactos dispositivos, que son aquellos por los cuales el sucesible cede su expectativa hereditaria en la sucesin no abierta de otra persona, o contrata sobre algn objeto comprendido en la misma; y

d) Pactos distributivos, que son los concernientes a la divisin de la herencia.

En principio, todos los pactos sucesorios estn alcanzados por la prohibicin del art. 1175, ratificada por los arts. 1176, 848, 1327, 1449, 3311, 3912, 3599 y 3824.

Se indican como supuestos no alcanzados por la prohibicin; los negocios jurdicos entre el causante y sus herederos presuntivos donacin de los progenitores a los descendientes, art. 1805-; enajenacin del causante a favor de sus herederos art. 3604-; las promesas post mortem, etc.

7- Contrato, convencin y pacto: caracterizacin de estos vocablos en el derecho romano y su posterior evolucin.

La voz contrato proviene de contractus, expresin latina que significa unir, estrechar, contraer. Convencin, conventio, viene etimolgicamente de cum venire: venir juntos. Pacto, pactum o pactio, viene de pacis si, tratar reunidos, ponerse de acuerdo.

Las tres figuras fueron conocidas por el Derecho Romano, pero el significado dado a las mismas no coincide con el que en la actualidad, de una manera ms o menos general, le acuerda la doctrina.

Convencin y pacto eran, en aquel derecho, conceptos equivalentes; significaban el acuerdo de dos o ms personas sobre un objeto determinado.

El simple acuerdo, convencin o pacto, no bastaba para crear una obligacin exigible. Esa era la regla antigua, que domina en la poca clsica y que subsiste an en tiempo de Justiniano. Se deca: nuda pactio obligationem non parit.

Slo se reconoca efecto creador de obligaciones exigibles a las convenciones acompaadas de ciertas formalidades: esas exteriorizaciones forma- eran la causa por la cual el derecho civil volva exigibles las prestaciones nacidas del acuerdo fundado en que ellas daban ms fuerza y ms certidumbre al consentimiento de las partes, encerrando en lmites precisos la manifestacin de voluntad.

Cada una de las convenciones reconocidas en mrito a su forma determinadas en la ley, por cierto, y muy limitadas- constituan un contractus y reciban un nombre particular.

De lo dicho se desprende que los romanos no conceban el contrato como tal, como categora genrica; conocan solamente figuras de contratos singulares, sistema denominado del numerus clausus o serie cerrada.

En el derecho romano clsico el elemento subjetivo acuerdo de partes- era extrao al concepto de contrato, limitado a aludir al negocio en s o al vnculo que naca entre los celebrantes . Fue la influencia del derecho oriental o de la escuela griega, la que llev a Justiniano a dar prevalencia al elemento subjetivo, identificando, en alguna medida, el contrato con la convencin.

Prescindiremos de las formas ms antiguas de obligarse, para referirnos a las cuatro categoras de contratos que se distinguan en la poca imperial: reales o re, verbales o verbis, escritos o litteris y consensuales.

a) Los contratos reales o re eran aquellos en los cuales el consentimiento se integraba con la tradicin de la cosa, que el acreedor efectuaba a favor del deudor, quedando obligado quien la reciba a su restitucin. Formaban esta categora el mutuo, o prstamo de consumo, el comodato o prstamo de uso, el depsito, por el cual se entregaba la cosa en guarda y la prenda, que implicaba una dacin en garanta;

b) Los contratos verbales o verbis eran los formados con ayuda de palabras solemnes , que deban emplear los partes para expresar su consentimiento. El principal o tpico era la estipulacin o stipulacio, en el cual las partes cambiaban, sin interrupcin, oferta y contestacin;

c) Los contratos escritos o litteris se perfeccionaban por medio de una inscripcin en el registro del acreedor con el acuerdo del deudor. Tenan su base en la regular tenedura de libros de cuentas, en la familia romana; y

d) Los contratos consensuales, formados por el solo acuerdo de voluntades primeras excepciones al principio que restaba validez al mero acuerdo para dar vida al vnculo contractual. Comprendan esta categora: la compraventa, la locacin de cosas, la sociedad y el mandato.

En el decurso de la poca imperial se reconocen como contratos muchas convenciones constituidas sobre la base de alguna prestacin de dar o de hacer ejecutada por cualquiera de las partes en vista de una prestacin recproca. Estos contratos, llamados innominados, se clasifican en cuatro categoras: a) do ut des, cuando la prestacin es un dar y la contraprestacin es tambin un dar; b) do ut facias, la prestacin es un dar y la contraprestacin un hacer; y d) facio ut fascias, cuando prestacin y contraprestacin consisten en un hacer.

Otra excepcin al principio de que el simple consentimiento no puede generar accin, la constituyen, en el derecho romano, los numerosos grupos de pactos vestidos; escasos al principio, se van multiplicando a lo largo de una lenta evolucin histrica. En este proceso de admisin suelen sealarse tres fuentes distintas:

a) El Derecho civil, bajo la influencia de los jurisconsultos admiti, hacia el fin de la Repblica, que el simple pacto que est unido a un contrato, que se relaciona con l de manera ntima, le preste, en ciertos casos al menos, un carcter obligatorios;

b) El derecho pretoriano provey de accin a ciertas convenciones, tales como el pacto de constituto, el pacto de juramento y el pacto de hipoteca, que se distinguen de los dems en que estn sancionados por una accin in rem, la accin hipotecaria; y

c) Las constituciones imperiales, durante el Bajo Imperio, a partir del siglo V, sancionaron la convencin de dar entre vivos y la que tena por objeto la constitucin de una dote.

Si pensamos que, adems de lo anteriormente expresado, una convencin cualquiera poda hacerse obligatoria revistiendo las formas de la estipulacin, debemos concluir que el nmero de convenciones sancionadas con fuerza vinculatoria se encontraba, en el ltimo estado del derecho romano, sumamente aumentado.

La lgica evolucin de este proceso histrico hubiera llevado con relativa prontitud al sistema del consensualismo si la influencia germnica no hubiese retardado la adecuacin del derecho, en particular del francs, a las necesidades de los tiempos nuevos, no satisfechas con el excesivo formalismo romano.

El derecho germnico, al momento de su penetracin en Europa, es un derecho menos avanzado que el derecho romano y est dominado, en la materia de los contratos, por el simbolismo. No conocen otros contratos que los formales y los reales y para obligarse es necesario un ritual.

En las prcticas medievales evoluciona y se transforma la stipulatio romana, en su expresin ltima traditio cartae expresin que indica una entrega de documento, en el que consta el contrato, a los fines de su constitucin- a punto tal que la forma verbal stipulatio queda absorbida por la forma escrita o sea el documento.

Comienza a enfrentarse el principio romano, por el cual se negaba accin al pacto desprovisto de forma, con la nueva concepcin, que predica el respeto a la palabra empeada, identificando la obligacin jurdica con la obligacin moral y calificando al incumplidor como mentiroso y, por ende, pecador.

Se suman al movimiento de renovacin las costumbres mercantiles, atento a que el trfico cada vez ms intenso, entre habitantes de un mismo pas y de distintos pases, se vea grandemente dificultado por los requerimientos formales y apeteca la celeridad y simplicidad del contrato en base a un mero acuerdo .

La Escuela de los Glosadores se mantiene fiel al principio romano y slo acuerda, a los pactos desprovistos de forma, la posibilidad de otorgar excepcin.

Los Post Glosadores, en cambio, se muestran ms atentos a las exigencias de la vida de los negocios y en esa tesitura, sin renegar del principio romano, formulan interpretaciones de una elasticidad extrema.

Pero es recin con la Escuela del Derecho natural representada por Grocio y Puffendorf- y con la Escuela Holandesa de la cual es exponente Voet- que se reconoce, en el siglo XVII, la obligatoriedad de los pactos y convenciones, asimilndolos al contrato.

Ambas escuelas perfilan con nitidez el concepto de causa, elemento necesario para que el pacto sea obligatorio, y la hacen fincar en la finalidad perseguida con la convencin o en la funcin prctica que la misma est destinada a cumplir y por la cual el derecho le otorga su proteccin.

La regla de que los pactos obligan, al margen de toda vestimenta, fue aceptada por Domat y Pothier y pas luego al Cdigo Civil francs, encontrndose implcita en el art. 1108 que, al enumerar las condiciones requeridas para la validez de los contratos, no mencionaba la forma.

Sin desconocer que el principio solus consensus obligat , formulado por Beaumanoir importa un alto grado de madurez jurdica; y las razones de simplicidad, que llegan hasta la admisin de la voluntad tcita y la presumida; el valor moral que se consagra al asegurar el respeto a la palabra empeada; y su adecuacin a las necesidades del trfico, cada vez ms acelerado, corresponde expresar muy serias objeciones.

El consensualismo presupone la autonoma de la voluntad y sta descansa en la igualdad de los hombres. Admitido que el poder de negociacin o de contratar es muy diverso, pues depende de la situacin econmica y de las necesidades que se padezcan, se impone, como consecuencia, el ajusta de los contratos al orden jurdico; al lado del objeto fin individual debe las partes atender al objeto fin social , y perseguir una causa lcita.

El derecho moderno substituye la afirmacin de Fouille: quien dice contractual dice justo, por el reconocimiento de que el consentimiento libremente prestado no es suficiente para asegurar la justicia del contrato.

La doctrina moderna, aunque muy dividida acerca del alcance de las figuras jurdicas, distingue entre contrato, convencin y pacto.

La convenciones el gnero, aplicable a toda especie de acto o negocio jurdico bilateral, que las partes tengan en mira. El contrato, en nuestro derecho, acta exclusivamente, aunque con amplitud, en el campo de las relaciones jurdicas creditorias u obligacionales- El pacto, segn la tendencia prevaleciente, alude a las clusulas accesorias que modifican los efectos normales o naturales de los contratos tpicos; o sea a aquellos efectos previstos por el legislador de un modo supletorio. Tales los pactos comisorios, en la teora general, y aquellos previstos para la compraventa: reventa, retroventa, mejor comprador, etctera.

8- Contrato y acuerdo. acto colectivo, complejo y colegial.

Segn Mosset Iturraspe, es vlida para nuestro derecho la afirmacin que Santoro Passarelli hace con respecto al derecho italiano y a la terminologa del cdigo de aquel pas: Todos los negocios bilaterales o plurilaterales en materia patrimonial, incluso los constituidos para la consecucin de un fin comn, se llaman precisamente contratos.

De all que deba negarse trascendencia, en derecho privado, a la distincin entre contrato y acuerdo segn la cual es contrato el negocio que resuelve un conflicto de intereses y acuerdo el negocio que satisface intereses distintos pero concurrentes.

El acto colectivo, como el complejo y el colegial, no constituyen negocios bilaterales ni, por ende, contratos- sino meros negocios unilaterales o actos prenegociales plurilaterales; las declaraciones emitidas por varios sujetos tienden, en tales supuestos, a la satisfaccin de un solo inters o de intereses idnticos; se disponen todas de un lado, de modo que los distintos sujetos forman una sola parte.

En el acto colectivo la combinacin de las diversas declaraciones expresa voluntades distintas puestas al servicio de intereses idnticos pero diferentes de cada uno de los sujetos. Puede ser la expresin de la voluntad de todos o de la mayora, como ocurre, por ejemplo, en la administracin del condominio (arts. 2699 y ss.).

En el acto complejo la combinacin de las diversas declaraciones expresa voluntades distintas puestas al servicio del inters de uno de los agentes o de terceros por quienes actan los que emiten la declaracin. El acto complejo se denomina igual cuando las declaraciones sin equivalentes entre s v. gr. las declaraciones de los socios a quienes compete la administracin de una sociedad, arts. 1676 y ss.-; y desigual cuando entre las varias declaraciones se encuentra alguna principal o fundamental y otra u otras secundarias, por ejemplo el constituido por las declaraciones de la persona incapaz relativa de hecho y de su padre o tutor.

En el acto colegial las declaraciones de varios sujetos concurren a formar una declaracin de voluntad imputable a un sujeto distinto de los agentes y dirigida a tutelar un inters de aquel sujeto. Son actos colegiales las deliberaciones de las asambleas de las sociedades y de las asociaciones y fundaciones, o sea de las personas jurdicas.

Seccin II.

1- La metodologa en materia de contratos.Vlez Sarsfield se inspir en el mtodo de Freitas, lo dice en la nota de remisin del Libro I, y el jurista brasileo, a su vez, tom de Savigny la clasificacin de los derechos que es la base de su plan. Pero Vlez Sarsfield no sigui al pie de la letra a Freitas, ni en el mtodo de su Consolidaao ni el del Esboo, aunque ello sea, en buena parte, de lamentar.

Es indudable que tanto Vlez como Freitas tuvieron presente, en lo que hace a la distribucin de las materias, el Cdigo Civil francs, monumento jurdico de su poca, pese a que en l, como lo dijera Vlez en la nota de remisin, no hay mtodo alguno.

Separar las obligaciones de los contratos, colocndolas dentro de la Seccin I del Libro II, fue una de las grandes innovaciones de nuestro codificador con relacin al Code Civil francs.

La otra fue abstraer y formular las normas de los hechos y actos jurdicos, a los que incluy inmediatamente despus, es decir en la Seccin II, del Libro II. Cualquiera sea la ubicacin metodolgica de esta materia hubiera estado mejor en una Parte General-, su incorporacin constituy un importante acierto.

Asimismo cabe ponderar que dentro ya de la Seccin III del Libro II, dedicada a la materia especfica de los contratos, arts. 1137 a 2310, haya colocado un Ttulo I, bajo el acpite De los contratos en general, donde se formula la Teora General del Contrato, expuesta en seis captulos, que tratan sucesivamente del consentimiento, de la capacidad, del objeto, de la forma, de la prueba y del efecto de los contratos, despus de haberlos definido y clasificado.

Luego del Ttulo I trae el Cdigo, en 17 Ttulos, la parte especial, dedicada a la regulacin de los contratos en particular.

La presencia al final de la Seccin III, dentro del Ttulo XVIII, de dos cuasicontratos clsicos, constituye un grave error de mtodo; ni la gestin de negocios ni el empleo til son contratos. Ocurre que nuestro Cdigo Civil no confiri a las fuentes de las obligaciones el lugar que las mismas merecen., En vez de abarcarlas a todas, con lgica proximidad en una Seccin, prefiri tratarlas aisladamente: por un lado los actos ilcitos delitos y cuasidelitos-, en la Seccin II, dedicada a los hechos y actos jurdicos; por otro lado, Seccin III, al contrato; y, finalmente, en el furgn de cola de los contratos en particular, a dos especies cuasicontractuales.

Apuntaremos, por su evidente disonancia, que la presencia del Ttulo II, de la Seccin III, De la sociedad conyugal, dentro de la reglamentacin de los contratos en particular arts. 1217 a 1322- afea la concepcin metodolgica del Cdigo; el sitio apropiado para el tratamiento del tema se encuentra a continuacin del matrimonio, atento a que la sociedad conyugal no es sino la consecuencia o repercusin econmica de aquella institucin.

No es posible silenciar, asimismo, la equivocacin en el mtodo que significa ubicar a las garantas por saneamiento, comprensivas de la eviccin y los vicios redhibitorios, junto a las figuras contractuales tpicas Ttulos XIII y XIV de la Seccin III-, cuando un ordenamiento ms prolijo aconseja su tratamiento dentro de los efectos de los contratos o, mejor an, de los contratos onerosos.

Los cdigos dictados durante el siglo XX siguen, mayormente, el mtodo inspirado en los planteos de Savigny, consistente en separar la parte general de la especial; as lo hacen los Cdigos: alemn, brasileo, japons, turco, portugus de 1966 y los proyectos: rumano de 1933, argentinos de 1936 y 1954 y el anteproyecto Bibiloni.

2- La teora general del contrato y la teora del acto o negocio jurdico.

La teora general del contrato sufre en los tiempos que corren el embate de la teora del acto o negocio jurdico, en franca expansin.

Como una consecuencia de ese enfrentamiento se perfilan ya, con toda nitidez, tres posturas, dos extremas y una intermedia:

a) Aquella que sintiendo todo el peso de la tradicin jurdica, legisla de un modo exclusivo sobre los contratos en general, abarcando disposiciones que son comunes a los actos o negocios jurdicos genricamente considerados. Se origina, en el derecho moderno, en el Cdigo Civil francs; recibe consagracin expresa en el art. 7 del Cdigo Civil suizo: Las disposiciones generales del derecho de las obligaciones, relativas a la conclusin, a los efectos y a la extincin de los contratos son tambin aplicables a otras materias del derecho civil; referencia muy clara a los actos jurdicos, salvo disposicin contraria de la ley.

b) En sentido contrario a la anterior y tambin es posicin extrema- se ha sostenido que para armonizar con la evolucin social y econmica a la cual asistimos y evitar el riesgo de estampar frmulas vacas de sentido y substancia, dada la importancia que tiene hoy en da el acto jurdico, debe investirse la frmula precedentemente expuesta y declarar que las reglas generales concernientes a la formacin, ejecucin y extincin de los actos jurdicos se aplican a los contratos, a menos que lo contrario surja de la voluntad de las partes o de disposiciones de la ley .

c) La postura intermedia parte del reconocimiento de la utilidad y conveniencia de ambas teoras o mejor an, dado que los principios o la teorizacin no es propia de los cdigos, de un cierto nmero de reglas-, a propsito del contrato, como especie de mayor importancia en la vida econmica y de ms frecuente celebracin, y a propsito del acto o negocio jurdico, que es el gnero comprensivo de una muy grande variedad de figuras .

Quienes participan de esta postura intermedia disienten acerca de cmo dividir el material que, en buena medida, es comn a los actos o negocios jurdicos y al contrato. Mientras algunos como nuestro codificador- ubican en la teora del acto o negocio jurdico un nmero exiguo de preceptos, otros prefieren extender hasta donde sea posible el alcance de dicha teora, incluyendo temas como los de la declaracin de voluntad, modalidades de esa declaracin, forma, interpretacin e integracin, etc., que toman, por lo comn, de la teora del contrato. Es lo que acontece en el reciente Cdigo Civil de Portugal.

Mosset Iturraspe entiende, con respecto a esta ltima cuestin, que si bien en el plano puramente terico es ms acertado legislar o tratar sobre casi todos los temas mencionados con motivo del acto o negocio jurdico, no ocurre lo mismo cuando se piensa en los destinatarios de un cdigo y su funcin primordialmente prctica .

3- La definicin del art. 1137. Derecho comparado.

El artculo 1137 del Cdigo Civil define el contrato expresando: Hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaracin de voluntad comn destinada a reglar sus derechos.

El texto, tomado al pie de la letra de Savigny, identifica el contrato con el acto o negocio jurdico bilateral. El aspecto objetivo de la definicin reglar sus derechos nos da la idea de un amplsimo contenido patrimonial o familiar, obligacional o real, excluyendo slo a los acuerdos que no tienen por objeto una relacin de derecho- sobre la base del concepto de Savigny, al cual alude Vlez Sarsfield en la nota.

No obstante ello, podemos afirmar que no es el concepto que se desprende del art. 1137 el que preside la estructura del contrato en nuestro derecho.

Esa estructura est inspirada en el criterio de Pothier para quien el contrato era necesariamente un acuerdo obligacional y, por ende, patrimonial.

Para el Cdigo no todo acuerdo avocado a producir efectos jurdicos, a reglar derechos, es un contrato, es preciso que su objeto sea susceptible de apreciacin pecuniaria (art. 1169), en el mbito de lo obligacional (art. 1168), con la amplitud de crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar esas relaciones creditorias (art. 944). No hay chance de crear o transferir, inmediatamente, relaciones jurdicas reales (art. 577).

Como seala muy bien Puig Pea el contrato es algo menos que un medio de reglar derechos, pues a ese objeto con inters jurdico hay que concretarlo, para que podamos obtener su verdadero campo de accin.

El derecho comparado nos muestra un buen nmero de cdigos que evitan definir el contrato, sin perjuicio de sealar su alcance en una o ms disposiciones. En esa tesitura se ubican los Cdigos: alemn, suizo y portugus.

El Proyecto nacional de 1936 no defini el contrato, limitndose a dar la siguiente regla general: Salvo precepto expreso de la ley, la constitucin o modificacin de obligaciones por actos jurdicos entre vivos, slo puede tener lugar mediante contrato.

Otros Cdigos definen el contrato. La mayora de ellos siguen los lineamientos del Cdigo Civil francs cuyo artculo 1101 expresa: El contrato es la convencin por la cual una o ms personas se obligan, con otra u otras, a dar, hacer o no hacer alguna cosa .

El Cdigo civil italiano precisa el concepto en los siguientes trminos: El contrato es el acuerdo de dos o ms partes para constituir, regular o extinguir entre s una relacin jurdica patrimonial.

4- Funcin econmica del contrato.

Para poner de resalto la importancia econmica del contrato nos bastara con sealar su carcter de primordial fuente de obligaciones. La base econmica de ese derecho es evidente. A criterio de Ascoli, el derecho de las obligaciones es el derecho del cotidiano comercio de la vida.

El contrato, afirma Messineo, es el instrumento prctico que realiza las ms variadas finalidades de la vida econmica, sirviendo para satisfacer las necesidades humanas, cualesquiera sean ellas. Puede afirmarse, sin hesitacin, que todas las personas estn comprendidas en la red econmica del contrato, aunque carezcan de bienes; pues an quien mendiga irrumpe en ella, bajo la forma de la donacin manual.

No obstante lo expresado es indudable que el contrato desenvuelve al mximo su poder vinculante dentro de una economa capitalista liberal. Los principios fundamentales que caracterizan esta concepcin , en el mbito jurdico, son los siguientes:

a) La propiedad privada de todos los bienes, sin exclusin de ningn medio de produccin, que otorga a su titular, en forma perpetua, el mximum de facultades que puede tener el sujeto sobre los bienes; y

b) La libertad econmica ms absoluta, que se manifiesta en los principios de la libre empresa, de la libre competencia y de la libertad de trabajo.

5- Elementos del contrato.

La disciplina legal se superpone, en el contrato, a la autonoma privada, y la competencia normativa del orden jurdico concurre, al regir el negocio, con la aptitud dispositiva de los individuos. Se trata entonces de ver en qu medida el negocio queda sujeto a una u otra competencia y cul ser el criterio de delimitacin entre ambas.

Adelantemos que en este terreno de los elementos del contrato, denominacin muy genrica y un tanto vaga, al decir de Castn Tobeas, reina una gran anarqua, no slo en lo relativo al alcance o significado de los vocablos, sino tambin, lo cual es ms importante, en lo relativo a saber qu elementos integran el contrato concurriendo a su formacin y validez.

Cujas, nos dice Pothier, no distingue en los contratos ms que las cosas que son de la esencia del mismo y las que le son accidentales. Para Pothier es preferible la distincin que han hecho varios jurisconsultos del siglo XVI en: cosas que son de la esencia del contrato, que son de la naturaleza del contrato y que son puramente accidentales al contrato. Colin y Capitant prefieren hablar de tres condiciones necesarias para la existencia y formacin del contrato y una cuarta, la capacidad, necesaria para su validez.

Algunas legislaciones, a diferencia de la nuestra, traen una disposicin expresa en la cual se enumeran los elementos esenciales del contrato. As, el Cdigo Civil francs, en su art. 1108, enumera cuatro condiciones para la validez del contrato: el consentimiento, el objeto, la causa y la capacidad. El Cdigo Civil espaol enumera, en el artculo 1261, al consentimiento, objeto y causa.

La doctrina moderna deja de lado las tres conocidas categoras de los elementos esenciales, naturales y accidentales. Comienza distinguiendo entre elementos y presupuestos del contrato. Reserva la denominacin de elementos para los constitutivos o estructurales, que son los que podramos llamar el material de construccin del negocio.

Tales elementos constitutivos reciban, en la doctrina clsica, la denominacin de elementos esenciales o essentialia comuna, porque sin su presencia cualquier contrato carece de validez. Sobre ellos no puede actuar la autonoma de la voluntad.

Para la doctrina clsica, an prevaleciente, los elementos constitutivos del contrato son: el consentimiento o acuerdo de voluntades, el objeto y la causa . La capacidad es slo un presupuesto del consentimiento. La forma, entendida como expresin o exteriorizacin de la voluntad , no puede faltar en ningn contrato y como tal es tambin un presupuesto del consentimiento.

En los contratos tpicos, que son aquellos estructurados por el legislador, observamos, asimismo, la presencia de elementos constitutivos, propios o particulares, establecidos como disciplina imperativa: la forma escritura pblica, en los contratos mencionados en el art. 1184, la gratuidad en el comodato, art. 2255, etc.

Para la doctrina clsica eran elementos naturales aquellas consecuencias que se siguen de la naturaleza misma del negocio, an en el silencio de las partes. Como resulta evidente, tales elementos naturales no pertenecen a la zona de la estructura del negocio, sino a la zona de los efectos del mismo.

Como efectos, y no elementos naturales, son impuestos por el orden jurdico en calidad de normas supletorias de la voluntad de las partes. Concurren espontneamente, es decir, sin necesidad de una incorporacin expresa, en caso de haber sido excluidos. La gratuidad es un efecto natural del mandato, art. 1871; la transmisin definitiva de la propidad, efecto de la tradicin de la cosa en la compraventa, arts. 1323 y 1366 a contrario sensu; etc. Sobre estos efectos pueden actuar los pactos, excluyndolos o modificndolos parcialmente. Los contratos atpicos carecen de estos efectos. Los usos y costumbres, de conformidad con el art. 17, pueden normar, en calidad de efectos naturales, los contratos no reglados legalmente.

Para la doctrina clsica, eran elementos accidentales aquellas consecuencias nacidas de la voluntad de las partes; no previstas por el legislador, que tienden a modificar, al injertarse en un negocio tpico, la figura abstracta que la ley regula. Tales elementos accidentales pertenece, igualmente, a la zona de los efectos del contrato.

Vlez Sarsfield ha estructurado algunos efectos accidentales del acto o negocio jurdico , tales como las denominadas modalidades.

La distincin entre elementos constitutivos o estructurales y meros efectos naturales o accidentales es particularmente til e interesante en el estudio de los contratos .

6- Clasificacin de los contratos desde el punto de vista jurdico.

Luego de definir el contrato (art. 1137) trae el Cdigo Civil una clasificacin tcnica jurdica, inspirada en su afn didctico. Esa clasificacin no es ni puede ser exhaustiva, pues desde otros ngulos, pueden agregarse nuevas categoras.

Porque juzgamos fundamental para la comprensin de la materia lo atinente al orden o disposicin por clases, es que habremos de detenernos en ella, tratando de sumar a las categoras previstas por el legislador otras que la doctrina ha distinguido y que aumentan da a da. Ellas son:

A) Unilaterales o bilaterales.

Comenzaremos por la distincin clsica entre unilaterales y bilaterales, sistematizada por Pothier y mencionada por Vlez Sarsfield en el art. 1138.

Parte de la doctrina prefiere hablar de contratos con prestaciones a cargo de una de las partes unilaterales- o con prestaciones recprocas bilaterales .

Se denominan bilaterales o con prestaciones recprocas a aquellos contratos que al momento de su perfeccionamiento engendran obligaciones recprocas, o sea para todas las partes intervinientes (art. 1138); son bilaterales, v. gr., la compraventa y la permuta.

Son unilaterales los que en idntico momento el de la celebracin. Slo hacen nacer obligaciones para una sola de las partes intervinientes. Son unilaterales, p. ej., la donacin y la fianza.

Fincando la distincin en las obligaciones emergentes al momento del perfeccionamiento del contrato, es natural que se excluya la categora de los bilaterales imperfectos, admitida por cierta doctrina. Se designa con este nombre a los contratos unilaterales de los cuales puede emerger a posteriori de su celebracin, durante la vida del mismo, alguna obligacin para la contraparte, en virtud de acontecimientos accidentales. As en el depsito, si se hicieran gastos por el depositario, tendientes a la conservacin de la cosa, surge para el cocontratante la obligacin de abonar esas expensas (arts. 2224 y 2278).

En los contratos bilaterales las obligaciones a cargo de cada una de las partes estn ligadas entre s, como apunta Messineo, por un nexo lgico especial, que se llama reciprocidad y que consiste en su interdependencia.

En los unilaterales, en cambio, existe un solo deudor y un solo acreedor, por ende; el peso del contrato est de un lado y del otro se encuentra toda la ventaja.

La distincin entre una y otra categora es tanto de formas como de fondo:

a) Anotamos en el primero aspecto: el requisito del doble ejemplar, o mejor tantos ejemplares como partes haya con un inters distinto (arts. 1021 y conc.) exigido para los contratos bilaterales; tratndose de unilaterales bastar con un solo ejemplar, que quedar en manos del acreedor, que es quien tiene inters en la forma escrita a los fines de la prueba de su derecho.

b) En el segundo aspecto vemos que, como una consecuencia de la interdependencia de las obligaciones una de las partes no podr demandar su cumplimiento si no probase haberlo ella cumplido u ofreciese cumplirlo o que su obligacin es a plazo (art. 1201); es la exceptio non adimpleti contractus que funciona nicamente en los contratos bilaterales. En los casos de extincin de la obligacin por imposibilidad de pago (art. 895) se extingue tambin, en el negocio bilateral, la obligacin correspectiva. El funcionamiento del pacto comisorio (art. 1203) procede, como efecto natural, en los contratos con prestaciones recprocas (art. 1204) siendo extrao a los unilaterales. La excesiva onerosidad sobreviniente, receptada en el art. 1198, encuentra aplicacin en los contratos bilaterales y unilaterales onerosos: La cesin del contrato, es decir, la transferencia negocial a un tercero del conjunto de posiciones contractuales, slo es posible, por definicin, en los contratos bilaterales. La lesin subjetiva-objetiva (art. 954) requiere una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada

Las sealadas no son todas las notas distintivas existentes; a medida que avancemos en la exposicin iremos descubriendo otras que avalen ms an, si cabe, el inters de la clasificacin.

B) Plurilaterales.

En el campo de la dogmtica jurdica tiende a precisarse, modernamente, la nocin de contrato plurilateral, ya sea como una subespecie de los contratos bilaterales, o bien como una tercera categora, al lado de los unilaterales y bilaterales.

La nota distintiva del contrato plurilateral est dada por la proveniencia de la manifestacin negocial de ms de dos partes. Pero, a diferencia de lo que ocurre en los negocios plurilaterales no contractuales, esa pluralidad es puramente eventual, dado que el mismo tipo de contrato puede subsistir con dos partes, o sea como bilateral. Esto es, expresa Barbero, consecuencia de la naturaleza de las prestaciones, que en los contratos tpicos bilaterales son varias y recprocas, en los contratos plurilaterales se multiplican slo cuantitativamente segn el nmero de contratantes-, pero cualitativamente son idnticas y comunes.

De all que ubiquemos a los contratos plurilaterales como una especie de los bilaterales; pero ello no nos impide valorar las notas distintivas que muestra la figura y que justifican, a nuestro criterio, su estudio particularizado.

Se trata, al decir de Fontanarrosa, de ciertos fenmenos y modalidades que no encuentran un encuadre ni una adecuacin perfecta dentro de la nocin tradicional de contrato bilateral.

Siguiendo a Ascarelli enunciaremos las diferencias ms notables entre contratos bilaterales y plurilaterales:

Contratos bilaterales.Contratos plurilaterales.

Surgen obligaciones correlativas para las partes.Cada parte adquiere derechos y obligaciones respecto a todos los dems.

La conclusin del negocio se produce tan pronto las partes declaran su mutuo asentimiento.Aqu el problema es complejo, por cuanto es preciso establecer a quin y en qu forma deben manifestar las voluntades varias.

El dolo, la fuerza y el temor vician el consentimiento, ya provengan de la contraparte, ya de un tercero extrao al acto.El vicio del consentimiento de uno de los contratantes anular su adhesin al negocio, pero el contrato sigue siendo vlido en tanto sea posible lograr el cumplimiento del objeto o finalidad comn perseguida por los dems contratantes.

Generalmente son de ejecucin instantnea.Son de tracto sucesivo o de ejecucin demorada y originan una situacin econmica que perdura, siendo preciso atender al rgimen de su disolucin y liquidacin.

Las obligaciones de las partes presentan un contenido tpicamente constante pagar el precio al comprador, entregar la cosa al vendedor, etc.-Las obligaciones de las diversas partes, en principio idnticas y comunes, pueden tener un objeto diferente.

Estn limitados a las partes originarias.Admiten el ingreso, o la posibilidad, de nuevas partes, as como el retiro de las originarias.

La imposibilidad de ejecucin de las obligaciones por una de las partes, lleva generalmente a la resolucin del contrato; asimismo el incumplimiento de una de ellas autoriza a la otra a pedir la resolucin o a declararla, previa intimacin.La imposibilidad o el incumplimiento llevan a una resolucin limitada, con relacin a la parte incumplidora, salvo los casos de excepcin que la ley establece (art. 1704).

Rige la exceptio non adimpleti contractus.La susodicha excepcin no rige

Estas notas diferenciales no son las nicas. Al clasificar a los contratos de acuerdo con su funcin econmica tendremos ocasin de insistir sobre algunos aspectos de inters.

C) Onerosos y gratuitos.

Siguiendo las huellas del Cdigo Civil francs estamp Vlez (art. 1139) la distincin entre contratos onerosos y gratuitos.

La onerosidad est dada en suma, desde el punto de vista positivo, por la contraprestacin que sigue a la prestacin, por la ventaja que deviene al sacrificio, sin que sea preciso una relacin de equilibrio o equivalencia entre ambos extremos .

As como la lesin vela por el equilibrio originario de las prestaciones sancionando el desequilibrio fruto del aprovechamiento-, la excesiva onerosidad (art. 1198, que consagra tambin la denominada teora de la imprevisin) cuando es sobreviniente, encuentra en la ley adecuado remedio.

La gratuidad es, en cambio, por definicin, una liberalidad o beneficio; se da algo por nada, sin contrapartida. Podemos aguar en esta categora al depsito, mutuo gratuito, comodato, mandato gratuito, fianza gratuita y donacin.

La categora en estudio tiene consecuencias de relevancia que habremos de sealar en detalle, no sin antes aludir al por qu de las mismas: desde el punto de mira de una poltica legislativa, quien realiza negocios gratuitos, disminuye su patrimonio, y esta merma puede llegar a atacar la legtima de los herederos forzosos, perjudicar a los acreedores y an conducir a la indigencia al propio autor de tales negocios; de all el disfravor con que el legislador ve tales contratos, actitud que se traduce en preceptos que: a) imponen formalidades (art. 1810, para ciertas donaciones) o requieren la entrega como elemento constitutivo (art. 2200, para el depsito) o la prueba por escrito (art. 2006 para la fianza); b) disminuyen los requisitos para el ejercicio de la accin revocatoria o pauliana (arts. 962, 968 y 970); c) hacen ms dbil la situacin del adquirente que ha llegado a ser propietario en virtud del acto anulado (art. 1051); d) privan al adquirente de la garanta por eviccin (arts. 2089 y 2145), salvo casos excepcionales; y e) consagran la inhabilitacin judicial del prdigo.

La persona del beneficiario es en los contratos gratuitos principalsima, puesto que a ella y no a otra cualquiera se ha querido ayudar, favorecer por amistad, altruismo o lo que fuere; de donde la figura de la reversin en la donacin (art. 1841 y ss.) y la calificacin del error in persona como esencial (art. 925).

La categora en examen no muestra una absoluta coincidencia con la de los contratos bilaterales y unilaterales, aun cuando hay que convenir que, en base a motivos diferentes, la identidad es muy grande. El distingo que marca la doctrina , originado en la unilateralidad del mutuo oneroso y de la renta vitalicia, se explica por la especial conformacin de los contratos reales.

D) Consensuales y reales.

La expresin contratos reales tiene en doctrina dos significados diversos; en uno de ellos se alude al contrato traslativo, o constitutivo de derechos reales, contrato con eficacia real que se contrapone al meramente obligacional. El otro significado, el que alude al contrato en el cual la entrega de la cosa datio rei- juega un papel esencial en la fase formativa del negocio; es el denominado contrato real quoas constitutionen , que se contrapone al contrato consensual o que se perfecciona con el mero consentimiento.

La distincin entre consensuales y reales fue expresamente reconocida por Vlez Sarsfield, quien dedic al tema los arts. 1140, 1141 y 1142 del Cdigo Civil.

Mosset Iturraspe impugna, de acuerdo con una fuerte corriente doctrinaria , la razn de ser de la categora de los contratos reales, que si bien hallaba justificacin en el Derecho Romano, donde slo se reconoca efecto creador de obligaciones a las convenciones acompaadas de cierta formalidad, y la entrega de la cosa por una de las partes a la otra es una formalidad, se encuentra hoy hurfana de todo sustento.

A pesar de ello el falso dogma de la realidad de ciertos contratos, a travs de Domat y Pothier, quienes trataron de justificarlo racionalmente, se ve consagrado en la codificacin moderna . El Cdigo Civil francs, al que cita Vlez en la nota a los arts. 1141 y 1142 no trae, al clasificar a los contratos, el distingo que estamos estudiando; pero al definir al comodato, al mutuo, al depsito y a la prenda, aparece el extremo relativo a la entrega de la cosa, en el momento de formacin de esos negocios, como esencial o estructural, lo cual importa reconocer que ha conservado el carcter real de los mismo.

Josserand, con respecto a la justificacin racional de la teora, que se formula diciendo que no se puede quedar obligado a restituir lo que todava no se ha recibido , expresa: El argumento prueba demasiado pues, si fuera bueno, el arrendamiento debera incluirse en la categora de los contratos reales, siendo as que su carcter consensual est admitido en todos los pases, quedando el inquilino o arrendatario comprometido a restituir un local del que no ha tomado todava posesin. Y concluye luego: En buena lgica los contratos reales deberan ser tratados como contratos consensuales sinalagmticos.

Parte de la doctrina moderna sostiene que no puede partirse, en la impostacin del fenmeno, de la restitucin de la cosa, sin correr el riesgo de reducir la funcin econmica social del contrato a una obligacin que gravara precisamente al sujeto que favorece. La esencia del mutuo no puede identificarse con la constitucin de la obligacin de restitucin de la cosa sino en la funcin econmica del crdito; la esencial del depsito no es la restitucin sino la custodia de la cosa.

Es en el Cdigo suizo de las Obligaciones donde tiene amplia acogida la doctrina revisionista seguida por Mosset Iturraspe; este Cdigo sujeta los antiguos contratos reales a la regla comn y sostiene que ellos se forman por efecto del simple consentimiento. La entrega de la cosa, por consiguiente, forma parte de la fase ejecutiva y no ya del perodo formativo del contrato; la obligacin de restituir nace para el depositario, mutuario o acreedor prendario, no apenas el contrato se forma, como en la concepcin tradicional, sino slo cuando en cumplimiento del contrato la cosa ha sido entregada.

En cuanto a la promesa de contrato real contrato preliminar o precontrato-, a su admisibilidad como acuerdo consensual previo al contrato real, las opiniones se encuentran divididas. Para Vlez segn se lee en la ntoa al art. 1141 y 1142, siguiendo una orientacin romanista ortodoxa, tales promesas no tienen valor.

Para la mayora de los autores es innegable la plena validez y eficacia de las promesas de contrato real; an cuando defiendan la existencia de contratos que se perfeccionan re, les choca negar la fuerza vinculatoria de esos precontratos, que ira contra el principio de la obligatoriedad a mrito del solo consentimiento.

Para otos, movindose siempre dentro de la categora de los contratos reales, la admisin de promesas consensuales que acuerdan derecho a la ejecucin especfica, es decir a su cumplimiento y no meramente a reclamar daos y perjuicios, como en el mutuo oneroso- es inadmisible, puesto que la promesa equivaldra al contrato definitivo consensualizado, creando una eficaz relacin obligacional, con prescindencia de la entrega.

Mosset Iturraspe cree, con Jordano Barea que la doctrina tradicional cae en una grave contradiccin cuando, por un lado, considera a la entrega como requisito esencial de todos los contratos reales y, por otro, admite la validez de los correspondientes contratos consensuales preliminares. Si la entrega es necesaria para la perfeccin de los contratos reales, la posible estipulacin de paralelos contratos consensuales preliminares, significara la violacin de las normas que establecen dicho requisito esencial. Llevando a sus ltimas y lgicas consecuencias la doctrina tradicional, se debera estimar nulo el contrato preliminar por falta de entrega o al menos por tratarse de un negocio in fraudem legis, que implicara la violacin indirecta de las normas que, segn los partidarios de la realidad, requieren imperativamente la entrega para la perfeccin del contrato definitivo.

Mosset Iturraspe, al impugnar la categora de los contratos reales, por entender que se trata de un resabio histrico del formalismo romano, verdadero lastre anacrnico, y propender que tales negocios sean considerados como contratos consensuales, est admitiendo los contratos preliminares o promesas de tales acuerdos. Pero queda claro que se admite tales promesas como contratos preliminares de un contrato definitivo de depsito consensual, mutuo consensual, etc., pero no como preliminares de un contrato real.

E) Tpicos y atpicos.

Dentro de nuestra concepcin civilista, que pertenece a las que se denominan de base romanizada, la ley determina y contina an hoy precisando una serie de figuras tpicas; disciplinadas en cuanto a su contenido, sus efectos, sus exigencias normativas, etc. Se trata de aquellas que se estiman de mayor utilidad y frecuencia en el trfico negocial, sin perjuicio de la sobrevivencia de especies de antiguo prestigio.

Fuera de los contratos tpicos, en un sistema como el argentino, se encuentra la serie inagotable de los contratos innominados o atpicos, vocablos con los cuales se designan todos aquellos contratos que no encuentran su sede dentro de la ley civil; carecen, no ya de un nombre de ah la impropiedad de la designacin como innominados- sino de una caracterizacin legal, de una estructura peculiar; ese es el sentido que debe acordrsele al art. 1143 del Cdigo Civil.

La ley puede dar un nombre a un negocio jurdico cualquiera , pero esta circunstancia no nos autoriza a tenerlo como nominado o tpico, en sentido tcnico; para ello ser preciso que le provea, dems, de una disciplina propia.

La variedad de tales contratos que Josserand denomina contratos de confeccin, para oponerlos a los de medida- es infinita, como las necesidades a que pueden dar satisfaccin. De all que carezca de sentido pretender enumerarlos.

Resulta til, para aclarar la conceptuacin de esta categora, mencionar algunas de las especies de mayor vulgarizacin:

a) Contrato de exposicin. El contrato por el que mediante una suma de dinero, se tiene el derecho a colocar de manifiesto al pblico, dentro de un espacio concedido exclusivamente, determinadas cosas muebles y, asimismo, a utilizar los servicios generales de la exposicin.

b) Contrato de espectculo. Celebrado entre el espectador, que es quien paga un precio para gozar de un resultado, y el promotor o empresario del espectculo, que se compromete a brindarlo de conformidad con los anuncios, carteleras, avisos, etc.

Nos limitamos slo a mencionar, como contratos atpicos, los siguientes: de abono a las cajas de seguridad, de excursin turstica, de servicios fnebres, de educacin, de rifa, de mudanza, de claque, de lactancia, etctera.

Si bien cuando hablamos de tipicidad nos estamos refiriendo a la que emerge de una regulacin legal, es indudable, frente al nuevo texto del art. 17, en particular ante la expresin ...situaciones no regladas legalmente, que la tipicidad puede ser individualizada ahora por los usos y costumbres.

Observamos entonces que an cuando la tipicidad legal pueda faltar, existir en muchos casos una verdadera tipicidad social, dada por el hecho que determinados contratos existen primero, con caracteres particulares, en la realidad social de una poca, antes que el legislador los recepte y esquematice.

Apresurmonos a sealar que el inters de la distincin, en el derecho actual, radica esencialmente en la calificacin del contrato , su integracin e interpretacin .

Para calificar a un contrato a fin de saber si es tpico o no, lo mismo que para ubicarlo dentro de las figuras previstas por el legislador, debe atenderse, como ha tenido ocasin de expresarlo nuestra jurisprudencia, ms que a las palabras empleadas por las partes, a la finalidad perseguida; deber tenerse en cuenta si concurren los elementos que caracterizan a los contratos legislados, pues es esa concordancia, entre lo convenido y las previsiones normativas, lo determinante de la tipicidad. Por otra parte, la concepcin moderna acerca del contrato, ve en l un esquema general vlido y merecedor de tutela jurdica por el solo hecho de llenar los requisitos generales o estructurales, lo cual permite afirmar que entre los negocios tpicos y los atpicos no hay ni puede haber diferenciacin en cuanto a la disciplina formal se refiere; es ese el fundamento de la aplicabilidad a los atpicos de los preceptos que sanciona el cdigo para los contratos en general, an a falta de una norma expresa en tal sentido .

Ineteresa destacar que as como el legislador ha previsto las consecuencias de las figuras tpicas en base a normas imperativas y tambin dispositivos o supletorias de la voluntad de las partes, pueden tambin los particulares al construir una figura atpica o innominada rodearla de una completa regulacin, respetando, claro est, los elementos estructurales comunes a todos los contratos. En tal caso, de previsin amplia de las contingencias del contrato, el negocio atpico deja de ser un problema: rige la ley de las partes. En cambio, lo constituye y de importancia cuando los contratantes celebran ese negocio atpico en sentido estricto, es decir que representa una autntica res nova, con descuido de sus previsiones normativas. El quid consiste en saber cules sern las reglas a aplicar a ese negocio, aparte de los recordados preceptos generales.

Autores nacionales como Salvat y Chado, entre otros, coinciden en afirmar que deben aplicarse, en tales supuestos, las normas previstas para aquellos contratos nominados o tpicos con los cuales tuvieran mayor analoga; esta regla se desprende, para Lafaille, del art. 16 y segn Bibiloni debe ser consagrado expresamente.

La doctrina extranjera no se detiene en ese criterio analgico; avanzando en la indagacin remite a los principios generales de las obligaciones y los contratos, a los cuales podramos aadir los principios sobre los actos o negocios jurdicos onerosos, y si esas pautas fueran insuficientes, se recurrir, en ltima instancia, a los principios generales del derecho, que dan un amplio margen al arbitrio judicial.

Es preciso no confundir los contratos atpicos puros o en sentido estricto, con los llamados atpicos mixtos, ni con los aparentemente atpicos, de los que se ha ocupado con detenimiento la doctrina extranjera.

No existe combinacin de distintos tipos contractuales en un contrato, sino de contratos distintos celebrados entre las mismas partes, en las llamadas uniones de contratos.

La doctrina distingue dentro de estas uniones de contratos: a) la unin de contratos externa y b) la unin de contratos con dependencia entre s, sea unilateral, bilateral o alternativa.

La unin meramente externa vincula a contratos separados e independientes entre s, sea por su celebracin coetnea, por la unidad del documento o por otra causa.

En la unin con dependencia existe una relacin de tal naturaleza que un contrato influye sobre el otro, tienen entre s relevancia jurdica; si slo uno depende del otro, estamos frente a la dependencia unilateral. Enneccerus y Lehman consignan el siguiente ejemplo: se compra un caballo y a su vez se alquila la silla para montarlo, por varias semanas; si se encuentran en recproca dependencia estamos frente a una dependencia bilateral: se arrienda una cervecera dicen los autores- y se vende la cerveza necesaria a un precio determinado el hectolitro; finalmente, en la dependencia alternativa hay una unin de contratos, pero existe de por medio una condicin pactada que, segn se cumpla o no, se entiende concluida una u otra convencin. Los juristas citados ejemplifican as: la compra de un caballo para el caso que se llegue a ser oficial de caballera en el plazo de un mes y de no resultar as, alquiler del mismo por tres meses.

Es un contrato aparentemente atpico aquel que consta de un tipo bsico con una o ms prestaciones accesorias subordinadas, que pertenecen a otros tipos contractuales. As la locacin de un departamento con servicios centrales de calefaccin, ascensor, agua caliente, incinerador, etc., es una tpica locacin de cosa inmueble, con servicios o prestaciones accesorias.

En el contrato atpico mixto existe una unidad, no una pluralidad de contratos, un contrato en concreto que contiene elementos pertenecientes a otros tipos de contratos. Siguiendo a Enneccerus la doctrina clasifica a los contratos atpicos mixtos en: a) contratos gemelos o combinados; b) mixtos en sentido estricto; y c) contratos dplices.

a) Los gemelos o combinados son aquellos en los cuales uno de los contratantes se obliga a varias prestaciones principales, que corresponden a distintos tipos de contratos, mientras que el otro contratante promete una contraprestacin unitaria. Es el supuesto del contrato de pensin o de hotelera, donde se promete alojamiento y comida prestaciones principales ambas- a cambio de un precio en dinero .

b) Los mixtos en sentido estricto son los que contienen un elemento de otro tipo contractual; por ejemplo una compraventa a precio vil querido por las partes-, que equivale a una venta con donacin.

c) En los dplices o de doble tipo, el total contenido del contrato encaja en dos tipos contractuales distintos, apareciendo como de una u otra especie. Sera el caso del contrato de portera, por el cual una parte se obliga a las tareas de cuidado de un edificio, vigilancia, limpieza, etc. y la otra a pagar por ello una suma de dinero.

En lo que respecta a la disciplina jurdica de los contratos atpicos mixtos existen fundamentalmente, tres teoras: a) la de la absorcin; b) la de la extensin analgica y c) la de la combinacin.

a) La de la absorcin postula la existencia de un elemento prevalente, proveniente de un contrato tpico, que absorbe los elementos secundarios; en consecuencia, se le aplicaran al negocio los preceptos del contrato tpico a que pertenece ese elemento, con evidente menoscabo de las peculiaridades que las partes han querido poner de resalto.

b) La teora de la extensin analgica propone aplicar al contrato mixto las normas generales sobre el contrato y, por va analgica, las particulares normas relativas al negocio tpico que se manifiestan como ms adaptadas a aquel que se quiere regular. Se le imputa que tergiversa la tipicidad de las causas de los tipos singulares reunidos.

c) La de la combinacin parte de la afirmacin de una estrecha relacin entre los elementos de cada contrato tpico y las normas mediante las cuales la ley o disciplina. Cada contrato tpico, afirman, puede descomponerse o desintegrarse a fin de buscar qu disciplina corresponde a cada uno de sus elementos. Se crea de este modo lo que Messineo denomina alfabeto contractual. Luego se descompone el contrato atpico mixto en sus distintos elementos y se aplica, para la regulacin de cada uno de ellos, el alfabeto contractual. De tal modo pierde jerarqua la cuestin relativa a la posicin de equivalencia o subordinacin en que las normas se encuentran. Se le achaca un quimismo contractual que resulta imposible, por artificioso y falaz.

En sntesis, sin desconocer la sagacidad de estas teoras, cabe volver al criterio apuntado para la regulacin de los contratos atpicos en general, sean puros o mixtos, a los fines de la construccin de su particular disciplina jurdica. Sin perjuicio de que la praxis judicial vaya configurando directivas y standards jurdicos, de consuno con los usos del trfico, lo fundamental es no perder de vista, en esta tarea, las circunstancias del caso concreto, inspirndose en el fin econmico y en los legtimos intereses de las partes.

F) Conmutativos y aleatorios.

Nuestro Cdigo Civil no incluye entre los preceptos que dedica a clasificar los contratos uno destinado a distinguir la categora de los conmutativos de la de los aleatorios; ese distingo surge, empero, de otros preceptos, tales como los arts. 1173 y 1405 y los contenidos en el Ttulo XI de la Seccin Segunda; y del Ttulo XII dedicado al contrato oneroso de renta vitalicia .

Con Messineo podemos decir que el contrato aleatorio es aquel en el cual la entidad del sacrificio, puesta en relacin con la entidad de la ventaja, no puede ser conocida y apreciada en el acto de la formacin del contrato, sino que se revelar a continuacin, segn el curso de los acontecimientos. Para cada una de las partes es objetivamente incierto si la atribucin patrimonial, ventaja o desventaja, ser proporcionada al sacrificio. En los contratos conmutativos, en cambio, las partes pueden conocer, al momento de su perfeccionamiento, las ventajas y sacrificios que el negocio comportar.

O sea que el contrato aleatorio se caracteriza por el hecho de que la consecucin de la ventaja perseguida por las partes, depende de un acontecimiento incierto en su realidad resultado del juego, v. gr.- o cuyo conocimiento se discute entre las partes mismas como acontece en la apuesta- y que precisamente por eso tiene funcin aleatoria .

Esta divisin en conmutativos y aleatorios ha levantado resistencias y suscitado divergencias doctrinarias muy diversas. Por un lado estn los que afirman, con Laurent, que todo contrato aleatorio es conmutativo tambin; la nica diferencia que existe entre ellos deca- es que en el contrato aleatorio cada una de las partes slo recibe su chance, mientras que en el conmutativo recibe algo real, efectivo. Otros, en cambio, sostienen que todo contrato conmutativo es aleatorio, en la medida en que est presente en l un cierto lea; en los llamados aleatorios este lea sera extraordinaria.

A la doctrina de los contratos aleatorios, construida por primera vez en el Cdigo Civil francs de 1804, se le han formulado reparos, asimismo, en razn de la complejidad multiforme de las figuras que agrupa y de all que los cdigos ms avanzados, como el alemn, han prescindido de la categora, considerando aisladamente algunas figuras contractuales de lea. El Cdigo Civil argentino, fiel al patrn francs, define los contratos aleatorios en el art. 2051. Se ha criticado esta definicin en la medida que, siguiendo su modelo, admite que el lea pueda existir solamente para una de las partes. Planiol, Ripert y Lafaille hacen mrito de esa circunstancia. Mosco y Messineo en la doctrina italiana no comparten ese punto de vista, remarcando que cuando el contrato es aleatorio para una de las partes se considera ilcito.

Para refutar esta opinin se ha sealado que el seguro, contrato del derecho comercial, es aleatorio an cuando el lea existe slo para una de las partes; que para el asegurador, como consecuencia de la explotacin en masa del contrato, la posible desventaja de aqul queda eliminada ya que las prdidas en unos seguros se compensan con las ganancias en otros y la explotacin total se hace sobre clculos casi exactos .

Segn Mosset Iturraspe, este ltimo argumento no es vlido por cuanto la explotacin en masa no puede obstaculizar la consideracin de cada contrato en particular desde el punto de vista jurdico.

El contrato aleatorio debe ser ntidamente separado del contrato sujeto a condicin. El acontecimiento incierto es, en los contratos condicionales, sean bajo condicin suspensiva o resolutoria, un obstculo arbitrario puesto por las partes al nacimiento o a la resolucin del negocio (art. 528); en los aleatorios constituye un requisito, un elemento estructural, que afecta slo a su resultado; all era extrnseco, aqu intrnseco al contrato mismo. La incertidumbre est nsita en la estipulacin aleatoria, mientras que en la condicionada el hecho puede o no realizarse. Por ltimo, la incertidumbre es objetiva en la condicin, pudiendo ser subjetiva en el contrato aleatorio.

La moderna doctrina clasifica los contratos aleatorios entre aquellos que lo son por su naturaleza y los que resultan tales por voluntad de las partes:

a) Son aleatorios por su naturaleza:

- El contrato de juego, sea de azar o sea de destreza fsica (art. 2052) ;

- El contrato de apuesta (art. 2053) ;

- El contrato de lotera (art. 2069);

- El contrato de rifa (art. 2069) ; y

- El contrato de renta vitalicia (art. 2070).

La suerte es el azar que existe en mayor o menor medida en el juego y la apuesta (art. 2054) o un medio para dividir cosas comunes o terminar cuestiones (art. 2068).

b) Son aleatorios por voluntad de las partes:

- La compra-venta de la esperanza, de la cosa esperada y de la cosa sometida a riesgo (arts. 1404, 1405, 1 parte, y 1332);

- La compra-venta a todo riesgo, con renuncia de las garantas de eviccin o por vicios redhibitorios (arts. 2098 y ss.); y

- El contrato de cesin de herencia efectuada como dudosa o incierta (arts. 2161 a 2163).

Para Mosset Iturraspe la clasificacin de los contratos en conmutativos y aleatorios no muestra en la actualidad un inters remarcable. Josserand finca ese inters en que, por regla general, los contratos aleatorios son refractarios a la rescisin por lesin. Deprez, por su parte, afirma que el carcter aleatorio de un contrato no debe impedir al juez sancionar la lesin si el examen de las circunstancias concurrentes le persuaden de que el desequilibrio es excesivo.

Mosset Iturraspe piensa, frente a la norma del art. 954, que la lesin es, en principio, aplicable a los contratos aleatorios por ejemplo a la renta vitalicia-; sin perjuicio de la lesin objetiva contemplada en el art. 2056, con referencia a los juegos de destreza.

La excesiva onerosidad tiene aplicacin, igualmente, en los contratos aleatorios, cuando se produzca por causas extraas al riesgo propio del contrato (art. 1198) .

La existencia, para alguna doctrina, de una zona gris en la que se ubican mltiples y variados contratos sobre los cuales no hay coincidencia acerca de si revisten en una categora o en otra, se explica por el error de perspectiva consistente en atender, para efectuar el distingo, al momento de la ejecucin del contrato y no al de su perfeccionamiento; como tambin el no diferenciar el lea jurdica de las oscilaciones econmicas.

G) Formales y no formales.

Si entendemos que la forma es, al decir de Geny, el elemento exterior y sensible destinado a encuadrar las circunstancias inmateriales de la naturaleza de los actos o la caracterizamos, con Barbero, como el modo naturalmente idneo, cualquiera que sea, como se hace la manifestacin negocial, es evidente que todos los negocios deben ofrecer una forma pues de lo contrario su intencin no sera reconocible. De donde la dicotoma formales y no formales, en base a este concepto, pierde todo sentido.

Pero el problema es otro: la distincin se funda en una acepcin ms restringida y ms concreta del vocablo forma, puesto que a veces no cualquier modo es relevante para que la manifestacin consiga su efecto. Se denominan negocios formales a aquellos cuya solemnidad es taxativamente prefijada por la ley y no formales a aquellos cuya exteriorizacin es libre y que pueden, por tanto, realizarse en cualquiera de las que el uso social considera instrumento de manifestacin admisible e inequvoca.

Es ese el concepto que de forma nos da el art. 973: Conjunto de las prescripciones de la ley, respecto de las solemnidades que deben observarse al tiempo de la formacin del acto jurdico .

Cuando no se designa forma para algn acto jurdico estamos frente a un acto no formal, susceptible de ser realizado de la manera que los interesados juzgaren conveniente (artculo 974).

Los contratos formales se subdividen en formales para su validez (cuando la forma es constitutiva o sustancial) denominados ad solemnitatem y formales para su prueba (o no constitutiva) denominados ad probationem, que slo la requieren para ser demostrados en juicio .

Los formales constitutivos, a su vez, se subdividen en solemnes absolutos, cuando no respetada la forma prescripta acarrea la nulidad del contrato (que slo engendra obligaciones naturales arts. 515, inc. 3, 1044 y 1052-) y solemnes relativos, en los cuales la omisin de la forma vuelve a la declaracin incapaz para dar vida al negocio intentado y sus efectos especficos, pero idnea, en cambio, para realizar otro negocio diferente con efectos parcialmente distintos .

H) Principales y accesorios.

El distingo entre lo principal y lo accesorio aparece en el Cdigo con motivo de las obligaciones arts. 523 a 526- no obstante exceder en mucho dicho mbito.

Un contrato es principal cuando no depende jurdicamente de otro contrato ; un contrato es accesorio, en cambio, cuando depende jurdicamente de otro, que es la razn de su existencia.

I) De disposicin y de administracin.

Este distingo no receptado en el Cdigo se origina en la mayor o menor amplitud de los efectos propios a cada una de las especies. Su importancia se aprecia con motivo de la capacidad para contratar y de las solemnidades requeridas para la validez del contrato.

Un contrato es de disposicin cuando disminuye sustancialmente los elementos que forman el capital del patrimonio o, al menos, compromete su provenir por largo tiempo; un contrato es de administracin cuando tiene por finalidad hacer producir a los bienes los beneficios que normalmente pueden obtenerse de ellos, respetando su naturaleza y su destino.

J) Constitutivos y declarativos.

Los contratos constitutivos son aquellos que crean situaciones jurdicas nuevas y, por ende, producen sus efectos desde que se realizan y para el futuro. La mayora de los contratos compraventa, permuta, donacin, etc.- militan en esta categora.

Los contratos declarativos, en cambio, presuponen la existencia de una situacin o relacin jurdica anterior, que de algn modo reconocen o definen, no slo en adelante, sino tambin hacia atrs; sus efectos se producen retroactivamente entre las partes. Tal lo que acontece con la transaccin (art. 836).

K) Directos, indirectos y fiduciarios.

El derecho argentino carece de un rgimen especial acerca de estos negocios que preocupan a la moderna doctrina.

El contrato se llama directo cuando el resultado prctico que se busca, la finalidad econmica, se obtiene inmediatamente. Se celebra, v. gr., una compraventa para intercambiar el dominio de cosa y precio.

El contrato se denomina indirecto cuando para la obtencin del resultado se elige una va transversal u oblicua, en lugar de la que sera natural, producindose una disonancia entre el medio empleado y el fin prctico perseguido. Son negocios de este tipo: las donaciones indirectas, los mandatos irrevocables con fines de garanta, etc.

El contrato fiduciario determina una modificacin subjetiva de la relacin jurdica preexistente y el surgimiento simultneo de una nueva relacin; esa modificacin puede consistir en la transmisin plena del dominio u otro derecho, efectuada con fines de administracin, facilitacin de encargos o garanta, que por s mismos no exigiran la trasmisin; y la nueva relacin que surge simultneamente con aquella transmisin consiste en la obligacin que incumbe al adquirente de restituir el derecho al trasmitente, o de transferirlo a una tercera persona, una vez realizada la finalidad, todo por la confianza que el trasmitente dispensa al adquirente. Es contrato fiduciario la venta con pacto de retroventa como garanta de operaciones crediticias.

L) Regulares e irregulares.

La moderna doctrina formula esta nueva distincin segn que el contrato produzca efectos conformes regulares- o disconformes irregulares- con la naturaleza de los particulares tipos legales a que pertenecen.

Para Garrigues la irregularidad de los contratos llamados irregulares est constituida por la exclusin o modificacin de un elemento no esencial ni determinante, pero caracterstico del contrato.

Son contratos irregulares, en nuestro derecho, el depsito de dinero y de cosas consumibles o fungibles, cuando se autoriza el uso o no se toman las precauciones para identificar la cosa depositada (art. 2189); el cuasiusufructo sobre cosas que seran intiles al usufructuario, si no las consumiese o cambiase su substancia, como los granos, el dinero, etc. (arts. 2808 y ss.) que transfiere al usufructuario la propiedad de las cosas sujetas al contrato; etc.

En cuanto a la naturaleza jurdica de los contratos irregulares que alguna doctrina ha calificado como atpicos mixtos- Mosset Iturrase sostiene, siguiendo a De Simone, que son, en rigor, subtipos o subespecies de los correlativos contratos tpicos regulares.

M) De ejecucin inmediata y de ejecucin diferida.

En relacin al momento en el cual comienzan a producir sus efectos se distinguen los contratos en: contratos de ejecucin inmediata y contratos de ejecucin diferida.

Las partes pueden tener inters en que los efectos de un determinado negocio no se desencadenen luego de la celebracin, sin solucin de continuidad, son en una fecha posterior; con ese objeto incorporan la modalidad denominada plazo (art. 566), definida como un elemento accesorio del acto jurdico que indica el momento del tiempo desde el cual tiene inicio o fin la eficacia del negocio.

El trmino, momento futuro pero cierto, puede ser inicial (o suspensivo), o final (resolutorio). Es inicial cuando una vez cumplido el negocio impide (hasta su vencimiento) que se sigan de l los efectos sin demora alguna. Es final cuando a su vencimiento extingue o pone fin a los efectos del contrato.

El contrato de ejecucin diferida es el sujeto a un trmino inicial; los derechos y las obligaciones de l emergentes no pueden ejercerse o cumplirse, respectivamente, hasta su vencimiento.

N) De ejecucin instantnea y de tracto sucesivo.

No debe confundirse esta nueva distincin de los contratos con la estudiada precedentemente. La ejecucin instantnea o coetnea comporta el cumplimiento de una sola vez; de un modo nico, suficiente para agotar el negocio y esa circunstancia puede darse de manera inmediata o diferida.

El contrato ser, en cambio, de tracto sucesivo o de cumplimiento continuado o peridico, cuando sus efectos se prolonguen en el tiempo, sean fluyentes. Este tracto sucesivo puede comenzar concomitantemente con el perfeccionamiento del negocio y en tal caso hay una ejecucin inmediata- o puede sujetarse a un trmino inicial y ser entonces de ejecucin diferida.

No puede hablarse de tracto sucesivo en aquellos contratos en los cuales se promete un resultado; si bien el cumplimiento de la prestacin de dar el resultado previsto- se puede demorar o dilatar en el tiempo, su ejecucin se efecta de manera instantnea.

7- Clasificacin de los contratos de acuerdo con sus funciones econmicas y sociales.

La moderna doctrina, sin nimo de agotar las categoras o agrupaciones, anota las siguientes:

A) Funcin de cambio.

Mediante la circulacin de los bienes a travs de su enajenacin o disposicin o en virtud de esa circulacin pero recurriendo a la concesin del uso temporario de esos bienes.

B) Funcin de crdito.

Mediante los prstamos de consumo, mutuo oneroso y gratuito; o de uso gratuito, comodato; o entrega en guarda con derecho a usar, depsito irregular; otro tanto ocurre con el contrato oneroso de renta vitalicia.

C) Funcin de garanta.

Mediante tipos contractuales que brindan una seguridad respecto del cumplimiento de otro contrato contrato principal-; es la funcin del contrato de fianza, simple o solidaria; la promesa del hecho ajeno, contrato por el cual se garantiza, sea como obligacin de medio o de resultado, el hecho de otro art. 1177- se ubica en esta categora.

D) Funcin de custodia.

Se custodia una cosa ajena que se entrega para su guarda y conservacin, como ocurre en el contrato de depsito regular-voluntario o necesario (gratuito en el mbito civil, oneroso en el comercial); lo mismo ocurre en los contratos atpicos de garage y de guarda en cajas de seguridad.

E) Funcin de cooperacin.

Sea a) en el resultado o en la gestin o intermediacin contrato de sociedad, en el cual las partes, mediante aportes, persiguen en comn un resultado; mandato, con o sin representacin; contrato de agencia, etc.; b) cooperacin sobre la base del trabajo personal, locacin de servicios y contrato de trabajo; y c) cooperacin sobre la base de la prevalencia del ttulo gratuito, liberalidades, donacin.

F) Funcin de previsin.

Destinados estos contratos a la prevencin de riesgos; la renta vitalicia, en el derecho civil y el seguro, en el comercial, cumplen esta funcin.

G) Funcin de recreacin.

Son contratos que an cuando no cumplen una funcin econmica tienen una misin de entretenimiento o recreativa; as el juego, de azar o de destreza fsica.

-Bolilla II-

Seccin I.

1- Formacin del contrato.

El consentimiento o acuerdo de voluntades es, segn hemos visto, uno de los elementos estructurales del contrato, al lado del objeto y de la causa.

Pero, el estudio de la voluntad comn que concurre a la formacin del contrato debe ir precedido del anlisis de la manifestacin negocial, es decir, del conjunto de actos exteriores declaraciones o comportamiento de hecho- dirigidos a la consecucin de un fin e idneos para producir tal efecto.

En el moderno derecho la doctrina del animus, individualizando cada vez ms el consensus, impregna toda la tcnica del negocio jurdico . La voluntas ya no se revela a travs de una declaracin sometida a frmulas preestablecidas, sino por la voluntad, expresada en forma variable, segn cual sea el negocio jurdico. Puede afirmarse entonces que la voluntad que concurre a la formacin del contrato, no ha de aparecer desorientada y a la deriva sino concretada a un fin, o sea, provista de una intencin.

Para Barbero , la intencin puede definirse como la preordenacin de un hecho voluntario, por el sujeto que lo realiza, a la consecucin de un fin y ese fin no es otro que la persecucin de efectos jurdicos a travs de su representacin prctica en el sujeto .

Las voluntades que concurren a configurar el consentimiento, entonces, tienen que existir con una direccin determinada intencin- y, adems, haber sido exteriorizadas; slo entonces podemos hablar de manifestacin negocial.

Esa exteriorizacin indica el hecho de la aparicin de la intencin negocial voluntad provista de direccin- desde el interior del sujeto al exterior.

La doctrina nacional, al exponer la teora general de los actos voluntarios, enumera las condiciones necesarias para que tengan el carcter de tales, distinguiendo entre las internas relacionadas con la existencia misma de la voluntad- y las externas vinculadas con su exteriorizacin.

En el carcter de condiciones internas se mencionan en seguimiento del art. 897-:

a) El discernimiento, que constituye el elemento intelectual del consentimiento. Consiste en la aptitud de apreciar o juzgar nuestras acciones. Es, al decir de Lpez Olaciregui, saber lo que se quiere.

b) La intencin, que es el querer humano; querer lo que se sabe. Para el autor citado, jurdicamente debe entenderse que una declaracin es intencional o bien u acto, cuando el agente los ha querido o formulado cone xacta conciencia de su sentido y cabal previsin de sus consecuencias.

c) La libertad, que es algo negativo y consiste en la falta de presin externa. Esta presin se configura en las hiptesis de violencia, en sus formas de fuerza o intimidacin o del estado de necesidad.

2- Modos de la manifestacin negocial: directa, indirecta

y presumida por ley.

Las manifestaciones de voluntad que concurren a la formacin del acuerdo sobre una declaracin de voluntad comn (art. 1137) pueden exteriorizarse de muy diversos modos, siempre que su eficacia no dependa de la observancia de las formalidades exclusivamente admitidas como expresin de la voluntad (art. 916).

Esos modos, segn el art. 1145 en concordancia con los arts. 917 y 918, son expresos o tcitos. El modo de exteriorizacin es expreso cuando se manifiesta verbalmente, por escrito o por signos inequvocos; y es tcito cuando resulta de hechos o de actos que lo presupongan al consentimiento- o que autoricen a presumirlo, pues con ellos se puede conocer con certidumbre la existencia de la voluntad.

La moderna doctrina distingue la manifestacin directa de la indirecta. Es directa, afirma, cuando determinada intencin negocial se infiere inmediatamente de un comportamiento que, segn la comn experiencia, est destinado a hacer socialmente reconocible dicha intencin de modo tal que cualquiera tenga al instante su exacta percepcin. Es indirecta, en cambio, cuando determinada intencin negocial se infiere mediatamente de un comportamiento que, considerado en s y por s mismo, no tiene como su destino comn y normal, la funcin de hacer socialmente reconocible dicha intencin, sino revelar otra ms inmediata; pero que, sin embargo, por una ilacin necesaria y unvoca permite inferir la existencia de la intencin de que se trata.

Ambos modos de exteriorizar la voluntad negocial pueden producirse mediante una declaracin o comportamiento declarativo o bien mediante un comportamiento no declarativo.

Se denomina comportamiento declarativo aquel que recurre como medio de comunicacin al lenguaje por smbolos: sean stos fonticos (palabra hablada); grficos (escritura); o mmicos (por gestos). En la manifestacin directa la declaracin, en c