DERECHO URBANÍSTICO · DERECHO URBANÍSTICO Silvia Patricia lóPez González JorGe FernánDez ruiz...

DERECHO URBANÍSTICO

Silvia Patricia lóPez González

JorGe FernánDez ruiz

Coordinadores

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICOCOORDINACIÓN DE HUMANIDADES

PROGRAMA UNIVERSITARIO DE ESTUDIOS SOBRE LA CIUDAD México, 2011

COORDINACIÓNDE UMANIDADESH

Primera edición: 15 de noviembre de 2011

DR © 2011, Universidad Nacional Autónoma de México

Ciudad Universitaria, 04510 México, D. F.

inStituto De inveStiGacioneS JuríDicaS

Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n Ciudad de la Investigación en Humanidades Ciudad Universitaria, 04510 México, D. F.

Coordinación de Humanidades

Circuito Mario de la Cueva s/n, Ciudad de la Investigación en Humanidades,

Zona Cultural, Ciudad Universitaria, 04510,

Coyoacán, México, D.F.

Programa Universitario de Estudios sobre la Ciudad

Isabel la Católica, núm. 7, Centro Histórico de la Ciudad de México, 06000,

Cuauhtémoc, México, D.F.

Impreso y hecho en México ISBN 978-607-02-2896-4

VII

ÍNDICE

Presentación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XISilvia Patricia lóPez GonzálezJorge FernánDez ruiz

PonenciaS

EL DERECHO URBÁNISTICO EN MÉXICO

1. El futuro de la legislación urbana en las entidades federativas de México.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3

Óscar lóPez velarDe veGa

2. El derecho urbanístico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33José Pablo Martínez Gil

3. La legislación de asentamientos humanos y la necesidad de su ac- tualización. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63

Francisco covarrubiaS Gaytán

4. Los servicios públicos municipales y la obra pública . . . . . . . . . . . 81José PaDilla arellano

5. El desarrollo urbano de la propiedad agraria . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101Isaías rivera roDríGuez

6. El derecho urbanístico y la protección del patrimonio cultural de la Ciudad de México. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117

Miguel Alejandro lóPez olvera

CONTENIDOVIII

7. Los asentamientos humanos y la mirada parcial del constituciona lismo mexicano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143

Antonio azuela De la cueva

Miguel Ángel cancino

EL DERECHO URBANÍSTICO EN AMÉRICA LATINA

8. Planificación urbana sostenible en Costa Rica. . . . . . . . . . . . . . . . 187Francisco José obanDo león

9. Urbanismo y servicios públicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201Miriam Mabel ivaneGa

10. El derecho a la vivienda en Argentina . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223Isaac Augusto DaMSky

11. Régimen urbano de las Islas Galápagos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261Juan Carlos benalcázar Guerrón

12. Panorama del derecho urbanístico colombiano . . . . . . . . . . . . . . . 287Libardo roDríGuez roDríGuez

EL DERECHO URBANÍSTICO EN LOS PAÍSES DE LA UNIÓN EUROPEA

13. Urbanismo sustentable en la Unión Europea, claves de su regula- ción normativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 313

Cristina DoranteS vera y Alina del Carmen ettel barrera

14. La legislación de vivienda en Cataluña: Aspectos generales. . . . . 333Vicenç aGuaDo i cuDolå

CONTENIDO IX

15. Protección del ambiente, desarrollo sostenible y control jurisdiccional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349

Vera PariSio

16. La protección de los monumentos históricos estudio comparado de derecho francés y mexicano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 371

François Julien-laFerrière

17. Publicidad y eficacia en la gestión pública urbanística: Informa- ción pública . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 389

Juan Fracisco Pérez Gálvez

18. La nueva regulación legal del suelo en España . . . . . . . . . . . . . . . 413José Luis Meilán Gil

19. Evolución de la legislación urbanística e instrumentos de planifi- cación en Guadalajara y Jalisco, de 1933 a 1995 y hasta la actualidad 449

Carlos Felipe ariaS García

XI

PRESENTACIÓN

El incesante flujo migratorio del campo a la ciudad, iniciado en el ocaso del siglo XVIII, como resultado de la llamada Revolución Industrial, ha dado lugar a la proliferación de grandes urbes, en algunos casos gigantescas que albergan a millones de personas, muchas de las cuales viven en habitaciones donde jamás entra un rayo de sol, y destinan muchas horas diarias a su trans-portación.

La señalada tendencia migratoria universal se acentuó en México en el último medio siglo, por lo que, de ser un país predominantemente rural, pasó a ser fundamentalmente urbano, en el que las tres cuartas partes de su población viven en las ciudades, cuyos procesos y acontecimientos so-cioeconómicos son los más importantes del país.

En términos generales, el crecimiento urbano en México se ha efectuado sin la debida planeación y regulación, lo que obstaculiza su ordenación, así como el adecuado desarrollo físico y mental de sus habitantes, situación que es urgente revertir para que nuestras ciudades permitan el bienestar y el respeto a la dignidad de sus habitantes, objetivo que requiere la elaboración del marco jurídico adecuado, cuyo soporte sea la idea de que la ciudad se organice en función del bienestar y de la felicidad de sus moradores, que es precisamente lo que da lugar al surgimiento del derecho urbanístico, enten-dido como el conjunto de normas, principios y valores dedicado a regular las conductas humanas que inciden en el funcionamiento de las ciudades, para la adecuada organización de su territorio y la correcta operación de sus servicios públicos, con el fin de otorgar a sus moradores el hábitat requerido por la dignidad humana

El siglo XX fue para México el siglo de la Reforma Agraria exigida por una población rural que representó —a inicios de esa centuria— el 80% de su población total; el siglo XXI, a cuyo inicio casi el 80% de la población del país es urbana, habrá de ser el siglo de la Reforma Urbana que consagre y dé vigencia plena y efectiva al subjetivo derecho a la ciudad, entendido como el derecho a la vida urbana en un hábitat digno, objeto primordial del derecho urbano.

www.juridicas.unam.mx/

PRESENTACIÓNXII

De común acuerdo, el Instituto de Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, el Centro Universitario de Ciencias Sociales y Humanidades a través de la Coordinación de Post-grado en Derecho de la Universidad de Guadalajara y la Asociación Inter-nacional de Derecho Administrativo, convocaron a la celebración del Con-greso Internacional de Justicia Contenciosa Administrativa, que tuvo lugar, los días 15, 16 y 17 de mayo de 2008, en la División de Estudios Jurídicos de la Universidad de Guadalajara.

Como resultado de la referida convocatoria, 49 prestigiados académi-cos, especializados en el tema del urbanismo, provenientes de los siguientes países: Argentina, Colombia, Costa Rica, Chile, Ecuador, España, Francia, Italia, México y Nicaragua, quienes expusieron los respectivos resúmenes de sus ponencias en el desarrollo del Congreso.

Dos fueron los temas centrales de este evento académico internacional, el primero relativo a la regulación jurídica para un organismo sustentable; y el segundo, referido a las competencias y procedimientos de los órga-nos de justicia contenciosa administrativa, los que fueron abordados en el transcurso del Congreso en cita, por los distinguidos disertantes de distin-tas latitudes del orbe, en un esfuerzo común por contribuir al desarrollo y perfeccionamiento del derecho urbanístico en beneficio de los ciudadanos.

El presente libro contiene el texto de las aportaciones intelectuales de la gran mayoría de los distinguidos ponentes del referido Congreso Internacio-nal cuyo comentario nos ocupa, el cual se inscribió en la serie de acciones desarrolladas por el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, para estimular la investigación, estudio y desarrollo del derecho administrativo, que incluye la creación de la Asocia-ción Mexicana de Derecho Administrativo, la Asociación Iberoamericana de Derecho Administrativo, y la Asociación Internacional de Derecho Ad-ministrativo; la celebración, sobre temas de derecho administrativo, de seis congresos nacionales e internacionales: en Guadalajara, Monterrey, Distrito Federal, Puebla y Veracruz; la publicación, en coedición con la Editorial Porrúa, de dos colecciones de libros: la Colección Internacional de Derecho Administrativo, de la que se han publicado los volúmenes correspondientes al derecho administrativo de Francia, Colombia, Guatemala, España, Uru-guay, Argentina, Costa Rica, Chile y Venezuela, encontrándose en proceso de edición los volúmenes correspondientes a Alemania y Nicaragua.

La otra colección es la mexicana de derecho administrativo, que se com-pondrá de treinta y dos volúmenes, uno por cada estado de la República y otro por el Distrito Federal, de los cuales ya están a la venta los corres-

PRESENTACIÓN XIII

pondientes a Aguascalientes, Baja California, Campeche, Distrito Federal, Hidalgo, Guanajuato, Guerrero, Nuevo León, Puebla y Sinaloa, a los que en breve se sumarán los correspondientes a Baja California Sur, Chiapas, Oaxaca y Quintana Roo, que se encuentran en proceso de edición.

Silvia Patricia lóPez GonzálezJorge FernánDez ruiz

3

EL FUTURO DE LA LEGISLACIÓN URBANA EN LAS ENTIDADES FEDERATIVAS DE MÉXICO

Óscar López VeLarde Vega

Sumario: I. Significado de lo urbano en la ciencia del derecho. II. Antecedentes. III. Los artículos 27, 73 y 115 de la Constitución Federal. IV. Ley General de Asentamientos Humanos. V. Legis-lación sobre desarrollo urbano de las entidades federativas. VI. El futuro de la legislación urbana en las entidades federativas.

VII. Organización administrativa.

i. Significado de Lo urbano en La ciencia deL derecho

Desde una perspectiva general, consideramos importante distinguir los con-ceptos urbano, urbanismo y urbanización. Pues bien, el vocablo urbano de-riva de las raíces latinas urbs, urbis, urbanus, que significan la ciudad, y, por extensión, perteneciente a la ciudad. Históricamente, el origen del vocablo se relaciona con la ciudad de Ur, de la civilización sumeria, en la baja Me-sopotamia, que llegó a tener alrededor de 250 000 habitantes en el año 2500 antes de Cristo.

El diccionario de la rae, a partir de 1956, define urbanismo como el “conjunto de conocimientos que se refieren al estudio de la creación, de-sarrollo, reforma y progreso de los poblados en orden de las necesidades materiales de la vida humana”. Asimismo, el urbanismo es la ciencia que estudia el ordenamiento de las ciudades en sus aspectos físico, social y eco-nómico.

El término urbanismo, como lo señala el tratadista español Alberto Mar-tín Gamero, aparece utilizado por primera vez en el Congreso de Expertos de la Planificación, celebrado en Londres en 1910. En ese mismo año Paul Clerget lo empleó en el Boletín de la Sociedad Geográfica de Nufchatel,

www.juridicas.unam.mx

4 ÓSCAR LÓPEZ VELARDE VEGA

Suiza. Antes de esa fecha se hablaba de poblamiento, construcción, edifica-ción, ensanchamiento, estética o urbanización de las ciudades. Al incorpo-rar criterios de ordenación del territorio, el urbanismo dejó de ser un simple instrumento de desarrollo para los poblados. Sin embargo, consideramos que el concepto original de urbanismo, derivado sobre todo de la Carta de Atenas de 1933 y de Le Corbusier, ya no tiene relación con su propia termi-nología, en virtud de la evolución que internacionalmente ha tenido en sus alcances y contenidos la planeación integral y sustentable del desarrollo, de la que sectorialmente forman parte el desarrollo urbano y los asentamientos humanos.

La primera Conferencia de Naciones Unidas sobre Asentamientos Hu-manos, celebrada en Vancouver, Canadá, en mayo de 1976, promovió a nivel internacional el establecimiento de políticas nacionales, lo cual re-planteó la normatividad urbanística en el mundo. Mientras que la Agen-da Hábitat, derivada de la segunda Conferencia de Naciones Unidas sobre los Asentamientos Humanos, celebrada en Estambul, Turquía, en junio de 1996, contiene una reafirmación de principios y compromisos para lograr una vivienda adecuada para todos y el desarrollo sustentable de los asenta-mientos humanos en un mundo en proceso de urbanización.

Dado que la mayoría de las medidas se emprenden a nivel nacional, la Agenda Hábitat II determinó para las dos primeras décadas del siglo xxi, fomentar la capacidad y desarrollo de las instituciones en los propios paí-ses; fortalecer a las autoridades locales; facilitar la amplia participación de la población; definir la responsabilidad de los gobiernos; asumir políticas públicas eficaces; regular jurídicamente los asentamientos humanos; gene-rar recursos financieros; crear instrumentos económicos eficientes; y, garan-tizar la información y comunicación.

Los principios legislativos y políticos asumidos en la Declaración del Foro Mundial de Parlamentarios para el Hábitat celebrado en la ciudad de Estambul, Turquía, los días 31 de mayo y 1° de junio de 1996 (acto previo, paralelo y de apoyo a la Conferencia Hábitat II), generaron compromisos, expectativas y requerimientos relevantes en materia de asentamientos hu-manos, desarrollo urbano y vivienda, para miembros del parlamento, auto-ridades, abogados e investigadores jurídicos,

De ahí se desprende el reto más importante que tenemos: impulsar el proceso de institucionalización de las recomendaciones de la Declaración de Principios y del Plan de Acción Mundial adoptadas en la Conferencia Hábitat II, en pleno respeto de la soberanía de cada país; expidiendo o ac-tualizando los ordenamientos jurídicos que regulen específicamente a los

5EL FUTURO DE LA LEGISLACIÓN URBANA EN MÉXICO

asentamientos humanos; definiendo o adecuando las políticas públicas ur-banas y de vivienda; y estableciendo o reestructurando las instituciones gu-bernamentales, ante todo las locales, para que apliquen las leyes y cumplan con las respectivas políticas, promoviendo la participación de la sociedad.

Ahora bien, el proceso de urbanización se refiere a la introducción de servicios básicos en un terreno o a la transformación de los asentamientos humanos de rurales a urbanos mediante una mayor concentración de pobla-ción en un espacio territorial determinado. Cuando dicho proceso ocurre en forma ordenada, regulada y planeada se transforma el simple crecimiento, que en la mayoría de los casos es natural y anárquico, en un desarrollo ur-bano racional e inducido que propicia el ordenamiento del territorio y la dotación suficiente y adecuada de vivienda, infraestructura, equipamiento, servicios urbanos y protección del ambiente.

Cabe destacar que los criterios para distinguir los asentamientos huma-nos rurales y urbanos son variados y diferentes a nivel internacional. La perspectiva demográfica contempla 15 000 habitantes para considerar un centro de población como urbano. Sin embargo en México se consideran como centros urbanos los asentamientos de población que superen los 2 500 habitantes, dadas las características en la distribución de la población en el territorio nacional y las más de 200 000 localidades existentes, inde-pendientemente de su respectiva categoría político-administrativa (ciudad, pueblo, villa, comunidad o ranchería) y conforme a la legislación.

El proceso de urbanización implica la apropiación, transformación y aprovechamiento del espacio territorial que sirve de asiento al hombre, su familia y comunidad para realizar sus funciones vitales y las actividades económicas en el menor tiempo y costo. Por lo tanto, en el momento en que el hombre se convierte en sedentario se desenvuelve en un espacio donde surgen múltiples relaciones sociales, urbanas, económicas, políticas y cul-turales que deben ser reguladas por el derecho. Ese vínculo entre hombre y espacio territorial o suelo, y las diversas relaciones y problemas que se derivan del asentamiento humano urbano y rural dan origen al derecho ur-banístico.

Consideramos necesario recordar las Ordenanzas de Poblaciones del Rey de España Felipe II, dictadas en 1573 en el bosque de Segovia e incluidas en la Recopilación de las Leyes de los Reinos de las Indias para aplicarse en la colonización de América –especialmente para promover el poblamiento en la Nueva España– porque representan uno de los antecedentes más impor-tantes del derecho urbanístico.

Las Ordenanzas de Poblaciones 34, 35 y 36 señalan que:


habiéndose resuelto de poblar alguna provincia o comarca de las que están a nuestra obediencia, o después descubrieren, tengan los pobladores consi-deración y advertencia a que el terreno sea saludable, reconociendo si se conservan en él hombres de mucha edad y de buena complexión, disposición y color; si los animales y ganados son sanos y de competente tamaño, y los frutos y mantenimientos son buenos y abundantes, y tierras a propósito para sembrar y coger; si se crían cosas ponzoñosas y nocivas; el Cielo es de buena y feliz constelación, claro y benigno, el aire puro y suave, sin impedimentos, ni alteraciones, el temple sin exceso de calor o frío (y habiendo de declinar a una u otra calidad, escojan el frío); si hay pastos para criar ganados, montes y arboledas para la leña, materiales de casas y edificios; muchas y buenas aguas para beber y regar; indios y naturales a quien se pueda predicar el Santo Evangelio, como primer motivo de nuestra intención; y hallando que concu-rren éstas, o las más principales calidades, procedan a la población, guardan-do las leyes de este libro.

De lo que podemos concluir que en la actualidad lo urbanístico no signi-fica exclusivamente urbano. Comprende tanto el asentamiento humano ur-bano como el rural considerando el ordenamiento del territorio. El urbanis-mo, entonces, no se circunscribe a la estructuración interna de los centros de población. Asimismo, el acelerado proceso de urbanización que caracte-rizó al siglo xx, y que continúa en el actual, ha ocasionado que la ciencia del derecho responda al reto que significa regular dicho proceso.

Baste señalar que en 1900 la República Mexicana tenía 13.6 millones de habitantes, de los cuales 80% se asentaba en localidades rurales y la Ciudad de México tenía aproximadamente 400 000 pobladores. Actualmente el país tiene poco más de 100 millones de habitantes y la Zona Metropolitana de la Ciudad de México (zmcm), con casi 20 millones, es de las más pobladas del mundo. A fines del siglo xx se revirtió el asentamiento de la población nacional en virtud del acelerado proceso de urbanización y del crecimiento demográfico, en sólo cien años el 80% de la población se concentra en loca-lidades urbanas mientras que el 20% lo hace en zonas rurales.

José Luis de los Mozos, citado por el tratadista español Alberto Martín Gamero, ha señalado que:

El derecho ha de servir tanto de impulso como de freno a la urbanización. Cuando se dice que el urbanismo se ha convertido en una función social y pú-blica, se quiere decir con ello, que su desarrollo deja de ser una mera técnica para realizarse en y por el derecho.


De ahí la importancia que este estudio y la aplicación del derecho urba-nístico tienen, en particular, por los siguientes motivos:

a) La grave problemática urbana y sus efectos socioeconómicos y polí-ticos obligan al derecho a regular y dar solución al crecimiento para convertirlo en desarrollo urbano.

b) El presupuesto básico del urbanismo es que en las ciudades el hom-bre viva y conviva en comunidad.

c) El gran incremento en los conflictos de intereses públicos y privados que se derivan del proceso de urbanización demanda una solución jurídica decisiva y a fondo de dichos conflictos; esto implica la in-tervención de abogados y autoridades legislativas, administrativas y judiciales.

d) La ordenación y regulación del desarrollo urbano es ante todo de orden público e interés social, por lo que en la actualidad la interven-ción del Estado en dicho proceso es una facultad ineludible e impe-rativa, subordinando el interés privado al público.

e) Es uno de los principales campos en los que se está construyendo la nueva ciencia del derecho, superando y perfeccionando instituciones jurídicas que ya no se adecuan a nuestro tiempo y su problemática.

f) El control y regulación del desarrollo urbano y de los asentamientos humanos es una de las más importantes y complejas responsabilida-des del Estado moderno del siglo xxi.

g) La problemática urbana demanda un replanteamiento de la interven-ción del Estado en el desarrollo urbano y la vivienda, que por su indiferencia y falta de efectividad ha fomentado la especulación in-mobiliaria, el caos urbano y serios conflictos políticos y sociales.

h) Por los múltiples factores que intervienen en el proceso de urbaniza-ción, se debe propiciar la unificación y sistematización del derecho urbanístico.

Lo anterior ha ido conformando el derecho urbanístico como una nueva rama de la ciencia jurídica que conceptualizamos desde la doctrina como el conjunto de normas preponderantemente de derecho público que regulan la planeación urbana y la ordenación del suelo en los centros de población. Sin dejar de lado lo estipulado por el derecho positivo mexicano que considera al derecho urbanístico como el conjunto de normas, preponderantemente de derecho público, que regulan la fundación, conservación, mejoramiento y crecimiento de los centros de población.


ii. antecedenteS

Si algo caracterizó al siglo xx fue la profunda transformación urbana de la sociedad. En la actualidad, la mitad de la población mundial (3 000 de los más de 6 000 millones de habitantes) están asentados en ciudades. América Latina y el Caribe es la región más urbanizada de las naciones en desarrollo con 550 millones de habitantes, siendo que el promedio de po-blación urbana en sus cuarenta países es de 75%. Entre 1970 y el año 2000 México duplicó su población al pasar de poco más de 50 millones a más de 100 millones de pobladores. Mientras que en 1950 Nueva York era la única ciudad con más de 10 millones de pobladores y en la actualidad la zmcm casi alcanza los 20 millones; y la conurbación de Tokio-Yokohama oscila los 27 millones de habitantes.

Lo anterior es muestra del explosivo crecimiento demográfico debido al acelerado proceso de urbanización y a la incontrolada migración rural en busca de empleo; factores que agudizaron la miseria en las ciudades. Ahora bien, a nivel mundial, se calcula que alrededor de 1 000 millones de perso-nas no cuentan con una vivienda digna con los servicios básicos, e incluso muchas personas habitan en las calles; por lo que es necesario, al menos en lo que corresponde a nuestra región, construir o mejorar 37 millones de viviendas.

Las crisis económicas recientes y el impacto de la globalización han agu-dizado la pobreza en el mundo, lo que se constata en la cifra dramática de 1 300 millones de seres humanos que subsisten con menos de un dólar al día; al tiempo que entre 1970 y el año 2000, en Latinoamérica y el Caribe, el número de pobres aumentó de 44 a 220 millones.

Aunado a lo anterior, se estima un aumento de 60% en la población ur-bana mundial para el año 2025, con lo que se estima un total de cerca de 9 000 millones de personas para esa fecha. Lo que significa que habrá un incremento de alrededor de 200 millones de habitantes y México llegará a casi 125 millones de pobladores.

En América Latina y el Caribe, el porcentaje actual de residentes urbanos en asentamientos humanos informales varía de 40 a 60% según los países de la región, acarreando un grave problema de seguridad en la tenencia de la tierra y la insuficiencia de servicios básicos. Siendo que en la actualidad alrededor de 150 millones de personas no tienen acceso al agua potable, 250 millones carecen del servicio de alcantarillado y se generan diariamente 275 mil toneladas de basura en la subregión de América Latina; se calcula que en los próximos cinco años las ciudades latinoamericanas requerirán


600 mil hectáreas de tierra para su expansión ordenada, de las cuales 150 mil pertenecen a México.

Lo más doloroso y paradójico es que en Latinoamérica y el Caribe los desastres naturales (terremotos, huracanes, inundaciones, erupciones vol-cánicas y deslizamientos de tierra) han dejado al descubierto nuestros pro-blemas e insuficiencias. Si bien es cierto que los recursos económicos son muy limitados en la región, el problema es agravado por la falta de decisión política y la carencia total de conciencia social.

Cuántas vidas se hubieran salvado en los terremotos de México en 1985 o en las inundaciones causadas por el huracán Mitch que golpeó Centro-américa si en estos países existieran y se aplicaran leyes para regular el acelerado proceso de urbanización. Si las autoridades implementaran opor-tunamente políticas de Estado a largo plazo en materia de desarrollo urbano y vivienda, se evitaría la generación de asentamientos humanos en zonas de riesgo. Entonces, hay que detener una crisis urbana de mayores proporcio-nes en América Latina y el Caribe, por lo que es momento de actuar y no evadir las decisiones que deben ser tomadas; de lo contrario, los problemas seguirán rebasando la capacidad del Estado y la sociedad ocasionando se-rios conflictos políticos y sociales.

Ante este panorama, la Organización de las Naciones Unidas (onu) ce-lebró la primera Conferencia Internacional sobre los Asentamientos Huma-nos (Hábitat I) en Vancouver, Canadá, en mayo de 1976, para promover el establecimiento de políticas globales, regionales y nacionales en la materia. Dos décadas después de Hábitat I, en junio de 1996 se efectuó la segunda Conferencia de las Naciones Unidas sobre los Asentamientos Humanos, en Estambul, Turquía, en junio de 1996. En aquella ocasión se adoptó la Agen-da Hábitat II, que comprende una reafirmación de principios y compromi-sos para lograr una vivienda adecuada para todos y el desarrollo sustentable de los asentamientos humanos en un mundo en proceso de urbanización.

Con la segunda Conferencia de las Naciones Unidas sobre los Asenta-mientos Humanos Hábitat II culminó una serie de reuniones internacionales que se iniciaron con la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo (Río de Janeiro, 1992), la Conferencia Internacio-nal de los Derechos Humanos (Viena, 1993), la Conferencia Internacional sobre Población y Desarrollo (El Cairo, 1994), la Cumbre Mundial para el Desarrollo Social (Copenhague, 1995) y la Conferencia Mundial sobre la Mujer (Beijing, 1995).

En un acto paralelo de apoyo a la segunda Conferencia de las Naciones Unidas sobre Asentamientos Humanos, el Grupo Mundial de Parlamenta-


rios para el Hábitat, tomando en cuenta la propuesta de la Secretaría Gene-ral de Hábitat II y del Centro de las Naciones Unidas para los Asentamien-tos Humanos, celebró el Foro Mundial de Parlamentarios para el Hábitat en la ciudad de Estambul, Turquía, los días 31 de mayo y 1º de junio de 1996, en el que se adoptó la Declaración de Principios y Compromisos del Foro Mundial.

Los principios establecidos en la Declaración del primer Foro Mundial de Parlamentarios para el Hábitat II en el campo legislativo y político ge-neró expectativas, requerimientos y compromisos relevantes en materia de asentamientos humanos, desarrollo urbano y vivienda. Dichos requerimien-tos aplicaban a los miembros del parlamento, autoridades, abogados e in-vestigadores jurídicos. Posteriormente se han celebrado otros cuatro foros mundiales: Cancún (México, 1998); Manila (Filipinas, 2000); Berlín (Ale-mania, 2003) y Rabat (Marruecos, 2005).

Por su parte, el Grupo Mexicano de Parlamentarios para el Hábitat ha realizado ocho foros nacionales: en Aguascalientes (Aguascalientes, 1996); en Chihuahua (Chihuahua, 1997); en Mérida (Yucatán, 1999); en Hermo-sillo (Sonora, 2000); en Pachuca (Hidalgo, 2001); en Veracruz (Veracruz, 2002); en Durango (Durango, 2003) y en Monterrey (Nuevo León, 2005). Este grupo ha propiciado la actualización de la legislación urbana en las entidades federativas.

El Centro de las Naciones Unidas sobre Asentamientos Humanos, cono-cido como Centro Hábitat, ubicado en la ciudad de Nairobi, Kenia, ha em-prendido en sus programas de trabajo prioritariamente dos campañas mun-diales: una sobre seguridad de la tenencia de la tierra y la vivienda y otra sobre buena gestión urbana. Debido a que las ciudades no pueden seguir ba-sando su crecimiento en asentamientos humanos informales porque hacen más costosa la introducción de servicios y deterioran el medio ambiente. Buena parte de estos asentamientos ocupan terrenos ubicados en zonas de riesgo que no son aptos para la urbanización. El reto, entonces, es ofrecer la tierra que demanda el desarrollo urbano y la vivienda por la vía legal, or-denada y de acuerdo con la capacidad socioeconómica de la población para erradicar el círculo vicioso de la ocupación, expropiación y regularización.

La clave para reducir la pobreza, promover el desarrollo sustentable y aumentar la calidad de vida de la población es una buena gestión urbana. Para lograrlo se requiere de un gobierno que en todos sus niveles tome sus decisiones oportuna y adecuadamente; la efectiva descentralización y el fortalecimiento de las autoridades locales, ante todo las municipales, así


como la participación social. Con lo anterior se pretende evitar que las au-toridades sólo observen los problemas sin buscar las soluciones.

El mundo, especialmente en América Latina y el Caribe, requiere una reforma urbana coordinada por los gobiernos, apoyada por la comunidad internacional y por la participación de los sectores social y privado. Dicha reforma permitirá atender los problemas y asumir los retos de manera con-junta, oportuna y adecuada para que nuestras ciudades sean seguras, habi-tables, sustentables y productivas. El fin que se pretende alcanzar es que en ellas podamos vivir y convivir en comunidad, como en su origen fue la intención de la humanidad al dejar de ser nómada y asentarse en un lugar determinado.

La evolución socioeconómica del mundo ha traído, entre otras conse-cuencias, el acelerado proceso de urbanización. Una gran parte de los paí-ses del orbe encuentran a la mayoría de su población asentada en centros urbanos, lo que, a lo largo de este siglo, los ha llevado a definir políticas aplicables al fenómeno y a establecer sistemas legislativos que permitan regularlo.

Entre los fenómenos sociales actuales de mayor gravedad podemos iden-tificar: la alta tasa de incremento demográfico; el crecimiento urbano des-ordenado; la gran concentración en las ciudades; la migración de los habi-tantes del campo a las urbes y el tránsito de la vida rural a la urbana. Estos y otros factores, han ocasionado problemas de orden social; desequilibrios regionales; irregularidad en la tenencia de la tierra para uso urbano; insu-ficiencia de servicios públicos; viviendas sin las condiciones satisfactorias mínimas; contaminación ambiental y deterioro ecológico; especulación so-bre terrenos aptos para el desarrollo urbano y la vivienda; así como el rendi-miento decreciente de los recursos públicos que se destinan a las ciudades.

La magnitud y características de la problemática descrita y sus tenden-cias futuras representan un desafío para los países del mundo, sobre todo para los que se encuentran en proceso de desarrollo. Esto exige, en algunos casos, cambios estructurales que permitan la formulación de políticas na-cionales de desarrollo y acciones operativas orientadas a alcanzar la digni-dad plena del hombre en su medio. Tomando en cuenta que los efectos que conlleva el crecimiento urbano afectan los objetivos esenciales del desa-rrollo económico y social, la calidad de vida del hombre y el ambiente en que se desenvuelve, por lo que deben considerarse dentro de la perspectiva global del desarrollo de los pueblos y no aisladamente.

En México, el patrón de distribución territorial de la población se ha caracterizado por una excesiva concentración en cuatro grandes zonas me-


tropolitanas (México, Guadalajara, Monterrey y Puebla albergan aproxima-damente un 25% de la población nacional), y una gran exagerada dispersión (más de 200 000 poblados con menos de 2 500 habitantes). Lo anterior, aunado al acelerado proceso de urbanización, implica altos costos econó-micos y sociales, insuficiencia de servicios básicos de urbanización y una demanda no satisfecha de suelo para el desarrollo urbano y la vivienda; ge-nerando ocupaciones irregulares en áreas no aptas para el desarrollo urba-no, principalmente de tierras que se dedicaban a la producción agropecuaria y forestal.

Los asentamientos humanos irregulares se caracterizan por constituirse en tierras que por su uso, destino o vocación original, no debieron ocuparse para satisfacer la demanda urbana, sobre todo en los terrenos ejidales o co-munales que circundan o se encuentran dentro de las ciudades. La modifica-ción al art. 27 de la Constitución federal y la expedición de la Ley Agraria (1992) y de la Ley General de Asentamientos Humanos (1993), permiten regular la incorporación y aprovechamiento de terrenos ejidales y comuna-les al desarrollo urbano. Dicho marco jurídico protege los derechos de los núcleos agrarios y permite replantear el patrón de asentamiento humano que ha caracterizado el crecimiento urbano en nuestro país.

Antes de la Conferencia sobre los Asentamientos Humanos en Vancouver promovida por la onu en 1976, en casi todos los estados de la República Mexicana había ordenamientos jurídicos que regulaban fundamentalmente aspectos de urbanización y no de planeación del desarrollo urbano, entre otros, leyes de planificación y urbanización, fraccionamientos, cooperación para obras, servicios públicos y construcciones.

La agudización de la problemática en asentamientos humanos hizo im-postergable que el Estado mexicano contara con una estructura jurídica para la planeación y regulación de los asentamientos humanos vinculada bajo un esquema de concurrencia, coordinación y colaboración. Del mismo modo era impostergable determinar las atribuciones que en sus ámbitos de com-petencia tienen los niveles de gobierno federal, estatal y municipal.

iii. LoS artícuLoS 27, 73 y 115 de La conStitución federaL

Las reformas y adiciones a la Constitución Política de los Estados Uni-dos Mexicanos, publicadas en el Diario Oficial de la Federación el 6 de fe-brero de 1976, iniciaron un vigoroso proceso de estudio, revisión y creación


de ordenamientos jurídicos fundamentales en la reorientación de nuestro proceso de desarrollo, particularmente en materia urbana.

La concepción de la función social del derecho de propiedad que inspiró al constituyente de Querétaro en 1917 determinó que la nación está faculta-da para imponer a la propiedad privada las modalidades y limitaciones que dicte el interés público, además de regular en beneficio social el aprovecha-miento de los elementos naturales susceptibles de apropiación, con el fin de hacer una distribución equitativa de la riqueza pública, cuidar de su conser-vación, lograr el desarrollo equilibrado del país y mejorar las condiciones de vida de la población rural y urbana.

Con fundamento en lo anterior, en 1976 se estableció en el párrafo terce-ro del art. 27 constitucional la prerrogativa que tiene el Estado para dictar las medidas necesarias para ordenar los asentamientos humanos y estable-cer adecuadas provisiones, usos, reservas y destinos de tierras, aguas y bos-ques, a efecto de ejecutar obras públicas y de planear y regular la fundación, conservación, mejoramiento y crecimiento de los centros de población.

Por su parte, el art. 73, xxix-c, constitucional faculta al Congreso de la Unión para expedir las leyes que establezcan la concurrencia del gobier-no federal, de los estados y los municipios en el ámbito de sus respectivas competencias, con objeto de cumplir con los fines previstos en el párrafo tercero del art. 27 de la Constitución federal.

Las modificaciones constitucionales se complementan con las realizadas a las fracciones V y Vi del art. 115 constitucional, publicadas en el Diario Oficial de la Federación el 3 de febrero de 1983, así como la que contiene el decreto por el que se reforma el art. 115 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos publicada en el Diario Oficial de la Federa-ción el 23 de diciembre de 1999. En la fracción V del art. 115 se otorgan a los municipios, en los términos de las leyes federales y estatales relativas, facultades para formular, aprobar y administrar la zonificación y los planes de desarrollo urbano municipal; participar en la creación y administración de sus reservas territoriales; participar en la formulación de planes de de-sarrollo regional que deberán estar en concordancia con los planes genera-les de la materia. Cuando la Federación o los estados elaboren proyectos de desarrollo regional deberán asegurar la participación de los municipios; autorizar, controlar y vigilar la utilización del suelo en el ámbito de su com-petencia y en sus jurisdicciones territoriales; intervenir en la regularización de la tenencia de la tierra urbana; otorgar licencias y permisos para cons-trucciones; participar en la creación y administración de zonas de reserva ecológica y en la elaboración y aplicación de programas de ordenamiento


en esta materia; intervenir en la formulación y aplicación de programas de transporte público de pasajeros cuando aquéllos afecten su ámbito territo-rial; y celebrar convenios para la administración y custodia de las zonas federales. Para tal efecto, podrán expedir los reglamentos y disposiciones administrativas que fueren necesarios para lograr los fines señalados en el párrafo tercero del art. 27 de la Carta Magna.

Debido a que en diversas zonas de la República existen o se proyectan fe-nómenos de conurbación, la fracción Vi del art. 115 establece que cuando dos o más centros urbanos situados en territorios municipales de dos o más entidades federativas formen o tiendan a formar una continuidad demográ-fica, la Federación, las entidades federativas y los municipios respectivos, en el ámbito de sus competencias, planearán y regularán de manera conjun-ta y coordinada el desarrollo de dichos centros de población con apego a la ley federal en la materia.

iV. Ley generaL de aSentamientoS humanoS

Con fundamento en los art. 27, 73 y 115 de la Constitución Federal, el Congreso de la Unión expidió la Ley General de Asentamientos Humanos, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 26 de mayo de 1976, adi-cionada con un capítulo V mediante decreto publicado el 29 de diciembre de 1981, para incluir disposiciones en materia de tierra para el desarrollo urbano y la vivienda. Asimismo, fue modificada por decreto el 7 de febrero de 1984 para adecuarla a las reformas al art. 115 constitucional y abrogada por la nueva Ley General de Asentamientos Humanos, que se publicó en el Diario Oficial de la Federación el 21 de julio de 1993 y que fue modificada por decreto publicado el 5 de agosto de 1994.

La abrogada Ley General de Asentamientos Humanos de 1976 fue un ordenamiento jurídico de vanguardia en su época. Fomentó el proceso de regulación de los asentamientos humanos en todo el país; a partir de su entrada en vigor las entidades federativas expidieron sus respectivas leyes, reglamentos, planes o programas y otras disposiciones jurídicas en materia de desarrollo urbano. Se establecieron instancias federales, estatales y mu-nicipales dedicadas a la planeación y administración urbanas e incluso se capacitaron profesionales en la materia.

Las condiciones sociales y económicas de la nación, así como la nueva realidad y tendencia de los asentamientos humanos en el país y del desa-rrollo urbano de los centros de población, principalmente de las ciudades medias, hicieron necesario adecuar la política del Estado mexicano en esta


materia y replantear instrumentos que permitieran resolver la problemática urbana.

A finales de 1992, la Cámara de Diputados del Congreso de la Unión, por conducto de la Comisión de Asentamientos Humanos y Obras Públicas, conjuntamente con el Ejecutivo Federal a través de la Sedesol, convocó a una amplia consulta en toda la República para la adecuación de la legisla-ción de asentamientos humanos. En dicha consulta participaron investiga-dores, académicos, profesionistas, técnicos, representantes de organizacio-nes populares, organizaciones no gubernamentales y servidores públicos de los tres órdenes de gobierno, que tienen bajo su responsabilidad la aplica-ción de la legislación urbana.

Como resultado de esta consulta, diputados de las distintas fracciones parlamentarias de la Cámara de Diputados presentaron al pleno una inicia-tiva de nueva Ley General de Asentamientos Humanos. Fue aprobada por unanimidad en ambas cámaras del Congreso de la Unión, con lo que Méxi-co, al igual que en la Conferencia de Vancouver en 1976, se adelantó a los otros países del mundo pues acudió a la Conferencia Internacional Hábitat II (Estambul, 1996) con una legislación urbana actualizada.

La nueva Ley General de Asentamientos Humanos fue publicada en el Diario Oficial de la Federación el 21 de julio de 1993 y se encuentra con-formada por 60 artículos distribuidos en nueve capítulos denominados: dis-posiciones generales; de la concurrencia y coordinación de autoridades; de la planeación del ordenamiento territorial de los asentamientos humanos y del desarrollo urbano de los centros de población; de las conurbaciones; de las regulaciones a la propiedad en los centros de población; de las reservas territoriales; de la participación social; del fomento al desarrollo urbano, y del control del desarrollo urbano.

Esta Ley tiene por objeto establecer la concurrencia de la federación, las entidades federativas y los municipios para la ordenación y regulación de los asentamientos humanos en el territorio nacional; fijar las normas bási-cas para planear y regular el ordenamiento territorial de los asentamientos humanos y la fundación, conservación, mejoramiento y crecimiento de los centros de población; definir los principios para determinar las provisiones, reservas, usos y destinos de áreas y predios que regulen la propiedad en los centros de población; y determinar las bases para la participación social en la materia.

Las principales aportaciones de la Ley General de Asentamientos Huma-nos de 1993 son:


— Actualiza la concurrencia de los tres niveles de gobierno, asignando mayores atribuciones al municipio.

— La competencia municipal es ejercida principalmente por los ayun-tamientos en cabildo.

— Integra la participación social a la formulación, modificación, eje-cución, evaluación y vigilancia de los programas de desarrollo ur-bano.

— Establece la congruencia entre la legislación urbana y ecológica con la política de desarrollo social.

— Contiene un nuevo planteamiento del sistema de planeación del de-sarrollo urbano, facilita su elaboración y establece mecanismos que permiten su cumplimiento.

— Hace transparente y participativo el proceso de planeación del de-sarrollo urbano.

— Sustituye a las declaratorias como instrumentos de regulación de la utilización del suelo urbano por la zonificación contenida en los programas de desarrollo urbano.

— Simplifica el tratamiento de las conurbaciones. — Se ajusta al nuevo art. 27 constitucional y a la Ley Agraria en lo

relativo al aprovechamiento de terrenos ejidales y comunales para el desarrollo urbano y la vivienda.

— Prevé la participación directa de ejidatarios y comuneros, en aso-ciación con los sectores público y privado, para el manejo de reser-vas territoriales.

— Integra la participación de la sociedad en la operación, ejecución y financiamiento del desarrollo urbano.

— Fomenta la concesión de los servicios urbanos y la inversión social y privada en infraestructura y equipamiento.

— Establece mecanismos para ofertar reservas territoriales y abatir la ocupación irregular de terrenos urbanos.

— Vincula la planeación del desarrollo urbano con la protección del ambiente, la preservación de los recursos naturales, la protección del patrimonio cultural y el patrón de desarrollo rural.

— Determina que los programas municipales, de centros de población y sus derivados, establecerán la zonificación que contendrá los usos y destinos del suelo urbano.

— Establece que la fundación de centros de población debe realizarse en tierras aptas para el aprovechamiento urbano, evaluando su im-pacto ambiental y preservando las áreas naturales protegidas, así


como los valores, usos y costumbres de las comunidades rurales e indígenas.

— Condiciona a la autorización municipal la constitución, ampliación y delimitación de las zonas de urbanización ejidal y su reserva de crecimiento y también la regularización de predios en asentamien-tos humanos irregulares al interior de ejidos y comunidades.

— Prevé la asociación o cualquier otra forma de participación que de-terminen los núcleos agrarios, a efecto de aprovechar terrenos eji-dales y comunales para el desarrollo urbano y la vivienda.

— Señala normas a las que deberá sujetarse la regularización de la tenencia de la tierra.

— Regula el derecho de preferencia que tienen los municipios y las entidades federativas para adquirir los predios de las zonas de re-serva cuando vayan a ser objeto de enajenación a título oneroso.

— Prevé la instrumentación de programas de desarrollo social, coor-dinada por los tres órdenes de gobierno, para que los ejidatarios o comuneros, cuyas tierras sean incorporadas al desarrollo urbano y la vivienda, se integren a las actividades urbanas productivas.

— Señala que el aprovechamiento de áreas y predios ejidales o co-munales, comprendidos dentro de los límites de los centros de po-blación o que formen parte de las zonas de urbanización ejidal y de las tierras del asentamiento humano en ejidos y comunidades, se sujetará a lo dispuesto en dicha Ley, en la Ley Agraria, en la legislación estatal de desarrollo urbano, en los planes o programas de desarrollo urbano aplicables, así como en las reservas, usos y destinos de áreas y predios.

Las disposiciones generales, estipuladas en el capítulo i, determinan el objeto de la Ley; definen los conceptos básicos que se utilizan en su con-tenido; establecen las políticas y lineamientos que orientarán tanto el or-denamiento territorial de los asentamientos humanos como el desarrollo urbano de los centros de población. También establece el cumplimiento de los objetivos de mejoramiento de la calidad de vida de la población, vincu-lándolo al desarrollo social y regional sustentable, al equilibrio ecológico y la protección del ambiente y a la preservación del patrimonio cultural, entre otros aspectos. En este capítulo se determinan las causas de utilidad pública que serán base y fundamento, en su caso, de procedimientos expropiatorios.

En el capítulo ii, se recoge el principio plasmado en los art. 73 fracción xxix-c; y 115 de la Constitución, que establecen la concurrencia de la Fe-


deración, las entidades federativas y los municipios con el fin de lograr la congruencia de las acciones de planeación y regulación de los asentamien-tos humanos y el desarrollo urbano de los centros de población. Asimismo, instituye la coordinación de acciones e inversiones entre los tres órdenes de gobierno y la concertación con los sectores social y privado, como uno de los principales mecanismos para lograr los objetivos del desarrollo urbano.

La ley otorga a la Federación atribuciones para: formular, ejecutar y eva-luar el Programa Nacional de Desarrollo Urbano; proyectar y coordinar la planeación del desarrollo regional con la participación de los gobiernos es-tatales y municipales, así como prever a nivel nacional las necesidades de reservas territoriales para el desarrollo urbano; promover y apoyar meca-nismos de financiamiento para el desarrollo regional y urbano; fomentar la construcción de obras de infraestructura y equipamiento para el desarrollo regional y urbano; formular recomendaciones para el cumplimiento de la política nacional y de los convenios y acuerdos en la materia que suscriba el Ejecutivo federal con los sectores público, social y privado; y determinar, en su caso, las medidas correctivas procedentes, garantizando así que los recursos federales sean utilizados conforme a la política regional y urbana y a la legislación aplicable.

El nuevo ordenamiento le asigna a la Federación atribuciones para par-ticipar en la ordenación y regulación de zonas conurbadas interestatales; asesorar a los estados y municipios que lo soliciten en la formulación y eje-cución de sus programas de desarrollo urbano y en la capacitación técnica de su personal; proponer la fundación de centros de población; y promover, apoyar y realizar investigaciones científicas y tecnológicas en la materia.

Las atribuciones que le corresponden a la Federación son ejercidas por la Sedesol, de conformidad con la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, a través de la Subsecretaría de Desarrollo Urbano y Ordenación del Territorio (Sduyot) y la Comisión Nacional de Fomento a la Vivienda (conafoVi), en coordinación con la Secretaría de Medio Ambiente y Re-cursos Naturales (Semarnat) para las cuestiones en materia de ecología; así como por la Sra para lo concerniente a reservas territoriales.

De acuerdo con la nueva ley, a las entidades federativas les corresponde: legislar en materia de ordenamiento territorial de los asentamientos huma-nos y de desarrollo urbano de los centros de población; formular, aprobar, administrar, evaluar y vigilar el cumplimiento del Programa Estatal de De-sarrollo Urbano; promover la participación social en el desarrollo urbano; y participar en la planeación y regulación de las conurbaciones intra e in-terestatales. Además, las entidades federativas tienen atribuciones para es-


tablecer convenios con los sectores social y privado y realizar acciones e inversiones para el desarrollo regional y urbano; participar en la constitu-ción y administración de reservas territoriales, en la regularización de la te-nencia de la tierra urbana, en la dotación de infraestructura, equipamiento y servicios urbanos, y en la protección del patrimonio cultural y el equilibrio ecológico de los centros de población.

Conforme a este nuevo ordenamiento, las entidades federativas podrán, apoyar a los municipios que lo soliciten en la administración del desarrollo urbano, coadyuvar con la Federación en el cumplimiento del Programa Na-cional de Desarrollo Urbano e imponer medidas de seguridad y sanciones administrativas.

La Ley General de Asentamientos Humanos vigente recoge los princi-pios del art. 115 constitucional, con lo que fortalece a la autoridad munici-pal en materia urbana. Lo anterior se expresa en el otorgamiento de atribu-ciones para formular, aprobar, administrar y vigilar el cumplimiento de los programas de desarrollo urbano y de centros de población y sus derivados. Además de regular, controlar y vigilar las reservas, usos y destinos de áreas y predios en los centros de población; administrar la zonificación prevista en sus planes o programas de desarrollo urbano; promover y realizar accio-nes e inversiones centradas en la conservación, mejoramiento y crecimiento de los centros de población.

Este nuevo ordenamiento también faculta a los municipios para proponer la fundación de centros de población, participar en la planeación y regula-ción de las conurbaciones intra e interestatales (según corresponda), prestar servicios públicos municipales conforme a la Constitución y a la legislación aplicable.

De igual forma, a los municipios se les faculta para coordinarse y aso-ciarse con la entidad federativa respectiva, con otros municipios o con los particulares, para la prestación de servicios públicos municipales; expedir autorizaciones, licencias o permisos de uso de suelo, construcciones, frac-cionamientos, subdivisiones, fusiones, relotificaciones y condominios; in-tervenir en la regularización de la tenencia de la tierra urbana; e informar y difundir de manera permanente los programas de desarrollo urbano, entre otros.

En el capítulo tercero de la nueva ley se establece la vinculación entre la planeación urbana y el sistema nacional de planeación democrática como una política sectorial. Se incorporan los programas de desarrollo urbano de centros de población al sistema básico de planeación del desarrollo urbano y se señalan los mecanismos que puedan ser convenidos en la planeación


regional para el ordenamiento territorial de los asentamientos humanos ubi-cados en dos o más entidades, ya sean zonas metropolitanas o sistemas de población. También, establece un procedimiento de consulta pública para la aprobación y modificación de programas de desarrollo urbano (estatales y municipales) y vincula la planeación urbana con la legislación ambiental, las normas oficiales mexicanas ecológicas y las autorizaciones de impacto ambiental.

De las conurbaciones, en el cuarto capítulo, sustituye el decreto presi-dencial para declarar zonas conurbadas interestatales, previsto en la Ley abrogada por un convenio en el que participan la Federación, las entidades federativas y los municipios respectivos.

En este contexto, la ley en vigor limita las funciones de las comisiones de conurbación y se transforman en mecanismos de coordinación institu-cional y de concertación de acciones e inversiones en problemas comunes al área conurbada. Por lo tanto, merece especial atención la incorporación que el ordenamiento hace respecto de la necesidad de atender y resolver de manera conjunta los problemas y necesidades comunes a centros de pobla-ción fronterizos, relacionados con localidades de otros países, que quedan sujetos a los instrumentos de convención internacional.

En el capítulo V, conforme a lo previsto en el párrafo iii del art. 27 constitucional, se establecen los principios básicos para la determinación de provisiones, reservas, usos y destinos de áreas y predios, que permiten planear y regular la fundación, conservación, mejoramiento y crecimiento de los centros de población. Dichas acciones son de particular importancia pues a través de ellas se establecen limitaciones a la propiedad, indepen-dientemente de su régimen jurídico. Aunado a lo anterior, determina que los programas municipales, de centros de población y sus derivados establece-rán la zonificación que contendrá los usos y destinos del suelo urbano, y establece que la fundación de centros de población debe realizarse en tierras aptas para el aprovechamiento urbano, evaluando su impacto ambiental y preservando las áreas naturales protegidas, los valores, usos y costumbres de las comunidades rurales e indígenas.

De igual forma, se determina como requisito la autorización municipal para constituir, ampliar y delimitar las zonas de urbanización ejidal y su reserva de crecimiento; regularizar predios en asentamientos humanos irre-gulares al interior de ejidos y comunidades.

El capítulo Vi, prevé la asociación o cualquier otra forma de participa-ción que determinen los núcleos agrarios, con el fin de aprovechar terrenos ejidales y comunales para el desarrollo urbano y la vivienda. En este capí-


tulo se señalan las normas a las que deberá sujetarse la regularización de la tenencia de la tierra; se regula el derecho de preferencia que tienen los municipios y las entidades federativas para adquirir los predios de las zonas de reserva cuando vayan a ser objeto de enajenación a título oneroso; y se prevé la instrumentación coordinada de programas de desarrollo social por parte de los tres órdenes de gobierno para que los ejidatarios o comuneros, cuyas tierras sean incorporadas al desarrollo urbano y la vivienda, se inte-gren a las actividades urbanas productivas.

En el capítulo Vii se establece que la Federación, las entidades federa-tivas y los municipios promoverán acciones concertadas entre los sectores público, social y privado para propiciar la participación social en las accio-nes de desarrollo urbano y así promover la constitución de agrupaciones comunitarias que participen en el desarrollo urbano bajo cualquier forma de organización jurídica.

En el capítulo Viii se fijan las bases para la coordinación y concertación de acciones e inversiones mediante instrumentos y mecanismos adminis-trativos y financieros que induzcan el desarrollo regional y urbano, espe-cialmente la simplificación de trámites administrativos para la dotación de infraestructura, equipamiento y servicios urbanos. Tambiñen se contempla el fortalecimiento de las administraciones públicas, estatales y municipales, la modernización de sistemas catastrales y registrales y la protección del patrimonio cultural de los centros de población.

Además de lo anterior, la SedeSoL y la Secretaría de Hacienda y Crédi-to Público (Shcp) se coordinarán para que las instituciones nacionales de crédito no autoricen operaciones financieras contrarias a la legislación y planeación urbana, además de verificar que las acciones e inversiones fede-rales se ajusten a los planes o programas de desarrollo urbano.

Finalmente, en el capítulo ix se faculta a los residentes de un área para exigir la aplicación de medidas de seguridad y sanciones cuando se realicen construcciones, fraccionamientos, condominios, cambios de uso de suelo y otros aprovechamientos de inmuebles que contravengan la legislación y planeación del desarrollo urbano. Y se establece la autorización de escritu-ras, actos, convenios y contratos por parte de los notarios y otros fedatarios públicos queda sujeta a la comprobación de la existencia de constancias, au-torizaciones, permisos o licencias para la utilización o disposición de áreas y predios. Las dependencias y entidades federales deben sujetar la ejecu-ción de sus programas de inversión y de obra a la planeación urbana.


V. LegiSLación Sobre deSarroLLo urbano de LaS entidadeS federatiVaS

Las legislaturas de las entidades federativas expidieron sus respectivas leyes locales de desarrollo urbano con fundamento en los art. 27, 73 y 115 de la Constitución federal y con apego a la Ley General de Asentamientos Humanos, entre 1976 y 1977. Así, se integró en todos sus niveles la estruc-tura jurídica para la planeación y regulación de los asentamientos humanos en México. Hoy en día, casi todas las entidades federativas han actualizado su legislación urbana en cuando menos dos ocasiones, en especial a partir de 1993, año en que se estableció la Ley General de Asentamientos Huma-nos vigente.

Las legislaciones estatales de desarrollo urbano, en la mayoría de los ca-sos, no han concretado a plenitud el principio vertido en la fracción V del art. 115 constitucional, pues no otorgan a los municipios todas las atribu-ciones que les corresponden constitucionalmente.

La Ley General de Asentamientos Humanos de 1993 prevé, entre otros aspectos, el fortalecimiento de las atribuciones municipales en la materia, y con ello retoma la competencia que le fue otorgada a través del art. 115 constitucional. Mientras que el art. 3 transitorio de la nueva Ley General de Asentamientos Humanos determina que los ordenamientos jurídicos lo-cales en la materia deben adecuarse a las disposiciones de la propia Ley en un plazo no mayor a un año contado a partir de su entrada en vigor.

En congruencia, el art. 115 constitucional (modificado especialmente en 1999) y la Ley General de Asentamientos Humanos en vigor disponen que la nueva legislación local en materia de asentamientos humanos debe otorgar a los municipios atribuciones para:

— Formular, aprobar, administrar y vigilar el cumplimiento de los pro-gramas municipales de desarrollo urbano, de centros de población y sus derivados.

— Regular, controlar y vigilar las reservas, usos y destinos de áreas y predios en los centros de población.

— Administrar la zonificación prevista en sus planes o programas de desarrollo urbano.

— Promover y realizar acciones e inversiones para la conservación, mejoramiento y crecimiento de los centros de población.


— Prestar los servicios públicos municipales conforme a la Constitu-ción y a la legislación aplicable, directamente o mediante conce-sión.

— Coordinarse y asociarse con la respectiva entidad federativa, con otros municipios o con los particulares, para la prestación de servi-cios públicos municipales.

— Expedir autorizaciones, licencias o permisos de uso de suelo, cons-trucciones, fraccionamientos, subdivisiones, fusiones, relotificacio-nes y condominios.

— Intervenir en la regularización de la tenencia de la tierra urbana. — Participar en la creación y administración de reservas territoriales

para el desarrollo urbano, la vivienda y la preservación ecológica.

Vi. eL futuro de La LegiSLación urbana en LaS entidadeS federatiVaS

Actualmente se considera un asunto prioritario que en las entidades fe-derativas se continúe con la actualización y adecuación de la legislación sobre desarrollo urbano, asentamientos humanos, ordenamiento del territo-rio y vivienda. Dicho proceso, iniciado en 1976 con la antigua Ley General de Asentamientos Humanos, es representativo de la primera generación de leyes en la materia en todas las entidades federativas (entre 1976 y 1977) y que prosigue con un segundo o tercer ordenamiento local, conforme a lo dispuesto en la Ley de 1993.

El Grupo Mexicano de Parlamentarios para el Hábitat ha logrado que 31 entidades federativas adecuen su legislación a la Ley General de Asen-tamientos Humanos de 1993. El estado de Querétaro mantiene su Código Urbano de 1992, aunque con modificaciones. Para continuar con la actuali-zación del marco jurídico local se recomienda el análisis comparativo y de aspectos novedosos de las legislaciones de desarrollo urbano de otros esta-dos; en especial, las adecuaciones al Código Urbano del Estado de Aguas-calientes (1994), modificado en 1995, 2001, 2004, 2005, 2006 y 2007; a la Ley de Desarrollo Urbano del Estado de Jalisco (1993), modificada en 1998, 1999, 2000, 2001 y 2005; a la Ley de Desarrollo Urbano del Distrito Federal (1996), modificada en 1999, 2004, 2006 y 2007; a la Ley de Asenta-mientos Humanos del Estado de Quintana Roo (1998); a la Ley de Ordena-miento Territorial de los Asentamientos Humanos y de Desarrollo Urbano del Estado de Nuevo León (1999), modificada en 2000 y 2003; a la Ley de


Desarrollo Regional y Urbano para el Estado de Veracruz (1999), modifi-cada en el 2003, 2006 y 2007; a la Ley de Desarrollo Urbano del Estado de San Luis Potosí (2000), modificada en 2002, 2003 y 2006; al Código Administrativo del Estado de México (2001), modificado en el 2002, 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007; a la Ley de Desarrollo Urbano Sustentable del Estado de Puebla (2003); a la Ley de Ordenamiento Territorial del Estado de Tlaxcala (2004); a la Ley de Desarrollo Urbano del Estado de Sinaloa (2004); a la Ley de Ordenamiento Sustentable del Territorio del Estado de Tabasco (2005); a la Ley de Ordenamiento Territorial y Desarrollo Urbano del Estado de Sonora (2006); a la Ley de Desarrollo Urbano del Estado de Tamaulipas (2006) y a la Ley de Asentamientos Humanos, Desarrollo Urba-no y Ordenamiento Territorial del Estado de Hidalgo (2007).

Se ratifica la sugerencia de la expedición de un código urbano en las entidades federativas que sistematice, codifique y actualice la materia de desarrollo urbano; asentamientos humanos; ordenamiento del territorio; vivienda; fraccionamientos; renotificaciones; subdivisiones y fusiones de terrenos; desarrollos inmobiliarios en condominio, tierra y reservas territo-riales para el desarrollo urbano y la vivienda; regularización de la tenencia del suelo urbano, financiamiento del desarrollo urbano; zonificación y re-gulaciones a la propiedad en los centros de población; construcciones, re-construcciones y demoliciones; además de patrimonio cultural, anuncios e imagen urbana e infraestructura y equipamiento urbano. Lo anterior impli-ca una opción jurídica muy amplia y trascendente que requiere de un gran trabajo jurídico para su elaboración, tiempo suficiente para su negociación política y parlamentaria, construcción del consenso social y con los desa-rrolladores inmobiliarios y condiciones de oportunidad que hagan viable su aprobación legislativa.

En la actualidad, únicamente cuatro estados de la República han codifi-cado en diversas formas y alcances las materias antes mencionadas: Aguas-calientes en 1994, Estado de México en 2001, Querétaro en 1992 y Zacate-cas en 1996. Cabe señalar que Durango en 2002 y San Luis Potosí en 2000 abrogaron su código regresando al esquema de Ley Estatal de Desarrollo Urbano, complementada con varias legislaciones locales conexas.

Con base en la experiencia normativa e institucional y habiendo reorgani-zado administrativamente a las autoridades urbanas estatales y municipales; expedido los programas de desarrollo urbano y de las principales ciudades de cada uno de esos estados, las entidades federativas con códigos urbanos vigentes primero fueron actualizando individualmente la legislación de la materia y, después de un periodo de aplicación (diez años aproximadamen-


te) procedieron a la codificación normativa, tomando como ejemplo el Có-digo Urbano Tipo para las entidades federativas elaborado por la SedeSoL en 1992 y el Código Urbano de 1994 para el estado de Aguascalientes.

Con base en la revisión de las disposiciones jurídicas de las entidades federativas vigentes sobre desarrollo urbano (asentamientos humanos, or-denamiento del territorio y vivienda), y del análisis de sus contradicciones, obsolescencias, ineficiencias y omisiones normativas, se considera urgente que en cada una de ellas se continúe con la adecuación, actualización, con-gruencia y coherencia del marco normativo local, tomando en cuenta los siguientes comentarios, criterios, lineamientos, sugerencias y propuestas:

● Ajustar la normatividad a la experiencia de casi 29 años de apli-cación local a partir de las primeras leyes de desarrollo urbano de 1976 y 1977, propiciando la codificación de la materia.

● Adecuar plenamente la legislación local a la Ley General de Asen-tamientos Humanos vigente, de 1993.

● Actualizar el marco jurídico a la nueva realidad urbana estatal y municipal en el inicio del siglo xxi, con una visión a largo plazo del Estado, dado lo dinámico de la problemática urbana.

● Reestructurar y simplificar el contenido normativo de la legislación local urbana, tomando en cuenta que los municipios que tienen zo-nas metropolitanas, ciudades medianas y grandes han reglamentan-do las acciones, obras y servicios en materia de desarrollo urbano. Algunos, como el caso de cinco de los once municipios del estado de Aguascalientes (Aguascalientes, Cosío, Jesús María, Pabellón de Arteaga y San Francisco de los Romo) han codificado todos los re-glamentos municipales relacionados con la materia.

● Ampliar o incluir los apartados de financiamiento del desarrollo ur-bano, contemplando los sistemas de cooperación y de imposición a través de obras por cooperación o del impuesto de plusvalía deri-vado de la ejecución de obras públicas, coordinando la legislación urbana con la fiscal (estatal y municipal), que permita establecer otros impuestos, derechos o contribuciones en la materia.

● Revisar el apartado de vivienda en concordancia con la nueva Ley de Vivienda de 2006, que abrogó la Ley Federal de 1984.

● Desregular los trámites y procedimientos que se deriven de la apli-cación de la legislación urbana local, sin menoscabo del orden y control urbano.


● Respetar el principio de subordinar el interés privado al orden pú-blico y a interés general para propiciar el desarrollo urbano susten-table y la vivienda adecuada para todos.

● Vincular el desarrollo urbano a una visión social, regional y susten-table.

● Contemplar jurídicamente los dos niveles técnicos del desarrollo urbano: tanto el interestatal u ordenamiento del territorio como el intraurbano o desarrollo urbano de los centros de población.

● Ampliar y actualizar el objeto de las leyes de la materia, las cau-sales de utilidad pública, las finalidades de la política urbana, los conceptos básicos y los criterios para el otorgamiento de autoriza-ciones, licencias, permisos, concesiones y constancias, regulados en la legislación local.

● Adecuar las atribuciones y funciones de las autoridades estatales y municipales competentes en la aplicación de la legislación urbana y de los organismos y órganos auxiliares de las autoridades urbanas, como comisiones, consejos o comités de desarrollo urbano, institu-tos de vivienda, comisiones de conurbación, etcétera.

● Aplicar a plenitud la modificación al art. 115 de la Constitución federal de 1999, para efecto de fortalecer al municipio libre como orden de gobierno y administración prioritario en materia urbana.

● Ejercer las principales atribuciones municipales a través de los ca-bildos de los ayuntamientos como órganos colegiados plurales de gobierno y de administración.

● Precisar la congruencia de la planeación urbana con la Ley Fede-ral de Planeación de 1983 y las correspondientes de las entidades federativas en cuanto a la naturaleza de planeación sectorial de los programas de desarrollo urbano y ordenamiento del territorio deri-vados de la planeación del desarrollo. Respetando que la categoría de plan se reserva a los de desarrollo, en los niveles nacional, estatal y municipal.

● Contemplar un nuevo sistema de planeación del desarrollo urbano que incluya el ordenamiento del territorio y que sea más simple, transparente y participativo.

● Revisar los tipos, contenidos y procedimientos de administración de los programas básicos y derivados del sistema de planeación del desarrollo urbano, con base en las nuevas metodologías y tomando en cuenta la experiencia en su elaboración e implementación.


● Evitar que los programas de desarrollo urbano sean modificados frecuentemente por intereses inmobiliarios especulativos que alte-ran los límites de crecimiento urbano de los centros de población y la zonificación prevista para el largo plazo en esos programas, regulando claramente el procedimiento y los casos en que proceda su modificación o actualización.

● Garantizar la planeación urbana participativa con el sector social y privado para cumplir con lo dispuesto en el art. 16 de la Ley General de Asentamientos Humanos, convirtiéndola en política de Estado de largo plazo y obligatoria para las autoridades, los desa-rrolladores inmobiliarios y los particulares.

● Consolidar y unificar los mecanismos de control del desarrollo ur-bano, especialmente a través de la constancia de compatibilidad ur-banística de competencia municipal o la licencia de uso del suelo.

● Ampliar y adecuar las normas básicas para planear y regular la fun-dación, conservación, mejoramiento y crecimiento de los centros de población para cumplir con los fines previstos en el párrafo tercero del art. 27 de la Constitución federal, tomando como base el con-cepto de propiedad con función social, la cual es limitada por leyes de orden público e interés social, como lo es la legislación urbana.

● Definir y actualizar los principios para zonificar el territorio y deter-minar las provisiones, reservas, usos y destinos de áreas y predios en los centros de población.

● Propiciar mayor congruencia de la legislación local de desarrollo urbano con el nuevo art. 27 constitucional y la Ley Agraria en lo relativo al aprovechamiento de terrenos ejidales y comunales para el desarrollo urbano y la vivienda, así como la regularización de la tenencia de la tierra.

● Adecuar el apartado de construcciones en la legislación local urba-na, tomando en cuenta que el detalle de las especificaciones técni-cas se debe reglamentar por los ayuntamientos, dejando en las leyes locales aquellas disposiciones generales que den apoyo jurídico y técnico a los municipios que no cuenten con códigos municipales, reglamentos, bandos u ordenanzas en la materia.

● Para evitar confusiones, simplificar el tratamiento de las conurba-ciones y diferenciar las zonas conurbadas intraestatales de las inter-estatales.


● Ampliar y garantizar la participación social en la formulación, mo-dificación, ejecución, evaluación, vigilancia y financiamiento de los programas de desarrollo urbano y ordenamiento del territorio.

● Fomentar la prestación y operación suficiente y adecuada de servi-cios urbanos y la inversión pública, social y privada en infraestruc-tura y equipamiento. Regular el concesionamiento de esos servi-cios, sin que pierdan su naturaleza de servicio público.

● Actualizar integralmente los apartados de fraccionamiento, relotifi-cación, fusión y subdivisión de terrenos, revisando sus tipos, especi-ficaciones, requerimientos de urbanización y servicios, aprovecha-miento del suelo, requisitos y procedimientos para su aprobación, donaciones, municipalización y las normas técnicas del proyecto en cuanto a su diseño, zonificación, redes de agua potable y alcantari-llado, vialidad, electrificación y alumbrado público.

● Unificar a 70 m2 la superficie mínima de terreno del lote autorizado en un fraccionamiento habitacional popular o de interés social, para evitar la simulación de condominios horizontales que vulneran los 90 m2, exigidos como mínimo en la mayor parte de las leyes locales urbanas, lo que ocasiona dobles costos y tramitaciones innecesarias, especialmente para atender el programa de vivienda económica del Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores (infonaVit) o del Fideicomiso Fondo Nacional de Habitaciones Populares (fonhapo).

● Ajustar por diseño, costos y optimización de servicios la superficie mínima de terreno de los lotes en fraccionamientos habitacionales residenciales a 250 m2 y de tipo medio a 150 m2 de terreno.

● Establecer que la vivienda progresiva inicial de interés social o po-pular deberá contar con un mínimo de 33 m2 construidos para me-jorar la calidad de vida y las condiciones de habitabilidad de los beneficiarios con ingresos menores a uno y medio salarios mínimos, que no cuentan con infonaVit, Fondo de la Vivienda del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado (foViSSSte) o no son sujetos de crédito en la banca o en organis-mos públicos de vivienda. Se deben ampliar los subsidios por parte del sector público para que se atienda a la población desempleada o en la economía informal.

● Propiciar que únicamente se pueda autorizar la urbanización progre-siva en los fraccionamientos habitacionales de interés social, para impedir la defraudación de los adquirentes de lotes, pero aclarando


que este tipo de desarrollos inmobiliarios podrán ser ejecutados y comercializados por particulares o empresas sociales o ejidales en coordinación con una autoridad u organismo público de vivienda o de desarrollo urbano, previo estudio socioeconómico del caso, ajustándose a los lineamientos previstos en los programas de de-sarrollo urbano y garantizando fehacientemente la ejecución de las obras mínimas de urbanización que se requieran en la autorización respectiva.

● Promover por cuestiones de redensificación urbana, aprovecha-miento óptimo de infraestructura, equipamiento, servicios, seguri-dad y diseño, la edificación de vivienda multifamiliar o en edificios en los diversos tipos de fraccionamientos habitacionales en las zo-nas que se señalen en la autorización y en los porcentajes de su-perficie vendible que procedan, tomando en cuenta las densidades de población y construcción, además de la suficiente y adecuada prestación de servicios urbanos.

● Disponer que la autorización municipal de los fraccionamientos y condominios sea otorgada exclusivamente por el cabildo respecti-vo, contando con el apoyo de un órgano auxiliar del ayuntamien-to de carácter técnico y colegiado, integrado por representantes de los sectores público, social y privado, así como de los colegios de profesionistas relacionados con la materia (arquitectos, ingenieros, urbanistas y notarios públicos) con objeto de dar transparencia y despolitizar las autorizaciones y evitar abusos de autoridad o co-rrupción. Dichas autorizaciones deberán publicarse en el periódico oficial del estado y, en su caso, en las gacetas municipales.

● Prever que no deberán autorizarse fraccionamientos y condominios si la solicitud respectiva no es acompañada del dictamen de facti-bilidad del municipio correspondiente sobre la viabilidad jurídica y técnica de aprovechamiento del suelo y de introducción de los servicios de urbanización en los terrenos por desarrollar.

● Para evitar conflictos y duplicidades, establecer que a los ayun-tamientos compete de manera exclusiva –sin la intervención de autoridades estatales–la determinación de las áreas de donación; la autorización del inicio de las obras de urbanización en los frac-cionamientos y, en su caso, los condominios, conforme al proyecto autorizado. La supervisión de esas obras y el cobro de los derechos derivados de las mismas; la recepción de garantías, informes y re-portes de urbanización; el dictamen técnico de la ejecución de las


obras de urbanización; y la municipalización de los fraccionamien-tos.

● Pulir los conceptos y tipos de los condominios en la legislación ur-bana local; así como los requisitos y documentos que se requieren para su constitución en escritura ante notario público, previa auto-rización de la autoridad competente y su posterior manifestación catastral e inscripción en el Registro Público de la Propiedad.

● Aclarar los aspectos de administración y el procedimiento de apro-bación por la asamblea de condóminos de la modificación o ex-tinción del régimen de propiedad en condominio, contando con la previa autorización de la autoridad competente.

● Ajustar en los condominios los casos en que se requieran donacio-nes y las características de las mismas y de los servicios urbanos que deban prestarse en esos desarrollos inmobiliarios.

● Adecuar los procedimientos administrativos y medios de impug-nación que salvaguarden las garantías de audiencia y legalidad en todos los actos de las autoridades urbanas, tomando en cuenta la intervención de los tribunales locales de lo contencioso administra-tivo, procedimientos y recursos unitarios.

● Promover la denuncia popular ante el incumplimiento de la legis-lación y los programas de desarrollo urbano y ordenamiento del territorio.

● Analizar el establecimiento de una Procuraduría Estatal de Desarro-llo Urbano o en los municipios con mayor grado de urbanización, que propiciaría el cumplimiento y aplicación de la legislación y pla-neación urbana, tanto por los particulares como por las propias auto-ridades, especialmente las municipales.

Vii. organización adminiStratiVa

En su planteamiento inicial, la Ley Orgánica de la Administración Públi-ca Federal creó en 1976 la Secretaría de Asentamientos Humanos y Obras Públicas (Sahop) sustituida por la Secretaría de Desarrollo Urbano y Eco-logía (Sedue) en 1982.

Mediante decretos de reformas y adiciones a la citada Ley Orgánica, pu-blicados en el Diario Oficial de la Federación el 25 de mayo de 1992, el 28 de diciembre de 1994 y el 30 de noviembre de 2000, se ha establecido la


competencia de la SedeSoL, en términos del art. 32, que tiene entre otras atribuciones las de:

— Formular, conducir y evaluar la política general de desarrollo social para el combate efectivo a la pobreza; en particular, la de asenta-mientos humanos, desarrollo regional y urbano y vivienda.

— Proyectar la distribución de la población y la ordenación territorial de los centros de población.

— Prever a nivel nacional las necesidades de tierra para el desarrollo urbano y vivienda.

— Elaborar, apoyar y ejecutar programas para satisfacer las necesida-des de suelo urbano y el establecimiento de provisiones y reservas territoriales para el adecuado desarrollo de los centros de pobla-ción, en coordinación con las dependencias y entidades de la admi-nistración pública federal correspondientes, los gobiernos estatales y municipales y la participación de los diversos grupos sociales.

— Promover, concertar y apoyar la ejecución de programas de vivien-da y de desarrollo urbano con la participación de los gobiernos es-tatales y municipales y la de los sectores social y privado.

— Promover y apoyar mecanismos de financiamiento para el bienestar social, el desarrollo regional y urbano y la vivienda, con la partici-pación de las dependencias y entidades de la administración públi-ca federal correspondientes, los gobiernos estatales y municipales, las instituciones de crédito y los diversos grupos sociales.

Las administraciones públicas estatales y municipales han fortalecido su organización administrativa en la materia a partir de la promulgación de sus leyes de desarrollo urbano. Para tales efectos, se han establecido de-pendencias públicas en sus variables de secretarías, subsecretarías, direc-ciones generales, órganos desconcentrados y organismos descentralizados con facultades en la materia; también se han creado organismos de parti-cipación ciudadana, como son las comisiones coordinadoras, consultivas y de planeación para el desarrollo de los municipios, los comités municipales de desarrollo urbano, los consejos de participación ciudadana, los consejos de colaboración municipal para obras y servicios públicos y las juntas de vecinos.

33

EL DERECHO URBANÍSTICO

José Pablo martínez giL

Sumario: 1. Concepto de derecho urbanístico. 2. Relación del de-recho urbanístico con otras disciplinas. A. Con disciplinas jurídi-cas. a) Con el derecho constitucional. b) Con el derecho adminis-trativo. c) Con el derecho ecológico. d) Con el derecho financiero. e) Con el derecho municipal. f) Con el derecho agrario. B. Con disciplinas no jurídicas. a) Con la ciencia de la administración pública. b) Con el urbanismo. c) Con la arquitectura. d) Con la geografía. e) Con la estadística. f) Con la sociología. g) Con la historia. h) Con la filosofía. C. Principios del derecho urbanístico.

La aparición de derechos especializados que ha puesto en entredicho a la sistemática jurídica tradicional, da licencia para hablar de un derecho urba-nístico.1

El surgimiento del derecho urbanístico es relativamente reciente, se trata de un derecho nuevo; sin embargo, ello no significa que antes de todas las cuestiones urbanas hubieran estado marginadas del mundo de las normas jurídicas.

Por el contrario, desde que se fundó la colonia se dictaron disposiciones tendientes a regular el crecimiento de la ciudad de México y de las ciuda-des del interior: Alfonso García hizo el primer trazo de la capital virreinal en 1522. En las ciudades de la Colonia el uso habitacional, agropecuario, comercial e industrial de la tierra urbana se tuvo que conformar a las se-veras reglamentaciones que emitían los ayuntamientos y las autoridades centrales.

Inclusive, por mandato real se definían los límites de los centros de po-blación y la jerarquía que éstas tenían.

1 Ruiz Massieu, José Francisco, “Introducción al derecho mexicano”, derecho urbanís-tico, primera edición, México, UNAM, 1981, p. 16.


34 JOSÉ PABLO MARTÍNEZ GIL

En realidad, el enfoque horizontal con el que nos acercamos al problema de encontrar el concepto del derecho urbanístico (agrupamientos de dispo-siciones dispersas en otras disciplinas), hace posible que en todo momento se localicen normas abundantes sobre los temas urbanos más sobresalientes.

No obstante y aun conscientes de que no es posible determinar con toda certeza el momento de la aparición del derecho urbanístico, sí podemos sostener que éste aparece cuando se dan jalones en el largo proceso de dar normativa sistemática a asuntos urbanos básicos y en consonancia con un propósito común. La contaminación ambiental, la planeación de las ciuda-des, los asentamientos humanos, la planificación familiar, la vivienda y la administración pública urbana, son los asuntos básicos y el propósito com-partido es la ordenación, racionalización y desarrollo de la ciudad bajo la dirección e impulso del Estado.2

1. concepto de derecho urbaníStico

Para Antonio Carceller Fernández, el derecho urbanístico, es:

Un conjunto de normas jurídica que, por sí mismas o a través del plantea-miento que regulan, establecen el régimen urbanístico de la propiedad del suelo y la ordenación urbana y regulan la actividad administrativa encamina-da al uso del suelo, la urbanización y la edificación.3

Para Ramón Parada, el derecho urbanístico es:

El conjunto de normas reguladoras, grosso modo, de los procesos de orde-nación del territorio y su transformación física a través de la urbanización y la edificación. Son, por tanto, objeto de su regulación potestades públicas muy claras, como la de ordenar el conjunto del territorio, la urbanización y la intervención administrativa en el ius aedificandi, es decir, en el derecho del propietario de transformar el propio fundo mediante la construcción de edificaciones para vivienda, industria u otras finalidades. Entre la planifica-ción del territorio y la edificación se produce un proceso intermedio, el de urbanización, que podemos definir como el de creación o modificación de es-pacios comunes de comunicación (plazas, calles, carreteras, infraestructuras

2 Ruiz Massieu, José Francisco, op. cit., p. 21.3 Carceller Fernández, Antonio, Introducción al derecho urbanístico, Madrid, España,

Tecnos, S.A., 1997, p. 17.

35EL DERECHO URBANÍSTICO

en general) para la posterior erección de núcleos habitados, y que es el objeto central y esencial del derecho urbanístico.4

Para José Francisco Ruiz Massieu, el derecho urbanístico es:

El conjunto sistemático de normas, instituciones y principios relativos a la racionalización, ordenación y conducción de la ciudad y a la solución de sus problemas.5

En nuestra opinión el derecho urbanístico es: el conjunto de normas ju-rídicas, cuyo objeto es regular las conductas de los seres humanos que inci-den con el funcionamiento de las ciudades, para la adecuada organización de su territorio y la correcta operación de los servicios públicos, con la fi-nalidad de otorgar a sus moradores el hábitat requerido por la dignidad de la humanidad.

2. reLación deL derecho urbaníStico con otraS diScipLinaS

El derecho urbanístico tiene relación con una serie de disciplinas tanto jurídicas como no jurídicas entre las que destacan las siguientes:

A. Con disciplinas jurídicas

La relación del derecho urbanístico con disciplinas jurídicas como son el derecho constitucional, el derecho administrativo, el derecho ecológico, el derecho financiero, el derecho municipal y el derecho agrario, son solo al-gunos de los que nos toca revisar a continuación:

a) Con el derecho constitucional

Los preceptos constitucionales que involucra el desarrollo urbano, no tan sólo están comprendidos en el artículo 27 Constitucional, sino el los artículos 4º, 26, 73, 115 y 133 de nuestra Carta Magna, lo que nos permite concluir que el derecho urbanístico contiene las cinco garantías que doctri-

4 Parada, Ramón, Derecho administrativo, Tomo III, Bienes públicos, Derecho urbanís-tico, España, Marcial Pons, Ediciones jurídicas y Sociales, S.A., 2000, p. 320.

5 Ruiz Massieu, José Francisco, op. cit., pp. 16-17.


nariamente las clasifica, es decir, las garantías de seguridad jurídica, igual-dad, libertad, sociales y de propiedad, de conformidad al bien jurídico que cada uno de esos artículos proteja.

Los derechos del hombre se traducen substancialmente en potestades insepa-rables e inherentes a su personalidad; son elementos propios y consubstan-ciales de su naturaleza como ser racional, independientemente de la posición jurídico positiva en que pudiera estar colocado ante el Estado y sus autorida-des; en cambio, las garantías individuales equivalen a la consagración jurídi-co positiva de esos elementos, en el sentido de investirlos de obligatoriedad e imperatividad para atribuirles respetabilidad por parte de las autoridades estatales y del Estado mismo. Por ende, los derechos del hombre constitu-yen, en términos generales, el contenido parcial de las garantías individuales, considerando éstas como meras relaciones jurídicas entre los sujetos de que hemos hablado: gobernados, por un lado y Estado y autoridades por otro.6

b) Con el derecho administrativo

Es la disciplina que contribuye más ampliamente con normas que en-cuentran una nueva sistemática en el derecho urbanístico: la regulación y la organización de la administración pública relativa a la materia urbana y la formación de los métodos imperativos y no imperativos que tiene el Estado para conducir e inducir el desarrollo urbano.

c) Con el derecho ecológico

Suministra las disposiciones que se han expedido para preservar y mejo-rar el medio físico y humano, y del derecho de los asentamientos humanos se toma lo concerniente al desarrollo racional y armónico de los centros ur-banos y al auspicio de condiciones que resuelvan las necesidades urbanas.

d) Con el derecho financiero

Al derecho fiscal pertenecen las normas que se refieren al régimen fi-nanciero del urbanismo; a la imposición a las plusvalías, y a los bienes in-

6 Burgoa Orihuela, Ignacio, Las garantías individuales, México, Porrúa, 1997, p. 167.


mobiliarios urbanos y a los tributos que tienen a distribuir socialmente las economías y deseconomías urbanas.

e) Con el derecho municipal

El derecho municipal cumple los fines que le corresponden en la ordena-ción y regulación de la ciudad, lo cual está íntimamente relacionado con el derecho urbanístico.

f) Con el derecho agrario

Las disposiciones que regulan el desarrollo urbano tienen aplicación en la propiedad privada de carácter rústico, cuando ésta es incorporada a los centros urbanos o su destino y su uso son cambiados para fines habitacio-nales; en el caso de los ejidos y comunidades, esa normativa tiene especial aplicación en el caso particular de las tierras destinadas al asentamiento humano y, en lo general, cuando se trata de núcleos de población denomi-nados conurbados.

Debemos recordar que las tierras para el asentamiento humano de los eji-dos se integran con la zona de urbanización y su fundo legal, así como con la reserva de crecimiento, y que tienen las características de irreductible, inalienable, inembargable e imprescriptible (artículo 64 de la Ley Agraria), hasta el momento en que se dé curso a los programas autorizados para el crecimiento del poblado o área del caserío, con lo que cambia su situación de reserva para ser fraccionada en solares, con la excepción de las super-ficies necesarias para los servicios públicos de la comunidad. En el caso de los solares, una vez adjudicados pasarán a incorporarse al régimen de la propiedad privada, con lo que perderán las características de referencia. Asimismo, de existir fundo legal se procederá a su delimitación, respetando los límites concedidos.

Es competencia de la Asamblea la delimitación de las reservas del asen-tamiento y de las que fueren destinadas a los servicios públicos, con base en las leyes de la materia, siempre y cuando los terrenos que ocupan corres-pondan al régimen ejidal del propio poblado (artículo 65), ya que de no ser así, la delimitación sólo le corresponderá a las autoridades locales y fede-rales competentes, quienes se ajustarán a los programas correspondientes debidamente autorizados (artículo 68).


Como se mencionó, la localización, deslinde y fraccionamiento de la reserva de crecimiento de las tierras del asentamiento humano deberá rea-lizarse con la intervención de las autoridades municipales, observando las normas técnicas que emita la SEDUE (hoy Sedesol) (artículo 66).

Sea que exista fundo legal del poblado o se constituya la zona de urba-nización y su reserva de crecimiento, deberá considerarse la asignación de la superficie necesaria para los servicios públicos de la comunidad (artículo 67). En este caso contemplamos dos diferentes tipos de superficie para asig-nar: la necesaria para los edificios en los que se presten servicios públicos que sólo requieren una área reducida para la atención al particular, tales como oficinas, escuelas, edificios públicos (ayuntamiento, cárcel u otro si-milar), y la superficie necesaria para aquellos servicios que requieren áreas más amplias o espacios abiertos, tales como corrales de inspección fito y zoo sanitarias, rastros y otros.

Nuevamente mencionamos que siendo facultad de la Asamblea asignar superficies para edificios de servicios públicos sólo lo será completamente cuando estas superficies sean tomadas o asignadas de las tierras del ejido, porque de lo contrario será entera competencia de las autoridades locales del ramo, quienes en su caso, harían valer las facultades expropiatorias (ar-tículo 68).

Los ejidos llamados conurbados son aquellos que han sido afectados por el crecimiento urbano y presentan una continuidad física y demográfica con algún centro de población, donde normalmente existen asentamientos hu-manos irregulares y se presenta una tendencia natural al cambio de uso del suelo. Deben ajustarse a la Ley General de Asentamientos Humanos y apli-car los planes y programas en materia de desarrollo urbano y su legislación correspondiente, así como los reglamentos de construcciones y de zonifica-ción para usos y destinos y la Ley Federal de Vivienda, entre otros.

Por su parte, la Ley Agraria contiene, por un lado, disposiciones espe-ciales para las tierras ejidales ubicadas en el área de crecimiento de zonas urbanas, por medio de las cuales autoriza a esos ejidos a buscar el aprove-chamiento que pudieran obtener en ese sentido, pero siempre sujetándolos a las leyes, reglamentos y planes vigentes en materia de asentamientos hu-manos, y por otro lado, señala un derecho de preferencia para los gobiernos estatales y municipales cuando se trate de enajenación de terrenos ejidales ubicados en las áreas declaradas en reserva para el crecimiento de un centro de población, acorde con la Ley General de Asentamientos Humanos, con lo que también podemos concluir que dicha normativa es supletoria de la Ley Agraria en la materia urbanística (artículos 87 a 89).


Finalmente, por cuanto se refiere a los asentamientos humanos irregula-res, específicamente en terrenos de origen ejidal y comunal, subsiste su re-gularización mediante la expropiación, cuyas acciones son llevadas a cabo, por lo general, por conducto de la Comisión Regularizadora de la Tenencia de la Tierra (Corett) (artículo 93, LA).

B. Con disciplinas no jurídicas

La relación del derecho urbanístico con disciplinas no jurídicas como son la ciencia de la administración pública, el urbanismo, la arquitectura, la geografía, la estadística, la sociología, la historia y la filosofía, también son solo algunas de las que revisaremos a continuación:

a) Con la ciencia de la administración pública

La crisis urbana, sobre todo en los países poco desarrollados, vino a des-tacar las dimensiones políticas, económicas y sociales del urbanismo sobre la dimensión estrictamente técnica. Los graves problemas ecológicos gene-rados en los centros de población, hicieron inaplazable la atención pública de los problemas generados por la urbanización acelerada. Todo ello, confi-guró un campo de acción para la administración pública sin precedentes en la historia de la humanidad.

Desde la fundación de la ciudad hasta la dirección y control de su creci-miento; de la ordenación de su espacio para sus aprovechamientos públicos, comunes y privados a la regulación de los servicios urbanos; y en general, la organización de la población para preservar y mejorar su hábitat, son ac-ciones que corresponde atender a la administración pública, en sus distintos niveles (local, regional y nacional).

Sin embargo, la gestión del desarrollo urbano es una tarea muy comple-ja, que requiere la dedicación de funcionarios capacitados, profesionales y con gran vocación de servicio, para atender las necesidades de planeación de todas las ciudades. La promoción del desarrollo urbano es una tarea, un mandato y una responsabilidad primordial de la administración pública, en la estrategia de modernización de México.


b) Con el urbanismo

Tienen como objeto común, ordenar el proceso de las relaciones socia-les, a las concentraciones humanas, a las aglomeraciones que representan el modo de vida de las comunidades.

La urbanización comenzó cuando la gente salió del campo, abandonó la vida rural, y comenzó a urbanizarse, cambio las actividades agrícolas y ga-naderas por las máquinas y la tecnología.

Las siembras y las cosechas pueden hacerse ahora sin la necesidad de enormes masas de gente, debido al aporte tecnológico y eso ha hecho que la mayoría de la gente que antes debía atender a los animales y a los cultivos, se viniera a las ciudades.

Por todo ello la ciudad se ha convertido en un continente de diferentes culturas, de gente que no tiene pacto con la ciudad y con sus vecinos.

Para tratar de explicar cómo es que el urbanismo y el derecho urbanístico están íntimamente relacionados, se presenta la siguiente tabla:

Vida urbana:

● Ciudades de diferente escala. ● Concentraciones, aglomeraciones.

Factores de urbanización:

● Cultura ● Tecnologías ● Expulsión rural/atracción urbana.

Objeto material:

● Del urbanismo: los fenómenos que forman la ciudad. ● Del Derecho Urbanístico: las personas y sus comportamientos dentro

de una urbanización, en la que tienen derechos y obligaciones respecto de otras personas.

Objeto formal:

● Del urbanismo: criterios que tratan de lograr mayor calidad de vida. ● Normas y conductas que señalan el deber ser.


c) Con la arquitectura

La idea de un Plan Nacional de Desarrollo no procede originariamente del urbanismo sino del campo de la ingeniería y la arquitectura, donde se equipara al proyecto de obras. El urbanismo, partiendo de esta concepción puramente técnica puede ampliar su contenido, comenzará introduciendo, en un primer momento, alineaciones y ensanches de vías públicas, para más adelante incorporar técnicas de zonificación, medidas de disciplina urba-nística, creación de cinturones verdes, protección del suelo rural, etc., hasta hacer del Plan un instrumento de largo alcance cuyos efectos reducen cada vez más el contenido de la propiedad privada.

El derecho urbanístico se relaciona también con la arquitectura debido a que son los arquitectos los que se encargan de planear las urbanizaciones. Los arquitectos deben ser muy cuidadosos al momento de hacer sus planos pues existen errores en los que muy frecuentemente caen, y que debido a ellos les pueden acarrear problemas legales.

Los arquitectos deben procurar la conservación de los bienes de valor histórico, artístico, cultural además de los yacimientos arqueológicos. Tam-bién es deber de los arquitectos y de los urbanizadores el hacer las mejoras necesarias a los edificios protegidos por su interés histórico artístico o cul-tural.

Es deber de los arquitectos el salvaguardar los lugares que tengan legal o administrativamente reconocido su valor ecológico, artístico, histórico o cultural.

Los planes generales municipales deberán comprender las determinacio-nes relativas a las zonas catalogadas como Patrimonio Histórico de la Na-ción, así como las zonas verdes destinadas a parques y jardines públicos, zonas deportivas o de recreo y de expansión ya sean públicas o privadas.

En lo que respecta a los Bienes de Dominio Público, entendemos por ellos que se encuentran afectando a un servicio público y poseen un régi-men jurídico especial; dichos bienes deben también procurarse su conser-vación y mantenimiento en buen estado, por ello es tarea del Arquitecto dedicar una muy bien cuidada planeación de los mismos y una periódica revisión para así evitar un deterioro al momento de iniciar urbanizaciones nuevas, o bien la conservación de las ya existentes.

Otro de los problemas con los que se encuentran los arquitectos al mo-mento de la planeación de nuevas urbanizaciones es la Edificación en suelo no urbanizable, pues existen zonas de riesgo en las que por su propia natu-raleza y características no es posible iniciar procesos de urbanización.


d) Con la geografía

El propósito es el estudio de la estructuración del espacio urbano, en cuanto a sus efectos en la diferenciación socioespacial y los espacios sub-jetivos de sus habitantes. Se considera que para comprender el acontecer local es preciso interpretarlo en el marco de los procesos globales, pues a través de las transformaciones que se evidencian en el espacio urbano se ex-plicitan las relaciones entre el Estado, el capital, la sociedad y el territorio. Los estudios geográficos pueden organizarse en cuatro partes. En la prime-ra se hace una revisión de las perspectivas teóricas y se expone el marco conceptual centrado en el proceso de estructuración y las prácticas socio espaciales, en el marco de la economía flexible y de los condicionantes del nuevo paradigma en cuanto a la distribución, la organización y la gestión de las actividades productivas. Se presenta una síntesis histórica de la evo-lución de la ciudad que permite comprender la realidad actual y el interés por recuperar un protagonismo perdido en el ámbito regional. Mediante una revisión de los recursos locales, se plantean las posibilidades de inserción. Luego se aborda el estudio intraurbano, mediante una caracterización de la dinámica actual y los rasgos singulares que estructuran el espacio urbano. Con este contexto, se incorporan las experiencias de los habitantes, a nivel global de la ciudad y de las experiencias individuales. En las conclusiones y reflexiones finales, se plantean algunas propuestas en la medida en que la existencia de recursos puede constituir la sustentación de una propuesta de desarrollo local, a partir de un Plan Estratégico que se está implementando, atendiendo a las necesidades locales y a la calidad de vida de la población.

e) Con la estadística

La estadística es una parte básica y principal al momento de planear nue-vas urbanizaciones, pues se tienen que hace minuciosos estudios antes de planear siquiera las urbanizaciones o viviendas, pues en primer lugar se debe asegurar una vivienda digna a los ciudadanos. Como primera tarea la estadística debe revisar el número de habitantes del lugar a urbanizar para así poder planear cuantas y qué tipo de casas se deben construir. Además de saber el número de habitantes de cada una de los lugares propensos a urbanizarse, debe tomarse en cuenta también el nivel económico de los ha-bitantes para así saber qué tipo de edificaciones deberán construirse en cada lugar.


El derecho urbanístico tiene un ayudante en ese sentido, se trata del INEGI (Instituto Nacional de Estadística, Geografía e Informática), que le proporciona a los urbanizadores los datos necesarios. El INEGI cuenta con una base muy completa de datos en la que nos informa el número exacto de habitantes en cada región, así como de las condiciones económicas de los mismos; y cualquier otro dato que el urbanizador pudiera necesitar en su tarea.

f) Con la sociología

En parte como resultado de la Revolución Industrial, una gran cantidad de personas del siglo XIX y XX fue desarraigada de su entorno rural y trasladada a emplazamientos urbanos. Esta emigración masiva se debió en muy buena medida a los empleos que creó el sistema industrial en las zonas urbanas. Pero creó muchas dificultades a los que tenían que adaptarse a la vida urbana. Además, la expansión de las ciudades produjo una lista su-puestamente interminable de problemas urbanos: masificación, contamina-ción, ruido, tráfico, etc. La naturaleza de esta vida urbana y sus problemas atrajo la atención de muchos sociólogos clásicos, especialmente la de Max Weber y George Simmel. De hecho, la primera y principal escuela de socio-logía estadounidense, la escuela de Chicago, se define en parte por su pre-ocupación por la ciudad y sus intereses en la utilización de Chicago como laboratorio para el estudio de la urbanización y sus problemas.7

La sociología urbana8 estudia el proceso de urbanización acaecido en la sociedad contemporánea: aglomeración; creciente impersonalidad y di-visión del trabajo, aumento de especialistas, peritos, funcionarios y buro-cracia; reducción de los miembros y funciones de la familia y la influencia de todo ello sobre las relaciones sociales y la ecología.Así, los sociólogos pretenden explicar los efectos que ha tenido sobre las conductas sociales el desplazamiento y la vida comunitaria por parte de una organización social que se ubica territorialmente en la ciudad moderna y cuyo principio orde-nador es la búsqueda de la racionalización de todos los ámbitos de la vida social; es decir, el surgimiento de un sistema de valores estrechamente aso-ciado con la sociedad industrial9 La tarea de los sociólogos es identificar las

7 Ritzer, George, Teoría sociológica moderna, España, Edit. McGraw Hill, 2002, p. 10.8 Gómez Jara, Francisco A., Sociología, México, Porrúa, 2004, p. 14.9 Lezama, José Luis, Teoría social, espacio y ciudad, Centro de estudios demográficos

y de desarrollo urbano, México, El colegio de México, 1993, p. 135.


condiciones específicas bajo las cuales la urbanización destruye, sustenta o crea vínculos comunitarios.

El objeto de estudio de la sociología urbana es la cultura de la sociedad moderna, en tanto la cultura urbana constituida por un sistema de valores distinguibles de los de la sociedad feudal. La llamada cultura urbana apare-ce como sistema de valores de la sociedad industrial.

La escuela ecologista clásica de Chicago10

Los alcances de esta escuela constituyen los primeros esfuerzos teóricos rigurosos por entender y explicar los efectos sociológicos del proceso de urbanización capitalista, en un periodo de cambios profundos en el contex-to internacional. Muchos de los problemas teóricos y empíricos planteados por los ecologistas clásicos continúan presentes en la discusión actual.

Por parte de esta escuela, la ecología es vista como un subcampo de la biología que estudia la forma como los organismos vivos interactúan con su entorno físico y con los demás para afectar el desarrollo de sus comunida-des. A mitad del siglo XX, varios sociólogos empezaron a pedir prestados conceptos ecológicos y a aplicarlos a los estudios de las ciudades. Deno-minando su enfoque ecología urbana, examinaron la forma como los usos sociales de la tierra urbana resultaban de una interacción de los diversos grupos de personas y su ambiente físico/geográfico.

Para la Escuela de Chicago, la ciudad es la protagonista de una cierta pobreza del mundo moderno, pero también brinda opciones al desarrollo integral del hombre. Por medio de los ecologistas conocemos a la ciudad con todos sus vicios, pero también con todas sus virtudes. Sin embargo, sus descripciones y, sobre todo, sus interpretaciones y propuestas analíticas, no surgen de un vacío teórico, más bien son la materialización de una larga tradición sociológica en la cual la ciudad se analiza desde diferentes pers-pectivas teóricas.

La complejidad de la vida urbana exige –según Park- la adopción de una pluralidad de perspectivas si se quiere estudiarla e interpretarla en todas sus facetas. Así pues, son igualmente legítimos los estudios geográficos, los eco-nómicos y los ecológicos. No se puede pretender alcanzar la comprensión de la ciudad limitándose al estudio de la organización física. Otros fenómenos, como por ejemplo las profesiones y la cultura urbana constituirán el objeto

10 Representada por Robert E. Park, Roderick McKenzie y Ernest Burgues, considerada por muchos autores como los creadores de esta perspectiva analítica.


imprescindible de análisis si queremos algo más que una visión parcial y de-formada del ambiente urbano.11

Además, los ecólogos vivieron ese intenso proceso de industrialización y urbanización provocado, principalmente, por la migración, y se comprome-tieron en la búsqueda de soluciones para resolver los problemas emergen-tes de su época. Los efectos sociales y económicos generados por la nueva tecnología, la norteamericanización de los inmigrantes, los barrios bajos y la corrupción municipal, constituyeron la materia prima y el verdadero “la-boratorio social”, en el cual todos los problemas derivados de la vida urbana fueron sometidos a la mirada analítica del sociólogo.

Para esta escuela, la ecología humana lo constituyen las relaciones espa-ciales y temporales de los seres humanos afectados por las fuerzas selecti-vas, distributivas y acomodativas en el medio ambiente.

El orden ecológico de la ciudad se presenta como el resultado de una serie de procesos de interacción. Es el resultado de algunos tipos fundamentales de interacción: competición, conflicto, adaptación y asimilación. La compe-tición se identifica, como ya hemos visto, con la lucha la existencia. Se trata de un principio inmanente, constante e impersonal que actúa a nivel biótico, con la función de controlar y de regular las relaciones entre los organismos. De la competición, de la lucha por la vida, no sólo nace la organización eco-lógica, sino también “la organización profesional de la comunidad fundada en la división del trabajo”. La competición, a nivel social, asume la forma de conflicto.12

La ecología humana, según McKenzie, estudia “las relaciones espaciales y temporales de los seres humanos bajo la influencia de las fuerzas selectivas, distributivas y apropiadas que actúan en el ambiente”. Desde el punto de vis-ta ecológico se pueden distinguir cuatro tipos de comunidades. El primer tipo es “la comunidad de servicio primario”, como por ejemplo el centro agrícola, minero o pesquero, es decir, el centro caracterizado por la ausencia de acti-vidad industrial y con la dimensión limitada. La ciudad comercial constituye el segundo tipo de comunidad; desarrolla eminentemente “la función secun-daria en el proceso distributivo de las mercancías” desde las comunidades primarias a los mercados mundiales y de éstos a las comunidades primarias. El tercer tipo comunitario es la ciudad industrial que desarrolla también las funciones efectuadas por los dos primeros tipos de comunidad. Una comu-

11 Bettin, Gianfranco, Los sociólogos de la ciudad, España, Gustavo Gili, S.A., 1982, p. 75.

12 Idem, p. 77.


nidad industrial no tiene límites en cuanto a dimensión: su expansión se re-laciona con su capacidad productiva y con la organización comercial de sus industrias. “El cuarto tipo es una comunidad sin base económica autónoma. Consigue sus medios de subsistencia en otras partes del mundo, y es posible que no desarrolle función alguna (directa) en la producción y en la distribu-ción de las mercancías”.13

Como sociólogos, su campo de estudio estaba limitado a los fenómenos concretos, aquellos de la patología social que emergían del ámbito urbano. Sus pasos estaban dirigidos a explicar los fenómenos urbanos en el marco de una doble problemática. Primero, ¿cuál es el proceso mediante el cual surgen y se desarrollan las ciudades? Y, segundo, ¿de qué manera se adap-tan los seres humanos a su ambiente? Estos dos intereses analíticos de la Escuela Ecologista surgen en el contexto de una indefinición teórica. Este problema remite, necesariamente, al estatuto científico de lo urbano en tér-minos de lo espacial o lo social.

Ellos ven el orden urbano en el marco y como la confluencia de un con-junto de fuerzas naturales y, además, como resultado de otras de carácter social; pero, entre ellas, el mayor grado de eficacia corresponde a las del mundo natural, aun cuando ciertos elementos serían reductibles a la biolo-gía y otros a la sociología. La propuesta ecologista trata de tender el puente teórico entre ambas disciplinas, pero fracasa al rescatar el determinante de la causalidad natural en la construcción del orden urbano. En el punto de vista ecologista la ciudad, aun cuando, como sostiene Park se humaniza con la cultura de sus habitantes, llega a convertirse en un factor explicativo que da cuenta de conductas sociales específicas. Las zonas de transición, del área de tugurios, para poner algunos ejemplos, aparecen como decisivos en la generación de comportamientos patológicos.

La ciudad, con su crecimiento y su organización, es el producto de un con-junto de fuerzas que se pueden describir e interpretar, como ya hemos visto, a través de un enfoque particular: el enfoque ecológico. Cada ciudad, aunque tenga una organización y una historia particulares, desarrolla tendencias y crea situaciones que, dentro de ciertos límites, se encuentran de forma similar por doquier. Estas fuerzas, que actúan constantemente, generan en el tejido urbano una determinada distribución de la población y cumplen funciones muy definidas. Toda gran ciudad tiene su centro comercial, sus áreas exclusi-vamente residenciales, sus áreas industriales, sus ciudades satélites. Casi toda

13 Idem, p. 92.


gran ciudad tiene sus barrios habitados por bohemios y vagabundos, donde la vida es más libre, más aventurera y más solitaria que en cualquier otra zona. Estas son las denominadas áreas naturales.14

Los ecologistas clásicos entendieron el orden urbano como un resultado de fuerzas económicas. Enfrentadas éstas en el plano de la competencia, da-ban lugar a un patrón de asentamiento espacial y a un orden moral. De esta manera en la ciudad, lo mismo que en la vida en general, la posición o la localización de los hombres y de las instituciones resultaba de fundamental importancia para llevar a cabo la lucha por la vida. El orden espacial venía a ser el resultado de las fuerzas selectivas y competitivas que estructuraban la vida urbana para generar un patrón de usos del suelo. En este contexto, los procesos ecológicos y la división del trabajo se constituyen en las fuerzas que distribuyen la estructura física y funcional de la ciudad. De la misma manera, la distribución jerárquica de los hombres en la estructura social y de los objetos urbanos en la estructura espacial, venía a ser la expresión de las necesidades funcionales del organismos social que, en su proceso de di-ferenciación, ordenaba a los hombres y las cosas con la lógica de la eficacia y con la precisión de las leyes del mundo natural.15

Burgess intenta expresar, en su modelo circular, las ideas esenciales para un estudio de la expansión de la ciudad como producto de un proceso que se desarrolla en varias fases. Una serie de cinco círculos concéntricos repre-sentaría, simultáneamente, las fases sucesivas de expansión en un determi-nado territorio y la diversidad sociocultural de las áreas determinadas por el desarrollo urbano. Nos encontramos frente a un diagrama que condensa las tendencias de expansión de toda forma urbana, tendencias de expansión que se manifiestan radialmente a partir de un centro. El centro representa el asen-tamiento originario. Contiene en sí mismo, como un microcosmo, la ciudad tal se irá enucleando sucesivamente en una serie de zonas diferenciadas; cada una de ellas cumple funciones particulares, indispensables al conjunto.

Bastaría pensar en lo que puede suceder en una conurbación cuando los procesos de expansión de dos o más ciudades –procesos que pueden realizar-se con variable intensidad hagan que los círculos periféricos se superpongan a los de otra ciudad.

También el sistema de transportes tiende a hacer gravitar hacia el núcleo central la población de la ciudad, pero las dificultades ocasionadas por la con-gestión de este núcleo y la creciente complejidad de los transportes urbanos

14 Idem, p. 85.15 Lezama, José Luis, op. cit., p. 229.


favorecen un proceso que actúa en dirección opuesta: la descentralización urbana.16

Para los ecologistas el espacio produce un efecto de estructura, deter-mina las conductas sociales en la medida que constituye un elemento no controlado, no elegido e inconsciente que se impone a toda forma de inte-racción social. En Giddens, por su parte, el espacio es rutina, son redes de acción que se materializan en las relaciones espacio-tiempo en las cuales se cristalizan los actos humanos, por ello es tan decisivo para la existencia de la vida social.17

Se verifica asimismo un proceso cambiante en el valor económico de las áreas urbanas, en dependencia de su deterioro y de la alta demanda de áreas periféricas. Todo ello permite formular la hipótesis de que se está producien-do un proceso de obsolescencia acelerada del viejo modelo urbano y que, al agravarse estas contradicciones, es urgente la intervención de una autoridad de gobierno capaz de enfrentarse y de resolver tan complejos problemas.18

Finalmente, los ecólogos urbanos contemporáneos creen que las ciu-dades se adaptan constantemente de tal manera que aprovechan sus opor-tunidades de supervivencia en cierto entorno. Al hacerlo así, se mueven constantemente hacia un estado de equilibrio, en el cual las diversas partes independientes funcionan tranquilamente.19

La escuela francesa de la sociología Urbana20

Finalmente, la construcción del objeto de estudio, para esta escuela lo constituye el elemento territorial, considerándosele como el elemento cons-titutivo de un conjunto particular de conductas o problemas urbanos.21

Para Lefebvre, el dato central del problema urbano contemporáneo con-siste en que la crisis de la ciudad es mundial, motivada por varios facto-res como políticos, económicos, culturales, entre otros, que conducen a un

16 Bettin, Gianfranco, op. cit., pp. 87-89.17 Lezama, José Luis, op. cit., p. 294.18 Bettin, Gianfranco, op. cit., p. 95.19 Light, Donald, Sociología, quinta edición, México, McGraw-Hill, 1998, p. 248.20 Representada por Lefebvre y Castells. 21 Lezama, José Luis, op. cit., p. 294.


efecto único: la disolución morfológica de la ciudad;22 ya que todas las sociedades están implicadas en una crisis de transformación. Por citar un ejemplo, la vivienda ha dejado de ser aquella espaciosa área en la que era habitada por numerosos miembros; ahora, la vivienda se traduce en espacio pequeños, sin áreas verdes diseñadas para un número de, cuando mucho, tres personas en el que la cultura de “menos hijos” ha influido; además de que los individuos que trabajan deben trasladarse a extensas distancias y pe-riodos de tiempo. La hora de la comida en la que se reunía la familia entera, ha sido modificada por hábitos alimenticios pobres provistos de “cocinas económicas”, lo que induce a no comer con la familia reunida. Se tiende a estudiar y trabajar lo que implica que la vivienda se convierta en un sitio en donde tan sólo se duerme; de hecho, ante las contingencias ambientales las clases en las instituciones educativas han de ser canceladas para proteger la salud de los menores de edad. Han aumentado el número de gimnasios en los que las personas se ejerciten ante la falta de áreas verdes, el exceso de contaminación y por la gran inseguridad que se vive en las ciudades.Para finalizar con la exposición de la Escuela Francesa, el movimiento teó-rico que caracterizó al último periodo se distingue por la ampliación de los ámbitos de la vida considerados como explicativos de las conductas y pro-cesos sociales. La ciudad emerge así como producto y productora de una gran pluralidad de actores. También es considerada como causa y efecto de los distintos aspectos que integran la vida y la acción individual. Aparece, por tanto, como espacio económico, como espacio simbólico, como espacio afectivo, como espacio político, como vida cotidiana, como ámbito de pla-cer y de reencuentro, etc., en fin, como espacio de la diversidad social. Por ello el cambio social urbano no puede ser visto como resultado de uno solo de estos aspectos, sino como combinatorios de todos, aun cuando en coyun-turas específicas, algunos de ellos aparezcan como la síntesis del conflicto que nace de esta gran heterogeneidad que le da contenido y que es conteni-da por la forma espacial.23

Hacia el final de la primera mitad del siglo XX e inicios del presente, se alcanzó un consenso académico que considera que la urbanización es un requisito indispensable para el desarrollo. En la discusión se utilizan crite-rios geográficos, históricos, económicos y sociales que, en una poca usual

22 Bettin, Gianfranco, op. cit., p. 128.23 Lezama, José Luis, op. cit., p. 296.


empresa colectiva, alcanzan un acuerdo más o menos definitivo.24 Lo que fortalece la necesidad de que la materia urbana se allegue de diversas opi-niones y disciplinas para elaborar un marco urbano integral.

g) Con la historia

El derecho urbanístico se relaciona también con la historia pues debido a que en nuestro país existen innumerables edificios y monumentos histó-ricos, estos deben conservarse en perfecto estado y por ello los urbanis-tas deben planear nuevas urbanizaciones sin modificar dichos edificios o monumentos así también son parte de sus actividades la investigación, protección, conservación, restauración y recuperación de los monumentos arqueológicos, artísticos e históricos y de las zonas de monumentos. Son responsables de aplicar la ley, la Secretaría de Educación Pública, el Ins-tituto Nacional de Antropología e Historia, el Instituto Nacional de Bellas Artes y Literatura más las autoridades de los Estados y Municipios según lo que su reglamento señale. Son monumentos arqueológicos, artísticos, históricos y zonas de monumentos los determinados expresamente en esta ley y los que sean declarados como tales, de oficio o a petición de parte. El Presidente de la República, o en su caso el Secretario de Educación Públi-ca, expedirá o revocará la declaratoria correspondiente. Los propietarios de bienes inmuebles declarados monumentos históricos o artísticos, debe-rán conservarlos y en su caso restaurarlos, previa autorización del Instituto correspondiente. Asimismo dichas autoridades cuando resuelvan construir o acondicionar edificios para que el Instituto Nacional de Antropología e Historia exhiba los monumentos arqueológicos e históricos de esa región, podrán solicitarle el permiso correspondiente, siendo requisito el que estas construcciones tengan las seguridades y los dispositivos de control que fija el reglamento. Las declaratorias se publican en el Diario Oficial de la Fe-deración o en los periódicos oficiales de las entidades federativas y se da aviso al Registro Público de la Propiedad de la localidad de que se trate y al Registro Nacional de Monumentos para la inscripción respectiva.

24 Brambila Paz, Carlos, Expansión urbana en México, México, El colegio de México, 1992, p.43.


h) Con la filosofía

Aunque pudiera pensarse que ambas disciplinas no tienen mucho en co-mún, la realidad nos indica lo contrario, pues el derecho urbanístico y la filosofía están vinculados de manera indirecta.

La filosofía nos habla de la función social; que no es más que el fiel cum-plimiento la conservación de la cultura y el sano coexistir de los humanos en un mismo entorno.

La cultura, anteriormente estaba constituida por un grupo cerrado de ideas y creencias que admitían escasa ampliación o modificación y que se basaban en última instancia en la verdad revelada.

La cultura moderna, en cambio se alimenta principalmente de la ciencia, que es reacia a todo sistema cerrado de ideas. La función cultural no puede reducirse por lo tanto a la conservación de un sistema de ideas o creencias inamovibles, pues nos hemos dado cuenta que la cultura va cambiando a medida que la ciencia avanza.La conservación de la cultura depende de la renovación y acrecentamiento del saber. La investigación científica tiene por objeto el descubrimiento de nuevas verdades en el doble campo de la naturaleza y del espíritu.

Las funciones cultural, científica, social y profesional, son pues, las fun-ciones específicas de la filosofía actual. La función social supone la forma-ción del hombre culto, el técnico y el investigador científico, pero al mismo tiempo es la encargada de dirigir y dar sentido a estas misiones.

La función social y los problemas de la realidad social: El principal pro-blema existente es que la sociedad no cumple con su función social porque se desentiende de los problemas reales del país, tales como la analfabetiza-ción y por consiguiente la pobreza, y esta nos lleva a la delincuencia, pues al no haber los suficientes espacios educativos y de esparcimiento lleva a una parte de la sociedad a delinquir.

El derecho urbanístico tiene por consiguiente que proveer a la sociedad de espacios tanto de estudio como de entretenimiento para así intentar lle-var en buena marcha su función social, pues al contar con este tipo de es-pacios como lo son las escuelas y los centros de recreo, la sociedad puede iniciar su batalla en contra de los problemas antes mencionados.


C. Principios del derecho urbanístico

Los artículos de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexica-nos, que fundamentan el derecho urbanístico son: el artículo 4, que señala el derecho familiar a la vivienda; el artículo 26, que se refiere a la planeación democrática; el bien conocido artículo 27, que trata de las tierras y el dere-cho de propiedad; el artículo 73 que señala las facultades del Congreso de la Unión –Poder Legislativo Federal: Cámara de Diputados y el Senado-; el artículo 115, que señala las facultades de los ayuntamientos y, finalmente, el artículo 133 que refiere a la supremacía de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, tratados internacionales y leyes secundarias. En este punto sólo trataremos los artículos 4, 26, y 133, ya que los artículos 27, 73 y 115 los estudiaremos en el capítulo cuarto de esta tesis.

Artículo 4º ConstitucionalDel artículo 4º Constitucional se derivan dos tópicos principales en mate-

ria urbana: el derecho a un medio ambiente sano y el derecho a la vivienda.

Artículo 4. Cuarto y quinto párrafos:

Toda persona tiene derecho a un medio ambiente adecuado para su desarrollo y bienestar.

Toda familia tiene derecho a disfrutar de vivienda digna y decorosa. La ley establecerá los instrumentos y apoyos necesarios a fin de alcanzar tal objetivo.

La satisfacción de la vivienda en el género humano, siempre le ha re-presentando una búsqueda constante, en virtud de que es una necesidad familiar básica de cuya satisfacción dependen la alimentación, la salud, la educación, entre otras, pero sobre todo, la estabilidad física y emocional, con respecto a la inamovilidad y la tranquilidad que les proporciona a los miembros de la misma. Es por ello, en palabras del Maestro Rodolfo Lara Ponte, que la satisfacción de la vivienda es un parámetro del desarrollo so-cial de una comunidad.25

25 Lara Ponte, R., Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, comentada y concordada, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, Porrúa, UNAM, 1995, pp. 47-49.


La vivienda emerge como una de las más sentidas necesidades de la pobla-ción. Su carencia se traduce en problemática social por las insatisfacciones que provoca y las frustraciones que genera.26

En la resolución de la problemática habitacional en México se ha re-querido legislar en los niveles de uso de suelo, asentamientos humanos, infraestructura y equipamiento urbano, medio ambiente, financieros, salud, e incluso, los laborales, lo cual implica la interrelación de diversas materias jurídicas para resolver ése conflicto ya que el mismo no sólo se resuelve a través de la construcción de viviendas para dotar de un hogar a las personas, o construir edificios de once pisos en las ciudades, sino también observar la acumulación de situaciones físicas y sociológicas negativas que ello im-plica como bien se ha observado en la Zona Metropolitana de Guadalajara, ya que no se trata de un derecho a una vivienda cualquiera, sino a una que sea digna y decorosa¸ dotadas de la infraestructura adecuada que permitan las condiciones idóneas para que el individuo se desarrolle de manera in-tegral y sustentable; condiciones que, si bien no son cualidades fáciles de evaluar, sí se pueden medir conforme a los estándares que los organismos internacionales y que conforme a las costumbres de los mexicanos son las deseadas, pero sobre todo, de aquéllas que permitan al individuos su auto-nomía moral y encuentren un mínimo de satisfacción de sus planes de vida, sin dejar de lado, por supuesto, la posibilidad de que la persona se convier-ta en la posibilidad real de convertirse en dueño de la vivienda, lo que nos lleva a analizar el diseño de las políticas públicas que al respecto el Estado lleve a cabo.

El derecho a la vivienda guarda una estrecha relación con otros derechos. Desde el punto de vista de los sujetos, el derecho a la vivienda es un derecho que los instrumentos jurídicos internacionales asignan lo mismo a la niñez que a las minorías, a los trabajadores que a los inmigrantes. Desde el pun-to de vista de su objeto, la posibilidad de contar con una vivienda digna es condición necesaria para poder disfrutar de otros derechos, empezando por el más elemental de la dignidad humana, pero siguiendo también con los de-rechos de libre residencia, de tránsito, de seguridad jurídica, a la privacidad, a la inviolabilidad del domicilio o de la correspondencia, al medio ambiente adecuado, a la salud, etcétera.27

26 Lara Ponte, R., op. cit., p. 47.27 Carbonell, Miguel, Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, comenta-

da y concordada, Instituto de Investigaciones Jurídicas, t. I, México, Porrúa, 2004, p. 104.


En la Estrategia Mundial de la Vivienda preparada por la ONU, la vivien-da adecuada se define como:

Un lugar donde poderse aislar si se desea, espacio adecuado, seguridad ade-cuada, iluminación y ventilación adecuadas, una infraestructura básica ade-cuada y una situación adecuada en relación con el trabajo y los servicios básicos, todo ello a un costo razonable.28

Así pues, la Constitución Federal despliega sus efectos normativos, por lo que hace al derecho a la vivienda, en dos diferentes sentidos:

En primer término, supone un mandato al legislador para que desarrolle la le-gislación necesaria para hacer realidad ese derecho; en segundo lugar, supone un mandato para el Poder Ejecutivo en el sentido de implementar políticas públicas de fomento a la vivienda, de otorgamiento de créditos, de regulación de uso de suelo habitacional a costos accesibles, etcétera.29

Por tanto, la vivienda vincula a los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Ju-dicial, cada una en su respectivo ámbito de competencia, para proporcionar, legislar y resolver las controversias que se susciten en torno a la satisfac-ción y adquisición de vivienda adecuada para los mexicanos; de ésta mane-ra, es responsabilidad del Poder Legislativo, proporcionar los ordenamien-tos idóneos, incluyendo la urbanística, para que la vivienda se convierta en un verdadero derecho idóneo, digno y decoroso que permitan la integración del resto de las materias jurídicas al mismo, para estar en condiciones de proporcionar al individuo un hogar con el espacio y los servicios básicos indispensables, así como el desarrollo integral sustentable.Por su parte, la protección ambiental y la preocupación internacional por el cuidado del mismo han ido en aumento durante los últimos años. Se han incrementado y fortalecido las políticas públicas para entrar en un modelo de desarrollo sos-tenido, que no sólo ha sido un tema de interés para el Estado, sino también por la sociedad civil, de hecho, ha sido desde ésta desde donde más se ha impulsado la promoción para el respaldo e inclusión de políticas públicas por parte del Estado, para mejorar el nivel y la calidad de vida de cada una de las personas, y por ende, de sus comunidades; y que en palabras de José Luis Soberanes Reyes, expresa:

28 Idem.29 Carbonell, Miguel, op. cit., p. 107.


Esa legítima preocupación ha pasado a formar parte de la agenda de la socie-dad mexicana, razón por la cual las reformas urbanas han incluido como uno de sus elementos centrales la protección ambiental.30

Así pues, el medio ambiente se define como:

El conjunto de factores naturales que rodean a los seres vivos, esto es, se trata de los elementos predominantes, en el lugar, región o espacio en el que nacen y mueren los animales, las personas, la flora y la fauna. Es todo lo que que-da comprendido en donde se ubica a las cosas, insumos, fábrica, comercio, negocio, escuela, centro de trabajo, de diversión, individuo, la familia, un pueblo, ciudad, Estado o nación.31

Por tanto, el derecho ambiental consiste en palabras del investigador Raúl Brañes:

Un conjunto de normas jurídicas que regulan las conductas humanas que pue-den influir de una manera relevante en los procesos de interacción que tienen lugar entre los sistemas de los organismos vivos y sus sistemas de ambiente, mediante la generación de efectos de los que se espera una modificación sig-nificativa de las condiciones de existencia de dichos organismos.32

Así pues, el derecho ambiental es una previsión constitucional que obli-ga a una reinterpretación armónica y sistémica de otros derechos funda-mentales, que son, por ejemplo: la libertad de movimiento, la libertad de residencia, la libertad de reunión, el derecho al desarrollo, el derecho a la propiedad, entre otros.

Para valorar el grado de cumplimiento y eficacia cotidiana que tiene el de-recho a un medio ambiente adecuado no es fácil de llevarse a cabo. Miguel Carbonell señala que, básicamente, existen dos indicadores que nos permiten identificar si las políticas públicas y la legislación están llevando a cabo ac-ciones para lograr un eficiente y armónico desarrollo ambiental a favor de los individuos, indicadores que, sobre todo, son fácilmente identificables en los centros de población, como son: la cantidad de áreas naturales protegidas que existen en el país; la cantidad de tierra que se ha querido sustraer al régimen

30 Soberanes Reyes, José. Luis, La reforma urbana, México, fondo de cultura económi-ca, 1993, p. 107.

31 Sánchez Gómez, N., Derecho urbano y derecho ambiental, Porrúa, México, 2004, p. 1.32 Sánchez Gómez, N., op. cit., p. 3.


jurídico común de la propiedad, con fines de protección ecológica, y las ac-ciones destinadas a combatir la contaminación ambiental.33

Ahora bien, la nueva tendencia en el ámbito urbanístico contempla no sólamente el desarrollo de una comunidad establecida en un sitio deter-minado, sino además tiende a mejorar el nivel y la calidad de vida de la población mediante el desarrollo sostenible y la preservación del equili-brio ecológico y la protección al ambiente de los centros de población. Las materias están interrelacionadas en virtud de que ambas deben considerar los impactos que el ejercicio de una pueda tener sobre la otra. El medio ambiente no consiste, exclusivamente de los elementos naturales, pues al hablar de un medio urbano, además de los recursos naturales preexistentes e indispensables, consiste también de los elementos externos que le agre-guemos al mismo. Por otro lado, son muchas las determinaciones urbanís-ticas que pueden causar serios impactos al ambiente natural, tales como el propio ordenamiento territorial de los asentamientos humanos, los planes y programas de desarrollo urbano, y obviamente la zonificación de usos de suelo municipales. Este hecho innegable exige una cercana y eficiente coordinación entre las dependencias de ambos sectores a fin de no caer en contradicciones, o peor aún, en daños irreversibles al ambiente que al paso del tiempo y en cuestión urbanística solamente se magnifican.34

Artículo 26 ConstitucionalPor su parte, el artículo 26 Constitucional señala lo siguiente:

Artículo 26. El Estado organizará un sistema de planeación democrática del desarrollo nacional que imprima solidez, dinamismo, permanencia y equidad al crecimiento de la economía para la independencia y la democratización política, social y cultural de la Nación.

Los fines del proyecto nacional contenidos en esta Constitución determi-narán los objetivos de la planeación. La planeación será democrática. Me-diante la participación de los diversos sectores sociales recogerá las aspira-ciones y demandas de la sociedad para incorporarlas al plan y los programas de desarrollo. Habrá un plan nacional de desarrollo al que se sujetarán obli-gatoriamente los programas de la Administración Pública Federal.

La ley facultará al Ejecutivo para que establezca los procedimientos de participación y consulta popular en el sistema nacional de planeación demo-crática, y los criterios para la formulación, instrumentación, control y eva-

33 Carbonell, Miguel, op. cit., pp. 101-102.34 Aceves Ávila, Carla D., Bases fundamentales de derecho ambiental mexicano, Méxi-

co, Porrúa, 2003, p. 143.


luación del plan y los programas de desarrollo. Asimismo determinará los órganos responsables del proceso de planeación y las bases para que el Ejecu-tivo Federal coordine mediante convenios con los gobiernos de las entidades federativas e induzca y concierte con los particulares las acciones a realizar para su elaboración y ejecución.

En el sistema de planeación democrática, el Congreso de la Unión tendrá la intervención que señale la ley.

Es decir, el artículo 26 Constitucional refiere a la organización de un sistema de Planeación Democrática, cuyo origen surge a través de las modi-ficaciones de los artículos 25, 26 y 115 Constitucionales, así como promul-gación de la Ley de Planeación, durante el sexenio del Presidente Miguel de la Madrid Hurtado.

En la actualidad, la planeación ha sido adoptada por la mayoría de los sistemas políticos como instrumento fundamental, en virtud de que cada vez las sociedades se vuelven más complejas, diversas y densas, lo que hace indispensable el planteamiento de objetivos concretos a corto, a mediano y largo plazos, así como la definición de estrategias, objetivos, programas y acciones para aplicar las medidas que hagan posible su realización, defi-nir con la mayor precisión posible las metas que se pretenden lograr como los medios para su consecución y los procedimientos que permitan evaluar periódicamente el avance conseguido. Así pues, la planeación se realiza en toda actividad humana, desde la más simple hasta la más compleja, sobre todo, cuando los recursos económicos son limitados.

Así pues, el artículo 26 Constitucional señala cuatro aspectos importan-tes con respecto a la planeación:

1. Obliga al Estado a organizar un Sistema de Planeación Democrática del De-sarrollo Nacional;

2. Observar la Constitución Política Federal, como documento básico, ya que en ésta es en donde se establecen los principios y directrices que nos rigen como Estado-nación;

3. La planeación será democrática mediante la participación de los diversos sectores sociales con la finalidad de incorporar sus aspiraciones y demandas al plan y los programas de desarrollo; y

4. El gobierno federal y de las entidades federativas, se sujetarán al Plan Na-cional de Desarrollo, quienes a su vez elaborarán sus programas y planes, así como a los criterios para la formulación, instrumentación, control y eva-luación de los mismos.


Por tanto, en palabras de Miguel de la Madrid Hurtado:35

La planeación democrática es un proceso que constituye lo que se ha dado en llamar un ámbito preparlamentario y paragubernamental, ya que constituye un proceso de formación de voluntad nacional que trabaja en paralelo a los mecanismos tradicionales de gobierno y aun a los propios partidos políticos. La planeación democrática es un mecanismo de autolimitación y autorregu-lación del propio Poder Ejecutivo y, en general, de los poderes constituidos, que democratiza los procesos políticos y gubernamentales. Queda a la legis-lación ordinaria, tanto a nivel federal como local, determinar las fórmulas y procesos a través de los cuales el poder público recoja las aspiraciones y las demandas sociales para incorporarlos al plan y los programas de desarrollo, así como la participación popular en los mecanismos de ejecución y evalua-ción de planes y programas.

En el Sistema de Planeación Democrática se estableció la obligatoriedad de elaborar un Plan Nacional de Desarrollo para cada sexenio del cual se derivarían programas sectoriales, regionales e institucionales. A los estados y a los municipios también se les encomendó la realización de sus planes respectivos. Para la instrumentación de los planes se tendrían que elaborar programas operativos anuales.36

A nivel federal se ha expedido la ley reglamentaria correspondiente, la Ley de Planeación, para desarrollar dicho precepto constitucional. Por otra parte, la mayoría de los estados de la República han introducido en sus Constituciones el concepto de planeación del desarrollo, y han expedido leyes estatales de planeación. Además, en dichos ordenamientos, también se establece la posibilidad de la suscripción de convenios entre el gobierno federal, las entidades federativas y los particulares (obligatoria, coordinada, inductiva y planeación concertada).

En este contexto, la planeación también ha sido indispensable en materia urbanística, sobre todo para eliminar esa etapa de crecimiento anárquico que han vivido las ciudades mexicanas, ya que la planeación urbana tiende a la conducción, racionalización y programación de su evolución.

35 De la Madrid Hurtado, Miguel, Constitución Política de los Estados Unidos Mexica-nos, comentada y concordada, t. 1, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, Porrúa, 2004, p. 446.

36 Soberanes Reyes, J. L., La reforma urbana, México, Fondo de Cultura Económica, 1993, p. 71.


La planeación de los centros urbanos permite introducir al crecimiento un elemento cualitativo que lo transforme en desarrollo urbano.37

Es decir, tomar en cuenta todos los elementos o materias que forman parte del desarrollo urbano, tanto políticos, sociales, culturales y económi-cos contenidos en la Constitución Política Federal, e incluirlos de manera sistemática y ordenadamente en el Plan y Programas respectivos para lograr el crecimiento armónico de los asentamientos humanos convirtiéndolos en centros de población sustentables, ya que como lo señala el Maestro José Antonio Aguilar Narváez (1980), en su obra intitulada Administración del desarrollo urbano, entendemos como desarrollo urbano:

A la parte del proceso global de desarrollo de un país que atiende la distribu-ción territorial de la población y sus actividades económicas en el territorio y el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes en los centros de población. Su objetivo es lograr una distribución territorial de los asenta-mientos humanos, equilibrada de acuerdo a un ordenamiento que permita que los habitantes gocen en los centros de población de un ambiente saludable y niveles mínimos de bienestar urbano. El desarrollo urbano considerado como proceso, constituye el encadenamiento dinámico de obras y acciones que, de acuerdo a planes, convierte el fenómeno del crecimiento urbano en desa-rrollo; es decir, en crecimiento ordenado, con una mejor realización de sus potencialidades y mejores niveles de bienestar urbano.

Así pues, el planeamiento urbanístico:

Son los instrumentos de ordenación territorial que determinen con precisión el emplazamiento de los centros de residencia del modo conveniente para la mejor distribución de la población, la formulación del trazado de las vías pú-blicas y medios de comunicación, el establecimiento de espacios libres para parques y jardines públicos y de los centros y servicios de interés públicos y social, centros docentes, aeropuertos y lugares análogos, la calificación de terrenos para construcción de viviendas sujetas a algún régimen de protec-ción, pública y en fin, la limitación del uso del suelo y subsuelo y de las edi-ficaciones.38

37 Ruiz Massieu, José Francisco, op. cit., p. 40.38 Parada, R. Derecho administrativo, t. III, Bienes públicos, Derecho Urbanístico, Es-

paña: Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A. 2000, p. 506.


Por tanto, para Antonio Carceller Fernández,39 el Plan Urbanístico elabo-rado por cada entidad federativa, es:

Un instrumento, aprobado por un acto del Poder público, que ordena el te-rritorio, estableciendo previsiones sobre el emplazamiento de los centros de producción y de residencia del modo conveniente para la mejor distribución de la población; regula la utilización del suelo para su destino público y pri-vado y, en especial, su urbanización y edificación, y al hacerlo, define el contenido del derecho de propiedad y programa el desarrollo de la gestión urbanística.

El objeto del Plan es resolver dos problemas: el de la localización, con referencia a los terrenos destinados a sistemas generales y edificios públicos, y el de la zonificación, respecto a la edificación privada, fijando la densidad de la población de cada zona, porcentaje de terreno ocupable con construc-ciones, volumen, forma, número de plantas y clase y destino de los edificios.

Ahora bien, el sistema de planes para el desarrollo urbano:

Constituye una estructura que le da coherencia al proceso nacional de or-denación de los asentamientos humanos, en la medida que responde a una problemática común y a un objetivo nacional de racionalidad y eficiencia en el manejo de los recursos naturales, humanos, financieros, tecnológicos y de todo orden, que inciden en el crecimiento de los centros urbanos y determi-nan sustancialmente la calidad de vida de los núcleos de población que los habitan.40

Así pues, para los efectos del Sistema Nacional de Planeación Demo-crática se ha diseñado el Programa Nacional de Desarrollo Urbano y Or-denación del Territorio 2001-2006, en el ámbito nacional; y en el ámbito local, el Plan Estatal de Desarrollo Urbano 1995-2001, en Jalisco se trabaja en la elaboración del correspondiente al sexenio 2006-2012 por lo que se está trabajando con el plan de la administración anterior. Sin embargo, aun-que existe una Ley de Desarrollo Urbano para el Estado de Jalisco, el cual establece conforme al mandato Constitucional, la elaboración de planes y programas urbanos, pareciera que éstos son los que rigen por encima de la Ley, como se ha observado en la problemática cotidiana que enfrenta la Zona Metropolitana reflejado en las notas periodísticas en la que los veci-

39 Carceller Fernández, Antonio, op. cit., p. 59.40 Aguilar Narváez, J. A., Administración del desarrollo urbano, Conferencia dictada con

fecha de 2 de octubre de 1980.


nos están inconformes por tal o cual acción del Estado para el crecimiento de las ciudades.

Artículo 133 ConstitucionalPor último, y no menos importante, el artículo 133 constitucional señala:

Artículo 133. Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que ema-nen de ella y todos los Tratados que estén de acuerdo con la misma, celebra-dos y que se celebren por el Presidente de la República, con aprobación del Senado, serán la Ley Suprema de toda la Unión. Los jueces de cada Estado se arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los Estados.

En él se expresa la estratificación normativa que el Estado Mexicano debe observar con el objeto de establecer las jerarquías en la aplicación de las leyes. Se destacan, pues, la observancia y aplicación dentro del territorio nacional de los Tratados Internacionales que estén en congruencia con la Constitución Federal; por lo tanto, las leyes federales también deben obser-var las disposiciones que emanen de los tratados en virtud de encontrarse en el mismo nivel, lo que implica que los jueces de cada entidad federativa, deberán aplicarlos a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los Estados.

México es parte de la Convención de Viena sobre Derecho de los Trata-dos de 1969, en vigor desde el 27 de enero de 1980, y ratificada por nues-tro país el 25 de septiembre de 1974. Esta Convención se apega al criterio contemporáneo y más generalizado en cuanto a la utilización del término tratado como el más adecuado para abarcar todos los instrumentos en que de cualquier modo se consigna un compromiso internacional, sobre lo que existe una gran variedad de denominaciones, tales como convención, proto-colo, carta, acuerdo, canje de notas, etcétera.41

41 Gómez Robledo Verduzco, A., Constitución Política de los Estados Unidos Mexica-nos, t. V, comentada y concordada, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, Porrúa, 2004, pp. 133-134.


fuenteS de información

aceVeS ÁViLa, Carla D., Bases fundamentales de derecho ambiental mexi-cano, México, Porrúa, 2003.

bettin, Gianfranco, Los sociólogos de la ciudad, España, Gustavo Gili, S.A., 1982.

brambiLa paz, Carlos, Expansión urbana en México, México, El colegio de México, 1992.

burgoa orihueLa, Ignacio, Las garantías individuales, México, Porrúa, 1997.

carboneLL, Miguel, Constitución Política de los Estados Unidos Mexica-nos, comentada y concordada, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Mé-xico, Porrúa, t. I, 2004.

carceLLer fernÁndez, Antonio, Introducción al derecho urbanístico, Madrid, España, Tecnos, S.A., 1997.

de La madrid hurtado, Miguel, Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, comentada y concordada, t. 1, Instituto de Investiga-ciones Jurídicas, México, Porrúa, 2004.

gómez Jara, Francisco A., Sociología, México, Porrúa, 2004.gómez robLedo Verduzco, A., Constitución Política de los Estados Unidos

Mexicanos, t. V, comentada y concordada, Instituto de Investigaciones Ju-rídicas, México, Porrúa, 2004.

Lara ponte, R., Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, comentada y concordada, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, Porrúa, UNAM, 1995.

Lezama, José Luis, Teoría social, espacio y ciudad, Centro de estudios de-mográficos y de desarrollo urbano, El colegio de México, México, 1993.

Light, Donald, Sociología quinta edición, México, McGraw-Hill, 1998.parada, Ramón, Derecho administrativo, t. III, Bienes públicos, Derecho

urbanístico, España, Marcial Pons, Ediciones jurídicas y Sociales, S.A., 2000.

ritzer, George, Teoría sociológica moderna, España, McGraw Hill, 2002.ruiz maSSieu, José Francisco, Introducción al derecho mexicano, derecho

urbanístico, primera edición, México, UNAM, 1981.SÁnchez gómez, N., Derecho urbano y derecho ambiental, México, Po-

rrúa, 2004.SoberaneS reyeS, José Luis., La reforma urbana, México, Fondo de Cul-

tura Económica, 1993.

63

LA LEGISLACIÓN DE ASENTAMIENTOS HUMANOS Y LA NECESIDAD DE SU ACTUALIZACIÓN

Francisco coVarrubiaS gaitÁn1

Sumario: I. Introducción. II. Antecedentes. III. Disposiciones generales. IV. Concurrencia y coordinación de las autoridades. V. De la planeación del ordenamiento territorial de los asenta-mientos humanos y del desarrollo urbano de los centros de po-blación. VI. De las conurbaciones. VII. De las regulaciones a la propiedad en los centros de población. VIII. De las reservas terri-toriales. IX. De la participación social. X. Del fomento al desarro-llo urbano. XI. Control del desarrollo urbano. XII. Conclusiones.

i. introducción

La situación actual de nuestras ciudades (sus patrones de desarrollo, la apli-cación de las normas jurídicas y su grado de operatividad) respecto a la com-pleja problemática que enfrenta, hace necesaria una revisión que permita re-orientar la legislación para asegurar un mejor futuro de las ciudades y de sus habitantes.

Actualmente, la situación urbana es compleja. La intensidad del proceso de urbanización y sus tendencias reflejan un crecimiento costoso y desarti-culado que se manifiesta en asentamientos irregulares, barrios populares y vivienda formal en conjuntos urbanos que forman ciudades dormitorio. Es-tas ciudades tienden a extenderse en áreas segregadas, sin infraestructura o equipamiento para satisfacer las necesidades básicas de la población como el empleo o el acceso a bienes y servicios que condicionan el futuro de-

1 Presidente de la Academia Nacional de Arquitectura A. C. Profesor del Centro de Investigación y Estudios de Postgrado, Facultad de Arquitectura, UNAM.


64 FRANCISCO COVARRUBIAS GAITÁN

sarrollo de las ciudades, porque orientan procesos no planeados y generan costos mayores para la ciudad y la sociedad.

A esta situación hay que agregar la acción descoordinada entre los nive-les de la administración pública y sectores que la constituyen. El deterioro del patrimonio construido; la congestión, propiciada por el transporte indi-vidual sobre el público; la limitada gestión pública en los procesos de pla-neación, presupuestación, ejecución, operación, conservación y evaluación, así como la carencia de instrumentos apropiados.

Además, la falta de visión multidimensional del proceso social, econó-mico y ambiental, se debe a que no está claramente incorporado a la ley. Ésta, debe enfocarse a una gobernabilidad democrática, en respuesta a las necesidades y aspiraciones de la sociedad, a la convivencia con gobiernos electos de distintos partidos, así como entre niveles de gobierno o dentro de un área metropolitana. El papel de la autoridad es regular, también lo es promover el desarrollo, alcanzar mejores niveles de bienestar, de habitabi-lidad, de accesibilidad a los satisfactores, de productividad en la economía, y de una adecuada interacción con el medio ambiente. Esto es, la visión sectorial de la ley, básicamente físico-espacial, a la que no se supeditan o concurren otros sectores de la administración pública.

Lo anterior deriva en la carencia de proyectos para la ciudad y de res-puesta efectiva a las necesidades de la sociedad, debido a limitaciones en la regulación, la promoción de la inversión, la ejecución de acciones y la operación.

Es así como la interrelación de los ámbitos locales como el barrio, el poblado, o zona, al interior de la ciudad, está sujeta, en algunas entidades, a planes parciales y a su congruencia con niveles más complejos de planea-ción metropolitana, estatal, regional o nacional que han impedido consti-tuir un sistema, que se soporte y complemente, tanto en el ámbito territorial como en el específico de cada ciudad.

Por lo tanto, la forma y conocimientos con que se afrontan los problemas urbanos, además del papel que desempeñan las metrópolis como ciudades globales y focos de innovación y desarrollo, hace necesario revisar el marco jurídico en que están inscritos.

ii. antecedenteS

Las modificaciones constitucionales a los art. 27, 73 y 115, constitu-yeron la base para legislar en materia de asentamientos humanos en 1976;

65LEGISLACIÓN, ASENTAMIENTOS HUMANOS, NECESIDAD Y ACTUALIZACIÓN

aunque esta ley que fue modificada por la expedida en 1993 y posterior-mente adicionada en 1994. Su estructura refiere disposiciones generales, concurrencia y coordinación de las autoridades, además de la planeación del ordenamiento territorial de los asentamientos humanos y el desarrollo urbano de los centros de población, las conurbaciones, las regulaciones a la propiedad en los centros de población, las reservas territoriales, la partici-pación social, el fomento al desarrollo urbano y control del mismo. Por lo que, para considerar el contenido de la ley hemos realizado el análisis de cada uno de sus capítulos.

iii. diSpoSicioneS generaLeS

Las disposiciones de la ley son de orden público e interés social y tienen por objeto establecer la concurrencia de los tres niveles de gobierno para ordenar y regular los asentamientos humanos en el territorio nacional. Ac-ciones que en muchos casos se realizan sin coordinación. Fija las normas básicas para planear y regular el ordenamiento territorial de los asentamien-tos humanos, la fundación, conservación, mejoramiento y crecimiento de los centros de población. De hecho estas normas básicas no existen, como sucede en la legislación ambiental, por lo tanto sería pertinente establecer una ley reglamentaria acerca de este tema.

También, define los principios para determinar las provisiones, reservas, usos y destinos de áreas y predios que regulen la propiedad en los centros de población. Lamentablemente la mayor parte de los planes solamente deter-minan usos y éstos no parten de principios, más bien, en las áreas ya urbani-zadas se plantea la compatibilidad con lo existente, se identifican reservas, a veces sólo de carácter indicativo, para orientar el crecimiento, y otras de carácter patrimonial en ocasiones involucran al Estado o al municipio.

Aunado a lo anterior, determina las bases para la participación social en materia de asentamientos humanos. Ésta, tiene modalidades en cada entidad federativa, y en muchos casos solamente se limita a la consulta pública. Por lo que debería ser más amplia en la definición de planes, programas y pro-yectos por iniciativa de la sociedad.

En éste capítulo, también se incluyen algunas definiciones claras y otras confusas. Por ejemplo conurbación es la continuidad física y demográfica que forma, o tiende a formar, dos o más centros de población. Ahora bien, zona metropolitana es el espacio territorial de influencia dominante de un centro de población, esta definición es compleja, poco clara y se confronta con aquella que la define como la suma de las unidades político-adminis-


trativas que cubren el área urbana (mancha urbana continua) o aquellas que se refieren a ciudades de cierta dimensión “mayores a un millón de habi-tantes”; o bien, a las que cumplen ciertas funciones económicas, o adminis-trativas. Otra definición limitada es la de zonificación, entendida como la determinación de las áreas que integran y delimitan un centro de población, sus aprovechamientos predominantes y las reservas (usos y destinos) así como la delimitación de las áreas de conservación, mejoramiento y cre-cimiento del mismo. Aquí el concepto de zonificación se ha estipulado de forma muy pobre y ha dado lugar a una zonificación estricta que en muchos casos limita las posibilidades de usos mixtos o la aplicación de planes estra-tégicos que orientan, más que restringen, el desarrollo urbano.

Entre los objetivos que plantea la Ley se señala que: “el ordenamiento te-rritorial y el desarrollo urbano de los centros de población, tenderá a mejo-rar el nivel y calidad de vida de la población urbana y rural”; dicho objetivo no se hace explícito en planes y programas o es inalcanzable por la falta de recursos, voluntad política e instrumentos.

Además se menciona: la vinculación del desarrollo urbano con el bien-estar social de la población; el desarrollo socioeconómico sustentable; la interrelación entre las ciudades y el campo; la distribución equitativa de los beneficios y cargas del proceso de urbanización. Y políticas tales como el fomento de centros de población de dimensiones medias o la descongestión de las zonas metropolitanas. Además de estrategias como la interacción en-tre zonas de vivienda y servicios; trabajo y recreación; la dotación suficien-te y oportuna de infraestructura, equipamiento y servicios urbanos; la pre-vención, control y atención de riesgos urbano y contingencias ambientales en los planes de urbanización

Si bien, discutibles, estos objetivos pudieran dar lugar a normas dirigi-das a los planes ya que en la práctica son sólo buenas intenciones, como el ordenado aprovechamiento de la propiedad inmobiliaria de los centros de población, el desarrollo secuencial, la regulación del mercado de terrenos y el de viviendas de interés social y popular. Para lo que no existen políticas o instrumentos ni la coordinación ni la concertación de la inversión pública y privada con la planeación del desarrollo público y privado. Tiene además la implicación de que algunos principios se trasforman en políticas, que pueden ser dinámicas con el tiempo y vinculadas en casos específicos a pro-blemáticas diferentes.

Por otra parte, se señala que de acuerdo al art. 27 constitucional, se considera de interés público y de beneficio social: la determinación de pro-visiones, reservas, usos, destinos y predios de los centros de población,


contenida en los planes o programas de desarrollo urbano. Esto, más parece un elemento declarativo, que un principio que produzca efectos reales en el desarrollo de las ciudades. Por último, establece aquellos factores que se consideran de utilidad pública y que en principio pudieran ser interpretados como causales de expropiación porque atienden a ocho aspectos diferentes: la fundación, conservación, mejoramiento y crecimiento de los centros de población; la ejecución de planes y programas; la constitución de reservas territoriales; la regularización de la tenencia de la tierra; la edificación o mejoramiento de vivienda de interés social y popular; la ejecución de obras de infraestructura, equipamiento y servicios urbanos; la protección del pa-trimonio cultural; y, la preservación del equilibrio ecológico.

iV. concurrencia y coordinación de LaS autoridadeS

Las facultades de los tres niveles de gobierno se presentan aisladas. La concurrencia y la coordinación deben reformularse para asumir la acción de los niveles de gobierno, no solamente en la formulación de planes, sino sobre todo, en la gestión de planes y programas en un marco respetuoso y federalista que permita superar las limitaciones y fortalecer las acciones. Es decir, armonizar las funciones de cada nivel de gobierno en cada fase del proceso (planeación, ejecución, operación y conservación) y no solo esta-blecer un régimen de competencias.

En el nivel federal, con recursos e instrumentos, se da positividad a lo se-ñalado en las atribuciones que le asigna la propia ley, del mismo modo que la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal. Entre las que señala el art. 7 de la Ley General de Asentamientos Humanos, corresponden a la federación a través de la Secretría de Desarrollo Social (Sedesol), proyectar y coordinar la planeación del desarrollo regional con la participación que corresponda a los gobiernos estatales y municipales.

Dichas atribuciones incluyen:

● Coordinar y convenir acciones para el desarrollo sustentable de las regiones del país.

● Prever, elaborar y ejecutar programas para el establecimiento de re-servas territoriales y el desarrollo de los centros de población.

● Promover y apoyar mecanismos de financiamiento, además verifi-car con la Secretaría de Hacienda y Crédito Público (Shcp) que las acciones e inversiones federales se ajusten a la legislación, planes y programas en materia de desarrollo urbano.


● Promover la construcción de obras de infraestructura y equipamiento. ● Formular y ejecutar el Programa Nacional de Desarrollo Urbano, así

como promover, controlar y evaluar su cumplimiento. ● Coordinar la realización de accionas e inversiones para el ordena-

miento territorial y el desarrollo urbano de los centros de población mediante convenios y acuerdos.

● Participar en la ordenación y regulación de zonas conurbanas en dos o más entidades federativas.

● Asesorar planes y programas para capacitar a gobiernos estatales y municipales que lo soliciten.

El énfasis está en la planeación, el desarrollo urbano nacional y regional, el financiamiento y la ejecución, las reservas territoriales, las zonas conur-badas, la asistencia técnica y capacitación. Por lo que es necesario fortale-cerlas y dar a la función normativa de SedeSoL, plena vigencia. Sobre todo en el establecimiento de programas como el de ciudades medias, o cien ciu-dades, que pueden dirigirse a la consolidación del sistema urbano nacional y a los correspondientes a cada entidad federativa.

En el ámbito estatal, las atribuciones que establece la ley son:

● La expedición de la legislación en materia de cada entidad federativa. ● El programa estatal de desarrollo urbano. ● Promover la participación social. ● Participar en la planeación y regulación de las conurbaciones. ● Coordinarse con la federación y municipios en el ordenamiento terri-

torial y desarrollo urbano de los centros de población. ● Convenir acciones e inversiones con el sector social y privado. ● Participar en la constitución de reservas, dotación de infraestructura

equipamiento y servicios, protección del patrimonio cultural y equi-librio ecológico.

● Apoyar a las autoridades municipales que lo soliciten en la adminis-tración de la planeación y de los servicios públicos.

● Y otras disposiciones que determinen esta Ley y la legislación local.

Eso sin hacer referencia a la coordinación y coherencia que debiera ca-racterizar su acción entre niveles de gobierno y municipios, así como la pro-moción de obras y proyectos con impacto metropolitano, regional o estatal. En las legislaturas locales se expiden leyes que en ocasiones tienen gran


complejidad y se caracterizan por procedimientos complejos que dificultan los procesos.

A los municipios les corresponde:

● Formular, aprobar y administrar planes municipales de desarrollo ur-bano.

● Regular, controlar y vigilar reservas, usos y destinos. ● Administrar la zonificación. ● Promover y realizar acciones e inversiones de conservación, mejora-

miento y crecimiento. ● Participar en la planeación y regulación de las conurbaciones. ● Realizar convenios y acuerdos con otros niveles de gobierno, que apo-

yen objetivos y prioridades de los planes o programas municipales. ● Prestar servicios públicos municipales, coordinarse y asociarse con la

entidad federativa u otros municipios para se prestación. ● Expedir autorizaciones, licencias o permisos de usos del suelo, cons-

trucción, fraccionamientos, subdivisiones, renotificaciones y condo-minios conforme a disposiciones jurídicas y planes o programas.

● Intervenir en la regularización de la tenencia; crear y administrar re-servas territoriales.

De hecho, el ámbito municipal asume la responsabilidad, el control del desarrollo urbano y la ejecución de acciones e inversiones. Dada nuestra complejidad municipal por las diferentes condiciones de tamaño y de recur-sos técnicos y económicos limitados, la responsabilidad de los municipios se ha vuelto crítica para atender con capacidad y transparencia la proble-mática urbana.

V. de La pLaneación deL ordenamiento territoriaL de LoS aSentamientoS humanoS y deL deSarroLLo urbano

de LoS centroS de pobLación

En la Ley General de Asentamientos Humanos se señala que la planea-ción y el ordenamiento territorial constituyen una política sectorial que es-tará a cargo de la federación, estados y municipio, además se enlistan los planes, programas, contenidos y atribuciones, como acciones aisladas; pero no se define la necesaria congruencia y coordinación entre planes y obras ni se considera el sentido de proceso como planeación sino a través de la visión conjunta en gestión urbana, presupuestación, ejecución, operación


de planes y programas; también en la jerarquía de la acción en el ámbito urbano, las acciones en materia de vialidad y transporte, agua potable y al-cantarillado, y en general infraestructura, equipamiento y vivienda deben estar supeditadas al contenido de los planes urbanos, evitando competencia intersectorial y logrando una mayor eficiencia para ciudad.

Se requiere de una nueva visión estratégica, y un marco jurídico renova-do para enfrentar estos problemas, para hacer de nuestras ciudades un mar-co justo y eficaz de vida y un motor de nuestro desarrollo. Con una nueva legislación, y leyes reglamentarias.

La organización institucional en el ámbito federal, implica la congruen-cia de las atribuciones de la Ley General de Asentamientos Humanos, con la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal y la positividad para dar cumplimiento a dichas atribuciones; así como las características del sis-tema de planeación, con la ley de planeación en su forma y contenido para que respondan a la problemática actual y a la experiencia acumulada.

El sistema de planes debería tener metodologías con forma y contenido que permita la complementación entre ambos, y con los contenidos y efec-tos que den certeza y seguridad. Así, el nivel nacional, con lineamientos generales y obras de infraestructura regional; los programas estatales, con proyectos estratégicos; los programas de ordenación de zonas conurbadas, o metropolitanas, con áreas urbanizables y de preservación, infraestructura y equipamiento primario; y, la congruencia de planes o programas muni-cipales que a su vez contengan todo el territorio y determinen el uso del suelo en coherencia con el ordenamiento ecológico, incorporando los pla-nes de centros de población y programas parciales. Además, cuidando la congruencia y complementariedad hacia los niveles superiores y de menor escala en la planeación.

Fortalecer la idea de que el plan mismo es resultado de un proceso de análisis, diagnóstico y consulta a la sociedad, en el que concurren los tres niveles de gobierno por lo que su aplicación no es estática sino dinámica y no debe limitarse a un elemento regulador únicamente dirigido a los usos del suelo, sino en un instrumento de concertación con el que se promuevan y conduzcan las acciones e inversiones identificadas por el plan.

Es necesario fortalecer la visión de mediano y largo plazo para que las nuevas versiones de los planes partan obligatoriamente de la versión an-terior. Su carácter multidimensional, debería partir de objetivos explícitos en lo social, económico y ambiental para que sirva de guía a las acciones de infraestructura, transporte, equipamiento y vivienda, y en general, a los planes y proyectos ejecutivos y operativos que deberán supeditarse al plan.


Además, es necesaria la concurrencia y obligatoriedad en la localización de las acciones e inversiones municipales, estatales y federales.

Para cumplir la función normativa y lo que señala la Ley General de Asentamientos Humano, se hace necesaria la emisión de normas e instru-mentos que colaboren con los planes desde la forma, contenido, ejecución, seguimiento y registro hasta la evaluación del mismo. Al mismo tiempo que den al territorio un sentido integral, abarcando la totalidad de los planes de la unidad político-administrativa e incorporando la infraestructura y los li-neamientos de carácter ambiental.

V. de LaS conurbacioneS

Las áreas metropolitanas se caracterizan por su gran complejidad. No existe un consenso claro de su futuro ni una visión a largo plazo debido a que se carece de entidades encargadas de su gestión, y las que hay tienen limitadas sus atribuciones y no poseen instrumentos permanentes de opera-ción. Los planes metropolitanos tienen una orientación física y carecen de un plan estratégico de desarrollo sostenible en lo económico y lo social de-bido a que no se aplican con obligatoriedad por ninguno de los tres niveles de gobierno ni por los sectores de la administración pública, que muchas veces realizan sin coordinación la infraestructura hidráulica, vial o de trans-porte necesarios en los propósitos de desarrollo.

Nuestras grandes metrópolis: México, Monterrey, Guadalajara, Puebla, Toluca, Tijuana, Ciudad Juárez, León, o la zona metropolitana de Torreón, Gómez Palacio y Lerdo, que superan el millón de habitantes, tienen proble-mas de abastecimiento de agua potable y saneamiento de aguas residuales y no cuentan con un sistema de transporte público integrado o la previsión para establecerlo; por lo que la disposición de residuos sólidos y la conta-minación del aire constituyen problemas comunes no resueltos en la mayor parte de estas metrópolis.

Por si fuera poco, la mayor parte de las áreas metropolitanas se ubican en una sola entidad federativa y el crecimiento de la población se incrementa, particularmente en las que superan los 500 mil habitantes, y que en el año 2000 representaron el 44.1% de la población nacional con 44.3 millones de habitantes en 25 ciudades. Se estima que para 2030 representaran el 50.1% de la población nacional con 63.4 millones de habitantes en 31 ciudades. Por lo que la urbanización y la metropolización expandirán a un mayor nú-mero de ciudades. Esto es, mucha más población. Inclusive al estabilizarse la población nacional, ésta continuará incrementándose en algunas ciuda-


des a causa de la migración y la expansión física de las mismas. Por estas razones se vuelve urgente la coordinación eficaz en el nivel metropolitano y la promulgación de una legislación específica que de lugar al derecho metropolitano.

Ahora bien, este fenómeno se vuelve crítico en áreas metropolitanas don-de se requieren nuevos instrumentos jurídicos que reconozcan y establez-can un nuevo derecho metropolitano, a través de una adición constitucional o de la emisión de una nueva ley reglamentaria que responda a los princi-pios de obligatoriedad, vigencia y continuidad de instituciones, programas, planes y proyectos. Misma que deberá contemplar una visión a mediano y largo plazo, sin dejar de lado la gobernabilidad sustentada en principios democráticos y la viabilidad con base en instrumentos fortalecidos en lo jurídico administrativo y financiero.

La Ley General de Asentamientos Humanos de 1976 fue el primer ins-trumento que reconoció el fenómeno de la conurbación no metropolitana, fue modificada por un convenio y declaratoria en 1984. Posteriormente fue retomada por las modificaciones de la ley de 1993, en que se señala, en un transitorio, que las declaratorias de conurbación, expedidas por el Ejecutivo federal, deberán adecuarse a lo previsto por la nueva ley, que estipula en su capitulo cuarto:

[…]reconociendo que cuando dos o más centros de población situados en territorios municipales de dos o más entidades federativas, forman, o tiendan a formar una continuidad física y demográfica; la federación, las entidades federativas y los municipios respectivos, en el ámbito de sus competencias, planearán y regularán de manera conjunta y coordinada el fenómeno de co-nurbación; con apego a lo dispuesto por la Ley, para este fin, deberán con-venir la delimitación que contendrá la localización, extensión y límites; los compromisos establecidos en base a un programa de ordenación de la zona; la determinación de acciones e inversiones comunes; la integración y orga-nización de la Comisión de Conurbación respectiva, que funcionará como mecanismo de coordinación interinstitucional y de concertación de acciones e inversiones con los sectores social y privado.

A su vez, en el contenido de los programas de ordenación de las zonas co-nurbadas, se establecen las bases para la congruencia entre los mecanismos de planeación regional, las entidades federativas y los municipios, además de las propias para la elaboración y ejecución de proyectos; la determina-ción de espacios dedicados a la conservación mejoramiento y crecimiento y la preservación y equilibrio ecológico. Así como las acciones e inversiones


para la dotación de infraestructura, equipamiento y servicios urbanos. Aho-ra bien, los municipios determinarán en los planes o programas respectivos de desarrollo urbano las reservas, usos y destinos de áreas y predios.

Los fenómenos de conurbación dentro de una misma entidad federativa se regirán por lo dispuesto por la legislación local, mientras que en los cen-tros de población fronterizos serán sujetos a tratados, acuerdos y convenios que promuevan la participación de las entidades federativas y los munici-pios respectivos.

En la práctica no existe obligatoriedad para el establecimiento de los convenios respectivos al desarrollo de acciones e inversiones, por lo que en el cumplimiento de los citados planes no se reconoce ni la importancia ni la complejidad del fenómeno metropolitano. La metrópoli mexicana vive actualmente en una situación crítica y compleja desde la perspectiva so-cial. Concentra altos niveles de pobreza e inseguridad pública, desempleo e informalidad; además, en lo ambiental presenta deterioro, mientras que la infraestructura urbana, con capacidades superadas, enfrenta dinámicas ha-bitacionales que no responden a los principios de hacer ciudad.

En el valle de México, la figura de comisiones sectoriales y comisión eje-cutiva sigue siendo limitada en cuanto a la coordinación intersectorial y la congruencia entre planes, obras y servicios, por lo que su operación carece de un proyecto de ciudad en el que se requiere la integración de estrategias comunes y la homologación reglamentaria en algunas materias, entidades técnicas y financieras permanentes. Éste es el caso del Fondo Metropolita-no constituido por un mecanismo de fideicomiso que opera en el Valle de México, Guadalajara y Monterrey. Ciudades que han construido interesan-tes estrategias de planeación y coordinación metropolitana.

La ordenación y regulación debe responder a un criterio común entre el marco metropolitano y los planes municipales y parciales. Siguiendo el criterio incrementalista del barrio, el municipio, el programa regional y de ordenación metropolitana o los planes que resuelven las infraestructuras y servicios básicos, la preservación de las áreas de valor ambiental y patri-monial , las políticas de dotación de equipamientos sociales, las áreas urba-nizables y los proyectos estratégicos con base en los lineamientos para los niveles de planeación, incluyendo el nivel local.

En os instrumentos de planeación probados por legislaciones locales en ocasiones se adopta un grado de generalidad. Las conurbaciones o las áreas metropolitanas son consideradas dentro de los instrumentos de planeación, sin establecer mecanismos permanentes de coordinación u operación. En otros casos hay leyes más específicas que identifican estructuras, formas de


cooperación, concurrencia entre los niveles municipales y, en su caso, otros niveles gubernamentales; por ello es necesario el análisis comparado para propiciar los instrumentos y formas de gestión, que han funcionado mejor.

La nueva legislación deberá considerar los siguientes principios:

● Obligatoriedad para el establecimiento de los mecanismos que deter-minen planes coherentes y comunes, programas y proyectos; y que además aplique a su ejecución, cumplimiento y evaluación.

● Vigencia y continuidad en los programas y proyectos, con visión de mediano y largo plazo e integralidad de los propósitos de desarro-llo con un enfoque multidimensional; en lo social: incluyente, parti-cipativo y equitativo; en lo económico: con recursos, productivo, y competitivo; en lo ambiental: sustentable, y coherente para los pro-gramas sectoriales de infraestructura, equipamiento metropolitano, y vivienda.

● Gobernabilidad y coordinación con acuerdos sustentados en princi-pios democráticos, una política pública explícita y una gestión eficaz. Esta última deberá responder a las necesidades y aspiraciones de la población, con una estructura administrativa eficiente en materia de coordinación metropolitana que incluya la participación de los tres niveles de gobierno y de los sectores de la administración pública, en las fases de planeación, ejecución y operación. Además de la volun-tad política de llevarla a cabo.

● Viabilidad con instrumentos renovados y fortalecidos en lo jurídico, administrativo, técnico y financiero. Que cuenten con recursos sufi-cientes (presupuesto asignado), comunes y participativos, además de instrumentos de inversión, financiamiento, y fondos específicos en materia metropolitana.

El marco jurídico en materia de asentamientos humanos debe emanar de la Constitución, reconocer el fenómeno metropolitano y dar lugar a una rama del derecho que se encargue de él; ya sea al dar positividad a la le-gislación, que en el art.115 señala que “la Federación, las entidades fe-derativas y los municipios en el ámbito de sus competencias, planearan, y regularan de manera conjunta y coordinada el desarrollo de dichos centros con apego a la ley federal en la materia”, o mediante una reforma constitu-cional, que permita superar la insuficiencia del marco legal.

Su efecto deberá ser reformar o complementar el capítulo iV de la Ley Ge-neral de Asentamientos Humanos y reglamentarlo o expedir una nueva ley


de coordinación metropolitana que obligue a la concurrencia y la coordina-ción propiciando una nueva legislación fortalecida en materia local. Es decir, generar una ley reglamentaria que defina y caracterice el fenómeno además del régimen de coordinación, planeación, regulación, ejecución, inducción, fomento y participación, así como su obligatoriedad y sus sanciones.

Vii. de LaS reguLacioneS a La propiedad en LoS centroS de pobLación

Este capítulo se refiere a la fundación de centros de población; las for-malidades a través de un decreto de la legislatura correspondiente; la for-mulación del programa respectivo y las provisiones e impacto ambiental. En la actualidad se habla de la necesidad de nuevas ciudades que respondan a un propósito de distribución territorial de la población, que equilibren los satisfactores y que no se transformen en un medio para evitar el cum-plimiento de planes y programas. La ley debería establecer los criterios y procedimientos para su fundación.

Por otra parte establece las dinámicas urbanas de conservación, mejo-ramiento y crecimiento de los centros de población y al conjunto de un centro, o a las partes que lo constituyen; y además sienta las bases de la zo-nificación. Aunque, si bien, será necesario establecer también la dinámica de consolidación de áreas urbanas existentes, con infraestructura, servicios públicos y capacidad suficiente para que sean sujetas a usos más intensos.

Además, establece que el ejercicio del derecho de propiedad, posesión o cualquier otro derivado de la tenencia de la tierra o bienes inmuebles ubica-dos en dichos centros se sujetará a las provisiones, reservas usos y destinos determinados en los planes o programas vigentes de desarrollo urbano.

De la legislación estatal se desprenden las disposiciones para: la for-mulación, aprobación y ejecución de los planes y programas de desarrollo urbano; la asignación de usos y destinos compatibles; la celebración de con-venios entre dependencias y entidades públicas así como la concertación de acciones con los sectores social y privado; la adquisición, asignación o destino de inmuebles públicos; la construcción de vivienda, infraestructura y equipamiento; la regularización de la tenencia de la tierra y lo demás que se considere necesario para los efectos de conservación, mejoramiento y crecimiento.

También, determina que los planes contendrán acciones específicas de acuerdo a las dinámicas urbanas y estipula que la ejecución de acciones de conservación y mejoramiento, así como de crecimiento, serán establecidas


por la legislación estatal. Dentro de las primeras se incluye: acciones de protección ecológica; proporción de áreas verdes y edificaciones; preserva-ción del patrimonio cultural; reordenamiento, renovación o densificación; dotación de servicios de equipamiento e infraestructura; prevención, con-trol y atención de riesgos; regularización de convenios entre autoridades y propietarios o expropiación por causa de utilidad pública, además de las normas para personas con discapacidad.

Entre las segundas aparece la regulación de áreas de reserva para la ex-pansión de los centros de población y la participación de municipios para la incorporación de su reserva y mecanismos para la adquisición o aportación de predios para satisfacer las necesidades de crecimiento. Estas acciones no resultan realistas ante la intensa especulación inmobiliaria que no regula adecuadamente el cambio de uso rural a urbano y que no capta la plusvalía derivada de este proceso.

También, hace referencia a la determinación constitucional acerca de que a los municipios corresponderá formular aprobar y administrar la zonifica-ción de los centros de población a través de establecer como sus contenidos: las áreas, urbanizables, los aprovechamientos predominantes, los usos y destinos, los condicionados, la compatibilidad, las densidades, las medidas de protección de derechos de vía, las zonas de desarrollo controlado y las zonas de conservación, mejoramiento y crecimiento, así como las reservas para su expansión.

Las características de los municipios no son homogéneas ni en proble-mática, capacidades o recursos técnicos o administrativos, ni en la forma de gestión. Lo anteior hace necesaria la participación de los gobiernos federal y estatal, en la congruencia entre planes, la generación de instrumentos, la inversión, la capacitación, la asistencia técnica y el registro y seguimiento de planes y programas.

De hecho nuestros planes han tenido como instrumento principal la zo-nificación. Esta determinación de acciones más que limitativas deberían ser enunciativas a través de elementos que normarán los criterios para su utilización y permitieran el desarrollo estratégico de las ciudades. La zoni-ficación por sí misma no impulsa un proyecto de ciudad. Aquí enfrentamos la necesidad de una nueva visión que permita construir un nuevo concepto de ciudades y privilegie la calidad de vida de sus habitantes.

También hace mención de los usos compatibles en áreas de destinos. Mismas que quedarán sin efecto sí en cinco años no son utilizadas confor-me al plan. Esto ha producido que este concepto esté en desuso o que no se


pueda utilizar a mediano plazo para infraestructuras, derechos de vía, equi-pamientos o espacios abiertos.

Por otra parte recientemente se ha producido un proceso de judicializa-ción en procesos ante tribunales administrativos o judiciales implicando, en muchos casos, la realización de juicios para impugnar a la autoridad ante resoluciones de usos del suelo o destinos entre particulares que presentan inconformidades derivadas de cambios de uso, intensidades, características de las edificaciones etc. En algunos casos, se determina si, los actores tienen interés jurídico.

Por último, el capítulo hace referencia a la simplificación de autorizacio-nes o de trámites administrativos que podría aplicarse en acuerdos de faci-lidades administrativas para los procesos populares de vivienda. Para ello contiene dos artículos acerca de que los predios provenientes del régimen social (ejidos y comunidades) se sujetarán a lo establecido por la ley y los planes; sin embargo, en muchos casos, no se cumple el derecho de preferen-cia de los gobiernos estatales y municipales en los casos de enajenación de tierras parceladas. En la práctica, el Programa de Certificación de Derechos Ejidales y titulación de Solares Urbanos (procede), se interpreta por los ejidatarios como si éste permitiera el uso urbano al margen de los planes o la enajenación de la tierra sin las formalidades que establece la Ley Agraria.

El procedimiento de las declaratorias fue desechado, tanto por su com-plejidad como porque no se llevo a cabo la integración entre el registro público de la propiedad y el de planes. La tarea se encuentra pendiente: in-corporar el registro agrario nacional con el registro de bienes inmuebles de propiedad federal, estatal o municipal, lo que daría certeza a la propiedad en todo el territorio.

Viii. de LaS reSerVaS territoriaLeS

La incorporación de la tierra al desarrollo urbano no ha sido resuelta en las ciudades mexicanas. En este capítulo se plantea que todo lo relativo a las reservas territoriales para el desarrollo urbano y la vivienda debe ser una actividad coordinada de los tres niveles de gobierno mediante una política integral de adquisiciones y la creación de oferta para el desarrollo urbano y la vivienda.

Se determinan instrumentos de concertación y coordinación para su crea-ción y se identifican mecanismos e instrumentos que éstos debieran con-tener más que la creación de instrumentos de cobertura nacional o estatal


en apoyo a este proceso. Se plantean procedimientos que tratan de la tierra proveniente del régimen social, ejidos y comunidades que al confrontarse con la práctica no se llevan a cabo.

Esta acción ha sido limitada porque los gobiernos carecen de la asigna-ción de recursos y de la capacidad de gestión. Para este fin, es necesaria la definición de las áreas de crecimiento y su infraestructura, identificando las secuencias (su orden de aprovechamiento) y condicionantes (las obras de infraestructura que en cada caso se requieran) para lograr los menores costos iniciales y de operación. Resulta deseable en los planes, sobre todo para la creación de oferta para los grupos de menores ingresos. Ahora bien, su problema fundamental sería establecer un sistema de financiamiento con créditos puente, que permita posteriormente enajenar dicha tierra a partir de los recursos que se invierten en vivienda social y un sistema financiero que ofrezca la habilitación de infraestructuras y obras de cabeza.

ix. de La participación SociaL

Este capítulo plantea que la participación social debe ser propiciada por los gobiernos en la fundación, conservación, mejoramiento y crecimiento de los centros de población. Por ello éste capítulo debe ser reformulado con criterios incluyentes y participativos, en las diferentes escalas y procesos a partir de un amplio escenario de consulta pública y de establecer como nue-vos instrumentos los presupuestos participativos o la iniciativa ciudadana.

x. deL fomento aL deSarroLLo urbano

Aquí se proponen instrumentos y actividades que deben ser fomentados por los tres niveles de gobierno, en concertación y coordinación con los sec-tores social y privado, para el desarrollo de acciones e inversiones que in-centiven el desarrollo regional, urbano y de vivienda Aunado a lo anterior, se mencionan reservas territoriales, infraestructura, equipamiento y servi-cios urbanos y se señala el establecimiento de mecanismos e instrumentos para el desarrollo. A grandes rasgos, excepto en matería de vivienda no se han generado instrumentos de carácter general como inversiones, instru-mentos financieros y crediticios, inductivos, fiscales o tarifarías y derechos.

Programas de protección del patrimonio cultural, simplificación de trá-mites, fortalecimiento de la administración estatal y municipal. Moderniza-ción de sistemas catastrales y regístrales, actualización, del marco jurídico


local, programas de capacitación, investigación y educación en la materia; así como el fomento de tecnologías para proteger el ambiente y mejorar la calidad de la urbanización y adecuar la infraestructura y equipamiento para las personas con discapacidad.

Se establece además que la Shcp y SedeSoL se coordinarán para que las instituciones de crédito no autoricen operaciones contrarias a la legis-lación, los planes y programas para que las dependencias y entidades de la administración pública federal no realicen acciones contrarias a dichos instrumentos. Si bien el catálogo es muy amplio, no se han generalizado ni en la legislación nacional ni en las entidades federativas estos instrumentos, sólo en materia de vivienda y en algunos programas específicos (ciudades medias o 100 ciudades) se establecieron algunos instrumentos a través de acuerdos, decretos o de la coordinación.

Resulta necesario hacer positividad en inversiones y financiamientos e impulsar aquellos que resulten significativos, así como sin carácter limitati-vo impulsar nuevos instrumentos que enarbolen la importancia de lo urbano y que permitan una adecuada gestión urbana.

xi. controL deL deSarroLLo urbano

En este capítulo se señala, además, que no surtirán efectos los actos, convenios y contratos relativos a la propiedad o cualquier otro derecho re-lacionado con el aprovechamiento de áreas y predios que contravengan la ley. Refiere, también, que los notarios y fedatarios sólo podrán autorizar escrituras de actos, convenios y contratos, previa comprobación. Lo mismo aplica en los registros públicos y catastros determinándose la inscripción de planes y programas en las oficinas de registro y que no surtirán efecto los permisos autorizaciones o licencias que los contravengan.

En la ejecución de obras, construcciones, cambios de uso, los terceros afectados tendrán derecho a exigir que se apliquen las medidas de seguridad y sanciones correspondientes. Mientras que las dependencias y entidades de la administración pública federal sujetarán la ejecución de sus programas a las políticas de ordenamiento territorial y a los planes y programas de desarrollo urbano. Tomando en cuenta que quienes propicien la ocupación irregular de áreas y predios se harán acreedores a las sanciones establecidas por las disposiciones jurídicas aplicables. Estos planteamientos contienen disposiciones que en algunos casos son referidas por la legislación local y en ocasiones las sanciones se inscriben en el Código Penal. En otros casos,


como la ejecución de programas de inversión congruentes con los planes de desarrollo urbano, no es considerada por instrumento alguno.

xii. concLuSioneS

La legislación en materia de asentamientos humanos que incide en la ordenación del territorio, en la planeación de ciudades (desde la metrópolis hasta los pequeños poblados) requiere positividad en su aplicación porque carece de normatividad en leyes secundarias y en otras es confusa y limita-da. Por lo tanto requiere ser actualizada con base en la problemática actual y debe tener un carácter de prevención, además de estar dotada con nuevos instrumentos que permitan un mejor futuro para las ciudades, en un país predominantemente urbano.

81

LOS SERVICIOS PÚBLICOS MUNICIPALES Y LA OBRA PÚBLICA

José padiLLa areLLano*

Sumario: I. Introducción. II. Diferencia entre derecho munici-pal y derecho urbanístico. III. Fines, funciones y actividades del

municipio. IV. Conclusiones. V. Propuestas. VI. Bibliografía

i. introducción

Por encima de cualquier concepción ideológica, resulta innegable que la vida de los seres humanos en un territorio específico, hace necesario delimitar las respectivas esferas de poderes individuales, familiares y sociales. La posibi-lidad de expansión humana por una determinada zona, sin sujeción a ningún tipo de reglas, aunque sean mínimas, parece inconcebible. Se vuelve nece-sario acondicionar mediante la adopción de criterios racionales cuando se perfilan los asentamientos humanos, y así viene entendiéndose casi desde el origen de la civilización humana.

De hecho, las normas sobre radicación en núcleos habitados son muy antiguas y no han sido cuestionadas por quienes entienden el derecho de propiedad en el más amplio de los sentidos. Todos coinciden en que no debe quedar al arbitrio de particulares la vida en comunidades, la prestación de servicios públicos (electricidad, agua, alcantarillado, obra pública, etc.) e incluso el trazado de una ciudad por lo que es preciso regular y legislar en esta materia.

El urbanismo ha de dar respuesta a una serie de necesidades individuales, es decir de cada uno de los propietarios de las viviendas que van a confor-

* Doctor en Derecho por el Instituto Internacional del Derecho y del Estado y Profesor de Tiempo Completo Titular, de la División de Estudios Jurídicos del cucSh, en la Univer-sidad de Guadalajara.


82 JOSÉ PADILLA ARELLANO

mar el núcleo urbano, pero, sin duda, habrá de guiarse por la satisfacción de todas las necesidades sociales que debe proporcionar a la comunidad y por el respeto al medio ambiente. Todo lo anterior encuentra apoyo en los textos legales de nuestro país y de nuestro estado.

La regulación urbanística debe ajustarse a la realidad social y traspasar esos objetivos teóricos y limitados para dar preeminencia a las funciones sociales de esta actividad. Además de resolver todas las metas mayores que involucren la participación efectiva de los ciudadanos como individuos y como asociación.

Teresita Rendón Huerta afirma que la relación que existe entre el urba-nismo como ciencia y el derecho municipal es sistemática. La ciencia del urbanismo define las finalidades doctrinarias del estado municipal y el con-tenido del derecho municipal, mientras que el urbanismo técnico se identi-fica con la acción gubernativa municipal (Rendón, 2005,).

De la vida en sociedad que implica el ente municipal y de la urbanización del mismo se desprende la prestación de los servicios públicos municipales; es decir, todas aquellas actividades que realiza el ayuntamiento de manera uniforme y continua, para satisfacer las necesidades básicas de la comuni-dad. Por lo que los servicios públicos desempeñan un papel muy importan-te dentro de las funciones del ayuntamiento. A través de éstos se refleja la buena marcha de la administración y se responde a las demandas planteadas por la comunidad para mejorar sus condiciones de vida. Por lo tanto, es re-comendable que las autoridades municipales promuevan el establecimiento de servicios públicos básicos dentro de su territorio.

Ahora bien, de estos servicios públicos municipales nos interesa parti-cularmente la obra pública, en virtud de que tiene mucho que ver con la urbanización de los municipios. Por medio de la planeación, seguimiento y evaluación de las obras destinadas al mantenimiento, rehabilitación y cons-trucción es como se conserva y crece la estructura social municipal. De este modo se contribuye también a la coordinación de la ejecución de las accio-nes de gobierno encaminadas a elevar el nivel de vida de la ciudadanía y la regulación ordenada del crecimiento de la mancha urbana conforme a los lineamientos vigentes en materia de asentamientos humanos, urbanización y obra publica, con el objeto de dar cobertura, y brindar servicios básicos de calidad.

83LOS SERVICIOS PÚBLICOS MUNICIPALES Y LA OBRA PÚBLICA

ii. diferencia entre derecho municipaL y derecho urbaníStico

Dentro de nuestro sistema jurídico-político, el municipio es el funda-mento de la organización del Estado. Sus orígenes se remontan a la nece-sidad misma del ser humano de agruparse para trabajar en común y resol-ver sus necesidades básicas, no sólo desde un aspecto individual sino, ante todo, social. Históricamente, el origen del urbanismo moderno se sitúa en las leyes del “urbanismo sanitario” del siglo xix, encaminadas a proteger a la población urbana de pestes y enfermedades e implantar los servicios de abastecimiento de agua potable, saneamiento, normas sobre alineación de calles, ventilación de viviendas, etc. Estas leyes surgieron por las malas condiciones de vida en las ciudades industriales. En Inglaterra surge la Pu-blic Health Act (norma cabecera de la legislación urbanística), que aprueba los primeros reglamentos de carácter sanitario (Tendencia…, 2006, p.5), y es con base en dicha normativa que se urbaniza sin atención a principios orgánicos o de especialización funcional.

El derecho municipal es la rama del derecho público que estudia al munici-pio como institución jurídica, política y social, y que tiene por finalidad orga-nizar a una comunidad en la gestión autónoma de sus intereses de convivencia primaria y vecinal; regido por un consejo o ayuntamiento que es la base de la división política y territorial del estado mexicano. Ahora bien, el derecho ur-banístico es una rama del derecho administrativo formada por el conjunto de normas jurídicas que regulan el urbanismo, la ordenación del territorio y el uso del suelo; por lo tanto fijan las facultades concretas y obligaciones del propietario del suelo.

iii. fineS, funcioneS y actiVidadeS deL municipio

1. Los fines del estado

La existencia de esa organización jurídico política que denominamos Es-tado, se manifiesta a través de un gran número de actividades de diverso contenido, forma y propósito. La determinación de los fines del estado re-percutirá de manera directa sobre las actividades de éste, toda vez que para la consecución de aquellos deberán realizarse las actividades suficientes y necesarias (Delgadillo, 2006, p. 35).


Aristóteles señaló que la finalidad del Estado es garantizar la ocupación y el pleno desarrollo de las mejores cualidades de cada ciudadano con el propósito de otorgarle el mayor tiempo libre para que atienda al perfeccio-namiento de sus virtudes y pueda dedicarse a la política (Montero, 1991, p. 76). Por lo que la precisión de los fines es variable y cambia de acuerdo con la época y lugar de que se trate, así como de la concepción filosófico-política que se tenga, una de las corrientes más aceptadas es la que señaló George Jellinek en su obra Teoría general del estado, que el fin último que persigue el estado es el bien común, expresado de diversas formas como: proteger las libertades y derechos de sus habitantes, preservar el orden pú-blico, satisfacer necesidades públicas, etc., todas ellas, finalidades comunes al estado moderno.

Para el Dr. Jorge Fernández Ruiz el telos (la finalidad del estado) se logra mediante la realización de diversas actividades y las agrupa en: funciones públicas, servicios públicos, obras públicas y actividades eco-nómicas residuales.

2. Actividades del estado contemporáneo

La actividad del estado según el Dr. Miguel Acosta Romero es el con-cepto genérico que comprende toda acción estatal, con independencia del poder u órgano del estado que lo realice (Acosta, 2004, p. 825). A partir de esta concepción, las actividades del estado se originan en el conjunto de operaciones, tareas o facultades que le corresponden como persona jurídica de derecho público y que realiza por medio de sus órganos, para actuar, ju-rídica, material y técnicamente.

Las actividades jurídicas del estado están encaminadas a la creación y cumplimiento de la ley; por su parte, en las actividades materiales se deben tomar en cuenta las notas esenciales del acto y su caracterización indepen-dientemente del órgano del que emana; mientras que las actividades técni-cas son las tareas subordinadas a conocimientos técnicos y científicos.

Ahora bien, las actividades del estado se clasifican en funciones públi-cas, servicios públicos, obras públicas y actividades económicas residuales, pero esta clasificación ha ido en aumento dada la diversidad de tareas que desempeña el estado para el cumplimiento de sus fines.


3. Función pública

El poder estatal o público se define como la capacidad del estado para imponer su voluntad, con, sin y aún contra la voluntad concurrente de sus destinatarios (toda la población estatal) para lograr su telos, lo que significa que cuando se da la oposición del destinatario del poder se habrá de vencer, de ser necesario, mediante el empleo de la fuerza, elemento subyacente en el cimiento de la eficacia del poder público que como señala Andrés Serra Rojas, “es un poder tal que dispone del monopolio de coacción y se impone a todos” (Serra, 1978, p. 116).

Una vez establecida la noción de poder estatal debe identificarse sus fun-ciones, conocidas como funciones públicas. Para el jurista argentino Rafael Bielsa la función pública es lo abstracto y genera, mientras que el servicio público es lo concreto y particular (Bielsa, 1938, p. 36). Según Carré de Malberg, las funciones públicas son las diversas formas bajo las que se manifiesta la actividad dominadora del estado; por ejemplo: dictar la ley es un modo de ejercicio de la potestad estatal, o sea la función del poder; con esto coincide Andrés Serra Rojas en su obra Derecho administrativo (Serra, 1978, p. 72).

Por lo tanto, función es la forma de la actividad del estado que se ma-nifiesta como expresión creadora de normas o como la aplicación con-creta de la ley o como solución de conflictos jurídicos entre personas, es decir, que la forma de manifestación del estado de acuerdo con los prin-cipios de Montesquieu, solo puede ser legislativa, ejecutiva y judicial (Delgadillo, 2006, p. 37).

Para el Dr. Jorge Fernández Ruiz función pública es la actividad esen-cial y mínima del estado contemporáneo, fundada en la idea de soberanía que conlleva el ejercicio de potestad, imperio y autoridad cuya realización atiende al interés público, de ahí que sea indelegable, entre las que destacan la función legislativa, la función jurisdiccional y la función administrativa (Fernández, 2005, p. 61). Mientras que para el jurista Manuel María Díez el término función pública debe reservarse para designar los modos primarios de manifestarse de la soberanía, es decir las funciones legislativa, ejecutiva y judicial.

El doctor Miguel Acosta Romero en su obra de Derecho administrati-vo define función pública como el ejercicio concreto de la competencia o poder jurídico de un órgano del estado. Es una operación teleológica en el sentido de que siempre es subordinada a la realización de un objeto o de una finalidad y no se puede concebir sin el objeto o fin.


Sin embargo, al lado de las funciones públicas primarias emergen otras de nuevo cuño, cuya aceptación se incrementa día a día: la de fiscalización o control patrimonial del estado, la de regulación monetaria, la electoral y la registral, entre otras que cobran identidad y autonomía en el constitucio-nalismo contemporáneo.

Las funciones públicas se ejercen en sus diversas esferas de competencia: federación, entidades federativas y municipios. Por lo que es importante se-ñalar que la división de funciones no es absoluta y no existe una separación total y excluyente. Si bien cada uno de los órganos estatales tiene asigna-da de manera preponderante una función determinada, lo cierto es que de acuerdo con los diversos sistemas jurídicos se han asignado a tales órganos algunas actividades diferentes a las que esencialmente les corresponden.

El órgano legislativo además de ejercer la función legislativa que le es propia, también realiza actividades jurisdiccionales y administrativas y viceversa los órganos jurisdiccionales realizan actividades de naturaleza administrativa o legislativa, etc. Lo que ha propiciado que los tratadistas estudien las funciones del estado desde dos puntos de vista: el material (ob-jetivo o sustancial) y el formal (subjetivo u orgánico).

Desde el punto de vista material las funciones se caracterizan por la natu-raleza del acto, sin tomar en cuenta el órgano que las lleve a cabo. En cam-bio, desde el punto de vista formal, las funciones se caracterizan tomando en cuenta el órgano que las ejerce, sin considerar el contenido del acto que produzca su ejercicio.

a). La función legislativa

En los diversos sistemas jurídicos contemporáneos, se han asignado a los órganos estatales algunas funciones diferentes a las que esencialmente le corresponden, lo anterior trajo como consecuencia que la doctrina estudie las funciones desde dos perspectivas: material y formal.

La función legislativa desde la perspectiva formal consiste en que serán actos legislativos absolutamente todos los que realice el Congreso general o cualquiera de sus cámaras con independencia de su contenido o datos esen-ciales, es decir, atiende a la naturaleza del órgano de donde emana.

Mientras que la función legislativa material sólo debe de tomar en cuenta la naturaleza propia del acto en que se manifiesta sin considerar el órgano que realiza la actividad y, por tanto, es el acto el que produ-ce normas jurídicas generales, abstractas, impersonales, imperativas y


coercitivas, que no solo son las leyes emitidas por el Congreso, sino también los reglamentos expedidos por el Poder Ejecutivo conforme a la fracción I del art. 89 de la Constitución federal; también lo serán los reglamentos que expide la Suprema Corte en materia administrativa, de carrera judicial, escalafón y régimen disciplinario expedidos por el Consejo de la Judicatura de acuerdo con la fracción II del art. 81 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación; también lo serán los reglamentos expedidos por los gobernadores de los estados; también lo serán los bandos de policía y buen gobierno y los reglamentos munici-pales, circulares y disposiciones administrativas de observancia general aprobados por los ayuntamientos con base en la fracción II del art. 115 constitucional. De igual forma se considera a las normas oficiales mexi-canas como una función materialmente legislativa (remito al lector al capítulo 3.1.1 La ley, Facultad Reglamentaria y Normas Oficiales, que tratan del procedimiento de creación de los reglamentos en los diferen-tes niveles de gobierno y del procedimiento de creación de las normas oficiales mexicanas y su posible inconstitucionalidad).

b). La función jurisdiccional

La función jurisdiccional consiste en resolver las controversias y decla-rar el derecho como lo señala Jellinek cuando enuncia que la jurisdicción fija en los casos individuales el derecho incierto o cuestionable o las situa-ciones o intereses jurídicos(Jellinek, 2000, p. 462). Podemos establecer que esta función presupone una contradicción de intereses o una situación de duda que con la aplicación del derecho puede ser resuelta.

c). La función administrativa

No existe un consenso sobre la definición de la función administrativa y ésto plantea problemas. Algunos juristas le asignan contenido diverso y otros pretenden definirla por exclusión de las otras dos funciones. En este último sentido, la función administrativa sería la actividad que realiza el estado diferente de las funciones legislativa y judicial, lo cual no aclara su contenido.

Otros autores, desde la perspectiva formal, identifican a esta función como la actividad que realiza el poder ejecutivo, pero no es suficiente pues-to que el Ejecutivo también realiza funciones judiciales y legislativas. Au-


nado a los dos aspectos anteriores, surgen nuevas funciones administrativas emergentes como la contralora o fiscal, la electoral, la de regulación mone-taria y la registral que hacen difícil su definición. Para acercarnos a su defi-nición podemos argumentar que la función administrativa se manifiesta en el cumplimiento del mandato legal (ejecución de la ley) para que el estado realice sus fines, lo que produce situaciones jurídicas individuales.

Existen ciertas características que la hacen diferente de las otras dos fun-ciones estatales como son: 1) concreción: el acto administrativo es concre-to, ya que atiende a casos particulares y determinados a través de actos jurí-dicos o de operaciones materiales; 2) inmediatez: es inmediato porque trata de ejecutar de manera inmediata las leyes y de manera mediata o en segun-do grado la constitución, o bien se manifiesta con la prontitud mediante la cual se satisfacen las necesidades públicas; 3) continuidad: consiste en que esta se realiza de manera permanente o ininterrumpida (las corporaciones policiales por ejemplo actúan en el mantenimiento del orden y de la seguri-dad pública las 24 horas, los 365 días del año); y 4) espontaneidad: porque no necesita de la petición del interesado y lo hace a iniciativa de los órganos administrativos a fin de satisfacer el interés público.

Por lo anterior, podríamos decir que desde la perspectiva formal la fun-ción administrativa será toda actuación que realiza el Poder Ejecutivo y, desde la perspectiva material, es la realización de los actos jurídicos o ma-teriales ejecutados de acuerdo con el mandato legal que produce transfor-maciones concretas en el mundo jurídico.

Por lo tanto, se puede concluir, como lo señala el doctor. Luis Humberto Delgadillo G., que cada uno de los poderes, realiza una función principal-mente, pero que también realiza actos característicos de los otros poderes.

d). Las funciones administrativas emergentes

Además de las funciones antes mencionadas, existen otras de reciente creación con identidad propia e independencia, originadas por las nuevas actividades que ha venido desarrollando el Estado, debido a que la situación real a nivel mundial es distinta: las personas viven ya en centros urbanos y la población urbana rebasará a la rural en el año 2030.

En la actualidad el mundo no sólo es más urbanizado, sino que también es obviamente más rico de lo que era hace 70 años, de 1950 a 1992 el ingre-so per cápita por ciudadano se triplicó y más aún.


Según un estudio realizado por el Banco Mundial, la Universidad de Quebec y la Universidad Autónoma de Puebla, las ciudades latinoameri-canas están en el centro de tres poderosas tendencias: la urbanización, la globalización y la descentralización (Freire, et al., 2004, pp. 78), las cuales traen como consecuencia necesidades emergentes que debe cubrir el estado. También a nivel mundial existe la tendencia a propiciar una mayor partici-pación ciudadana en las actividades de control, evaluación y fiscalización de los recursos y servicios públicos.

Existen cinco coincidencias en todas la ciudades del mundo: 1) En casi todas existe desempleo (Francia 15%, España 22%, Buenos Aires 10.6%); 2) La infraestructura urbana es deficiente o padece de mantenimiento inade-cuado; 3) La acentuación de conflictos sociales como un problema emer-gente; 4) La criminalidad urbana se ha convertido en un problema político; 5) Una gobernabilidad ineficiente y una complejidad de las normas que obs-taculizan el desarrollo normal de los negocios (Freire, et al., 2004, p. 10).

En razón de lo anterior, los gobiernos en el mundo se han preocupado por desregular y simplificar en materia administrativa, así como hacer más eficiente la prestación de los servicios públicos con el fin de atraer inversión y por consiguiente generar nuevos empleos.

e). Consideración final sobre la función pública

Como reflexión final acerca de las funciones públicas insistiremos en que la importancia de distinguirlas perfectamente de los servicios públicos, para lo cual habremos de enfatizar el carácter intransferible e indelegable de las primeras, a cuyo efecto el jurista español José Antonio García-Trevijano Fos, sostiene que:

Están de tal forma unidas a la esencia del propio Estado que solamente él puede desarrollarlas directamente. Aún aceptando un criterio pluralista, tanto social como jurídico, hemos de considerar que tales funciones forman parte de la esencia estatal, y únicamente el grupo soberano, es decir, el Estado, las asume y las ejerce directamente (Fernández, 2000, pp. 9,10).

Mientras que los servicios públicos si se pueden transferir, delegar y con-cesionar por la misma administración porque admiten varias modalidades para su prestación, entre otras, a través de un fideicomiso público, un orga-nismo público descentralizado y paramunicipal o una concesión a particu-lares, etcétera.


La anterior distinción es importante en virtud de que evitaría, por un lado, la interposición de múltiples controversias constitucionales que han presentado los municipios del país del año 2000 a la fecha. Des-tacan las de Jalapa en Veracruz, que originó la jurisprudencia del Ple-no 56/2000 (num. de registro191989) y la 53/2000 (num. de registro 192099); o la de Atlatlahucan en Morelos, que originó la jurisprudencia num. de registro 178577; o el caso de los municipios de Oaxaca con el num. Registro: 182279. En dichas jurisprudencias se menciona que es el municipio el que debe de prestar el servicio público de tránsito y no el Estado, sin embargo en el presente caso no estamos hablando de un servicio público sino correctamente dicho sería una función pública, aunque la ventaja de estas jurisprudencias es que reconocen al municipio la función de tránsito y vialidad, entregándole nómina y recursos corres-pondientes. Por otro lado, se precisan los servicios públicos municipales que están mal nombrados, por ejemplo el agua no es un servicio público sino el suministro de ésta.

4. Telos del municipio

El municipio pertenece al Estado en cuanto una estructura mayor, y la Suprema Corte lo ha reconocido como un verdadero poder y un nivel de gobierno; en mi opinión, el telos o fin del municipio es semejante al del estado, por un lado el bien común de los vecinos y por el otro satisfacer las necesidades esenciales de sus habitantes a través de los servicios públicos.

Para el Dr. Jorge Fernández Ruiz el telos del municipio es doble. El pri-mero consiste en establecer y mantener una relación social dada por razones de vecindad e intereses comunes con sujeción a un régimen jurídico propio. El segundo consiste en prestar los servicios públicos indispensables para satisfacer sus necesidades de carácter general más elementales de sus mora-dores y realizar obras públicas requeridas por la comunidad.

5. Actividades del municipio

El doctor. Carlos Francisco Quintana Roldán, con base en la Constitu-ción señala que el municipio por conducto de sus ayuntamientos tendrá a su cargo la dirección de todo tipo de actividades que la ley secundaria les au-torice (Quintana, 2003, p. 418). Las principales tareas administrativas que corresponde atender al municipio serán:


● Actividades en torno a su organización interna. ● Actividades tendientes a la prestación adecuada de los servicios pú-

blicos que le correspondan. ● Actividades de carácter fiscal propias de su hacienda. ● Actividades de su función de policía. ● Actividades tendientes a fomentar la participación ciudadana, la soli-

daridad y la cooperación. ● En general todo tipo de actividades que la ley regule y cuya finalidad

sea el aprovechamiento racional de sus recursos, para lograr el bien común.

La Ley Orgánica Municipal del Estado de Puebla (vigente, consultada en agosto del 2007) señala que la administración pública municipal será cen-tralizada y descentralizada. La primera se integra con las dependencias que forman parte del ayuntamiento y los órganos descentralizados vinculados jerárquicamente a las dependencias municipales, que cuentan con faculta-des y obligaciones específicas que se fijan en el acuerdo de su creación. La segunda se integra con las entidades paramunicipales que son las empresas con participación municipal mayoritaria, los organismos públicos munici-pales descentralizados y los fideicomisos donde el fideicomitente sea el mu-nicipio.

Ahora bien, las actividades del municipio se pueden clasificar en: fun-ciones públicas; servicios públicos; obras públicas y otras actividades so-cioeconómicas residuales, de las que se desarrollarán servicios públicos y obra pública, por ser objetivos fundamentales de la investigación.

Entrando en materia tenemos que función pública municipal se refiere a toda actividad desarrollada por este nivel de gobierno encaminada a cum-plir con sus atribuciones o fines. En el ámbito municipal el ayuntamiento tiene atribuidas formal y materialmente, siguiendo a Miguel Acosta Rome-ro, diversas funciones administrativas que son: seguridad pública, tránsito y vialidad, administración libre de su hacienda, otorgar licencias y permi-sos, aprobar y administrar la zonificación y planes de desarrollo municipal, entre otras.

Si bien carece de la función formalmente legislativa, sí la tiene atribuida de forma material por estar facultado para expedir bandos (palabra que ha caído en desuso y ha sido sustituida por la de reglamento), reglamentos, circulares y otras disposiciones administrativas de observancia general que, por su abstracción en sentido material, se consideran como leyes (genera-lidad, impersonalidad, obligatoriedad y coercitividad). Ahora bien, en re-


lación a la función jurisdiccional, el ayuntamiento carece formalmente de ella, pero sí la tiene materialmente a través del juez calificador.

En nuestro país existe una amplia variedad de sistemas en torno a la jus-ticia municipal de los que sobresalen tres: el sistema de designación de jue-ces municipales por parte del poder judicial, como en el estado de México (art. 69-78 de la Ley Orgánica del Poder Judicial del Estado), éste conoce de asuntos de primera instancia, de cuantía menor y a la vez de la califica-ción de multas por la infracción a los reglamentos municipales; el sistema de elección popular de jueces municipales, que ha ido desapareciendo y que existía en algunos estados como Nuevo León, Yucatán y San Luis Potosí (actualmente sólo existen en San Luis Potosí, llamados jueces auxiliares y previstos en la Ley Orgánica del Poder Judicial del Estado, art. 66-70, consultada en agosto del 2007), uno de los defensores de este sistema es Reynaldo Robles Martínez con su texto El municipio; y el sistema de de-signación por parte del Ayuntamiento, que es el más común en los estados del país como Jalisco, regulado en su Constitución Local (art. 77, ix, I), y en la ley del Gobierno y la Administración Pública Municipal del Estado de Jalisco art. 55-59. Ahí se estipula que debe haber al menos un juez muni-cipal en cada ayuntamiento y se delega a los reglamentos locales el número de jueces y los servidores públicos que deberán auxiliarlos atendiendo las necesidades de la población y su capacidad económica; a éstos se les exige que cuenten con título profesional cuando el ayuntamiento esté integrado por más de 14 regidores (art. 57).

Toca entonces definir los servicios públicos; éstos nacen y se desarrollan en la doctrina francesa. Su evolución ha sido importante como un pode-roso concepto a pesar de su reciente creación. La gramática establece que público proviene del latín publicus que significa notorio, patente, manifies-to; mientras que servicio proviene del latín sirvitum que significa acción y efecto de servir; es decir, el mérito que se hace sirviendo al Estado o a otra entidad o persona (rae). Por lo que el uso de los vocablos encuadra en el concepto moderno de servicio público.

En otros términos, comenta Miguel Acosta Romero en su obra de de-recho administrativo que la definición de servicio público está inspirada fundamentalmente en la jurisprudencia de los tribunales administrativos franceses comentada y desarrollada por la doctrina. Sin embargo, el maes-tro Gabino Fraga considera al servicio público como sólo una parte de la administración del Estado, que se caracteriza como actividad creada con el fin de dar satisfacción a una necesidad colectiva (Fraga, 2003, p. 249).


Para Andrés Serra Rojas servicio público es una actividad técnica direc-ta o indirecta de la administración pública, activa o autorizada a los par-ticulares, que ha sido creada y controlada para asegurar (de una manera permanente, regular, continua y sin propósitos de lucro) la satisfacción de una necesidad colectiva de interés general, sujeta a un régimen especial de derecho público (Serra 1982, p. 106). Esta definción se equipara a la de Acosta Romero quien define al servicio público como una actividad técni-ca encaminada a satisfacer necesidades colectivas básicas o fundamentales mediante prestaciones individualizadas, sujetas a un régimen de derecho público que determina los principios de regularidad, uniformidad, adecua-ción e igualdad. Esta actividad puede ser prestada por el estado o por los particulares mediante una concesión (Acosta, 2004, p. 994).

Aclarado el concepto podemos señalar que al municipio mexicano le ha correspondido la prestación de los servicios públicos básicos que son de ur-gencia inmediata para la vida misma y la convivencia de la comunidad. Por esta razón, la doctora Teresita Rendón Huerta clasifica los servicios públi-cos municipales en tres grandes apartados: 1. Servicios de gobierno o jurí-dicos (que consisten en dar órdenes y hacer reinar el derecho). 2. Servicios de ayuda y de suplencia a la vida privada. 3 Servicios de aprovicionamiento para las funciones gubernamentales

Por su parte el maestro Gustavo Martínez Cabañas (Martínez, 1985, p. 133), hace una clasificación muy completa de éstos servicios de manera enunciativa, no limitativa (diferentes a los mencionados en el art. 115, iii): servicios educativos (jardín de niños, escuelas primarias, talleres arte-sanales, escuelas técnicas y centros de capacitación); servicios asistencia-les (guarderías infantiles, asilos, clínicas y comedores públicos); servicios urbanos (agua potable, drenaje, alcantarillado, alumbrado público, parques, jardines, limpia, mercados, rastros, panteones y transporte urbano); y servi-cios de seguridad pública (policía preventiva, policía de tránsito, bomberos y servicios médicos de urgencia).

Lo anterior denota que la mayoría de los autores coinciden en señalar que los caracteres más importantes de la conceptualización de servicio público son: 1. Es una actividad técnica encaminada a una finalidad; 2. Esa finalidad es sa-tisfacer las necesidades básicas de la sociedad. 3. La actividad puede ser reali-zada por el estado o por los particulares. 4. Debe haber un régimen jurídico de derecho público que los regule.

En nuestro país los servicios públicos se encuentran regulados en los art. 115, III y 79 de la Constitución de Jalisco, además del 94 de la Ley del Gobierno y la Administración pública Municipal de dicha entidad, y


los art. 132 y siguientes de la Ley de Hacienda municipal del Estado de Jalisco. De acuerdo con los doctrinistas es una enumeración no limitativa, dejando a las legislaturas de los estados su ampliación con base en las con-diciones territoriales y socioeconómicas de los municipios, así como sus capacidades administrativa y financiera.

En México, como consecuencia de la reforma constitucional de 1999, el art. 115, III estableció un catálogo de funciones y servicios públicos a cargo de los municipios, aunque no precisa cuales son funciones y cuáles servicios e incluye otras actividades socioeconómicas de interés público aumentando la confusión en este tema. Mientras que la Constitución federal contempla ocho servicios públicos municipales de una manera enunciativa, pese a que el art. 94 de la Ley del Gobierno y la Administración Pública Municipal del estado de Jalisco establece once.

Los servicios públicos son pues, un reflejo de la capacidad adminis-trativa y de acción de las instancias encargadas de prestarlos (conside-rando los recursos y la gestión realizada) por lo que una buena presta-ción de servicios significa un punto crucial en la búsqueda de mejores formas de actuación gubernamental.

Establecido lo anterior toca definir lo que se entiende por obra pública. Pues bien, este concepto puede entenderse como el conjunto de acciones y proyectos que tienen como objeto la creación, construcción, conserva-ción o modificación de bienes inmuebles, o que se realizan para mantener y ampliar la infraestructura municipal o destinar al uso público. Estas obras deben beneficiar en sus diferentes programas a la población, tanto de las zonas urbanas como de las zonas rurales, permitiendo con ello un mayor desarrollo, en el ámbito social y económico.

Puede explicarse también como la modificación realizada, por el ayunta-miento o en su nombre, a un inmueble del que puede disponer lícitamente siempre que sea con un propósito de interés general, destinado al uso pú-blico, al desempeño de una función pública o a la prestación de un servicio público (Serra, 1981, p.514).

En materia de obra pública debemos de tomar en cuenta la teoría de la contratación estatal. Cuando se lleva a cabo una obra admite las modalida-des de la prestación de un servicio público, es decir, los particulares me-diante un fideicomiso, licitación, concurso de acreedores u otros previstos en las leyes secundarias, pueden llevar a cabo dichas obras. Entonces, cuan-do se presenta algún problema como cumplir con el plazo previsto o afectar a particulares en el ámbito comercial o de salud, e incluso en su patrimonio, ambos (la administración pública municipal y los contratistas que llevaron


a cabo la obra) tendrán que responder de manera solidaria. De estas moda-lidades es necesario destacar las siguientes:

La administración directa: Para la ejecución de obra pública de escasa cuantía y que no requiere de equipo complejo ni de personal altamente es-pecializado la referida al bacheo y mantenimiento del pavimento de la ca-lles. En este caso, es recomendable la administración directa y el empleo de mano de obra y materiales de la región, sin perjuicio de alquilar el equipo y maquinaria adicionales necesarios o contratar los servicios de fletes y aca-rreos de materiales, siempre que esto no pueda ser realizado por la adminis-tración pública con equipo de transporte propio.

El contrato de obra pública: La ejecución de obra pública mediante el esquema contractual ortodoxo implica la celebración del contrato adminis-trativo por antonomasia, al que entendemos como el negocio jurídico bila-teral sujeto a un régimen jurídico especial y celebrado por la administración pública con un contratista con el propósito de que éste, mediante el pago de un precio, realice ciertos trabajos de utilidad pública encaminados a mo-dificar o afectar la forma o la situación física que guarda un inmueble del Estado, al momento de celebrar dicho negocio contractual.

La concesión de obra pública: Otra forma de gestión de la obra públi-ca viene a ser la concesión de la misma, en cuya virtud la administración encarga a un particular la ejecución de la obra y le confiere su explotación durante un plazo determinado a costa y riesgo de éste, con el fin de que recupere la inversión realizada, el importe de los intereses respectivos, la suma de los gastos de operación y mantenimiento realizados, y que además obtenga una utilidad.

Se trata, en el fondo, de un contrato de obra pública aunado a la conce-sión de un bien del dominio público, que es la obra pública una vez con-cluida. Este esquema permite al concedente realizar dicha obra sin emplear sus recursos, tomando en cuenta que será el concesionario quien realizará la inversión requerida. Por ello, en la realización de la obra pública se debe realizar una consulta ciudadana o plebiscito previo a la ejecución de la mis-ma, que en la normativa vigente de las entidades federativas establece de manera opcional y no se impone como.

Llegado a este punto, y siguiendo al doctor Jorge Fernández Ruiz, es mo-mento de definir las actividades económicas residuales. Pues bien, este ju-risconsulto ha propuesto un apartado independiente sobre estas actividades que el Estado realiza y que pueden agruparse bajo la común denominación de actividades económicas residuales, a sabiendas de que en el ejercicio de la función pública, en la prestación de servicio público y en la ejecución de


obra pública, el Estado realiza actividades inscritas, también, en el ámbito de la economía. La calificación de éstas como actividades económicas resi-duales se hizo para aludir a las que no atañen a la función, al servicio o a la obra de carácter público y las divide en las de interés público y las simples (Fernández, 2005, p. 6).

Actividades económicas de interés público: Bajo esta la denominación agrupamos las actividades que sin implicar ejercicio de función pública, prestación de servicio al público, ni ejecución de obra pública, se ubican en los más altos niveles de sus objetivos por ser desarrolladas en las áreas es-tratégicas del país; a este respecto el art. 25, IV de la Constitución reserva al Estado el desempeño de las actividades a desarrollar en las áreas estraté-gicas señaladas en el párrafo cuarto del art. 28 constitucional, que son las relativas al petróleo y los demás hidrocarburos, así como a la petroquímica básica, minerales radiactivos y generación de energía nuclear.

Actividades económicas simples: Consideramos como actividades sim-ples del Estado aquéllas ordinariamente desempeñadas por los particulares, que sin embargo el ente estatal llega a realizar subsidiariamente ante la au-sencia, la insuficiencia o la ineficiencia de los particulares.

iV. concLuSioneS

1. El servicio público nace y se desenvuelve en la doctrina francesa. Su evolución ha sido importante a pesar de la corta edad y poderoso desarrollo del concepto. Desde el punto de vista gramatical, público proviene del latín publicus que significa notorio, patente y manifiesto; mientras que servicio proviene del latín sirvitum que significa acción y efecto de servir. Por lo que queda definido como el mérito que se hace sirviendo al Estado o a otra entidad o persona (rae). Gramaticalmente el uso de los vocablos encuadra perfectamente en el concepto moderno de servicio público.

La noción de servicio público comenta Miguel Acosta Romero tiene un origen inspirado fundamentalmente en la jurisprudencia de los Tribunales Administrativos franceses comentada y desarrollada por la doctrina. En nuestro país los servicios públicos se encuentran regulados en los art. 115, III y 79 de la Constitución de Jalisco; art. 94 de la Ley del Gobierno y la Administración pública Municipal de dicha entidad, y los art. 132 y si-guientes de la Ley de Hacienda municipal del Estado de Jalisco. De acuerdo con los doctrinistas es una enumeración no limitativa, dejando a las legisla-turas de los estados su ampliación con base en las condiciones territoriales


y socioeconómicas de los municipios y tomando en cuenta sus capacidades administrativa y financiera.

2. La obra pública puede entenderse como el conjunto de acciones y pro-yectos que se realizan para mantener y ampliar la infraestructura municipal o para destinar un fragmento de ésta al uso público, siempre que tengan como objeto la creación, construcción, conservación o modificación de bie-nes inmuebles. Estas obras deben beneficiar, en sus diferentes programas, a la población, tanto de las zonas urbanas como de las zonas rurales, permi-tiendo con ello un mayor desarrollo del ámbito social y económico.

Puede explicarse también como la modificación realizada por el ayunta-miento, o en su nombre, de un inmueble del que puede disponer lícitamente, siempre que sea con un propósito de interés general, destinado al uso pú-blico, al desempeño de una función pública o a la prestación de un servicio público.

En materia de obra pública, debemos tomar en cuenta la teoría de la con-tratación estatal cuando se lleva a cabo una obra que admite las modalidades de la prestación de un servicio público. Es decir, los particulares mediante un fideicomiso, una licitación, un concurso de acreedores u otros previstos en las leyes secundarias, podrán llevar a cabo dichas obras; y tendrán que responder de manera solidaria (la administración pública municipal y los contratistas que llevaron a cabo la obra) cuando se presente algún problema en el cumplimiento del plazo previsto o la afectación a particulares en el ámbito comercial, de salud e incluso en su patrimonio.

V. propueStaS

1. La implementación del presupuesto participativo al momento de llevar a cabo la obra pública. Entendiendo el presupuesto participativo como un instrumento de política y a la vez de gestión, a través del cual las autorida-des regionales y locales, así como las organizaciones de la población debi-damente representadas, definen en conjunto, cómo y a qué se van a orientar los recursos. Tomando en cuenta los objetivos del Plan de Desarrollo Estra-tégico o Institucional que están directamente vinculados a la visión y obje-tivos del Plan de Desarrollo Concertado según corresponda.

Los principales objetivos del presupuesto participativo son:

● Promover la creación de condiciones económicas, sociales, ambien-tales y culturales que mejoren los niveles de vida de la población y fortalezcan sus capacidades como base del desarrollo, posibilitando


acciones concertadas que refuercen los vínculos de identidad, de per-tenencia y las relaciones de confianza.

● Mejorar la asignación y ejecución de los recursos públicos, de acuer-do a las prioridades consideradas en los planes de desarrollo concer-tados y los planes sectoriales nacionales, propiciando una cultura de responsabilidad fiscal, sobre la base de acuerdos concertados.

● Reforzar la relación entre el Estado y la sociedad civil generando com-promisos y responsabilidades compartidas en el marco de un ejercicio de la ciudadanía, que utilice los mecanismos de democracia directa y democracia representativa,

Cabe destacar que ya existen leyes de presupuesto participativo en Perú y Argentina por mencionar sólo algunos.

Vi. bibLiografía

acoSta romero, Miguel, Derecho administrativo, 17a. ed., México, Po-rrúa, 2004.

deLgadiLLo gutiérrez, Luis Humberto, Elementos de derecho adminis-trativo. Primer Curso, 2a. ed., México, Editorial Limusa, Noriega Edito-res, 2006.

bieLSa, Rafael, Principios de derecho administrativo, Buenos Aires, Depal-ma, 1938.

fernÁndez ruiz, Jorge, “Apuntes para una teoría jurídica de las actividades del Estado”, Boletín Mexicano de Derecho comparado, México, núm. 99, diciembre del 2000.

fernÁndez ruiz, Jorge “Los servicios públicos municipales”, Valencia Car-mona, Salvador, (coord.), El municipio en México y en el mundo. Primer Congreso internacional de derecho internacional, México, unam, 2005.

fraga, Gabino, Derecho administrativo, México, Porrúa, 2003.JeLLinek, George, Teoría General del Estado, México, FCE, 2000.martínez cabañaS, Gustavo, La administración estatal y municipal de

México, México, Instituto Nacional de Administración Pública, 1985.miLa freire, Mario Pòlese y Pamela Echeverría, Servicios públicos locales

y competitividad urbana, México, Banco Mundial y Universidad de Québec, Canadá y otras Instituciones, 2004.

montero zendeJaS, Daniel, Derecho político mexicano, México, Trillas, 1991.


Quintana roLdÁn, Carlos F., Derecho municipal, 7ª ed., México, Porrúa, 2003.

rendón huerta barrera, Teresita, Derecho municipal, 3a. ed., México, Porrúa, 2005.

Serra roJaS, Andrés, Ciencia política, 4a. ed., México, Porrúa, 1978.Serra roJaS, Andrés, Derecho Administrativo, Doctrina, legislación y ju-

risprudencia, 5a. ed. México, Porrúa, 1982, t. I.Serra roJaS, Andrés, Derecho administrativo, México, Porrúa, 1981, t. II.

Tendencia del crecimiento urbano de Lima metropolitana al año 2005, Lima, Perú, Instituto Nacional de Estadística e Informática (INEI), 2006.

101

EL DESARROLLO URBANO DE LA PROPIEDAD AGRARIA

Isaías riVera rodríguez*

Sumario: I. Presentación. II. Los institutos agrarios. III. La propiedad agraria. IV. La urbanización durante el proceso de la Reforma Agraria. V. La urbanización en la Ley Agraria. VI. La urbanización agraria en otras leyes. VII. El potencial urbano de la propiedad agraria. VIII. Vías de incorporación al desarrollo urbano. IX. Instrumentos y autoridades para el desarrollo urbano agrario. X. Conclusiones. XI. Bibliografía

i. preSentación

El tema del urbanismo no pierde actualidad, por el contrario cada vez se vuelve más importante su estudio, análisis y en particular la comprensión y actualización del marco legal que lo regula. Ocurre que el crecimiento de los centros urbanos, ligado al crecimiento poblacional en general, es intenso, al mismo tiempo que incorpora circunstancias particulares auque no siempre con el control y la planeación adecuados.

Como parte indisoluble de este proceso encontramos el elemento suelo. la tenencia de la tierra es un factor fundamental que se deriva del desarrollo urbano como una demanda de superficie suficiente y adecuada para su in-corporación a la constitución y crecimiento citadino.

Éste es el tema que brevemente pretendemos abordar en esta exposición, concretamente, la tenencia que corresponde al régimen del orden agrario, de especial importancia para nuestro país por su historia, su carácter ori-

* Doctor en Derecho por la unam; Ex Procurador Agrario de la República y Director de la Escuela de Derecho de la Universidad Panamericana, Campus Guadalajara.


102 ISAÍAS RIVERA RODRÍGUEZ

ginariamente social y las características sui generis que lo distinguen. La propiedad inmueble necesaria para el desarrollo urbano, casi siempre es de orden social o agrario y pertenece a los ejidos y comunidades agrarias.

En este texto, pretendemos evidenciar que el marco legal agrario tie-ne una estrecha vinculación con el aspecto urbano aunque su concepción de origen se identifique con la propiedad rural, con el campo y con las áreas excluidas de los centros de población. Estos conceptos pese a parecer opuestos, en realidad comparten una cercanía y hasta una dependencia entre sí, puesto que lo urbano se nutre de lo rural y por ende de lo agrario.

En el campo de la propiedad agraria no existe ni puede existir una se-paración tajante de lo urbano, debido a que la legislación agraria contiene disposiciones del orden urbanístico y que el marco legal urbano no puede desconocer la existencia y cumplimiento de la normativa agraria.

ii. LoS inStitutoS agrarioS

A raíz de la nueva etapa del régimen agrario, han quedado claramente identificados los institutos que sustentan, como pilares fundamentales, a la materia agraria en nuestro país, puesto que le dan forma y vida: la propie-dad, los sujetos, la empresa, los contratos, el proceso y la institucionalidad agraria; los dos primeros, entendidos como los institutos fundamentales, y los cuatro restantes constituidos, como consecuencia, alrededor de aque-llos. Para entender la situación agraria de México es indispensable aden-trarse en su estudio y alcances, de tal suerte que incluso para la creación y aplicación del concepto del proceso de urbanización agraria es preciso este análisis, aunque sea de manera breve.

Cuando hablamos del instituto de la propiedad agraria, desde luego se entiende la referencia al régimen especial de la propiedad de los ejidos y comunidades, con características y elementos propios, como producto del reparto de la tierra y la distribución equitativa de la riqueza pública. Los su-jetos agrarios constituyen los titulares de aquel régimen de propiedad y eso les proporciona un estatus de derechos especiales establecidos por la ley. Ambos, propiedad y sujetos agrarios, mantienen una simbiosis alrededor y entorno de la actividad productiva de sus tierras, vinculada a cualquiera de sus vertientes, entre las que se encuentra la urbanización de tierras.

Aunque, la empresa agraria es específicamente la actividad productiva en su sentido más amplio, no necesariamente está formalizada en figuras asociativas, sino que figura en las vías de aprovechamiento productivo de la

103EL DESARROLLO URBANO DE LA PROPIEDAD AGRARIA

propiedad, comprendiendo, entre otras, el desarrollo urbano en cualquiera de sus modalidades.

Los contratos agrarios son los instrumentos jurídicos con los que se con-ciertan acciones. Estos establecen los compromisos que permiten la vincu-lación entre la propiedad, los sujetos y la actividad productiva, de modo que también están presentes en la integración del proceso urbanístico. Entonces, el proceso agrario constituye la vía jurisdiccional especializada para resol-ver las controversias que surjan en la materia y que estén relacionadas con la propiedad, los sujetos y la actividad productiva, por lo que es también un medio para la legalidad en el proceso de desarrollo urbano.

Finalmente, las instituciones agrarias, constituidas por la Secretaría de la Reforma Agraria (Sra), la Procuraduría Agraria (pa), el Registro Agrario Nacional (ran) y el Fideicomiso Fondo Nacional de Fomento Ejidal (fi-fonafe), dan sustento a los otros cinco institutos.

iii. La propiedad agraria

El régimen de la propiedad agraria merece atención especial en virtud de la asociación del desarrollo urbano al suelo y la tierra. Éste marca una diferencia sustantiva respecto del derecho agrario en otros países en donde se identifica más con la actividad agropecuaria.

La propiedad agraria, que corresponde a los ejidos y comunidades del país, también conocida como social, comprende alrededor del 52% del te-rritorio nacional. Y cuenta con cerca de 31 mil núcleos agrarios que la con-vierte en una modalidad de la propiedad privada constituida y consolidada durante el proceso de la reforma agraria que inició en 1915 y concluyó en 1992.1

Éste régimen pertenece al orden federal puesto que está regulado por la Ley Agraria. Por lo tanto la jurisdicción para resolver los conflictos que so-bre ella se susciten es del orden federal y pueden intervenir los tribunales agrarios que cuentan con la ran como organismo especial.

Una característica que otorga connotación especial a esta forma de pro-piedad es la desintegración de los derechos tradicionales de uso, usufructo y disposición2 que sobre la misma se ejercen. Los dos primeros se ejercen a favor de los sujetos agrarios individuales, ejidatarios y comuneros, mientras

1 Desde la primera Ley Agraria del 6 de enero de 1915 hasta la reforma al artículo 27 constitucional del 6 de enero de 1992.

2 Jus utendi, fruendi y abutendi.


que el tercero beneficia al núcleo agrario, al quien se identifica como titular propietario de sus tierras.

En contrapartida, la propiedad de carácter privado, bajo la modalidad plena que aglutina los tres derechos citados, constituye el 32% del terreno nacional, mientras que el restante 10% está integrado por los centros de población, las vías de comunicación, las zonas federales y los cuerpos de agua. El régimen de la propiedad de carácter privado es de orden local y está regulado por el Código Civil de cada entidad federativa donde se loca-lice. La competencia para resolver los conflictos es local y le corresponde a los tribunales del fuero común que cuentan con el Registro Público de la Propiedad como un órgano especializado.

Durante el periodo antes mencionado, la Constitución Política y su legis-lación reglamentaria, tuteló la entrega de tierras para constituir los ejidos a los campesinos solicitantes que carecían de ella, al mismo tiempo que pro-veyó la restitución a las comunidades despojadas y la titulación de aquellas que mantenían en posesión.

La fuente primordial para la dotación de tierras a los núcleos agrarios fue la propiedad privada que incurriese en la excedencia y el desaprovecha-miento injustificado como causales de afectación. Es decir, en la titularidad de superficies que rebasaran los límites establecidos en la ley o la ociosidad de la tierra acorde a su vocación natural.

La legislación agraria vigente durante ésta etapa determinó que la pro-piedad ejidal y comunal era inalienable, imprescriptible, inembargable e intransmisible, por lo que en ningún caso ni de ninguna forma podría ena-jenarse, cederse, transmitirse, arrendarse, hipotecarse o gravarse, en todo o en parte (Código Agrario de 1942, art. 138; Ley Federal de Reforma Agraria, art.52).

La reforma constitucional al art. 27 publicada en el Diario Oficial de la federación el 6 de enero de 1992 constituyó un parteaguas fundamen-tal en el régimen agrario. Terminó con el proceso de reparto de la tierra, concluyendo la afectación de la propiedad de los particulares y ratificó la propiedad de las tierras de los ejidos y comunidades liberando su capacidad contractual, pero sujetandola a características especiales.

Además, se acotaron con claridad los alcances de la titularidad de dere-chos agrarios generadora de una esfera jurídica especializada y los sujetos a los que se les reconoce ésta calidad especial: ejidos, comunidades, colo-nias, ejidatarios, comuneros, sucesores, avecindados, poseedores, jornale-


ros y colonos (Reglamento Interior de la Procuraduría Agraria, art. 1)3. Se creó la jurisdicción especializada competente para conocer de los conflictos derivados de la aplicación de la ley, en esta materia, instituida en los tribu-nales agrarios; y se formaron instituciones que fortalecen y apoyan a los sujetos agrarios, como sector social prioritario: la pa y el ran.

Posteriormente, la liberalización contractual y el reconocimiento pleno a la propiedad de las tierras ejidales y comunales fue condición indispensa-ble para pasar a la etapa del desarrollo rural integral quedo establecida en la reforma al art. 27, xx; constitucional. Sin embargo, el saldo del reparto agrario derivo en la existencia de imprecisiones jurídicas en la tenencia de la tierra y sus consecuentes conflictos sociales y legales, que en algunos ca-sos superaban la antigüedad de la entrega de la tierra.

Por consecuencia, como premisa indispensable para el desarrollo de las relaciones contractuales y para consolidar la seguridad de la propiedad so-cial se planteó la necesidad de lograr la identificación jurídica y geográfica de la tierra y sus tenedores. Así, nació el Programa de Certificación de De-rechos Ejidales (procede), que con la información de los núcleos agrarios, la voluntad de éstos, su organización, participación, la conciliación en las diferencias tanto internas como externas y los trabajos técnicos con alta tec-nología, permitieron realizar un verdadero catastro nacional que facilita la certeza jurídica de la titularidad y la localización de cada propiedad agraria.

Es importante destacar que la regularización y certificación de la pro-piedad agraria es la premisa indispensable para que los sujetos agrarios colectivos, ejidos, comunidades y los de carácter individual puedan ejercer a plenitud sus derechos sobre la misma, incluida la capacidad del desarrollo y aprovechamiento urbanístico.

iV. La urbanización durante eL proceSo de La reforma agraria

Durante la reforma agraria la legislación se hizo rígida y limitativa en materia de desarrollo urbano en tierras agrarias. En el presente apartado nos limitaremos a referir los dos antecedentes legislativos inmediatos anteriores al actual con la intención de proporcionar un panorama de lo mencionado.

El Código Agrario de 1942 señalaba la constitución de la zona de urba-nización y la regularización del fundo legal (Glosario de…, 2006, p.76), en

3 Se reconoce con esa categoría a los pequeños propietarios y a los campesinos en general.


caso de existir éste, mediante Resolución Presidencial (art. 175-176), cu-yos estudios y proyectos debían ser autorizados por el departamento agrario.

Los ejidatarios tenían derecho a recibir gratuitamente un solar y los ex-cedentes podían ser sujetos de arrendamiento o enajenación, previa aproba-ción de la asamblea y del departamento agrario, considerando la opinión de la Sa; se requería que fueran ocupados y construidos en un plazo de cuatro años en que se debía adquirir el dominio pleno (art. 177-179).

La Ley Federal de Reforma Agraria publicada en Diario Oficial de la Federación el 27 de abril de 1943 constituye el antecedente inmediato de la ley actual. Aquí se legisló en materia de la constitución de las zonas de urbanización ejidal mediante una resolución presidencial, señalando que cuando éstas fuesen dotatorias de tierras debía señalarse su localización que preferentemente afectara a tierras no laborables.

La Secretaría de la Reforma Agraria (Sra) era la dependencia competen-te para autorizar dichas zonas urbanas, y estipular los seguimientos necesa-rios en materia de servicios públicos, reservas, usos y destinos, siempre que tomara en cuenta la opinión de la entonces Secretaría de Desarrollo Urbano y Ecología y estableciera el común acuerdo con los gobiernos estatales y municipales (art. 90-100).

Se ratificó que los ejidatarios tenían derecho a recibir un solar de mane-ra gratuita con la obligación de ocuparlo y construirlo, pero ahora bajo el concepto de patrimonio familiar. Siendo responsabilidad de la Sra y los organismos oficiales correspondientes, proporcionar los proyectos de cons-trucción adecuados a la zona y la asistencia técnica necesaria.

La dependencia federal debía expedir un certificado de derechos sobre el solar y el título de propiedad que se inscribía en el registro agrario y en el Re-gistro Público de la Propiedad de la entidad respectiva, una vez cumplidos los requisitos de ocupación, construcción y pago. Adicionalmente, se esta-blecieron disposiciones especiales en materia de recuperación de solares a favor del núcleo agrario cuando hubiere abandono, vacancia, ausencia de construcción, rechazo a la aprobación de contratos entre otras causas.

Como se puede apreciar, durante la vigencia de ésta legislación (cin-cuenta años), solo mediante la vía administrativa se permitía la constitución y ampliación legal de las zonas urbanas en superficie de propiedad agra-ria. Como señalamos anteriormente, la inalienabilidad, imprescriptibilidad, inembargabilidad e intransmisibilidad impedían la posibilidad de celebrar cualquier tipo de contrato de enajenación, cesión, transmisión, arrenda-miento, hipoteca o cualquier gravamen que pudiera dar pié al aprovecha-miento urbano.


En estas circunstancias, campeó la vía ilegal en el desarrollo urbano agrario. A raíz de esto se gestó una incontenible estela de asentamientos humanos irregulares en abierta violación a los mismos ordenamientos agra-rios y de asentamientos humanos de los tres niveles de gobierno. Los asen-tamientos, constituidos sobre tierras ejidales y comunales en la periferia de las ciudades, contaban con amplios índices de marginalidad, pobreza y presentaban carencias de infraestructura urbana y servicios públicos indis-pensables.

Para éstos, la única vía para su regularización fue la figura jurídica de la expropiación, para lo cual se creó la Comisión para la Regularización de la Tenencia de la Tierra (corett), que cubría la indemnización al núcleo agrario afectado. Éste, a su vez, realizaba lo mismo en favor de lo posee-dores, aunque desde luego a precios bajos. Sin embargo, esta acción legal no dejaba de tener complicaciones operativas y se generaban conflictos de posesión de lotes al interior de las áreas en proceso de regularización.

El fenómeno de los asentamientos humanos irregulares fue resultado de la conjunción de múltiples aspectos: el comercio ilegal de intermediarios, que medraban con la necesidad popular de contar con un espacio territorial, aunque fuera paupérrimo; el escaso valor de la tierra de propiedad agraria, aunado a la ausencia de servicios públicos e infraestructura urbana mínima; la manipulación social y política de los adquirientes, con el objeto de obte-ner respaldo para movimientos de ese orden; la necesidad de cambiar el uso del suelo agropecuario por la cercanía urbana, lo que lo tornaba inviable; y la simple posesión ilegal, producto de invasiones y despojos.

V. La urbanización en La Ley agraria

La Constitución Política señala en su art. 27 la protección de la propie-dad de los núcleos de población ejidales y comunales de asentamiento hu-mano y para la realización de actividades productivas. Ordena, además, que la ley proteja las tierras para el asentamiento humano, considerando el res-peto y fortalecimiento de la vida comunitaria de los ejidos y comunidades

Cabe destacar en materia urbana que la Ley Agraria publicada en el Dia-rio Oficial de la Federación el 26 de febrero de 1992, regula la problemática suscitada durante la vigencia de las legislaciones anteriores en los asenta-mientos humanos irregulares e impedía vías legales para el desarrollo urba-no de la propiedad agraria, de suerte tal que ahora, aunado a la capacidad contractual sobre aquella, la ley señala expresamente la facultad de cambiar el uso del suelo de su vocación natural agrícola y ganadera al uso urbano.


Al mismo tiempo, se cancela la participación de la Sra en el proceso de constitución de las zonas de urbanización de los núcleos agrarios, delegan-do la competencia natural de las instancias federales, estatales y munici-pales en acuerdo con la aplicación de la legislación especial y los planes y programas en esa materia. Por lo tanto, no existe más la discrecionalidad en la competencia agraria urbana.

En seguimiento del mandato constitucional la Ley Agraria vigente, surgi-da de la reforma constitucional a que hemos aludido, marca una nueva etapa en la cuestión agraria de nuestro país. Señala expresamente la vinculación con el aprovechamiento urbano en el ejercicio de los derechos de propiedad agraria. Establece que deberá ajustarse a lo dispuesto con la Ley General de Asentamientos Humanos y demás leyes aplicables (art. 2), que constitu-yen la norma supletoria en ésta materia.

Bajo la premisa anterior, la Ley Agraria considera el tema urbano fun-damentalmente bajo dos apartados: la asignación de las tierras del asenta-miento humano en los núcleos agrarios y la capacidad de los sujetos agra-rios, colectivos e individuales, para beneficiarse de la urbanización de sus tierras, es decir, las de uso común y las parcelas.

De esta forma se constituye la subdivisión territorial interna de los nú-cleos agrarios en tierras de asentamiento humano, de uso común y parce-ladas. Con respecto de cada una de ellas se establece la potencialidad para aprovecharlas con fines de desarrollo urbano.

Las tierras de asentamiento humano, dentro de las que se identifica a la zona de urbanización y su fundo legal, incluyendo las tierras para los ser-vicios públicos y las reservas para su crecimiento (art. 63-72), conforman el área irreductible del núcleo agrario y son inalienables, imprescriptibles e inembargables con excepción de los solares y los servicios públicos. El establecimiento de la zona de urbanización y su reserva de crecimiento es competencia de la asamblea del núcleo agrario, siempre que se trate de sus tierras y que se respete la normatividad aplicable en la materia; la ley señala que se requerirá la intervención de las autoridades municipales y se obser-varán las normas técnicas que emita la Secretaría de Desarrollo Urbano y Ecología (Sedue).

Como ya hemos destacado, un cambio sustantivo en la nueva legislación es la cancelación de la intervención y autoridad de la Sra en esta materia, quedando por un lado los propios sujetos agrarios y la normatividad de la propiedad de la que son titulares, y por otro la competencia real y formal en materia urbana de los gobiernos estatales y municipales y de la Secretaría de Desarrollo Social (SedeSoL).


Los solares serán propiedad plena de sus titulares y todo ejidatario tendrá derecho a la asignación de uno, cuya extensión será acordada por la propia asamblea, con la participación del municipio de acuerdo con las leyes en materia de fraccionamiento, los usos y costumbres de la región. Ahora bien, la asignación de solares se hará por asamblea, con la representación de la Procuraduría Agraria, cuya acta deberá ser inscrita en el ran (art. 152, II), que a su vez expedirá los certificados que constituyen el título correspon-diente, mismos que, a su vez, serán inscritos en el Registro Público de la Propiedad local, con lo que serán regulados por el derecho común.

Un derecho adicional e importante para el núcleo agrario, es que la ley le permite acordar el destino de los solares excedentes a la asignación original y de este modo pueden ser enajenados o arrendados permitiendo obtener beneficios adicionales derivados del proceso de urbanización interna.

Además, la ley vigente y su reglamento ya no señalan la incorporación del solar al patrimonio familiar, de suerte que no le son aplicables las res-tricciones que la propia Constitución establece, por lo que podrá ser aliena-ble, embargable o sujeto de gravamen.

Es competencia de la asamblea de los núcleos agrarios el señalamiento y delimitación de las áreas necesarias para el asentamiento humano y fundo legal, así como la localización y relocalización del área de urbanización (art. 23, VII), que deberá ser convocada de manera extraordinaria, bajo la modalidad de formalidades especiales, implicando un quórum particular de instalación y de validez de los acuerdos aunado a la asistencia de un repre-sentante de la Procuraduría Agraria y de un fedatario público (art. 26-28). Asimismo, señala la ley que la asamblea podrá destinar las tierras que no estén formalmente parceladas al asentamiento humano, reservando las ex-tensiones de tierra que considere conveniente (art. 56); esto implica que a partir de las tierras de uso común puede haber una asignación al destino urbano a favor del núcleo.

En el apartado De las tierras ejidales en zonas urbanas (art. 87-89), se constituye el derecho de los núcleos agrarios a beneficiarse del aprovecha-miento de la urbanización de sus tierras, en caso de que se ubiquen en el área de crecimiento de un centro de población. Sin embargo, nuevamente se señala que el desarrollo urbano invariablemente debe sujetarse a las leyes, reglamentos y planes vigentes en materia de asentamientos humanos.

Además, queda establecida la prohibición para urbanizar tierras en áreas naturales protegidas y en zonas de preservación ecológica ratificando el de-recho de preferencia en favor de los estados y municipios previsto en la Ley General de Asentamientos Humanos en los casos de enajenación de terre-


nos ejidales ubicados en las áreas declaradas reservadas para el crecimiento de los centros de población.

Por su parte, el Reglamento de la Ley Agraria en Materia de Certifica-ción de Derechos Ejidales y Titulación de Solares publicado en Diario Oficial de la Federación el 6 de enero de 1993 establece los procedimientos para la delimitación y destino de las tierras para el asentamiento humano y la asignación y titulación de derechos sobre solares urbanos (art. 47), a la par señala que la asamblea podrá acordar la constitución o ampliación de la zona de urbanización, la asignación de solares, la protección del fundo legal, la creación de las reservas de crecimiento y la regularización de las tierras ocupadas por el poblado, delimitándolas como zona de urbanización; siempre que se apegue a lo dispuesto en la legislación, planes, programas y declaratorias en materia de desarrollo urbano, ecología y fraccionamientos correspondientes.

Por su parte la Procuraduría Agraria vigilará que se cumpla con la inter-vención de la autoridad municipal observando las normas técnicas de la Se-deSoL separando las áreas necesarias para los servicios públicos con la in-tervención de la autoridad competente. Además de constatar que el plano se apegue a las normas técnicas del ran, que sea aprobado por la asamblea y sea inscrito en el ran para que los solares sean asignados en forma equitati-va y en acuerdo con las normas específicas en materia de fraccionamientos.

La facultad de regularización de la zona urbana ejidal resulta interesan-te y práctica porque establece diversas disposiciones relativas al reconoci-miento del carácter de legítimo poseedor del solar y a los casos de posesión derivada (art. 50-53). De esta forma quedo establecida la posibilidad de que los mismos núcleos agrarios tomaran las decisiones para la regulariza-ción de los asentamientos humanos irregulares, sin necesidad de acudir a la vía expropiatoria, como se venía realizando con anterioridad a la reforma constitucional de 1992.

Esta normatividad fue aplicada durante los trabajos del Procede, logran-do regularizar una buena cantidad de zonas urbanas constituidas irregu-larmente sobre tierras de propiedad social, aunque aún no habían sido in-cluidas en la vía de la expropiación. Desde luego, en muchos casos, dicha regularización se efectuó a cambio de una contraprestación a favor del pro-pio ejido, lo que constituyó un resarcimiento legítimo, que en todo caso, se hubiera obtenido con la indemnización.


Vi. La urbanización agraria en otraS LeyeS

La Ley General de Asentamientos Humanos, reglamentaria del art. 27, III constitucional, tiene por objeto establecer la concurrencia de la federa-ción, de las entidades federativas y de los municipios, para la ordenación y regulación de los asentamientos humanos en el territorio nacional. Fija las normas básicas para dicho ordenamiento, fundación, conservación, me-joramiento y crecimiento de los centros de población. Además determina las previsiones, usos, reservas y destinos de áreas o predios que regulen la propiedad en los centros de población; a la par que determina las bases de la participación social.

La aplicación de esta normatividad queda a cargo de la SedeSoL por se-guimiento de la estrecha vinculación con la propiedad agraria. La ley señala que las áreas y los predios de un centro de población, de cualquier régimen jurídico, están sujetos a las disposiciones que en materia de ordenamiento urbano dicten las autoridades (art. 28). La incorporación de terrenos eji-dales, comunales y de propiedad federal al desarrollo urbano y la vivienda, deberá cumplir con requisitos específicos: a) Ser necesaria para la ejecución de un plan o programa de desarrollo urbano. b) Las áreas o predios que se incorporen comprenderán preferentemente terrenos que no estén dedicados a actividades productivas. c) El planteamiento de esquemas financieros para su aprovechamiento y para la dotación de infraestructura, equipamiento y servicios urbanos, así como para la construcción de vivienda. d) Los demás que determine la Secretaría conforme a las disposiciones jurídicas aplica-bles y que se deriven de los convenios o acuerdos a que se refiere el art. 41 de esa Ley (art. 43).

El art. 45 señala que la regularización de la tenencia de la tierra para su incorporación al desarrollo urbano, se sujetará a las siguientes disposi-ciones: I. Deberá derivarse como una acción de mejoramiento urbano, con-forme al plan o programa de desarrollo urbano aplicable; II. Sólo podrán ser beneficiarios de la regularización quienes ocupen un predio y no sean propietarios de otro inmueble en el centro de población respectivo (tendrán preferencia los poseedores de buena fe de acuerdo a la antigüedad de la posesión); III. Ninguna persona podrá resultar beneficiada por la regulari-zación con más de un lote o predio cuya superficie no podrá exceder de la extensión determinada por la legislación, planes o programas de desarrollo urbano aplicables.

El art. 46 estipula que la federación, los estados y los municipios ins-trumentarán coordinadamente programas de desarrollo social para que los


titulares de derechos ejidales o comunales cuyas tierras sean incorporadas al desarrollo urbano y la vivienda, se integren a las actividades económicas y sociales urbanas, promoviendo con ello su capacitación para la produc-ción, comercialización de bienes y servicios y apoyando la constitución y operación de empresas en las que participen los ejidatarios y comuneros.

Adicionalmente, deberá otorgarse el derecho de preferencia en toda ena-jenación de derechos parcelarios ubicados en el área de crecimiento de un centro de población:

Las entidades federativas y los municipios tendrán en los términos de las le-yes federales y locales correspondientes, el derecho de preferencia en igual-dad de condiciones, para adquirir los predios comprendidos en las zonas de reserva señaladas en los planes o programas de desarrollo urbano aplicables, cuando éstos vayan a ser objeto de enajenación a título oneroso (art. 47).

Vii. eL potenciaL urbano de La propiedad agraria

Hemos señalado la cobertura territorial de la propiedad agraria en toda la República Mexicana. Más de la mitad del suelo corresponde al régimen fe-deral de la propiedad de ejidos y comunidades, lo que implica una presencia destacada alrededor de los centros urbanos, grandes, medianos y pequeños que invariablemente crecen en mayor o menor medida, lo que supone la necesidad de echar mano de la tierra inmediata que se estima corresponde a ejidos y comunidades en más del 60%.

No perdamos de vista que las ciudades grandes y medianas requieren también de expansión industrial y de la creación de complejos y corredores especializados en las cercanías por lo que están ávidas de superficies con gran amplitud que casi siempre son del orden agrario. Las amplias fronteras con que contamos le dan a la propiedad agraria un nuevo potencial para el desarrollo habitacional al mismo tiempo que industrial; con los Estado Uni-dos de América tenemos 3 152 kilómetros simplemente que pertenecen, en su mayoría a la propiedad agraria.

México cuenta con 11 122 kilómetros de litorales sin incluir los insula-res. De estos, se estima que al menos el 60% colinda con propiedades agra-rias. De ahí su enorme importancia en el desarrollo urbano y la actividad turística preponderantemente, aunque considerando la actividad portuaria, marítima y aérea. Es posible aprovechar e impulsar el desarrollo urbano con la liberalización de las relaciones contractuales vinculadas a la propiedad


ejidal y comunal. La capacidad de los núcleos agrarios de disponer sobre los derechos de sus tierras de uso común y de los ejidatarios sobre sus par-celas, permite la planeación y obtención de los beneficios que evidentemen-te plantea la urbanización.

Por consecuencia, este potencial urbanístico no se limita al simple desti-no habitacional, sino que debemos contemplarlo de una manera mas amplia, tomando en cuenta la perspectiva turística e industrial. Bajo estas circuns-tancias es perfectamente viable la constitución de inmobiliarias ejidales y comunales que inserte a los mismos propietarios en el mercado urbanístico.

Viii. VíaS de incorporación aL deSarroLLo urbano

Para que los titulares de la propiedad agraria puedan beneficiarse de su inserción al desarrollo urbano, encontramos en el marco legal tres posibles vías: la constitución, ampliación y regularización de las zonas de urbaniza-ción de dichos núcleos de población; la aportación de tierras de uso común a sociedades civiles o mercantiles; y la desincorporación de parcelas del régimen agrario por la vía de la adquisición del dominio pleno.

La constitución, ampliación y regularización de las zonas de urbaniza-ción y la aportación de tierras de uso común implica lo que podemos llamar la urbanización interna, puesto que se refiere a la facultad de la asamblea para tomar estos acuerdos cuando se trate de las tierras sobre las que ejer-cen su titularidad los núcleos agrarios, como es el caso de las tierras del asentamiento humano y las tierras de uso común; éstas últimas, mediante la aportación a una sociedad civil o mercantil constituyen una inmobiliaria en la que participe accionariamente, o bien, destinándolas al parcelamiento para que en su oportunidad sean los mismos ejidatarios los que procedan a la urbanización.

En lo que se refiere a la adquisición del dominio pleno de parcelas, baste señalar que conforma la vía de reunificación de los elementos tradicionales de la propiedad en virtud de lo que la asamblea manifieste expresamente, con lo que el titular de los derechos de uso y usufructo parcelario, está en condiciones de solicitar al ran su baja y la expedición del título de pro-piedad plena que será inscrito en el Registro Público de la Propiedad y le permite la más amplia libertad para el destino que, en este caso, será el de la urbanización.


ix. inStrumentoS y autoridadeS para eL deSarroLLo urbano agrario

El Procede fue un programa federal con vigencia de 1993 a 2006, opera-do bajo la coordinación de la Sra, con la pa en la promoción, organización, asesoría y defensa de los sujetos agrarios; el Instituto Nacional de Geogra-fía Estadística e Informática (inegi) en los trabajos técnicos de medición y deslinde; y el ran en la inscripción y expedición de los documentos resul-tantes de la certificación.

El Procede logró la regularización y certificación del 92% de la propie-dad agraria, que representa el 95% de los ejidos y comunidades del país; en otras palabras, actualizó la cifra oficial de ejidos y comunidades de 29 942 a casi 31 000; logró la identificación de cinco millones de sujetos agrarios titulares de tierras; y expidió los productos cartográficos y los certificados y títulos respectivos.

El ran resulta fundamental en cualquier proceso de urbanización de la propiedad agraria, pues es la depositario de la información que produjo el Procede, ante el cual se obtienen las constancias respectivas, de cara a cualquiera de las vías que hemos señalado. Al mismo tiempo, inscribirá los actos y documentos necesarios para ese proceso y expedirá las constancias respectivas.

La pa es el organismo al que compete la asesoría de los sujetos agrarios en el proceso de la urbanización de sus tierras y vigila del exacto cumpli-miento de la Ley Agraria y el reglamento específico en la materia. Por lo anterior, su participación es activa y presente, salvo cuando se trate de par-celas sobre las que se hubiere adquirido el dominio pleno.

La SedeSoL tiene competencia en materia de asentamientos humanos, razón por la cual es parte importante en el tema vinculado a las zonas ur-banas de los núcleos agrarios, como se desprende de la Ley Agraria y del Reglamento de la Ley Agraria en Materia de Certificación de Derechos Eji-dales y Titulación de Solares, y de la Ley General de Asentamientos Hu-manos.

x. concLuSioneS

El régimen agrario mexicano se sustenta en seis fundamentales: la pro-piedad, los sujetos, la empresa, los contratos, el proceso y las instituciones. Todos convergen en el tema del desarrollo urbano vinculado a la propiedad agraria. El régimen de la propiedad agraria durante el proceso de reparto


de la tierra y las restricciones en materia de urbanización propiciaron la creación de asentamientos humanos irregulares, que fueron regularizados mediante la expropiación. Durante ese periodo, la creación de las zonas de urbanización de los núcleos agrarios se realizaba mediante la intervención expresa de la dependencia federal agraria competente y el Departamento Agrario, después Sra.

La reforma constitucional al art. 27 en 1992, modificó el régimen de la propiedad agraria, con lo que no sólo liberó la capacidad contractual agraria sino que incluso expresamente consiente la posibilidad de incorporación al desarrollo urbano y a la obtención de sus beneficios.

De acuerdo con el marco legal vigente, existen varias vías para la urbani-zación de la propiedad agraria; una de ellas, la interna, implica que ya no es necesaria la expropiación para la regularización de asentamientos humanos sino que puede hacerse por medio de la asamblea del núcleo agrario.

El marco legal vigente en materia agraria, permite la constitución, am-pliación y regularización de zonas de urbanización en tierras ejidales y co-munales además de la incorporación de éstas al desarrollo de los centros urbanos. Por lo que es contundente que el marco legal agrario no es único ni dominante; cualquier tipo de desarrollo urbanístico de tierras de propiedad agraria deberá ajustarse a los planes y programas de los órdenes federal, estatal y municipal en ésta materia.

Concluyendo, existe un enorme potencial para el desarrollo urbano de la propiedad agraria que no sólo debe concentrarse en el aspecto habitacional sino atender a la capacidad turística e industrial, puesto que existen instru-mentos e instancias del orden agrario encargadas de apoyar a los sujetos agrarios en el desarrollo urbano de sus tierras.

xi. bibLiografía

Diario oficial de la Federación, 27 de abril de 1943._______, 16 de abril de 1971._______, 3 de febrero de 1983._______, 6 de enero de 1992._______, 26 de febrero de 1992.Glosario De Términos Jurídico-Agrarios, México, Procuraduría Agraria,

2006.

117

EL DERECHO URBANÍSTICO Y LA PROTECCIÓN DEL PATRIMONIO CULTURAL DE LA CIUDAD DE MÉXICO

Miguel Alejandro López oLVera*

Sumario: I. Presentación. II. La cultura. III. El patrimonio cul-tural. IV. Derecho urbanístico y patrimonio cultural. V. El pa-trimonio cultural de la Ciudad de México. VI. Protección del

patrimonio cultural.

i. preSentación

Después de una larga peregrinación, los aztecas o mexicas fundaron la ciu-dad de México-Tenochtitlan en 1325, sobre un pequeño islote en la Cuenca de México, entre tulares y juncales que pertenecían al señorío tepaneca del poderoso Tezozómoc. Esa ciudad fue la capital del imperio mexica, pues ahí se concentraron las riquezas y los poderes religioso, político y cultural. Han pasado casi siete siglos desde la fundación de México-Tenochtitlan, ha cambiado de nombre, ha sido gobernada por diferentes regímenes y enfren-tado diferentes problemas, por ejemplo, conservar, promover y proteger su patrimonio cultural (Lombardo, 1973, p.45): bienes, valores y expresiones que dan cohesión a nuestra identidad y que, a pesar de se parte fundamental de nuestra cultura, enfrentan el problema de convivir con el crecimiento y modernización de la ciudad.

La Ciudad de México ha sido referencia obligada en el extranjero cuando se habla de nuestro país, ya que no sólo es la ciudad más grande de México sino también fue sede de símbolos y tradiciones en los que se fincan algunas de las bases de la cultura nacional. Este patrimonio debe convivir armóni-

* Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la unam. Presidente del Foro Mundial de Jóvenes Administrativistas.


118 MIGUEL ALEJANDRO LÓPEZ OLVERA

camente con la urbanización y crecimiento de la ciudad, para que así pueda conservarse, y dar pie a su promoción y protección.

Pero no siempre es posible la relación armónica, por ejemplo, muchos de los monumentos, obras de arte, costumbres, edificios antiguos, archivos, etc., están en riesgo de desaparecer o deteriorarse debido a diferentes cau-sas, una de las principales es la contaminación ambiental generada por la expansión de la “mancha urbana”, que daña los materiales con los que se construyeron y deteriora, con el paso del tiempo, buena parte de las estruc-turas de edificios antiguos o esculturas que se encuentran a la intemperie. Sin embargo, el principal inconveniente para regular y normar la preserva-ción, protección y promoción de este patrimonio es la legislación vigente, pues como explicaremos a lo largo de este trabajo, no proporciona solucio-nes viables para este gravísimo problema.

En la actualidad, desafortunadamente, pocos juristas se han preocupado por estudiar este tema, que sí ha sido abordado por otros especialistas, como antropólogos, arqueólogos, historiadores y arquitectos, quienes, para reali-zar sus investigaciones, sufren las consecuencias de un régimen legal que no contiene disposiciones que cumplan de manera eficaz con su cometido (Becerril, 2003).

El objetivo de este pequeño trabajo de investigación es analizar, en el contexto del Distrito Federal, lo relativo a la conservación, promoción y protección del patrimonio cultural.

ii. La cuLtura

1. Aspectos generales

La palabra “cultura”, a partir de la ciencia que la estudie y aborde, tie-ne diferentes acepciones, si se intentará elaborar un concepto general, las diferencias entre sociólogos, antropólogos, psicólogos y juristas serían evi-dentes, pero sin duda todos coincidirían en un varios puntos, por ejemplo, en el vínculo que existe entre la cultura y el sistema social, es decir, con la sociedad en la que se predican ciertos valores. La cultura abarca todo: len-guaje, tradiciones, costumbres, instituciones, etcétera (Gertz Manero, 1976, pp. 13-17).

Según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, “cultura”, se define, según una de sus acepciones, como “conjunto de modos de vida y

119DERECHO URBANÍSTICO, PROTECCIÓN DEL PATRIMONIO CULTURAL

costumbres, conocimientos y grado de desarrollo artístico, científico, in-dustrial, en una época, grupo social, etcétera”. A partir de esta definición, se puede decir que la cultura de un pueblo se refleja en diferentes aspectos, como la arquitectura, las manifestaciones artísticas y las costumbres y tra-diciones. Al respecto, Leopoldo Zea sostiene que:

La cultura de un pueblo expresa el sentido que para este pueblo tiene su his-toria y quehacer. En la historia se hace expreso lo que se quiere y lo que se puede. Y este querer y este poder se expresa en la cultura que le da sentido (1990, p. 7).1

Julio César Olivé Negrete explica que la cultura comprende todas las manifestaciones de la actividad humana, desde la producción material y del pensamiento hasta la de la vida social. Entre éstas se encuentran los instru-mentos de trabajo: utensilios, vestidos y adornos, casas y edificios (civiles o religiosos); éstos en suma con las ideas, instituciones, costumbres, tradi-ciones, creencias y valores integran la parte intangible de la cultura; ya que, según Olivé Negrete, son medios para satisfacer las necesidades humanas, individuales y colectivas, físicas o espirituales, lo cual también los integra como bienes de la cultura (2000).

El historiador Miguel León-Portilla, por su parte, considera que la cultu-ra, “referida a la creatividad humana, abarca desde el universo del saber y las artes hasta las normas que hacen posible la convivencia en la vida social y política” (La Jornada, 3 de octubre de 2008, p. 7).

2. El derecho fundamental a la cultura

Siguiendo la opinión de Miguel Carbonell, se puede asegurar que un de-recho fundamental es aquel que está reconocido por una disposición espe-cífica que así lo establece:

Las disposiciones de derecho fundamental están previstas en normas de dere-cho fundamental, que son significados prescriptivos por medio de los cuales se indica que algo está ordenado, prohibido o permitido, o que atribuyen a un sujeto una competencia de derecho fundamental (2004, p. 11).

1 Dice este autor que “La cultura del México de nuestros días tiene una expresión plura-lista. Es una cultura nacionalista que se va nutriendo de las diversas expresiones de la cultura universal en sus no menos y concretas expresiones” (1990, p. 26).


Es decir, “una disposición de ese tipo es un enunciado previsto en la Constitución o en los tratados internacionales que tipifican un derecho fun-damental” (2004, p. 11). En este sentido, el derecho a la cultura es funda-mental porque está establecido en las normas del derecho fundamental: en tratados internacionales y en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

3. El derecho a la cultura en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos

En la Constitución se regula, de manera expresa, el derecho a la cultura, en lo referente a la producción intelectual. Los art. 6, 7 y 28 (párrafo no-veno) se refieren a la libre manifestación de las ideas y a que los derechos de autor no constituyen monopolios.

En cuanto al acceso y disfrute de los bienes y servicios culturales, los art. 2 y 3 fracción V, de la ley fundamental, aseguran que el Estado alen-tará el fortalecimiento y la difusión de nuestra cultura (Dorantes, 2001, p. 111). Gracias a estos establecimientos legales, el 2 de octubre de 2008, el Pleno de la Cámara de Diputados aprobó la iniciativa de reforma constitu-cional para garantizar el acceso de las personas a la cultura y salvaguardar los derechos de autor. Al respecto, Miguel León-Portilla opinó que la pro-puesta es acertada pues “tener derecho a la cultura equivale a poder partici-par en el sentido más pleno en la vida de la comunidad” (2008, p. 7).

Este interés del Estado por la cultura y por los bienes que la integran sólo tiene sentido si conduce a que un número cada vez mayor de ciudadanos puedan contemplar y disfrutar de las obras que son herencia de la capacidad colectiva de un pueblo (Beato Espejo, reala 282, 2000, p. 85).

De tal suerte que el derecho fundamental a la cultura, difuso en ocasio-nes, debe ser regulado, dejando de lado la caracterización de interés jurídico y derecho subjetivo tradicional.

4. El derecho a la cultura en los tratados internacionales

Para contextualizar el tema y fundamentar el propósito de este análisis, es importante abordar aquí algunos tratados internacionales que se refieren al derecho al acceso a la cultura, y que, en algunos casos, no sólo remiten a ese derecho sino que expresamente protegen el patrimonio cultural de los mexicanos, ya que han sido ratificados por el Estado mexicano de manera


totalmente voluntaria, obligando así a las autoridades de nuestro país tienen a cumplir con esas disposiciones.

Los tratados firmados por México y organismos internacionales u otros Estados integran el ordenamiento jurídico interno y, por lo tanto, son fuen-tes del derecho, vigentes y totalmente operativas. Entre los instrumentos in-ternacionales que abordan el derecho a la cultura se encuentra el art. 27 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en el que se establece:

1. Toda persona tiene derecho a tomar parte libremente en la vida cultural de la comunidad, a gozar de las artes y a participar en el progreso científico y en los beneficios que de él resulten.

2. Toda persona tiene derecho a la protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón de las producciones científicas o artísticas de que sea autora.

Nuestro país ha ratificado y aprobado más de 65 instrumentos internacio-nales que establecen el derecho a la cultura y protegen nuestro patrimonio cultural, por ejemplo, la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica2 la Convención sobre la Protección del Patrimonio Mundial Cultural y Natural3 y la Convención para la Salvaguar-dia del Patrimonio Cultural Inmaterial.4

La operatividad de los tratados internacionales sobre derechos humanos garantiza el pleno goce y ejercicio de éstos, ya que están reconocidos como autoejecutivos, pues de sus propias disposiciones surge la obligación, de cada Estado, de adecuar las normas internas mediante la expedición de la ley respectiva, o bien, dictando medidas de otro carácter en un tiempo razo-nable, ya que, al incurrir en mora, los países signatarios deberán responder frente a la comunidad internacional en virtud de la obligatoriedad de estos instrumentos.

iii. eL patrimonio cuLturaL

La palabra “patrimonio” proviene de la voz latina “patrimonium”, alu-siva al pater, que en el antiguo derecho romano era, por antonomasia, el

2 Adopción: San José, Costa Rica, 22 de noviembre de 1969. Adhesión de México: 24 de marzo de 1981. Decreto promulgatorio publicado en el Diario Oficial de la Federación el 7 de mayo de 1981.

3 Publicado en el Diario Oficial de la Federación el 2 de mayo de 1984.4 Publicado en el Diario Oficial de la Federación el 28 de marzo de 2006.


sujeto de derecho; por tanto, patrimonium era lo que pertenecía al pater o derivaba de él (Fernández Ruiz; López Olvera, 2007, p. 209).

En cuanto al patrimonio del Estado, un sector de la doctrina lo entiende como el conjunto de bienes del que es titular el ente estatal.

Entonces, el patrimonio cultural es, según el Diccionario Jurídico Mexi-cano “todos aquellos bienes muebles e inmuebles, incluso intangibles, tanto públicos como privados, que por sus valores históricos, artísticos, técnicos, científicos o tradicionales, principalmente, sean dignos de conservarse y restaurarse para la posteridad”. A partir de su definición, se “permite que a través de ella se evoquen no sólo los bienes que integran el acervo cultural y natural de una nación, sino también de que dichos bienes habitualmente han sido transmitidos de generación en generación dentro de esa nación” (Becerril Miró, 2003, p. 6); ya que, como asegura Becerril Miró:

El paso del hombre a través de la historia ha ido dejando una serie de testimo-nios, los cuales con el tiempo constituyen un valioso tesoro para entender el sentido de la vida actual. De tal manera, estas manifestaciones trascendentes se han agrupado en un concepto unitario denominado Patrimonio Cultural, mismo que puede englobar todos y cada uno de los bienes elaborados por el hombre en su lucha por el desarrollo hasta la actualidad (xxi).

En la Declaración de México sobre las Políticas Culturales, acordada en la Conferencia Mundial sobre las Políticas Culturales que se celebró en el Distrito Federal del 26 de julio al 6 de agosto de 1982, se estableció que

El patrimonio cultural de un pueblo comprende las obras de sus artistas, ar-quitectos, músicos, escritores y sabios, así como las creaciones anónimas, surgidas del alma popular, y el conjunto de valores que dan un sentido a la vida. Es decir, las obras materiales y no materiales que expresan la creativi-dad de ese pueblo: la lengua, los ritos, las creencias, los lugares y monumen-tos históricos, la literatura, las obras de arte y los archivos y bibliotecas.

El interés de los órganos del Estado por los valores tradicionales y por la cultura sólo es importante si logra que un número cada vez mayor de perso-nas pueda contemplar y disfrutar las obras que son herencia de la capacidad colectiva de un pueblo. La siguiente tesis, emitida por el Poder Judicial, así lo demuestra:

El artículo 58 del Reglamento General de Aplicación del Plan Parcial de Con-servación del Centro Histórico de la ciudad de Oaxaca de Juárez, Oaxaca,


publicado en el Periódico Oficial de la entidad el 23 de diciembre de 1997, establece que se entiende por patrimonio cultural la herencia adquirida de nuestros antepasados, que se expresa cotidianamente en las fiestas de pue-blos y barrios, costumbres y hábitos comunitarios, vestimentas, gastronomía y otros, que están íntimamente vinculados con el espacio urbano y, por ende, con el centro histórico. Por su parte, el artículo 59 del mismo ordenamiento legal establece que el patrimonio cultural de Oaxaca caracteriza a la pobla-ción de esta región del país, ya que sus manifestaciones contribuyen a la identificación de la misma con su localidad, por lo que debe ser exaltado, pro-tegido y difundido. Fomenta el arraigo de la población a pueblos y ciudades y las expresiones auténticas de ese patrimonio cultural constituyen un atractivo fundamental para la población visitante. En tanto que el diverso numeral 60 del citado ordenamiento prohíbe el deterioro, la alteración y la destrucción de las expresiones formales de ese patrimonio como: la traza urbana, la no-menclatura, los pavimentos, los espacios públicos, el mobiliario urbano, la edificación patrimonial y cualquiera otra manifestación formal del patrimo-nio cultural. De la recta interpretación de los citados preceptos legales, se ad-vierte que el concepto de patrimonio cultural está integrado por la expresión cotidiana en las fiestas de pueblos y barrios, costumbres y hábitos comunita-rios, vestimentas, gastronomía y otros, que caracterizan a la población de esta región en el país, y que están íntimamente ligados al centro histórico de la ciudad de Oaxaca y, por tanto, debe ser exaltado, protegido y difundido, dado que tales manifestaciones contribuyen a la identificación de la población con su localidad. De ahí que siendo la gastronomía una manifestación del patri-monio cultural de la ciudad de Oaxaca, exaltada y difundida en su centro histórico, ésta debe protegerse para que subsista y no quede relegada ante la difusión de una gastronomía representativa de una cultura diferente. Por tan-to, si un establecimiento comercial que se pretende instalar en dicha zona, no coincide con uno de los elementos que integran la definición de patrimonio cultural y, además, el propio concepto de esa negociación es emblemático de una cultura distinta a la que se pretende conservar en el centro histórico, es indudable que su instalación y funcionamiento en el centro histórico de la ciudad de Oaxaca de Juárez, Oaxaca, contraviene las disposiciones aludidas del mencionado reglamento y, por ende, debe negarse la autorización de uso de suelo respectiva (XII, 1°.16 A, 2005, p. 1689).5

Por la diversidad de sus características, los bienes que conforman el pa-trimonio cultural se pueden clasificar en diferentes categorías, cada una re-

5 Tesis XIII.1o.16 A, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena época, Primer Tribunal Colegiado del Décimo Tercer Circuito, xxi, febrero de 2005, p. 1689.


quiere un tratamiento jurídico especializado, ya que cuenta con valores es-pecíficos que necesitan una regulación determinada.

iV. derecho urbaníStico y patrimonio cuLturaL

El derecho urbanístico es aquel que regula las conductas humanas que in-ciden en la forma y gestión sociales del espacio urbano; en los procesos de fundación, conservación, mejoramiento y crecimiento de los asentamientos humanos; en el cambio físico espacial de las ciudades; y en la ordenación del territorio nacional (Álvarez Vázquez, et. al., 1981, p. 535).

Con base en lo anterior y ante la evidencia de graves daños inferidos al patrimonio cultural de nuestra ciudad —que, como ya apuntamos, está protegido expresamente por la Constitución, por las leyes y a través de la interpretación judicial—, es importante realizar un vínculo no sólo desde la teoría sino desde la práctica, con la finalidad de proteger, conservar y promover el cuidado del acervo cultural urbanístico. Es necesario un nuevo consenso en torno a valores y principios, consagrados en la Constitución, para que la sociedad mexicana reincentive el desarrollo democrático cul-tural y promulgue, respete e impulse todas las propuestas legales emitidas entorno a este tema, ya que el acervo cultural urbanístico contribuye a dar solidez a las tradiciones, ayuda a la conservación de nuestro patrimonio y aporta los rasgos que determinan, en buena medida, la personalidad colec-tiva.

El derecho urbanístico no sólo es importante para ordenar, catalogar y recuperar el territorio, el legado histórico, los restos de épocas y estructuras pasadas, sino que trasciende dichas propuestas. La definición del modelo territorial de futuro debe considerar el patrimonio cultural como un activo más, de modo que el desarrollo de nuevas áreas, usos e infraestructuras sea contemplado de manera conjunta con los equipamientos previstos en el pla-neamiento urbanístico.

El desarrollo urbanístico, tanto residencial como industrial, en ocasio-nes supone un problema para el patrimonio cultural, pues en ocasiones, los planteamientos de crecimiento olvida aquellos en los que el patrimonio cul-tural no se valora o potencia adecuadamente. Por ejemplo, en las grandes ciudades, de uno a dos tercios de la población habita en asentamientos no controlados, cuyo crecimiento es aproximadamente dos veces más rápido que el de otras ciudades.


Desde el punto de vista jurídico, mediante estos asentamientos no con-trolados se divide y ocupa la tierra en forma ilegal; es decir, urbanística-mente se desarrollan sin ninguna base de planeación.

La Ley de Desarrollo Urbano del Distrito Federal establece que el obje-tivo de la planeación y del ordenamiento territorial es mejorar el nivel de vida de toda la población de dicha entidad, así como fijar las normas básicas para planear, programar y regular el ordenamiento territorial y el desarrollo, mejoramiento, conservación y crecimiento urbanos del Distrito Federal y la participación democrática de los diversos grupos sociales a través de sus organizaciones representativas.

La Ley de Desarrollo Urbano del Distrito Federal establece, en su artí-culo 31, que

Tanto en el suelo urbano como en el de conservación, el Programa General delimitará áreas de actuación y determinará objetivos y políticas específicos para cada una de ellas. Dentro de dichas áreas podrán establecerse polígonos de actuación, ajustándose a los programas delegacionales y parciales.

I. […] Las áreas de actuación en el suelo urbano son:

d) Áreas de conservación patrimonial: las que tienen valores históricos, arqueológicos, artísticos y típicos o que forman parte del patrimonio cultural urbano, así como las que sin estar formalmente clasificadas como tales, pre-senten características de unidad formal, que requieren atención especial para mantener y potenciar sus valores, en congruencia con la legislación aplicable al caso.

Este interés de los poderes públicos por los valores tradicionales y por la cultura sólo tiene sentido si conduce a que un número cada vez mayor de ciudadanos puedan contemplar y disfrutar de las obras que son herencia de la capacidad colectiva de un pueblo (Beato Espejo, reala 282, 2000, p. 85).

Sin embargo, en nuestra capital se han levantado edificios y construc-ciones nuevos, por ejemplo, en la colonia Roma; ahí continúan devastando inmuebles antiguos catalogados por el Instituto Nacional de Bellas Artes (inba) como de valor histórico, con al finalidad de construir nuevos inmue-bles. Hermosas casas neoclásicas de principios de siglo o estilo Art Decó de la década de los años treinta fueron demolidas por órdenes del Gobierno del Distrito Federal.

Pero el patrimonio cultural no sólo son aquellos bienes construidos por el hombre, también lo son los lugares de belleza natural, que están, desde


nuestro punto de vista, protegidos y regulados en el tercer párrafo del art. 27 de la Constitución, en el que se establece que se dictarán medidas ne-cesarias para ordenar los asentamientos humanos y establecer previsiones adecuadas de uso, reserva y destinos de tierras, aguas y bosques, a efecto de ejecutar obras públicas y de regular y planear la fundación, conservación, mejoramiento y crecimiento de los centros de población, para preservar y restaurar el equilibrio ecológico.

En el Distrito Federal, en la delegación Xochimilco, existe una zona chi-nampera, lugar de gran belleza natural y enorme valor histórico y cultural; pero que, por el crecimiento de la población y el incremento de la concen-tración urbana (que obligan que el tamaño físico de las ciudades aumente), éstas y otras áreas nacionales protegidas se deterioren o desaparezcan.

Para subsanar los problemas descritos, es necesario capitalizar los es-fuerzos legales en materia de derecho urbanístico; para lograrlo, conviene que esta rama jurídica sea vista de forma sistémica, como una manera de describir con diáfana claridad la forma en que puede aportarnos soluciones al caos urbano y lograr el equilibrio entre modernidad, crecimiento e his-toria.

V. eL patrimonio cuLturaL de La ciudad de méxico

La Ley Federal Sobre Monumentos y Zonas Arqueológicas, Artísticas e Históricas6 no es sobre el patrimonio cultural, sino sobre monumentos, es decir, es deficiente, en la actualidad, su redacción pues no se ha actualiza-do respecto de los conceptos utilizados en los tratados internacionales que México ha firmado y ratificado; por ejemplo, no brinda una posdefinición de monumento,7 únicamente establece, en su art. 5, que “son monumentos arqueológicos, artísticos, históricos y zonas de monumentos, los determi-

6 Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 6 de mayo de 1972.7 La palabra “monumento”, que proviene de la palabra en latín “monumentum”, quiere

decir, en sus varias acepciones: 1. Obra pública y patente, como una estatua, una inscripción o un sepulcro, puesta en memoria de una acción heroica u otra cosa singular; 2. Construcción que posee valor artístico, arqueológico, histórico, etcétera; 3. Objeto o documento de utili-dad para la historia, o para la averiguación de cualquier hecho; 4. Obra científica, artística o literaria, que se hace memorable por su mérito excepcional; 5. Obra en que se sepulta un cadáver; 6. Túmulo, altar que el Jueves Santo se forma en las iglesias, colocando en él, en un arca pequeña a manera de sepulcro, la segunda hostia que se consagra en la misa de aquel día, para reservarla hasta los oficios del Viernes Santo, en que se consume; 7. Persona de gran belleza y bien proporcionada físicamente, y 8. Obra artística o edificio que toma bajo su protección el Estado.


nados expresamente en esta Ley y los que sean declarados como tales, de oficio o a petición de parte”.8 Según esta ley, los monumentos9 se clasifican en arqueológicos, históricos y artísticos.

Estos son los monumentos que forman parte del patrimonio cultural de la Ciudad de México, que se acordaron en 1970, en los decretos y acuerdos expedidos por el presidente de la república a partir de la publicación de la Ley del Patrimonio Cultural de la Nación:

1. Monumentos arqueológicos

El artículo 28 de la Ley Federal Sobre Monumentos y Zonas Arqueológi-cas, Artísticas e Históricas establece que “son monumentos arqueológicos los bienes muebles e inmuebles, producto de culturas anteriores al estable-cimiento de la hispánica en el territorio nacional, así como los restos huma-nos, de la flora y de la fauna, relacionados con esas culturas”.

De acuerdo con la redacción de este precepto jurídico y la interpretación hecha por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, no es necesario que se expida un decreto por parte del presidente de la República en el que expre-samente se señale que “un monumento de esa índole deba ser considerado como tal, pues basta para ello que encuadre en el enunciado del artículo 28 transcrito”.10

Este criterio es deficiente, ya que, por ejemplo, en la delegación Iztapala-pa los principales hallazgos arqueológicos de la demarcación se encuentran arrumbados; algunos están dañados y con muestras de vandalismo, otros están a punto de derrumbarse. Es necesario que un monumento arqueoló-gico sea declarado expresamente por medio de un decreto expedido por el Presidente de la República.

8 El art. 5, segundo párrafo, establece que “El Presidente de la República, o en su caso el Secretario de Educación Pública, expedirá o revocará la declaratoria correspondiente, que será publicada en el Diario Oficial de la Federación”.

9 El concepto y contenido de patrimonio histórico se elabora a través de una serie acu-mulada de elementos que conforman un conjunto determinado no por los bienes físicos y materiales que lo constituyen sino por los valores e intereses que la sociedad le brinda.

10 T. 139-144, Semanario Judicial de la Federación, Séptima época, Primera Sala, Segunda Parte, p. 94.


2. Monumentos históricos

El art. 35 de la Ley Federal Sobre Monumentos y Zonas Arqueológicas, Artísticas e Históricas, establece que “son monumentos históricos los bie-nes vinculados con la historia de la nación, a partir del establecimiento de la cultura hispánica en el país, en los términos de la declaratoria respectiva o por determinación de la Ley”.

En adelante, nos referiremos a los monumentos históricos determinados por la propia ley y los que han sido declarados como tal según el acuerdo o decreto del Poder Ejecutivo.

A. Por determinación de ley

El art. 36 de la Ley Federal Sobre Monumentos y Zonas Arqueológicas, Artísticas e Históricas, establece qué monumentos son históricos:

l. Los inmuebles construidos en los siglos xVi al xix, destinados a templos y sus anexos: arzobispados, obispados y casas curales; seminarios, conventos o cualesquiera otros dedicados a la administración, divulgación, enseñanza o práctica de un culto religioso; así como a la educación y a la enseñanza, a fines asistenciales o benéficos; al servicio y ornato públicos y al uso de las autoridades civiles y militares. Los muebles que se encuentren o se hayan encontrado en dichos inmuebles y las obras civiles relevantes de carácter privado realizadas de los siglos xVi al xix inclusive.

II. Los documentos y expedientes que pertenezcan o hayan pertenecido a las oficinas y archivos de la Federación, de los Estados o de los Municipios y de las casas curiales.

III. Los documentos originales manuscritos relacionados con la historia de México y los libros, folletos y otros impresos en México o en el extranjero, durante los siglos xVi al xix que, por su rareza e importancia para la historia mexicana, merezcan ser conservados en el país.

a). Los archivos. Un archivo es el conjunto de documentos ordenados que produce una persona (física o moral, individual o agrupada) o institu-ción en el curso de su actividad, que son preservados para la realización de propósitos culturales, legales o políticos de tal persona o institución (Anto-nio Ángel Ruiz Rodríguez, 2002, p. 137).

Según el art. 36, fracciones ii y iii, de la Ley Federal Sobre Monumen-tos y Zonas Arqueológicas, Artísticas e Históricas, se consideran como mo-numentos históricos


Los documentos y expedientes que pertenezcan o hayan pertenecido a las oficinas y archivos de la Federación, de los Estados o de los Municipios y de las casas curiales (...)

Los documentos originales manuscritos relacionados con la historia de México y los libros, folletos y otros impresos en México o en el extranjero, durante los siglos xVi al xix que por su rareza e importancia para la historia mexicana, merezcan ser conservados en el país.

Los archivos históricos son aquellos conjuntos de documentos de diversa naturaleza producidos por instituciones oficiales o particulares, con base en su actividad, y que son conservados en calidad de fuentes o testimonios del pasado. Su función es administrar y guardar la memoria de una nación o un pueblo. Sin embargo, la ley no establece de qué manera se van a clasificar o conservar estos archivos y documentos, ya la clasificación que proponen utiliza términos ambiguos, como “rareza” o “importancia”. Otro problema es su conservación, ya que los documentos que guardan no han sido cabal-mente protegidos por la ley en su carácter de objetos cotidianos portadores potenciales de información histórica indispensable para el reconocimiento, valoración y conservación del patrimonio artístico y cultural (Jaime Salazar Adame, 2007, p. 451).

En México, la normatividad de los archivos no es materia de legislación fede-ral, por tanto cada Estado soberano tiene la facultad de legislar en la materia. Ante la falta de soporte jurídico, el Sistema Nacional de Archivos es, hasta ahora, ciencia ficción. No existe una política uniforme, cada uno de los Esta-dos tiene criterios distintos, algunos cuentan con una ley específica, otros no (Patricia Galeana, Derecho y Cultura, 4, 2001, p. 47).

Además, Patricia Galeana afirma que en nuestro país no se cumplen las normas internacionales que deben tener los inmuebles que albergan los acervos para la presentación de los documentos, ni siquiera la sede del pro-pio archivo nacional de México (Archivo General de la Nación), que es la antigua penitenciaria de Lecumberri (45).

B. Por declaratoria del Poder Ejecutivo federal

a). Colecciones científicas y técnicas. El art. 36 de la Ley Federal Sobre Monumentos y Zonas Arqueológicas, Artísticas e Históricas, en su fracción iV, establece que las colecciones científicas y técnicas podrán elevarse a


la categoría de monumentos históricos mediante la declaratoria correspon-diente del Ejecutivo Federal.

b). El Centro Histórico de la Ciudad de México. El 11 y el 18 de abril de 1980 se publicó en el Diario Oficial de la Federación el decreto que declara que una zona de monumentos históricos se denominaría Centro Histórico de la Ciudad de México. Además, fue declarado Patrimonio Mundial el 11 de diciembre de 1987 por la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (uneSco), ya que cumple con los cri-terios ii, iii, iV y V establecidos en la Convención sobre la Protección del Patrimonio Cultural y Natural.

c). El inmueble ubicado en el número 27 de la calle Penitenciaría en la colonia Penitenciaría, Distrito Federal. El 2 de febrero de 1982 se publicó en el Diario Oficial de la Federación el acuerdo número 64 por el que se declara monumento histórico este inmueble.

d). El inmueble ubicado en los números 71 y 73 de la avenida Álvaro Obregón, Ciudad de México. El 10 de febrero de 1982 en el Diario Oficial de la Federación se publicó el acuerdo por el que se declara monumento histórico este inmueble.

e). Zona de monumentos históricos en las delegaciones Xochimilco, Tlá-huac y Milpa Alta. El 4 de diciembre de 1986 se publicó en el Diario Oficial de la Federación el decreto por el que se declara una zona de monumentos históricos en dichas delegaciones. Es necesario mencionar que, así como el Centro Histórico de la Ciudad de México, el Centro Histórico de Xochi-milco y su zona chinampera, fueron declarados Patrimonio Mundial el 11 de diciembre de 1987 por la uneSco, pues cumplen con los criterios ii, iii, iV y V establecidos en la Convención sobre la Protección del Patrimonio Cultural y Natural.

f). Zona de monumentos históricos en la delegación Tlalpan. El 5 de di-ciembre de 1986 se publicó en el Diario Oficial de la Federación el decreto que declara una zona de monumentos históricos en esa delegación.

g). Zona de monumentos históricos en la delegación Azcapotzalco. El 9 de diciembre de 1986 se publicó en el Diario Oficial de la Federación un decreto que declara una zona de monumentos históricos en esa delegación.

h). Zona de monumentos históricos en la delegación Álvaro Obregón. El 11 de diciembre de 1986 se publicó en el Diario Oficial de la Federación el decreto que declara una zona de monumentos históricos en esa delegación.


3. Monumentos artísticos

El art. 33 de la Ley Federal Sobre Monumentos y Zonas Arqueológicas, Artísticas e Históricas establece que:

Son monumentos artísticos los bienes muebles e inmuebles que revistan va-lor estético relevante.

Para determinar el valor estético relevante de algún bien se atenderá a cualquiera de las siguientes características: representatividad, inserción en determinada corriente estilística, grado de innovación, materiales y técnicas utilizadas y otras análogas.

Tratándose de bienes inmuebles, podrá considerarse también su significa-ción en el contexto urbano.

Las obras de artistas vivos que tengan la naturaleza de bienes muebles no podrán declararse monumentos artísticos.

Podrán ser declaradas monumentos las obras de artistas mexicanos, cual-quiera que sea el lugar donde sean producidas. Cuando se trate de artistas extranjeros, sólo podrán ser declaradas monumentos las obras producidas en territorio nacional.

La declaratoria de monumento podrá comprender toda la obra de un ar-tista o parte de ella, y podrán ser declaradas monumentos artísticos o quedar comprendidas dentro de aquellas zonas con esas características; o pueden ser obras de autores cuya identidad se desconozca. El tratamiento y mante-nimiento de algunas obras será trabajo del Estado, por ejemplo, los murales, cuya conservación y restauración será tarea del gobierno.

Con base en un análisis que hicimos a partir de 1970, encontramos que se publicaron en el Diario Oficial de la Federación los siguientes decretos y acuerdos que declararon monumentos artísticos:

● La obra de David Alfaro Siqueiros. El 18 de julio de 1980 se publicó en el Diario Oficial de la Federación el decreto por el que se declara monumento artístico.

● La obra de la artista mexicana Frida Kahlo Calderón. El 18 de julio de 1984 se publicó en el Diario Oficial de la Federación el decreto por el que se declara monumento artístico, incluyendo la obra de caballe-te, la gráfica, los grabados y documentos técnicos, sean propiedad de la nación o de particulares.

● La columna de la Independencia. El 4 de mayo de 1987 se publicó en el Diario Oficial de la Federación el decreto por el que se declara


monumento artístico, incluyendo todos los componentes adheridos a su construcción.

● El Palacio de Comunicaciones. El 4 de mayo de 1987 se publicó en el Diario Oficial de la Federación el decreto por el que se declara monumento artístico, incluyendo todos los componentes adheridos a la construcción.

● El Palacio de Bellas Artes. El 4 de mayo de 1987 se publicó en el Diario Oficial de la Federación el decreto mediante el cual se declara monumento artístico, incluyendo pinturas, esculturas, vitrales y de-más componentes adheridos a la construcción.

● Monumento a la Revolución. El 4 de mayo de 1987 se publicó en el Diario Oficial de la Federación el decreto por el que se declara mo-numento artístico, incluyendo todos los componentes adheridos a su construcción.

● La antigua Cámara de Diputados. El 4 de mayo de 1987 se publicó en el Diario Oficial de la Federación el decreto por el que se declara monumento artístico, incluyendo todos los componentes adheridos a la construcción.

● El Edificio de Correos. El 4 de mayo de 1987 se publicó en el Diario Oficial de la Federación el decreto por el que se declara monumento artístico, incluyendo todos los componentes adheridos a la construc-ción.

● Las oficinas centrales del Banco de México. El 4 de mayo de 1987 se publicó en el Diario Oficial de la Federación el decreto por el que se declara monumento artístico, incluyendo todos los componentes adheridos a la construcción.

● El inmueble ubicado en la calle Manuel María Contreras números 19, 21 y 23 de la colonia San Rafael. El 13 de septiembre de 1988 se publicó en el Diario Oficial de la Federación el acuerdo número 140 por el que se declara monumento artístico

● El inmueble conocido como casa habitación del arquitecto Luis Ba-rragán. El 29 de noviembre de 1988 se publicó en el Diario Oficial de la Federación el acuerdo número 148 por el que se declara monu-mento artístico al inmueble ubicado en la calle Francisco Ramírez número 14, colonia Tacubaya, en el Distrito Federal.

● La obra plástica del artista Saturnino Herrán. El 30 de noviembre de 1988 se publicó en el Diario Oficial de la Federación el decreto por el que se declara monumento artístico toda la obra plástica de este artista.


● El inmueble ubicado en la calle Berlín números 36 y 38. El 21 de diciembre de 1994 se publicó en el Diario Oficial de la Federación el acuerdo número 202 por el que se declara monumento artístico.

● El inmueble de propiedad federal ubicado en la calle Diego Rivera número 2, manzana F, lote número 12, colonia San Ángel. El 25 de marzo de 1998 se publicó en el Diario Oficial de la Federación el de-creto por el que se declara monumento artístico, el cual está integrado por las edificaciones conocidas como Casa-estudio Diego Rivera, Ca-sa-habitación Frida Kahlo y Estudio Fotográfico de Guillermo Kahlo.

● La obra pictórica de la artista María Izquierdo. El 24 de diciembre de 2002 se publicó en el Diario Oficial de la Federación el acuerdo número 317 por el que se declara monumento artístico toda la obra pictórica producida por la artista María Izquierdo.

● La casa habitación ubicada en la calle Valladolid número 52, colonia Roma. El 10 de diciembre de 2003 se publicó en el Diario Oficial de la Federación el acuerdo número 336, mediante el cual se declara monumento artístico la casa habitación ubicada en la calle Valladolid número 52, en la colonia Roma, delegación Cuauhtémoc, en México Distrito Federal.

● La casa habitación ubicada en la calle Zacatecas número 95, colo-nia Roma. El 8 de junio de 2005 se publicó en el Diario Oficial de la Federación el acuerdo número 360 por el que se declara monumento artístico la casa habitación ubicada en la calle Zacatecas número 95, colonia Roma, delegación Cuauhtémoc, en la Ciudad de México.

● La casa habitación ubicada en avenida Veracruz número 94, colo-nia Condesa. El 19 de octubre de 2005 se publicó en el Diario Ofi-cial de la Federación el acuerdo número 362 por el que se declara monumento artístico la casa habitación ubicada en avenida Veracruz número 94, colonia Condesa, delegación Cuauhtémoc, en la Ciudad de México.

● La casa habitación ubicada en la calle de Chihuahua número 79, colonia Roma. El 19 de octubre de 2005 se publicó en el Diario Ofi-cial de la Federación el acuerdo número 365 por el que se declara monumento artístico.

● Ciudad Universitaria. El 18 de julio de 2005 se publicó en el Diario Oficial de la Federación el decreto por el que se declara monumento artístico al conjunto arquitectónico ubicado en avenida Universidad 3000, delegación Coyoacán, en el Distrito Federal.


● La casa habitación ubicada en la calle Colima número 232, colonia Roma. El 7 de febrero de 2006 se publicó en el Diario Oficial de la Federación el acuerdo número 375 por el que se declara monumento artístico.

● La casa habitación ubicada en la calle Pomona número 53, colonia Roma. El 7 de febrero de 2006 se publicó en el Diario Oficial de la Federación el acuerdo número 376 por el que se declara monumento artístico.

● La casa habitación ubicada en el número 77 de la calle Chihuahua, colonia Roma. El 15 de febrero de 2006 se publicó en el Diario Ofi-cial de la Federación el acuerdo número 377 por el que se declara monumento artístico.

● La casa habitación ubicada en la calle Tonalá número 20, colonia Roma. El 29 de marzo de 2006 se publicó en el Diario Oficial de la Federación el acuerdo número 380 por el que se declara monumento artístico.

● La casa habitación ubicada en la calle Durango número 131, colonia Roma. El 13 de noviembre de 2006 se publicó en el Diario Oficial de la Federación el acuerdo 392 por el que se declara monumento artístico.

● La casa habitación ubicada en la séptima calle de Durango número 134, colonia Roma. El 13 de noviembre de 2006 se publicó en el Diario Oficial de la Federación el acuerdo número 393 por el que se declara monumento artístico.

● El inmueble ubicado en la avenida Álvaro Obregón número 161, co-lonia Roma. El 26 de junio de 2007 se publicó en el Diario Oficial de la Federación el decreto por el que se declara monumento artístico.

Vi. protección deL patrimonio cuLturaL

1. La declaratoria del Presidente de la República

Según el art. 5 de la Ley Federal Sobre Monumentos y Zonas Arqueo-lógicas, Artísticas e Históricas, el presidente de la república o el secretario de educación pública “expedirá o revocará la declaratoria correspondiente, que será publicada en el Diario Oficial de la Federación”.

Las declaraciones analizadas durante esta investigación, en algunos casos son confusas y reiterativas, por ejemplo, muchas de ellas se expiden como


acuerdo y otras como decreto, sin criterio alguno que las distinga, es nece-sario uniformar el criterio, pues tienen finalidades y jerarquías diferentes.

El acuerdo administrativo resuelve, ejecuta, determina o crea una situa-ción jurídica; la autoridad administrativa lo expide en supuesto acatamiento de una norma jurídica (ley, reglamento, plan), para desarrollar su función administrativa. La finalidad de esta sistematización aclarar que, como se trata de una norma de carácter que se formó de manera unilateral, es nece-sario modificarla para que quede clara y pueda aplicarse rigurosamente, ya que la mayoría de las veces sólo impone deberes u obligaciones a órganos específicos. Además del amplio uso que se le da se utiliza para dar a conocer información y en forma de convenio de colaboración. Se podría considerar como fundamento de esta clase de normas jurídicas el art. 16 de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, que establece lo siguiente: “Los acuerdos por los cuales se deleguen facultades o se adscriban unida-des administrativas se publicarán en el Diario Oficial de la Federación”. En cuanto a los decretos, Magdalena Aguilar Cuevas, los define como la:

Resolución o disposición de un órgano del Estado sobre un asunto o negocio de su competencia, que crea situaciones jurídicas concretas que se refieren a un caso particular relativo a determinado tiempo, lugar, instituciones o indi-viduos, y que requiere de cierta formalidad (publicidad), a efecto de que sea conocida por las personas a las que va dirigido (Diccionario de derecho ad-ministrativo, unam-Porrúa, México, 2003, p. 79).

Por su parte, la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha dicho que:

El decreto administrativo es la expresión jurídica de la voluntad del órgano ejecutivo, que dicta resoluciones en el ejercicio de sus funciones, sobre una especie particular de los negocios públicos y tiene su base constitucional en la fracción i del art. 89 constitucional, de acuerdo con el cual, el presidente de la República tiene facultades para emitir decretos, que desde un punto de vista formal son actos administrativos porque emanan de un órgano de tal naturaleza, pero que desde el punto de vista material, son actos creadores de situaciones jurídicas abstractas, generales e impersonales y que vienen a ser una forma de proveer a la observancia de las leyes (Semanario Judicial de la Federación, 1993, p. 333).

De acuerdo con el art. 37 de la Ley Federal Sobre Monumentos y Zo-nas Arqueológicas, Artísticas e Históricas que en el que se asegura que “el presidente de la república, mediante decreto, hará la declaratoria de zona de


monumentos arqueológicos, artísticos o históricos”, se puede asegurar que el decreto es la forma correcta para expedir las declaratorias, pues la decla-ratoria en sí tiene un valor jurídico, y el hecho de que se faculte también al secretario de Educación Pública para que haga la declaratoria por medio de un acuerdo le resta valor jurídico, porque se trata de servidores públicos de diferentes jerarquías.

Además, las consecuencias jurídicas también varían para efectos de la impugnación de dicha declaratoria. Así lo ha señalado la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al resolver que

De los art. 5º, 35, 37 y 41 de la Ley Federal sobre Monumentos y Zonas Ar-queológicos, Artísticos e Históricos, y 9º de su Reglamento, se advierte que el presidente de la República puede expedir la declaratoria de que un bien es monumento histórico o determinada área es zona de monumentos, mediante decreto que se publicará en el Diario Oficial de la Federación. Ahora bien, el hecho de que los actos de dicha ley se rijan por la Ley Federal de Procedi-miento Administrativo, según lo dispuesto en su art. 1º, no significa que en contra de la declaratoria aludida sea procedente el recurso de revisión previs-to en su art. 83, pues de acuerdo con el trámite establecido en el diverso 86, no existe un órgano jerárquicamente superior al presidente de la República que esté en aptitud de resolverlo en sede administrativa (Semanario Judicial de la Federación, 2004, p. 513).

2. La regulación del procedimiento de declaratoria

Con el procedimiento administrativo se garantizan los derechos de los particulares y asegura la pronta y eficaz satisfacción del interés general, mediante la adopción de medidas y decisiones necesarias por los órganos de la administración. Por ello, dicho procedimiento sirve como protección jurídica para el particular. La garantía de audiencia contenida en el art. 14 constitucional

[…] impone la ineludible obligación a cargo de las autoridades para que, de manera previa al dictado de un acto, cumpla con una serie de formalidades esenciales, necesarias para oír en defensa de los afectados. Dichas formali-dades y su observancia, a las que se unen, además, las relativas a la garantía de legalidad contenida en el texto del primer párrafo del art. 16 constitu-cional, se constituyen como elementos fundamentales útiles para demostrar a los afectados por un acto de autoridad, que la resolución que los agravia no


se dicta de un modo arbitrario y anárquico sino, por el contrario, con estricta observancia del marco que la rige (Semanario Judicial de la Federación, pp. 36-37).

El mejor vehículo legal que tienen las autoridades administrativas para cumplir con la garantía de audiencia prevista en el art. 14 de la Consti-tución es el procedimiento administrativo, ya que, como aseguran Alfonso Nava Negrete y Enrique Quiroz Acosta:

En él, la administración antes de pronunciarse y dictar resolución conoce la realidad concreta que examina y oye a los administrados con la amplitud ne-cesaria, recibiendo y valorando las pruebas que éstos presentan y analizando las razones de hecho y de derecho que se deduzcan para evitar pretensiones que puedan resultar injustas o ilegales (2001, p. 3046).

La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha establecido que las autori-dades administrativas deben cumplir esta la ley, obligando al Poder Legisla-tivo para que en sus leyes establezca un procedimiento adecuado en que se escuche a las partes, con la finalidad de estimarse que en un procedimiento administrativo, puede caber la posibilidad de que se oiga al interesado y que se le dé oportunidad de defenderse (Semanario Judicial de la Federación, p. 2838).

El equilibrio al que deben propender las relaciones entre el administrado y la administración pública requiere un justo y eficaz sistema de garantías que compensen las situaciones de sujeción en las que aquél se encuentra. El procedimiento administrativo regulado por una norma legal se convierte en una garantía para el administrado, de modo es una garantía en la que se in-cluyen muchas más. La existencia y regulación del procedimiento, sostiene Tomás Hutchinson, ya de por sí es una garantía, pero además debe reunir una serie de éstas:

El art. 14 constitucional consagra la garantía de audiencia, consistente en el principal instrumento de defensa que tiene el gobernado frente a actos de cualquier autoridad que pretenda privarlo de la vida, de la libertad, de sus propiedades, posesiones y, en general, de sus derechos. Así, el decreto a través del cual se declara monumento histórico determinado inmueble, sin que previamente se hayan observado las formalidades esenciales del procedi-miento, ni se establezca recurso o procedimiento alguno para que el afectado pueda impugnar dicha declaratoria, infringe la garantía de audiencia. Ade-más, la Ley Federal sobre Monumentos y Zonas Arqueológicos, Artísticos


e Históricos no prevé un procedimiento para que el afectado impugne esa declaratoria, pues los art. 23 y 24 de la ley en cita contemplan un recurso de oposición contra la inscripción en el Registro Público de Monumentos y Zonas Arqueológicos e Históricos, pero no contra la declaratoria de un bien inmueble como monumento histórico (Semanario Judicial de la Federación, 2004, p. 1794).

Este procedimiento administrativo supone la obligación de cumplir la norma que la ley establece, pero para lograrlo se:

requiere, por parte de la autoridad, el deber de amoldarse a las formalidades determinadas a tal fin, y en el particular, el derecho de que sean obedecidos dichos requisitos, sirviendo de este modo de garantía de la recta aplicación por la administración de los preceptos legales que regulen el ejercicio de la función (José Antonio Ubierna, 1948, p. 36).

El procedimiento administrativo, afirma Julio Rodolfo Comadira:

cumple una ‘función de garantía’, al proteger tanto al interés público como al particular frente a la ilegitimidad o inconveniencia del obrar de la Admi-nistración Pública, siendo sus principios susceptibles de protección judicial (2002, p. 49).

Debido a esto, el procedimiento administrativo no sólo es garantía de los derechos de los ciudadanos sino también del interés público, pues es “lógi-co que resulte informado por principios que responden perfectamente a una y otra perspectiva” (Jesús González Pérez, 2000, p. 53). En el contexto del patrimonio cultural, la Suprema Corte de Justicia asegura que:

Es inconstitucional la Ley Federal sobre Monumentos y Zonas Arqueológi-cas, Artísticas e Históricas, porque no prevé un procedimiento para que los afectados impugnen la declaratoria de que un bien es monumento histórico, que emitan las autoridades administrativas; pues como dice la jurisprudencia de este Alto Tribunal, el Poder Legislativo está obligado, según el art. 14 constitucional, a establecer en las leyes un procedimiento para que los afecta-dos puedan impugnar los actos de aplicación. No obsta a lo anterior el hecho de que, en los art. 23 y 24, la ley en cita prevea un recurso de oposición contra la inscripción de la declaratoria en el Registro Público de Monumen-tos y Zonas Arqueológicas e Históricas, dependiente del Instituto Nacional de Antropología e Historia, pues la oposición de referencia opera contra la inscripción en el registro, pero no contra la declaratoria de que un bien es mo-


numento histórico, que es la que causa perjuicio, por la serie de obligaciones que impone. Por tanto, si independientemente de la inscripción en el registro, la sola declaratoria impone obligaciones a los afectados (art. 6º, 7º, 10, 11 y 12, entre otros, de la ley reclamada) y si la ley no contempla procedimiento o recurso alguno para que los propios afectados impugnen dicho acto de aplica-ción, ese ordenamiento es violatorio del art. 14 constitucional.11

3. Protección amplia del patrimonio cultural

Existe la posibilidad de los ciudadanos colaboremos con la autoridad, controlemos a la administración pública y protejamos nuestro patrimonio cultural. Es necesario reflexionar acerca de la gran tragedia que sería perder nuestro patrimonio cultural, ya que en estos tiempos la participación de los ciudadanos en la toma de decisiones, vigilancia y control de la administra-ción pública debe ser primordial y capital.

La Ley Federal sobre Monumentos y Zonas Arqueológicas, Artísticas e Históricas, establece en su art. 2 que:

La Secretaría de Educación Pública, el Instituto Nacional de Antropología e Historia, el Instituto Nacional de Bellas Artes y los demás institutos cultura-les del país, en coordinación con las autoridades estatales, municipales y los particulares, realizarán campañas permanentes para fomentar el conocimien-to y respeto a los monumentos arqueológicos, históricos y artísticos.

Afortunadamente, como afirman Fix-Zamudio y Valencia Carmona, la sociedad mexicana está ahora más interesada a los asuntos públicos, es más participativa y vigilante frente al poder, actitudes que, bien encauzadas, pueden propiciar un mejor funcionamiento del Estado. Debe permitirse que cualquier persona pueda solicitar la actuación de las autoridades adminis-trativas o jurisdiccionales ante la lesión de ciertos intereses colectivos (pp. 112 y 113).

Los particulares son titulares de un derecho subjetivo, en el que se atribu-yen obligaciones y derechos, como la contemplación y disfrute de las obras que forman parte de la herencia de la capacidad colectiva de un pueblo; este derecho se extiende no sólo a aquellos bienes cuya titularidad corresponde al Estado sino también a los de propiedad privada, a quienes el ordena-

11 Tesis P. XXIX/2000, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena épo-ca, Pleno, t. xi, marzo de 2000, p. 96.


miento jurídico impone la obligación de permitir y facilitar su estudio e in-vestigación, así como la visita pública en los términos reglamentariamente establecidos.

El bien protegido es una parte del bien patrimonial, pues es testimonio material de civilización, y se le otorga el carácter de bien público por el goce universal que corresponde a la comunidad, función colectiva, cuya tutela corresponde al Estado (Manuel Beato Espejo, 85).

De este modo, cualquier objeto que sea patrimonial puede ser contenido de un derecho de propiedad, pero como bien histórico y cultural es propio de situaciones subjetivas activas por parte de los poderes públicos. Por ello, el reto en esta materia no es ya para las autoridades, lo tenemos todos no-sotros, pues somos parte responsable del deterioro de nuestro patrimonio cultural.

bibLiografía

aguiLar y cueVaS, Magdalena, “Decreto”, en Fernández Ruiz, Jorge (co-ord.), Diccionario de derecho administrativo, México, unam-Porrúa, 2003.

ÁLVarez VÁzQuez, Joaquín, Ramírez Navarro, Víctor y Vallejo Bernal, José, “Notas para el conocimiento del derecho urbanístico mexicano”, Vi-vienda, vol. 6, núm. 6, noviembre-diciembre de 1981.

beato eSpeJo, Manuel, “Régimen jurídico del patrimonio histórico y cul-tural de Extremadura: especial referencia a los bienes de valor artístico”, REALA, núm. 282, enero-abril de 2000.

becerriL miró, José Ernesto, El derecho del patrimonio histórico-artístico en México, México, Porrúa, 2003.

carboneLL, Miguel, Los derechos fundamentales en México, México, unam-cndh, 2004.

comadira, Julio Rodolfo, Procedimientos administrativos. Ley Nacional de Procedimientos Administrativos. Anotada y comentada, Buenos Aires, La Ley, 2002, t. I.

doranteS díaz, Francisco Javier, “El derecho a la cultura”, Derecho y Cul-tura, México, núm. 4, otoño de 2001.

fernÁndez ruiz, Jorge y López Olvera, Miguel Alejandro, Derecho admi-nistrativo del estado de Hidalgo, México, unam-Porrúa, 2007.

gaLeana, patricia, “El patrimonio documental de México”, Derecho y Cultura, México, núm. 4, otoño de 2001.


gertz manero, Alejandro, La defensa jurídica y social del patrimonio cul-tural, México, fce, 1976.

gonzÁLez pérez, Jesús, Procedimiento administrativo federal, 3ª. Ed., México, unam-Porrúa, 2000.

hutchinSon, tomÁS, Régimen de procedimientos administrativos. Ley 19.549, 6ª ed., Buenos Aires, Astrea, 2002.

la JornaDa, 3 de octubre de 2008, Sección cultura.Lombardo de ruiz, Sonia, Desarrollo urbano de México-Tenochtitlan se-

gún las fuentes históricas, México, inah, 1973.naVa negrete, Alfonso y Quiroz Acosta, Enrique, “Procedimiento admi-

nistrativo”, Nuevo diccionario jurídico mexicano. P -Z, México, unam-Porrúa, 2001.

oLiVé negrete, Julio César, Antropología mexicana, México, conacuL-ta-inah, 2000.

“patrimonio cuLturaL”, en Diccionario Jurídico Mexicano, México, unam-Porrúa, t. IV.

ruiz rodríguez, Antonio Ángel, “El archivo, la archivista y el documen-to”, en José López Yepez (coord.), Manual de ciencias de la documenta-ción, Madrid, Pirámide, 2002.

SaLazar adame, Jaime, “Los archivos municipales mexicanos”, en Gonzá-lez Oropeza, Manuel y Cienfuegos Salgado, David (coords), El municipio en México, México, Editora Laguna, 2007.

semanario JuDicial De la feDeración, Octava época, tomo XII, Noviem-bre de 1993.

ubierna, José Antonio, De lo contencioso-administrativo, Madrid, Librería General Victoriano Suárez, 1948.

zea, Leopoldo, La cultura en México. Historia y sentido, México, Secretaría de Relaciones Exteriores, 1990.

143

LOS ASENTAMIENTOS HUMANOS Y LA MIRADA PARCIAL DEL CONSTITUCIONALISMO MEXICANO

Antonio AzuelA de lA CuevA*Miguel Ángel CAnCino**

A la memoria de Martín Díaz y Díaz

Pero en aquella época, los juristas del de-recho de gentes calificaban de no jurídica la discusión objetiva de tales problemas e

incluso llegaron a definir como positivismo su propia renuncia.

Todos los problemas auténticos, cuestiones políticas, económicas y de distribución del

espacio, eran mantenidos, como no jurí-dicos, fuera del ámbito jurídico, es decir,

alejados de su propia conciencia científica.

Carl SChmitt

SumArio: I. Introducción. II. Los asentamientos humanos y la planeación en el lenguaje de la Constitución. III. La distribución de competencias. IV. Bosques, aguas, lotes y servicios. V. Con-

clusión: el triángulo imposible. VI. Bibliografía

* Instituto de Investigaciones Sociales de la Universidad Nacional Autónoma de Méxi-co (unAm).

** Coordinador de Asesores de la Subsecretaría de Gestión Ambiental, Secretaría de Medio Ambiente y Recursos Naturales (SemArnAt).

Este capítulo apareció publicado originalmente en Rabasa, Emilio O., coord., La Cons-titución y el Medio Ambiente, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2007.


144 ANTONIO AZUELA / MIGUEL ÁNGEL CANCINO

i. introducción

La invitación a participar en este libro con un trabajo sobre la Constitución y los asentamientos humanos trae consigo la tentación de hacer un simple recuento del modo en que el texto de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos se ha ido transformando para incorporar disposiciones relativas al tema. Sin embargo, lo cierto es que esa glosa se ha hecho ya muchas veces.1 Lo que nos proponemos aquí es formular una pregunta más amplia: ¿cuál ha sido la mirada del constitucionalismo mexicano hacia eso que llamamos los asentamientos humanos? Esta pregunta requiere dos ex-plicaciones. Por un lado, entendemos por constitucionalismo el conjunto de discursos que, dentro del campo del derecho, se producen desde el punto de vista de la Constitución. Se trata de leer las tesis jurisprudenciales, la doctrina y, desde luego, el propio texto constitucional como parte de una determinada cultura jurídica. Por otro lado, nos interesan esos discursos en la medida en que expresan una manera de mirar el territorio, porque hablar de asentamientos humanos es hablar de la sociedad humana en su dimensión espacial, o sea, del modo en que estamos asentados en un territorio.

Esta forma de abordar el problema sigue la corriente de los estudios cul-turales sobre el derecho.2 Sin embargo, no se trata simplemente de adoptar una moda intelectual cualquiera. Lo que tratamos de mostrar son problemas sustantivos que tienen enormes consecuencias en la conformación del régi-men jurídico del territorio. Entre otros temas, nos referimos a la fragmenta-ción institucional del territorio que se ha producido a partir de modalidades de la propiedad que se rigen por principios distintos (la de los núcleos agra-rios y la de los individuos).

Esa forma de fragmentación, cuyas consecuencias esbozaremos a lo lar-go de este texto, es posible, entre otras razones, gracias a que en nuestra cultura constitucional prevalecen ciertas formas de mirar el territorio que las ignoran.

En los primeros dos apartados de este trabajo analizamos los problemas que todo régimen constitucional tiene que enfrentar en la integración de un régimen jurídico para los asentamientos humanos. El primero de ellos es la

1 Véase, entre otros, Pérez García, Ramón, “Bases constitucionales del desarrollo ur-bano metropolitano”, y Ruiz-Massieu, José Francisco, Derecho urbanístico, citados en la bibliografía.

2 Vease Kahn, Paul, The Cultural Study of Law. Reconstructing Legal Scholarship, Nelken, David, “Using the Concept of Legal Culture”, y Friedman, Lawrence, “Is There a Modern Legal Culture?”.

145LOS ASENTAMIENTOS HUMANOS CONSTITUCIONALISMO MEXICANO

conformación de un sistema de planeación como mecanismo para organizar el territorio, lo cual supone una serie de restricciones a los derechos de los propietarios. El segundo es la distribución de competencias entre órdenes de gobierno, problema que han tenido que enfrentar todas las constituciones modernas, sobre todo cuando se trata de regímenes federales. En el tercer apartado se tratará el tema del poder que de manera creciente ejercen los núcleos agrarios sobre el territorio, lo que, como se verá, representa un problema que no ha sido registrado por la mirada del constitucionalismo mexicano.

ii. LoS aSentamientoS humanoS y La pLaneación en eL LenguaJe de La conStitución

Comencemos por examinar el modo en el que el constitucionalismo mexicano reconoció un fenómeno emergente, el de los “asentamientos hu-manos”, y optó por un tipo de regulación para hacerle frente. Como es evi-dente, el constituyente de 1917 no estaba en condiciones de prever el inten-so proceso de urbanización que caracterizaría al siglo xx. La imagen de la relación entre la población y el territorio que privaba entonces era la de una tajante dicotomía entre lo urbano y lo rural; era en este último ámbito don-de se ubicaban “los grandes problemas nacionales” —no en balde así tituló su obra quien más influyó en la conformación del art. 27 constitucional, Andrés Molina Enríquez—.

Las ciudades eran el lugar desde el cual se analizaban esos grandes pro-blemas, pero éstos estaban en el campo; aquéllas nunca fueron vistas como escenario de problemas sociales que ameritaran la atención del constituyen-te. Actualmente no hace falta decir que, independientemente del programa constitucional del Estado posrevolucionario, una de las grandes transfor-maciones de la sociedad mexicana a lo largo del siglo fue precisamente el proceso de urbanización. Si a principios de siglo en el campo habitaban tres cuartas partes de la población, hoy esa misma proporción vive en las ciuda-des.3 Gran parte de los problemas que hoy experimenta la población (des-empleo, desigualdad, inseguridad, riesgos ambientales) están concentrados en las ciudades, o al menos están fuertemente relacionados con la población que se asienta en el territorio. Más aún: si hay un ámbito en el que se ha

3 Lo cual no significa afirmar que no existan problemas importantes en el mundo rural: en él viven hoy más personas que las que formaban la población total del país a principios del siglo xx. (Warman, El campo mexicano en el siglo xx).


puesto a prueba la capacidad del orden jurídico para procesar satisfacto-riamente los conflictos sociales, ése es precisamente el de la urbanización.

Baste con recordar los conflictos que desde la década de los noventa han rebasado los cauces del orden jurídico por la construcción de un club de golf en Tepoztlán, un aeropuerto en la región de Texcoco, o una calle apa-rentemente insignificante en ese pequeño predio conocido como El Encino, cuya apertura desembocó en una crisis política cuyas consecuencias sobre la cultura jurídica aún no terminamos de apreciar. Ciertamente, el recono-cimiento constitucional de la cuestión urbana fue tardío. A pesar de que el proceso de urbanización era ya un hecho evidente desde los años cuarenta, y de que, como veremos, la Suprema Corte tuvo que pronunciarse sobre la constitucionalidad de los decretos de rentas congeladas desde los años treinta, fue hasta mediados de los setenta que se introdujeron las reformas que darían pie a la institucionalización de la planeación urbana.

Vale la pena hacer notar que la iniciativa del presidente Echeverría para incorporar el tema a la Constitución se produjo en el contexto del movi-miento internacional hacia la Cumbre de Vancouver sobre los Asentamien-tos Humanos, la cual habría de tener lugar en junio de 1976. Es por ello que en dicha iniciativa no se recurrió a la denominación de alguna tradición consolidada, como la del desarrollo urbano o la del urbanismo, sino preci-samente a la de los asentamientos humanos, que era la manera específica de nombrar a la cuestión urbana en el contexto del movimiento tercermundista del cual México era un actor protagónico.4

Desde esa perspectiva, los problemas urbanos más ingentes no eran los de la eficiencia en el uso de los bienes públicos o la estética del espacio urbano, sino los de la desigualdad social. En ese contexto, los juristas mexi-canos podían presentarse orgullosamente en el plano internacional esgri-miendo la “doctrina de la función social de la propiedad”, que a lo largo del siglo xx había dado sentido a la interpretación del régimen constitucional de la propiedad en nuestro país.

Efectivamente, al margen de la diversidad de fuentes filosóficas a las cuales se ha recurrido para explicar el sentido del art. 27,5 en el que el constituyente había plasmado dos aspectos fundamentales del proyecto de

4 A principios del siglo xxi, uno sólo usa la frase “asentamientos humanos” si está hablando con un funcionario de la onu, o si se está refiriendo a la legislación mexicana.

5 Por citar sólo dos ejemplos, mientras la mayoría de los autores afirma que el art. 27 está inspirado en la propuesta positivista de León Duguit, Vicente Lombardo Toledano hacía la defensa de ese artículo recurriendo a la encíclica papal Rerum Novarum, e incluso a los propios evangelios. (Krauze, Enrique, Caudillos culturales en la revolución mexicana).


la Revolución (es decir, el reparto agrario y el control estatal de ciertos re-cursos naturales considerados estratégicos), prácticamente todas las inter-pretaciones han coincidido en que ese precepto coloca al interés de la colec-tividad por encima de los derechos de los propietarios privados. Eso que se conoce como la función social de la propiedad, que otras constituciones de América Latina incorporaron muchos años después,6 ha sido parte esencial de la tradición constitucional mexicana, y por ello, en los años setenta, pa-recía fácil llevar esa doctrina al ámbito de los problemas urbanos.

La forma en que el titular del Poder Ejecutivo presentó las ideas justicie-ras de su iniciativa en materia de asentamientos humanos desató el conflicto político más importante del fin de su administración. Como se recordará, un amplio sector de los empresarios impugnaron de manera virulenta la iniciativa, e incluso corrió el rumor de que la Ley General de Asentamien-tos Humanos (en adelante Lgah) daría lugar a una “reforma urbana” equi-valente al reparto agrario: las casas serían subdivididas y las habitaciones excedentes serían distribuidas entre los pobres (Monsiváis). Pero éste no es el lugar para analizar la coyuntura política al momento de la reforma,7 sino de ponderar sus efectos a largo plazo. Lo que puede decirse a este respecto es que, lejos de una reforma urbana radical, lo que el nuevo texto constitu-cional trajo consigo fue simplemente el establecimiento de las bases para la conformación de un sistema de planeación urbana a nivel nacional. Esto no significa que no estén presentes las ideas de justicia social propias del programa de la Revolución en el nuevo texto constitucional y en la ley reglamentaria que de él se derivó, sino sólo que ellas equivalen a las del movimiento constitucionalista asociado al Estado de bienestar en las demo-cracias occidentales del siglo xx. Para decirlo brevemente, el régimen de planeación que surgió en México en 1976 no significa, para los propietarios privados, restricciones mayores que las que la Suprema Corte de los Esta-dos Unidos de América convalidó en la era del New Deal.8

6 Los casos recientes más notables son los de Brasil y Colombia.7 Para un análisis del conflicto en torno a la Ley General de Asentamientos Humanos de

1976, véase Azuela, Antonio, La ciudad, la propiedad privada y el derecho.8 Para un análisis del modo en que se transformó el contenido jurídico de la propiedad

en la primera mitad del siglo xx en los Estados Unidos véase, entre muchos otros, Nedels-ki, Jennifer, “American Constitutionalism and the Paradox of Private Property”, en Elster, Jon y Slagstad, Rune (comps.), Constitutionalism and Democracy, Cambridge, Cambridge University Press, 1988. Lo mismo ocurrió en Europa Occidental. Véase Pacelli, Mario, La planificazione urbanistica nella Costituzion, para el caso de la Constitución italiana.


Ahora bien, si la reiteración de la función social de la propiedad como principio doctrinario no representaba problema alguno, lo que resultó más difícil al constituyente permanente fue traducir ese principio en un aparato conceptual que abarcara tanto una definición del problema urbano como la conformación de los mecanismos normativos a través de los cuales se lle-varía a cabo su puesta en práctica. Ese nuevo aparato está contenido en las modificaciones introducidas al párrafo tercero del art. 27 constitucional, que transcribimos a continuación destacando la reforma en cursivas:9

La nación tendrá en todo tiempo el derecho de imponer a la propiedad pri-vada las modalidades que dicte el interés público, así como el de regular, en beneficio social, el aprovechamiento de los elementos naturales susceptibles de apropiación, con objeto de hacer una distribución equitativa de la riqueza pública, cuidar de su conservación, lograr el desarrollo equilibrado del país y el mejoramiento de las condiciones de vida de la población rural y urba-na. En consecuencia, se dictarán las medidas necesarias para ordenar los asentamientos humanos y establecer adecuadas provisiones, usos, reservas y destinos de tierras, aguas y bosques, a efecto de ejecutar obras públicas y de planear y regular la fundación, conservación, mejoramiento y crecimiento de los centros de población; para el fraccionamiento de los latifundios; para disponer, en los términos de la Ley Reglamentaria, la organización y explo-tación colectiva de los ejidos y comunidades; para el desarrollo de la peque-ña propiedad agrícola en explotación; para la creación de nuevos centros de población agrícola con tierras y aguas que les sean indispensables; para el fomento de la agricultura y para evitar la destrucción de los elementos natu-rales y los daños que la propiedad pueda sufrir en perjuicio de la sociedad. Los núcleos de población que carezcan de tierras y aguas o no las tengan en cantidad suficiente para las necesidades de su población, tendrán derecho a que se les dote de ellas, tomándolas de las propiedades inmediatas, respetan-do siempre la pequeña propiedad agrícola en explotación.

Hemos querido transcribir en su integridad el párrafo tercero del art. 27, tal como quedó después de la reforma en materia de asentamientos huma-nos, con el fin de dar una idea de la amplitud del proyecto de reforma social en el que dicha reforma se inscribía. Pero cuando se trata de desentrañar su significado jurídico, el asunto se vuelve más complejo. Un análisis paciente

9 La reforma fue publicada en el Diario Oficial de la Federación el 6 de febrero de 1976. Con el fin de apreciar mejor el sentido de la reforma, la transcripción no incluye las reformas introducidas a dicho párrafo con posterioridad a 1976. Como se sabe, la más importante de ellas ha sido la supresión de la última oración, con lo que se dio fin al reparto agrario.


nos obliga a distinguir en el texto dos tipos de disposiciones: por un lado, la primera oración establece figuras jurídicas de carácter general aplicables al conjunto de las cuestiones abordadas en el párrafo (las “modalidades a la propiedad” y la regulación del “aprovechamiento de los recursos natu-rales”), junto con los objetivos de ambas: distribuir la riqueza, mejorar las condiciones de vida, etcétera. Por el otro, la segunda oración, es decir, a partir de la frase “en consecuencia”, enlista una serie de temas, entre los cuales se incluyó el de los asentamientos humanos y una serie de dispositi-vos normativos mediante los cuales se incidiría para lograr tales objetivos.

Con objeto de proceder de lo más simple a lo más complejo, comenza-remos por esta segunda parte del precepto, es decir, la que se refiere a “or-denar los asentamientos humanos”. En la larga y abigarrada oración que se insertó en el párrafo tercero, es posible distinguir el objeto específico del nuevo régimen. Dicho objeto está constituido por cuatro procesos sociote-rritoriales: la fundación, la conservación, el mejoramiento y el crecimiento de los centros de población. Tales procesos conforman aquello de lo que el nuevo régimen debe hacerse cargo; es eso lo que hay que regular. Lo que re-sulta difícil comprender son los mecanismos jurídicos a través de los cuales se regulan dichos procesos; pareciera que se expedirán unas normas jurídi-cas para poder expedir otras más, en una retahíla que incluye nada menos que cuatro tipos de dispositivos jurídicos. Esto se hace evidente cuando se observan los componentes del texto y sus conjunciones:

Se dictarán las Medidas necesarias

Ordenar los asentamientos

humanos

Establecer adecuadasprovisiones, usos, reservas y destinos

de tierras, aguas y bosques

Ejecutar obras públicas, de planear y regular

la fundación, conservación, mejoramiento y crecimiento de los centros de población

para

y

A efecto de


En esto que parece más prolijo que un retablo barroco, se pierde de vista la forma jurídica que los Estados modernos han desarrollado para ordenar los procesos urbanos como la planeación. En particular, al establecerse en la parte final del texto una aparente disociación entre planear y regular dichos procesos, pareciera que la planeación no es una forma de regularlos (coerci-tivamente, se entiende), con lo que su naturaleza jurídica parece poco clara. Por fortuna, cada vez que el estatuto jurídico de los planes de desarrollo urbano ha sido puesto en duda a través del juicio de amparo, los jueces fe-derales han confirmado que a través de ellos el poder público puede limitar la propiedad y, con ello, regular coercitivamente los procesos urbanos.10

Asimismo, el carácter profuso del texto puede suscitar tantas dudas y co-mentarios que es posible pasar por alto uno de sus aspectos más interesan-tes, como es el hecho de que la concepción de los asentamientos humanos que entonces se incorporó al art. 27 conlleva una visión sumamente am-biciosa que rebasa el ámbito meramente urbano. Primero, incluye además de las tierras, de manera muy explícita, a las aguas y a los bosques. Con la emergencia de un nuevo régimen ambiental a fines de los años ochenta (que también trajo consigo una adición al mismo párrafo tercero), el tema de los asentamientos humanos parecía ser superado por un asunto más importante, nada menos que la relación del hombre con la naturaleza. Pero lo cierto es que, desde la reforma que comentamos, en la Constitución existe una clara referencia a la importancia de los recursos naturales como soportes de los asentamientos humanos. Segundo, no se trataba solamente de las áreas ur-banas, sino de una concepción que incluía toda forma de relación entre una población y el territorio, incluidos los asentamientos rurales.11

Hasta aquí nos hemos referido solamente al modo en que el tema de los asentamientos humanos se incorporó a la Constitución. Sin embargo, como decíamos arriba, es muy importante recordar que el párrafo tercero del art. 27, en su oración inicial, establece dos figuras jurídicas que, desde su redacción original en 1917, constituyen las principales formas de regu-lación de la propiedad privada. Aquí queremos señalar un problema mucho más arduo que el de un texto recargado. Nos referimos al hecho de que con posterioridad a la expedición de la Constitución, se produjo en el constitu-

10 Eso ocurrió, por cierto, varios años antes de la reforma constitucional, en la tesis ju-risprudencial de 1971 que citamos más adelante.

11 Esto se hace evidente en la Lgah, que definió asentamiento humano como “la radica-ción de un determinado conglomerado demográfico, con el conjunto de sus sistemas de con-vivencia, en una área físicamente localizada, considerando dentro de la misma los elementos naturales y las obras materiales que la integran” (art. Fr. i).


cionalismo mexicano una alteración sustancial del significado original del texto: el concepto “modalidades” a la propiedad se equiparó al de “limita-ciones” a la misma.

Efectivamente, en la primera oración del párrafo tercero se establece una clara distinción entre dos atribuciones (denominadas “derechos” en el texto constitucional) que se reservan a “la nación”: la de “imponer modalidades a la propiedad privada” y la de “regular [...] el aprovechamiento de los ele-mentos naturales susceptibles de apropiación”. Es preciso reconocer que las reglas jurídicas que limitan el alcance de la propiedad mediante restriccio-nes al uso del suelo, pueden encajar perfectamente en la frase “regular el aprovechamiento de los elementos naturales susceptibles de apropiación”, a menos que se piense que el suelo sobre el que se construyen los espacios urbanos no es un recurso natural. La planeación urbana en los Estados mo-dernos no hace más que eso: regular el aprovechamiento del suelo. Y hace tiempo que a nadie sorprende que dicha regulación traiga consigo limitacio-nes al derecho de propiedad. Sin embargo, en nuestra cultura jurídica se uti-liza de manera preponderante la palabra “modalidades” cuando se trata de caracterizar las limitaciones a la propiedad, a pesar de que esa palabra fue incluida en el texto del art. 27 con una finalidad completamente distinta y que corresponde al significado que ella tiene en nuestra lengua.

Para explicar lo anterior, comenzaremos por constatar en qué consiste el uso dominante a que hacemos referencia. En la actualidad cada que el le-gislador, el juez o el jurista tienen que caracterizar a los fenómenos regula-torios que restringen los derechos de los propietarios, recurren al concepto de “modalidades a la propiedad”.12 Pero esto es una verdadera rareza: la mexicana es la única cultura jurídica del mundo de habla hispana donde la palabra “modalidad” pierde el significado que tiene en español,13 para ad-quirir otro, el de “limitación”.

¿Por qué usamos esa palabra? La respuesta es simple: se incluyó en el Artículo 27 de la Constitución para institucionalizar la existencia de dos modalidades (dos variantes) de la propiedad privada: la de los individuos y

12 Para demostrar esto no se necesita gastar tanta tinta como antes. Basta con consultar al oráculo del día en el mundo de la web. En este caso, el buscador Google, a quien se formuló el 30 de noviembre de 2005 la frase entrecomillada “modalidades a la propiedad”, indicó la existencia de 279 páginas de Internet donde aparecía esa frase, incluyendo desde una ley de desarrollo urbano del estado de Baja California hasta estudios sobre la regulación ambiental de los usos del suelo. Todas ellas se referían a México.

13 “Modo de ser o de manifestarse de una cosa”, según el Diccionario de la Real Acade-mia Española (21ª ed.); “forma o variante [de algo]”, según el diccionario de Manuel Seco.


la de los (entonces denominados) “pueblos” (hoy llamados “núcleos agra-rios”).

Efectivamente, pocos años después de la promulgación de la Constitu-ción, y ante las innumerables confusiones que había suscitado el texto del art. 27, el autor de la doctrina que lo soporta, Andrés Molina Enríquez, aclararía que “en nuestro sistema de propiedad privada” existen “dos moda-lidades, [...] la individual”, por un lado, y la “comunal de los pueblos”, por el otro (Molina Enríquez). Claramente, la palabra modalidad se usa ahí para señalar la existencia de diferentes tipos o variantes de la propiedad privada. No obstante, esa que es la interpretación de uno de los autores más señala-dos del texto constitucional en ese tema, fue rápidamente despreciada y a la larga abandonada. Hoy en día, muy pocos en nuestro país aceptarían que la propiedad de los ejidos y las comunidades es un tipo de propiedad privada (Azuela, La ciudad..., 87-88).14

Lo que predomina entre nosotros es la distinción entre tres tipos de pro-piedad: la pública, la privada y la social. No es éste el lugar para ahondar en la forma en que se produjo este cambio de significado, pero sí queremos señalar que no se trata de un asunto meramente terminológico. Con la idea de modalidades a la propiedad privada, lo que estaba haciendo el Congreso Constituyente era nada menos que reconocer a los pueblos como propieta-rios de sus tierras. Por cierto, ¿no era eso lo que daba sentido a la Revolu-ción para el movimiento agrarista? Al menos según la historia oficial, los pueblos habían perdido sus propiedades a costa de la gran hacienda, e in-cluso habían perdido su existencia jurídica como resultado de las reformas liberales del siglo xix: la promesa de la revolución consistía nada menos que en reestablecer los derechos de los pueblos; devolverles “sus ejidos”, según la fórmula de Wistano Luis Orozco. Más allá de cualquier tecnicismo jurídico, si hay un elemento central en el régimen agrario que fundó el art. 27 es precisamente la idea de devolverles su existencia como personas jurí-dicas y, desde luego, sus tierras. Si nos atenemos a la explicación de Molina Enríquez, el concepto de modalidades se incluyó en el texto para eso.

Un aspecto notable de esta historia es el fundamento teórico que Mo-lina utilizó para justificar que en la Constitución se hubiesen establecido diferentes modalidades de la propiedad. En lo que hoy nos parecería una

14 Es interesante observar que en el reciente auge de los estudios sobre la propiedad co-mún a nivel mundial, desde el neoinstitucionalismo se suele insistir que la propiedad común es, antes que nada, una forma de la propiedad privada, en la medida en que el orden jurídico autoriza a una comunidad a excluir a otros (es decir a quienes no pertenecen a ella) del uso y disfrute de lo poseído. (Idem.)


aplicación monstruosa de la sociología positivista al diseño constitucional, siguiendo a Comte y a Spencer, Molina construyó uno de los argumentos centrales del Artículo 27: los pueblos indígenas, según él, no eran capaces de comprender la plena propiedad privada y de sacar provecho de ella; lo que corresponde a su lugar en la evolución histórica es una modalidad de la propiedad en la que deben ser tutelados por el Estado. Es notable que en nuestros medios académicos, la importancia del concepto de modalidades a la propiedad no esté siendo recuperada por el constitucionalismo, sino por la investigación histórica (Kourí).15

Gracias a ella podemos entender que el concepto de modalidad expresa un asunto central en el análisis sociológico que sirvió para fundamentar el régimen constitucional en el que se plasmaba el programa de la revolución mexicana. Por eso nos llama tanto la atención que el asunto haya sido to-talmente ignorado en la interpretación constitucional. Como veremos en el apartado siguiente, desde los años treinta la Suprema Corte de Justicia utili-zó el concepto de modalidades para definir diferentes tipos de restricciones jurídicas como las que traían consigo los decretos y leyes de los estados me-diante los cuales se prorrogaban de manera obligatoria los arrendamientos urbanos. Desde muy temprano, y muy a pesar de los boletines que Molina logró publicar nada menos que con el sello de la Secretaría de Gobernación, la cultura jurídica mexicana reconoce en el concepto de modalidades lo que en otros órdenes jurídicos se denomina, simple y llanamente, limitaciones a la propiedad.

Todo esto parece desviarnos del tema de los asentamientos humanos. Pero como veremos en la tercera sección del presente ensayo, es justamente el tema de dichos asentamientos, es decir, el tema de la relación entre la po-blación y el territorio, lo que da una enorme importancia a la propiedad de lo que hoy llamamos núcleos agrarios, que ocupa más de la mitad del terri-torio nacional. Para adelantar un poco el argumento: lo que el Constituyente concibió como una forma de propiedad se ha convertido en una instancia de gobierno, cosa que hasta ahora ha quedado fuera del campo visual de nuestro constitucionalismo. De ello nos ocuparemos en el tercer apartado de este trabajo. Por ahora baste con recapitular los puntos centrales que he-mos expuesto hasta aquí.

15 Del mismo modo, la importancia de la obra de Molina en el pensamiento mexicano está siendo recuperada por la sociología. Véase Castañeda, Fernando, La crisis de la socio-logía académica en México.


El constitucionalismo mexicano reconoció, en la reforma de 1975, el fenómeno de los asentamientos humanos a través de una formulación am-biciosa, no sólo en lo que se refiere a la definición misma de una cuestión “emergente”, sino también mediante la pretensión de regularlo inspirado en una idea de justicia social. Si bien el uso de la palabra “modalidades a la propiedad” ha seguido un curso que suscita cuestionamientos interesantes, ello no es un obstáculo para afirmar que las adiciones al art. 27 constitu-cional han servido como fundamento para la institucionalización de la pla-neación de los asentamientos humanos en nuestro país. En otras palabras, el constitucionalismo mexicano ha enfrentado razonablemente bien el prime-ro de los retos que trae consigo esta materia, que consiste en definir el pro-blema y establecer fórmulas jurídicas para enfrentarlo, aunque lo ha hecho con una dosis de idiosincrasia que ameritaría un análisis más profundo que no podemos ofrecer aquí. Pasemos ahora al segundo de esos retos, o sea, al de la distribución de competencias entre órdenes de gobierno para regular los procesos urbanos.

iii. La diStribución de competenciaS

El segundo gran problema que debe enfrentar el régimen constitucional en materia de asentamientos humanos es el de la distribución de compe-tencias entre los tres órdenes de gobierno en los diversos aspectos de la gestión urbana. Se trata de un problema que enfrentan todos los órdenes constitucionales hoy en día, y que no es de una naturaleza meramente téc-nica, sino que tiene un fuerte carácter político. No sólo porque en la planea-ción urbana y en la gestión territorial está plasmada la idea de futuro que una comunidad tiene de sí misma, sino porque los distintos “fragmentos de Estado” (Jellinek) representan comunidades políticas cada vez más di-ferenciadas. Como se ve claramente en el caso español, la diferenciación y la articulación entre lo local, lo regional y lo nacional están en el centro de la conformación del Estado, y es objeto de una constante actividad po-lítica y jurídica. Es por ello que resulta fundamental analizar el modo en que nuestra práctica constitucional ha resuelto el tema de la distribución de competencias en materia de asentamientos humanos, lo que implica deter-minar el tipo y el grado de participación de los gobiernos federal, estatales y municipales en la regulación y control de las actividades que se desarrollan sobre el territorio, fundamentalmente en las ciudades, pero también fuera de ellas. Como se podrá observar a lo largo de este apartado, la respuesta del constitucionalismo mexicano a este problema no ha sido ni lineal ni homo-


génea. Más bien, podríamos afirmar que se ha transitado, ido y venido, entre los contornos de un federalismo dual y uno de tipo cooperativo. Hasta antes de los años setenta prevaleció una aplicación rigurosa del art. 124 de nues-tra carta fundamental,16 que corresponde a una visión del federalismo dual, del federalismo estructura, en donde se aplica una distribución taxativa de competencias entre órdenes de gobierno y que en nuestro caso expresaba el centralismo propio de ese periodo histórico. Ese tipo de federalismo está sustentado en la idea de que es posible un sistema rígido de distribución de competencias entre los órdenes de gobierno.17

En los años setenta, el escenario y los criterios para reconocer la partici-pación de los gobiernos locales en la atención de problemas derivados de los procesos de urbanización, comienzan a modificarse. En particular con la reforma de 1976 a que nos hemos referido, la distribución competencial se sustenta en las denominadas facultades concurrentes que reconocen la posibilidad de que sea el legislador federal y no el constituyente permanen-te quien en una ley secundaria determine los ámbitos de actuación de los gobiernos federal, de las entidades federativas y de los municipios. En este caso, estamos en presencia de un federalismo de tipo cooperativo, en don-de la distribución de competencias se complementa con fórmulas flexibles para ajustar el ejercicio del poder en un momento, circunstancia y temas determinados. El federalismo se entiende como un proceso permanente de distribución de atribuciones, reconociendo en todo momento que los balan-ces específicos de competencias se alteran y se ajustan de acuerdo con las variantes que presenta la realidad (Díaz y Díaz; Baldi).

Más abajo señalaremos cómo en los últimos treinta años la jurispruden-cia y la legislación en materia de asentamientos humanos han dado respues-ta a los conflictos competenciales que derivan de la gestión urbana, a través de argumentaciones y previsiones basadas en la noción de facultades con-currentes, lo cual, por cierto, no implica que no se presenten problemas de interpretación o aplicación. Lo anterior, además, debería propiciar una par-ticipación más equilibrada entre los órdenes de gobierno, en donde la coor-dinación debería ser una característica de la gestión urbana para orientarla al

16 En dicho precepto se prevé la fórmula excluyente de distribución de competencia entre el gobierno federal y los gobiernos locales, según la cual “las facultades que no están expresamente concedidas por (la) Constitución a los funcionarios federales, se entienden reservadas a los estados”.

17 Lo anterior, a pesar de que en el propio texto original de la Constitución de 1917 se reconocían mecanismos que flexibilizaban esa rígida fórmula de distribución de competen-cias, en particular tratándose de facultades en materias educativa y fiscal.


logro de los propósitos centrales de la planeación del desarrollo urbano. Es decir, las posibilidades que brinda la definición de los ámbitos de actuación gubernamental en materias como los asentamientos humanos, ambiental y otras, mediante la combinación de facultades exclusivas y concurrentes, ha creado la expectativa de generar esquemas adecuados de atención a proble-mas, fenómenos o circunstancias concretas, como es el caso de la urbaniza-ción o el aprovechamiento de los recursos naturales. Desafortunadamente, desde nuestro punto de vista, hasta ahora nuestro constitucionalismo no ha sabido construir las regulaciones, los esquemas y los mecanismos que per-mitirían a los tres órdenes de gobierno mejorar la respuesta que hasta hoy se ha dado al emergente fenómeno de los asentamientos humanos.

Uno de los desequilibrios que se generan desde el inicio de la institu-cionalización de la planeación urbana en relación con la distribución de competencias, deriva de la relevancia que se le asigna a la participación de los municipios. En efecto, desde el momento mismo en que se modifica en 1976 el texto constitucional para propiciar esa institucionalización, se re-conoce la necesidad de propiciar una gestión descentralizada,18 ya que así lo dejan ver las reformas de ese año a los art. 73 y 115 de la Constitución. Sin embargo, la legislación en materia de asentamientos humanos y las mo-dificaciones que en 1983 se introdujeron al art. 115 para fortalecer al mu-nicipio, le otorgan a éste facultades exclusivas en relación con el desarrollo urbano, dejando de lado a los gobiernos de las entidades federativas.

A continuación nos proponemos ilustrar las tendencias anteriores en tres dimensiones: la jurisprudencia, el uso del concepto de facultades concu-rrentes en nuestra tradición constitucional, y la participación de los munici-pios en la gestión urbana.

1. La jurisprudencia

En primer lugar, conviene tomar en cuenta que la disposición cuyo al-cance debe definirse para determinar la distribución de competencias entre los tres órdenes de gobierno en materia de asentamientos humanos es, fun-damentalmente, el tercer párrafo del art. 27 de la Constitución general de

18 La fracción iV del art. 115 que se adicionó establecía que “los estados y municipios, en el ámbito de sus competencias, expedirán las leyes, reglamentos y disposiciones admi-nistrativas que sean necesarias para cumplir con los fines señalados en el párrafo tercero del art. 27 de esta Constitución en lo que se refiere a los centros urbanos y de acuerdo con la Ley Federal en la materia”. Es decir, se prevé la participación tanto de gobiernos estatales como municipales.


la república, en donde se establece la facultad de la nación de imponer a la propiedad privada las modalidades que dicte el interés público y regular, en beneficio social, el aprovechamiento de los elementos naturales suscepti-bles de apropiación. La definición del alcance de ese precepto deriva de la manera en que se asuma el significado de “nación”. Además, debe tomarse en cuenta que el art. 124 del propio texto constitucional establece la fór-mula general para distribuir competencias entre el gobierno federal y los de las entidades federativas, y que, a partir de 1976, se incorpora al art. 73 constitucional la facultad del Congreso de la Unión para “expedir las leyes que establezcan la concurrencia del gobierno federal, de los estados y de los municipios, en el ámbito de sus respectivas competencias, en materia de asentamientos humanos, con objeto de cumplir los fines previstos en el párrafo tercero del art. 27 de esta Constitución”.

Como resultado de la revisión de 46 tesis jurisprudenciales relacionadas con el ejercicio de las atribuciones, se observa que hasta los años setenta la interpretación constitucional fue sumamente errática, aunque prevaleció la idea de que las atribuciones otorgadas a “la nación” solamente podían ser ejercidas por los poderes federales. En particular, se sostuvo que corres-pondía exclusivamente al Congreso de la Unión la facultad de “imponer modalidades a la propiedad privada”. Sin embargo, desde principios de la década mencionada se fue construyendo una interpretación que ha servido para resolver los conflictos competenciales derivados de la gestión urbana, y que permite la participación de los gobiernos locales en el ejercicio de las facultades antes citadas.

De acuerdo con el contenido de las tesis consultadas, es posible agru-parlas en tres periodos. El primero de ellos incluye dieciséis tesis, que van desde 1918 hasta finales de los años cuarenta. En este periodo, el Poder Judicial asume una interpretación restrictiva para los gobiernos locales, ya que las tesis establecen que sólo el gobierno federal puede imponer moda-lidades a la propiedad, en virtud de que el término “nación” previsto en el tercer párrafo del art. 27 constitucional corresponde a Federación, y por tanto los gobiernos locales no pueden dictar leyes que impongan modalida-des a la propiedad. Efectivamente, en varias de las tesis analizadas se puede leer que “forzosamente tendrá que entenderse que el órgano genuino de la nación, para imponer modalidades a la propiedad privada, es el gobierno federal”; que la nación es única y está representada por los sus órganos fe-


derales o que los derechos y obligaciones de la nación no pueden sino ser ejercidos por el poder federal.19

Vale la pena hacer notar que los asuntos que motivaron las tesis de refe-rencia eran conflictos sociales típicamente urbanos: lo que estaba en juego era la constitucionalidad de leyes estatales que regulaban los arrendamien-tos, normalmente protegiendo a los inquilinos. Es decir, se trata de un asun-to típico de la era de formación del Estado de bienestar. En ese contexto, la prórroga forzosa de contratos de arrendamiento fue vista por el Poder Judi-cial como normas que “se reflejan directa e inmediatamente en el régimen de propiedad”, y por ello contravienen la facultad exclusiva de la nación (gobierno federal) de imponer modalidades a la propiedad privada. Con argumentaciones como esa se protegió a los propietarios de los efectos de la propia legislación civil en materia de arrendamientos, así como en otros aspectos, como por ejemplo construcciones y establecimientos mercantiles.

Una segunda argumentación que el Poder Judicial asume en relación con las facultades para imponer modalidades a la propiedad, en ese primer pe-riodo, se refiere a que corresponde al Poder Legislativo Federal (el Con-greso de la Unión) el ejercicio de esas facultades. En las tesis relativas se señala que es el órgano legislativo federal el único que, conforme a sus atribuciones, puede imponer modalidades a la propiedad. De acuerdo con el contenido de las tesis correspondientes, se deja ver claramente que en di-versos casos el titular del Ejecutivo Federal llevó a cabo actos que tienden a restringir el derecho de propiedad y que, por tanto, pueden ser considera-dos, de acuerdo con el Poder Judicial, como actos emanados de la compe-tencia a que se refiere el tercer párrafo del art. 27 constitucional. Por ejem-plo, se señalan casos en donde el Ejecutivo afecta el ejercicio del derecho de propiedad, tales como la requisición de una vía férrea, la afectación de predios respecto del distrito de riego del Alto Río Lerma, y medidas para fomentar la agricultura, entre otras.

En ese primer periodo (de 1917 hasta fines de los años cuarenta) sólo identificamos una de las dieciséis tesis donde se señala que los gobiernos

19 En su expresión más breve, la Corte resolvía en una tesis de 1937 sobre la legislación inquilinaria de Veracruz, que “como la ley número 208 de 10 de julio de 1931 significa imposición de modalidades a la propiedad privada, es inconstitucional, pues tal facultad la reserva la Constitución federal de la república, expresamente a la Federación, restándola de las facultades de los estados”. Amparo administrativo en revisión 1328/37. Bello de Mariño Jovita. 29 de junio de 1937. Unanimidad de cinco votos (la publicación no menciona el nombre del ponente).


locales sí pueden imponer modalidades a la propiedad. Se trata de la tesis siguiente:

FACULTADES DE LOS ESTADOS PARA IMPONER MODALIDADES A LA PROPIEDAD PRIVADA. Los estados están facultados para expedir leyes que rijan dentro de sus respectivas entidades y que impongan modalidades a la propiedad privada, tales como las leyes de expropiación, y los códigos civiles, en los cuales existen frecuentes modalidades o restricciones al libre ejercicio de los derechos que corresponden a los propietarios. En consecuen-cia, la Legislatura del Estado de Durango sí estaba facultada para expedir el Decreto número 202, que prorrogó los contratos de arrendamiento de casas destinadas a habitación; por lo que dicho decreto no puede considerarse in-constitucional, ni puede serlo tampoco la aplicación del mismo por la auto-ridad judicial. (Amparo civil en revisión 7381/44. González Tomás C. 6 de marzo de 1947. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: Emilio Pardo Aspe. Relator: Hilario Medina.)

Como se puede observar, aunque la tesis se refiere explícitamente a la facultad expropiatoria de los estados, es abiertamente contradictoria con las argumentaciones e interpretaciones que el Poder Judicial había emitido hasta finales de los años cuarenta.

El segundo periodo que ubicamos por el contenido de las tesis analizadas incluye los años cincuenta y sesenta, periodo durante el cual sigue prevale-ciendo la interpretación de que sólo el gobierno federal puede imponer mo-dalidades a la propiedad, excluyendo a los gobiernos locales. Sin embargo, aparecen tesis que validan la legislación local que afecta el derecho de pro-piedad pero que, según la nueva interpretación, no constituyen modalidades a la propiedad y por tanto tienen plena validez jurídica.

A este periodo le corresponden dieciséis tesis (de las 46 analizadas), en las cuales el Poder Judicial adopta una posición favorable hacia la regula-ción del arrendamiento por parte de los estados, y recurre a dos artificios conceptuales que le permiten escapar por un tiempo a la interpretación cen-tralista que había sostenido durante décadas. Primero, dicha regulación ya no es analizada como un asunto relativo a la institución de propiedad sino a la del contrato, aun en casos en donde, con anterioridad, el propio Poder Judicial había declarado como inconstitucional la legislación estatal corres-pondiente, como se aprecia en la siguiente tesis.

PRÓRROGA DEL ARRENDAMIENTO NO IMPLICA MODALIDAD A LA PROPIEDAD PRIVADA (LEGISLACIÓN DE VERACRUZ). El ar-


tículo 2418 del Código Civil de Veracruz no es inconstitucional, porque di-cho precepto no implica imposición de modalidades a la propiedad privada, sino limitación al principio de autonomía de la voluntad de las partes que contratan. (Amparo civil directo 9596/50. Gallina Ricardo. 23 de agosto de 1951. Unanimidad de cinco votos (la publicación no menciona el nombre del ponente).

Así, la Corte no abandona la idea de que sólo la Federación puede im-poner modalidades, pero caracteriza la prórroga de los arrendamientos con otro concepto jurídico (la libertad contractual). El segundo artificio consiste en redefinir el concepto mismo de modalidades a la propiedad, para hacer legítimas otras regulaciones al ejercicio de la misma, dejando en manos de la Federación la facultad de imponer sólo las que expresamente enlista el párrafo tercero del art. 27:

MODALIDADES A LA PROPIEDAD PRIVADA, IMPUESTAS VÁLIDA-MENTE POR LOS ESTADOS. De acuerdo con el Artículo 124 de la Cons-titución federal, las facultades que no están expresamente concedidas a los poderes federales se entienden reservadas a los estados; de manera que no estando concedida expresamente al Congreso de la Unión la facultad para legislar en materia civil (salvo el caso en que el Congreso actúa como órgano legislativo del Distrito y territorios federales o legisla en materia federal), dicha facultad corresponde a los estados; y siendo la propiedad privada una institución típica de derecho civil, debe concluirse que los estados tienen facultad para imponerle, como de hecho le han impuesto, mediante sus códi-gos civiles, ciertas formas que limitan el ejercicio del derecho y que no son propiamente modalidades de aquélla que compete imponer única y exclusi-vamente a la nación, que de acuerdo con el Artículo 27 constitucional, son so-lamente las que dicte el interés público, para hacer una distribución equitativa de la riqueza pública y para cuidar de su conservación. De esta índole son, como lo establece el propio precepto, las medidas necesarias para el fraccio-namiento de los latifundios, para el desarrollo de la pequeña propiedad agrí-cola, para la creación de nuevos centros de población, para el fomento de la agricultura y para evitar la destrucción de los elementos naturales y los daños que la propiedad pueda sufrir en perjuicio de la sociedad. En consecuencia, cuando las modalidades al derecho de propiedad no tienen ninguno de estos fines enunciados por el Artículo 27, pueden ser impuestas por los estados. (Amparo civil en revisión 943/48. Díaz de Garza Consuelo. 14 de marzo de 1952. Unanimidad de cuatro votos. El ministro Carlos I. Meléndez no inter-vino en la votación de este asunto por las razones que constan en el acta del día. Relator: Hilario Medina).


Como puede observarse, la regulación por la legislación local de la pró-rroga forzosa de los contratos de arrendamiento, que antes era considerada como una manera de imponer modalidades a la propiedad, deja de tener este carácter para pasar a ser simples “limitaciones al principio de autonomía de la voluntad de las partes que contratan”, en el primer caso, o simples limita-ciones al ejercicio de la propiedad, en el segundo.20 En los primeros años de la década de los cincuenta, como se aprecia sobre todo en la segunda de las tesis antes referidas, se realiza una interpretación novedosa, ya que se incor-pora la referencia al art. 124 constitucional para reconocer la facultad de las entidades federativas de legislar en materia civil, y se le relaciona con la distinción entre modalidades a la propiedad, que sólo tendrán lugar cuando se refieran a casos específicamente previstos en el tercer párrafo del art. 27 constitucional (el fraccionamiento de los latifundios, el desarrollo de la pequeña propiedad agrícola, la creación de nuevos centros de población, etcétera) y limitaciones a la autonomía de la voluntad de los particulares.

Para complementar lo anterior, en el mismo periodo que nos ocupa, el Poder Judicial formuló, a través de diversas tesis, lo que sería la definición de modalidades a la propiedad, justamente para distinguirlas de otras for-mas de restricción del ejercicio de la propiedad privada impuestas desde la legislación local; definición que, dicho sea de paso, sigue teniendo una aceptación generalizada, aunque como se dijo en el primer apartado de este trabajo, se aleje de la idea de modalidad expuesta por Andrés Molina En-ríquez.

En efecto, el Poder Judicial definió a las modalidades a través de tesis como la siguiente

MODALIDADES A LA PROPIEDAD PRIVADA. La Suprema Corte ha sustentado la tesis de que: “Por modalidad a la propiedad privada debe entenderse el establecimiento de una norma jurídica de carácter general y permanente, que modifique la forma jurídica de la propiedad”. Son, pues, dos elementos los que constituyen la modalidad: el carácter general y per-manente de la norma que la impone y la modificación sustancial del derecho de propiedad, en su concepción vigente. El primer elemento exige que la regla jurídica se refiera al derecho de propiedad, sin especificar ni individua-lizar cosa alguna, es decir, que introduzca un cambio general en el sistema de propiedad y, a la vez, que esa norma llegue a crear una situación jurídica estable. El segundo elemento, esto es, la modificación que se opere en virtud

20 Otros de los casos en donde el Poder Judicial reconoce la validez es en asuntos relati-vos al bardeado de predios baldíos y a predios dedicados a áreas de estacionamiento.


de la modalidad, implica una limitación o transformación del derecho de pro-piedad. Así, la modalidad viene a ser un término equivalente a la limitación o transformación. El concepto de modalidad se aclara con mayor precisión, si se estudia el problema desde el punto de vista de los efectos que aquélla produce, en relación con los derechos del propietario. Los efectos de las mo-dalidades que se impriman a la propiedad privada consisten en una extinción parcial de los atributos del propietario, de manera que éste no sigue gozando, en virtud de las limitaciones estatuidas por el Poder Legislativo, de todas las facultades inherentes a la extensión actual de su derecho. (Amparo 7655/40. Castelazo Guadalupe. 16 de noviembre de 1953. Unanimidad de cinco votos; la publicación no menciona el nombre del ponente).

El tercer periodo que identificamos en razón del contenido de las tesis jurisprudenciales, comprende del inicio de la década de los años setenta al presente. Dentro de él identificamos catorce tesis que reconocen una misma tendencia a través de cuatro argumentaciones generales, a las que nos refe-riremos en seguida. Antes de ello, vale la pena señalar que es justamente en este periodo donde el constitucionalismo mexicano comienza a dar respues-tas explícitas a los problemas planteados por los efectos de la urbanización.

El viraje más importante que se puede apreciar en este periodo se refiere al reconocimiento que hace el Poder Judicial de la facultad de los gobier-nos locales para imponer lo que ya para entonces se denomina sin cuestio-namiento alguno “modalidades a la propiedad privada”, en particular tra-tándose de la regulación de la ordenación de los asentamientos humanos. Más aún, se reconoce que una autoridad administrativa (el entonces jefe del Departamento del Distrito Federal), y ya no sólo el Legislativo, puede imponer modalidades a la propiedad si así lo establece la legislación local correspondiente. Por su importancia, a continuación se señala la tesis de finales de 1971 que modifica completamente los criterios de interpretación de la distribución de competencias en materia de asentamientos humanos:

PLANIFICACIÓN DEL DISTRITO FEDERAL, LEY DE. MODALIDA-DES A LA PROPIEDAD. Como el Artículo 27 constitucional establece que la nación tendrá en todo tiempo el derecho de imponer a la propiedad privada las modalidades que dicte el interés público, y como la regulación del dere-cho de propiedad está contenida en los códigos civiles federales y locales, es claro que de acuerdo con el texto constitucional, son los legisladores, ya federal, o ya locales, los que pueden imponer a la propiedad privada las mo-dalidades que dicte el interés público, pues no puede decirse que el precep-to constitucional en comento establezca jurisdicción federal para legislar en


materia de propiedad privada en todo el territorio nacional, aun dentro del sujeto a la jurisdicción local. Pues las legislaturas locales pueden, en princi-pio, establecer modalidades a la propiedad privada dentro de sus esferas de competencia, con la sola limitación de no violar ninguna disposición cons-titucional ni federal cuando haya concurrencia de competencias. Por lo de-más, el sujetar la propiedad privada a limitaciones en cuanto al destino de las construcciones que pueden hacerse en ella, en relación con la distribución de zonas habitacionales, industriales, forestales, etcétera, son claramente moda-lidades que en principio pueden imponerse a la propiedad, aunque en cada caso concreto se necesite justificar la necesidad de las modalidades impues-tas, que no deberán ser caprichosas ni arbitrarias. En conclusión, el legisla-dor del Distrito Federal sí pudo imponer a la propiedad privada, en la Ley de Planificación, modalidades dictadas por el interés público. PRIMER TRI-BUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO. (Amparo en revisión RA-2781/71. Francisco Mateos Carrasco y coagraviados. 24 de noviembre de 1971. Unanimidad de votos. Ponente: Guillermo Guzmán Orozco).

Vale la pena hacer notar que esa tesis se adelanta al criterio adoptado en la reforma de 1976 a los artículos 27, 73 y 115 constitucionales, que dio fundamento a la Ley General de Asentamientos Humanos y a las leyes es-tatales correspondientes. Por el momento, lo que pretendemos destacar es el tipo de argumentaciones que, en un contexto como el generado a partir de las modificaciones antes señaladas, se plantean por parte del Poder Ju-dicial. Al respecto, destacan diversas tesis que reafirman la facultad de los gobiernos locales para imponer modalidades a la propiedad en materia de asentamientos humanos, a partir de la interpretación armónica de diversos preceptos constitucionales. Al respecto, destacan las siguientes tesis:

DESARROLLO URBANO DEL DISTRITO FEDERAL. LA LEY EXPE-DIDA POR LA ASAMBLEA DE REPRESENTANTES DEL DISTRITO FEDERAL NO VIOLA EL ARTÍCULO 27 CONSTITUCIONAL AL IMPO-NER MODALIDADES A LA PROPIEDAD PRIVADA. De la interpretación relacionada de los artículos 27, párrafos primero y tercero, 73, fracciones XXIX-C y XXIX-G, y 122, apartado C, base primera, fracción IV, inciso g, de la Constitución Federal, vigente cuando se expidió la ley reclamada, deriva que las facultades para imponer a la propiedad privada las modalida-des que dicte el interés público, por parte de la nación, corresponden tanto a la Federación como a los estados, municipios y al Distrito Federal, quie-nes deben ejercerlas en forma concurrente en el ámbito de sus respectivas competencias determinado por la propia Constitución. En consecuencia, la


Ley de Desarrollo Urbano del Distrito Federal, expedida por la Asamblea de Representantes de esa entidad, a través de la cual se legisla sobre usos y destinos del suelo como modalidades a la propiedad privada que dicta el interés público, no viola el párrafo tercero del Artículo 27 de la carta magna. (Amparo en revisión 1661/98. Fernando Tremari Gálvez. 19 de mayo del año 2000. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: Sergio Salvador Aguirre Anguiano. Ponente: Mariano Azuela Güitrón. Secretaria: María Estela Ferrer Mac Gregor Poisot).

PROPIEDAD PRIVADA, MODALIDADES A LA. EL CONGRESO DE LA UNIÓN NO ES EL ÚNICO FACULTADO PARA IMPONERLAS, EN TÉR-MINOS DE LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 27 DE LA CONSTITU-CIÓN FEDERAL. Si bien es cierto que el Congreso de la Unión está faculta-do legalmente para imponer las modalidades a la propiedad privada, a través de las leyes que expida, también lo es que dicha facultad legislativa no opera en todos los casos, pues es menester para ello que el interés público que legi-time constitucionalmente la imposición de la modalidad, incida en alguno de los ramos o materias que formen el cuadro competencial del citado Congreso; de manera tal que si, por el contrario, el ramo o materia incumbe legislativa-mente a los Congresos de los estados por virtud del principio contenido en el Artículo 124 de la Constitución federal, las leyes que impongan modalidades a la propiedad privada pueden provenir de éstos, lo que encuentra apoyo en lo previsto en la fracción II del Artículo 121 de la ley fundamental que consagra el principio lex rei sitae, al disponer que los bienes muebles e inmuebles se regirán por la ley del lugar de su ubicación. Así, al ser evidente que la propie-dad es un derecho real que se ejerce sobre un bien mobiliario o inmobiliario, sin el cual tal derecho sería inconcebible, la imposición de modalidades a la propiedad repercute necesariamente en su objeto constituido por dichos bienes en cuanto a la manera o forma de usarlos, disfrutarlos y disponer de ellos. De ahí que respecto de los bienes muebles e inmuebles que se ubiquen dentro de su territorio, las legislaturas locales pueden dictar las leyes que re-gulen su uso, goce y disponibilidad, siempre que el interés público que funde dicha regulación no concierna a ninguno de los ramos o materias que sean de la competencia constitucional del Congreso de la Unión, integrada por las fa-cultades expresas e implícitas de dicho órgano legislativo federal, pues consi-derar lo contrario, es decir, que el mencionado Congreso, en todos los casos, es el único facultado para imponer modalidades a la propiedad privada en términos de lo dispuesto en el Artículo 27 constitucional, implicaría un im-pedimento para aquéllas de establecer las modalidades necesarias en función del interés público. (Amparo en revisión 686/99. Centro Maguen David, A. C. 5 de julio de 2000. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: Humberto Ro-mán Palacios. Ponente: Juan N. Silva Meza. Secretario: Jaime Flores Cruz).


Como se puede apreciar, el Poder Judicial sustenta la facultad de los go-biernos locales, así como del gobierno federal, para imponer modalidades a la propiedad en materia de asentamientos humanos en distintas previsiones contenidas no sólo en tercer párrafo del art. 27 constitucional, sino además en el art. 124, relativo a la fórmula genérica para distribuir competencias entre el gobierno federal y los gobiernos locales, pero sobre todo en el art. 73, fracción xxix-c, que se refiere a las facultades concurrentes en materia de asentamientos humanos, y cuyos alcances analizaremos más adelante.

Dentro de las tesis que corresponden al tercer periodo que comentamos, destaca una emitida por el Primer Tribunal Colegiado del Décimo Tercer Circuito el 4 de febrero de 2004, en donde se puede apreciar que los conflic-tos competenciales generados en la gestión urbana ya no se centran en cues-tionar la competencia de los gobiernos locales para imponer modalidades a la propiedad en materia de asentamientos humanos; lo que ahora se cues-tiona, por lo menos en la tesis comentada, es la coherencia o no de los ins-trumentos de planeación urbana derivados de la legislación en la materia.

2. El sistema de facultades concurrentes

De acuerdo con el federalismo clásico estadounidense, las facultades concurrentes serían aquellas que permiten a los gobiernos estatales legislar en materias que originalmente se otorgaron al gobierno central, mientras éste no asuma el ejercicio de su competencia original. En estos casos, se de-berán considerar algunas limitaciones: que no se trate de una materia cuya regulación requiera una reglamentación uniforme para todo el territorio na-cional o que no se contravenga una prohibición para los estados prevista en el propio texto constitucional (Díaz y Díaz, 149; Arteaga Nava, 392-392).

Por supuesto que en un sistema federal en donde entidades autónomas se unen para formar una unión, las facultades antes anotadas tienen sentido. Sin embargo, en federalismos como el nuestro, con características distin-tas al estadounidense, la concurrencia no es entendida de esa manera. En efecto, una de las características principales del proceso de planeación ur-bana que se institucionaliza en nuestro país a mediados de los años setenta consiste en la participación concurrente de los tres órdenes de gobierno. Como se ha señalado, cuando en 1976 se reforma la Constitución general de la república en sus art. 27, 73 y 115, para establecer las bases a las que se sujetará la regulación de la ordenación de los asentamientos humanos, el segundo de los preceptos citados, en su fracción xxix-c, establece la facultad del Congreso de la Unión para “expedir leyes que establezcan la


concurrencia del gobierno federal, de los estados y de los municipios, en el ámbito de sus respectivas competencias, en materia de asentamientos hu-manos, con el objeto de cumplir los fines previstos en el párrafo tercero del art. 27 de esta Constitución”. En este caso, al igual que en otras materias como salud, educación y medio ambiente, en donde también el texto consti-tucional utiliza esa “fórmula” de distribución de competencias, es necesario determinar el alcance de esa atribución del órgano legislativo federal, sobre todo frente a lo dispuesto en el art. 124 del propio texto constitucional, que regula la distribución de competencias entre el gobierno federal y los gobiernos locales.

El debate al respecto se ha centrado en responder a la pregunta de si el Congreso de la Unión, por virtud de la facultad para legislar concurrente-mente en determinadas materias, tiene la potestad de distribuir atribuciones entre los tres órdenes de gobierno en una ley secundaria. La interpretación judicial ha sido en sentido afirmativo. En ejercicio de ese tipo de facultades, el órgano legislativo federal emite leyes, regularmente denominadas “gene-rales” (en lugar de “federales”), en donde se señalan los ámbitos competen-ciales correspondientes. En materia de asentamientos humanos, con funda-mento en la fracción xxix-c del art. 73, el Congreso de la Unión expidió en 1976 la Ley General de Asentamientos Humanos, en donde se estable-cen, entre otras cosas, los ámbitos de actuación de las autoridades federales, estatales y municipales. La limitación que tiene el Poder Legislativo es, en todo caso, respetar las competencias que desde la propia Constitución ge-neral se asignan a dichas autoridades; por ejemplo, la legislación secundaria no podría restar atribuciones municipales en materia de asentamientos hu-manos determinadas por el art. 115 constitucional. Lo anterior, por cierto, ha sido corroborado por el propio Poder Judicial mediante la tesis jurispru-dencial que a continuación se cita:

FACULTADES CONCURRENTES EN EL SISTEMA JURÍDICO MEXI-CANO. SUS CARACTERÍSTICAS GENERALES. Si bien es cierto que el Artículo 124 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos establece que: “Las facultades que no están expresamente concedidas por esta Constitución a los funcionarios federales, se entienden reservadas a los estados”, también lo es que el órgano reformador de la Constitución deter-minó, en diversos preceptos, la posibilidad de que el Congreso de la Unión fijara un reparto de competencias, denominado “facultades concurrentes”, entre la Federación, las entidades federativas y los municipios e, inclusive, el Distrito Federal, en ciertas materias, como son: la educativa (artículos 3o., fracción VIII y 73, fracción XXV), la de salubridad (artículos 4o., párrafo ter-


cero y 73, fracción XVI), la de asentamientos humanos (artículos 27, párrafo tercero y 73, fracción XXIX-C), la de seguridad pública (Artículo 73, frac-ción XXIII), la ambiental (Artículo 73, fracción XXIX-G), la de protección civil (Artículo 73, fracción XXIX-I) y la deportiva (Artículo 73, fracción XXIX-J). Esto es, en el sistema jurídico mexicano las facultades concurren-tes implican que las entidades federativas, incluso el Distrito Federal, los municipios y la Federación, puedan actuar respecto de una misma materia, pero será el Congreso de la Unión el que determine la forma y los términos de la participación de dichos entes a través de una ley general. (Controversia constitucional 29/2000. Poder Ejecutivo Federal. 15 de noviembre de 2001. Once votos. Ponente: Sergio Salvador Aguirre Anguiano. Secretario: Pedro Alberto Nava Malagón).

El Tribunal Pleno, en su sesión privada celebrada hoy seis de diciembre en curso, aprobó, con el número 142/2001, la tesis jurisprudencial que antecede. México, Distrito Federal, a seis de diciembre de dos mil uno.

En nuestra opinión, a través del régimen de facultades concurrentes el constitucionalismo mexicano ha podido responder a problemas o fenóme-nos diversos, cuya atención requiere la participación de los tres órdenes de gobierno, bien como una forma de determinar ámbitos de actuación espe-cial sin el rigor de la fórmula prevista en el art. 124 constitucional, o bien para propiciar la coordinación obligatoria entre aquéllos. El texto vigente de la Constitución se refiere a la concurrencia de facultades en el sentido a que nos hemos venido refiriendo en materias tales como salud, protección ambiental, educación, deporte, turismo, pesca y acuacultura y, por supues-to, en asentamientos humanos.

La expresión legislativa de este tipo de facultades son las leyes generales o leyes marco que emite el Congreso de la Unión y mediante las cuales se distribuyen competencias entre los gobiernos federal, de las entidades fede-rativas y de los municipios; se establecen principios, criterios y lineamien-tos que deberán observar las autoridades de todos los niveles en particular destaca el hecho de que este tipo de leyes generales establecen lineamientos obligatorios para las legislaturas locales; y además, incluyen disposiciones que regulan aspectos específicos a nivel federal. Es el caso de la Ley Ge-neral de Asentamientos Humanos. Uno de los retos del constitucionalis-mo mexicano es aprovechar la fórmula de las facultades concurrentes para construir las regulaciones que permitirían a los tres órdenes de gobierno mejorar la respuesta a fenómenos como el de los asentamientos humanos.


3. El municipalismo y los asentamientos humanos

Como ya se ha señalado con anterioridad, uno de los rasgos fundamenta-les de la distribución de competencias en materia de asentamientos huma-nos es la amplia participación que se otorga a los gobiernos municipales en el texto constitucional desde la reforma municipalista de 1983. Pero lo cier-to es que en la reforma de 1976 se prevé la necesidad de una gestión urbana descentralizada. Efectivamente, se adicionan al art. 115 dos fracciones, la iV y V, en donde se señala que los estados y municipios expedirán las dispo-siciones jurídicas necesarias para regular y controlar los procesos de urba-nización conforme a la legislación federal en la materia, y se prevé su parti-cipación en la planeación y regulación de los fenómenos de conurbación. Es decir, en ese año se incluyen en nuestro texto constitucional previsiones que buscan dar una mayor participación a los estados y municipios en la ges-tión urbana.Sin embargo, la cuestión se profundizaría en 1983, cuando se reforma nuevamente el art. 115 constitucional para fortalecer el régimen municipal. A través de dicha reforma se otorgan a los municipios facultades fundamentales en materia de asentamientos humanos. La fracción V le con-cede, entre otros asuntos, facultades para “formular, aprobar y administrar la zonificación y los planes de desarrollo urbano municipal […] controlar y vigilar la utilización del suelo en sus jurisdicciones territoriales [...] otor-gar licencias y permisos para construcciones[...]”, de acuerdo con lo que establezca la legislación federal en la materia. Posteriormente, en 1999, se reforma nuevamente el precepto, ratificándose las facultades municipales establecidas desde 1983.El aspecto a destacar en este caso es que tanto en la Constitución general de la república como en la Ley General de Asen-tamientos Humanos, en sus versiones de 1976 (incluyendo sus reformas posteriores a 1983) y de 1993, y en las leyes locales de desarrollo urbano o similares, las atribuciones municipales se toman como facultades exclu-sivas que deben ser respetadas y que no pueden ser ajustadas bajo ninguna circunstancia. Con ello se genera un cierto desequilibrio con los otros órde-nes de gobierno, pero fundamentalmente con los de las entidades federati-vas, los cuales quedan marginados de la toma de decisiones fundamentales para la gestión urbana, como puede ser el establecimiento de la zonificación en los centros de población, la formulación y aprobación de los programas de desarrollo urbano y el control del uso del suelo, mediante la emisión de permisos y autorizaciones de construcción o de fraccionamientos. Esto ge-neró que en diversas entidades federativas se emitieran leyes que otorgaban facultades a los gobiernos locales, contrarias a las previsiones de la propia


Constitución federal, y la mayoría de las veces a la propia Constitución lo-cal, generando con ello contradicciones normativas específicas.21

A pesar de las cuestiones que deben ser ajustadas conforme a lo anterior-mente señalado, puede decirse que tanto en la práctica jurisdiccional como en los procesos legislativos, el constitucionalismo mexicano ha generado respuestas a los problemas de distribución de competencias en materia de asentamientos humanos a través del sistema de facultades concurrentes, así como en la corriente municipalista que ha predominado en las últimas déca-das. Como se ha podido observar, el cambio más importante es el abandono de una interpretación centralista del art. 27 constitucional, que no recono-cía en los estados y municipios atribución alguna para regular la propiedad.

iV. boSQueS, aguaS, LoteS y SerVicioS

En los apartados anteriores hemos podido constatar que el constitucio-nalismo mexicano ha enfrentado de manera razonablemente satisfactoria dos de los retos que plantea el tema de los asentamientos humanos. El texto constitucional, la legislación que de él ha derivado, e incluso la práctica ju-dicial, han reconocido el fenómeno y han generado respuestas que parecen sensatas. En particular, los conflictos de competencias que, al igual que en otros países, surgen como resultado de la complejidad creciente de la ges-tión urbana, han dado lugar a soluciones legislativas y a tesis jurispruden-ciales (coherentes con las anteriores) que registran con nitidez la naturaleza de los problemas y ofrecen soluciones claras a los mismo.No obstante, exis-te una cuestión que nuestro constitucionalismo no ha sido capaz siquiera de registrar y que pone en duda no sólo el régimen de la propiedad territorial sino incluso el capítulo territorial de la Constitución; es decir, nos obliga a dudar de si las relaciones entre el Estado y el territorio son como las pinta la Constitución. Nos referimos al poder creciente que, tanto por medios lega-les como ilegales, ejercen los ejidos y comunidades en los procesos de urba-nización, en el aprovechamiento de ciertos recursos naturales, en la gestión de servicios públicos y en la toma de decisiones sobre el uso del territorio; en una palabra, en el ejercicio de diversas formas de control territorial que, en principio, corresponden al poder público.

21 Para mayores detalles sobre las características de la legislación local sobre las compe-tencias municipales en materia urbana véase Azuela, Antonio, “Planeación urbana y reforma municipal”.


A pesar de que en todos esos temas existen normas constitucionales que otorgan atribuciones jurídicas a uno o más de los tres órdenes de gobierno, los órganos de estos últimos se ven severamente limitados para ejercer di-chas atribuciones en virtud del poder que han adquirido los núcleos agrarios en las últimas décadas. Como veremos a continuación, este proceso tiene algunos aspectos positivos y no debe ser satanizado en su totalidad.Sin em-bargo, desde el punto de vista del constitucionalismo moderno, representa la consolidación de enclaves corporativos que operan bajo una lógica dis-tinta a (y opuesta de) la representación democrática, que se construye a par-tir del principio de ciudadanía. Es por ello que, sostenemos, estamos ante un problema de orden constitucional.

En el recuento que sigue nos referiremos a un conjunto de prácticas que, desde una perspectiva formalista, podrían verse como simples desviacio-nes del orden constitucional; infracciones de las normas que en principio podrían ser corregidas con la simple aplicación de la ley por parte de la autoridad competente. Sin embargo, tales prácticas están a tal grado institu-cionalizadas, que cualquier pretensión de erradicarlas con la ley en la mano traería una grave alteración del orden social. Se trata de un estado de cosas que nos hace dudar si el tipo de propiedad que ejercen los núcleos agrarios está realmente sometida al interés público, tal como lo proclama el párrafo tercero del art. 27.

Comencemos con un sumarísimo balance demográfico y territorial. Poco menos de 30 mil núcleos agrarios,22 que agrupan a unos tres millones y medio de ejidatarios y comuneros, son propietarios de más de la mitad del territorio nacional;23 ahí se localiza el ochenta por ciento de los bosques (y con ello parte importante de la biodiversidad terrestre), importantes recur-sos hídricos, así como la mayor parte de las tierras sobre las cuales tiene lugar el crecimiento urbano. Para desarrollar nuestro argumento nos referi-remos a tres cuestiones que están íntimamente ligadas entre sí, pero que es preciso analizar por separado: la expansión de los centros urbanos sobre te-rrenos ejidales y comunales, la gestión de bienes y servicios públicos en los asentamientos rurales, y el manejo de los recursos naturales en las tierras de los núcleos agrarios.Cuando a mediados de los años setenta se incorporaba el tema de los asentamientos humanos al texto constitucional, lo que desde

22 De los cuales, aproximadamente 10% son comunidades y el resto ejidos.23 Si bien la cifra más comúnmente citada es la del 52% del territorio nacional, como

ha señalado Arturo Warman, si se descuentan las áreas urbanas y los cuerpos de agua, la proporción de la tierra rural del país que es propiedad de ejidos y comunidades puede llegar hasta el 65%.


entonces se denominaba los “asentamientos humanos irregulares” parecía ser un mal pasajero. Se esperaba que la creación de un sistema de planes tra-jera consigo una clara regulación de los usos del suelo y que gracias a ello la urbanización irregular fuera erradicada. Sin embargo, el fenómeno ha re-sultado ser uno de los rasgos más distintivos y duraderos de nuestro paisaje urbano.En 1973 se creó el Comité para la Regularización de la Tenencia de la Tierra, que al año siguiente fue convertido en Comisión (corett). Lo que se presentaba como un programa para resolver de una vez por todas el problema de la irregularidad urbana se convirtió en la organización más “exitosa” del sector agrario de la administración pública federal.24 Como hemos sostenido en otra parte (Azuela, “La regularización”), la actuación ininterrumpida de ese organismo durante décadas ha traído consigo nada menos que la institucionalización de la urbanización irregular, ya que ha creado en quienes hacen operaciones sobre terrenos ejidales, la certidumbre de que, tarde o temprano, ellas serán regularizadas.

Para dar una idea de las dimensiones del asunto, baste con señalar que desde su creación la Corett ha otorgado más de 2.2 millones de escrituras a colonos que originalmente habían adquirido un pedazo de tierra median-te compraventas realizadas en abierta violación de la legislación agraria.Como es sabido, la regularización consiste en expropiar los terrenos don-de se han formado asentamientos irregulares (porque las operaciones que dieron lugar a ellos se consideran legalmente “inexistentes”) para después expedir títulos a los posesionarios. Entre los muchos problemas que trae consigo este sistema, baste mencionar uno: los colonos se ven forzados a pagar dos veces por el mismo terreno para tener donde vivir, a pesar de que el vendedor no les ofrece servicios urbanos de ninguna especie. Esas son las condiciones bajo las cuales millones de personas han “ejercido su derecho a la vivienda”.25 Si en sus primeros quince años de existencia, esto es, entre 1974 y 1990, la corett tramitó la expropiación de cuatro mil quinientas hectáreas por año, entre 1991 y 2000 ese promedio ascendió a ocho mil seiscientas hectáreas (Olivera). Y nada de esto ha ocurrido fuera de la ley. Antes y después de la reforma al régimen agrario de 1992, la regularización de la tenencia de la tierra ha estado regulada con sumo detalle desde el ré-gimen legal agrario.Obviamente, ha habido un uso político (no muy acorde

24 corett es la única entidad de ese sector que ha operado con números negros por más de treinta años.

25 Notablemente, este hecho ha sido ignorado en los análisis del derecho a la vivienda elaborados desde el constitucionalismo. Véase, por ejemplo, Carbonell, Miguel, La Consti-tución en serio.


con los cánones de la tradición constitucional, por cierto) de la regulariza-ción de la tenencia de la tierra. Especialmente a partir de la administración del presidente Salinas, esa función se incorporó a los programas de política social. En las entregas masivas de escrituras se representa un ritual en el que los posesionarios son convertidos en propietarios por obra y gracia del poder presidencial.26 Esta imagen es reforzada por el discurso dominante en la burocracia agraria, que estigmatiza a los colonos como “invasores”, cuando en casi todos los casos han tenido que pagar un precio para tener acceso a un lote sin servicios.27 A pesar de que, en rigor, quien comete un acto ilegal es quien vende la tierra ejidal o comunal,28 el discurso domi-nante de la burocracia agraria hace aparecer al colono como el responsable de la irregularidad; es la ciudad la que “invade al ejido”. Por lo demás, no existen indicios de que alguna vez se haya emprendido acción penal contra alguna autoridad ejidal por haber tolerado o permitido la venta de lotes, a pesar de que eso era claramente definido como un delito en la Ley Federal de Reforma Agraria, vigente hasta 1992. En suma, la modalidad ejidal de la propiedad, en las periferias urbanas, no sólo se ha ejercido sin limitación alguna por parte del poder público, sino que se ha creado un mecanismo administrativo para legitimarla de manera sistemática.

Es muy probable que el sistema de regularización a través de corett pierda importancia en el futuro, debido a la desincorporación de las tierras del régimen ejidal antes de su urbanización.29 Sin embargo, parece todavía lejano el día en el que los núcleos agrarios dejen de jugar un papel crucial en la incorporación de tierra al desarrollo urbano. Incluso en el terreno de la cultura jurídica subsiste todavía entre los funcionarios de los gobiernos lo-cales (por mucho que hayan sido electos democráticamente) la creencia de que no pueden ejercer actos de autoridad tratándose de tierras ejidales y co-

26 En esas ceremonias los colonos reciben sus escrituras dentro de una carpeta con el escudo nacional y el nombre del presidente de la República.

27 La investigación de campo ha demostrado que en dichos procesos “ha predominado la venta directa de los ejidatarios como la principal forma de acceso al suelo de los colonos”. (Cruz Rodríguez).

28 En el paradigma liberal del derecho civil, tan desprestigiado por el “derecho social”, el colono es simplemente un adquirente de buena fe. Y si la cuestión se ve desde los derechos económicos y sociales, él estaría ejerciendo nada menos que el derecho fundamental a la vivienda.

29 Como se sabe, desde la reforma de 1992 al régimen agrario, los ejidatarios pueden, previa anuencia de la asamblea ejidal, “asumir el pleno dominio” de sus parcelas y conver-tirse así en plenos propietarios. Solamente entre 1995 y 2000 se desincorporaron del régimen ejidal unas cincuenta mil hectáreas de las periferias urbanas.


munales, ya que éstos “son de competencia federal”.30 En todo caso, lo que aquí afirmamos es que, por más de tres décadas, una parte muy importante del proceso de urbanización de nuestro país, que como se sabe ha tenido dimensiones sin precedentes y que constituye una de las grandes transfor-maciones de la sociedad mexicana, ha estado regido más por la lógica cor-porativa del régimen agrario que por la lógica de un gobierno municipal que planea el crecimiento urbano de acuerdo con alguna idea del interés público expresada en planes de desarrollo.

El fenómeno de la incorporación de tierra ejidal al desarrollo urbano tie-ne variaciones regionales importantes y es de una enorme complejidad. No obstante, a partir de las investigaciones recientes en el campo de la sociolo-gía urbana (Cruz Rodríguez), se llega a la conclusión de que si bien es cierto que los núcleos agrarios han actuado desde una nada envidiable posición de resistencia frente a las presiones de la urbanización, también lo es que, al menos en la zona metropolitana de la ciudad de México, dicha resisten-cia ha sido exitosa, ya que ha impedido la urbanización de las tierras más productivas, así como la aplicación de las sanciones previstas en la ley para quienes urbanizan irregularmente sus ejidos.Este fenómeno ha sido descrito como una relación de complicidad entre el régimen presidencialista y las corporaciones campesinas, en la que el primero obtenía el apoyo político de las segundas a cambio de la tolerancia de las ventas ilegales.31 Pero quizá estemos frente a algo peor. A pesar de que a partir de 2001 no hay un pre-sidente priísta en la cúspide de ese “sistema”, la urbanización ilegal de los ejidos ha seguido su marcha y las autoridades agrarias siguen operando en la lógica del periodo posrevolucionario. Es aún muy pronto para saber si se trata de inercias burocráticas que tarde o temprano perderán su fuerza, o si existe algo más profundo que mantiene al pacto corporativo, a pesar de que el lugar más preciado del sistema político mexicano ya no lo ocupa el “partido casi único”, a quien solíamos achacar la responsabilidad de dicho pacto. Ahora bien, si en los procesos de expansión urbana las tierras de los ejidos van siendo absorbidas por la ciudad, en los asentamientos rurales que no forman parte de áreas urbanas mayores ocurre algo muy diferente. Nos

30 Alumnos de nuestro seminario de Instituciones territoriales del posgrado en Estudios políticos y sociales de la unam pudieron constatar que entre funcionarios de la delegación de Milpa Alta, dicha creencia los llevaba a afirmar que no podían hacer propuestas sobre usos del suelo sin la anuencia de los comisariados de bienes comunales. Durante más de tres décadas de ejercicio profesional en el campo, hemos podido constatar que esa creencia es sumamente generalizada.

31 Véase Azuela, Antonio, “La Propriété, le Logement et le Droit”.


referimos al incremento de los bienes y servicios públicos con los que cuen-tan los núcleos agrarios, que han modificado radicalmente el significado de la propiedad ejidal.

Cuando se analizan las condiciones de vida de la población en las loca-lidades no urbanas, se suele poner el acento en las carencias de servicios, infraestructura y equipamientos que sus habitantes padecen. Y hay muy buenas razones para ello. La medición de la pobreza en el campo descansa en gran medida en ese tipo de indicadores. Y está muy bien que la investi-gación social sirva para documentar la indignación que ello produce, pero esa forma de mirar nos hace olvidar que existe una gran cantidad de bienes públicos que, a pesar de su insuficiencia, han traído cambios en las relacio-nes sociales predominantes en las comunidades rurales. Estamos hablando de lo que hace tiempo se conoce como la urbanización del campo, que no implica la supresión de los modos de vida campesinos, pero sí la introduc-ción de una gran cantidad de elementos simbólicos y materiales propios de la vida urbana que han alterado profundamente la experiencia social en el mundo rural.No emprenderemos aquí el recuento de la amplísima literatura que ha dado cuenta de las nuevas formas de la relación entre ciudad y cam-po.32 Para dar una idea del asunto diremos que en el típico poblado rural donde hace medio siglo no había más servicio público que el que prestaba un maestro rural, a quien frecuentemente las familias campesinas tenían que hospedar y alimentar con tal de cumplir el anhelo de tener una escuela para sus hijos, hoy en día existe una serie de equipamientos que, aunque no satisfagan plenamente las necesidades sociales, han introducido en la vida comunitaria nuevos asuntos: ahora hay unos tubos que llevan agua o elec-tricidad a la mayoría de las viviendas, y esos tubos necesitan ampliaciones y mantenimiento, de lo cual alguien tiene que ocuparse; el centro de salud donde aparece un médico dos veces por semana implica frecuentes gestio-nes ante las autoridades sanitarias; de algún modo hay que decidir cómo se distribuye el agua entre los cultivos y el consumo humano en el poblado.

Particularmente revelador es el foco de la calle: hay sólo veinte de ellos en todo el poblado, pero cuando uno se funde, lo que ahora llamamos “los vecinos afectados” experimentan una sensación de inseguridad que no se

32 El asunto está no sólo en el centro de la teoría sociológica contemporánea (Giddens) sino incluso en la historia del pensamiento social sobre la ciudad en México, con Oscar Lewis y Robert Redfield a la cabeza. Sobre el papel de estos últimos autores en el pensa-miento sobre la urbanización véase la reseña de Rodríguez Kuri, Ariel, “Simpatía por el diablo: miradas académicas a la ciudad de México: 1900-1970”, en Rodríguez Kuri, Ariel y Sergio Tamayo (coords.), Los últimos cien años. Los próximos cien…, México, uam, 2003.


conocía antes de la llegada de la energía eléctrica. En suma, por los bienes públicos que hay, y por la ausencia de los que no hay, las relaciones sociales en los poblados han adquirido un nuevo significado. Tales relaciones están ahora fuertemente mediadas por esos bienes y servicios. No es ésta la única transformación que ha traído a la vida rural el proceso de urbanización, pero sí es la que está directamente relacionada con nuestro tema, el gobierno de los asentamientos humanos.

Los avatares que las comunidades rurales tienen que pasar para gestionar su reducida dotación de bienes públicos seguramente parecerán asuntos de muy poca monta para quienes sólo piensan en los grandes problemas na-cionales mediante abstracciones que pasan por alto las relaciones concre-tas entre sociedad y territorio. Pero si hacemos cuentas, y consideramos el mundo rural en su conjunto, es decir, si pensamos que se trata de poco más de treinta millones de habitantes (esto es, una población parecida a la que tenía todo el país hace cincuenta años), tenemos que reconocer que estamos hablando de un acervo nada despreciable de bienes públicos.

Si, además, tratamos de averiguar cuál es el orden político en el que se fundamenta la gestión de esos bienes, nos daremos cuenta de que la autori-dad municipal, es decir, la autoridad electa por el conjunto de los residentes de un territorio de acuerdo al principio de ciudadanía, prácticamente no tie-ne intervención alguna en esos asuntos. La energía eléctrica se contrata con la Comisión Federal de Electricidad (cfe); el aprovechamiento del agua se negocia con la Comisión Nacional del Agua (conagua); la educación (incluso después de la descentralización) la imparten los estados, no los municipios; los templos se registran en la Secretaría de Gobernación (si “la comunidad” los autoriza). ¿Qué otros bienes públicos hay en un poblado rural? Para cualquiera que conozca la vida en los poblados rurales resultará difícil pensar en un servicio o alguna actividad (incluyendo la construcción) que controlen las autoridades municipales.Cuando esos servicios públicos se miran desde la perspectiva de los ejidatarios y los comuneros, puede re-sultar incluso admirable el esfuerzo que durante décadas han puesto en ello. Pero cuando se mira desde el punto de vista del resto de los ciudadanos que viven en esos poblados, lo que se observa es la exclusión de un sector cre-ciente que, desde la posición de “avecindado”, tiene que aceptar las reglas que dictan los primeros. Las decisiones se toman en las asambleas de los núcleos agrarios, en las cuales sólo pueden participar los ejidatarios y los comuneros; no importa cuánta “solidaridad” puedan desplegar éstos hacia los otros, el hecho es que el acceso a las decisiones está claramente dife-


renciado. Y lo que define esa diferencia es nada menos que la propiedad de la tierra.33

Así, en la medida en que el crecimiento de la población rural sea mayor que el de los “sujetos agrarios” (ejidatarios y comuneros), se profundiza un tipo de exclusión que no estaba prevista en el programa original de la refor-ma agraria —mucho menos en el del régimen municipal—. Esa exclusión no sólo es de carácter social sino también político, a menos que se piense que tomar decisiones sobre los bienes de consumo colectivo no es gobernar. Cuando se hace evidente que en la mitad del territorio nacional la vida local está dominada por los núcleos agrarios, parece irrelevante que se reforme el art. 115 constitucional para proclamar que el municipio es una entidad de carácter gubernamental,34 así como parece irrelevante que los habitantes de esos poblados voten en las elecciones municipales, mientras los bienes públicos de los lugares donde viven estén bajo el control de los dueños de la tierra, no de las autoridades que han sido electas por el conjunto de los ciudadanos.

El hecho es que los constitucionalistas en general, incluyendo a quienes se han interesado en asuntos municipales, no hayan reparado en que la de-bilidad del municipio no sólo se debe a que el poder está concentrado en las instancias “de arriba”, sino también porque “hacia abajo”35 los núcleos agrarios se han convertido en un cuarto orden de gobierno, en la medida en que ha aumentado la población que habita en ellos y los servicios públicos que ahí se prestan. Seguramente, ni la reforma agraria ni el constituciona-lismo se propusieron jamás crear una democracia censitaria, es decir, una que pone a los propietarios por encima de los demás ciudadanos; pero los cambios demográficos y territoriales han terminado por crear precisamente eso. Que un fenómeno tan importante haya pasado desapercibido segura-

33 En nuestra investigación de campo en treinta ejidos de la región de Los Tuxtlas, en el sur de Veracruz, encontramos un promedio de cuatro adultos no ejidatarios por cada ejidata-rio, además de que prácticamente todos los servicios públicos son controlados o gestionados por los ejidatarios (Azuela, Antonio, “Ciudadanía y gestión urbana...”).

34 Ese fue el aspecto más interesante de la reforma de 1999 a dicho precepto. Hasta entonces, la doctrina constitucional sólo reconocía al municipio el carácter de una entidad administrativa.

35 En el debate sobre el municipio, un politólogo, Nicolás Pineda, es uno de los pocos que han reparado en el modo en que el régimen municipal de un estado (en su caso, Sonora) ha perdido fuerza por el hecho de que la reforma agraria se condujo desde el Poder Ejecutivo Federal. Parece obvio que no podría haber sido de otra manera, ya que en casi todo el país las autoridades municipales se mostraban hostiles (o al menos indiferentes) al reparto agrario, pero es notable que el asunto haya sido objeto de tan escasa atención (Pineda Pablos).


mente tiene una explicación cultural: la mirada de los constitucionalistas (que parece ver a los actores como entes suspendidos en el espacio) suele pasar por alto el territorio, mientras la de los agraristas (que sólo ve el ac-ceso a la tierra) suele pasar por alto el carácter de ciudadanos de quienes residen en el territorio.

Hasta aquí nos hemos referido al creciente poder que ejercen los núcleos agrarios en dos contextos vinculados con el proceso de urbanización —el control del suelo en las periferias de las grandes aglomeraciones y la ges-tión de los servicios públicos en los poblados rurales—. Hay todavía una tercera cuestión en la cual los núcleos agrarios están siendo cada vez más importantes. Se trata del creciente control que ejercen sobre ciertos recursos naturales, en particular los bosques y el agua.

Cuando se analiza de cerca la relación entre los núcleos agrarios y los recursos forestales, aparece un asunto verdaderamente sorprendente del de-bate público mexicano. Mientras un sector nada despreciable de la opinión pública (el vinculado al neozapatismo) clama por el “acceso colectivo” de los pueblos indígenas a los recursos naturales, como si ellos estuviesen sis-temáticamente excluidos de dichos recursos, al mismo tiempo la biblio-grafía especializada en asuntos forestales presenta a México como un caso ejemplar. De acuerdo con una reciente publicación académica, en un re-cuento mundial sobre la propiedad de los recursos forestales, sólo un país del mundo (Papua Nueva Guinea) tiene una proporción mayor de dichos recursos en manos de comunidades indígenas o campesinas (Bray).

En México, el ochenta por ciento de los bosques son propiedad de ejidos y comunidades. Pero no sólo eso: desde los años ochenta ellos han ido re-cuperando el control real sobre sus bosques, después de décadas en las que habían sido meros testigos de la explotación de los mismos por empresas privadas o públicas, al amparo de concesiones que el gobierno federal solía otorgar como si los bosques fuesen propiedad nacional.36 Todo parece in-dicar que puede hacerse un balance positivo de las nuevas experiencias de aprovechamiento forestal por parte de los núcleos (Merino y Bray), donde el control que ellos ejercen sobre ciertos recursos (el suelo en la periferia suburbana, los servicios públicos en los poblados) representa alguna forma de exclusión social o política. En el caso de los bosques, puede decirse que el fortalecimiento de la propiedad ejidal y comunal puede traer beneficios

36 La creencia (enteramente falsa) de que los bosques son propiedad de la nación había sido difundida con éxito por el gremio forestal, que por mucho tiempo tuvo en sus manos la gestión burocrática de dichos recursos.


tanto para las comunidades como para el público en general, en la medida en que se haga un uso sustentable de los mismos.

Ahora bien, si el nuevo papel de los núcleos respecto de los bosques puede ser una buena noticia, el mismo proceso puede ser mucho más pro-blemático tratándose del agua. Aquí vale la pena mencionar que durante del siglo xx se dieron dos tendencias contradictorias respecto del manejo del agua. Por un lado, tanto la legislación en la materia como la práctica admi-nistrativa y judicial tendieron a consolidar la idea de que el agua (cuando se encuentra en un estado en el que es más fácil su aprovechamiento: lagos, corrientes de agua superficiales y mantos acuíferos) es propiedad nacional. Ese supuesto es la base del poder burocrático de los organismos del agua (Aboites Aguilar). En cambio, las políticas agrarias (y en buena medida también la legislación agraria) difundieron la idea de que el agua era parte del reparto agrario. Al menos en la experiencia de los campesinos o, para usar una expresión sociológica, en su “mundo de la vida”, la propiedad de la tierra estuvo fuertemente asociada a la del agua. La primera no sirve de nada sin la segunda y viceversa. Aunque por razones obvias esto presenta importantes variantes regionales, el hecho es que en la cultura campesina, la idea de que el agua es propiedad de la nación puede resultar extraña cuando entra en conflicto con la capacidad de los núcleos de disponer de ella.

Los conflictos que se viven de manera cada vez más frecuente e intensa por el control del agua han puesto al descubierto la fragilidad de nuestro arreglo constitucional respecto del agua. En 2006 se celebró en México el Foro Mun-dial del Agua y se repitió hasta la saciedad un lugar común: en el futuro las guerras serán por el agua. Pero cualquiera que haya estado atento a la relación entre sociedad y territorio en los últimos años podrá atestiguar que la guerra por el agua comenzó hace tiempo. El arbitraje que desde los años cuarenta ejerció una burocracia hidráulica centralizada es cada vez menos viable, y los actores que quedan en el centro del escenario son nada menos que los núcleos agrarios. Con cada vez mayor éxito están reclamando el control del agua; unas veces mediante movilizaciones de fuertes tonos radicales (mujeres mazahuas del Estado de México), otras veces mediante iniciativas por medio de las cua-les tratan de negociar con las ciudades el pago por los “servicios ambientales” que ellas prestan por permitir el paso del agua (Robles y Paré; unas más me-diante la total negativa a permitir que el agua sea llevada a otras regiones.37

37 Es eso lo que ha impedido a la Comisión Nacional del Agua la continuación del pro-yecto Cutzamala para traer agua a la ciudad de México desde 1997, un acontecimiento de enormes consecuencias, hasta ahora muy bien disimulado.


La crisis del agua está, primero que nada, en la cultura jurídica. Nótese que nadie duda de cuál es el régimen de propiedad de los hidrocarburos; el debate público puede estar polarizado, pero todos saben cuál es la norma constitucional que hay que cambiar (o que preservar). Ese tipo de consenso social no existe respecto del agua. La fórmula constitucional tiene un peso muy débil en el conjunto de percepciones y valores que entran en juego. Por ejemplo, pocos aceptarían que el gobierno federal pase por encima de los campesinos de la cuenca del río Temascaltepec para traer agua a la ciu-dad de México, por mucho que se trate de la sed de millones de personas, la inmensa mayoría pobres. Para muchos, los habitantes de la ciudad no tenemos derecho a quitarles su agua, y ese es un indicio de que carecemos en nuestra cultura jurídica (constitucional) de un referente común que nos permita orientarnos en situaciones de conflicto.

Es verdad que la ciudad de México tiene peculiaridades culturales y tec-nológicas propias. Pero lo cierto es que la necesidad de distribuir el agua para satisfacer diferentes necesidades en diferentes lugares se presenta a todo lo largo del territorio nacional. Son muy pocas las comunidades que pueden satisfacer sus necesidades con agua ubicada en su territorio. Incluso las que sí podrían hacerlo serán objeto de los reclamos de sus comunidades vecinas. Hoy parece difícil imaginar las fórmulas jurídicas que se requeri-rán para regular el acceso al agua y para procesar los conflictos. De lo que sí podemos estar seguros es que la Constitución ya no nos ofrece la solución. En el nuevo diseño institucional deberán participar los constitucionalistas; pero antes tendrán que reconocer esto como un problema constitucional.

Hay muchos otros temas en la agenda de la relación entre los núcleos agrarios y el poder público,38 pero creemos que los que hemos señalado son suficientes para justificar la afirmación de que, tal como está, dicha relación supone un problema constitucional de primer orden. Sin tratar de satani-zar a los núcleos agrarios, pensamos que en un sentido muy importante, es preciso abrir espacios para la participación de actores externos a los mis-mos —desde quienes habitan en las tierras sin tener derechos de propiedad, hasta los ayuntamientos electos democráticamente—. Esto necesariamente tendrá que traer consigo una reducción sustancial del poder que ahora ejer-cen los núcleos agrarios.

38 Aunque sea brevemente, vale la pena mencionar las dificultades de las autoridades locales para cobrar el impuesto predial a los núcleos, así como las de las autoridades ambien-tales para hacer cumplir la ley en materia forestal y de vida silvestre.


V. concLuSión: eL triÁnguLo impoSibLe

En 1983 se incorporó al art. 25 constitucional una manera de describir la estructura de la economía que había ido ganando terreno en el discurso oficial durante décadas: público, privado y social es la tríada que forman los sectores que desde entonces “concurren” al desarrollo económico. Obvia-mente, los núcleos agrarios son, por su amplia cobertura territorial y demo-gráfica, los más notables representantes de ese sector social. En ese mismo sentido, hoy en día se les designa con la frase “propiedad social”, como si las otras formas de propiedad no implicasen, por definición, relaciones so-ciales. Pero aquí el punto no es desarrollar o defender alguna teoría de la propiedad, sino simplemente constatar que en el constitucionalismo mexi-cano se ha consolidado ese esquema triangular como una forma de entender diferentes sectores de la economía.39 El peso relativo de cada uno de ellos puede cambiar, pero formalmente permanecen los tres.

El esquema está muy bien cuando la mirada sólo registra a los agentes económicos, pero se vuelve muy problemático cuando se observa en el ter-ritorio. En la medida en que la llamada propiedad social ocupa un territorio donde hay cada vez más bienes de consumo colectivo y donde viven cada vez más personas que no son miembros de los núcleos propietarios de la tierra, el triángulo parece francamente imposible. El núcleo agrario no es simplemente un tercero, ajeno a lo público y a lo privado, sino que se coloca en medio, y a costa de ambos. Por un lado, esta modalidad de la propiedad privada se ejer-ce excluyendo a muchos ciudadanos de la gestión de las cosas comunes del lugar donde residen, por el hecho de no ser parte del núcleo; por el otro, pone límites severos al poder público, sobre todo a los municipios, en la medida en que ejerce los poderes que constitucionalmente le corresponden a éste.

Cuando se logra ver de ese modo el tema de los asentamientos humanos, es decir, cuando se observa quién gobierna en los procesos de ocupación del ter-ritorio y sus recursos, la respuesta del constitucionalismo mexicano sobre este tema resulta mucho menos robusta de lo que parecía en 1976 cuando el tema entró al texto de la Constitución. Los procesos que describimos en el último apartado, que quedan fuera de la mirada de nuestro constitucionalismo, están

39 Sorprende la manera como el análisis constitucional presenta esa tríada como si siem-pre hubiese estado ahí. Miguel de la Madrid, por ejemplo, explica la mencionada reforma (que él mismo impulsó) afirmando que “[…] la ley fundamental […] establecía, desde sus orígenes, la propiedad pública, la propiedad privada y la propiedad social[…]” (Madrid, 441), cuando lo cierto es que el constituyente de 1917 no estableció esa tríada, sino la idea de modalidades a la propiedad privada, tal como vimos en la primera sección.


lejos de ser simples infracciones ocasionales de la norma constitucional; son el modo en el que se ha ido constituyendo una forma emergente de poder so-cial, que se ejerce de manera cotidiana e institucionalizada. Exclusión social en los asentamientos irregulares de la periferia urbana, exclusión política en el gobierno de los bienes comunes del mundo rural y control desproporciona-do de recursos naturales que, como el agua, deberían ser objeto de un régimen que permita su justa distribución y su adecuado aprovechamiento, al margen de derechos históricos de dudosa legitimidad.

Es verdad que el constitucionalismo ha sabido reconocer la gravedad del reto que plantean las reivindicaciones indígenas a partir del surgimiento del neozapatismo, en particular por lo que se refiere a la demanda del “ac-ceso colectivo” a los recursos naturales por parte de los pueblos indígenas (Cossío). Al menos, quienes han sido más sensibles a estas nuevas deman-das están dispuestos a reconocer que la reforma constitucional de 2001 en materia indígena no logró la suficiente legitimidad como para pensar que avanzamos en ese terreno; y eso significa que hay una verdadera parálisis en el proceso constitucional mexicano. Sin embargo, lo que hemos expuesto en este trabajo sugiere que la situación es en realidad mucho peor. Indepen-dientemente de las connotaciones específicas de la identidad indígena (cuya importancia no pretendemos negar pero que no son objeto de este trabajo), el reto que representan los núcleos agrarios en su conjunto, a través de las prácticas que hemos descrito, tiene las mismas consecuencias prácticas, pero con una cobertura mucho mayor, tanto en lo geográfico como en lo demográfico, que la reivindicación indígena.

Una vez que el constitucionalismo mexicano haya reconocido estos pro-blemas, tendrá que enfrentar una serie de dilemas que no parecen nada sen-cillos. El más importante de ellos se refiere al estatuto que, en nuestro or-den constitucional, debieran tener los núcleos agrarios. Una primera opción consistiría en convertirlos en el cuarto orden de gobierno, pero para que éste fuese democrático tendría que incorporar a todos los habitantes de sus tierras en condiciones de igualdad jurídica, es decir, habría que eliminar el sistema de democracia censitaria que rige en los hechos; ni obligarlos ni convencerlos parece cosa fácil. La segunda opción consistiría en tratar a los núcleos como simples propietarios privados de la tierra y los recursos para someterlos al poder democrático de los tres órdenes de gobierno, lo que parece todavía más difícil. Se va a necesitar una gran dosis de imaginación jurídica y política para encontrar otras vías, o algún camino para hacer via-ble alguna de las dos señaladas. Reconocer el problema sería sin duda un paso importante.


Vi. bibLiografía

aboiteS aguiLar, Luis, El agua de la nación. Una historia política de Mé-xico (1888-1946), México, cieSaS, 1998.

arteaga naVa, Elisur, Derecho constitucional, México, Oxford University Press, 2003.

azueLa, antonio, “Ciudadanía y gestión urbana en los poblados rurales de Los Tuxtlas”, Estudios Sociológicos, vol. XIII, núm. 39, septiembre de 1995.

____, La ciudad, la propiedad privada y el derecho, México, El Colegio de México, 1989.

____, “La Propriété, le Logement et le Droit”, Les Annales de la Recherche Urbaine 66, 1995.

____, “La regularización de la tenencia de la tierra y la institucionalización del mercado informal de tierra en México”, en Hiernaux, Daniel y Tomas, François (comps.), Cambios económicos y periferia urbana en la ciudad de México, uam-ifaL, 1998.

____, “pLaneación urbana y reforma municipal”, en Garza, Gustavo y Ro-dríguez, Fernando A. (comps.), Normatividad urbanística de las princi-pales metrópolis de México, México, El Colegio de México, 1999.

baLdi, Brunetta, Stato e territorio. Federalismo e decentramento nelle de-mocrazie contemporanee, Roma, Editori Laterza, 2003.

bray, David et al., The Community Forests of Mexico. Managing Sustaina-ble Landscapes, Austin, Texas University Press, 2005.

burgoa, ignacio, Derecho constitucional mexicano, México, Porrúa, 1976.carboneLL, Miguel, La Constitución en serio. Multiculturalismo, igualdad

y derechos sociales, México, Porrúa-unam, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2001.

carpizo, Jorge, Estudios constitucionales, México, Porrúa, 1998.caStañeda, Fernando, La crisis de la sociología académica en México,

México, Miguel Ángel Porrúa-unam, 2004.cebada-contreraS, María del Carmen, “Los ámbitos locales y sus inte-

racciones: respuestas organizativas a los procesos de cambio sociopolítico en dos comunidades rurales guanajuatenses”, en Preciado Coronado, Jai-me et al. (coord.), Territorios, actores y poder: regionalismos emergentes en México, Guadalajara, Universidad de Guadalajara-Universidad Autó-noma de Yucatán, 2003.

coSSío, José Ramón y franco, Fernando, Derechos y cultura indígenas. El debate jurídico, México, Porrúa, 1999.


cruz rodríguez, María Soledad, Propiedad, poblamiento y periferia rural en la zona metropolitana de la ciudad de México, México, uam Azcapot-zalco-Red Nacional de Investigación Urbana, 2001.

díaz y Díaz, Martín, “México en la vía del federalismo cooperativo, un aná-lisis de los problemas en torno a la distribución de competencias”, en Va-rios Autores, Homenaje a Fernando Alejandro Vázquez Pando, México, Themis, 1996, col. Foro de la Barra Mexicana.

friedman, Lawrence, “Is There a Modern Legal Culture?”, Ratio Juris, 117, 1994.

giddenS, Anthony, The Nation-State and Violence, Berkeley, University of California Press, 1987.

JeLLinek, Georg, Fragmentos de Estado, Madrid, Civitas, 1981 (1896).kahn, Paul, The Cultural Study of Law. Reconstructing Legal Scholarship,

Chicago, University of Chicago Press, 1999.kourí, Emilio H., “Interpreting the Expropriation of Indian Pueblo Lands

in Porfirian Mexico: The Unexamined Legacies of Andrés Molina Enrí-quez”, Hispanic American Historical Review, 82, 1, 2002.

krauze, Enrique, Caudillos culturales en la Revolución Mexicana, México, Siglo Veintiuno Editores, 1976.

madrid, Miguel de la, “Comentario” (al Artículo 25 constitucional), en Carbonell, Miguel (coord.), Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos comentada y concordada, 18a. ed., México, Porrúa-unam Ins-tituto de Investigaciones Jurídicas, 2004.

mendieta y núñez, Lucio, El sistema agrario constitucional, México, Po-rrúa, 1975.

merino, Leticia y bray, David, La experiencia de las comunidades foresta-les en México. Veinticinco años de silvicultura y construcción de empresas forestales comunitarias, México, Instituto Nacional de Ecología, 2004.

moLina enríQuez, Andrés, “El espíritu de la Constitución de Querétaro”, Boletín de la Secretaría de Gobernación I, México, núm. 4, 1922.

monSiVÁiS, Carlos, “La ofensiva ideológica de la derecha”, en González Casanova, Pablo y Florescano, Enrique (coords.), México hoy, México, Siglo xxi, 1980

nedeLSki, Jennifer, “American Constitutionalism and the Paradox of Private Property”, en Elster, Jon y Slagstad, Rune (comps.), Constitutionalism and Democracy, Cambridge, Cambridge University Press,1988.

neLken, David, “Using the Concept of Legal Culture”, Australian Journal of Legal Philosophy, núm. 29, 2004.


oLiVera, Guillermo, “Trayectoria de las reservas territoriales en México: irregularidad, desarrollo urbano y administración municipal tras la refor-ma constitucional de 1992”, EURE, Santiago de Chile, vol. 27, núm. 81, septiembre de 2001.

oStrom, Elinor, El gobierno de los bienes comunes. La evolución de las ins-tituciones de acción colectiva, trad. de Corina Yturbe y Adriana Sandoval, México, Fondo de Cultura Económica-unam, 2000 (1990).

paceLLi, Mario, La planificazione urbanistica nella Costituzione, Milán, Giuffrè Editore, 1966.

pérez garcía, Ramón, “Bases constitucionales del desarrollo urbano me-tropolitano”, en Cortiñaz Peláez (coord.), Desarrollo urbano y derecho, México, Plaza y Valdés-unam, 1988.

pineda pabLoS, Nicolás, “Introducción al municipio en Sonora”, en Poom Medina, Juan y Pineda Pablos, Nicolás (coords.), Agenda de la reforma municipal en Sonora, Hermosillo, El Colegio de Sonora, 2000.

robLeS, Carlos y Paré, Luisa, Una estrategia para la sobrevivencia común: el agua y la relación entre el municipio indígena de Tatahuicapan y la re-gión industrial de Coatzacoalcos-Minatitlán, en el sur de Veracruz, Méxi-co, México, s. f., s. p. i.

rodríguez kuri, Ariel, “Simpatía por el diablo: miradas académicas a la ciudad de México: 1900-1970”, en Rodríguez Kuri, Ariel y Tamayo, Ser-gio (coords.), Los últimos cien años. Los próximos cien…, México, uam, 2003.

ruiz-maSSieu, José Francisco, Derecho urbanístico, México, unam Insti-tuto de Investigaciones Jurídicas, 1981.

——— y Valadés, Diego, Nuevo derecho constitucional mexicano, México, Porrúa, 1983.

Serra roJaS, Andrés, Trayectoria del Estado federal mexicano, México, Porrúa, 1991.

Schmitt, Carl, El nomos de la tierra en el derecho de gentes del “Jus pu-blicum europaeum”, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1979 [1950].

tena ramírez, Felipe, Derecho constitucional mexicano, México, Porrúa, 2003.

Warman, Arturo, El campo mexicano en el siglo xx, México, Fondo de Cul-tura Económica, 2001.

187

PLANIFICACIÓN URBANA SOSTENIBLE EN COSTA RICA

Francisco José obando León*

Sumario: I. La planificación en el derecho urbanístico. II. El plan regulador. III. Niveles de la planificación en Costa Rica. IV. Urbanismo y desarrollo sostenible bajo el marco constitu-

cional costarricense. V. Bibliografía

i. La pLanificación en eL derecho urbaníStico

La planificación urbana nace por la necesidad de organizar las relaciones humanas en el contexto físico-espacial. Así, el desarrollo ordenado y planifi-cado de las ciudades constituye una función pública a la que modernamente se denomina ordenamiento territorial:

una de las estrategias fundamentales para alcanzar el desarrollo sostenible y el camino que conduce a buscar una distribución geográfica de la población y sus actividades, de acuerdo con la integridad y potencialidad de los recursos naturales que conforman el entorno físico y biótico(Madrigal, 1997, p.11).

El auge del crecimiento urbano ha redundado en la aparición del urbanis-mo como disciplina, denominación que “hace referencia a las disposiciones, generalmente de orden municipal, cuya finalidad es asegurar el desarrollo adecuado, técnico, arquitectónico e higiénico, de las ciudades” (Madrigal, 1997, p.11). De este modo, la preocupación por el urbanismo no es sólo de orden estético, sino de convivencia, pues cada vez es menos extensa el área destinada a albergar asentamientos humanos y la población que allí habita requiere servicios públicos tales como electricidad, agua potable, tra-

* Abogado costarricense especialista en Derecho Público.


188 FRANCISCO JOSÉ OBANDO LEÓN

tamiento de aguas residuales, recolección de basura, alumbrado público, medios de transporte, espacios para esparcimiento y servicios comerciales.

Dicho lo anterior, cabe indicar que en general, la planificación es un ins-trumento preliminar o preparatorio que comprende globalmente la relación entre medios y fines; en ese sentido, constituye una herramienta de suma importancia para la toma de decisiones fundamentales a corto, mediano o largo plazo por parte de la administración pública. Al respecto, el jurista costarricense Mauro Murillo conceptualiza la planificación como “el proce-so de definición de las macropolíticas a nivel nacional, sectorial y regional” (Murillo, 1992, p. 13).

Así las cosas, y en atención a nuestro estudio particular, debe observarse que el derecho urbanístico, grosso modo, comprende el conjunto de normas reguladoras de los procesos de ordenación del territorio y su transformación física a través de la urbanización y la edificación. Son, por tanto, objeto de su regulación potestades públicas muy claras, como ordenar el conjunto del territorio, la urbanización y la intervención administrativa en el ius aedifi-candi, es decir, en el derecho del propietario de transformar el propio fundo mediante la construcción de edificaciones para vivienda, industria u otras finalidades.

En ese orden, es claro que, debido al crecimiento y expansión de las ciu-dades, las decisiones básicas sobre el urbanismo se han disociado definiti-vamente del derecho subjetivo de propiedad y se han atribuido a la adminis-tración. De lo anterior se desprende que la planificación urbana constituye hoy en día una función pública por excelencia. En tal sentido se pronuncian los tratadistas españoles Eduardo García de Enterría y Luciano Parejo Al-fonso al indicar:

El primer gran contraste dialéctico en la organización del urbanismo es el de su concepción como una función pública o como un conjunto de facultades privadas […] La localización de una ciudad, su configuración concreta, su magnitud mayor o menor, su disposición, su funcionalismo y su orden, no son, en absoluto, ni pueden ser, en nuestra compleja civilización, hechos pri-vados, en el sentido de que pertenezcan al exclusivo círculo de interés de los propietarios de suelo; son más bien hechos colectivos primarios, que intere-san a la colectividad entera en cuanto tal, puesto que condicionan su misma vida comunitaria y personal de manera directa y a la vez postulan consecuen-cias inmediatas respecto a la existencia, extensión y disposición de una serie de servicios públicos inequívocamente tales (vías públicas, transportes co-lectivos, servicios higiénicos y sanitarios, servicios de enseñanza y asistencia social, lugares de esparcimiento, dotación de agua, electricidad, teléfonos,

189PLANIFICACIÓN URBANA SOSTENIBLE EN COSTA RICA

etc.).Pocos hechos colectivos de más bulto y, por tanto, pocos también res-pecto de los cuales esté justificada una competencia pública, que actúe por modo principal o directo y no por la indirecta de la mera limitación de una libertad privada de principio (Enterría, 1981, pp. 113-114).

Constatamos así que la planificación es una de las funciones primordia-les de la disciplina urbanística. Para tales efectos, la planificación urbana puede definirsecomo:

el conjunto de decisiones generales, planes y proyectos globales que se rea-lizan en función de determinados principios implícitos o explícitos en los planes mismos. La planificación se manifiesta en forma de planes generales y de programas concretos de control y orientación de los elementos urbanos (Vaerio; Mora Granados, 1994, pp. 42-43).

Considerando lo anterior, el art. 1 de la Ley de Planificación Urbana de Costa Rica (Ley No. 4240) establece que la planificación es: “un proceso continuo e integral de análisis y formulación de planes y reglamentos sobre desarrollo urbano, tendiente a procurar la seguridad, salud, comodidad y bienestar de la comunidad”.

La planificación urbana se dirige, entonces, a regular la utilización del suelo con el objeto de brindar y asegurar a la comunidad los servicios bási-cos, pues se trata de una función pública, tal y como lo ha señalado la Pro-curaduría General de la República de Costa Rica al indicar que:

la planificación urbana tiene como finalidad el regular la utilización del sue-lo con el objeto de brindar y asegurar a la comunidad servicios tales como seguridad, salud, comodidad y bienestar. No cabe duda, entonces, de que la planificación urbana constituye una función pública de primer nivel a cargo –como veremos en el próximo apartado- de las municipalidades, el Estado y el inVu (Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo). Las autoridades com-petentes deben establecer planes reguladores y dictar reglamentos que deter-minen los usos apropiados del suelo, conforme a las características de cada zona; además, deberán velar por el control de la densidad de las poblaciones, la protección de los suelos y el medio ambiente, atendiendo paralelamente las necesidades de la colectividad (calles, parques, zonas verdes y servicios públicos tales como electricidad, agua, alcantarillado, transporte, etc.).

Ahora bien, es claro que la imposición de limitaciones a la propiedad, con fines urbanísticos, resulta imprescindible para la convivencia en sociedad.


Por otra parte, tales limitaciones están autorizadas en nuestro ordenamiento jurídico (art. 45 de la Constitución Política).1

En consecuencia, la planificación urbana se traduce en un régimen re-gulador del derecho de propiedad, definiendo el contenido y límites de ese derecho a través de las diversas disposiciones que componen el derecho urbanístico (planes reguladores y reglamentos), siendo que, las autoridades reguladoras del desarrollo urbano, no pueden permitir el agotamiento de los suelos, ni la sobredensidad en las poblaciones, ni la liquidación del sistema de jardines y zonas verdes, etcétera; y tampoco pueden dejar de atender las necesidades y exigencias de servicios colectivos que la propia actividad urbanizadora requiere.

Corresponde a los planes urbanísticos regular toda la circunscripción te-rritorial y para ello, deben tomar en cuenta una serie de factores implícitos tales como: organizar el área nuclear de las áreas metropolitanas y sus periferias; enfocar un sistema estructural definido sobre la red de calles y avenidas que atraviesen la ciudad; considerar y resolver calificadamente la densidad creciente de población en contraposición con la desaparición gra-dual de la tierra sin ocupar.

Así, la planificación urbanística comprende el procedimiento de ejerci-cio de la potestad administrativa de regulación de la utilización del uso del suelo. En consecuencia, cuando la administración planifica en el ámbito ur-banístico está realizando una ordenación, una regulación jurídica de la vida social, en definitiva, ejerciendo su potestad normativa. Ésta se actualiza mediante la planificación y se plasma en el plan regulador (Valerio, 1994, pp.42-43). Dentro de los presupuestos fácticos que justifican esta regula-ción pueden citarse la escasez del suelo, la influencia de su uso en la calidad de vida, el medio ambiente y la construcción de viviendas (Garrido, 1992, pp. 230-231).

De este modo, el planeamiento urbanístico debe ser considerado como una aplicación concreta del ejercicio de las potestades que el poder público confiere al Estado, como parte de las acciones tendientes a definir la acción político-económica nacional. A fin de cuentas, lo esencial de este tipo de manifestaciones de poder es que, mediante un planeamiento adecuado, se produzca en la utilidad del suelo una serie de combinaciones de destinos varios, de manera tal que su ordenamiento revista un mejor servicio y rendi-

1 Dictamen de la Procuraduría General de la República de Costa Rica, C-001-2004, de 5 de enero del 2004.


miento para el hombre y la comunidad urbana, equilibrando el desarrollo de los núcleos de población y de las áreas rurales circundantes, de las distintas comunidades urbanas, de las regiones y del país en general.

Es claro, entonces, que la planificación territorial pretende o tiene como objetivo fundamental la racionalización del uso del territorio en correlación con el desarrollo socioeconómico e incluso ambiental. De ahí que indique-mos que la planificación urbana se refiere, en sentido muy amplio, tanto a la planificación del territorio como a la económica que crea un límite a la libertad del individuo para escoger la actividad a la cual quiere dedicarse. De esta manera, lo que cobra relevancia desde el punto de vista jurídico es la localización de la iniciativa misma, no la actividad que se pretenda rea-lizar en el territorio.

La planificación urbana encuentra en la doctrina diferentes acepciones; sin embargo, independientemente de cuál se utilice, esa planificación ur-bana tiene por objetivos centrales alcanzar: a) la expansión ordenada, b) el equilibrio satisfactorio, c) el desarrollo eficiente y d) la Inversión orientada en todo el territorio nacional.

ii. eL pLan reguLador

El plan regulador constituye un instrumento para racionalizar la toma de decisiones sobre los procesos de uso y ocupación del territorio. Esto lo consigue al formular una estrategia de desarrollo de la estructura general y orgánica del territorio, y eso se expresa en una propuesta concertada para la distribución ordenada de las actividades, los usos de la tierra e infraestruc-tura y el equipamiento colectivo en el espacio.

La propuesta de distribución de actividades, usos e infraestructura, se construye con el objetivo fundamental de lograr la mejor organización fun-cional del territorio, el uso racional de los recursos naturales, la conserva-ción y la localización equitativa de la inversión pública y el acceso a los bienes y servicios colectivos.

En Costa Rica el instrumento de planificación por excelencia lo consti-tuye el plan regulador.

1. Concepto

Conforme al art. 1 de la Ley de Planificación Urbana (Ley No. 4240) un plan regulador:


Es el instrumento de planificación local que define en un conjunto de pla-nos, mapas, reglamentos y cualquier otro documento, gráfico o suplemento, la política de desarrollo y los planes para distribución de la población, usos de la tierra, vías de circulación, servicios públicos, facilidades comunales, y construcción, conservación y rehabilitación de áreas urbanas.

Los planes reguladores, tal y como han sido definidos por la legislación, determinan la ordenación de todo el territorio. Todo el suelo ha de pertene-cer a alguno de los regímenes de suelo previstos y estar incluido en alguna calificación de suelo que establezca con diverso grado de precisión su des-tino y sus incompatibilidades dentro de la ordenación propuesta.

2. Naturaleza y elementos

De lo antes expuesto, podemos desprender que la naturaleza del plan es normativa, pues en él se determinan las reglas para el desarrollo de la circunscripción territorial en el que pretende aplicarse, lo cual obviamente también incluye la reglamentación del uso del suelo.

Por su naturaleza, el plan regulador tiene un carácter integral, holístico, participativo, democrático y prospectivo. Debe articular en el espacio la política y prácticas sectoriales, mediante las propuestas y ejecución terri-torial de la política de desarrollo, de transporte y vialidad, de desarrollo agropecuario e industrial, de salud y educación, así como los componentes territoriales de uso, ocupación y transformación del territorio.

Sobre este tema, la Procuraduría General de la República de Costa Rica, en su dictamen 117-2005, indicó que:

los planes reguladores y sus respectivos reglamentos tienen naturaleza nor-mativa, y por consiguiente, obligan tanto a los propietarios de terrenos ubica-dos en la zona de aplicación, como a la misma municipalidad que los dicta. Es así como, una vez adoptado el instrumento de planificación local, las dis-posiciones allí contempladas resultan aplicables a todas las edificaciones que se pretendan construir, remodelar o ampliar con posterioridad a su entrada en vigencia, salvo algunos casos excepcionales.

Adicionalmente, en cuanto a la naturaleza normativa del plan regula-dor, la Procuraduría General de la República costarricense ha sido clara en indicar que el punto ya fue objeto de análisis y definición, por parte de la doctrina nacional y extranjera así como por la jurisprudencia de la Sala Constitucional, llegándose a la conclusión de que los planes reguladores y


los reglamentos respectivos que emitan las municipalidades tienen natu-raleza normativa. En ese orden, el plan debe acatarse y es evidente que es inmediatamente imperativo como norma frente a propiedades y propieta-rios (públicos o privados) desde el momento en que se promulga, pues su contenido legal, dado por el art. 16,2 expresa bien la voluntad de la ley de regular directamente el uso y aprovechamiento del suelo afectado, tanto público como privado.

El plan regulará, según la norma citada, “el uso de la tierra que muestre la situación y distribución de los terrenos respecto a vivienda, comercio, industria, educación, recreación, fines públicos y cualquier otro destino per-tinente”, tanto para el interés privado como para cualesquiera otros fines públicos (servicios públicos, instalaciones comunales, programas de expan-sión y de renovación urbana, etc.). Al efecto, el plan es un acto normativo y regulador en todas aquellas partes que expresen una voluntad de regir para el futuro el contenido y las limitaciones del suelo a que se refieren, indican-do qué es lo que el propietario, público o privado, puede hacer o no sobre este último.3

2 art. 16.- De acuerdo con los objetivos que definan los propios y diversos organismos de gobierno y administración del Estado, el plan regulador local contendrá los siguientes elementos, sin tener que limitarse a ellos:

a) La política de desarrollo, con enunciación de los principios y normas en que se funda-mente, y los objetivos que plantean las necesidades y el crecimiento del área a planificar.

b) El estudio de la población, que incluirá proyecciones hacia el futuro crecimiento demo-gráfico, su distribución y normas recomendables sobre densidad.

c) El uso de la tierra que muestre la situación y distribución de terrenos respecto a vivienda, comercio, industria, educación, recreación, fines públicos y cualquier otro destino pertinente.

d) El estudio de la circulación, por medio del cual se señale, en forma general, la localiza-ción de las vías públicas principales y de las rutas y terminales del transporte.

e) Los servicios comunales, para indicar ubicación y tamaño de las áreas requeridas para escuelas, colegios, parques, campos de juego, unidades sanitarias, hospitales, bibliotecas, museos, mercados públicos y cualquier otro similar.

f) Los servicios públicos, con análisis y ubicación en forma general, de los sistemas e instalaciones principales de cañerías, alcantarillados sanitarios y pluviales, recolección, dis-posición de basuras, y cualquier otro de análoga importancia.

g) La vivienda y renovación urbana con exposición de las necesidades y objetivos en vivienda, y referencia a las áreas que deben ser sometidas a conservación, rehabilitación y remodelamiento.

3 En ese sentido véase además el Dictamen de la Procuraduría General de la República de Costa Rica número C-178-99 del 3 de septiembre de 1999.


iii. niVeLeS de La pLanificación en coSta rica

Los niveles de planificación tienen su razón de ser en las políticas ur-banas. Son el instrumento a través del que el Estado determina el modo de ocupación del territorio urbano. Puesto que el tamaño del territorio es enorme, la planificación u ordenamiento territorial se diseña por niveles: nacional, subregional, regional y local.

La planificación urbana en Costa Rica, desde la arista institucional, se presenta en dos niveles distintos. Dentro del primer estrato se encuentran las entidades centralizadas pertenecientes al Gobierno Central, mientras que dentro del segundo están las instituciones descentralizadas autónomas y municipales. Por lo que en materia de ordenación del uso del suelo, el orden jurídico de Costa Rica también infiere dos niveles de competencias públicas.

En ese orden, la organización administrativa del urbanismo en Costa Rica está a cargo de la Dirección de Urbanismo (adscrita al Instituto Na-cional de Vivienda y Urbanismo) y el Ministerio de Planificación y Política Económica. Estos órganos tienen la comisión de elaborar el Plan Nacional de Desarrollo Urbano, a través del cual se fijan las políticas generales so-bre el crecimiento y desarrollo de las áreas urbanas. En concreto, el plan es elaborado por la Dirección y propuesto por la Junta Directiva del Insti-tuto por lo que debe incluir estudios técnicos respecto de la población con proyecciones de crecimiento a nivel nacional, regional y urbano. Además, debe contemplar el uso de la tierra para la extensión del desarrollo urbano e industrial y las propuestas para el aprovechamiento de las porciones reque-ridas para vivienda, renovación urbana, servicios públicos y la ubicación de los proyectos en materia de transportes.

Ahora bien, la aplicación práctica de las grandes políticas se desarrolla en el ámbito municipal (local o cantonal según la división político adminis-trativa de Costa Rica). Al respecto, según lo dispuesto en el art. 169 y 170 de la Constitución Política4 y la Ley de Planificación Urbana (núm. 4240

4 art. 169.- La administración de los intereses y servicios locales en cada cantón, estará a cargo del Gobierno Municipal, formado de un cuerpo deliberante, integrado por regidores municipales de elección popular, y de un funcionario ejecutivo que designará la ley.

art. 170.- Las corporaciones municipales son autónomas. En el Presupuesto Ordinario de la República, se les asignará a todas las municipalidades del país una suma que no será infe-rior a un diez por ciento (10%) de los ingresos ordinarios calculados para el año económico correspondiente.

La ley determinará las competencias que se trasladarán del poder ejecutivo a las corpora-ciones municipales y la distribución de los recursos indicados.


del 15 de noviembre de 1968), la titularidad primaria en materia de plani-ficación urbana corresponde a los municipios, como está estipulado en el art. 15 y 19 de dicha ley:

art. 15.- Conforme al precepto del art. 169 de la Constitución Política, reconócese la competencia y autoridad de los gobiernos municipales para planificar y controlar el desarrollo urbano, dentro de los límites de su terri-torio jurisdiccional. Consecuentemente, cada uno de ellos dispondrá lo que proceda para implantar un plan regulador, y los reglamentos de desarrollo ur-bano conexos, en las áreas donde deba regir, sin perjuicio de extender todos o algunos de sus efectos a otros sectores, en que priven razones calificadas para establecer un determinado régimen contralor.

art. 19.- Cada Municipalidad emitirá y promulgará las reglas procesales necesarias para el debido acatamiento del plan regulador y para la protección de los intereses de las salud, seguridad, comodidad y bienestar de la comu-nidad.

Con base en lo anterior, resulta claro que a los municipios les correspon-de asumir la planificación urbana local por medio de la promulgación de los respectivos reglamentos y planes reguladores, haciendo efectiva la norma-tiva que para tal efecto dicte el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo (inVu). La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica es la institución encargada de la planificación urbana a nivel nacional., a través de la sentencia número 6706-93, proclamada a las 15:21 horas del 21 de diciembre de 1993, estableció:

II).- La Sala estima que la potestad atribuida a los gobiernos locales para planificar el desarrollo urbano dentro de los límites de su territorio sí inte-gra el concepto constitucional de “intereses y servicios locales” a que hace referencia el art. 169 de la Constitución, competencia que fue reconocida por la Ley de Planificación Urbana (núm. 4240 del 15 de noviembre de 1968, reformada por Leyes num. 6575 del 27 de abril de1981 y núm. 6595 del 6 de agosto de ese mismo año.

En conclusión, la planificación urbana, entendida como la elaboración y puesta en marcha de los planes reguladores, es una función inherente a los-municipios, excluyendo otro ente público, salvo el caso de las potestades de dirección general atribuidas al Ministerio de Planificación y a la Dirección de Urbanismo.


iV. urbaniSmo y deSarroLLo SoStenibLe baJo eL marco conStitucionaL coStarricenSe

En la actualidad se ha desarrollado con mayor énfasis la noción de de-sarrollo urbanístico-ambiental o urbanístico-ecológico. La protección del patrimonio cultural se enmarca dentro del derecho urbanístico, comprendi-do dentro del marco más amplio del derecho ambiental, que en el caso de Costa Rica tiene sustento jurídico-constitucional en el art. 50 y 89 de la Constitución Política, que disponen textualmente:

art. 50.- El Estado procurará el mayor bienestar a todos los habitantes del país, organizando y estimulando la producción y el más adecuado reparto de la riqueza. Toda persona tiene derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Por ello está legitimado para denunciar los actos que infrinjan ese derecho y para reclamar la reparación del daño causado. El Estado garan-tizará, defenderá y preservará ese derecho. La ley determinará las responsa-bilidades y las sanciones correspondientes.

art. 89.- Entre los fines culturales de la República están: proteger las bellezas naturales, conservar y desarrollar el patrimonio histórico y artístico de la Nación y apoyar a la iniciativa privada para el progreso científico y artístico.

Estas normas funcionan como directrices para que las autoridades públi-cas impulsen la protección del medio ambiente. Por medio ambiente no nos referimos al sentido tradicional que lo ha limitado al ámbito de los recursos naturales (bosques, agua, aire, minerales, flora y fauna) sino que abarcamos también todo lo relativo a las ciudades y conglomerados urbanos y rurales, es decir, al concepto de lo urbano.

En ese orden, el ambiente se refiere a lo natural y lo urbano como ele-mentos consustancialmente relacionados. Es así como se pretende un am-biente más humano, es decir, uno que no sólo sea sano y ecológicamente equilibrado, sino también un referente simbólico y con un importante grado de identidad nacional, regional o local. Así, el derecho fundamental, desa-rrollado ampliamente por la jurisprudencia constitucional, de tener un am-biente sano y ecológicamente equilibrado comprende las partes naturales y las artificiales (lo construido por el hombre y lo urbano), de manera que se mantengan libres de toda contaminación por el valor intrínseco del am-biente y para evitar los efectos y repercusiones en la salud de las personas y demás seres vivos.


Es entonces a partir del art. 50 y 89 constitucionales que se genera la obligación del Estado en materia de protección del entorno natural y lo urbano. La tutela del patrimonio cultural y, más específico, del patrimonio histórico-arquitectónico se ubica dentro de las regulaciones de orden ur-banístico. Por lo que, en atención de las consideraciones anteriores, puede afirmarse que la conservación del patrimonio cultural contribuye a mante-ner el equilibrio ambiental necesario en el desarrollo urbano.

Es menester considerar que el art. 3 de la Ley de Planificación Urbana dispone:

Art. 3º.- Conforme a los objetivos antes indicados, el Instituto preparará, revisará y mantendrá al día un Plan Nacional de Desarrollo Urbano, en que estén representados los elementos necesarios, especialmente:

a) La política de desarrollo que tienda a cumplir las principales finalidades, requerimientos y recomendaciones, sobre el crecimiento y desarrollo de las áreas urbanas.

b) El factor de población, con las proyecciones de su crecimiento y distribu-ción, a nivel nacional, regional y urbano, incluyendo normas recomendables sobre densidad.

c) El uso de la tierra con planes sobre la extensión y forma de aprovechamien-to de las porciones requeridas para el crecimiento urbano.

d) El desarrollo industrial, con indicación de los sitios apropiados para efec-tuarlos en las áreas urbanas.

e) La vivienda y la renovación urbana, con exposición de las necesidades, me-tas y programas para una y otra línea de operación.

f) Los servicios públicos, para analizar y ubicar en forma general los proyec-tos sobre transportes, comunicaciones, electrificación, abastecimiento de agua, drenajes pluviales y sanitarios, instalaciones educativas y asistencia-les, y todos los demás que por su función, tamaño, extensión, situación legal u otra causa, deban incluirse dentro del referido Plan.

g) La recreación física y cultural, que propicie la conservación y el disfrute racional de los recursos naturales, de las reservas forestales, de la vida silvestre y de los lugares escénicos y sitios o edificios de interés histórico o arqueológico. (El subrayado es nuestro.)

Dado el tono de las consideraciones anteriores, la visión de urbanismo intenta asegurar: la preservación de los lugares naturales, rurales origina-les, el paisaje urbano y otros emplazamientos creados o no por el hombre; la restauración correspondiente; la importancia científica y estética de los lugares naturales y los paisajes urbanos, como parte de un patrimonio; las condiciones generales de vida en los pueblos; la implementación de medi-


das preventivas de control sobre las actividades y operaciones que puedan afectarlos; las previsiones especiales en los planes de desarrollo urbano y regional; la programación por zonas; la necesidad de establecer y mantener reservas y parques naturales; y la manutención de servicios especializados en especial para las actividades educativas a fin de concientizar a la pobla-ción en relación con la importancia de esta protección.

Para concluir, existe una situación particular apreciable en la Ley Or-gánica del Ambiente, (núm. 7554 del 13 de noviembre de 1995) la cual, a pesar de tener un objeto bien definido, el medio ambiente, en su capítulo Vi denominado “Ordenamiento Territorial” establece una serie de fines y criterios que deben ser tomados en cuenta por la administración para esta-blecer un ordenamiento territorial nacional; y establece como funciones del Estado, los municipios y los demás entes públicos, definir y ejecutar políti-cas nacionales de ordenamiento territorial tendientes a regular y promover los asentamientos humanos y las actividades económicas y sociales de la población, así como el desarrollo físico espacial, con el fin de lograr la ar-monía entre el mayor bienestar de la población, el aprovechamiento de los recursos naturales y la conservación del ambiente.

En materia de desarrollo urbanístico, esta ley dispone que “se promoverá el desarrollo y el reordenamiento de las ciudades, mediante el uso intensivo del espacio urbano, con el fin de liberar y conservar recursos para otros usos o para la expansión residencial futura” (art. 31).

V. bibLiografía

aLfaro VaLerio, Lorena y Yamileth mora granadoS, La planificación urbana en Costa Rica 1986-1990: bases para la elaboración de un plan regulador de desarrollo urbano para el cantón de Barva de Heredia, Tesis de Grado para obtener el grado de licenciadas en Planificación y Promo-ción Social, Facultad de Ciencias Sociales, Escuela de Planificación y Promoción Social, Universidad Nacional, Heredia, 1994.

Autonomía y Competencia Municipales Constitucionales, San José, Instituto Fomento y Asesoría Municipal, 1992,

garcía de enterría, Eduardo y Luciano pareJo aLfonSo, Lecciones de Derecho Urbanístico, 2ª ed., Civitas, Madrid, 1981.

garrido faLLa, Fernando, Tratado de derecho administrativo, Vol. ii, 10ª ed., Tecnos, Madrid, 1992.

godínez hidaLgo, Nelson y Patricia SoLano mayorga, Ordenamiento territorial y planificación local: Propuesta de un modelo a nivel distrital:


San Francisco-Cartago, Tesis de Grado para obtener el título de licencia-dos en Geografía, Universidad Nacional de Costa Rica.

Lecciones de Derecho Urbanístico, 2ª ed., Madrid, Civitas, 1981.muriLLo, Mauro, Autonomía y competencia municipales constitucionales,

Instituto Fomento y Asesoría Municipal, San José, 1992.

201

URBANISMO Y SERVICIOS PÚBLICOS

Miriam mabeL iVanega

Sumario: I. Introducción. II. El Plan Urbano Ambiental (pua) en la Ciudad de Buenos Aires. III. El transporte terrestre. IV. La

provisión de agua potable y saneamiento. V. Conclusiones.

La ciudad es una de las creaciones hu-manas más complejas. Puede ser vista

como un sistema conformado por sistemas naturales, físicos y culturales, interrelacio-

nando en una área determinada; un sistema que no es homogéneo, y que no puede ser

entendido como la simple suma de sus componentes.1

i. introducción

1. Delimitación del tema

La vigésima segunda edición del Diccionario de la Real Academia Española (drae) define al urbanismo como el: “conjunto de conocimientos relativos a la planificación, desarrollo, reforma y ampliación de los edificios y espacios de las ciudades [además de enmarcarlo como la] organización u ordenación de dichos edificios y espacios”.

1 “Urbanismo y sustentabilidad”, en portal de <www.todoarquitectura.com>.


202 MIRIAM MABEL IVANEGA

Siguiendo al profesor Fernández Ruiz, ubicamos al derecho urbanístico dentro de las ramas autónomas del derecho administrativo. Aparece como consecuencia de la migración de la población rural a las áreas urbanas a partir de la Revolución Industrial, y tiene por objeto regular el régimen ju-rídico aplicable a las distintas clases de suelo, compatibilizando el derecho a la edificación con las cargas que se establecen en beneficio de la comuni-dad, sea por la legislación urbanística o por los planes geerados (Fernández, 2006, p. 181).

El proceso de urbanización está vinculado con la transformación de los asentamientos humanos de rurales a urbanos y con la introducción de servi-cios básicos en un terreno debido a una mayor concentración de población. En general estos procesos se presentan en forma desordenada y sin criterios uniformes; por ello, el planeamiento y la regulación urbanística tiende a ra-cionalizarlos para lograr el ordenamiento de la vivienda, la infraestructura, el equipamiento y los servicios urbanos (López, 2008, p. 5). Ese proceso implica la apropiación, transformación y aprovechamiento de los espacios territoriales donde se ha asentado el hombre, su familia y su comunidad, para desarrollar las funciones vitales y las actividades económicas (Di Pace, 2007, núm. 8).

El ambiente urbano constituye una forma particular de ocupación del es-pacio por una población determinada. También, es entendido en términos de la aglomeración resultante de una enorme concentración de personas y de una densidad relativamente elevada, que incluye una diferencia funcional y social cada vez mayor. Este ambiente urbano está integrado por: el ambiente natural de la ciudad (los elementos físicos de la naturaleza: relieve, clima, agua, aire, suelo); el ambiente construido, formado por las estructuras del espacio resultantes de la dinámica social sobre el territorio urbano (casas, comercios, rutas, vías férreas, aeropuertos); y la sociedad que habita en ese conglomerado, cuyas características o perfiles difieren de uno a otro (nivel de ingreso, acceso a educación, acceso a los servicios de salud, impacto de la contaminación sobre la salud). De esta forma, el ambiente urbano emerge de la relación e interacción de las tres instancias: la natural, la construida y la social, que se condicionan entre sí (Di Pace, 2007, núm. 8).

Lo cierto es que referirse al urbanismo es aludir a convivencia, intereses públicos y privados, regulación de asentamientos, planeamiento, servicios públicos y medio ambiente(López, 2008, p. 5). Por lo tanto los problemas ambientales urbanos típicos de las ciudades, han sido divididos en cuatro categorías: 1) el acceso a infraestructura y servicios públicos; 2) la conta-

203URBANISMO Y SERVICIOS PÚBLICOS

minación ocasionada por desperdicios urbanos y emisiones a la atmósfera; 3) la degradación de recursos; y 4) los peligros ambientales.

Es indudable que un estudio particularizado de los problemas en mate-ria urbanística debe por lo menos partir del conocimiento de los hábitos de consumo y de producción y de los procesos sociales, económicos, normati-vos que se desprenden de los inconvenientes. En realidad, se deben incluir los planes acerca del análisis de la condición de recursos naturales y la fac-tibilidad técnica de prestar servicios públicos eficientes. Adelante, mostra-remos algunas reflexiones de la relación entre el urbanismo y los servicios públicos.

2. Aproximaciones acerca de los servicios públicos

Sobre el tema de los servicios públicos se ha elaborado una amplia va-riedad de criterios doctrinarios, lo que dificulta la tarea de establecer un concepto general y las particularidades que permitan identificarlo. Es una noción calificada como engorrosa, complicada, poco aprehensible (Escola, 1990, p. 429).

Por lo anterior, a continuación se enlistan algunos de los conceptos de-sarrollados por la doctrina argentina, cuya sistematización demuestra que varios autores coinciden en las características que permiten distinguirlos de otras figuras jurídicas (Ivanega, 2006):

a). La doctrina clásica

Todos los autores pertenecientes a esta corriente identificaban el servicio público como una actividad administrativa aunque Marienhoff, por ejem-plo, extendió el concepto a las actividades prestadas por los particulares,2 en que el servicio público significaba:

toda actividad de la administración pública, o de los particulares o adminis-trados, que tienda a satisfacer necesidades o intereses de carácter general cuya índole o gravitación, en el supuesto de actividades de los particulares o administrados, requiere el control de la autoridad estatal” (Marienhoff, 1990, p. 55).

2 Parte de la distinción entre servicio público propio e impropio.


Esta definición Incluye a los servicios propios e impropios o virtuales,3 prestados uti singuli o uti universi.

Por su parte, Bielsa y Villegas Basavilbaso veían en el servicio público una prestación de la administración de forma directa o indirecta, cuyo objeto era la satisfacción de una necesidad pública (Diez apoya ésta definición.).4 Ahora bien, la postura de Fiorini al respecto es que los servicios públicos tienen menor importancia que las funciones públicas aun a pesar de mante-ner el bienestar colectivo y general. De esta forma, distinguía a los servicios públicos porque no se dirigían a la vida del Estado sino a la satisfacción concreta y práctica de sus habitantes:

cuando el servicio público se manifiesta como consecuencia de una necesidad pública exigente e imperiosa, puede adquirir los mismos caracteres de la fun-ción pública, pero no tiene su mismo origen normativo (Fiorini, 1976, p.205).

Para este autor no existe sólo una figura técnica, tampoco una institución única del servicio público, en estos casos, al imponerse el bienestar de la sociedad.

b) La concepción de la publicatio

En esta forma de concebir al servicio público se le equipara a una acti-vidad económica publificada, cuya prestación se encuentra sometida a un régimen jurídico de derecho público. Al tratarse de una actividad que es sacada del mercado, los particulares sólo pueden realizarla bajo un régimen jurídico de servicio público: “con una especial relación con el Estado que es el titular exclusivo de la competencia”(Barra, 2003, p. 16). De esta forma pueden ser transmitidas a la prestación de un particular sin que ello impli-que alterar su régimen jurídico de derecho público.

3 Esta clasificación está basada en el que prestaba el servicio y el título de la prestación. Propios eran los que gestionaba el Estado, por sí o por medio de un particular, a través del régimen de concesión. Los impropios eran prestados por los particulares con base en una licencia o autorización, conforme a una reglamentación estatal de horarios, calidades, tarifas (servicio de taxímetros), etcétera.

4 Estos autores siguen el modelo francés. El criterio y alcances de esa concepción quedó plasmada en la IV Conferencia Nacional de Abogados celebrada en Buenos Aires en el año 1936.Véase Manuel Diez, Manual de derecho administrativo, vol. ii, Plus Ultra, Buenos Aires, 1985, p. 16.


Por si fuera poco, el servicio público es relativo. No hay una actividad comercial que por naturaleza sea de servicio público, por lo tanto éste de-penderá de esa necesidad de protección tan fuerte y compulsiva que tiene el Estado para quitar la actividad del ámbito mercantil.

Delegar el ejercicio de competencia a los particulares (“delegación tran-sestructural de competencias”) otorga al Estado el poder de retomarla pos-teriormente y rescatar el servicio. Por ello, lo importante es que la com-petencia es del Estado. En la actualidad se entiende que la institución del servicio público precisa de una justificación y delimitación adecuadas para asignarles un sentido en un mundo que vuelve “al juego de las leyes de mercado aunque, ahora bajo el arbitraje de un Estado que actúa en defensa de la competencia”(Cassagne, 2005, p. 179). A partir de este argumento podemos identificar tres elementos propios de esta materia: la satisfacción de necesidades primordiales; el contenido económico de la prestación; y la obligatoriedad. Estos elementos se relacionan con la competencia en el res-to de las actividades privadas que, aun cuando sean de interés público, no se rigen por el régimen administrativo del servicio público. Este enfoque se complementa con la publicatio y el régimen especial o exorbitante.

Desde este enfoque, lo único que implica la publicatio es:

la transferencia –fundada en la necesidad y trascendencia social– de la titu-laridad privada a la pública, o bien, cuando de privatizaciones se trata, viene a fundamentar la regulación económica estatal, por el régimen del servicio público a través de la gestión privada de una determinada actividad [...] la de-claración formal de publicatio no posee contenido patrimonial alguno que le permita ejercer al Estado el dominio sobre el servicio concedido o los bienes a él afectados” (Cassagne, 2005, p. 179).

En síntesis, se reconocen como bases que: a) la gestión del servicio es tarea eminentemente privada, salvo que exista insuficiencia o necesidad de sustraerlo de las reglas del mercado; b) la limitación de su régimen a las actividades primordiales que satisfacen necesidades de naturaleza económi-ca; y c) la declaración de que una actividad constituye un servicio público cuando emana del Congreso para cada aspecto específico y no generaliza-damente (Cassagne, 2005, p. 185).

Actualmente, el servicio público se desenvuelve en un contexto que tien-de a segmentar los mercados y a generar la máxima libertad compatible con la calidad y eficiencia de las actividades; objetivos que en el caso argentino se transformaron en un deber estatal conforme al art. 42 de la Constitución Nacional (Cassagne, 2005, p. 184).


c) La publicatio y el dato de la exorbitancia

Julio R. Comadira sostiene en su texto “El servicio público como título jurídico exorbitante”, que:

el servicio público es un título jurídico en sí mismo exorbitante, invocable por el Estado para asumir la titularidad de competencias prestacionales con el fin de ejercerlas en forma directa (por administración) o indirecta a través de órganos personificados pública (v. gr.: entes autárquicos) o privadamente (v. gr.: sociedades anónimas); para desarrollarlas subsidiariamente en ausencia de prestadores privados, sin titularizarlas en sentido propio, o bien para ejer-cer su poder de policía sobre actividades privadas prestacionales, con el obje-to de dar satisfacción o, en su caso, de asegurar la satisfacción de necesidades consideradas esenciales para el logro del bien común.(Comadira, 2003).

Para este autor, la titularidad o no de la actividad que se emprende o re-gula y la determinación de las necesidades que justifican la decisión estatal de prestar o regular eran cuestiones históricamente contingentes que no al-teraban el dato de esencia que siempre aparece: la invocación de un título jurídico que implica el empleo del poder, de la prerrogativa para brindar una prestación ligada con el bien común o asegurar que ella se brinde.

Por ello, al hacer referencia a la ideología del servicio público, puntua-liza que se ponía en juego la del derecho administrativo por ser el instru-mento que afirma la prerrogativa y la garantía individual, tanto en materia de servicio público como en todo el campo del ejercicio de la función admi-nistrativa. “Cuestionar, por ello, la ideología del servicio público es, en el fondo, cuestionar la esencia misma del derecho administrativo”.

El servicio público como título jurídico exorbitante, que el Estado invoca porque no debe renunciar a su función gestora del bien común, es el medio para asegurar la obligatoriedad debida al usuario, a través del control y la regulación policial o, según el caso, la prestación directa o indirecta. Resu-miendo, servicio público es exorbitancia, prerrogativa y garantía; prestación debida por el privado, pero que el Estado debe asegurar subsidiariamente.

d) El servicio público como institución originaria y autónoma en la Constitución Nacional

Jorge Salomoni, a partir de una reconstrucción histórica y conceptual del servicio público, sostuvo que la originalidad del precepto constitucional


argentino utilizado para la concesión de privilegios (antiguo art. 67 inc. 16, actual 75 inc. 18),5 que legitimó la explotación de los servicios públicos por los particulares; partió de la concepción, embrionaria, de lo “que actual-mente se designa como la titularidad estatal de dichos servicios” (Salomoni, 1999, p. 126). En esa línea argumental, al analizar las normas legislativas mediante las cuales se concedieron los primeros servicios ferroviarios fija-ron un concepto normativo de servicio público que comprendió a la titula-ridad estatal.

Estos conceptos emanados de la Constitución y de las leyes se vincu-laron con el enfoque que los constituyentes de 1853 tuvieron del Estado, del derecho patrio y de la Recopilación de las Leyes de Indias. Por ende, su originalidad los apartó de los criterios elaborados por la Corte Federal norteamericana y del Consejo de Estado francés (Salomoni, 1999, p. 127).6

En consecuencia, el servicio público fue una concepción original y au-tónoma en la Argentina, que fue modulada por un sistema de derechos hu-manos. A partir de ese criterio, Salomoni afirma que servicio público debe entenderse como:

toda actividad económica, regular, continua y uniforme, que persigue el pro-pósito público de satisfacer eficazmente las necesidades materiales colectivas

5 El art. 75 inc. 18 atribuye al Poder Legislativo: Proveer lo conducente a la prosperi-dad del país, al adelanto y bienestar de todas las provincias, y al progreso de la ilustración, dictando planes de instrucción general y universitaria, y promoviendo la industria, la inmi-gración, la construcción de ferrocarriles y canales navegables, la colonización de tierras de propiedad nacional, la introducción y establecimiento de nuevas industrias, la importación de capitales extranjeros y la exploración de los ríos interiores, por leyes protectoras de estos fines y por concesiones temporales de privilegios y recompensas de estímulo.

6 Comparando las normas fundamentales argentina y norteamericana, puntualizó que la cláusula del progreso del anterior art. 67 inc. 16 de la Constitución argentina, no estaba prevista en la de Estados Unidos. Este sistema partía de la titularidad privada incluyendo los servicios públicos. Distinto era el caso de la Constitución argentina que, al contemplar la concesión de privilegios temporarios para proveer a la prosperidad del país al adelanto y bienestar de las provincias, se basó en el criterio de titularidad estatal de los servicios públi-cos, pues además asignó una potestad explícita y también subsidiaria de intervención estatal en la economía a través de los servicios públicos. En cuanto al sistema francés, analizó que las realidades argentina y francesa que justificaron el nacimiento de los servicios públicos, fueron distintas y hasta opuestas. La doctrina francesa del servicio público de la Escuela de Burdeos nació a finales del siglo xix principios del xx y va de la mano de la necesaria redefinición del Estado y de sus límites frente a los efectos negativos que la Revolución In-dustrial había dejado. Por el contrario, la norma constitucional argentina fue producto de una propia historia institucional y jurídica patria y de las influencias románticas del siglo xViii, a lo que se sumó un atraso de las áreas productivas y comerciales.


a cuyo aseguramiento está obligado el Estado, tanto a través de la prestación per se o por particulares delegados, para alcanzar el bienestar general y cuyo sujeto acreedor es el contribuyente del erario público, titular del derecho fun-damental al acceso al servicio y como usuario a la prestación efectiva del mismo, con preponderancia de sus intereses económicos con relación al sis-tema de potestades estatales y los derechos del prestador privado del servicio, en un régimen especial de derecho público (Salomoni, inap, p.368).

e) El servicio público como el máximo grado de regulación de una actividad privada

Para Héctor Mairal es utópico pretender establecer una definición de al-cance universal y permanente de servicio público. No hay contradicción entre la noción de servicio público y el carácter privado de la actividad; así, resulta compatible la titularidad privada del servicio con su reglamentación por parte del Estado. El dato definitorio es la obligatoriedad para quien rea-liza la actividad (Mairal, 1993).

El concepto de servicio público subsiste y, si bien de ninguna manera se encuentra definido en la Constitución, en la actualidad puede identificár-sele como la forma más intensa de regulación estatal, porque “el Estado considera, por razones políticas expresadas en una ley del Congreso, que la actividad en cuestión satisface necesidades indispensables de la población” (Mairal, 2003). Por ello, no es estatal, es actividad privada rigurosamente controlada por el Estado, porque no es necesaria la titularidad estatal para que exista control.

En consecuencia, hoy en día el servicio público es una actividad econó-mica, con prestaciones de servicios técnicos, que es cubierta por los parti-culares o el Estado cuando el legislador así lo dispone (en el caso de que la gestión esté a cargo del sector privados, deberá estar sujeto al control fun-damentalmente técnico). Por ello, de una noción centrípeta que englobaba actividades conexas, pasó a ser una noción centrífuga, que va expulsando todas las actividades que permiten competencia.

En definitiva, ya no se puede hablar del servicio público como actividad administrativa, ni la Administración por sí misma puede dentro de su zona de reserva organizarlos si no hay una ley que la habilite, como tampoco puede existir el rescate si no está previamente pactado.

Del concepto tradicional de servicio público quedan el control estatal, de la entrada y salida de la actividad; el control con respecto a la obligatorie-


dad de la prestación, la igualdad, la regularidad, la continuidad; y el control de los precios y la obligación de los prestadores de ajustar los servicios a las necesidades públicas. “Esas obligaciones subsisten y el servicio público hoy en día es una actividad que debe respetar estas pautas” (Mairal, 2003).

f). La noción restringida y convencional, su compatibilidad con la public utilities

En el marco de una nueva etapa en la evolución del concepto, se propug-na una noción restringida de servicio público (Bianchi, 2005, p. 499). Al-berto Bianchi explica que la confusión en la definición y contenido, aunado a la influencia de factores económicos, muestra que podrían aprovecharse “las enseñanzas de la teoría económica que cultivan los anglosajones, para encontrar una noción lo más precisa posible”. Ésta debe ser convencional porque no hay servicios públicos por naturaleza y todo intento por encon-trarlos no haría más que expandir el concepto hasta confundirlo con la acti-vidad misma del Estado, error en el que cayó la doctrina clásica.

A partir de los estudios desarrollados en el campo económico de las pu-blic utilities y sin caer en los extremos de la versión tradicional, ni en la supresión del concepto, se propicia una noción restringida para los siguien-tes elementos: 1) actividad industrial (evita extenderla a actividades tras-cendentes para la comunidad pero que no son servicio público como la educación y descarta también a las instituciones crediticias y aseguradoras porque actúan con un régimen de competencia); 2) monopolio natural (así la regulación sustituye al mercado en aras de proteger a los usuarios); 3) esenciales para satisfacer las necesidades básicas de una comunidad (lo que caracteriza al servicio público es justamente que la prestación resulte indispensable para la calidad de vida de una sociedad); 4) calificada por ley (ello no es lo mismo que la titularidad estatal: es diferente que el Congreso califique una actividad como servicio público a que el Estado se apropie de ella; en el primer supuesto el Congreso identifica la actividad como servicio público, mientras que en el segundo lo retira de la actividad privada y sólo lo devuelve temporalmente bajo un régimen contractual); y 5) prestación ininterrumpida y obligatoria (por ser esencial para la comunidad y mono-pólica, el prestador no puede interrumpir el servicio ni prestarlo a quien él desee, ni puede elegir a los usuarios).

Con estas particularidades, Bianchi pretende circunscribir al legislador dentro de un marco limitado en materia de servicio público; sin embargo Pérez Hualde difiere de ello y considera que la actividad comprendida debe


ser de naturaleza económica y para no confundirla con la educación, la sa-lud pública, la justicia o la seguridad, no puede tratarse de algunas de las funciones propias del Estado ni de un monopolio natural porque caería en la ilegalidad, por lo que el carácter privilegiado de su prestación es conse-cuencia necesaria del régimen propio de servicio público (Pérez, 2006, pp. 1-111).

g) Crítica a los conceptos doctrinarios del servicio público

Pese a lo anterior, Gordillo cuestiona la fuerte tendencia de la doctrina en procurar establecer los caracteres jurídicos del servicio público; para él es una tarea fallida, pues el orden jurídico impone las reglas que el legislador estima oportunas para cada servicio público, como ente regulador que com-pleta la tarea de determinar el régimen de cada actividad que se somete a su control (Gordillo, 2003, p. 39-40). Partiendo de los tres elementos esen-ciales de la definición tradicional(el fin que el servicio cumple; la persona que lo presta; el régimen que lo regula), concluye que los dos primeros no conllevan necesariamente el tercer elemento: el régimen exorbitante al de-recho privado.

Así, la determinación de aplicar un régimen de derecho público a cierta activi-dad, estatal o no, es una decisión que no puede estipular libremente la doctri-na, a partir de la afirmación que resuelva hacer el sentido de llamarla servicio público, esa determinación viene dada por el orden jurídico, en la medida en que efectivamente someta o no, en mayor o menor grado, alguna actividad hu-mana al derecho público [...] solamente el régimen jurídico puede justificar la denominación y ese régimen jurídico tan intervencionista sólo tiene sustento constitucional suficiente cuando antes se ha otorgado un privilegio o monopo-lio bajo forma de concesión o licencia (Gordillo, 2003, p. 39)

En la práctica, el monopolio determina el régimen jurídico especial este criterio se enfrenta con las nociones que pretenden encontrar la “naturale-za” o “esencia” de lo que cada uno argumenta que es servicio público, sin embargo, el régimen jurídico no depende de la doctrina sino de la legisla-ción, de la jurisprudencia.

En cambio, cuando el orden jurídico indica que una actividad se debe prestar en libre competencia, el Estado actúa de manera similar a cuando se trata de las actividades privadas, asegurando la libre competencia, la leal-tad comercial y evitando abusos de posición dominante. Se asume así una


regulación económica y social distinta de la que se aplica a las actividades monopólicas constitutivas de servicios públicos (Gordillo, 2003, p. 39-40).

h) La exorbitancia impuesta por el legislador y la libertad de mercado

Alejandro Pérez Hualde diseñó una concepción, que nos atrevemos a considerar como “unificadora y equilibrante” de los criterios esbozados, que enfatiza ciertos datos connaturales cuya presencia conjunta permite identificar al servicio público. Despojado de enfoques extremos, dilucida la percepción del fenómeno (como él expresamente lo denomina) como:

el régimen exorbitante impuesto por el legislador, y garantizado por las auto-ridades, a una actividad económica determinada, sustrayéndola –en la medi-da necesaria– de las reglas de la libertad de mercado, con la finalidad fundada y motivada de asegurar el bienestar general mediante su satisfacción a la ge-neralidad de la comunidad en ejercicio de potestades constitucionales (Pérez, 2006, pp. 1-111).

En esa línea de pensamiento, coincide con Comadira en que se está frente a un título jurídico para el control y regulación de aquellas actividades que merezcan esa calificación.

A partir de esa noción y siguiendo al referido autor, podemos determinar como particularidades del servicio público: a) la expresión del legislador que fija un régimen de derecho público; b) la justificación de los fines (en-marcados en el interés público o bienestar general) que llevaron a la impo-sición del régimen público; c) el carácter coyuntural, que lo distingue de las funciones propias del Estado como defensa exterior, justicia, educación, etc.; d) la obligatoriedad de su prestación; y e) su naturaleza económica. En definitiva, se trata de una valoración de carácter socioeconómico, político y cultural, que realiza el legislador “a quien corresponde su determinación concreta. La prestación ininterrumpida y obligatoria es una consecuencia del régimen impuesto por el legislador”. Por lo que, siguiendo los criterios de Comadira y Pérez Hualde, hay dos tipos de prestaciones identificadas como servicios públicos.


ii. eL pLan urbano ambientaL (pua) en La ciudad de buenoS aireS

El Plan Urbano Ambiental (pua) recientemente sancionado en la Ciu-dad de Buenos Aires, se funda en el concepto de desarrollo sostenible.7 A continuación se transcriben las cinco consignas sobre las que se desarrolla el pua:

1. Ciudad integrada: en cuanto a la vinculación de todas sus zonas entre sí y, en especial, de la zona sur con el resto de la ciudad, de la ciudad con los ríos que la rodean y de toda la ciudad con el conurbano con el que constituye una única gran metrópoli.

2. Ciudad policéntrica: dado que se propone consolidar la jerarquía de su gran Área Central y, simultáneamente, promover una red de cen-tros secundarios, así como de centros comunales y barriales con iden-tidad y pujanza propia.

3. Ciudad plural: puesto que debe ser espacio de vida para todos los sectores sociales, ofreciendo, en especial, un hábitat digno para los grupos de menor capacidad económica, así como un hábitat accesible para las personas con capacidades diferenciales.

4. Ciudad saludable: en relación con condiciones de habitabilidad que garanticen la calidad ambiental y la sostenibilidad, a partir del uso de tecnologías apropiadas en las actividades productivas y en los siste-mas de transporte, de provisión adecuada de infraestructura, de sa-neamiento, de la prevención de inundaciones y de la resolución de la gestión de los residuos.

5. Ciudad diversa: en tanto debe mantener su pluralidad de actividades (residenciales, productivas, culturales) y su pluralidad de formas re-sidenciales (distintas densidades, distintas morfologías), compatibi-lizando los requerimientos de calidad ambiental de cada una de ellas y enriqueciéndolas con su mutua convivencia.

7 Se entiende como tal al “proceso participativo que integra la transformación urbanís-tica, el crecimiento económico, la equidad social, la preservación de la diversidad cultural y el uso racional de los recursos ambientales, con el objetivo de mejorar las condiciones de vida de la población y minimizar la degradación o destrucción de su propia base ecológica de producción y habilitabilidad, sin poner en riesgo la satisfacción de las necesidades de las futuras generaciones”.


En el Área Metropolitana de Buenos Aires (amba) el sector económi-co de mayor repercusión en la economía es el de servicios, que representa 73% del Producto Bruto Geográfico (pbg), ubicándose en segundo lugar la industria manufacturera con 20% del pbg.

La concentración de la población se inició en la ciudad y luego se ex-pandió formando el Gran Buenos Aires, una aglomeración, dando lugar a la región metropolitana. En ella se concentra el principal centro portuario, comercial, financiero, industrial, educacional y administrativo del país, que muestra desigualdades económicas, culturales y sociales. Además, la con-centración de la población sufrió el impacto progresivo de un gran desarro-llo industrial y formó un estilo propio de urbanización que se conjunta a una inmigración al interior del país y de países limítrofes, por lo que las islas de pobreza, identificadas como villas de emergencia, crecieron rápidamente.

El ambiente del amba presenta interacciones entre sus calles, autopistas, edificios, comercios, oficinas y una población que alcanza los 13 millones de habitantes y sus recursos naturales (el relieve: un trozo de pampa ondu-lada surcada por las cuencas hídricas del río Reconquista, del Matanza-Ria-chuelo y la del Luján, suelo, vegetación y fauna): “En síntesis, el ambiente de la ciudad, en este caso del amba, es multidimensional y está constituido por las interacciones de factores físicos, sociales, económicos, políticos, institucionales, normativos, culturales, etcétera” (Di Pace, 2007, núm. 8).

Ahora bien, los problemas ambientales necesitan solución urgente. La sa-lud de la población padece inconvenientes a causa del suministro deficiente de agua potable; la recolección y disposición de los residuos sólidos domici-liarios (patológicos e industriales) que produce contaminación de los suelos; la existencia de basurales a cielo abierto y la contaminación de las aguas de arroyos, ríos y mantos acuíferos. Esta es una realidad que merece un trata-miento especial y cuyas soluciones deben comenzar por la educación de la sociedad y otras políticas de inversión para el tratamiento específico de resi-duos industriales y patológicos. A lo anterior se suman: a) las inundaciones de ciertas áreas por el mal manejo del territorio, como en el caso del aumento de las áreas pavimentadas que ocasionan escurrimientos o las barreras an-trópicas en lugares inadecuados (rutas, canales, defensas o paredones inade-cuados de contención, desvío de cuerpos de agua), b) la contaminación aérea como consecuencia de la falta de tratamiento de gases industriales y la no aplicación de normas en el parque automotor.

La multiplicidad jurisdiccional que confluye en el área (la nación, la pro-vincia de Buenos Aires y la ciudad de Buenos Aires) dificulta la adopción de políticas urbano-ambientales uniformes o, por lo menos, que respondan


a una línea común en cuestiones de planeamiento. Esta situación está re-lativizada por la existencia de formas de centralización jurisdiccional con intervención del gobierno federal a cargo de funciones de gestión urbano-ambiental directas o indirectas, tal como ocurre con casi todos los servicios de infraestructura.

Ello impide que el Gobierno de la Ciudad desarrolle una política activa en dichos temas, como en aquellos otros en los cuales el Gobierno Nacional viene ejerciendo la jurisdicción que ostentaba por el carácter federal de la ex Municipalidad de Buenos Aires (puerto, aeropuerto, seguridad, etcétera).

iii. eL tranSporte terreStre8

1. Introducción

El transporte automotor utiliza infraestructura pública pero no en forma exclusiva, dado que por calles y rutas circulan otro tipo de vehículos, in-cluidos los de uso particular; pero el transporte ferroviario difiere porque la prestación de servicios se realiza con utilización exclusiva de activos de propiedad estatal, presentándose un conglomerado de concesiones que confluyen.

En ese contexto, el debate se presenta en torno a su carácter de servicio público, pues no obstante se trata de una actividad en la que se hallan com-prometidos intereses esenciales de la comunidad. La vida en sociedad sería ilusoria si no hubiera transporte de personas y de mercaderías, aunque eso no es suficiente para determinar que todo el transporte terrestre tiene tal na-turaleza. Por lo tanto se ha sostenido que:

…elementales principios de competencia y de aplicación de los principios de las reglas de mercado, hacen que deban convivir los servicios públicos con otros servicios que expresan la realización de una actividad de interés gene-ral, aun cuando el objeto de ambos sea el mismo: el transporte de cosas y de personas (Canosa, 204, p.541-543)

8 Nos basamos en el trabajo de Armando N. Canosa, “Lineamientos para la sanción de un marco regulatorio del transporte terrestre” en Servicio público, policía y fomento, Edicio-nes RAP, Buenos Aires, 2004, p. 541 y ss.


En ese sentido, quien presta servicios de transporte terrestre está ejer-ciendo su derecho de comerciar y practicar industria lícita, y a partir de allí será el Congreso de la Nación quien establezca, mediante una ley, las limi-taciones para el ejercicio de tal derecho. Así, el Poder Ejecutivo utilizará di-versos mecanismos para aplicar la norma legal, por ejemplo, la concesión, al tratarse de servicios públicos, y la autorización frente a la porción de la actividad no regida por ese instituto.

El transporte automotor de personas está compuesto por el transporte urbano, el suburbano (corta y media distancia) y el interurbano e internacio-nal (larga distancia, incluso fuera de sus fronteras). Es decir, conviven dis-tintos tipos de servicios, y mientras que algunos están regidos por las pautas del servicio público (se aplican los principios de continuidad, regularidad, generalidad, obligatoriedad y uniformidad, en igualdad de condiciones para los usuarios) y otros sólo requieren de una habilitación administrativa: la autorización.

En la República Argentina, la competencia en materia de regulación de transporte encuentra su base en el art. 75 inciso 13 de la Constitución Nacional, que incluye dentro de las facultades del Congreso de la Nación la de “reglar el comercio con las naciones extranjeras y de las provincias entre sí”. De esta forma, el transporte interjurisdiccional, de competencia nacional, y las políticas que ésta aplica, prevalece sobre la que realizan las provincias y los municipios, aun cuando debe existir una correcta coordina-ción entre ellos. Uno de los problemas puesto de manifiesto es, justamente, el del transporte terrestre en el amba (compuesta por la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y 43 partidos de la provincia de Buenos Aires), que con-centra más del 40% del Producto Interno Bruto (pib) y del Producto Bruto Industrial en sólo 1% de la superficie del país.

2. El transporte en la Ciudad de Buenos Aires

La superposición de jurisdicciones (nación, provincia de Buenos Aires, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y los distintos municipios), la ausen-cia de políticas integrales y la falta de control han llevado a la degradación de los servicios y a dificultar la erradicación del transporte ilegal. Este caos produjo una sobreoferta de servicios, “lo que en el transporte automotor de pasajeros representa disfunciones en materia de tránsito y degradación del medio ambiente” (Canosa, 204, p. 543).

Si bien la población del amba se multiplicó dos o tres veces en los úl-timos 40 años, los sistemas de transporte masivo, como el ferrocarril, el


transporte automotor y el subterráneo, no se desarrollaron en la misma pro-porción. La consecuencia inmediata es la situación actual que indica el co-lapso de la movilidad en esta área, perjudicando a los sectores en los que se reúne la mayor parte de la población (los de menores recursos que cada vez tienen mayores dificultades para trasladarse); y los de sectores de niveles económicos medio (que pueden trasladarse en sus propios transportes pero deben soportar un desproporcionado aumento de costos por sus traslados como el pago de precios de estacionamientos que en los dos últimos años se han incrementado a 130%).

El Plan Urbano Ambiental de la Ciudad de Buenos Aires pone de ma-nifiesto que en el transporte terrestre de pasajeros la conflictualidad es su-perlativa pues, no obstante la existencia de diversos modos de transporte, “no hay políticas de coordinación físicas, tarifarias, intra o intermodal, ni operacionales, dada la fragmentación jurisdiccional en la administración y operación de cada subsistema”.

El alto grado de concentración de actividades de Buenos Aires hace que constituya un foco de atracción de millones de viajes diarios y a la vez sea núcleo de una infraestructura vial, ferroviaria, portuaria y de transporte de dimensión local, regional e internacional. La ubicación en el amba del Puerto de Buenos Aires (especializado en contenedores puesto que es el operador de este tipo de carga para el corredor más transitado del merco-Sur); el Aeroparque Jorge Newbery y la estación de aliscafos, confluyen a un movimiento continuo de tránsito pesado y de pasajeros.

La tendencia general de la movilidad metropolitana en los últimos años ha sido la de reemplazar el transporte público a expensas de los medios privados. El fuerte crecimiento del parque automotor notable en los años posteriores a la crisis de febrero del 2001 multiplicó y potenció los efectos secundarios no deseados, entre ellos, los enormes tiempos para el traslado, costos e incomodidades y afectación de la calidad ambiental (contamina-ción atmosférica y sonora).

El transporte ferroviario, desde sus inicios fue claramente deficiente y así lo puso de manifiesto la Auditoría General de la Nación, organismo de control externo del Sector Público Nacional que en el año 2003 produjo un informe general sobre dicho servicio, poniendo en evidencia que los concesionarios del transporte ferroviario de pasajeros incumplieron con los compromisos adquiridos en los cronogramas de inversiones estipulados en el contrato de concesión, ya sea no ejecutando las obras o postergando su ejecución. Ello incrementó la necesidad de mayores tareas de mantenimien-to, algo que en la práctica tampoco sucedió. Como consecuencia lógica de


la falta de inversiones y mantenimiento señalados, se afectó la calidad de los servicios y se deterioró la seguridad del sistema, generando un perjuicio a los usuarios y al Estado nacional.9

La existencia de infraestructuras que actúan como barreras urbanísticas potencia la fragmentación socioterritorial de la Ciudad. El trazado ferrovia-rio acentuó esa tendencia, particularmente ampliando las diferencias entre el norte y el sur, que ya de por sí presentaba una menor conectividad.

La red subterránea (Subte) es el único transporte exclusivo de escala local (de la Ciudad de Buenos Aires), pero complementa directamente el ingreso al área central de la Ciudad. En cuanto a su cobertura, la red de sub-terráneos alcanza una parte importante de las zonas de mayor densidad del distrito federal, mientras que se presenta insuficiente para la comunicación de la zona sureste, así como para la movilidad noradial.

iV. La proViSión de agua potabLe y Saneamiento

1. Introducción

El agua para el consumo humano es un recurso escaso (menos de 4% del agua total disponible), esta situación se agrava frente a una demanda que aumenta progresivamente. Por ende, “en tanto se obtengan procesos econó-micos de desalinización del agua de mar que permitan un consumo masivo, el agua apta para la potabilización es un elemento crítico y estratégico”.

Además, el mercado existente no puede suministrar con eficiencia el ser-vicio, de ahí que, en función de las necesidades humanas esenciales que satisface, su suministro se conciba como un servicio público arquetípico, considerado un monopolio natural. De ahí que la regulación trate de dismi-nuir los costos y obtener la mayor eficiencia en la prestación, evitando que el prestador único abuse de su “posición dominante” en el mercado. Las particularidades del servicio que debe atender una regulación son diversas, pues atienden tanto a condicionantes físicos o naturales como a la demanda inelástica. En algunas provincias argentinas las fuentes de agua están aleja-das de los sitios de consumo o presentan índices de arsénico u otros elemen-tos nocivos. A su vez, la demanda de agua potable está sujeta a los hábitos y los caracteres socioeconómicos de los usuarios y en Argentina presenta un consumo per cápita comparativamente alto.

9 Resoluciones agn N° 23/02, 64/03, 149/98.


2. Los problemas en el amba

El servicio de agua corriente y cloacas entre 1993 y 1996 fue prestado por una empresa privada, Aguas Argentinas, cuyo contrato de concesión fue rescindido en marzo de 2006. A partir de entonces, la prestación está a cargo de una empresa estatal Agua y Saneamiento Argentinos (aySa).

La empresa quedó bajo control operativo de la Federación Nacional de Trabajadores de Obras Sanitarias. Los trabajadores retuvieron el 10% de los activos que les corresponden de acuerdo con el Programa de Propiedad Participada implementado en oportunidad de privatizarse Obras Sanitarias de la Nación. En el amba se consumen entre 400 y 500 litros/persona/día, frente a un estándar internacional de 300 litros.

Se critica la carencia de sistemas de agua potable que abastezcan con ca-lidad aceptable y volumen suficiente a la población del amba como “conse-cuencia de las conexiones de los sistemas de agua corriente domésticos y/o de los pozos de extracción a acuíferos contaminados por materia orgánica (proveniente fundamentalmente de excretas) y metales (por ejemplo mer-curio, cromo, plomo) derivados de efluentes industriales” (Di Pace, 2007, núm. 8). Por ejemplo existen datos precisos de la contaminación orgánica en el acuífero Puelches que es el más usado como agua de consumo y que se encuentra entre los 40 m y 70 m dependiendo de la zona.

Por ello, se considera que la contaminación de los recursos hídricos del amba es uno de los principales problemas ambientales, aunado con la pre-cariedad evidente de los sistemas cloacales.10 Conforme a los estudios pre-vios al Plan Urbano, la capacidad de colección y transporte de líquidos cloacales en diferentes zonas de la Ciudad, se encontraba ya colmada en el año 2002 y por tanto funciona en estado crítico, dado que superó las pautas hidráulicas de diseño originales.11

10 Según el informe de la Auditoría General de la Nación (Resolución AGN N°185/03) Aguas Argentinas S.A. transportaba “por la red cloacal efluentes generados por 5.744.000 habitantes, de ese total sólo reciben tratamiento final los producidos por 696.000 habitantes, es decir, un 12% del total. El resto es hoy vertido al Río de la Plata a la altura de Berazategui, sin haber recibido el tratamiento adecuado para obtener los niveles de calidad que establece el propio Marco Regulatorio. No solo no se tratan los efluentes cloacales, sino que tampo-co se han construido las obras de conducción correspondientes (el emisario de la margen izquierda del Riachuelo y el emisario Capital), que permitirían enviar los efluentes a una distancia del Río de la Plata donde se facilitara la dilución, evitando así la contaminación de sus costas”.

11 La Auditoria General de la Nación también detectó (Resolución AGN N° 41/02) áreas críticas en los partidos de Morón, La Matanza, Tres de Febrero, Tigre, Lomas de Zamora,


No descartamos que esta situación se origine por motivos ajenos a la ma-yor densidad o distribución de la población (por ejemplo, por el deterioro físico de las redes y la falta de inversiones) pero no deja de ser un problema que se profundiza por la incapacidad de soportar el pasaje de caudales en lugares donde se localizan las mayores demandas. Por ello, se identificaron y jerarquizaron por zonas divididas de la siguiente manera: a) hipercríti-cas, que sufrieron un importante crecimiento de la población por encima de las proyecciones demográficas en que se basaron los diseños originarios, ocasionando que no puedan tolerar una mayor demanda; b) críticas, que funcionan casi en el límite de su capacidad hidráulica, con sus respectivas variantes de acuerdo a la densidad demográfica de cada sitio y a la presen-cia de establecimientos manufactureros que envían efluentes con sólidos y grasas, por ejemplo Barrio de Mataderos; c) con capacidad hidráulica, correspondiente al área céntrica, que cuenta con grandes conducciones plu-viocloacales, aunque estructuralmente antiguas.

En síntesis, como lo indica el pua, existe una “fuerte limitación que presenta el Sistema Cloacal para prever futuros crecimientos de demandas por población y/o actividades urbanas, en a su estado actual, como en su expansión futura. Asimismo, prevalecen áreas en coincidencia con barrios carenciados, en que no hay servicio de saneamiento por redes”.

V. concLuSioneS

En la actualidad se presentan serios inconvenientes en la estructuración de nuevos planes urbanos en las ciudades, que ya padecen graves deficien-cias y realidades de difícil solución, producto de la desidia general de los gobiernos y la sociedad e incrementado por la falta de una planificación ar-ticulada entre las autoridades públicas y los prestadores de dichos servicios.

Los servicios de agua potable y desagües cloacales y el de transporte no son los únicos que influyen o son influenciados por el diseño y desarrollo urbanístico. Los desperdicios urbanos, la recolección de residuos domici-liarios y la energía también constituyen factores de gravitación en el futuro de las ciudades. La Organización Mundial de la Salud (omS) estima que cerca de 3.2 millones de niños menores de 5 años mueren anualmente en los países subdesarrollados por enfermedades relacionadas con la falta de salu-bridad y el agua contaminada, mientras que el Banco Mundial (bm) estima

Quilmes, Almirante Brown y Esteban Echeverría por la presencia de elevadas concentracio-nes de nitratos y coliformes totales en agua de pozo.


que 2 millones de esos niños no morirían si tuvieran acceso a un adecuado servicio de agua potable y saneamiento.12

Por otro lado, el transporte público inadecuado, el aumento en el uso individual del automóvil, la falta de políticas en el uso de las bicicletas, la ausencia de políticas de control de tránsito para contrarrestar el incremento de accidentes automovilísticos, inciden directamente en la vida diaria y son producto también de deficientes planificaciones o del incumplimiento de las normas urbanísticas.

No es ajeno a los especialistas en la materia que las ciudades más pobres son las más afectadas por la contaminación y los problemas de acceso a la infraestructura y a los servicios públicos; mientras que las ciudades más desarrolladas resolvieron estos problemas, aunque siguen enfrentando otros como la ubicación de los desperdicios domiciliarios e industriales.

Lo cierto es que durante décadas los servicios públicos fueron el eje de debates políticos y de diseños de transformaciones de estructuras estatales, teniendo en cuenta la envergadura económica, política, jurídica y social que esas prestaciones presuponen. Sin embargo, mientras el análisis se centra-ba en quiénes gestionarían esos servicios y por medio de qué técnicas, las ciudades crecían a un ritmo vertiginoso sin que ello fuera valorado en sus justos términos para prever los impactos futuros en la prestación.

Ninguno de los elementos que incide en el desarrollo urbano es ajeno a estas reflexiones ni a las actividades públicas o privadas, el medio ambiente o la educación de la ciudadanía. Pero lo cierto es que, frente al inevitable crecimiento de las ciudades, las decisiones en materia de urbanismo deben partir de un análisis integral, sobre la factibilidad de que los servicios públi-cos puedan ser suministrados en niveles de eficiencia.

bibLiografía

barra, Rodolfo C., “Los principios generales de la intervención pública: la regulación, la policía, el fomento y el servicio público” en Servicio públi-co, policía y fomento, rap, Buenos Aires, 2003.

bianchi, Alberto, “Una noción restringida del servicio público (aportes para su cuarta etapa)”, en Revista de Derecho Administrativo, Lexis Nexis, Buenos Aires, año 17, 2005.

caSSagne, Juan C., Contratos administrativos, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2005.

12 Véase estudio sobre Urbanismo y sustentabilidad.


comadira, Julio R. “El servicio público como título jurídico exorbitante”, Revista Jurídica El Derecho, Suplemento de Derecho Administrativo del 31 de diciembre de 2003.

diez, Manuel, Manual de derecho administrativo, vol. ii, Plus Ultra, Buenos Aires, 1985.

di pace, María “Situación ambiental y sustentabilidad en el Área Metropoli-tana de Buenos Aires” en Anales de la educación común, Tercer siglo, Di-rección General de Cultura y Educación de la Provincia de Buenos Aires, Buenos Aires, octubre de 2007, año 3, núm. 8 (Educación y ambiente).

eScoLa, Héctor, Compendio de derecho administrativo, vol. i, Depalma, Buenos Aires, 1990.

fernÁndez ruiz, Jorge, Derecho administrativo y administración pública, Porrúa, México, 2006.

fiorini, bartoLomé, Derecho Administrativo, Abeledo Perrot, Buenos Ai-res, 1976.

gordiLLo, Agustín, Tratado de derecho administrativo, 6ta. edición, tomo ii, fda, Buenos Aires, 2003.

iVanega mabeL, Miriam, Acerca de los servicios públicos y sus controles administrativos, Sherwood, Caracas, 2006.

López VeLarde Vega, Oscar, Apuntamientos de derecho urbanístico, Universidad Autónoma de Aguascalientes-Poder Judicial del Estado de Aguascalientes, México.

mairaL, Héctor, “El concepto de servicio público en el derecho argentino actual”, en Servicio público, policía y fomento, rap, Buenos Aires, 2003.

mairaL, Héctor A, “La ideología del servicio público”, en Revista de Dere-cho Administrativo, Depalma, Buenos Aires, 1993.

marienhoff, Miguel S., Tratado de derecho administrativo, t. ii, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1990.

pérez huaLde, Alejandro, “Servicios públicos, régimen, regulación y orga-nismos de control”, en Servicios públicos y organismos de control, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2006.

SaLomoni, Jorge, El concepto actual del servicio público en la República Argentina, Documentación Administrativa, 268-269, inap, Madrid.

SaLomoni, Jorge, Teoría general de los servicios públicos, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1999.

223

EL DERECHO A LA VIVIENDA EN ARGENTINA

Isaac auguSto damSky*

Sumario: I. Introducción. II. La situación habitacional en Ar-gentina. III. La situación habitacional en la ciudad autónoma de Buenos Aires. IV. Evolución de la población residente en las villas de emergencias. V. La reforma constitucional de 1994 y la incidencia del ordenamiento internacional en el ordenamiento normativo interno. VI. Reconocimiento normativo del derecho a una vivienda adecuada. VII. La construcción del derecho a la vi-vienda digna en la jurisprudencia argentina. VIII. Conclusiones.

IX. Bibliografía.

i. introducción

La falta de vivienda adecuada es uno de los problemas más importantes a los que se enfrenta la humanidad. En 1995, el Centro de las Naciones Unidas para los Asentamientos Humanos (Hábitat) calculó que, en todo el mundo, más de 1 000 millones de personas ocupan viviendas que no reúnen las de-bidas condiciones (viven en lugares inseguros, en campos de refugiados u ocupan sin derecho casas ajenas), mientras que las que no tienen hogar su-peran los 100 millones.1 Por su parte, la Organización Mundial de la Salud

* Abogado, magíster en Derecho Administrativo (Universidad Austral, Buenos Aires), docente de la Cátedra de Derecho Administrativo de la Facultad de Derecho de la Univer-sidad de Buenos Aires y doctorado en la misma especialidad en dicha Facultad. Miembro titular de la Asociación Argentina de Derecho Administrativo y del Instituto de Derecho Administrativo de la Universidad Notarial Argentina; vocal de la Comisión de Derecho Ad-ministrativo del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires; ex asesor legal de la Subsecretaría de Servicios de Salud del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

1 http://www.un.org/cyberschoolbus/spanish/cities/ebg4.htm


224 ISAAC AUGUSTO DAMSKY

(omS) hizo hincapié en que la vivienda es el factor ambiental más importante asociado a la enfermedad y la esperanza de vida.

En muchas naciones, la falta de vivienda adecuada se ha vinculado a epi-demias, delincuencia y malestar social. Cabe aclarar que no se trata de un fenómeno que afecta exclusivamente a los países subdesarrollados: en Ale-mania, Gran Bretaña y Francia, el porcentaje de individuos sin hogar oscila entre 4 y 12% de la población (Botassi, 2007).

En el caso de las grandes urbes, la concentración de millones de perso-nas en territorios reducidos, junto con el crecimiento poblacional acelerado, provoca la carencia de espacios y el déficit de viviendas. Este déficit habita-cional es un indicador de la cantidad de viviendas faltantes con relación al número de hogares, lo cual permite alcanzar una cuantificación objetiva de la problemática de la vivienda en un distrito determinado.2

ii. La Situación habitacionaL en argentina

En los últimos años, el déficit habitacional en Argentina se ha agravado. Un importante sector de la población que cuenta con escasos recursos, re-suelve su necesidad de alojamiento mediante estrategias calificadas como informales. Habita en viviendas que se distinguen por su precariedad y se caracterizan por la falta de seguridad. En ellas, las personas se exponen a diversos riesgos: desalojos; daños a su salud o a su integridad física; de-rrumbes o desmoronamientos; incendios por el deficitario tendido eléctrico; emanaciones tóxicas de residuos químicos o inflamables; y riesgo sanitario por la deficiente provisión de agua potable, la inexistencia de una adecuada disposición de excretas, la falta de control de plagas y roedores y la contami-nación del suelo (Nuevos asentamientos urbanos, 2006, pp. 6-7). Este sector de la población reside en villas de emergencia, casas tomadas, hoteles, con-ventillos, pensiones, predios ociosos y otros asentamientos precarios.

A lo anterior se suma la inseguridad que presentan estos asentamientos informales en materia de tenencia y la problemática social que se crearía como consecuencia del eventual desalojo de las familias que los habitan, toda vez que el lanzamiento refuerza el estado de exclusión y la segregación social de las familias afectadas (Nuevos asentamientos urbanos, 2006, pp. 6-7). Como bien señala la Defensoría del Pueblo de la Ciudad Autóno-ma de Buenos Aires:

2 Defensoría del Pueblo, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, http://www.defensoria.org.ar

225EL DERECHO A LA VIVIENDA EN ARGENTINA

la expulsión del entorno, aun cuando éste sea precario, conduce al desarraigo, y a la pérdida de un entramado de relaciones personales y sociales construi-das con mucho esfuerzo […] en numerosos casos, la pérdida de fuentes de sustento y empleo y de las redes sociales de protección que dificultosamente las familias han logrado articular para garantizar la supervivencia del grupo.

El total de hogares en situación deficitaria, que no reúnen condiciones mínimas de habitabilidad, se distribuyen en viviendas irrecuperables (ran-chos, casillas, locales no construidos para habitación, vivienda móvil); vi-viendas recuperables (aquellas casas que cumplen por lo menos con alguna de las siguientes condiciones: tienen piso de tierra o ladrillo suelto u otro material, carecen de piso de cerámica, baldosa, mármol, madera o alfom-brado o no tienen provisión de agua o drenaje dentro de la vivienda o no dis-ponen de inodoro con descarga de agua); piezas de hotel o pensión; piezas en inquilinatos y hogares que presentan hacinamiento por cuarto.

Con relación a las grandes ciudades, datos estadísticos señalan el cons-tante crecimiento cuantitativo de las aglomeraciones que desde 1885 a la actualidad, se han incrementado de manera constante e ininterrumpida. En 1885 el total de la población que residía en las ciudades era de 37.4% , poco más de un siglo después el total llegó a ser de 89.3%.

Cuadro 1

Tamaño de lasaglomeraciones 1895 1914 1947 1960 1970 1991 2001

%Población total 100.0 100.0 100.0 100.0 100.0 100.0 100.0 100.0

Total urbano 37.4 52.7 62.2 72.0 79.0 82.8 88.4 89.3

Más de 500 000 16.7 23.0 34.7 40.0 42.9 42.5 49.3 47.9

100 000/499 999 - 3.2 9.7 11.6 12.4 14.1 12.1 14.5

20 000/99 999 7.6 7.8 7.0 8.6 9.1 12.5 15.0 14.6

2 000/19 999 13.1 18.7 10.8 11.8 14.6 13.7 12.0 12.3

Fuente: Censos Nacionales de Población, 1895/1991.Censo Nacional de Población, Hogares y Viviendas 2001 (Resultados Provisionales,

2001).


Entre 1980 y 1991 se produjo un crecimiento exponencial de 19.9% en la cantidad de viviendas particulares tipo B3 en Argentina, lo que equivale a 27% del total de hogares, cifra preocupante en comparación con la observa-da en el Censo nacional llevado a cabo en 1981.

Cuadro 2. Viviendas particulares ocupadas según tipo. Total del país. Años 1980-1991.

Tipo de vivienda 1980 1991 (1) Incremento porcentual

1980/1991

Total 100.0 100.0 19.9

Casas A (2) 53.3 56.5 27.0

Datos 17.8 18.6 24.9

Casas B 16.1 16.8 25.4

Otros tipos 12.8 8.1 24.0

(1) Los desconocidos fueron distribuidos proporcionalmente.(2) Casas tipo A: incluyen todas las casas que no son consideradas tipo B.Fuente: Censos nacionales de población.

De acuerdo con el Instituto Nacional de Estadística y Censos (indec) en 1991, de las 8 927 289 hogares que había, 16.50% (1 473 003 hogares) con-taba con situaciones irregulares de tenencia,4 7% (624 910) se encontraba en un estado de hacinamiento crítico,5 8.2% (732 038) era compartido con otras personas, 1% (8 927) estaba en situación de inquilinato, y 8.3% (740 965) carecía de gas de red o envasado (Censo Nacional de Población y Vi-vienda, 1991, Cuadro I).

De ese total de 8 927 289 hogares, 8 515 441 eran particulares dividi-dos en 7 505 588 viviendas urbanas y 1 009 853 viviendas rurales. De las

3 Las casas tipo B son aquellas que cumplen por lo menos una de las siguientes condi-ciones: no tienen provisión de agua por cañería dentro de la vivienda; no disponen de retrete con descarga de agua; tienen piso de tierra u otro material que no sea cerámica, baldosa, mosaico, madera, alfombra, plástico, cemento o ladrillo fijo.

4 Se consideran situaciones irregulares de tenencia las siguientes: propietario de la vi-vienda solamente, ocupante por préstamo, cesión o permiso, de hecho y otros.

5 Se denomina estado de hacinamiento crítico cuando habitan más de tres personas por cuarto.


viviendas particulares urbanas, 20.3% (1 523 434) se encontraba en una situación deficitaria,6 dentro del cual 13.4% (1 005 749) estaba constituido por casas tipo B y 6.9% (517 886) viviendas precarias.7

Respecto a las viviendas particulares rurales, 63.3% (639 237) se ubicaba en situación deficitaria, 41.9% (423 128) estaba conformado por casas tipo B y 21.4% (216 108) se encontraba en condiciones precarias (indec, Cuadro II).

En Argentina, en el año 2001, del total de 10 073 625 hogares censados, las viviendas irrecuperables ascendían a 5.31% (534 037) y viviendas re-cuperables (casas tipo B) representaban 15.62% (1 573 462), donde de un total de 35 923 907 habitantes, 6.08% (2 185 952 personas) ocupa viviendas irrecuperables y 18.82% (6 761 006) viviendas recuperables, ambas en ra-zón de cuatro personas por vivienda (indec, Cuadro III).

iii. La Situación habitacionaL en La ciudad autónoma de buenoS aireS8

En la Ciudad de Buenos Aires coexisten más de 85 000 familias con si-tuación habitacional deficitaria. Entre 1991 y 2001, la cantidad de hogares en situación habitacional disminuyó 3.5%. En el mismo periodo, aumentó 100.3% el número de personas que habitan en villas de emergencia y en núcleos habitacionales transitorios, mientras que el total de la población re-sidente en la Ciudad de Buenos Aires disminuyó 6% aproximadamente, lo que representa una fuerte concentración de riqueza acompañada de niveles crecientes de exclusión social.

De acuerdo al Censo Nacional de Población, Hogares y Viviendas 2001, y al Informe de Situación Habitacional de 2001, del total de hogares con situación habitacional deficitaria, 31 587 (29%) habitan viviendas irrecupe-rables; 11 099 (10%) lo hacen en viviendas con diferentes niveles de pre-cariedad (de las cuales algunas podrían ser recuperables); y los 65 569 res-tantes (61%) residen en viviendas de buena calidad aunque con situaciones de hacinamiento por cuarto, es decir, más de dos personas por habitación.

6 Categoría que incluye las casas tipo B y las viviendas precarias.7 Incluyen los ranchos o casillas, los hogares en casas de inquilinato, los locales no

construidos para habitación y las viviendas móviles.8 Buenos Aires, Gobierno de la Ciudad http://www.buenosaires.gov.ar; Defensoría del

Pueblo, Ciudad Autónoma de Buenos Aires http://www.defensoria.org.ar.

Cua

dro

3

Tota

l

Tipo

de

Viv

iend

a

Cas

as

Ran

cho

Cas

illa

Dep

to.

Piez

as

en

inqu

ilina

to

Piez

as

en h

otel

Loca

l no

co

nstru

ido

Viv

iend

a m

óvil

Tipo

ATi

po B

Tota

l de

hog

ares

1 02

4 23

123

7 82

711

099

415

7 81

172

5 11

020

826

18 6

082

461

74

No

pres

enta

n sit

uaci

ón

de h

acin

amie

nto

habi

taci

onal

925

661

231

783

5 42

222

13

735

706

263

7 78

59

429

1 64

754

Pres

enta

n sit

uaci

ón

de h

acin

amie

nto

habi

taci

onal

98 5

706

044

5 67

719

44

076

18 8

4713

041

9 17

981

420

Tota

l de

hoga

res d

efici

tario

s86

185

6 04

411

099

415

7 81

118

847

20 8

2618

608

2 46

174

Fuen

te: I

nstit

uto

de V

ivie

nda

de la

Ciu

dad

Aut

ónom

a de

Bue

nos A

ires

con

base

en

dato

s de

l Ins

titut

o N

acio

nal d

e Es

tadí

stic

a y

Cen

sos

(in

-d

ec), Cen

so N

acio

nal d

e Po

blac

ión,

Hog

ares

y V

ivie

ndas

200

1.


iV. eVoLución de La pobLación reSidente en LaS ViLLaS de emergencia

Desde 1983, las villas de emergencia volvieron a repoblarse acelerada-mente hasta adquirir su fisonomía actual. Según se desprende de los datos proporcionados por la Dirección General de Estadística y Censos (dgeyc) del Gobierno de la Ciudad, en casi 20 años esta población se multiplicó más de ocho veces, pasando de 12 593 personas en 1983 a 108 056 en 2001.

Gráfica 1

Fuente: Dirección General de Estadística y Censos delGobierno de la Ciudad de Buenos Aires.

V. La reforma conStitucionaL de 1994 y La incidencia deL ordenamiento internacionaL en eL ordenamiento

normatiVo interno

La reforma constitucional de 1994 introdujo un cambio sustancial en lo que respecta a una nueva jerarquía de fuentes en el ordenamiento normativo nacional, caracterizado por un progresivo desarrollo y aplicabilidad de las normas de derecho internacional, jerárquicamente superior al ordenamiento normativo interno.

Esta reforma supone una importante ampliación del sistema de pro-tección y garantías de los derechos humanos en Argentina, donde la apli-cación judicial de la Convención Americana de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, entre otros instrumentos normativos, junto con las opiniones consultivas de los

1983 1991 1993 1997 1999 2001

12,593

62,95265,572

108,056

76,862

50,945


organismos de derecho público internacional, configuran un mecanismo de garantías constitucionales más amplio y eficaz del que existía con anterio-ridad (Góngora, 2007).

El derecho al acceso a la vivienda digna se encuentra contemplado en numerosos instrumentos internacionales, considerado un derecho social complejo, vinculado con el derecho a la vida, a la alimentación, a la salud y a residir en un ambiente adecuado, entre otros derechos humanos funda-mentales.9 Por lo que es importante no pasar por alto la repercusión del or-denamiento internacional en el derecho interno, contemplado a través de un sistema normativo dual, en el cual el ordenamiento normativo internacional y el interno convergen armónicamente (Cassese, 2003, p. 20).

Respecto de este tema, el profesor Agustín Gordillo argumenta:

ya no basta con que la administración esté sometida a la ley y ésta a la Consti-tución, sino que todo el derecho interno está sometido a un derecho suprana-cional en materia de derechos humanos y libertades públicas […] Estas nor-mas constituyen no solamente derecho supranacional sino también y cuanto menos, al mismo tiempo, derecho interno, vigente, operativo, aplicable de pleno derecho a toda situación que quepa encuadrar en sus normas, en tanto éstas no tengan un contenido manifiesta e indiscutiblemente programático (Gordillo, 2000, pp. 6, 22,23).

En tal sentido, la interpretación armónica, sistemática y dinámica de nor-mas supranacionales, nacionales y locales sobre la materia, así como del alcance que le brindan los tribunales nacionales y los órganos de aplicación de diversos tratados internacionales, otorga un reconocimiento normativo e interpretativo a los derechos sociales en general y al derecho al acceso a la vivienda adecuada en particular.

De esta manera, “parece prima facie claro que el derecho interno, leyes incluidas, deberán ceder ante el derecho supranacional creado por los orga-nismos a los que el país suscriba y que corresponderá a los jueces aplicar dicho derecho supranacional de manera inmediatamente operativa y en base a la jurisprudencia internacional” (Gordillo, 2000, pp. 6, 22,23), en virtud

9 Carlos A. Botassi menciona: “Resulta una verdad evidente que una alimentación ade-cuada, el uso de una vivienda que proteja de las inclemencias del tiempo, el cuidado de la salud y un nivel mínimo de instrucción son parte inescindible del derecho a la vida, primer y máximo derecho de la persona humana. El derecho de contar con una vivienda digna, se relaciona con una mínima calidad de vida y con el esencial derecho a la salud. La falta de vivienda se traduce en enfermedad, inseguridad, falta de empleo y educación, impide el ejercicio de los derechos políticos y acarrea la ausencia de vida familiar”.


de lo cual la obligación del juez nacional consiste en aplicar la norma más protectiva de los derechos humanos que se encuentre vigente en Argentina, brindando a su vez nuevos parámetros de interpretación normativa.

Por lo expuesto, la tarea del Estado (como garante de bienestar que ase-gure el efectivo goce de este derecho fundamental) es insoslayable. Consis-te básicamente en reconocer y respetar el derecho a una vivienda adecuada, que incluya ciertos grados de seguridad en la tenencia y protección contra el desahucio, y en la obligación de realizar acciones concretas que promue-van su plena realización. La recepción de este derecho social tiene como aspecto relevante que remarca las obligaciones que el Estado posee frente a quienes son titulares de tal derecho (Alice, 2008-A, 796).

De tal manera, el Estado tiene la responsabilidad de diseñar y ejecutar políticas públicas que tiendan a excluir la pobreza y aquellas situaciones que constituyen un verdadero obstáculo para el efectivo desarrollo de la persona, todo ello dentro de las posibilidades presupuestarias y técnicas y en el marco de razonabilidad que debe imperar en todos los actos de gobier-no. Así, debe entenderse la importancia que poseen las políticas habitacio-nales, toda vez que no sólo proveen o mejoran las características de las vi-viendas, sino también coadyuvan a crear las condiciones necesarias para un desarrollo humano digno.10 Al ser reconocido el derecho del acceso a la vi-vienda como un derecho social fundamental, el Estado se encuentra obliga-do a arbitrar los medios necesarios para garantizar lo que reconoce el plexo normativo vigente en Argentina. Por ello los argumentos de índole presu-puestaria y la forma en que el Estado administra sus recursos, así como la búsqueda de soluciones eficientes y definitivas a los problemas sociales que afectan a la población, no son relevantes, ya que lo cardinal en este aspecto es que el Estado cumpla con su deber de asegurar tal satisfacción, por lo que el cauce utilizado para poder lograrlo queda a su exclusivo criterio.

Con respecto del derecho al acceso a la vivienda adecuada, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (ceScr) de las Naciones Unidas, en su Observación General N° 4 sobre el derecho a una vivienda adecuada, expresa que:

El derecho a la vivienda no se debe interpretar en un sentido estricto o restric-tivo que lo equipare, por ejemplo, con el cobijo que resulta del mero hecho de tener un tejado por encima de la cabeza o lo considere exclusivamente como una comodidad. Debe considerarse más bien como el derecho a vivir

10 Vease el Informe de situación. Desalojos de Nuevos Asentamientos Urbanos.


en seguridad, paz y dignidad en alguna parte. Y así debe ser por lo menos por dos razones. En primer lugar, el derecho a la vivienda está vinculado por en-tero a otros derechos humanos y a los principios fundamentales que sirven de premisas al Pacto. [Motivo por el cual se] exige que el término "vivienda" se interprete en un sentido que tenga en cuenta otras diversas consideraciones, y principalmente que el derecho a la vivienda se debe garantizar a todos, sean cuales fueren sus ingresos o su acceso a recursos económicos. En segundo lu-gar, la referencia que figura en el párrafo 1 del artículo 11 no se debe entender en sentido de vivienda a secas, sino de vivienda adecuada.11

El Comité, en el mismo documento, define la vivienda adecuada como “disponer de un lugar donde poderse aislar si se desea, espacio adecuado, seguridad adecuada, iluminación y ventilación adecuadas, una infraestruc-tura básica adecuada y una situación adecuada en relación con el trabajo y los servicios básicos, todo ello a un costo razonable".

Este derecho supone la obligación de los Estados de adoptar, de modo inmediato, medidas destinadas a conferir seguridad legal de tenencia a las personas y los hogares que en la actualidad carezcan de esa protección, ya que:

la obligación de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos no se agota con la existencia de un orden normativo dirigido a hacer posible el cumplimiento de esta obligación, sino que comporta la necesidad de una conducta gubernamental que asegure la existencia, en la realidad, de una efi-caz garantía del libre y pleno ejercicio de los derechos humanos.12

Asimismo, a partir del principio que enuncia que ningún Estado parte podrá invocar disposiciones internas para justificar el incumplimiento de los citados instrumentos, toda persona tiene derecho a un recurso efectivo ante los tribunales nacionales que la ampare contra actos que violen sus de-rechos fundamentales (Botassi, 2007).

Aún cuando, en este caso, el concepto de vivienda adecuada se determi-na en parte por factores sociales, económicos, culturales, climatológicos, ecológicos y de otra índole, el Comité considera que “es posible identificar algunos aspectos de ese derecho que deben ser tenidos en cuenta a estos

11 Observación General N° 4: El derecho a una vivienda adecuada, adoptada el 12 de di-ciembre de 1991 por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas (cdeSyc).

12 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Velásquez Rodríguez, sentencia del 29 de julio de 1988.


efectos en cualquier contexto determinado” (Observación General N°4 del cdeSyc), y son:

a) Seguridad jurídica de la tenencia. Todas las personas deben gozar de cierto grado de seguridad de la tenencia que les garantice una protección legal contra el desahucio, el hostigamiento u otras amena-zas. En tal caso, los Estados deben adoptar inmediatamente medidas destinadas a conferir seguridad legal de tenencia a las personas y los hogares que en la actualidad carezcan de esa protección, consultando en verdad a las personas y grupos afectados.

b) Disponibilidad de servicios, materiales, facilidades e infraestructu-ra. Una vivienda adecuada debe contar con ciertos servicios indis-pensables para la salud, la seguridad, la comodidad y la nutrición. Todos los beneficiarios del derecho a una vivienda adecuada debe-rían tener acceso permanente a recursos naturales y comunes: agua potable, energía, calefacción y alumbrado, instalaciones sanitarias y aseo, almacenamiento de alimentos, eliminación de desechos, drena-je y servicios de emergencia.

c) Gastos soportables. Los gastos personales o del hogar que entraña la vivienda no deben impedir ni comprometer el logro ni la satisfacción de otras necesidades básicas. Los Estados deberán adoptar medidas para garantizar que el porcentaje de los gastos de vivienda sean, en general, conmensurados con los niveles de ingreso.

d) Habitabilidad. Una vivienda adecuada debe ser habitable, en el senti-do de ofrecer un espacio apropiado a sus ocupantes y protegerlos del frío, la humedad, el calor, la lluvia, el viento u otras amenazas para la salud, así como de riesgos estructurales y vectores de enfermedad, y debe garantizarles también su seguridad física.

e) Asequibilidad. La vivienda adecuada debe ser asequible a aquellos que tengan derecho. Debe concederse a los grupos en situación de desventaja, un acceso pleno y sostenible a los recursos adecuados para conseguir una vivienda. Debería garantizarse cierto grado de consideración prioritaria en la esfera de la vivienda a los grupos des-favorecidos como las personas de edad avanzada, los niños, los dis-capacitados físicos, los enfermos terminales, los individuos Vih posi-tivos, las personas con problemas médicos persistentes, los enfermos mentales, las víctimas de desastres naturales, la gente que vive en zonas en que suelen producirse desastres, entre otros grupos.


f) Lugar. La vivienda adecuada debe encontrarse en un lugar que per-mita el acceso a las opciones de empleo, los servicios de atención de la salud, centros de atención para niños, escuelas y diversos servi-cios sociales, y no debe construirse en lugares contaminados ni en la proximidad inmediata de fuentes de contaminación que amenacen el derecho a la salud de los habitantes.

g) Adecuación cultural. La manera en que se construye la vivienda, los materiales utilizados y las políticas en que se apoya deben velar por que no se sacrifiquen las dimensiones culturales de la vivienda y se aseguren, entre otros, los servicios tecnológicos modernos.

Vi. reconocimiento normatiVo deL derecho a una ViVienda adecuada

El resguardo jurídico a la vivienda se encuentra contemplado en gran parte de las normas jurídicas internacionales, aplicables y aceptadas univer-salmente, en materia de derechos humanos y en el ordenamiento jurídico argentino posee jerarquía constitucional a partir de su incorporación en la Constitución Nacional desde su reforma en 1994.

El art. 75 inc. 22 le otorga jerarquía constitucional a los tratados inter-nacionales de derechos humanos, en las condiciones de su vigencia. Esto es:

“tal como la Convención citada rige efectivamente en el ámbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación”.13

De ahí que la jurisprudencia y las opiniones de los organismos mundiales deban servir de guía para la interpretación de los instrumentos internacio-nales.

En lo que respecta al derecho al acceso a la vivienda, la Constitución Nacional dispone en su art. 14 bis que:

“El Estado otorgará los beneficios de la seguridad que tendrá carácter de in-tegral e irrenunciable. En especial, la ley establecerá […] la protección inte-gral de la familia; la defensa del bien de familia; la compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna”.

13 Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Giroldi, Horacio David y otro s/ Recurso de Casación”, sentencia del 7 de abril de 1995, considerando 11.


Lo expuesto guarda relación con la cláusula del progreso, contemplada en el art. 75 inc. 19, que establece: “Corresponde al Congreso […] proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso económico con justicia social”, referida ésta como la exigencia de garantizar las condiciones ma-teriales mínimas requeridas para llevar adelante una vida autónoma, en los términos del art. 19 de esta norma fundamental.14

Así, el derecho a una vivienda digna debe compatibilizarse con el prin-cipio de autonomía individual, que implica la posibilidad de cada individuo de elegir y materializar su propio plan de vida, juntamente con la exigencia estatal de comportamientos positivos que permitan su inclusión social y, en consecuencia, el goce de los derechos fundamentales.15

En el plano mundial, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (iceScr, por su siglas en inglés) es la norma que otor-ga la más amplia y clara protección al derecho a la vivienda, al señalar que:

Los Estados Parte en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existen-cia, [y, con respecto a ello, agrega además la obligación del Estado de tomar] las medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho, recono-ciendo a este efecto la importancia esencial de la cooperación internacional fundada en el libre consentimiento (art. 11, I).

En tal sentido, la norma es clara en cuanto a la definición del Estado como sujeto pasivo, ya que se trata de un derecho que asiste a toda persona, niño, mujer u hombre, en todo el territorio.

La Declaración Universal de Derechos Humanos, por su parte, consagra que: “Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le ase-gure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimen-tación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios”.16

La Declaración Americana sobre los Derechos y Deberes del Hombre expresa en su art. 11 que “toda persona tiene derecho a que su salud sea

14 art. 19 de la Constitución Nacional: “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Na-ción será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”.

15 Juzgado Contencioso y Administrativo Zárate-Campana, n° 1, sentencia del 17 de agosto de 2005.

16 Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 25, párrafo I.


preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a […] la vivienda”, y protege el derecho de propiedad al señalar, en su art. 23, que “toda perso-na tiene derecho a la propiedad privada correspondiente a las necesidades esenciales de una vida decorosa, que contribuya a mantener la dignidad de la persona y del hogar”.

Del conjunto de las normas transcritas y analizadas se desprende, como criterio común, la obligación de los Estados de adecuar y orientar su legisla-ción en lo relativo a la vivienda, priorizando a aquellos sectores que menos posibilidades tienen de acceder a ella. Es claro que la pobreza es el criterio rector, no la nacionalidad, el lugar de pertenencia, la raza o el idioma.

Según puede apreciarse en tal entramado normativo, todos los habitantes de Argentina gozan de un derecho constitucional de acceso a la vivienda digna, entendido no como el derecho a obtener su propiedad, sino como el de vivir con seguridad, paz y dignidad en alguna parte, es decir, disponer de un espacio físico adecuado. Se admite que:

El derecho a la vivienda, al igual que los restantes derechos sociales, implica para las autoridades diferentes niveles de obligaciones, a saber; por un lado, obligaciones de respetar y proteger, que requieren que el Estado no adopte medidas que impidan o dificulten su goce, y, a su vez, que garantice que terceros no priven a las personas del derecho a la vivienda; por el otro, obli-gaciones de realizar y promover, que implican el deber estatal de planificar y ejecutar actividades que fortalezcan el acceso a la población a la vivienda, de manera tal que quienes se encuentran en una situación de pobreza puedan superar la crisis y asegurarse una vivienda por sus propios medios.17

Además de las normas reseñadas, existen varias recomendaciones de al-gunos órganos de las Naciones Unidas que destacan la obligación de los Estados de atender a los sectores más vulnerables a fin de garantizar que toda persona pueda acceder a una vivienda digna.18

17 Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, “Mansilla María Mercedes contra GCBA s/amparo”. Causa N° 13817/0, sentencia del 13 de octubre de 2006, considerando Viii.

18 Sugiero ahondar en la Resolución 42/146 de la Asamblea General titulada “Realiza-ción del derecho a una vivienda adecuada”, aprobada el 7 de diciembre de 1987; Resolución 1987/62 del Consejo Económico y Social, titulada “Realización del derecho a una vivienda adecuada”, aprobada el 29 de mayo de 1987; Resolución 1986/36 de la Comisión de De-rechos Humanos titulada “Realización del derecho a una vivienda adecuada”, aprobada el 12 de marzo de 1986; Resolución 1987/22 de la Comisión de Derechos Humanos, titulada “Realización del derecho a una vivienda adecuada”, aprobada el 10 de marzo de 1987; Re-solución 1988/24 de la Comisión de Derechos Humanos, titulada “Realización del derecho a


En la Observación General Nº 4: El derecho a una vivienda adecuada, el iceScr de las Naciones Unidas destaca que: “Los Estados partes deben otorgar la debida prioridad a los grupos sociales que viven en condiciones desfavorables concediéndoles una atención especial”, aunque, por otra par-te, aclara que:

el derecho a una vivienda adecuada se aplica a todos. […] tanto las personas como las familias tienen derecho a una vivienda adecuada, independiente-mente de la edad, la situación económica, la afiliación de grupo o de otra índole, la posición social o de cualquier otro de esos factores. En particular, el disfrute de este derecho no debe estar sujeto […] a ninguna forma de dis-criminación.19

El Comité ha entendido respecto a ello que:

Corresponde a cada Estado Parte una obligación mínima de asegurar la satis-facción de por lo menos niveles esenciales de cada uno de los derechos. Así, por ejemplo, un Estado Parte en el que un número importante de individuos está privado de alimentos esenciales, de atención primaria de salud esencial, de abrigo y vivienda básicos o de las formas más básicas de enseñanza, pri-ma facie no está cumpliendo sus obligaciones en virtud del Pacto. Si el Pacto se ha de interpretar de tal manera que no establezca una obligación mínima, carecería en gran medida de su razón de ser. Análogamente, se ha de advertir que toda evaluación en cuanto a si un Estado ha cumplido su obligación mí-nima debe tener en cuenta también las limitaciones de recursos que se aplican al país de que se trata. El párrafo 1 del artículo 2 obliga a cada Estado Parte a tomar las medidas necesarias “hasta el máximo de los recursos de que dis-ponga”. Para que cada Estado Parte pueda atribuir su falta de cumplimiento de las obligaciones mínimas a una falta de recursos disponibles, debe demos-trar que ha realizado todo esfuerzo para utilizar todos los recursos que están

una vivienda adecuada”, aprobada el 7 de marzo de 1988; Resolución 1993/77 de la Comi-sión de Derechos Humanos, titulada “Desalojamientos forzosos”, aprobada el 10 de marzo de 1993; Resolución 14/6 de la Comisión de Asentamientos Humanos, titulada “El derecho humano a una vivienda adecuada”, adoptada el 5 de mayo de 1993, Resolución 1991/12 de la Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías, titulada “Desalojamientos forzosos”, aprobada el 28 de agosto de 1991; Resolución 1991/26 de la Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías, titulada “Fo-mento del derecho a una vivienda adecuada”, aprobada el 29 de agosto de 1991.

19 Observación General Nº 4 del cdeSyc.


a su disposición en un esfuerzo por satisfacer, con carácter prioritario, esas obligaciones mínimas.20

Por su parte, la Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Pro-tección a las Minorías, en su Resolución Núm. 1991/26, instó a:

todos los Estados a aplicar políticas efectivas y a adoptar leyes encaminadas a conseguir la realización del derecho a una vivienda adecuada para toda la población, concentrándose en las personas que en la actualidad carecen de hogar o están alojadas en viviendas inadecuadas.

Asimismo, en la Declaración sobre el Progreso y el Desarrollo en lo So-cial de las Naciones Unidas de 1969, se exhorta a los gobiernos a centrar la asistencia en las personas de ingresos reducidos y las familias numerosas;21 y en la Declaración de Vancouver sobre los Asentamientos Humanos de las Naciones Unidas de 1976, se reconoce que:

La vivienda y los servicios adecuados constituyen un derecho humano bá-sico que impone a los gobiernos la obligación de asegurar su obtención por todos los habitantes, comenzando por la asistencia directa a las clases más destituidas mediante la orientación de programas de autoayuda y de acción comunitaria.22

20 Observación General Nº 3 (1990): La índole de las obligaciones de los Estados Partes, iceScr de las Naciones Unidas.

21 En los objetivos de la Parte ii y en el párrafo f) del artículo 10 de la Declaración sobre el Progreso y el Desarrollo en lo Social (1969), proclamada por la Asamblea General en su Resolución 2542 (xxiV) del 11 de diciembre de 1969, se establece que: “El progreso y el desarrollo en lo social deben encaminarse a la continua elevación del nivel de vida tanto material como espiritual de todos los miembros de la sociedad, dentro del respeto y del cumplimiento de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, mediante el logro de los objetivos principales siguientes: […] f) La provisión a todos, y en particular a las per-sonas de ingresos reducidos y a las familias numerosas, de viviendas y servicios comunales satisfactorios”.

22 Declaración de Vancouver sobre los Asentamientos Humanos (1976), aprobada por la Conferencia de las Naciones Unidas sobre los Asentamientos Humanos el 11 de junio de 1976, párrafo 8 de la sección III y párrafo 3 de la sección A del capítulo II.


Vii. La conStrucción deL derecho a La ViVienda digna en La JuriSprudencia argentina

Los numerosos tribunales argentinos, con sustento en las normas pro-venientes del orden público internacional y opiniones reseñadas preceden-temente, han reconocido al derecho a la vivienda adecuada como un dere-cho social fundamental, de naturaleza prestacional, comprendido dentro del derecho a la vida y relacionado con otros derechos de igual carácter tales como el derecho a la salud y a la alimentación. Al respecto, resaltan la obli-gación del aparato estatal de garantizar al individuo su satisfacción, a través de obligaciones positivas, producto de la operatividad de los instrumentos normativos internacionales.23 De hecho, ya no basta con un relevamiento de las normas del ordenamiento normativo interno argentino, sino que el plexo normativo abarca también los instrumentos internacionales.

El ordenamiento internacional tiene cada vez mayor relevancia y apli-cabilidad por parte de los jueces a la hora de resolver un determinado con-flicto. Por ello, como veremos en el apartado siguiente adoptan un criterio uniforme en torno a: la operatividad del derecho a la vivienda, su naturaleza prestacional (que implica una serie de obligaciones positivas, de dar y de hacer, por parte del Estado), su protección en el ordenamiento interno, su caracterización como derecho fundamental para los individuos, la vincula-ción con otros derechos de igual naturaleza (a la alimentación, a la salud y a la vida), y la obligación del Estado de garantizar al individuo la satisfacción de tal derecho.

A continuación se expondrá de qué manera se entiende y cómo se protege el derecho a la vivienda, según la reciente jurisprudencia de los tribunales argentinos.

23 En tal sentido, se ha entendido que: “El derecho a la vivienda, al igual que los restan-tes derechos sociales, implica para las autoridades diferentes niveles de obligaciones, a sa-ber; por un lado, obligaciones de respetar y proteger, que requieren que el Estado no adopte medidas que impidan o dificulten su goce y, a su vez, que garantice que terceros no priven a las personas del derecho a la vivienda; por el otro, obligaciones de realizar y promover, que implican el deber estatal de planificar y ejecutar actividades que fortalezcan el acceso de la población a la vivienda, de manera tal que quienes se encuentran en una situación de pobre-za puedan superar la crisis y asegurarse una morada por sus propios medios” (Ortiz, Célica y otros v. GCBA s/amparo, Cámara Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sala 1ª, sentencia del 28 de diciembre de 2001.


1. Asesora de Familia e Incapaces s/Amparo24

En el presente caso, la Asesora de Familia e Incapaces de la ciudad de Rawson, en representación directa de los menores de edad M. A. O., M. R. Q. y el hijo de ambos, E. A. Q., promueve acción de amparo contra la muni-cipalidad de Rawson, con objeto de obtener el efectivo acceso de los meno-res a una vivienda digna, solicitando que se le obligue a otorgarles el uso de una vivienda en condiciones de habitabilidad e incorporarlos a programas de asistencia nutricional y sanitaria.

El Servicio Social del Ministerio de la Defensa Pública de Rawson ana-liza la situación del contexto familiar y social en la que se encuentran los menores, y en el informe elaborado se evidencia el alto grado de vulnera-bilidad social en que está inmersa la pareja, sobre todo ante la grave condi-ción habitacional que la afecta y más allá de su problemática de interacción violenta.25 Inclusive se advierte en ese instrumento sobre “la necesidad de trasladarse a un lugar que garantice la seguridad de la familia, fundamental-mente de su pequeño hijo E”.

Por lo expuesto, la Asesora concluye así su argumento:

La flagrante afectación a los derechos de sus representados a la alimentación, salud, y vivienda digna, con la consiguiente violación de la Constitución na-cional, Constitución provincial y tratados internacionales, en especial la Con-vención sobre los Derechos del Niño, hacen a esta vía la adecuada ya que dada la emergencia de la situación no existe ningún otro medio judicial más idóneo que permita obtener el mismo efecto en igual o menor lapso.

De esta forma, solicita una medida cautelar consistente en que la muni-cipalidad de Rawson atienda las necesidades de sus representados mediante el otorgamiento de subsidios o aportes que resultaren pertinentes y necesa-rios, en el marco de la responsabilidad que le incumbe en cuestión de dise-ño y ejecución de políticas públicas en materia social y ante la apremiante situación económica social del grupo familiar.

24 Juzgado de Primera Instancia de Familia N° 3 de Rawson, Provincia de Chubut, sen-tencia del 6 de febrero de 2008, expediente N° 216/2007.

25 El Informe social N° 289/07 señala que el grupo familiar de los representados reside en una obra en construcción de unos pocos metros cuadrados, con tres paredes de cemento, mientras que la pared restante y el techo son de chapa, sin puerta ni ventanas. Además, y según lo constatado, no cuenta con ningún servicio público (agua, gas, energía eléctrica) ni con baño.


La responsabilidad queda entonces subsidiada por el Estado para cumplir con las obligaciones establecidas en la Convención sobre los Derechos del Niño, con relación al niño “E”, debido a que sus padres no pueden ejercer todavía la autoridad parental por su situación de menores no emancipados. La tutela legal, que debiera ser discernida, se entrega a quien ejerza la patria potestad de los progenitores que tenga al hijo bajo su cuidado, supuesto de hecho que no se presenta en el caso concreto, toda vez que los menores M. O. y M. Q. no conviven con ninguno de sus respectivos padres.26

Ante tal argumento, la municipalidad de Rawson entiende que no tiene ningún deber o responsabilidad para con la actora en materia de vivienda, indicando que la petición se inscribe en los programas asistenciales diseña-dos (en el nivel provincial y no en el municipal) por el Instituto Provincial de la Vivienda y Desarrollo Urbano (ipduV), entidad autárquica que tiene entre sus principales objetivos la construcción de viviendas en toda la pro-vincia destinadas para ser propiedad de personas de escasos recursos.27

Ante estas argumentaciones esgrimidas por la municipalidad, es impor-tante subrayar que, en este caso, el juez entiende que no le asiste la razón a la municipalidad de Rawson, debido a que:

Las relaciones de coordinación entre la Provincia y el Municipio significan la existencia de competencias en ambos órdenes de poder y su distribución deli-mitada en el texto de la constitución provincial, compartiendo la responsabi-lidad en el logro de objetivos que simultáneamente son provinciales, locales, y también en algunos casos, nacionales. Así, es a través de la coordinación que se logra hacer de los municipios eficaces instrumentos de gobierno local y provincial. [Por lo que] se deriva evidentemente la responsabilidad concu-rrente de la accionada junto a la provincia en la materia, no sólo en virtud del puntual mandato constitucional antes indicado, sino además porque la noción de descentralización constituye la verdadera piedra angular del sistema de protección integral de derechos que edifica la ley 4.347, jerarquizando en el ámbito local el papel de aquellos niveles más acotados que la Provincia, como el propio Municipio e incluso organizaciones civiles, con la finalidad de que las acciones previstas en ese espacio lleguen a todos los beneficiarios del sistema (Considerando 4°).

Asimismo, aplica la Constitución de la Provincia de Chubut, toda vez que su art. 77 prescribe que:

26 Considerando 2°.27 Considerando 4°.


El Estado propende a que toda persona acceda a una vivienda digna, para sí y su familia, que incluye servicios sociales y públicos e integración con el entorno natural y cultural, quedando resguardada su privacidad. En sus previ-siones el Estado contempla planes habitacionales, individuales y colectivos, en función del progreso tecnológico y de la evolución social [...] El acceso a la vivienda propia se promueve en todo el ámbito de la Provincia, sobre la base de la equidad y mediante regímenes adecuados a los distintos casos, con prioritaria consideración a los de menores recursos.

El juez encuentra acreditado que el grupo familiar integrado por la pareja de M. R. Q. (19 años) y M. A. O. (19 años), y el hijo común, E. A. Q. (un año), constituye un núcleo vulnerable sin acceso a una vivienda digna.28 Además expone que,

en la situación planteada con la parte actora, resulta innegable que el núcleo familiar, al afectarse su acceso a una vivienda digna, ve vulnerados otros derechos de igual jerarquía normativa que hacen, esencialmente, a tener un proyecto de vida en condiciones de ser vivido, tales como la inseguridad, la exclusión, el hacinamiento, la falta de servicios, y hasta la violencia que emerge entre ellos —que requiere una rápida atención desde la jurisdicción, inclusive de oficio, como se dispondrá en esta misma resolución—, son ni más ni menos que el curso normal y ordinario que le sigue a la imposibili-dad material de llevar adelante la consecución del derecho a la vida digna y a elegir el propio proyecto de vida. Este último, la autonomía de la voluntad se encuentra indisolublemente vinculado a la libertad, como derecho de cada persona a elegir su propio destino.29

Además, en el ordenamiento argentino:

el bloque normativo, protectorio de los derechos sociales fundamentales, debe ser interpretado de manera dinámica, flexible y progresiva, debido a que una hermenéutica inmutable y literal de la voluntad del constituyente, detenida en la época en que fue reformada la Constitución provincial, sería atentar contra la propia voluntad de futuro y de perdurabilidad con que aquel la ha plasmado.30

Asimismo, analiza la postura de la municipalidad de Rawson, que señala que el derecho al acceso a la vivienda es de carácter programático (que no

28 Considerando 6.1).29 Considerando 7°.30 Considerando 10.3.


operativo), en razón de que la operatividad de los mismos depende de los recursos previamente presupuestados.31

Ante lo planteado, entiende que:

La actividad financiera pública es, al fin y al cabo, una actividad jurídica que no se encasilla exclusivamente en la economía porque, de ser así, cobraría una autonomía inadmisible. Por ello, cuando se prevén los ingresos y los egresos, el plan del gobierno debe anclarse en las prioridades que surgen de las necesidades sociales del momento, “siempre conforme a un orden so-cioeconómico que tiene base en el sistema axiológico de la constitución”. El sentido de la actividad financiera radica en concretar la efectividad de los fines previstos en la Constitución, entre ellos, lograr los objetivos del sistema de protección de los derechos humanos. El eje de esa proyección se resume en el principio financiero sustantivo, en cuanto concreción de la razonabili-dad de la materia financiera.

Así pues, la ley de presupuesto debe ser una técnica para la realización de los derechos, no un medio para menoscabarlos. Tal exposición guarda concordancia con el art. 21 de la Constitución Provincial de Chubut, que en el segundo párrafo establece que:

Los derechos sociales y principios de políticas del Estado reconocidos y esta-blecidos por esta Constitución informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los Poderes públicos. Sólo pueden ser alegados ante la jurisdicción conforme las leyes que reglamenten su ejercicio y teniendo en cuenta prioridades del Estado y sus disponibilidades económicas.

En este sentido, el juez aclara que:

No se trata de un análisis de oportunidad, mérito o conveniencia: la cuestión que se pone bajo escrutinio judicial es la idoneidad de la medida implementa-da para garantizar el acceso de los interesados al derecho a la vivienda digna [ya que], a diferencia de la evaluación de políticas, cuestión claramente no judiciable, corresponde sin duda alguna al Poder Judicial de la Nación ga-rantizar la eficacia de los derechos, y evitar que éstos sean vulnerados, como objetivo fundamental y rector a la hora de administrar justicia y decidir las controversias. Ambas materias se superponen parcialmente cuando una po-lítica es lesiva de derechos, por lo cual siempre se argumenta en contra de la jurisdicción, alegando que en tales supuestos media una injerencia indebida

31 Considerando 10.3.2.


del Poder Judicial en la política, cuando en realidad, lo único que hace el Poder Judicial, en su respectivo ámbito de competencia y con la prudencia debida en cada caso, es tutelar los derechos e invalidar esa política sólo en la medida en que los lesiona. Las políticas tienen un marco constitucional que no pueden exceder, que son las garantías que señala la Constitución y que amparan a todos los habitantes de la Nación; es verdad que los jueces limitan y valoran la política, pero sólo en la medida en que excede ese marco y como parte del deber específico del Poder Judicial. Desconocer esta premisa sería equivalente a neutralizar cualquier eficacia del control de constitucionalidad. No se trata de evaluar qué política sería más conveniente para la mejor rea-lización de ciertos derechos, sino evitar las consecuencias de las que clara y decididamente ponen en peligro o lesionan bienes jurídicos fundamentales tutelados por la Constitución.32

Por lo expuesto, el juez determina que la municipalidad de Rawson debe proveer al grupo familiar de una vivienda adecuada, quedando a su exclusi-vo criterio la fijación del modo de cumplimiento, manteniéndose esta obli-gación hasta demostrar que han desaparecido las circunstancias de emer-gencia habitacional que afectan a los amparistas.33

2. G. A. M. c/GCBA y otros s amparo34

En este caso, la actora, por sí y en representación de sus dos hijos me-nores, interpuso acción de amparo, solicitando se reconozca su derecho a una vivienda digna, a través de su inclusión en un programa de emergencia habitacional.

Relata que, a partir del fallecimiento de su esposo y padre de sus hijos, comenzaron a atravesar serias dificultades económicas que le impidieron sustentar un alojamiento para su familia. A raíz de ello, recurrió al Progra-ma de Atención a Familias sin Techo (paSt), cuyo beneficio se encontra-ba previsto en el Decreto 690/GCBA/06. Agotado el subsidio, solicitó a la autoridad administrativa una extensión del mismo, pero fue negado, por lo que peticionó el dictado de una medida cautelar que garantizara provisoria-mente el acceso a una vivienda s su grupo familiar.

32 Considerando 10.3.3.33 Considerando 12°.34 Contencioso, Administrativo y Tributario, Cámara de Apelaciones, Sala ii, sentencia

del 27 de septiembre de 2007.


La juez de primera instancia decidió hacer lugar a la medida cautelar re-querida y ordenó a la demandada incluir al grupo familiar en un programa de emergencia habitacional, al entender que “la situación de emergencia de la actora se encuentra acreditada en autos, al haber sido beneficiaria del decreto 690/06 y hallarse actualmente en condición similar a la que motivó la entrega del subsidio”.35

Tal decisión es apelada por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, el cual solicita la revocación de esa medida, cuyos agravios consisten en que no existe verosimilitud en el derecho, dado que la administración en todo momento se ajustó al bloque de legalidad vigente en la materia; que no hay peligro en la demora; y que la medida ordenada es arbitraria e invade com-petencias privativas del poder administrador.

Con lo expuesto, el Tribunal entiende que:

La situación de calle del grupo familiar de los actores resulta a las claras una acreditación suficiente de la existencia de peligro en la demora [ello] con mayor fundamento, atendiendo a la existencia de niños menores a cargo de la actora.

En cuanto a la existencia de verosimilitud en el derecho invocado, cita el art. 17 y 31 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, a la vez que remite a los tratados internacionales con rango constitucional (art. 75, inc. 22), como el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.36

35 Considerando 2°.36 La Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires recepta de manera amplia

y explícita el derecho a la vivienda, de conformidad con las constituciones modernas que otorgan un especial interés a los derechos económicos, sociales y culturales. De esta manera, establece en su art. 31 que: “La Ciudad reconoce el derecho a una vivienda digna y a un hábitat adecuado. Para ello: 1. Resuelve progresivamente el déficit habitacional, de infraes-tructura y servicios, dando prioridad a las personas de los sectores de pobreza crítica y con necesidades especiales de escasos recursos. 2. Auspicia la incorporación de los inmuebles ociosos, promueve los planes autogestionados, la integración urbanística y social de los pobladores marginados, la recuperación de las viviendas precarias y la regularización do-minial y catastral, con criterios de radicación definitiva. 3. Regula los establecimientos que brindan alojamiento temporario, cuidando excluir los que encubran locaciones”. Reafirmado a través de su art. 17 al señalar que: “La Ciudad desarrolla políticas sociales coordinadas para superar las condiciones de pobreza y exclusión mediante recursos presupuestarios, téc-nicos y humanos. Asiste a las personas con necesidades básicas insatisfechas y promueve el acceso a los servicios públicos para los que tienen menores posibilidades”. Y el art. 18, que indica que: “La Ciudad promueve el desarrollo humano y económico equilibrado, que evite y compense las desigualdades zonales dentro de su territorio”. Un aspecto importante


Asimismo, destaca que la materia se encuentra sometida al principio de no regresividad en cuestiones de derechos humanos fundamentales, en tan-to no puede dar por finalizado el beneficio del subsidio si la situación de pobreza y déficit habitacional que fue motivo de su otorgamiento no cesó hasta ese momento. Esto no haría más que perjudicar al beneficiario en la satisfacción de un derecho reconocido anteriormente. Es decir, en este caso, la Ciudad de Buenos Aires no puede sino incrementar su comportamiento activo frente a la protección del derecho a la vivienda, hasta que la circuns-tancia que fue motivo del otorgamiento del subsidio cese, y no por el simple término del plazo previsto en la norma.37

Con lo planteado, concluye que la solución a una eventual continuidad de la situación depende de una actividad que no sólo se limita al actor sino que exige también la colaboración del Estado para erradicar la carencia de sustento que motiva la falta de vivienda.

Por ello, resuelve confirmar la medida cautelar apelada y ordenar al Go-bierno de la Ciudad adoptar los recaudos necesarios a fin de que se le asigne a la amparista y su grupo familiar un lugar en el programa de emergencia habitacional, en tanto no cesen las circunstancias fácticas que justifican pro-visoriamente acceder a la tutela solicitada.

3. O. M. A. y otro v. Municipalidad de Zárate y otro38

En este caso, la actora solicita, en el marco de la medida cautelar, que se ordene trasladar a todo su grupo familiar de forma urgente a un ambiente digno. Manifiesta que vive con su familia en un predio, en calidad de case-ros, desde 1990, realizando tareas de vigilancia y teniendo animales, y ob-tienen su sustento por medio de “changas”.* Su grupo familiar se compone de seis integrantes, que viven en el predio de la ex planta Suyexa S.A., y que están sin trabajo, conviviendo con el matrimonio tres hijos y la madre

de esta Constitución es el siguiente: su art. 10 deja sentado que “los derechos y garantías no pueden ser negados ni limitados por la omisión o insuficiencia de su reglamentación, y ésta no puede cercenarlos”, por lo que la aplicación, a través de este artículo, de la normativa existente en los niveles internacional y nacional, resulta muy clara y exigente en todo lo re-lacionado a la vigencia y puesta en práctica de los derechos sociales; en este caso, el derecho del individuo a contar con una vivienda digna.

37 Considerando 6°.38 Juzgado Contencioso y Administrativo Zárate-Campana N° 1, sentencia del 17 de

agosto de 2005. * Ocupaciones transitorias en tareas menores [Nota del Editor]


de la Sra. O., la que no posee jubilación ni pensión. Alega que, frente a la contaminación en virtud de la actividad de dicha empresa, resulta necesario el traslado a un ambiente digno.

Fundada en la gravedad de la situación en la que se encuentran, solicita el traslado de la vivienda, dadas las condiciones de habitabilidad del predio donde reside el núcleo familiar, al tratarse de una zona industrial, la cual no es recomendable que esté habitada, según lo expresaron representantes de la Secretaría de Política Ambiental.

Tal pretensión guarda relación con el derecho a un ambiente sano, el que a su vez tiene un estrecho vínculo con el derecho a la vida y a la salud, y en donde el derecho al acceso a una vivienda adecuada adquiere gran rele-vancia, al tener que encontrarse situada en un ambiente digno, apto para ser habitado, circunstancia que no estaba acreditada en los autos.

Esta afirmación se enmarca en:

El principio de progresividad, es decir, que la jurisdicción local no podrá dis-minuir sino incrementar su compromiso activo frente a la protección de estos derechos, y el principio de subsidiariedad, en donde el Estado Nacional, a través de las distintas instancias de la Administración Pública, tiene la obliga-ción de colaborar y, de ser necesario, participar en forma complementaria en el accionar de los particulares en la preservación y protección ambientales.39

El Juzgado analiza tales elementos y considera que:

Existiría verosimilitud suficiente de la afectación del derecho a un ambiente sano como consecuencia de un supuesto de contaminación que afectaría al predio donde habita el grupo familiar de la actora, lo que generaría, como consecuencia de ello, el nacimiento del deber de recomponer.40

El juez desarrolla la garantía que surge del derecho a gozar de vivienda adecuada ante la necesidad de trasladar al grupo familiar del predio presun-tamente contaminado hacia otro lugar, de manera que estima correspon-diente:

Verificar las condiciones actuales de habitabilidad frente a las garantías que supone el derecho a una vivienda apta para el grupo familiar, vinculándolas

39 Considerando X.40 Considerando 3.k.


al derecho a la salud, calidad de vida, unidad familiar, desarrollo de la niñez, entre otros.41

Del mismo modo, entiende en sentido coincidente a lo establecido en un precedente similar (Ramallo, 2002),42 en tanto señala que hay

tres pautas de particular importancia que se encuentran comprendidas en el efectivo reconocimiento del derecho a una vivienda adecuada: a) la obliga-ción de adoptar medidas por todos los medios apropiados, b) destinar a tal fin “hasta el máximo de los recursos de que disponga”; y c) el carácter pro-gresivo de las políticas en la materia [por lo que] no puede desconocerse la obligación fundamental de alcanzar niveles esenciales mínimos de cada uno de los derechos enunciados en ese instrumento, y de su operatividad y exigi-bilidad judicial en dicho marco.

En tal sentido, concluye que:

El derecho a una vivienda digna por otra parte, debe compatibilizarse con el principio de autonomía individual (art. 19, cn), esto es, la posibilidad de cada individuo de elegir y materializar su propio plan de vida, juntamen-te con la exigencia en cabeza del Estado de comportamientos positivos que permitan su inclusión social y, en consecuencia, el goce de los derechos fun-damentales (a una vivienda digna). En definitiva, ante una necesidad de salu-bridad que exige al Estado a retirar a un grupo familiar de un predio, el ente público tiene un deber adicional de carácter positivo que supone asumir el destino de la familia O.-Y.43

Por lo expuesto, la exigencia de este traslado se encuentra motivada tanto en:

la necesidad de proteger la salud del grupo familiar como en la necesidad consecuente de recomponer el medio ambiente contaminado, ello sin con-siderar eventuales responsabilidades ante la generación del daño, debe ser ponderado a la luz de las consideraciones precedentes, la condición del gru-po familiar, la necesidad de mantener su unidad, la integración por personas protegidas específicamente por considerarse a priori más vulnerables (vgr., un niño y una anciana), la aplicación de los principios ambientales de sub-

41 Considerando 4°.42 Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad

Autónoma de Buenos Aires, Sala 2°, sentencia del 12 de marzo de 2002.43 Considerando 4.j.


sidiariedad y solidaridad frente a la obligación estatal de recomponer el am-biente contaminado, el principio de no regresividad y los deberes estatales frente al derecho a una vivienda digna de quien detentaría la tenencia de una propiedad por un lapso prolongado de tiempo y tiene que ser desalojada por circunstancias ajenas a su voluntad”.44

Por ello resuelve conceder la medida cautelar, obligando al Estado pro-vincial a trasladar en forma inmediata al grupo familiar a una vivienda que garantice condiciones adecuadas de habitabilidad, hasta que el lugar donde habitara se encuentre en condiciones para su retorno o, en su defecto, se le proporcione, en virtud de las diferentes alternativas prestacionales con las que pudiere contar el organismo, una vivienda permanente.

4. Panza, Ángel R. v. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires45

En el presente caso, los actores recurren a la sentencia recaída en la ins-tancia previa que rechazó la acción de amparo interpuesta a fin de que sean incorporados a algún programa de emergencia habitacional. Señalan que anteriormente han gozado de las prestaciones previstas en el plan habitacio-nal establecido por el Decreto N° 895/GCBA/02,46 pero que no continúan percibiéndolas por haber cubierto ya la totalidad del monto allí considera-do. Aquí se trata de determinar si los amparistas tienen derecho a demandar su inclusión en algún plan asistencial luego de haber percibido las presta-ciones previstas en el decreto mencionado y dado que no es objeto de con-troversia que continúan en emergencia habitacional.

Según se expone, los actores atraviesan una situación de desamparo al carecer de vivienda y hallarse viviendo a la intemperie. Se explica que no han podido presentar ninguna “propuesta tendiente a solucionar su situa-ción habitacional preexistente”, debido a que no tienen por el momento ninguna posibilidad de encontrar una salida estable, por lo que continúan en estado de indigencia, sin trabajo fijo ni perspectivas inmediatas de con-seguirlo, y sin posibilidades de obtener una vivienda.

44 Considerando 4.j.45 Cámara Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Buenos Aires, Sala 1ª.46 La prestación contemplada en el Decreto consistía en un subsidio que implicaba la

entrega por única vez de un monto de hasta 1 800 pesos por familia, el que podía entregarse en un máximo de seis cuotas mensuales, iguales y consecutivas.


En tales circunstancias, el Tribunal reconoce el derecho de las personas en situación de desamparo a obtener una cobertura que resguarde debida-mente sus necesidades habitacionales, al entender que:

el principio de la autonomía individual conlleva el reconocimiento del dere-cho a la autodeterminación y exige comportamientos activos por parte del Es-tado, tendientes a hacer posible la inclusión social y el goce de los derechos fundamentales; el deber de la ciudad de desarrollar políticas sociales para su-perar las condiciones de pobreza y exclusión (art. 17. Const. Ciudad Bs. As.) y el derecho de acceso a la vivienda (art. 14 bis, cn; art. 31 Const. Ciudad Bs. As. y tratados internacionales con rango constitucional, conf. art. 75, inc. 22 cn.).47

En ese marco, considera que la creación de diversos programas sociales por parte del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires implica el cumpli-miento progresivo del deber dispuesto por el art. 3° de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y el reconocimiento del derecho a la vivienda en favor de los sectores más necesitados, por lo que:

La Ciudad no puede suspender dicha cobertura si no se halla demostrado el cumplimiento de los objetivos de los programas, en tanto que la discontinui-dad de tales prestaciones vulneraba el principio de no progresividad o de no retroceso social, es decir, la prohibición de adoptar políticas que empeoren la situación de los beneficiarios”.

Entiende que no se ha demostrado que su precaria situación se haya mo-dificado en ese momento, por lo que concluye:

El deber asistencial del Estado local no se circunscribe a una o algunas pres-taciones temporarias. La ciudad se encuentra obligada a desarrollar en forma permanente políticas positivas tendientes a la inclusión social de los más necesitados, lo que incluye obviamente la satisfacción de sus necesidades mínimas de vivienda (art. 31, Const. Ciudad Bs. As.), sin que, como queda dicho, pueda suspenderlas si no se encuentra superada la emergencia que diera origen a su implementación […] Los argumentos “presupuestarios”, que pretenden justificar el abandono de las mencionadas políticas sociales sobre la base de la presunta insuficiencia presupuestaria del Estado local para hacer frente a ellas en forma permanente, no sólo parten de una premisa no probada en autos –la supuesta insuficiencia patrimonial de la ciudad–, sino

47 Considerando 5°.


que soslayan la existencia de derechos concretos en cabeza de los actores a ver satisfechas sus necesidades básicas, que en tanto tales no pueden dejar de ser reconocidos por la jurisdicción. La forma en que la ciudad administra sus recursos, así como la búsqueda de soluciones eficientes y definitivas a los problemas sociales que aquejan a un sector de la población, no son de resorte de los magistrados sino, precisamente, de los poderes políticos, quienes se encuentran obligados a arbitrar los medios necesarios para poner en acto los derechos y garantías que reconocen la Constitución y las leyes”.48

Asimismo expone que “la obligación del Estado local de prestar asis-tencia a las personas en situación de emergencia habitacional puede sa-tisfacerse mediante diversos cauces, todos ellos de resorte de la autoridad administrativa”,49 por lo cual el deber del Estado local de asistir a los ampa-ristas puede canalizarse por cualquier otro plan idóneo.

Con lo planteado, el Tribunal revoca la sentencia recurrida y hace lugar al amparo, condenando al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a que mientras subsista la situación actual de los accionantes, les preste la adecua-da asistencia habitacional.

5. Ortiz, Célica y otros v. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/amparo50

Los actores iniciaron acción de amparo, por derecho propio y en repre-sentación de sus hijos menores, contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, con motivo de la decisión de poner fin a los programas asistenciales creados, entre otros, por el Decreto Núm. 607/GCBA/97 –Programa In-tegrador para Personas o Grupos Familiares en Situación de Emergencia Habitacional (y la Ordenanza N° 43821/89) Programa Nuestras Familias.

Sostuvieron que los planes en cuestión tienden a ampliar la protección y promoción para las personas y familias que, por carecer de vivienda, se alojan en la calle y que transitan por una situación de emergencia habita-cional. Expusieron que su condición de ingresos, empleo e integración so-cial es de acentuada precariedad, debido a que carecen de trabajo estable, pese a su incesante búsqueda, y sobreviven de “changas” esporádicas, por lo que, ante el anuncio de dar por finalizados tales planes asistenciales,

48 Considerando 6°.49 Considerando 7°.50 Cámara Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos

Aires, Sala 1ª sentencia del 28 de diciembre de 2001.


vislumbraron la vuelta al estado de desamparo. Fundaron su derecho en la Constitución Nacional, la Constitución local, los tratados internacionales y la normativa específica sobre la materia.51

En Primera Instancia, el juez manifestó que, en virtud del marco consti-tucional nacional y local, el derecho a la vivienda resulta plenamente ope-rativo y, en consecuencia, susceptible de tutela jurisdiccional, por lo que dio lugar al amparo impetrado por la parte actora y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que garantice efectivamente el derecho a la vivien-da hasta que cesen fehacientemente las causas que originaron la asistencia.

El Gobierno de la Ciudad apeló tal decisión, sosteniendo que

los actores no son titulares de derechos subjetivos ciertos e incontestables que habiliten la procedencia de la vía intentada, toda vez que no existen nor-mas directas y operativas que sirvan de sustento a la pretensión incoada, por lo que el art. 31 de la Constitución de la Ciudad es una cláusula programáti-ca, por lo que le corresponde al Poder Legislativo sancionar las normas nece-sarias para el goce del derecho a una vivienda digna y un hábitat adecuado.52

Por lo que el Tribunal considera que:

“los amparistas gozan del derecho constitucional de acceso a una vivienda digna, entendido no como el derecho a obtener la propiedad de ella, sino como el de vivir en seguridad, paz y dignidad en alguna parte, es decir la dis-posición de un espacio físico adecuado”.53

De esta manera:

El derecho a la vivienda, al igual que los restantes derechos sociales, implica para las autoridades diferentes niveles de obligaciones, a saber; por un lado, obligaciones de respetar y proteger, que requieren que el Estado no adopte medidas que impidan o dificulten su goce y, a su vez, que garantice que ter-ceros no priven a las personas del derecho a la vivienda; por el otro, obliga-ciones de realizar y promover, que implican el deber estatal de planificar y ejecutar actividades que fortalezcan el acceso de la población a la vivienda, de manera tal que quienes se encuentran en una situación de pobreza puedan

51 En el ámbito del Gobierno de la Ciudad, el Decreto N° 607/1997, la Ordenanza N° 43281 y las Resoluciones N° 130/00 de la Secretaría de Promoción Social y N° 21/01 de la Subsecretaría de Gestión de la Acción Social.

52 Considerando iii.53 Considerando iii.2.


superar la crisis y asegurarse una morada por sus propios medios. Dentro de ese campo se inscriben todas las iniciativas legales adoptadas para facilitar su concreción, entre ellas, obviamente, los planes de vivienda”.54

Por lo que constituye un principio cardinal del estado de derecho que frente a toda exigencia constitucional o legal la administración no esté fa-cultada sino obligada a actuar en consecuencia, por lo que “el derecho a la vivienda implica, por su naturaleza, un deber de las autoridades públicas de garantizar un nivel mínimo de efectiva vigencia”.”55

De esta forma, se entiende que cuando un individuo o grupo es incapaz de acceder a una vivienda digna, el Estado tiene la obligación de adoptar las medidas pertinentes para proveer, al menos en un estadio básico, la satis-facción de esa necesidad. En este caso, los amparistas son personas de muy escasos recursos y que se encuentran sumidos en una situación de extrema pobreza. No basta con la sola abstención, sino que se requiere una colabora-ción activa del Estado, esto es, la ejecución de acciones positivas. A efectos de garantizar la autonomía individual de las personas, resulta imprescindi-ble que la autoridad pública respete y promueva, en forma preferencial, los derechos sociales de los grupos más vulnerables.

El Tribunal introduce el concepto de progresividad, consistente en la obligación estatal de mejorar las condiciones de goce y ejercicio de los de-rechos sociales, en el marco de las posibilidades técnicas y presupuestarias del Estado, por lo que “asiste a los amparistas el derecho constitucional de acceso a la vivienda y, a su vez, existe una obligación exigible a cargo del Estado de satisfacer ese derecho, a través de prestaciones positivas o negativas”.56

Es por eso que:

la discontinuidad de las prestaciones vulnera asimismo el principio de no regresividad o de no retroceso social, consagrado en algunos de los tratados con jerarquía constitucional citados en el considerando iii.2, esto es, la prohi-bición de adoptar políticas y medidas que empeoren la situación de los dere-chos sociales. De acuerdo a este principio, una vez reconocido un derecho y efectivizado su goce respecto de personas que se encuentran en una situación de precariedad socioeconómica (el reconocimiento de un status jurídico bási-co de inclusión social), su vigencia no puede eliminarse posteriormente sin el

54 Considerando iV.1.55 Considerando iV.2.56 Considerando V.1.


reconocimiento, por parte del Estado, de alternativas razonables. En efecto, una vez que la administración cumple con las tareas constitucionalmente im-puestas y, en consecuencia, amplía el ámbito de protección de los derechos de los más necesitados, está obligada a abstenerse en el futuro de desarrollar actividades que atenten contra esa situación.57

En consecuencia, una vez concretado el derecho a través de los diversos programas implementados a tal efecto, no podría luego la ciudad reducir, como pretende, su ámbito de efectiva vigencia por el mero transcurso de un plazo por demás exiguo. En tal caso, para dejar sin efecto el correspon-diente programa habitacional, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires debe demostrar que la circunstancia que motivó el otorgamiento del subsi-dio cesó (esto es, que haya terminado la situación de pobreza y precariedad habitacional de los beneficiarios).

Con los argumentos esgrimidos supra, el Tribunal concluye en la im-procedencia del agravio planteado por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.

Viii. concLuSioneS

Hasta aquí hemos analizado pormenorizadamente los aspectos relevantes respecto al derecho al acceso a la vivienda: desde las estadísticas y pro-blemática habitacional en Argentina a lo largo de los años, hasta el marco normativo, la protección en los niveles nacional e internacional y los prece-dentes jurisprudenciales de diversos tribunales argentinos.

De lo revisado, puede concluirse que el derecho a la vivienda, o el dere-cho al acceso a la vivienda digna y adecuada es considerado un derecho hu-mano fundamental. Como tal, no debe ser entendido como el derecho a ob-tener la propiedad de ella o una simple comodidad, sino como el derecho a vivir con seguridad, paz y dignidad en alguna parte, es decir, la disposición de un espacio físico apropiado. En tal sentido, el acceso a la vivienda digna implica disponer de un lugar que cuente con espacio, seguridad, ilumina-ción y ventilación adecuados, con una estructura acorde a los estándares elementales y una situación óptima en relación con el trabajo y los servicios básicos de los que debe disfrutar todo individuo.58

57 Considerando V.2.58 Observación General N° 4/1991, cdScyp.


Sumado a ello, se encuentra su vínculo con otros derechos fundamen-tales consagrados constitucionalmente, como la calidad de vida, la unidad familiar o el desarrollo de la niñez (en el caso de los menores), el derecho a la salud, a un ambiente sano y a la adecuada alimentación. Por otra parte, a través del análisis jurisprudencial se ha puesto de relevancia, que el ordena-miento internacional adquiere cada vez mayores niveles de aplicabilidad e interpretación al momento de resolver un determinado conflicto en Argen-tina, que se traduce en una notoria ampliación del sistema de protección y garantías en lo concerniente a los derechos humanos, ahora más eficaz del que existía anteriormente.

Se encuentra consensuado tanto en el ámbito local como en el interna-cional que el Estado debe garatizar la protección del derecho a la vivienda, además de los restantes derechos sociales, lo que implica para las autorida-des distintos niveles de obligaciones, a saber:

● Obligaciones de respetar y proteger: requieren que el Estado no adopte medidas que impidan o dificulten su goce, y que garanticen asimismo que terceros no priven a las personas del derecho a la vi-vienda.

● Obligaciones de realizar y promover: implican el deber de planificar y ejecutar actividades que fortalezcan el acceso de la población a la vivienda, de manera que quienes se encuentren en una situación de pobreza puedan superar la crisis y asegurarse una morada por sus pro-pios medios.

Dentro de ese campo se inscriben todas las iniciativas legales adoptadas para facilitar su concreción (las más comunes son los planes de vivienda), por lo que constituye un principio cardinal del Estado de derecho que frente a toda exigencia constitucional o legal la administración no esté facultada sino obligada a actuar en consecuencia, por lo que el derecho a la vivienda conlleva, por su naturaleza, un deber de las autoridades públicas de garan-tizar un nivel mínimo de efectiva vigencia, al menos en un estadio básico. Para ello se requiere una colaboración estatal activa, a través de la ejecución de acciones positivas.

Del mismo modo, y para garantizar la autonomía individual de las perso-nas, resulta imprescindible que la autoridad pública respete y promueva, en forma preferencial, los derechos sociales de los grupos más vulnerados. En tal sentido, autonomía de la voluntad deberá ser entendida como la posibili-dad que tiene cada individuo a elegir y materializar su propio plan de vida,


junto con la exigencia en cabeza del Estado de comportamientos positivos que permitan su inclusión social y, en consecuencia, el goce de los derechos fundamentales. Es decir, frente al desamparo en el que se encuentra el in-dividuo el Estado debe garantizarle el derecho a obtener una cobertura que resguarde debidamente sus necesidades habitacionales.

Ello es así en tanto la protección de este derecho se encuentra sometido al principio de no regresividad, relacionado con el principio de progresi-vidad, que implica que el Estado no puede disminuir sino incrementar su compromiso activo frente a la protección de este derecho, y junto al prin-cipio de subsidiariedad, que conlleva a que el Estado nacional, a través de las distintas jurisdicciones locales, tenga la obligación de colaborar y, de ser necesario, participar de manera complementaria en el accionar de los particulares en la preservación y protección de la vivienda.

La solución al déficit habitacional no sólo se limita al particular; también exige la colaboración del Estado para erradicar la carencia de sustento que motiva la falta de vivienda. A tales efectos, se considera que existen tres pautas de importancia en cuanto al efectivo reconocimiento del derecho a la vivienda adecuada:

● La obligación del Estado de adoptar medidas por todos los medios apropiados.

● Destinar a tal fin hasta el máximo de los recursos de que éste dispon-ga.

● El carácter progresivo de las políticas en esta materia, toda vez que no puede desconocerse la obligación fundamental de alcanzar niveles esenciales mínimos que satisfagan este derecho, y de su operatividad y exigibilidad judicial en el marco normativo enunciado precedente-mente.

Así pues, el Estado posee un rol decisivo en la problemática habitacional y, en consecuencia, en la producción del hábitat informal. Se entiende que la creación de los programas sociales por parte del Estado implica el cum-plimiento progresivo del deber de garantizar al individuo el derecho al ac-ceso a la vivienda digna y, aunado a ello, el reconocimiento del derecho a la vivienda en favor de los sectores más necesitados. De tal modo, si no se de-muestra el cumplimiento de los objetivos de estos programas, el Estado no puede dar por finalizada la prestación que recibe el beneficiario, en tanto la discontinuidad de tales prestaciones vulnera el principio de no regresividad, ya que de esta manera el Estado adoptaría políticas que empeoran la situa-


ción de los particulares. Para que el Estado deje de otorgar dicha prestación, debe comprobar que la situación de deficiencia en la que se encontraban los beneficiarios, y que motivó el otorgamiento del beneficio, ha cesado.

El concepto de progresividad, como ya se expuso, implica la obligación estatal de mejorar las condiciones de goce y ejercicio de los derechos socia-les, en el marco de las posibilidades técnicas y presupuestarias del Estado, debido a que la discontinuidad de las prestaciones vulnera el principio de no regresividad o de no retroceso social, consagrado en numerosos tratados con jerarquía constitucional. Esto es, la prohibición de adoptar políticas y medidas que empeoren la situación de los beneficiarios. De acuerdo a este principio, una vez reconocido un derecho y efectivizado su goce respecto de personas que se encuentran en una situación de precariedad socio eco-nómica (el reconocimiento por parte del Estado de un estatus jurídico bá-sico de inclusión social), su vigencia no puede eliminarse posteriormente sin el reconocimiento, por parte del Estado, de alternativas razonables. En efecto, una vez que la administración cumple con las tareas constitucional-mente impuestas y, en consecuencia, amplía el ámbito de protección de los derechos de los más necesitados, está obligada a abstenerse en el futuro de desarrollar actividades que atenten contra esa situación.

Como resultado, no puede el Estado reducir el ámbito de efectiva vigen-cia por el mero transcurso de un plazo propuesto normativamente una vez concretado el derecho a través de los diversos programas implementados para tal efecto. En tal caso, para dejar sin efecto el correspondiente pro-grama habitacional, la administración debe demostrar que la situación que motivó el otorgamiento del subsidio cesó (o sea, que los beneficiarios hayan visto desaparecer su condición de pobreza y precariedad habitacional).

En otro orden, y con respecto a los argumentos presupuestarios que pre-tenden justificar el abandono de las políticas sociales sobre la base de la presunta insuficiencia presupuestaria del Estado para hacer frente a ellas de modo permanente, no sólo es difícil para la administración comprobar-lo, sino que también soslaya la existencia de derechos concretos en cabeza de los actores al ver satisfechas sus necesidades básicas, que en tanto tales no pueden dejar de ser reconocidas por el mismo Estado. Se entiende, en-tonces, que la forma en que el Estado administra sus recursos, así como la búsqueda de soluciones eficientes y definitivas a los problemas sociales que aquejan a un sector de la población, no son de resorte de los magistrados sino, precisamente, de los poderes políticos, quienes se encuentran obli-gados a arbitrar los medios necesarios para poner en acto los derechos y garantías que reconocen la Constitución y las leyes, por lo que se deja en


claro que el deber del Estado de asistir a la población puede canalizarse por cualquier vía, siempre que ésta sea la idónea para solucionar la situación deficitaria.

Por último, de lo expuesto se desprende que la obligación de los Estados de adecuar y orientar su legislación de manera inmediata. Ahora bien, en lo relativo a la vivienda, debe priorizar aquellos sectores que menos posibi-lidades tienen de acceder a ella. Ya se ha señalado que el criterio rector no es la nacionalidad, ni el lugar de pertenencia, ni la raza o el idioma, sino la pobreza y el grado de exclusión social en que se encuentra el individuo. Es por ello que cada Estado debe utilizar hasta el máximo los recursos de que disponga, y realizar todo el esfuerzo posible para satisfacer, con carácter prioritario, esa necesidad habitacional, al menos en condiciones básicas y aceptables.

En la situación actual en que se encuadra la problemática habitacional, resulta imprescindible, como primer paso, estructurar una agenda de polí-ticas habitacionales de envergadura, estables, previsibles, consensuadas y sostenibles, que permitan tanto la inclusión urbana como la inclusión social de los sectores más vulnerados. En Argentina, las administraciones locales (municipales, provinciales y nacionales) comparten la responsabilidad en el logro del objetivo de proteger el derecho a la vivienda, que a su vez es provincial, local y nacional. La coordinación entre ellas debe ser primor-dial para que las políticas sociales representen eficaces instrumentos (local, provincial y nacional) para atacar el déficit habitacional existente hoy en día. Una vez que se reconozca el nivel de gravedad en la que se encuentra inmersa la situación habitacional en todo el territorio argentino, se podrán aplicar políticas sociales acordes con tal necesidad, que puedan otorgarle al sector social vulnerado un estándar de vivienda y de vida adecuadas y dignas.

ix. bibLiografía

aLice, Beatriz L., “A cincuenta años de la incorporación del artículo 14 bis Constitución Nacional (Breve reflexión sobre la evolución operada en el ámbito de los derechos”. En LL 2008-A, 796.

botaSSi, Carlos A, “Vivienda, salud y educación. Derechos del ciudadano y deber del Estado”. En JA 2007-III-1444.

buenoS aireS, Gobierno de la Ciudad http://www.buenosaires.gov.arcaSSeSe, Sabino, La crisis del Estado, Lexis Nexis, Buenos Aires 2003.


Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, “Ramallo, Beatriz y otros v. GCBA”, Sala 2°, sentencia del 12 de marzo de 2002.

Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Velásquez Rodríguez, sentencia del 29 de julio de 1988.

Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Giroldi, Horacio David y otro s/ Recurso de Casación”, sentencia del 7 de abril de 1995, considerando 11.

Defensoría del Pueblo, Ciudad Autónoma de Buenos Aires., en http://www.defensoria.org.ar

góngora mera, Manuel Eduardo, “El Bloque de Constitucionalidad en Argentina y su relevancia en la lucha contra la impunidad”, 19 de enero de 2007, Centro de Derechos Humanos de Nuremberg., en http://www.nmrz-content/upluads/2009/11/Bloque_Constitucionalidad_Argentina_impunidad.pdf

gordiLLo, Agustín, Introducción al Derecho, Fundación de Derecho Ad-ministrativo, Buenos Aires, 2000, Cap. Viii, pp. 6, 22-23., en http://www.gordillo.com

Informe de Situación. Desalojos de “Nuevos Asentamientos Urbanos”, Julio de 2006, pp. 6-7., en http://www.defensoria.org.ar

o., m. A. y otro v. Municipalidad de Zárate y otro. Juzgado Contencioso y Administrativo Zárate-Campana, n° 1, sentencia del 17 de agosto de 2005.

Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, “Mansilla María Mercedes contra GCBA s/amparo”. Causa N° 13817/0, sentencia del 13 de octubre de 2006, considerando Viii.

261

RÉGIMEN URBANO DE LAS ISLAS GALÁPAGOS

Juan Carlos benaLcÁzar guerrón

Sumario: I. Introducción. II. Fundamentos del régimen espe-cial de la provincia de Galápagos. III. Aspectos particulares de la regulación urbana de las islas Galápagos. IV. A manera

de conclusión. V. Bibliografía

i. introducción

Las islas Galápagos, denominadas también Archipiélago de Colón o Islas Encantadas, constituyen uno de los paraísos naturales del planeta. El archi-piélago está conformado por 19 islas, 47 islotes y, al menos, 26 rocas o pro-montorios de origen volcánico, que se distribuyen alrededor de la línea ecua-torial. Las islas están situadas en el Océano Pacífico, a 960 kilómetros del Ecuador continental. Tienen una superficie terrestre de 788 200 hectáreas, de las cuales 96.7% (761 844 hectáreas) son parque nacional y el 3.3% restante (26 356 hectáreas) zona colonizada, formada por las áreas urbanas y agríco-las de las islas San Cristóbal, Santa Cruz, Isabela y Santa María.1

Las islas Galápagos son mundialmente famosas por sus escenarios na-turales y la presencia de especies animales y vegetales endémicas. Este entorno, además de su atractivo turístico, configura un laboratorio natural que ha propiciado numerosos estudios científicos, entre ellos los de Char-les Darwin, que le llevaron a formular su teoría sobre la evolución de las especies. La presencia del Parque Nacional Galápagos y la Reserva Marina

1 República del Ecuador, Instituto Nacional Galápagos, Plan Regional para la Con-servación y el Desarrollo Sustentable de Galápagos, Decreto Ejecutivo No. 3516, Registro Oficial Suplemento No. 2, 31 de marzo de 2003, p. 412. El Plan también se puede consultar en http://www.ingala.gov.ec/ galapagos/index.php?option=com_content&task=view&id=16&Itemid=39.


262 JUAN CARLOS BENALCÁZAR GUERRÓN

de Galápagos, zonas protegidas, limitan las actividades humanas y condi-cionan la colonización y el régimen urbano en el cumplimiento de políticas y normativas que se guían por el principio fundamental del desarrollo sus-tentable y de la protección del espacio natural, de los ecosistemas y de la biodiversidad.

En 1977, la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (uneSco) declaró al archipiélago como Patrimonio Natural de la Humanidad, lo cual representó un serio e ineludible com-promiso de conservación para la República del Ecuador. Más tarde, en el año 2007, la uneSco consideró a Galápagos como Patrimonio Natural en peligro a causa de la sobrepoblación, el incremento del turismo y la intro-ducción de especies exógenas.2 El compromiso asumido por la República del Ecuador, sumado a las problemáticas que enfrentan las islas Galápagos, justifica un especial régimen jurídico al que se someten la vida de la colec-tividad y el urbanismo.

En este trabajo se hará una exposición sobre los principales aspectos de la regulación urbana de las islas Galápagos, con el propósito de destacar la manera en que el legislador ecuatoriano ha enfrentado las vicisitudes de un escenario singular en el que coexisten e interactúan el espacio natural y las zonas urbanas, cada uno de ellos con exigencias propias y a veces contra-puestas.

ii. fundamentoS deL régimen eSpeciaL de La proVincia de gaLÁpagoS

1. Normativa constitucional

De conformidad con las disposiciones constitucionales que organizan el régimen administrativo y seccional del Ecuador, las islas Galápagos tienen la categoría de provincia, compuesta por tres cantones: Isabela, San Cristó-bal y Santa Cruz.3 Sin embargo, esta primera configuración administrativa de carácter general, se conjuga con un régimen especial de administración

2 Véase, http://whc.unesco.org/en/news/357.3 El art. 224 de la Constitución Política del Ecuador dispone lo siguiente: El territorio

del Ecuador es indivisible. Para la administración del Estado y la representación política existirán provincias, cantones y parroquias. Habrá circunscripciones territoriales indígenas y afroecuatorianas que serán establecidas por la ley.

263RÉGIMEN URBANO DE LAS ISLAS GALÁPAGOS

territorial que, en términos del art. 238 constitucional, puede instituirse conforme a aspectos singulares de carácter demográfico y ambiental.

Un régimen especial de administración territorial, según la citada norma, implica particularidades jurídicas relacionadas con el ejercicio de ciertos derechos fundamentales, que pueden ser limitados para la protección de determinadas áreas geográficas sensibles. En tal virtud, pueden restringir-se los derechos de migración interna, trabajo o desempeño de actividades económicas, en relación directa con el principio de conservación de dichas áreas. Al respecto, el artículo 238 de la Constitución ecuatoriana dispone:

art. 238.- Existirán regímenes especiales de administración territorial por consideraciones demográficas y ambientales. Para la protección de las áreas sujetas a régimen especial, podrán limitarse dentro de ellas los derechos de migración interna, trabajo o cualquier otra actividad que pueda afectar al medio ambiente. La ley normará cada régimen especial.

Los residentes del área respectiva, afectados por la limitación de los de-rechos constitucionales, serán compensados mediante el acceso preferente al beneficio de los recursos naturales disponibles y a la conformación de aso-ciaciones que aseguren el patrimonio y bienestar familiar. En lo demás, cada sector se regirá de acuerdo con lo que establecen la Constitución y la ley.

Debido al compromiso de conservación que Ecuador debe cumplir, la Constitución ecuatoriana especifica, aún más, un régimen jurídico adminis-trativo muy particular para las islas Galápagos:

art. 239.- La provincia de Galápagos tendrá un régimen especial. El Insti-tuto Nacional Galápagos o el que haga sus veces, realizará la planificación provincial, aprobará los presupuestos de las entidades del régimen seccional dependiente y autónomo y controlará su ejecución. Lo dirigirá un consejo integrado por el gobernador, quien lo presidirá; los alcaldes, el prefecto pro-vincial, representantes de las áreas científicas y técnicas y, otras personas e instituciones que establezca la ley.

La planificación provincial realizada por el Instituto Nacional Galápagos, que contará con asistencia técnica y científica y con la participación de las entidades del régimen seccional dependiente y autónomo, será única y obli-gatoria.

En síntesis, al tenor de estas disposiciones constitucionales, puede cons-tatarse que la administración de las islas Galápagos contempla aspectos que la distinguen de la de otras áreas geográficas ecuatorianas. Con respecto al tema de interés de este trabajo, destaca la limitación de los derechos fun-


damentales de residencia, libertad de tránsito, de industria y comercio, los cuales, no obstante deben ser compensados de alguna manera, siempre con-forme los principios de conservación medioambiental. Por otra parte, por expresa disposición constitucional, si bien las islas Galápagos se sujetan a los parámetros generales de administración territorial, tienen un marco orgánico propio, con autoridades administrativas que deben ceñirse a direc-tivas de planificación y de coordinación especiales, las cuales, a su vez, de-ben ser acordes con las características propias y distintivas del archipiélago.

2. Principios y normativas de carácter urbanístico establecidos en la Ley Orgánica de Régimen Especial para la Provincia de Galápagos (loreG)

Las disposiciones constitucionales antes citadas tienen su desarrollo en la Ley Orgánica de Régimen Especial para la Provincia de Galápagos (Lo-reg). En su parte considerativa, en general, y en el art. 1 y 2, en particular, la ley manifiesta claramente un especial propósito: armonizar el bienestar humano con la conservación de los sensibles ecosistemas de Galápagos. El legislador ecuatoriano es conciente de que:

las zonas terrestres y marinas y los asentamientos humanos de la provincia de Galápagos están interconectados, de tal forma que su conservación y de-sarrollo sustentable depende del manejo ambiental de los tres componentes.

En tal virtud, puede afirmarse que uno de los principales problemas que la ley enfrenta es: la regulación adecuada y prudente del aspecto urbano, pero en función de las particularidades que impone la ineludible conserva-ción de un frágil espacio natural, único en el mundo. Las peculiaridades de este entorno natural se traducen en las condicionantes esenciales de toda la regulación urbana de las islas Galápagos.

En congruencia con los fundamentos apuntados, el art. 2 de la ley esta-blece los siguientes principios básicos para el establecimiento de políticas, planificación y ejecución de obras públicas y privadas en la provincia de Galápagos:

a). El mantenimiento de los sistemas ecológicos y de la biodiversidad, especial-mente la nativa y la endémica, permitiendo a su vez, la continuación de los procesos evolutivos de esos sistemas con una mínima interferencia humana,


tomando en cuenta particularmente el aislamiento genético entre las islas, y, entre las islas y el continente.

b). El desarrollo sustentable y controlado, en el marco de la capacidad de sopor-te de los ecosistemas de la provincia de Galápagos.

c). La participación privilegiada de la comunidad local en las actividades de de-sarrollo y en el aprovechamiento económico sustentable de los ecosistemas de las islas, con base en la incorporación de modelos especiales de produc-ción, educación, capacitación y empleo.

d). La reducción de riesgos de introducción de enfermedades, pestes, especies de plantas y animales exógenas a la provincia de Galápagos.

e). La calidad de vida del residente de la provincia de Galápagos, que debe corresponder a las características excepcionales del Patrimonio de la Huma-nidad.

f). El reconocimiento de las interacciones existentes entre las zonas habitadas y las áreas protegidas terrestres y marinas y, por lo tanto, la necesidad de su manejo integrado.

g). El principio precautelatorio en la ejecución de obras y actividades que pu-dieren atentar contra el medio ambiente o los ecosistemas isleños.4

3. Autoridades especiales

Por disposición del art. 239 de la Constitución, la planificación pro-vincial, el establecimiento de políticas para la conservación y el desarrollo sustentable de la provincia de Galápagos y la aprobación y control de ejecu-ción de los presupuestos provincial y municipales, corresponden al Instituto Nacional Galápagos (ingaLa). Se trata de una persona jurídica de derecho público, adscrita a la Presidencia de la República, que tiene patrimonio pro-pio y autonomía administrativa y financiera. De conformidad con lo que dispone el art. 4 de la Loreg, el ingaLa es también un órgano asesor y

4 De conformidad con el glosario de términos de la Loreg, el principio precautelatorio “se aplica cuando es necesario tomar una decisión u optar entre alternativas en una situación en que la información técnica es insuficiente o existe un nivel significativo de duda en las conclusiones del análisis técnico. En tales casos, el principio precautelatorio requiere que se tome la decisión que tiene el mínimo riesgo de causar, directa o indirectamente, daño al ecosistema”.


de coordinación entre las diversas autoridades e instituciones que existen en la provincia.

Dentro de su estructura orgánica, el ingaLa cuenta con un Consejo,5 cu-yas atribuciones, en síntesis, son las siguientes:

Aprobar las políticas generales para la conservación y desarrollo susten-table de la provincia de Galápagos.

● Aprobar las políticas regionales de planificación y ordenamiento te-rritorial dentro de las áreas urbanas y rurales para el desarrollo de la provincia.Aprobar el Plan Regional para la provincia de Galápagos, que será expedido por el presidente de la República mediante Decreto Ejecutivo.

En lo que se refiere a la planificación regional, el Consejo del ingaLa aprueba los lineamientos generales que deben observarse, especialmente, en relación con lo siguiente: El establecimiento de infraestructura sanitaria, incluyendo sistemas conjuntos de agua potable y alcantarillado, saneamien-to ambiental y de transporte y eliminación de desechos; la determinación del número y tipo de vehículos motorizados y maquinarias que puedan en-trar a la provincia de Galápagos; la fijación de los niveles máximos permi-sibles de contaminación ambiental aplicables en la provincia de Galápagos; y la educación y el bienestar del habitante de las islas.

La presencia del ingaLa, cuya planificación provincial es “única y obli-gatoria” como lo marca la Constitución, comporta una especialidad. Por lo regular, dicha planificación debería realizarla el Consejo Provincial, como dispone el literal k) del art. 7 de la Ley Orgánica de Régimen Provincial.6 En lo que se refiere a las municipalidades, si bien la Loreg destaca que éstas conservan las atribuciones que normalmente deben ejercer dentro del cantón, las sujeta a las políticas y lineamientos que establece el ingaLa.7 El art. 23 de la citada ley, dispone:

5 El Consejo del ingaLa lo constituyen representantes de los organismos y autoridades dependientes del gobierno central, representantes de los organismos del régimen seccional autónomo de Galápagos y representantes de sectores productivos y organismos ambientalis-tas.

6 art. 7.- Corresponde a los consejos provinciales: [...] k) Los consejos provinciales efectuarán su planificación siguiendo los principios de conservación, desarrollo y aprove-chamiento sustentable de los recursos naturales.

7 El inciso tercero del art. 22 de la Loreg dispone lo siguiente: “Para dar cumplimien-Para dar cumplimien-to a los objetivos de conservación y manejo integrado de la provincia de Galápagos dentro de sus jurisdicciones y competencias, los gobiernos seccionales autónomos se sujetarán a las


art. 23.- MUNICIPALIDADES Además de las funciones establecidas en la Constitución Política de la Repúbli-

ca y en la Ley de Régimen Municipal, la Ley de Descentralización y Partici-pación Popular, corresponde a los municipios de la provincia de Galápagos, en la esfera de sus competencias y sin perjuicio de lo establecido en esta Ley:

1. La formulación de los planes, zonificación y control del uso del suelo can-tonal, incluyendo conjuntamente las áreas urbanas y rurales de los asenta-mientos humanos, que será considerado parte del Plan de Manejo corre-spondiente. Para este efecto, se coordinará con las instituciones que tengan jurisdicción en la materia.

2. Dictar la normativa para el control de la contaminación, conforme a las leyes vigentes y los parámetros y estándares fijados por el Consejo del ingaLa.

3. La construcción de infraestructura sanitaria, sistemas conjuntos de agua po-table y alcantarillado, sistemas de alcantarillado y, en general, de sanea-miento ambiental, en coordinación con el Consejo Provincial, de acuerdo con los planes y programas aprobados por el Consejo del ingaLa.

4. El tratamiento de la descarga de residuos de sentinas, lastre, aguas servidas, desechos sólidos, o de cualquier otro elemento contaminante del medio am-biente.

5. Contribuir en el sistema de control total y erradicación de especies introdu-cidas en las áreas urbanas y rurales, en coordinación con las instituciones correspondientes. Al respecto, debe considerarse que dichas especies con-stituyen un serio peligro para las especies nativas de Galápagos, que son endémicas.8

iii. aSpectoS particuLareS de La reguLación urbana de LaS iSLaS gaLÁpagoS

1. Limitaciones a los derechos de libertad de elección de domicilio y de emigración

En el año 2002, el ingaLa aprobó el Plan Regional para la Conservación y el Desarrollo Sustentable de Galápagos, documento que expone impor-tantes datos que permiten comprender la situación demográfica de las islas

políticas generales nacionales y a los lineamientos para la planificación regional aprobados por el Consejo del ingaLa”.

8 Una especie endémica, en términos de la Biología, es aquella propia y exclusiva de un espacio geográfico determinado. Las especies nativas de Galápagos no existen en ningún otro lugar del mundo.


y las razones que justifican especiales medidas de control migratorio. En lo referente a la dinámica poblacional, el Plan advierte que la población de Galápagos crece a un ritmo de 5.9% anual, de tal modo que se duplicará para el 2010, cuando habrá alcanzado los 30 000 habitantes. La causa de este incremento poblacional, según indica el documento, es la migración, que aumentó a una tasa anual de 13% entre 1984 y 1990, en contraste con el crecimiento natural de la población de Galápagos que es bajo, propio de una sociedad en transición demográfica. En 1998, la población de Galápagos era de 15 311 habitantes, la cual aumentó a 19 184 habitantes, de los cuales, 16 317 corresponden al área urbana.

El Plan Regional indica que, debido al aporte migratorio neto, la pobla-ción de Galápagos se multiplicó doce veces en 50 años. En efecto, desde el siglo pasado la migración a Galápagos fue promovida por el Estado, sin una ponderación adecuada de las consecuencias que en el entorno natural propio de las islas trae la colonización. Según el Plan Regional, durante la década de los setenta, el Estado utilizó la renta petrolera en ingentes inver-siones para dotar a Galápagos de infraestructura, servicios básicos y subsi-dios, con el fin de convertir al archipiélago en una vitrina turística. A partir de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de Régimen Especial para la Provincia de Galápagos, el flujo migratorio disminuyó de 6 000 migrantes por año, aproximadamente, a menos de 1 000 migrantes. Por último, el Plan Regional destaca que, junto al crecimiento poblacional de Galápagos, se experimentó el despoblamiento del área rural, lo que trajo consigo el desequilibrio regional interno con efectos negativos de carácter económi-co, productivo, social, cultural y ambiental. En el área rural de Galápagos se mantiene un déficit de infraestructura básica y servicios públicos, sub-sisten índices menores de educación y salud y la calidad de la vivienda es deplorable propiciando la indigencia y la pobreza. Ese contexto estimula la migración rural hacia los puertos y el abandono de las fincas, sobre todo en San Cristóbal, lo que propicia la difusión de especies exógenas invasoras y pestes, que causan graves perjuicios al ambiente.9

A la negativa situación descrita se le hace frente mediante estrictas regu-laciones y limitaciones que el ordenamiento jurídico ecuatoriano establece

9 República del Ecuador, Instituto Nacional Galápagos, Plan Regional para la Con-servación y el Desarrollo Sustentable de Galápagos, Decreto Ejecutivo No. 3516, Registro Oficial Suplemento No. 2 de 31 de marzo de 2003, pp. 427-429. Véase también, República del Ecuador, Instituto Nacional Galápagos, Censo Poblacional de Galápagos 2006, http://www.ingala.gov.ec/galapagos/index.php? option=com_content&task=view&id=88&Itemid=99.


para ciertos derechos constitucionales. En principio, al tenor del numeral 14 del art. 23 de la Constitución, los ecuatorianos y los extranjeros que tengan legalizada su permanencia en el país tienen el derecho de transitar libremente por el territorio nacional y de elegir su residencia.10 La Loreg, sin embargo, contiene un régimen jurídico de la residencia diseñado espe-cíficamente para el archipiélago, que supone excepciones a dichos derechos constitucionales. Al respecto, el art. 24 de la Loreg dispone lo siguiente:

art. 24.- PRINCIPIO GENERAL. Toda persona que ingrese o permanezca en la provincia de Galápagos deberá legalizar su situación migratoria de con-formidad con esta Ley, su Reglamento General de Aplicación y el Regla-mento especial de la materia.

El control de la residencia, lo ejercerá el Comité de Calificación y Control de Residencia del Consejo del ingaLa de conformidad a la presente Ley y su Reglamento. (cursivas del autor).

Para la aplicación de dicha normativa, se parte de una clasificación de la residencia en tres categorías: residentes permanentes, residentes tempora-les, transeúntes y turistas. Esta clasificación, como se analizará más adelan-te, tiene también una importante aplicación para efectos del ejercicio de los derechos de libertad de trabajo, industria y comercio.

Residentes permanentes. El artículo 26 de la Loreg establece los crite-rios que permiten calificar a una persona como residente permanente:

art. 26.- RESIDENTES PERMANENTES. Se reconocerá la residencia perma-nente a:

1. Los nacidos en la provincia de Galápagos, hijos de padre o madre que sean residentes permanentes.

2. Los ecuatorianos o extranjeros que tengan legalizada su permanencia en el país, que mantengan relación conyugal o unión de hecho reconocida con-forme a la ley o los hijos de un residente permanente en la provincia de Ga-lápagos.

10 art. 23.- Sin perjuicio de los derechos establecidos en esta Constitución y en los instrumentos internacionales vigentes, el Estado reconocerá y garantizará a las personas los siguientes: [...] El derecho a transitar libremente por el territorio nacional y a escoger su residencia. Los ecuatorianos gozarán de libertad para entrar y salir del Ecuador. En cuanto a los extranjeros, se estará a lo dispuesto en la ley. La prohibición de salir del país sólo podrá ser ordenada por juez competente, de acuerdo con la ley.


3. Los ecuatorianos o extranjeros que tengan legalizada su permanencia en el país, que a la fecha de expedición de esta ley, residan por más de cinco años continuos en la provincia de Galápagos.

Los ecuatorianos y extranjeros que al momento de la expedición de esta Ley se encuentren residiendo en Galápagos y no cumplieren con las condiciones para acceder a la residencia permanente, establecidas en el numeral 3 de este artículo, serán considerados residentes temporales. Podrán optar por la ca-tegoría de residentes permanentes previo el cumplimiento de los requisitos establecidos en el Reglamento una vez que cumplan cinco años de residen-cia continua.

En suma, de conformidad con la Ley, se otorga la calidad de residente permanente según varios criterios: a) el nacimiento en el territorio de Galá-pagos; b) la calidad de hijo de un residente permanente; c) el matrimonio o unión de hecho; y, d) la permanencia continua por cinco años, los cuales se deben contar, por lo menos, desde el 18 de marzo de 1993, ya que la norma citada es clara en requerir que se tenga residencia en Galápagos por más de cinco años en relación con “la fecha de la expedición de la Ley”, el 18 de marzo de 1998. El establecimiento de estas categorías de residencia se conjuga con varias disposiciones legales y reglamentarias que descubren el claro propósito de desalentar la migración humana hacia el archipiélago, y todo ello, como es evidente, implica también un efecto de restricción del crecimiento de los núcleos urbanos. Al respecto, es necesario tener en cuen-ta que la calidad de residente permanente otorga una serie de privilegios re-lacionados con el ejercicio de los derechos de trabajo, industria y comercio, los cuales están limitados para las demás categorías.11

El establecimiento de categorías diferenciadas de residentes, con un tra-tamiento jurídico distinto, de ningún modo comporta una discriminación, pues deben considerarse una serie de realidades particulares que justifican el trato diferente. La población de Galápagos es, ante todo, un grupo huma-no que habita en un archipiélago, a casi mil kilómetros del continente. Es por demás evidente que este grupo humano, aislado del área continental, enfrenta menesteres, carencias y problemáticas concretas. De admitirse el incremento descontrolado de la población por efecto de la migración, se

11 Como se verá más adelante, los residentes temporales únicamente pueden realizar actividades específicas, a diferencia de los residentes permanentes que no tienen tales res-tricciones. La Loreg pretende proteger al nativo de Galápagos y considera la necesidad de dotarle de un nivel de vida adecuado.


produciría, junto al deterioro ambiental, una carga adicional de necesidades humanas de muy difícil satisfacción.

La sobrepoblación en un archipiélago, como es de suponerse, signifi-ca también el incremento, en un territorio aislado del continente, de las necesidades de alimentación, salud, educación, obras y servicios públicos, etcétera. A todo ello se suma el enorme deterioro del escenario natural que vendría aparejado al libre incremento poblacional, pues resulta obvio que éste trae consigo la transformación del entorno (por la necesidad de servi-cios y de obras públicas y privadas), el aumento de desechos, de ruido y de contaminación (Sagüés, 2001, p. 410).12 Estas circunstancias provocarían, a su vez, un grave escollo para la consecución del bienestar de las personas y de la comunidad local, nativa o residente permanente, y también para el de los nuevos habitantes o vecinos.

Como ya se indicó, el legislador ecuatoriano es conciente de que las zonas terrestres y marinas y los asentamientos humanos de la provincia de Galápagos están interconectados, de tal forma que su conservación y desarrollo sustentable depende del manejo ambiental de los tres componen-tes. Esto justifica, por razones totalmente objetivas y de ningún modo dis-criminatorias, las medidas de control migratorio y la limitación de derechos fundamentales, que se guían por la necesidad de armonizar el bienestar humano y la conservación del archipiélago.

Sin perjuicio de los fundamentos que han quedado indicados, es necesa-rio considerar también, desde el punto de vista técnico-jurídico, que existen errores y vacíos en los criterios que emplea la Loreg para determinar quié-nes tienen la calidad de residentes permanentes (nacimiento, matrimonio, etcétera). Para guardar la debida armonía con otras normas del ordenamien-to jurídico ecuatoriano, en la Loreg debió hablarse de domicilio civil (con-cepto que se aplica a una parte determinada del territorio nacional)13 y no sólo de residencia. En efecto, el art. 45 de la Codificación del Código Civil dispone que: “El domicilio consiste en la residencia, acompañada, real o

12 Como indica Sagüés: “...razones de bienestar general, como por ejemplo de seguridad o superpoblación en determinadas áreas, podrían por excepción autorizar la prohibición de radicarse permanentemente en ellas, todo ello sujeto al control judicial de razonabilidad”.

13 De conformidad con las disposiciones del Código Civil, se distingue entre domicilio político y civil. El primero, como establece el art. 46, “...es relativo al territorio del Estado en general. El que lo tiene o adquiere, es o se hace miembro de la sociedad ecuatoriana, aunque conserve la calidad de extranjero”. (Lo resaltado es del autor). El segundo, según el art. 47, se refiere a una parte precisa del territorio nacional.


presuntivamente, del ánimo de permanecer en ella. Divídese en político y civil” (cursivas del autor).

Por su parte, el art. 3 de la Codificación de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, establece:

art. 3.- Son vecinos o moradores de un municipio los ecuatorianos y ex-tranjeros que tengan su domicilio civil en la jurisdicción cantonal, o los que mantengan en ésta el asiento principal de sus negocios.14

Los ecuatorianos y extranjeros como vecinos de un municipio tienen igua-les deberes y derechos, con las excepciones determinadas por la ley.

Si se tiene presente que la Loreg otorga privilegios a los residentes permanentes, con el propósito de promover el bienestar del habitante de Galápagos y el desarrollo de la comunidad local, también debió exigir el requisito del ánimo de permanecer en dicho territorio, muy a pesar del nacimiento, vínculo conyugal, tiempo de residencia, etcétera. Un residente permanente tiene toda la libertad de cambiar de domicilio civil y trasladarse al área continental ecuatoriana o a otro país, caso en el cual, jurídicamente ya no existirá justificación para que ostente los beneficios que otorga la Loreg. En nuestra opinión, resulta coherente que se pueda perder la cali-dad de residente permanente por cambio de domicilio civil.

Es lógico que quien ya no tiene en Galápagos la residencia acompañada del ánimo de permanecer en ella sólo pueda ingresar a las islas en calidad de residente temporal, turista o transeúnte, según el caso, pues dejan de existir las razones jurídicas que, de conformidad con el ordenamiento ju-rídico ecuatoriano, sustentan la concesión de los privilegios de que gozan los residentes permanentes. En otros términos, quien deja de tener su domi-cilio civil en Galápagos no podría beneficiarse de las medidas que alientan el desarrollo de la comunidad local y el bienestar del residente permanente, pues dicha persona ha dejado de ser residente permanente en Galápagos.

En lo que se refiere a los hijos de los residentes permanentes, el Regla-mento Especial de la Residencia en la Provincia de Galápagos,15 dispone:

art. 11.- Residencia para hijos de residentes permanentes.- Tienen derecho a la residencia permanente, en los términos establecidos en el art. 26 de la ley:

14 En el caso de Galápagos, dada su regulación especial y propósito de control de la resi-dencia, el criterio del asiento principal de los negocios no es necesariamente aplicable para calificar a la residencia de una persona física como permanente.

15 Decreto Ejecutivo No. 547, Registro Oficial No. 163 del 5 de septiembre de 2007.


a). Los nacidos en la provincia de Galápagos, que sean hijos de un residente permanente; y,

b). Los hijos de un residente permanente, aun cuando su lugar de naci-miento no sea la provincia de Galápagos. Este derecho será concedido exclu-sivamente a los hijos menores de edad de un residente permanente. El Comité de Calificación y Control de Residencia del Consejo ingaLa determinará los requisitos de las solicitudes y el procedimiento de calificación de la residen-cia prevista en este artículo.

En cuanto a los cónyuges de los residentes permanentes, la cuarta dis-posición general del Reglamento establece:

CUARTA.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 26 numeral 2 de la Loreg, únicamente quienes mantengan relación conyugal o unión de hecho con un residente permanente podrán ser calificados y considerados como tales. Se perderá la categoría de residencia adquirida, cuando la relación conyugal o unión de hecho que sirvió de base para su otorgamiento haya finalizado, den-tro de los cinco primeros años de celebrado el matrimonio o declarada la con-vivencia, según corresponda. Se exceptúa de esta disposición la terminación de matrimonio o unión de hecho por causa de muerte.

Se entiende que la persona que luego de cinco años termina su matrimo-nio o convivencia puede conservar la calidad de residente permanente en virtud del tiempo de residencia.

La normativa de la Loreg y del citado Reglamento dejan sin solución el caso particular de los hijos no nacidos en Galápagos de un anterior ma-trimonio o unión de hecho que haya tenido una persona no residente en el archipiélago, que después adquiere la residencia permanente en las islas en virtud del posterior matrimonio o unión de hecho que instituye con un resi-dente permanente. De igual manera, no hay referencia a los pupilos. Con-sideramos que la solución estaría en lo que dispone el art. 58 del Código Civil: “El que vive bajo patria potestad sigue el domicilio de quien la ejerce, y el que se halla bajo tutela o curaduría, el de su tutor o curador”. Es eviden-te que se debería extender la calidad de residentes permanentes a los hijos y pupilos de cualquier persona que tenga o adquiera dicha calidad, criterio que también sería aplicable al caso de los hijos o pupilos de la persona no nacida en Galápagos y con residencia permanente adquirida que se divorcia o termina su unión de hecho mantenida con un residente permanente.

En el caso de que una persona pueda reclamar la residencia permanente en virtud de lo previsto en el numeral 3 del art. 26 de la Loreg, se debe


probar, de modo fehaciente y por medios idóneos, la permanencia continua por más de cinco años. Por otra parte, el Reglamento Especial de la Resi-dencia en la Provincia de Galápagos establece requisitos adicionales para las personas que hayan residido en Galápagos antes de la expedición de la Loreg, pero que no cumplan con los cinco años que establece el inciso final del artículo 26 de dicha Ley:

art. 13.- De los residentes temporales que optan por la residencia perma-nente.- Los ecuatorianos y extranjeros que al momento de la expedición de la Ley Orgánica de Régimen Especial para la Conservación y Desarrollo Sus-tentable de la Provincia de Galápagos se encontraban residiendo en esta pro-vincia conforme a lo establecido en el último inciso del art. 26 de dicha ley, podrán optar por la residencia permanente, una vez que cumplan cinco años de residencia continua y probando documentadamente alguna de las siguien-tes condiciones: a). Que se encontraban realizando una actividad productiva en la que hayan invertido su capital. Se demostrará la actividad productiva con: 1. Certificados de cumplimiento de las obligaciones tributarias. 2. Se en-contraban ejerciendo una profesión liberal o técnica, o ejercen una actividad técnica o manual en forma estable con arreglo a las normas legales vigentes; o, b). Hayan mantenido una relación laboral de dependencia contenida en un contrato de trabajo, en los términos establecidos en la legislación laboral y este reglamento. La relación laboral bajo dependencia constará en un contra-to de trabajo con duración mayor a dos años o por tiempo indefinido, suscrito y registrado ante la autoridad laboral. En todos los casos demostrarán haber mantenido su domicilio o residencia habitual en la provincia de Galápagos y tener los recursos necesarios para su manutención y la de su familia.

De conformidad con el artículo 27 de la Loreg:

art. 27.- RESIDENTES TEMPORALESSe reconocerá la residencia temporal a:1. Las personas que cumplan dentro de la provincia: funciones públicas,

actividades castrenses, culturales, académicas, técnicas, deportivas, científi-cas, profesionales y religiosas, mientras dure el ejercicio de los correspon-dientes cargos o actividades;

2. Las personas que realicen actividades laborales en relación de depen-dencia por un tiempo de hasta un año, prorrogable por lapsos iguales. Cum-plidos los períodos de los contratos, caduca la residencia temporal, de confor-midad con el Reglamento respectivo; y,

3. El cónyuge o conviviente bajo unión de hecho en los términos de las leyes pertinentes y los hijos de un residente temporal mientras dure la resi-dencia de su cónyuge, conviviente o padres.


Los residentes temporales deben obtener del ingaLa una autorización para el ingreso a las islas Galápagos, y, sólo pueden permanecer en ellas el tiempo que demande la realización de las actividades que motivan su estancia. El ingaLa, además, tiene competencia para controlar la situación migratoria de los residentes temporales y, en caso de que no se justifique su estadía, puede disponer la salida de Galápagos.

Los residentes temporales son personas autorizadas para residir transito-riamente en el archipiélago por razones de: función pública, destino militar o policial, labores religiosas o empleo. En cuanto al ingreso por cuestión laboral, el art. 28 de la Loreg dispone que: sólo pueden contratarse profe-sionales o trabajadores cuando no existan nativos o residentes permanentes que puedan desempeñar el trabajo o servicio requeridos, o bien cuando el número no sea suficiente para cubrir con lo que demanda el servicio o la-bor, regla que se aplica tanto para el sector público como para el privado. Es notorio el propósito de evitar un ingreso no justificado, además del obje-tivo de fomentar el empleo para beneficio de los residentes permanentes. El Reglamento Especial para la Residencia en la Provincia de Galápagos, por su parte, establece los siguientes requisitos adicionales para el ingreso de residentes temporales en calidad de profesionales o trabajadores:

1. Auspicio. La persona natural que desee ingresar a la provincia de Galápa-gos en calidad de residente temporal, debe contar obligatoriamente con el auspicio de un residente permanente, de una institución pública o de una per-sona jurídica con actividad permanente en la provincia de Galápagos (art. 15).

2. Concurso. El auspiciante tiene la obligación de demostrar que no existe en la provincia de Galápagos persona alguna que reúna los requisitos para el desempeño de la actividad que cumplirá el contratado para quien solicita la residencia temporal. Para tal efecto, el auspiciante debe justificar ante las autoridades competentes del ingaLa que, dentro del territorio de las islas, realizó infructuosamente una indagación para encontrar una persona idónea, mediante un concurso o búsqueda. El auspiciante, además, informará a la au-toridad competente sobre los criterios de evaluación utilizados, en función de sus necesidades. Para evitar fraudes, el Reglamento prevé la obligación del ingaLa de elaborar y mantener una base de datos que indique a los profesio-nales y trabajadores que residen permanentemente en el archipiélago. Tam-bién se ha previsto el deber del ingaLa de determinar, mediante resolución, los tipos de profesionales o trabajadores que, por necesidades particulares, pueden ingresar a las islas (art. 6, numeral 6; 9, numerales 16 y 17; 16; 17; y 19).


3. Garantía. El auspiciante debe rendir una garantía equivalente al valor de un pasaje aéreo de regreso al continente por cada uno de los residentes temporales cuyo ingreso promueva. Esta garantía se ejecuta cuando se demuestre que no se cumplieron con los procedimientos de contratación o búsqueda previstos en el reglamento, o cuando el perfil del profesional o trabajador que se encuentre como residente temporal, no se ajuste a los requisitos exigidos en la convocatoria a concurso, o en el caso de que, el auspiciado cumpla otras funciones o trabajos no autorizados, o bien cuando el auspiciado no abandone Galápagos luego de haber cumplido el periodo de permanencia autorizado por el ingaLa (art. 18).

El ingaLa puede renovar la residencia temporal mediante petición ex-presa del auspiciante y del residente temporal. En caso de cambio de activi-dad, cambio de auspiciante, o segunda renovación, se deberá cumplir con el procedimiento y requisitos establecidos en el reglamento para el otorga-miento de la residencia temporal.

La residencia temporal se pierde por las siguientes causas, previstas en el art. 7 de la Resolución ingaLa Núm. 3, publicada en el Registro Oficial No. 223 del 30 de junio de 1999:

1.- Término de la actividad, relación laboral, función pública o asigna-ción.

2.- El ejercicio de actividades no contempladas en la autorización de in-greso y permanencia.

3.- Comisión de delito flagrante o imposición de sentencia ejecutoriada.

La pérdida de la residencia temporal obliga a la salida de las islas en un plazo de 48 horas, contado desde la respectiva notificación que hace el ing-aLa. Cumplido dicho plazo, el infractor pagará una multa y será expulsado mediante el uso de la fuerza pública.

Ahora bien, el artículo 29 de la Loreg refiere:

Art. 29.- TURISTAS Y TRANSEÚNTESEn aplicación del artículo 34 de la Ley Especial de Desarrollo Turístico,

para efectos de esta Ley, turistas son los visitantes del patrimonio de áreas protegidas y de las zonas pobladas de la provincia de Galápagos.

Transeúntes son las personas naturales que se encuentran de tránsito en la provincia de Galápagos y no pertenecen a otra de las categorías establecidas dentro del Régimen de residencia de esta Ley.16

16 La Ley Especial de Desarrollo Turístico fue derogada por la Ley de Turismo. El artí-culo al que se remite la Loreg decía: art. 34. DEL TURISTA. Turista para los efectos de


De conformidad con el art. 30 de la Loreg, los turistas y transeúntes “no podrán ejercer ninguna actividad lucrativa y sólo podrán permanecer un plazo máximo de 90 días en el año en el territorio provincial, renovable excepcionalmente por una sola vez, de conformidad con las disposiciones que para este efecto se establecerán en el Reglamento”. El art. 23 del Re-glamento Especial de la Residencia en la Provincia de Galápagos aclara que son transeúntes quienes tienen el asiento principal de sus actividades en el Ecuador continental o en el extranjero, es decir, aquellas personas que no tienen domicilio en las islas Galápagos, pero ingresan al archipiélago para cumplir un cometido específico, siempre dentro de los límites temporales que señala la ley.

Cuando un residente permanente o temporal, o una persona jurídica pú-blica o privada con actividad permanente en Galápagos requiera del ingreso de un individuo en calidad de transeúnte, debe presentar la respectiva so-licitud al Comité de Calificación y Control de Residencia del Consejo del ingaLa, en la cual debe demostrar fehacientemente la razón que justifica su ingreso.17

Los turistas y transeúntes están obligados a obtener y portar la denomina-da tarjeta de control de tránsito, que es entregada luego de la presentación del pasaje aéreo o marítimo nacional, personal e intransferible, de ida y

esta Ley, es la persona que viaja temporalmente fuera del lugar de su residencia habitual con fines de esparcimiento, descanso, interés cultural o cualquier otro propósito no lucrativo. La disposición vigente, que equivale a la norma derogada, sería la del artículo 2 de la Ley de Turismo: art. 2. Turismo es el ejercicio de todas las actividades asociadas con el des-plazamiento de personas hacia lugares distintos al de su residencia habitual; sin ánimo de radicarse permanentemente en ellos.

17 El art. 23 del Reglamento Especial de la Residencia en la Provincia de Galápagos, a modo de ejemplo, señala los siguientes casos que permiten el ingreso temporal de una persona en calidad de transeúnte:

1. Los funcionarios públicos que ingresan a la provincia para la realización de actividades inherentes al desempeño de sus cargos.

2. Los socios y accionistas, representantes legales, administradores, factores y dependien-tes de las personas jurídicas que permanentemente realizan actividades en la provincia.

3. Las personas naturales propietarias de bienes inmuebles o de empresas o negocios en Galápagos, sus representantes legales, sus administradores, factores o dependientes que de-ban realizar actividades en la provincia en relación al giro de su negocio.

4. Las personas naturales que habitualmente prestan sus servicios personales, profesion-ales o técnicos, con relación de dependencia en el continente y que ingresan a la provincia para la realización de tales actividades dentro de los límites temporales establecidos.

5. Las personas naturales profesionales, técnicas, tecnólogas o personas que prestan traba-jos manuales que se encuentren asignados a la atención de catástrofes, desastres naturales, naufragios, derrames, incendios y demás hechos de similar naturaleza.


regreso entre el continente y la provincia de Galápagos y del documento de identificación personal. La tarjeta de control de tránsito la emite el ingaLa y puede solicitarse en su página electrónica, en las agencias de viajes, ofi-cinas de las aerolíneas o en las empresas de transporte. Dicho documento se otorga cuando el interesado cumple con los requisitos legales y regla-mentarios que justifican su ingreso y no tiene antecedentes de permanencia irregular que hayan motivado su expulsión del archipiélago. La tarjeta de control de tránsito es indispensable para acudir a las autoridades o para reci-bir servicios de personas privadas. Se exceptúan los servicios de salud que deben prestarse, incluso, a personas con situación de permanencia irregular.

Como ya se mencionó, el transeúnte y turista únicamente pueden perma-necer en las islas por un plazo de 90 días en un año, que se puede prorrogar “en casos excepcionales” (como literalmente indica el art. 27 del Regla-mento Especial de la Residencia en la Provincia de Galápagos) previa soli-citud y aprobación del Comité de Calificación y Control de Residencia del Consejo del ingaLa, plazo adicional improrrogable, que no puede superar otros 90 días. Cumplido este tiempo, el turista o transeúnte tiene la obliga-ción de abandonar el archipiélago y, en caso de no hacerlo, el ingaLa le notificará su deber de salir en un término de 48 horas, transcurrido el cual, se impondrá al infractor una multa y se procederá a la expulsión con auxilio de la fuerza pública.

2. Limitaciones relacionadas con el ejercicio de actividades económicas

Como ya se indicó, la Loreg considera que existe una interconexión en-tre el espacio natural y los asientos naturales de Galápagos. Precisamente, el art. 2 de la Ley establece, como principios generales que deben guiar la elaboración de políticas públicas, el mejoramiento de la calidad de vida del residente de la provincia de Galápagos, y la participación privilegiada de la comunidad local en las actividades de desarrollo y en el aprovechamien-to económico sustentable de los ecosistemas de las islas. En congruencia con estos principios, los residentes permanentes tienen amplias posibili-dades de realizar actividades económicas, las cuales sólo se limitan en el principio de conservación del medioambiente y de los ecosistemas de las islas. En contraste, los residentes temporales tienen restringido su ámbito de actividad a las labores que justifican su permanencia en las islas y para cuyo desempeño fue autorizado el ingreso. Una limitación mucho mayor la tienen los turistas y transeúntes, a quienes se les prohíbe de manera expresa


la realización de actividades lucrativas durante su estancia reduciendo sus posibilidades de acción al cumplimiento del cometido específico que justi-fica su estancia temporal.

En suma, puede afirmarse que el estricto control migratorio funciona como mecanismo para impedir el incremento poblacional y se combina con los privilegios económicos que ostentan los residentes permanentes. El re-sultado que busca el legislador ecuatoriano es conservar el patrimonio na-tural de las islas sin menoscabar de ningún modo el desarrollo humano del habitante de Galápagos, tal como se observa con claridad en las ya citadas disposiciones de la Loreg. En consecuencia, se reservan para los residen-tes permanentes, el ejercicio de las principales actividades económicas que pueden desarrollarse en el archipiélago, como es el caso de la pesca arte-sanal, la producción agropecuaria y la comercialización de artesanías (que sólo pueden realizar artesanos locales, sin que se permita dicha comercia-lización por parte de entidades públicas o privadas). De igual manera, los residentes permanentes tienen prioridad respecto de los beneficios de acce-so a créditos preferenciales, capacitación y becas de estudios (art. 36, 43, 60, 66 de la Loreg y art. 83 y 98 del Reglamento Especial de aplicación de la Loreg).

En lo que se refiere al turismo, la Loreg contempla disposiciones que alientan dicha actividad para beneficio de la comunidad local. En concreto, se establece que todas las modalidades de operación turística actuales y las que se crearen en el futuro, serán diseñadas para los residentes permanen-tes como mecanismo para fomentar la economía local (art. 48). De igual modo, la autorización para la construcción de nueva infraestructura turística se otorga a dichas personas y se la condiciona a la producción de beneficios locales (art. 49).

No obstante esta normativa, según la disposición general décimo segun-da de la Loreg, las personas naturales no residentes y las personas jurídi-cas que no tengan su domicilio en Galápagos, pueden realizar inversiones en la provincia, siempre y cuando, se asocien con un residente permanente y cumplan con las normativas que para tal efecto expedirá el Consejo del ingaLa.

Por último, debe señalarse que la disposición general segunda de la Loreg establece que, en todo caso, para el ejercicio de cualquier actividad lucrativa, las personas naturales y jurídicas deben pertenecer, en caso de existir, a las correspondientes asociaciones, cooperativas, cámaras, gremios u otras organizaciones, cantonales o provinciales.


3. Limitaciones relacionadas con la expansión de los núcleos urbanos y adquisición de inmuebles para vivienda

Estas limitaciones se derivan de la coexistencia de los núcleos urba-nos de Galápagos y las áreas protegidas que conforman el parque na-cional. El Parque Nacional Galápagos se encuentra delimitado de forma precisa por varios instrumentos jurídicos que indican su extensión y co-ordenadas, lo cual, a su vez, significa que las zonas colonizadas de las is-las tienen por límite a los perímetros de dicho parque.18 De conformidad con el art. 3 de la Codificación de la Ley para la Preservación de Zonas de Reserva y Parques Nacionales, dichas áreas no pueden ser utilizadas para fines de colonización, explotación agrícola, ganadera, forestal y de caza, minera o pesquera, de tal modo que deberán mantenerse en estado natural y se utilizarán exclusivamente para fines turísticos o científicos. Las rigurosas medidas de protección y conservación del Parque Nacio-nal Galápagos determinan severas restricciones para la ampliación de las zonas urbanas, como lo ha observado el Procurador General del Estado, al absolver una consulta formulada por la municipalidad de Santa Cruz:

Respecto a si procede ampliar la zona urbana mediante ordenanza en zona del Parque Nacional Galápagos, en la que involucre el área, y las oficinas del Parque Nacional Galápagos, con el objetivo de poder cobrar estos tributos, la Procuraduría considera que resulta inobjetable la protección que el Estado otorga tanto al Parque Nacional Galápagos como a su Reserva Marina, al incluirlo dentro del Patrimonio Natural de Áreas Protegidas, particular que deberá ser observado y respetado por la entidad edilicia, a fin de evitar que de cualquier forma se vulneren las disposiciones constitucionales y legales que garantizan la conservación y preservación de estas áreas, todo lo cual limita la posibilidad de ampliar la zona urbana del cantón en las áreas del Parque Nacional Galápagos.19

El propósito de restringir la migración hacia las islas Galápagos ha sido considerado incluso al momento de autorizar la adquisición de inmuebles destinados a vivienda ocasional por parte de personas no residentes, aun cuando dicho inmueble se encuentre en el área urbana, lo cual implica una

18 Acuerdo Interministerial No. 0297, publicado en el Registro Oficial No. 15 del 31 de agosto de 1979. Resolución del Instituto Ecuatoriano Forestal y de Áreas Naturales (in-efan) No. 35, Registro Oficial No. 980 del 3 de julio de 1996.

19 Resolución No. 8 de la Procuraduría General del Estado, Registro Oficial No. 646 del 22 de agosto de 2002.


restricción al derecho de propiedad, válida al tenor del art. 238 de la Con-stitución ecuatoriana. Este derecho quedaría reservado para los residentes permanentes.20 Así lo ha determinado el Procurador General del Estado al absolver la respectiva consulta que le fue formulada por el Congreso Na-cional:

De conformidad con el mandato del Art. 238 de la Constitución Política de la República, se aplica el artículo al establecerse que la provincia insular de Galápagos tendrá un régimen especial.

El derecho de propiedad, se entenderá limitado en virtud del régimen es-pecial que pesa sobre la provincia, siendo totalmente secundario cualquier otro argumento, pues lo importante será atender que dicha limitación al de-recho de acceso a la propiedad privada está indisolublemente vinculado con el objetivo de limitación de la migración interna y externa hacia esa zona, finalidad que evidentemente se vería paulatinamente afectada o soslayada, de permitirse la adquisición de un bien raíz por parte de quien no tenga o no adquiera la categoría de residente permanente del archipiélago.

Visto lo expuesto, queda insubsistente cualquier otra opinión o criterio legal, que fuere manifiesta o tácitamente contraria al presente, mismo que se sustenta en explícitas disposiciones constitucionales y legales en plena vigencia.21

4. Control ambiental

Los principios de control de la contaminación ambiental, de desarrollo sustentable y de conservación de los sistemas ecológicos y de la biodiversi-dad de Galápagos, se reiteran con muy especial énfasis en las disposiciones de la Loreg, y, en general, en numerosas normas legales y reglamentarias que se refieren al archipiélago. A dichos principios están supeditadas la vida urbana, el urbanismo y todas las actividades productivas que pueden reali-zarse en las islas.

En lo que se refiere a las obras públicas y privadas, el inciso segundo del art. 61 de la Loreg establece:

20 Los residentes permanentes, incluso, tienen derecho preferencial para acceder a crédi-tos para vivienda, como dispone el art. 66 de la Loreg.

21 Resolución No. 35 de la Procuraduría General del Estado, Registro Oficial No. 33 del 24 de julio de 2007.


De ser necesario conforme a las normas pertinentes, previamente a la cele-bración del contrato público o a la autorización administrativa, para la ejecu-ción de obras públicas, privadas o mixtas, se requerirá de una evaluación de impacto ambiental. Las obligaciones que se desprenden de dicha evaluación de impacto ambiental formarán parte de dichos instrumentos.

La misma norma precisa que, además de los requisitos que en general exigen las leyes pertinentes, las evaluaciones ambientales que se relacionen con Galápagos incluirán los requerimientos específicos que impone el de-sarrollo sustentable de la islas. Esto remite a los lineamientos de la planifi-cación regional que elabora el ingaLa.

En las islas Galápagos, de conformidad con el art. 62 de la Loreg, está terminantemente prohibido lo siguiente:

● Depositar basura tóxica infecciosa, radiactiva y nuclear de cualquier proveniencia.

● El funcionamiento de industrias que emitan contaminantes líquidos, sólidos y gaseosos de difícil tratamiento o eliminación.

● La permanencia de chatarra de maquinaria mayor, vehículos y em-barcaciones en las áreas terrestres y las zonas de reserva marina.

● La descarga o arrojo de: residuos de lastre de sentinas, aguas servi-das, basuras, desechos o cualquier otro elemento contaminante del medio acuático que no hayan sido debidamente tratados, a: grietas, acuíferos, aguas interiores, reserva marina, costas o zonas de playas.

● La introducción de organismos exógenos a las islas, de conformidad con las normas pertinentes.

● El transporte de animales, incluyendo los domésticos, del continente a las islas; y, de igual manera, de cualquier especie de fauna, flora y materiales geológicos autóctonos de las islas hacia el continente o hacia el extranjero.

● El transporte entre las islas de los organismos autóctonos o introduci-dos, sin las autorizaciones correspondientes.

En lo que se refiere al manejo de desechos, el art. 63 de la Loreg dis-pone que los procedimientos de disposición de éstos y de incineración de basura deberán realizarse en sitios que no generen conflictos con los valores naturales y los atractivos turísticos, siempre de acuerdo con las normas y autorizaciones que establezca el ingaLa.


Hay que hacer énfasis en el ingreso de vehículos, maquinaria, y la in-troducción de especies animales o vegetales al archipiélago. Respecto a lo primero, el ingaLa tiene la atribución de fijar el número, tipo de vehículos y de maquinarias que pueden ingresar anualmente, tanto al archipiélago como a cada una de las islas, en función de la resistencia de los ecosistemas y de acuerdo a un estudio técnico que se realiza cada cinco años. En todo caso, de conformidad con el Reglamento Especial de Control de Ingreso de Vehículos Motorizados y Maquinaria a la Provincia de Galápagos, la introducción o reemplazo de automotores y maquinaria sólo puede ser au-torizado por el ingaLa para las siguientes actividades:

● Las que desarrollen las entidades públicas. ● Turísticas, pesqueras, agropecuarias y de generación eléctrica. ● Lucrativas o productivas, diferentes a las ya señaladas, siempre y

cuando las personas naturales o jurídicas interesadas pertenezcan a una de las asociaciones, cooperativas, cámaras, gremios u otras orga-nizaciones, cantonales o provinciales.

● Servicio de transporte público y de pasajeros, tipo taxis, carga y de transporte masivo.

● De investigación científica, conservación y monitoreo.

El citado Reglamento únicamente permite el ingreso de un automotor por persona natural o jurídica que tenga residencia permanente en Galá-pagos, prohibiendo el traslado de vehículos entre islas, excepto los de uso institucional, con la respectiva autorización del ingaLa. Como medidas de control de la contaminación, se exige que todo automotor cuente con un catalizador y que las maquinarias estén equipadas con sistemas de escape y filtros que minimicen la contaminación por gases o ruido. En lo referente a las motocicletas, sólo se permite la introducción y circulación de aquel-las que tengan motores de cuatro tiempos y de no más de 250 centímetros cúbicos, es decir, se prohibe la existencia de motocicletas con motores de dos tiempos, ya que éstos, además de producir demasiado ruido, consumen una mezcla de gasolina y de aceite, de tal forma que son más contaminantes que los motores de cuatro tiempos.

Con respecto a la introducción de especies animales o vegetales, las rígi-das medidas establecidas para este aspecto se justifican, por una parte, por la amenaza que representan para las especies nativas, y por la otra, por el riesgo de que entren enfermedades y pestes al archipiélago. Es evidente que la situación geográfica implica severas limitaciones para enfrentar una pes-


te o epidemia. De conformidad con el Acuerdo Ministerial No. 460 del Mi-nistro de Agricultura y Ganadería, publicado en el Registro Oficial No. 312 del 10 de noviembre de 1989, se prohíbe la introducción de lo siguiente:

● Animales de abasto: bovinos, ovinos y porcinos; equinos y pequeños animales domésticos: perros, gatos, aves de corral y, otras especies exóticas a las islas.

● Pieles y cueros frescos, leche cruda, suero de queso, embutidos, que-sos frescos, carne con hueso y otros productos y subproductos de origen animal.

● Vacunas vivas o modificadas para ser utilizadas en animales y aves domésticas, y plaguicidas e insecticidas no registrados en el Minis-terio de Agricultura y Ganadería. En caso de emergencia sanitaria, de acuerdo con la Ley de Sanidad Animal, el Programa Nacional de Sanidad Animal determinará las estrategias y actividades de control y de racional utilización de los biológicos.

El Acuerdo Ministerial permite el ingreso de enlatados que cumplan con “todos los requisitos de seguridad”; de mantecas y quesos duros, debida-mente empacados y que cuenten con el registro sanitario que certifique el normal procesamiento de los mismos; de huevos para consumo humano, frescos y convenientemente envasados, y también de pollitos BB proce-dentes de planteles avícolas libres de enfermedades aviares que estén so-metidos al control sanitario del Ministerio de Agricultura y Ganadería. Esta entidad pública y las autoridades sanitarias tienen la atribución de controlar la calidad y salubridad de los productos que ingresen al archipiélago, para lo cual deben realizar inspecciones previas a todo avión o nave marítima que se dirija a las islas.

Por último, de conformidad con el art. 58 de la Loreg, se prohíbe la fumigación aérea y la introducción, venta y uso de plaguicidas y agroquími-cos clasificados como “extremada y altamente tóxicos”, salvo las excepcio-nes que determine la Dirección del Parque Nacional Galápagos, que deben admitirse luego de los debidos estudios de control ambiental.

iV. a manera de concLuSión

Las islas Galápagos constituyen un ejemplo de las tensiones que se pro-ducen en la relación que el hombre mantiene con el entorno natural. El legislador ecuatoriano, precisamente, ha constatado que interactúan los es-


pacios protegidos y los asentamientos humanos. Advierte la necesidad de asegurar a la persona una calidad de vida que sea conforme con su digni-dad, pero al mismo tiempo es conciente del condicionamiento que impone la preservación de un escenario natural único en el mundo, que debe ser conservado por su peculiar interés medioambiental y científico, cuya con-servación se caracteriza por trascender los intereses que normalmente se circunscribirían a las fronteras de un país, para alcanzar el legítimo interés de toda la humanidad.

La regulación urbana de las islas Galápagos es manifestación de un an-helo constante y de un propósito de cumplimiento ineludible: armonizar el bienestar humano con la tutela del medioambiente. Sin duda, cumplir con este objetivo resulta arduo y el legislador ecuatoriano lo ha enfrentado con una normativa especialísima, que encuentra argumento constitucional en las singulares características del entorno, en una situación de aislamiento del continente y, por ende, en las particulares carencias y menesteres que ello implica.

Esta normativa despierta gran interés para el estudioso de las disciplinas jurídicas. En primer término, demuestra que el derecho pertenece al orden práctico y que su elaboración se guía por la prudencia. Bien vale afirmar que la realidad se impone a la norma, que es la guía de su diseño. Preci-samente, en este trabajo se ha podido observar que la realidad autoriza la limitación justa de ciertos derechos constitucionales, la institución de au-toridades administrativas con competencias especializadas y, una particular regulación de la conducta humana.

Estos aspectos excepcionales de ningún modo son arbitrarios. Por el con-trario, constatan que el bienestar humano comulga con la tutela del medio físico; revelan la conexión del hombre y de su entorno y expresan que el bienestar de la persona mucho depende de la preservación de los ecosiste-mas y de la protección de la biodiversidad.

V. bibLiografía

Acuerdo Interministerial No. 0297, publicado en el Registro Oficial No. 15 del 31 de agosto de 1979. Resolución del Instituto Ecuatoriano Forestal y de Áreas Naturales (inefan) No. 35, Registro Oficial No. 980 del 3 de julio de 1996.

Decreto Ejecutivo No. 547, Registro Oficial No. 163 del 5 de septiembre de 2007.


Plan Regional para la Conservación y el Desarrollo Sustentable de Galápa-gos, República del Ecuador, Instituto Nacional Galápagos, Decreto Ejecu-tivo No. 3516, Registro Oficial Suplemento No. 2 de 31 de marzo de 2003.

República del Ecuador, Instituto Nacional Galápagos, Censo Poblacional de Galápagos 2006, http://www.ingala.gov.ec/galapagos/index.php? option=com_content&task=view&id=88&Itemid=99.

Resolución No. 8 de la Procuraduría General del Estado, Registro Oficial No. 646 del 22 de agosto de 2002.

Resolución No. 35 de la Procuraduría General del Estado, Registro Oficial No. 33 del 24 de julio de 2007.

SagüéS, Néstor Pedro, Elementos de Derecho Constitucional, 3a. ed., t. ii, Astrea, Buenos Aires, 2001.

287

PANORAMA DEL DERECHO URBANÍSTICO COLOMBIANO

Libardo rodríguez rodríguez*

Sumario: I. Introducción. II. Antecedentes generales de la nor-matividad urbanística. III. Principios constitucionales del dere-cho urbanístico. IV. Principales rasgos del régimen legal urba-

nístico. V. Conclusiones. VI. Bibliografía

i. introducción

La evolución propia del derecho administrativo muestra que existen diversas materias que si bien tuvieron su origen en esa rama del derecho, han comen-zado a tener un desarrollo normativo, jurisprudencial y doctrinal tan amplio que hoy aparecen como sub-ramas especializadas en su interior, este es el caso del derecho urbanístico. Según lo tiene entendido la doctrina, el derecho urbanístico hace referencia al conjunto de normas jurídicas que regulan la planeación física del territorio, la ordenación y usos del suelo, la urbaniza-ción y edificación, la disciplina urbanística y los mecanismos financieros del urbanismo.1

A su vez, el derecho urbanístico ha sido definido como “el conjunto de normas que regulan la actividad de ordenación del suelo y, en consecuencia, de la gestión, ejecución y control de los procesos de transformación de este

* Profesor de Derecho Administrativo. Ex consejero de Estado de Colombia.1 Sobre las materias que forman parte del derecho urbanístico, véase a Tomás-Ramón,

Fernández, Manual de derecho urbanístico, 17ª ed., El Consultor, Madrid, 2004; y Antonio, Carceller Fernández, Introducción al derecho urbanístico, 2ª ed., Tecnos, Madrid, 1993, quien identifica como aspectos principales del derecho urbanístico los siguientes: a) el pla-neamiento urbanístico, b) el régimen urbanístico de la propiedad del suelo, c) la gestión urbanística y d) la disciplina urbanística.


288 LIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

recurso encaminados a su utilización” (Medina, 199, p. 3). Aunque, por su parte, Carceller Fernández señala que el derecho urbanístico es

un conjunto de normas jurídicas que, por sí mismas o a través del plantea-miento que regulan, establecen el régimen urbanístico de la propiedad del suelo y la ordenación urbana y regulan la actividad administrativa encamina-da al uso del suelo, la urbanización y la edificación (Carceller, 1993, p. 17).

Mientras que en el derecho francés, se ha dicho que “el derecho del urba-nismo puede definirse como el conjunto de reglas concernientes a la afecta-ción del espacio y a su ordenamiento” (Morand, 1998, p. 20).

Ahora bien, en el derecho colombiano, el derecho urbanístico ha sido definido de manera amplia como

el conjunto de normas que ordenan el territorio en las ciudades, los muni-cipios, veredas, corregimientos, aldeas y, en general, en cualquier tipo de asentamiento, regulando, limitando, sancionando, incentivando, planifican-do, contralando, expropiando, financiando o imponiendo cargas y tributos para la mejor utilización de la propiedad y de los usos del suelo en beneficio del interés general (Galvis, 2007, p. 77).

De esta manera, en este estudio nos proponemos mostrar la evolución que ha tenido el derecho urbanístico en Colombia, así como sus principales rasgos constitucionales y legales dentro de ese contexto de evolución que ha tenido como rama específica o subespecialización del derecho adminis-trativo. En ese orden de ideas, en primer lugar mostraremos La evolución de la normatividad urbanística , para posteriormente analizar Los principios constitucionales del derecho urbanístico y Los principales rasgos del régi-men legal urbanístico.

ii. antecedenteS generaLeS de La normatiVidad urbaníStica

A pesar de que comúnmente se afirma que el derecho urbanístico es una sub-rama o especialización del derecho administrativo de reciente forma-ción legal, es decir, que se trata de un derecho novedoso,2 lo cierto es que

2 Véase a Jaime Orlando, Santofimio Gamboa, Derecho urbanístico: legislación y juris-prudencia, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2004, p. 28, y a Fernando, López Ramón, Introducción al derecho urbanístico, Editorial Marcial Pons, Madrid, 2005, pp. 9 y 10.

289PANORAMA DEL DERECHO URBANÍSTICO COLOMBIANO

existen diversos antecedentes normativos que se refieren a la regulación de los usos del suelo y de las intervenciones administrativas sobre el territorio.

No obstante, también debe hacerse notar que dichas normas son apenas antecedentes del derecho urbanístico, pues se trata de una normatividad dispersa y sin ninguna armonía o coordinación. Como lo veremos más ade-lante, la sistematización y organización de las normas urbanísticas es una cuestión reciente, ocurrida en los últimos 20 o 25 años, período en el que se ha logrado un desarrollo importante de esta nueva sub-rama del derecho administrativo.

Los antecedentes más remotos de la normatividad urbanística en Colom-bia, son referencias a instrucciones que la Corona española daba a los con-quistadores sobre la manera como debían ser organizadas las nuevas ciudades que fueran fundadas, lo cual incluía un modo particular de organización de la plaza mayor, la indicación del lugar donde debía quedar la iglesia, el hospital, el mercado, las tiendas y otras formas de comercio (Galvis, 2007, p. 77).

Durante el siglo xix, en la época republicana, fruto de la mentalidad liberal de ese tiempo, el derecho urbanístico, en la medida en que implica intervenciones del Estado en la actividad de los particulares, no fue objeto de desarrollos normativos relevantes. Las pocas normas relativas al ordena-miento y usos del suelo están en el Código Civil, adoptado para todo el país a través de la Ley 57 de 1887, sobre: la propiedad y sus limitaciones, las servidumbres y el derecho de vecindad, las medianerías, los bienes de uso público, etcétera (Rother, 1990, p. 6).

Posteriormente, desde inicios del siglo xx, comienza a expedirse una multiplicidad de normas dispersas que se refieren de una u otra forma a la regulación de los usos del suelo y de las intervenciones administrativas sobre el territorio, y cuya nota común es que las autoridades locales son quienes tienen, en principio, la competencia para ejecutarlas y darles cabal cumplimiento.

Así, encontramos normas urbanísticas en el Código de Régimen Polí-tico y Municipal (Ley 4ª de 1913), relacionadas con las competencias de los concejos municipales para la regulación de los usos del suelo. También podemos hacer alusión a la Ley 88 de 1947, que incluye normas sobre pla-neación de la urbanización futura en las ciudades, y a la Ley 61 de 1978, que reguló los planes de desarrollo urbano de las ciudades.

Todas estas normas urbanísticas dispersas fueron compiladas en el Código de Régimen Municipal (Decreto-Ley 1333 de 1986, i, 38-51), en el cual, en-tre otras situaciones relacionadas con el urbanismo, se determinó qué debía entenderse por área urbana y por plano regulador, se reguló la manera como


debía fijarse el trazado y la utilización de calles, se señaló la posibilidad de suspender obras que afectaran el área urbana, se regularon los planes de de-sarrollo urbano y la posibilidad de realizar expropiaciones para fines de uti-lidad pública, se fijó el lugar de desarrollo de actividades industriales y de aquellas potencialmente peligrosas. No obstante, debe hacerse notar que a pesar de esta compilación, la normatividad existente en materia urbanística continuaba siendo muy pobre y carecía de una verdadera sistematización.

En ese contexto, el Congreso profirió la Ley 9ª de 1989, “por la cual se dictan normas sobre planes de desarrollo municipal, compra-venta y expro-piación de bienes y se dictan otras disposiciones”, la que contiene, por pri-mera vez, una legislación más o menos completa y sistemática en materia urbanística (Galvis, 2007, p. 77). En esta ley se consagraron, entre otras, nor-mas sobre la planificación de desarrollo municipal, la adquisición de bienes por enajenación voluntaria y por expropiación, vivienda de interés social, licencias y sanciones urbanísticas, bancos de tierras, extinción de dominio de bienes urbanos e instrumentos financieros para la reforma urbana.

Después de la expedición de la citada Ley 9ª de 1989, se adoptó la Cons-titución Política de 1991 en la que se señalaron las bases sobre las cuales se debía desarrollar el régimen legal urbanístico, por lo tanto, los aspectos relevantes de la regulación constitucional urbanística serán analizados en el siguiente punto de este estudio.

Finalmente, con objeto de desarrollar las previsiones constitucionales en materia urbanística, el Congreso expidió la Ley 388 de 1997, cuyos objeti-vos están plasmados en el art. 1 y pueden resumirse así:

● Armonizar y actualizar las disposiciones contenidas en la Ley 9ª de 1989 con las reformas introducidas por la Constitución Política de 1991 y por sus desarrollos contenidos en la Ley Orgánica del Plan de Desarrollo, la Ley Orgánica de las Áreas Metropolitanas y la Ley que creó el Sistema Nacional Ambiental (Sina).Establecer mecanismos que permitan a los municipios, en ejercicio de su autonomía constitu-cionalmente reconocida, promover el ordenamiento de su territorio, el uso equitativo y racional del suelo, la preservación y defensa del patrimonio ecológico y cultural localizado en su territorio, la pre-vención de desastres en asentamientos de alto riesgo y la ejecución de acciones urbanísticas eficientes.Garantizar que la utilización del suelo por parte de sus propietarios se ajuste a la función social de la propiedad y permita hacer efectivos los derechos constitucionales a la vivienda y a los servicios públicos domiciliarios.Generar condicio-


nes para la creación y defensa del espacio público, así como para la protección del medio ambiente y la prevención de desastres.

● Promover la distribución armónica de competencias entre la nación, las entidades territoriales, las autoridades ambientales y las instancias y au-toridades administrativas y de planificación, en el cumplimiento de las obligaciones constitucionales y legales sobre el ordenamiento del terri-torio, para lograr el mejoramiento de la calidad de vida de sus habitantes.

● Facilitar la ejecución de actuaciones urbanas integrales, en las cua-les confluyan en forma coordinada la iniciativa, la organización y la gestión municipales con la política urbana nacional, así como con los esfuerzos y recursos de las entidades encargadas del desarrollo de di-cha política.

Como puede observarse respecto a los objetivos trazados en la propia ley, ella buscaba desarrollar sistemáticamente los diversos aspectos que for-man parte del objeto de estudio del derecho urbanístico, especialmente te-niendo en cuenta los cambios introducidos por la Constitución Política de 1991 y por los primeros desarrollos legales y jurisprudenciales sobre los asuntos urbanísticos.

De esta manera, además de los preceptos constitucionales aplicables, la legislación positiva en materia de derecho urbanístico en Colombia se en-cuentra en la actualidad principalmente en las Leyes 9ª de 1989 y 388 de 1997, junto con los decretos reglamentarios de dichas normas y los regla-mentos de orden local expedidos con base en las competencias fijadas por las leyes mencionadas.

En Colombia han sido importantes los desarrollos jurisprudenciales del derecho urbanístico, pero no de modo tan notable como podría esperarse, ya que la jurisprudencia, en un principio, se limitó a interpretar la normatividad vigente y, ocasionalmente, a plantear reflexiones generales en relación con el derecho urbanístico. No obstante, la introducción de las acciones consti-tucionales en el ordenamiento colombiano y, en particular, el ejercicio de las acciones populares, han permitido desarrollar una jurisprudencia mucho más completa en materia de derecho urbanístico (Santofimio, 2004, pp. 40-41).

iii. principioS conStitucionaLeS deL derecho urbaníStico

Los principios de origen constitucional que resultan directamente aplica-bles al derecho urbanístico son diversos, entre los cuales vale la pena desta-car los que se mencionan a continuación.


1. El principio de la prevalencia del interés general

Este principio está consagrado en el art. 1º de la Constitución Política y encuentra su expresión más concreta en otra norma de la misma Carta que consagra el postulado según el cual el interés privado debe ceder ante el interés público o social (art. 58, Constitución). La prevalencia del interés general constituye así un principio fundamental del Estado colombiano y resulta esencial para el derecho urbanístico pues, en virtud del mismo, el legislador puede regular los usos del suelo, intervenir sobre las actuaciones de los particulares, limitando o fijando condiciones en las cuales éstos pue-den utilizar el suelo, y ejercer el derecho de propiedad, entre otros casos, todo ello con la finalidad de satisfacer el interés general.

La importancia de este principio de origen constitucional se encuentra expresamente reconocida por el legislador. En efecto, en el art. 2.2 de la Ley 388 de 1997 se reconoce a la prevalencia del interés general sobre el particular como uno de los principios del ordenamiento del territorio, en vir-tud del cual nacen para la administración las diversas competencias en rela-ción con la regulación, planificación, limitación y control del uso del suelo.

2. El principio de la participación ciudadana

Este principio es una expresión específica del de democracia participa-tiva, que constituye uno de los caracteres más importantes del Estado co-lombiano (art. 1, Constitución), y se concreta en la existencia de diversos mecanismos de participación de la comunidad en los asuntos públicos, tam-bién consagrados constitucionalmente (art. 103, Constitución).

Con fundamento en lo anterior, la participación ciudadana como princi-pio aplicable al derecho urbanístico se encuentra expresamente prevista en la legislación urbanística. En efecto, el art. 3 de la Ley 388 de 1997 se-ñala que las autoridades deben fomentar la concertación entre los intereses sociales, económicos y urbanísticos, por medio de la participación de los pobladores y sus organizaciones y que en particular los ciudadanos podrán hacerlo mediante el derecho de petición, la celebración de audiencias pú-blicas, el ejercicio de la acción de cumplimiento, así como la intervención en la formulación, discusión y ejecución de los planes de ordenamiento y en los procesos de otorgamiento, modificación, suspensión o revocatoria de las licencias urbanísticas.


3. El principio de la igualdad ante las cargas públicas

Este principio es la concreción del derecho constitucional fundamental a la igualdad (art. 13, Constitución). En virtud de la aplicación de este prin-cipio al derecho urbanístico, las cargas que generen las intervenciones del Estado en ejercicio de la función de ordenamiento del territorio no pueden afectar únicamente a una persona o a un grupo de personas, sino que deben existir mecanismos en donde puedan distribuirse dichas cargas en toda la comunidad.

Este principio constitucional también encuentra reconocimiento expreso en la legislación urbanística colombiana. Es así como el art. 2.3 de la Ley 388 de 1997 apunta que el ordenamiento del territorio se fundamenta, entre otros, en el principio de distribución equitativa de las cargas y beneficios.

Igualmente, pueden encontrarse expresiones mucho más concretas de la aplicación de este principio al derecho urbanístico, como las compensacio-nes económicas, las transferencias de derechos de construcción y desarrollo, los beneficios y estímulos tributarios a que tienen derecho los propietarios de terrenos determinados como de conservación histórica, arquitectónica o ambiental (art. 47, 48 , 49, Ley 388 de 1997).

4. El principio de la garantía del derecho a una vivienda digna

El art. 51 de la Constitución colombiana consagra como derecho social el de la vivienda digna y adjudica al Estado el deber de fijar las condicio-nes necesarias para la efectividad del derecho y para el acceso a planes de vivienda de interés social y de financiamiento para la adquisición de la vivienda. Este principio encuentra un desarrollo detallado en la legisla-ción urbanística, especialmente respecto a las condiciones de acceso a la vivienda de interés social. Es así como en la legislación encontramos, entre otras, normas sobre legalización de títulos para la vivienda de interés social y acceso a la misma (capítulo V, Ley 9ª de 1989), sobre el sistema nacional de vivienda de interés social (capítulo i, Ley 3ª de 1991) y sobre el subsidio familiar de vivienda (capítulo ii, Ley 3ª de 1991).

A su vez, y muy ligado con este principio, la Constitución Política señala que corresponde a los concejos municipales, dentro de los límites señala-dos por la ley, reglamentar la vigilancia y el control sobre las actividades relacionadas con la construcción y enajenación de inmuebles destinados a la vivienda (art. 313-7, Constitución). Esta competencia que se atribuye a las autoridades locales es una expresión concreta de lo ya expresado en el


sentido de que el derecho urbanístico en Colombia es un derecho principal-mente municipal, por lo que en su estudio jamás podrán perderse de vista las reglamentaciones locales de los diversos fenómenos a los que se aplica el derecho urbanístico.

5. El principio de la función social y ecológica de la propiedad

El hecho de ser titular del derecho de dominio sobre un predio no sola-mente implica la posibilidad de ejercer los derechos que tradicionalmen-te se reconocen al propietario, sino también obligaciones relacionadas con la explotación adecuada y conservación del respectivo bien (art. 58, Constitución).3

Al igual que ocurre con los anteriores principios, la legislación también reconoce a este como específicamente aplicable al derecho urbanístico. Así, en el art. 2.1 de la Ley 388 de 1997 expresamente se señala que el orde-namiento del territorio se fundamenta en el principio de la función social y ecológica de la propiedad, por lo que la propiedad está sometida a las restricciones y limitaciones que el legislador juzgue necesario introducir en aras del beneficio de la comunidad en general.

Como una expresión mucho más concreta de este principio, encontra-mos en la legislación urbanística diversas normas sobre el desarrollo y la construcción prioritaria, en virtud de las cuales el legislador ordena a los titulares de terrenos realizar obras o desarrollos urbanísticos, so pena de ser expropiados dichos bienes. De este modo, por ejemplo, los terrenos no ur-banizados localizados en suelo de expansión o en suelo urbano, declarados como de desarrollo prioritario deben ser urbanizados en un término corto a partir de su declaratoria (art. 52, Ley 388 de 1997).

6. El principio de la posibilidad de expropiación por motivos de utilidad pública o interés social

Dado este principio, consagrado en el art. 58 de la Constitución Polí-tica, cuando quiera que el legislador señale de utilidad pública o de interés social determinadas actividades o circunstancias, las autoridades adminis-trativas podrán proceder a expropiar los bienes declarados de utilidad públi-

3 Respecto de la función social y ecológica de la propiedad, véase Corte Constitucional, sentencias C-223 de 1994, C-589 de 1995, C-238 de 1997 y C-595 de 1999.


ca, siempre que se indemnice previamente a su propietario por la privación del derecho de propiedad.

Además, la consagración constitucional de la expropiación admite la existencia de dos modalidades: la expropiación ordinaria o judicial, que su-pone la existencia de una sentencia de la jurisdicción ordinaria en la cual se ordene la expropiación y fije el valor de la indemnización que debe pagar la autoridad administrativa; y la expropiación administrativa, la cual procede en los casos especiales indicados por el legislador y permite a las autorida-des administrativas directamente ordenar la expropiación y fijar el valor de la indemnización, por supuesto con la posibilidad de cuestionar la decisión y el monto de ésta ante el juez de lo contencioso administrativo.

Cabe mencionar que éste es quizás el principio constitucional con mayor desarrollo en la legislación urbanística colombiana. La ley ha fijado deta-lladamente qué se entiende por motivos de utilidad pública, cuál es el pro-cedimiento que debe seguirse en la sede administrativa y ante el juez, cómo debe establecerse el valor de la indemnización, etc. (capítulo iii, Ley 9ª de 1989; capítulos Vii-Viii, Ley 388 de 1997).

7. El principio de la protección de la integridad del espacio público y su destinación al bien común

Conforme a este principio, teniendo en cuenta que el goce del espa-cio público es un derecho colectivo, es deber del Estado realizar accio-nes tendientes a garantizar que el espacio público conserve su integridad y que pueda ser utilizado con miras a satisfacer el interés general (art. 82, Constitución).4

Respecto a este principio constitucional, la legislación urbanística ha de-sarrollado el concepto de espacio público, las competencias municipales en relación con el espacio público y los mecanismos judiciales y administra-

4 Sobre el concepto y conformación del espacio público, véase Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 14 de julio de 1995, expe-diente 7.092; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 12 de octubre de 2000, expediente AP-082; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 1º de febrero de 2001, expe-diente AP-169; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 8 de noviembre de 2001, expediente AP-095; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 5 de noviembre de 2003, expe-diente AP-3447; y Corte Constitucional, sentencias T-566 de 1992, SU-360 de 1999 y T-034 de 2004.


tivos de protección del espacio público (capítulo ii, Ley 9ª de 1989; art. 107-108, Ley 388 de 1997, Ley 472 de 1998).

8. El principio de la participación de las entidades públicas en la plusvalía que genere su acción urbanística

En virtud de este principio, siempre que las actuaciones urbanísticas de las entidades públicas generen un mayor valor o plusvalía sobre los bienes de los particulares, éstos tendrán el deber de compensar económicamente al Estado por ese mayor valor generado por su acción urbanística, mediante el pago de un tributo cuya destinación será el pago de los costos del desarrollo urbano (art. 82, Constitución).5Este principio es una expresión complementaria de la distribución equitativa de las cargas y beneficios, en este caso de los benefi-cios de las actuaciones de las entidades públicas. En efecto, la compensación que se paga por la plusvalía, en la medida en que se destina al pago de los costos del desarrollo urbano, implica que con ese tributo se distribuye en toda la comunidad el beneficio que la acción estatal genera.

Debe hacerse notar que los diversos elementos que integran el tributo de la participación en la plusvalía, así como los procedimientos específicos para su declaración y pago, se encuentran regulados en detalle en el capítulo ix de la Ley 388 de 1997.

9. El principio de la competencia municipal para la regulación de los usos del suelo

De acuerdo con este principio, son las corporaciones administrativas del orden local, es decir, los concejos municipales, las autoridades competentes para regular lo relativo a los usos que pueden darse a las diversas porciones de suelo que integran el territorio del municipio (art. 313-7, Constitución). Este principio demuestra cómo el derecho urbanístico es principalmente un derecho municipal, fruto del desarrollo reglamentario de las autoridades del orden local.6

5 Véase Corte Constitucional, sentencias C-495 de 1998 y C-517 de 2007.6 Sobre la función de los concejos municipales de reglamentar los usos del suelo, véase

Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 18 de marzo de 1996, radicación 803; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Prime-ra, sentencia del 28 de noviembre de 1996, expediente 3.967; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 10 de febrero de 2000, expe-


10. El principio de la planeación del ordenamiento del territorio

Las autoridades nacionales y territoriales deben elaborar un plan de desa-rrollo que contenga los objetivos, metas, estrategias y políticas de la acción estatal durante un período determinado. Las autoridades municipales, un plan de ordenamiento territorial que establezca los objetivos, directrices, políticas, estrategias, metas, programas, actuaciones y normas para orientar y administrar el desarrollo físico del territorio y la utilización del suelo de un municipio en particular (art. 339, Constitución).7

Desde el punto de vista legislativo, se prevé la existencia del plan de ordenamiento territorial como complementario al plan de desarrollo muni-cipal (art. 41, Ley 152 de 1994) y se regulan en detalle los contenidos y procedimientos de expedición de los planes municipales de ordenamiento territorial (capítulo iii, Ley 388 de 1997).

iV. principaLeS raSgoS deL régimen LegaL urbaníStico

A pesar de que la legislación colombiana y su desarrollo administrativo son bastante detallados en los diversos asuntos que conforman el régimen legal urbanístico, cabe resaltar los siguientes aspectos constitutivos de di-cho régimen legal.

1. La planeación del ordenamiento y desarrollo del territorio8

Como lo expresamos a propósito de los antecedentes históricos del de-recho urbanístico en Colombia, uno de los aspectos que ha sido objeto de especial preocupación por parte del régimen legal urbanístico es el de la

diente 5.782; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 4 de abril de 2001, expediente 6.538; y Consejo de Estado, Sala de lo Con-tencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 31 de octubre de 2002, expediente 8.006.

7 Véase Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 17 de junio de 2001, expediente AP-166.

8 En cuanto al contenido y procedimiento de expedición de los planes de ordenamiento territorial, véase Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Prime-ra, sentencia del 27 de julio de 2000, expediente 5.781; Consejo de Estado, Sala de lo Con-tencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 31 de octubre de 2002, expediente 8.006; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, senten-cia del 6 de marzo de 2003, expediente 8.190; y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 29 de enero de 2004, expediente 2002-0575.


planeación del ordenamiento del territorio y del desarrollo urbano. Por ello buena parte de los antecedentes histórico-normativos se refieren precisa-mente a la planeación del territorio.

Dentro de ese contexto, la normatividad urbanística vigente se refiere deta-lladamente a la planeación del territorio. El conjunto de normas sobre planea-ción, como ya lo expresamos también, comienza en la Constitución Política, que ordena a las entidades territoriales adoptar planes de desarrollo “con el objeto de asegurar el uso eficiente de sus recursos y el desempeño adecuado de las funciones que les hayan sido asignadas” (art. 339, Constitución).

El procedimiento de expedición y el contenido específico de los planes de desarrollo de los diferentes niveles del Estado se encuentran desarrolla-dos en la Ley Orgánica del Plan de Desarrollo (Ley 152 de 1994), que ex-presamente apunta que los municipios, además de los planes de desarrollo en los cuales se señalen los objetivos, planes, políticas e inversiones de la respectiva entidad territorial, deben contar con un plan de ordenamiento de su territorio (art. 41).

A su vez, el contenido de los planes de ordenamiento territorial está de-tallado en el capítulo iii de la Ley 388 de 1997, del que es prudente extraer los siguientes aspectos:

● El plan de ordenamiento territorial es el instrumento básico para de-sarrollar el proceso de ordenamiento del territorio municipal, y se define como el “conjunto de objetivos, directrices, políticas, estrate-gias, metas, programas, actuaciones y normas adoptadas para orientar y administrar el desarrollo físico del territorio y la utilización del suelo” (art. 9).

● Dependiendo del número de habitantes del respectivo municipio, el citado instrumento de planeación recibirá un nombre distinto y ten-drá un contenido también diferente. Es así como para los municipios con más de 100 000 habitantes se denomina plan de ordenamiento territorial; para los que tienen entre 30 000 y 100 000, plan básico de ordenamiento territorial; y para aquellos con menos de 30 000, esquema de ordenamiento territorial (art. 9).

● Para elaborar el instrumento de planeación, los municipios deben te-ner en cuenta los siguientes aspectos: 1) las normas relacionadas con la conservación y protección del medio ambiente, los recursos natu-rales y la prevención de amenazas y riesgos naturales; 2) las políticas, directrices y regulaciones sobre conservación, preservación y uso de las áreas e inmuebles consideradas como patrimonio cultural de la


nación, y de los departamentos, incluyendo el histórico, artístico y ar-quitectónico; 3) el señalamiento y localización de las infraestructuras básicas relativas a la red vial nacional y regional, puertos y aeropuer-tos, sistemas de abastecimiento de agua, saneamiento y suministro de energía, así como las directrices de ordenamientos para sus áreas de influencia; 4) para los municipios que forman parte de un área metropolitana, los componentes de ordenamiento territorial de los planes integrales de desarrollo metropolitano, en cuanto se refieran a hechos metropolitanos, así como las normas generales que establez-can los objetivos y criterios definidos por las áreas metropolitanas en los asuntos de ordenamiento del territorio municipal (art. 10).

● Los planes de ordenamiento territorial deben tener: 1) un componente general, que incluye los objetivos, estrategias territoriales y contenidos estructurales de largo y mediano plazo, la clasificación del suelo en rural, urbano, de expansión urbana y de protección del medio ambien-te, y el señalamiento de sistemas de comunicación, infraestructuras y equipamientos básicos para garantizar adecuadas relaciones funciona-les entre asentamientos y zonas urbanas y rurales (art. 11-12); 2) un componente urbano, que es un instrumento para la administración del desarrollo y la ocupación del espacio físico clasificado como suelo ur-bano y suelo de expansión urbana y está constituido por las políticas de mediano y corto plazo, procedimientos, acciones, programas, ins-trumentos de gestión y normas para encauzar y administrar el desarro-llo físico urbano (art. 11-13); 3) un componente rural, integrado por las políticas, acciones, programas y normas para orientar y garantizar la adecuada interacción entre los asentamientos rurales y la cabecera municipal, la conveniente utilización del suelo rural y las actuaciones públicas tendientes al suministro de infraestructuras y equipamientos básicos para el servicio de los pobladores rurales (art. 11-14).

● Los planes básicos de ordenamiento territorial y los esquemas de ordenamiento territorial deben incluir los mismos tres componentes que los planes de ordenamiento territorial, pero el detalle exigido para cada uno de ellos es mucho menor en cuanto a políticas, clasi-ficación de usos del suelo, proyección de vías de comunicación, etc. (art. 16- 17).

● El procedimiento que debe seguirse para la aprobación del plan de or-denamiento territorial es el siguiente: 1) la alcaldía, a través de la ofi-cina de planeación, debe formular el proyecto de plan; 2) el proyecto debe presentarse ante la autoridad ambiental (corporaciones autóno-


mas regionales) para recibir su aprobación en los aspectos relacionados con el medio ambiente; 3) una vez recibida esa aprobación, el proyecto debe llevarse ante el Consejo Territorial de Planeación, a fin de que éste formule concepto y presente observaciones; 4) mientras se obtienen la aprobación y concepto anteriores, el proyecto debe ser consultado con la ciudadanía para que ésta haga observaciones y sugerencias; 5) el proyecto consolidado, después de surtir las etapas de participación ciudadana y concertación interinstitucional, será presentado por el al-calde a consideración del concejo municipal, quien deberá aprobarlo en un plazo de 60 días, so pena de ser adoptado por el alcalde mediante decreto (art. 22-26).

● Además, la ley prevé la existencia de planes parciales, que son instru-mentos mediante los cuales se desarrollan y complementan las disposi-ciones de los planes de ordenamiento, para áreas determinadas del suelo urbano y para las áreas incluidas en el suelo de expansión urbana. Los planes parciales pueden ser formulados directamente por la adminis-tración municipal o ser propuestos por la ciudadanía, y requieren para su aprobación, mediante decreto del alcalde municipal, concepto favo-rable de la autoridad ambiental correspondiente, concepto del Consejo Consultivo de Ordenamiento (instancia asesora de la administración municipal en materia de ordenamiento territorial, integrado por fun-cionarios de la administración y por representantes de la comunidad) y divulgación entre los propietarios y vecinos de los predios que forman parte del área a la que se aplicará el plan parcial (art. 19, 27 y 29).

2. La clasificación de los usos del suelo9

Uno de los componentes más importantes del plan de ordenamiento terri-torial es precisamente la clasificación de los usos del suelo, en la medida en

9 Sobre la reglamentación de los usos del suelo, véase Consejo de Estado, Sala de Con-sulta y Servicio Civil, concepto de 18 de marzo de 1996, radicación 803; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 21 de marzo de 1996, expediente 3.575; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Prime-ra, sentencia del 28 de noviembre de 1996, expediente 3.967; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 10 de febrero de 2000, expediente 5.782; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 4 de abril de 2001, expediente 6.538, y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Admi-nistrativo, Sección Primera, sentencia del 31 de octubre de 2002, expediente 8.006.


que de ella depende la posibilidad de que los particulares realicen cualquier tipo de intervención o desarrollo en los predios que son de su propiedad.

Al respecto, en el capítulo iV de la Ley 388 de 1997, según el uso que puede darse a los suelos, éstos se clasifican en suelo urbano, suelo de ex-pansión urbana y suelo rural. Además, las normas prevén que puede existir suelo suburbano y suelo de protección. La importancia de la clasificación del suelo en determinada clase se encuentra en que ella acarrea consecuen-cias especiales para cada una de las clases, fundamentalmente en cuanto a sus posibilidades de utilización.

El suelo urbano es el destinado a usos propios de la ciudad y debe con-tar con infraestructura vial y redes primarias de servicios públicos domici-liarios, de tal manera que en ellos es posible la urbanización o edificación (art. 31). Por otro lado, el suelo de expansión urbana es aquella porción del territorio municipal destinada a la expansión del territorio del munici-pio que se considera urbano y que se habilitará para el uso como suelo ur-bano durante la vigencia del plan de ordenamiento territorial aprobado, en la medida en que se logre obtener infraestructura vial y redes primarias de servicios públicos domiciliarios (art. 32). Igualmente existe el suelo rural, compuesto por los terrenos del municipio que no resultan aptos para el uso urbano, ya sea por razones de conveniencia o por su destinación a activida-des agrícolas, ganaderas, forestales, de explotación de recursos naturales, entre otras (art. 33).

Asimismo, en el plan de ordenamiento pueden existir terrenos clasifica-dos como suelo suburbano, que incluye aquellas áreas ubicadas en el sue-lo rural, en las que se mezclan los usos del suelo y las formas de vida del campo y la ciudad, y que pueden ser objeto de desarrollo con algunas res-tricciones y garantizando el abastecimiento de servicios públicos domicilia-rios por parte de los mismos pobladores (art. 34); y suelo de protección, constituido por terrenos que por sus características geográficas, paisajísti-cas o ambientales, o por formar parte de las zonas de utilidad pública donde ubicar infraestructuras para la provisión de servicios públicos domicilia-rios o de las áreas de amenazas y riesgo no mitigables para la localización de asentamientos humanos, tienen restringida la posibilidad de urbanizarse (art. 35).

3. Las acciones y actuaciones urbanísticas

Otro aspecto básico para comprender el derecho urbanístico colombia-no se encuentra en los conceptos de acciones urbanísticas y de actuaciones


urbanísticas (Galvis, 2007, p. 121). Tanto las unas como las otras generan importantes consecuencias para los particulares en relación con sus obliga-ciones frente a la administración pública.

Las acciones urbanísticas son las decisiones administrativas o cual-quier otra clase de actuaciones urbanísticas de los municipios, relacio-nadas con el ordenamiento del territorio y la intervención en los usos del suelo. Estas acciones urbanísticas se encuentran identificadas en los planes de ordenamiento territorial y en los diversos instrumentos que los desarrollen, e incluyen, entre otras decisiones, la clasificación de los usos del suelo, la localización y señalamiento de la infraestructura del municipio, la zonificación del territorio y localización de las zonas para el desarrollo de las distintas actividades de los particulares, la ejecución de obras de infraestructura municipal y la expropiación y adquisición de terrenos (art. 8).

La consecuencia más importante del concepto de acciones urbanísticas se encuentra en el hecho de que si la decisión administrativa o la actua-ción urbanística del municipio generan un beneficio o un mayor valor a un predio de un particular, ese particular se encuentra en el deber de pagar el tributo denominado participación en la plusvalía, en los términos en los que se desarrolla en el capítulo ix de la misma Ley 388 de 1997.

Por su parte, en el capítulo V de la Ley 388 de 1997 se regulan las ac-tuaciones urbanísticas, que son la parcelación, urbanización y edificación de inmuebles, actuaciones que pueden ser realizadas aisladamente o ya sea de manera voluntaria u obligatoria por el propietario de un terreno, o por un grupo de ellos, como consecuencia de la constitución de una unidad de actuación urbanística.

Las unidades de actuación urbanística son áreas conformadas por uno o más inmuebles señaladas en las normas que desarrollan el plan de ordena-miento, las cuales deben ser urbanizadas como una unidad de planeamiento con objeto de promover el uso racional del suelo, garantizar el cumplimien-to de las normas urbanísticas y facilitar la dotación de la infraestructura municipal.


4. Adquisición de inmuebles por enajenación voluntaria y por expropiación10

Como ya mencionamos, la Constitución Política colombiana autoriza la expropiación de inmuebles privados por motivos de utilidad pública o de interés social fijados por el legislador, mediante sentencia judicial y con indemnización previa. Igualmente, la disposición constitucional permite la expropiación por vía administrativa.

En concordancia con la disposición constitucional, el art. 10º de la Ley 9ª de 1989, modificado por el art. 58 de la Ley 388 de 1997, declara de utilidad pública la adquisición de inmuebles para diversos fines, determina-dos en la misma norma. Esa declaratoria debe ser entendida sin perjuicio de que otras leyes específicas puedan también declarar de utilidad pública la adquisición de inmuebles para fines distintos.

En cuanto a las personas jurídicas públicas autorizadas para la adquisi-ción de inmuebles para actividades declaradas de utilidad pública, la ley determina que la nación, las entidades territoriales, las áreas metropolitanas y asociaciones de municipios, pueden adquirir, por enajenación voluntaria o por expropiación, inmuebles para desarrollar las actividades previstas en la misma ley y declaradas de utilidad pública. Asimismo, lo pueden hacer los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta asimiladas a las anteriores, de todos los órdenes administrativos, que estén expresamente facultados por sus propios estatutos para desarrollar las actividades mencionadas (art. 11, Ley 9ª de 1989; art. 59; Ley 388 de 1997).

Ahora bien, para adquirir inmuebles por enajenación voluntaria o por ex-propiación, la ley es clara en que dicha adquisición debe hacerse de acuer-do con los usos del suelo fijados en el plan de ordenamiento territorial y en consonancia con el plan de desarrollo respectivo (art. 12,Ley 9ª de 1989; art. 60, Ley 388 de 1997).

Respecto al precio máximo de adquisición del inmueble tanto en la ena-jenación voluntaria como en la expropiación, la ley establece que será igual al valor comercial determinado por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi

10 Sobre el régimen constitucional de la expropiación en Colombia y su desarrollo legis-lativo, véase Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección Tercera, sentencia del 10 de mayo de 2001, expediente 11.783; Consejo de Estado, Sala de lo Con-tencioso Administrativo) Sección Primera, sentencia del 30 de agosto de 2001, expediente 5.595; y Corte Constitucional, sentencias C-153 de 1994, T-284 de 1994, T-087 de 1996 y C-1074 de 2002.


o por peritos avaluadores inscritos en lonjas, y la entidad pública escogerá discrecionalmente si utiliza los servicios de los peritos privados o del Insti-tuto (art. 27, Decreto 2150 de 1995; art. 61, Ley 388 de 1997).

a). Enajenación voluntaria

Para iniciar el procedimiento de la enajenación voluntaria, el represen-tante legal de la entidad adquirente debe expedir un oficio que contenga “la oferta de compra, la transcripción de las normas que reglamentan la ena-jenación voluntaria y la expropiación, la identificación precisa del inmue-ble, y el precio base de la negociación”. Este oficio no será susceptible de recurso o acción contencioso administrativa y debe ser inscrito por la enti-dad adquirente en el folio de matrícula inmobiliaria del inmueble dentro de los cinco días hábiles siguientes a su notificación, con lo cual el inmueble queda fuera del comercio. La notificación de este oficio debe hacerse en la forma señalada en el Código Contencioso Administrativo (art. 13, Ley 9ª de 1989).

Posteriormente al envío de la oferta de compra, si se logra un acuerdo sobre el precio, debe suscribirse un contrato de promesa de compraventa o de compraventa, según el caso. La escritura de compraventa debe ser ins-crita en el folio de matrícula inmobiliaria, cancelando la inscripción de la oferta de compra. Si sobre el inmueble existe inscrita una hipoteca, la enti-dad adquirente puede subrogarse en la hipoteca existente (art. 14, Ley 9ª de 1989).

Una vez realizado el negocio, la forma de pago del precio de adquisición podrá ser en dinero o en especie, en títulos valores, derechos de construc-ción y desarrollo, derechos de participación en el proyecto a desarrollar o permuta. En caso de aceptarse la concurrencia de terceros en la ejecución del proyecto a desarrollar, los recursos para efectuar el pago pueden prove-nir de los mismos (art. 61, Ley 388 de 1997).

b). Expropiación judicial11

La expropiación judicial procede en los siguientes casos: 1) si transcu-rridos 30 días después de la comunicación de la oferta de compra, no se ha llegado a un acuerdo formal para la enajenación voluntaria, contenido en un

11 Véase a Ramiro, Bejarano Guzmán, Procesos declarativos, 3ª ed., Temis, Bogotá, 2006, pp. 451 y ss.


contrato de promesa de compraventa; 2) cuando el propietario no hubiera transferido la propiedad a la entidad adquirente en los términos pactados; y 3) si transcurridos 15 días después de la notificación de la oferta de compra, el propietario guarda silencio o rechaza expresamente cualquier intento de negociación (art. 20 , Ley 9ª de 1989; art. 61, Ley 388 de 1997).

En cualquiera de los casos anteriores la entidad deberá proferir una resolu-ción ordenando la expropiación del inmueble, la cual deberá ser notificada en los términos del Código Contencioso Administrativo y sólo será susceptible de recurso de reposición. En el caso de que hubiesen transcurrido 15 días des-pués de ser interpuesto el recurso de reposición sin que hubiera sido resuelto, éste debe entenderse negado. A su vez, contra la resolución que ordena la expropiación procede la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual deberá ser resuelta por el Tribunal Administrativo respectivo en única instancia (art. 21 y 22, Ley 9ª de 1989; art. 61, Ley 388 de 1997).

Dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que quedó en firme la resolución de expropiación, la entidad deberá presentar ante la jurisdicción ordinaria demanda de expropiación, acompañando la resolución de expro-piación y el certificado de registro de instrumentos públicos, así como los demás documentos exigidos ordinariamente para la presentación de una de-manda. La demanda debe dirigirse contra los titulares de derechos reales principales sobre el inmueble (art. 25, Ley 9ª de 1989; art. 451 del Códi-go de Procedimiento Civil).

Una vez presentada la demanda, siempre y cuando se consigne el 50% del valor del avalúo, la entidad adquirente puede pedir al juez que decrete la entrega anticipada en el auto admisorio de la demanda (art. 62, Ley 388 de 1997). De la demanda se debe dar traslado por tres días al demandado. Transcurridos dos días sin que el auto admisorio se pudiere notificar per-sonalmente, el juez debe emplazar a los demandados mediante edicto fija-do por tres días en la secretaría, publicado en diario de amplia circulación nacional y fijado en la puerta de acceso al inmueble (art. 452, Código de Procedimiento Civil).

Vencido el término de traslado y una vez practicadas las pruebas so-licitadas por el demandado, el juez deberá dictar sentencia ordenando la expropiación así como la cancelación de toda clase de inscripciones y gra-vámenes que existieren sobre el inmueble. La sentencia se notificará perso-nalmente, pero, de no haberse podido hacer dentro de los tres días siguien-tes, se notificará por edicto (art. 453, Código de Procedimiento Civil).

Conforme al art. 456 del Código de Procedimiento Civil, el juez debe nombrar peritos que avalúen el inmueble y separadamente la indemnización


que corresponde a los interesados, la cual, de acuerdo a la aplicación del art. 62 de la Ley 388 de 1997, deberá ser integral en el sentido de com-prender tanto el daño emergente como el lucro cesante.

El proceso de expropiación terminará si el demandado se aviene a la venta del inmueble por el precio fijado mediante avalúo actualizado según el índice de costos de la construcción de vivienda de ingresos medios que elabora el Departamento Nacional de Estadística (dane) y otorge escritura pública de compraventa del mismo en favor del demandante (art. 62, Ley 388 de 1997).

Por último, debe señalarse que la indemnización que decrete el juez com-petente será pagada de la siguiente forma: una parte de contado y el saldo restante en varias cuotas mensuales, cuyo valor deberá ser actualizado con base en la inflación certificada por la autoridad competente. Al respecto, debe aclararse que tanto el porcentaje de la cantidad que se paga de conta-do, como el número de cuotas mensuales para el pago del saldo, depende del avalúo del bien obtenido dentro del proceso judicial.

c). Expropiación por vía administrativa12

Cuando se presenten condiciones de urgencia y existan motivos de uti-lidad pública, puede utilizarse la expropiación por vía administrativa. Los motivos de urgencia deben ser declarados por la autoridad competente, la cual deberá ser determinada por el concejo municipal o distrital (art. 63 y 64, Ley 388 de 1997).

Para declarar la urgencia deben tenerse en cuenta los siguientes criterios: a) precaver la elevación excesiva de los precios de los inmuebles, según el reglamento que expida el gobierno; b) el carácter inaplazable de las solucio-nes que se deben ofrecer con ayuda de la expropiación; c) las consecuencias lesivas para la comunidad que se producirían por la excesiva dilación del proyecto; y d) la prioridad otorgada a las actividades que requieren la utili-zación del sistema expropiatorio en los planes y programas de la respectiva entidad territorial (art. 65, Ley 388 de 1997).

12 Véase a Eduardo Caicedo Escobar, “Expropiación por vía administrativa”, en Prime-ras Jornadas de Derecho Constitucional y Administrativo, Universidad Externado de Co-lombia, Bogotá, 2001, pp. 91 y ss. Desde el punto de vista jurisprudencial, véase Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 2 de septiembre de 1996, radicación 876; y Corte Constitucional, sentencia C-476 de 2007.


Para el efecto, debe expedirse una providencia que inicie el procedimien-to de expropiación y sea a la vez oferta de compra, la cual se inscribirá en la oficina de registro de instrumentos públicos dentro de los cinco días há-biles siguientes a su ejecutoria. En este acto también debe fijarse el precio de la indemnización, el cual será igual al valor comercial determinado por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi o por peritos avaluadores, inscritos en lonjas. Igualmente se precisarán las condiciones para el pago del precio indemnizatorio, las cuales podrán contemplar el pago completo de contado, o el pago de una porción de contado y el saldo en cuotas anuales actuali-zadas e incrementadas con el interés bancario vigente en el momento de la adquisición voluntaria. La forma de pago del precio de adquisición podrá ser en dinero o en especie, en títulos valores, derechos de construcción y desarrollo, derechos de participación en el proyecto a desarrollar o permuta (art 66-67, Ley 388 de 1997).

Así, 30 días después de ejecutoriado el acto que contiene la oferta de compra sin que haya acuerdo para la enajenación voluntaria contenido en una promesa de compraventa, la autoridad competente dispondrá, mediante acto administrativo, la expropiación del bien. Este acto debe ser notificado a los titulares de derechos reales principales, de conformidad con lo pre-visto en el Código Contencioso Administrativo y contra el mismo procede el recurso de reposición, el cual deberá ser decidido dentro de los 10 días hábiles siguientes a su interposición, so pena de dar aplicación al silencio administrativo positivo. Este acto debe ser inscrito en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos correspondiente (art. 68 y 69, Ley 388 de 1997).

Cabe destacar que contra el acto administrativo que ordena la expropia-ción del bien procede una acción especial contencioso administrativa, ten-diente a obtener su nulidad y el restablecimiento del derecho lesionado, o simplemente para controvertir el precio indemnizatorio reconocido, respec-to de la cual es competente en primera instancia el Tribunal Administrativo del lugar de ubicación del inmueble (art. 71, Ley 388 de 1997).

5. Licencias y sanciones urbanísticas

El capítulo xi de la Ley 388 de 1997 y el capítulo Vi de la Ley 9ª de 1989 prevén que para adelantar obras de construcción, ampliación, modi-ficación y demolición de edificaciones, de urbanización y parcelación en terrenos urbanos, de expansión urbana y rurales, así como para la sub-división de predios para urbanizar, se requiere licencia expedida por los


municipios.13Asimismo la ley prevé que la expedición de dichas licencias puede producirse directamente por parte de una autoridad municipal o a través de los curadores urbanos, quienes son particulares en ejercicio de función administrativa, que tienen como tarea precisamente la expedición de licencias urbanísticas y la verificación del cumplimiento de las normas urbanísticas y de edificación.

También, debe tenerse en cuenta que para la expedición de las diversas clases de licencias urbanísticas, la autoridad municipal o el curador urbano deberán sujetarse a las limitaciones impuestas por el plan de ordenamiento te-rritorial, por el plan parcial y por las normas de protección al medio ambiente.

Sin embargo, respecto de las licencias urbanísticas, hay que apuntar que dependiendo del tipo de intervención sobre el suelo que pretenda realizar su solicitante, éste podrá solicitar licencias de parcelación, urbanismo, cons-trucción o demolición, así como para el loteo o subdivisión de un predio.

Ahora bien, debe hacerse notar que la ley prevé la aplicación del silen-cio administrativo positivo y la obligatoriedad de brindar oportunidades de participación a los ciudadanos en general, y en particular a los propietarios y vecinos potencialmente afectados, como rasgos particulares del procedi-miento administrativo de expedición de las licencias urbanísticas.

Por otra parte, el mismo capítulo xi de la Ley 388 de 1997 y el capítulo Vi de la Ley 9ª de 1989 regulan lo relacionado con la disciplina urbanística, en el sentido de que imponen un régimen de sanción para las personas que realicen intervenciones sobre los terrenos de los municipios sin el cumpli-miento de las normas urbanísticas municipales.14

Es así como se prevé que toda actuación de construcción, ampliación, modificación, adecuación y demolición de edificaciones, de urbanización y parcelación, que contravenga los planes de ordenamiento territorial y las normas urbanísticas que los desarrollan y complementan, incluyendo los planes parciales, darán lugar a la imposición de sanciones urbanísticas para los responsables.

13 Sobre el régimen de las licencias urbanísticas, véase Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 8 de octubre de 1998, expe-diente 5.051; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 12 de agosto de 1999, expediente 5.500; Consejo de Estado, Sala de lo Conten-cioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 13 de abril de 2000, expediente 5.363; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 9 de mayo de 2001, expediente 6.501.

14 Véase Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 18 de mayo de 2004, radicación 1.564; y Corte Constitucional, sentencia C-074 de 2006.


Estas sanciones incluyen multas pecuniarias, la demolición o suspensión obligatoria total o parcial de las obras ejecutadas en contravención con la normatividad urbanística o sin una licencia urbanística, la adecuación de la obra a las normas vigentes, la reconstrucción de inmuebles de conserva-ción, la restitución del espacio público, todas ellas sanciones que se encuen-tran expresamente señaladas en la ley, de acuerdo con el tipo de infracción urbanística cometida.

V. concLuSioneS

De los análisis y reflexiones anteriores, podemos extraer las siguientes conclusiones:

1. A pesar de que existen diversos antecedentes normativos que se refieren a la regulación de los usos del suelo y de las intervenciones administrativas sobre el territorio, puede afirmarse que el derecho urbanístico en Colombia es de reciente formación legal, por cuanto fue objeto de sistematización nor-mativa a finales del siglo xx y se encuentra en la actualidad principalmente en las Leyes 9ª de 1989 y 388 de 1997.

2. Los principios de origen constitucional que resultan directamente apli-cables al derecho urbanístico son diversos, y entre ellos pueden destacarse la prevalencia del interés general, la participación ciudadana, la igualdad ante las cargas públicas, la garantía del derecho a una vivienda digna, la fun-ción social y ecológica de la propiedad, la posibilidad de expropiación por motivos de utilidad pública o interés social, la protección de la integridad del espacio público y su destinación al bien común, la participación de las entidades públicas en la plusvalía que genere su acción urbanística, la compe-tencia municipal para la regulación de los usos del suelo y la planeación del ordenamiento del territorio, todos los cuales tienen desarrollos precisos en la legislación urbanística.

3. A pesar de lo detallado del régimen legal urbanístico colombiano, los principales aspectos regulados son los referentes a la planeación del ordena-miento y desarrollo del territorio, la clasificación de los usos del suelo, las acciones y actuaciones urbanísticas, la adquisición de inmuebles por enajena-ción voluntaria y por expropiación, y las licencias y sanciones urbanísticas.


Vi. bibLiografía

beJarano guzmÁn, Ramiro, Procesos declarativos, 3ª ed., Temis, Bogotá, 2006.

caicedo eScobar, Eduardo,“Constitución y principios específicos del de-recho urbanístico”, en II Jornadas de Derecho Constitucional y Adminis-trativo, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2002.

caicedo eScobar, Eduardo, “Expropiación por vía administrativa”, en Primeras Jornadas de Derecho Constitucional y Administrativo, Univer-sidad Externado de Colombia, Bogotá, 2001.

carceLLer fernÁndez, Antonio, Introducción al derecho urbanístico, 2ª ed., Tecnos, Madrid, 1993.

conSeJo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Terce-ra, sentencia del 17 de junio de 2001, expediente AP-166.

conSeJo de eStado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 2 de septiembre de 1996, radicación 876; y Corte Constitucional, sentencia C-476 de 2007.

corte conStitucionaL, sentencias C-223 de 1994, C-589 de 1995, C-238 de 1997 y C-595 de 1999.

gaLViS gaitÁn, Fernando, El municipio colombiano, 4ª ed., Temis, Bogotá, 2007.

fernÁndez ,Tomás-Ramón, Manual de derecho urbanístico, 17ª ed., El Consultor, Madrid, 2004.

medina de LemuS , Manuel, Derecho urbanístico, Bosch Editores, Barce-lona, 1999.

morand-deViLLer, Jaqueline, Droit de l’urbanisme, Editions Dalloz, París, 1998.

López ramón, Fernando, Introducción al derecho urbanístico, Editorial Marcial Pons, Madrid, 2005.

rother hanS, Derecho urbanístico colombiano, Temis-Universidad Na-cional de Colombia, Bogotá, 1990.

Santofimio gamboa, Jaime Orlando, Derecho urbanístico: legislación y jurisprudencia, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2004.

313

URBANISMO SUSTENTABLE EN LA UNIÓN EUROPEA, CLAVES DE SU REGULACIÓN NORMATIVA

Cristina doranteS VeraAlina del Carmen netteL barrera

Sumario: I. Introducción: orígenes de la regulación de la sustentabilidad y el urbanismo en los ordenamientos jurídi-cos europeos. II. Política medioambiental y urbanística de la Unión Europea. III. Normativa aplicable de los Estados

miembros. IV. Conclusiones. V. Bibliografía

i. introducción: orígeneS de La reguLación de La SuStentabiLidad y eL urbaniSmo

en LoS ordenamientoS JurídicoS europeoS

La industrialización en la Europa del siglo xix marcó el inicio de las pautas de actuación y retos que conformarían el derecho administrativo de finales de aquél siglo y principios del xx. El crecimiento de las ciudades tiene como consecuencia la necesidad de regular la forma en que se desenvuelve su co-tidianidad, lo que lleva al desarrollo del planeamiento urbanístico en cuanto instrumento de ordenación de la ciudad.

El urbanismo realiza una función ordenadora del espacio a través de la cual el poder público delimita, hasta ahora únicamente por la vía de la pla-nificación, algunos usos del suelo, en concreto para fines urbanizadores y edificatorios (Pardo, 2005, p.67). El suelo es un elemento de funcionalidad del medio ambiente. Su importancia ya se manifestaba en la 8ª Conferencia Europea de Ministros de Ordenación del Territorio, celebrada en Lausana, Suiza, en octubre de 1988, al señalar que el territorio se reparte en torno a tres componentes: el suelo como soporte de actividades, como recurso mi-neral o geológico susceptible de explotación y como parte del paisaje; el


314 CRISTINA DORANTES VERA / ALINA DEL CARMEN NETTEL BARRERA

primer componente es el que se vincula al urbanismo ya que cumple como medio de extensión del hábitat humano (Ávila, 1998, p.25).

El fenómeno de la defensa del medio ambiente se desarrolla en el contex-to de las sociedades postindustriales,1 pero esto no constituye un requisito sine qua non; por el contrario, aprovechando la experiencia de aquéllas, la protección del medio ambiente debe ser un presupuesto para las sociedades en expansión industrial.

El incipiente concepto de desarrollo sustentable (denominado sostenible en la literatura española) como un desarrollo industrial tecnológico y eco-nómico compatible con la naturaleza, fue introducido en la Conferencia de Naciones Unidas sobre el Medio Humano, celebrada en Estocolmo, Suecia, en 1972, no obstante en aquellos años era difícil concebir la posibilidad de traducirlo en términos jurídicos pues más bien se consideraba una ex-presión cuando mucho política. Fue hasta 15 años después, en el Informe Brundtland emitido en 1987 por la Comisión Mundial del Medio Ambien-te y del Desarrollo, titulado “Nuestro Futuro Común”, que se le concibió como “el desarrollo económico que satisface las necesidades del presente sin comprometer la capacidad de las futuras generaciones para satisfacer las propias”. Tal informe tuvo su más importante proyección en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo, celebrada en Río de Janeiro, Brasil, en 19922 y fue denominada la Cumbre de la Tierra.

El resultado de las anteriores conferencias se ve reflejado en todos los ámbitos de la actividad humana. El urbano no es la excepción, dando lugar

1 Morillo-Velarde ubica la implicación del desarrollo sostenible en el derecho admi-nistrativo de la siguiente manera: “La protección ambiental, por el contrario (haciendo re-ferencia al silencio administrativo como una institución propia del Derecho administrativo del siglo xix) corresponde a una concepción del Derecho administrativo propia de la fase del Estado social en las sociedades postindustriales, que han alcanzado unos niveles de renta y desarrollo tecnológico que les permite captar las consecuencias negativas del desarrollo económico y cuentan con recursos económicos, financieros y técnicos para hacer frente a los daños ocasionados al medio precisamente por las actividades sobre las que se ha construido su bienestar y valorarlo como un bien a proteger hacia el futuro, aunque sin comprometer las cuotas de bienestar alcanzadas (desarrollo sostenible)”.

2 Esta Conferencia de Naciones Unidas es considerada, de acuerdo con Berdoulay, como el inicio de la inclusión de la sostenibilidad en el marco rector de las políticas de los gobiernos: “Cuando en 1992, la Cumbre de Río instituye la noción de desarrollo sostenible como principio de acción gubernamental, se le da una legitimación a la política ambiental ya existente...”, pero existen indicios de que este principio ya había sido adoptado por algunos países con anterioridad, como Francia; sin embargo, en la década de los ochenta este país tuvo un retroceso en materia de medio ambiente al cual se vio más como un objeto de im-pacto que como un elemento central de planificación.

315URBANISMO SUSTENTABLE EN LA UNIÓN EUROPEA

a las denominadas ciudades sostenibles, en las cuales existe un proceso de interacción entre los entornos económico, social y ambiental constitutivos de la misma y que garantizan un nivel de bienestar no decreciente de la población local sin comprometer el desarrollo de las poblaciones vecinas, además de contribuir a la reducción de los efectos negativos sobre la bios-fera (Mella, 2003, p.25).

En el ámbito europeo encontramos que los tres Tratados Constitutivos de la Comunidad no contenían disposiciones relacionadas con el medio am-biente y su protección, ya que datan de los años cincuenta y los objetivos se orientaban a promover la paz y el desarrollo económico después de haber padecido las dos guerras mundiales. Es hasta 1969 que se emite la que se considera la primera directiva europea en materia ambiental, la del 27 de junio de 1969, relativa a la clasificación, el etiquetado y el embalaje de sus-tancias peligrosas, a la que siguieron otras con temas tan variados como el ruido y las emisiones de gases contaminantes (Lozano, 2006, p.147).

Actualmente, la política medioambiental europea se encuentra en el Tra-tado de la Unión Europea (tue), firmado en Maastricht, Países Bajos, el 7 de febrero de 1992, donde se establece que las exigencias de protección del medio ambiente deberán integrarse en la definición y realización de las de-más políticas de la Comunidad, estableciéndose así una política transversal que afecta de forma significativa todos los ordenamientos comunitarios en las competencias que comparten y en la influencia que ejercen las políticas comunitarias en los ordenamientos estatales.

Con el Tratado de Lisboa, por el que se modifican el Tratado de la Unión Europea y el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, firmado en esa ciudad el 13 de diciembre de 2007 por los jefes de Estado y de Gobierno de los 27 países que conforman la Unión Europea, el medio ambiente y el desarrollo sostenible adquieren una gran relevancia y una estrecha vincu-lación con el desarrollo económico y la economía de mercado, por lo que la sostenibilidad como producto de la industrialización se adjunta como un requisito del desarrollo postindustrial. Con las modificaciones antes señala-das, el art. 2.3 del Tratado de Maastricht establece que:

la Unión obrará en pro del desarrollo sostenible de Europa basado en un crecimiento equilibrado y en la estabilidad de los precios, en una economía social de mercado altamente competitiva, tendiente al pleno empleo y al pro-greso social, y en un nivel elevado de protección y mejora de la calidad del medio ambiente.


Cabe señalar que las modificaciones a este Tratado entrarían en vigor el 1 de enero de 2009 siempre que fuera ratificado el Tratado de Lisboa por todos los países que participaron en su firma.

El desarrollo sostenible también desempeña un papel importante en las actividades de la Unión fuera de su territorio (art. 10 A 2. f del Tratado de Lisboa) y figura como uno de los ámbitos principales de las competen-cias compartidas entre la Unión y los Estados miembros. Sin embargo, el cumplimiento de los principios de la Unión Europea en los países que no la integran por parte de los comunitarios no siempre se puede garantizar, toda vez que muchas naciones cuentan con una legislación ambiental más rela-jada cuando no limitada, y el cumplimiento de la normatividad ambiental no implica necesariamente que se proporcione la adecuada protección al medio ambiente.

El urbanismo no queda fuera de las políticas de la Unión Europea, siem-pre que su regulación se formule teniendo como objetivo la protección del medio ambiente, pues ésta no tiene competencia en tal materia. Es decir, la cobertura medioambiental de competencia comunitaria establece determi-naciones muy precisas para la evaluación ambiental de planes y programas urbanísticos (evaluación de consecuencias ambientales previa autorización) o entre la planificación hidrológica y urbanística (supervisión comunitaria de los planes hidrológicos), normas de contratación pública (los cuales tie-nen una incidencia importante en la fase de ejecución del proceso urbaniza-dor) o de construcción sostenible (implicando la regulación del uso de los materiales no contaminantes, la eficiencia energética de los edificios, la ges-tión de residuos de la construcción y la demolición, y los costes del ciclo de vida útil del entorno construido). Estos aspectos de la regulación ambiental que influyen en el urbanismo han sido denominados urbanismo sectorial (Galera, 2006, p.155) y se ha asimilado por los países que forman la Unión Europea a través de estas competencias, pero también de la autovinculación en aquella materia donde la Unión Europea no tiene una competencia plena: el urbanismo.

ii. poLítica medioambientaL y urbaníStica de La unión europea

La importancia de proteger el medio ambiente no se pone en duda y su reconocimiento por parte de las instituciones de la Unión Europea es evi-dente; no se circunscribe al ámbito urbano en particular, pero sí se reconoce como un aspecto trascendental, como se ha señalado en varios foros acadé-


micos. Europa puede definirse como un subcontinente urbano, por lo que, en el plano comunitario, las políticas sobre la regulación del territorio, sin ser una competencia plena, son esenciales para la prosecución de los obje-tivos de cohesión económica y social y de desarrollo sostenible (Bozzaotre, 2004). En un continente fuertemente urbanizado, donde 72% de la pobla-ción habita en las ciudades (Urban Population Development and the En-vironment, 2007), la regulación jurídica de su crecimiento y organización es fundamental, aunque reciente en su vinculación con el medio ambiente.

La competencia para legislar sobre urbanismo, como ya hemos mencio-nado, no existe de manera expresa para la Unión Europea, dado que la di-mensión territorial constituye un reducto de la soberanía de los Estados en el que con dificultad puede entrar la Comunidad, y normalmente es dele-gada por las Constituciones de los Estados miembros a sus Comunidades Autónomas, Landërs o Regiones. Sin embargo, las competencias sectoria-les que le corresponden a la Unión (medio ambiente, energía, grandes re-des, desarrollo regional, política agrícola) de alguna forma condicionan y afectan las competencias de ordenación del territorio; por ello, ya en 1983 se emitió la Carta Europea de Ordenación del Territorio, que sentó las ba-ses conceptuales a partir de las cuales se desarrolló en Europa la ordena-ción territorial y que posteriormente culminaría en la Estrategia Territorial Europea (ete) (Parejo, 2004, p.257), acordada en la Reunión Informal de Ministros responsables de Ordenación del Territorio en Potsdam, Alemania, en mayo de 1999.

La Estrategia Territorial Europea es un documento jurídicamente no obli-gatorio concebido como un marco político de coherencia para las políticas sectoriales y del que podemos destacar la previsión de un sistema urbano policéntrico y equilibrado, donde se establecieron los objetivos de las po-líticas de desarrollo territorial que incluyen, entre otros, conseguir la cohe-sión económica y social, así como la conservación de los recursos naturales y del patrimonio cultural. La cohesión es uno de los objetivos fundamen-tales de la Comunidad junto con la unión política monetaria y económica. El concepto de cohesión tiene un sentido físico, relacionado a un espacio geográfico, lo que nos lleva a la idea de ordenación territorial, en la cual se encuentra inmersa el urbanismo.

La extensa documentación de las instituciones de la Unión Europea res-pecto al tema que nos ocupa puede agruparse en tres áreas (Fernández de Gatta, 2007, pp. 19-22). La primera se refiere al territorio y cuenta con varios documentos del Consejo: la Carta Europea de Ordenación del Terri-torio aprobada en 1983 y la Estrategia Territorial Europea de 1999, que se


mencionaron en el párrafo anterior, y los documentos Europa 2000 de 1991 y Europa 2000 +: Cooperación para el Desarrollo del Territorio Europeo. La segunda área temática es el suelo, donde destacan los siguientes documen-tos: Hacia una Estrategia Temática para la Protección del Suelo, Comuni-cación de la Comisión Europea (Bruselas, 2002) y la Política de Protección Integrada de la Calidad del Suelo (Palma de Mallorca, 2002). Por último, los documentos europeos se organizan en torno al medio ambiente urbano y a la sostenibilidad de las ciudades, siendo los más importantes el Libro Verde del Medio Ambiente Urbano (Bruselas, 1990) que intenta superar el enfoque sectorial de los problemas entre la ciudad y el medio ambiente. Posteriormente, y exponiendo la relevancia que para la Unión Europea re-presentaba la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo, celebrada en Río de Janeiro en 1992, se crea en 1991 el Grupo de Expertos de la Unión Europea sobre el Medio Ambiente Urbano, apli-cándose los resultados de todo ello en 1993, en el Proyecto de las Ciudades Sostenibles, que se adoptó en la Conferencia de Aalborg (Dinamarca, 1994) y que tuvo su proyección en el Plan de Acción de Lisboa de 1996, y en la Conferencia Internacional del Hábitat II del mismo año, donde también el grupo de expertos hizo público su Informe sobre las Ciudades Sostenibles.

El Consejo de Europa expone tres importantes iniciativas en torno al marco jurídico y de derechos subjetivos que integra la Carta Urbana Eu-ropea de 1992, que incluye la Declaración de Derechos Urbanos, El Es-quema de Desarrollo del Espacio Europeo de 1994 y la Carta Europea de Derechos Humanos en la Ciudad del año 2000, en la que se hace referencia a los derechos civiles, económicos y sociales, así como a los ambientales y de urbanismo sostenible. Otros documentos de gran trascendencia son la Comunicación de la Comisión Hacia una estrategia temática sobre el medio ambiente urbano de 2004 y Una estrategia temática para el medio ambiente urbano de 2006. El primero, tras un estudio de la situación actual de las ciu-dades europeas, se concentra en la gestión urbana sostenible, el transporte urbano sostenible, la construcción sostenible (sostenibilidad de los edificios y del entorno construido, fomento de los requisitos de sostenibilidad en los procedimientos públicos de contratación de obras, fomento del etiquetado ambiental de los materiales de construcción) y el urbanismo sostenible (es-trategias a largo plazo para la planificación de la expansión de las ciudades, riesgos incontrolados de expansión urbana, determinación de densidades mínimas para zonas residenciales con objeto de propiciar la diversificación urbana). En el documento Una estrategia temática para el medio ambiente urbano de 2006 se desarrolla el primero con acciones concretas a realizar


por los organismos de la Unión Europea, todo ello con especial pronuncia-miento sobre las autoridades locales para llevar a cabo una mejor distribu-ción de competencias y un control más efectivo sobre el medio ambiente.3 Son muchos los documentos que desarrollan la política medioambiental de la Unión Europea, por lo que hemos de limitarnos a exponer los más repre-sentativos y que han sido sustanciales al haberse reflejado en los ordena-mientos de los países que conforman la Unión Europea.

Respecto a los documentos jurídicamente vinculantes, éstos se encuen-tran comprendidos en la normativa sectorial donde la Unión Europea tiene competencia: en primer lugar y por lo que a este trabajo concierne, el medio ambiente, pero también la contratación pública y el sector energético, entre otros que, aunque sea tímidamente,4 en su conjunto condicionan las decisio-nes estatales sobre urbanismo y ordenación del territorio. Existen diversas directivas comunitarias del sector medioambiental en temas como residuos sólidos, contaminación atmosférica y límites de emisiones, molestias so-noras, naturaleza y biodiversidad; entre ellas, la normativa vinculante más relacionada con el urbanismo es la siguiente: 1) Directiva 85/337/CEE de 27 de junio, relativa a la evaluación de las repercusiones de determinados proyectos públicos y privados sobre el medio ambiente, modificada por la Directiva 97/11/CE de 3 de marzo, que incorpora las conclusiones deriva-das del Convenio Internacional sobre Evaluación de Impacto Ambiental en un contexto transfronterizo; 2) Directiva 2001/42/CE de 27 de junio, refe-rente a la evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente (conocida como Evaluación Ambiental Estratégica); 3) Directiva 2000/60/CE de 23 de octubre, por la que se establece un marco comunitario de actuación en el ámbito de la política de aguas; 4) Directiva 92/43/CEE de 21 de mayo, en torno a la conservación de los hábitats natu-rales y de la flora y fauna silvestre; 5) Directiva 2002/91/CE del Parlamento Europeo y del Consejo respecto al rendimiento energético de los edificios; y 6) Directiva 89/196/CEE sobre productos de construcción.

3 La Estrategia Temática Europea del Medio Ambiente Urbano tiene correspondencia directa con la Estrategia Española del Medio Ambiente Urbano (eemau), que a su vez pro-yecta los aspectos ambientales urbanos en la redacción de la nueva Ley del Suelo con impor-tantísimas implicaciones como resultado de la apuesta por un modelo de ciudad compacta, compleja, eficiente y cohesionada socialmente. Fuente: http://www.mma.es

4 Galera estima que “la situación actual dista mucho de ser satisfactoria: el panorama que se aprecia es de fragmentación, descoordinación y duplicación de esfuerzos, al tiempo que estos instrumentos se encuentran en una subordinación de real a los planes urbanísticos en los que el factor económico tiene un peso preponderante”.


La Evaluación Ambiental Estratégica a que da lugar la Directiva 2001/42/CE es un esfuerzo de la Unión Europea por superar la Evaluación de Im-pacto Ambiental (clásico instrumento de protección ambiental mediante la evaluación de proyectos) y ya no poner énfasis en la evaluación de los casos concretos y específicos, sino en la de planes y programas de alcance más amplio y general (Fernández, 2006, p.43). Este instrumento tiene su funda-mento en el art. 2 del Tratado de Maastricht, que establece que la política comunitaria en materia ambiental debe basarse en los principios de cautela y de acción preventiva.

Esta evaluación es la herramienta más relevante de protección del me-dio ambiente en materia urbanística, ya que es obligatoria para los planes y programas que puedan tener efectos significativos en el medio ambien-te, y, como hemos señalado con anterioridad, al ser el suelo un importante elemento ambiental, el urbanismo lo afecta de manera directa. La Directiva 2001/42/CE distingue entre los planes y programas que siempre serán ob-jeto de la evaluación medioambiental y aquellos que lo serán sólo cuando los Estados miembros lo determinen, pero en el primer caso se incluyen la ordenación del territorio urbano y rural o la utilización del suelo, con lo cual el urbanismo queda incluido sin duda, ya que “todos los instrumentos de planeamiento, en mayor o menor medida, se elaboran respecto de la or-denación del territorio urbano y rural o la utilización del suelo”(Fernández, 2006, p.49).

Por lo que respecta a la contratación pública, competencia de la Unión Europea, y su importante incidencia en el proceso urbanizador y de servi-cios, cabe resaltar la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre la coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, suministros y de servicios, Directiva que ha tenido una trascendental incidencia en la nueva Ley del Contratos del Sec-tor Público en España, que implica un avance cualitativo5 en la normativa europea de contratos; y la Directiva 2004/17/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, en torno a la coordinación de los procedimientos de adjudica-ción de los contratos de los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales.

5 Así lo indica la Exposición de Motivos de la Ley de Contratos del Sector Público, Ley 30/2007, de 30 de octubre, de España.


iii. normatiVa apLicabLe de LoS eStadoS miembroS

No cabe duda de que el obstáculo a vencer para alcanzar el urbanismo sostenible lo constituye en gran medida, el pleno conocimiento de la im-plicación ambiental en un sector que hasta el día de hoy ha intervenido por intereses privados de gran calado económico. Los marcos normativos europeos y la trascendencia de la regulación constitucional del medio am-biente proporcionan la base necesaria para el desarrollo normativo urbanís-tico. La imbricación de la calidad de vida y el desarrollo de la persona en el derecho europeo, son un cuadro de importante referencia para recordar que la legislación no puede limitarse a la regulación de la actividad de los particulares, sino que está llamada al “desarrollo del entero ciclo de la ges-tión de los asuntos públicos: normación y acción ejecutiva (programada por aquella) de configuración de las condiciones sociales. De lo que se sigue que el urbanismo es necesariamente una materia Administrativa” (Parejo, 2003, p.423). El régimen de la utilización del suelo con arreglo al orden constitucional organiza en su seno las actividades individuales y colectivas, públicas y privadas tendencialmente para la transformación del suelo con el fin de satisfacer las necesidades de sus habitantes.

1. El orden constitucional del medio ambiente

Una primera etapa en la regulación constitucional del medio ambiente en Europa, en los años cuarenta, se caracterizaba por la introducción de esta materia en términos competenciales. Un ejemplo es la Ley Fundamental de la República Federal de Alemania, que en la actualidad todavía regula en el art. 75 la competencia de la Federación de expedir una disposición marco para el sucesivo desarrollo legislativo de los Landërs; pero no conformán-dose con ello, la inclusión del art. 20 establece la responsabilidad del Es-tado para con las generaciones futuras, por lo que deberá proteger, dentro del marco del orden constitucional, los fundamentos naturales de la vida mediante la legislación y con expresa vinculación de los poderes Ejecuti-vo y Judicial, en lo que algunos autores denominan el constitucionalismo moderno, donde el medio ambiente y el urbanismo se encuentran regulados como principios, valores o reglas de actuación, ya sea expresamente o a través del mandato al legislador para el desarrollo de la materia, otorgando una jerarquía de primer orden y que no es más que la proyección del interés que representa para los ciudadanos de la Unión Europea proteger la calidad de vida.


El art. 117 de la Constitución Italiana, el cual determina la potestad legislativa del Estado y de las regiones con apego a la Constitución, el or-denamiento comunitario y las obligaciones internacionales, señala en el mismo inciso la protección del medio ambiente y del ecosistema y de los bienes culturales como competencia exclusiva del Estado, y por lo que res-pecta a la legislación sobre la organización del territorio éste es constituido en el mismo art. como una competencia concurrente con las regiones, por lo que se entiende que en Italia la competencia sobre planificación formal-mente atribuida a los entes subestatales haya sido influenciada de manera notable por políticas sectoriales de competencia estatal (Bozzaotre, 2004, p.420).

Particularmente llama la atención la Carta del Medio Ambiente de 2004, Ley Constitucional No. 2005-205 de 1 de marzo de 2005, por la que se mo-difica la Constitución francesa de 4 de octubre de 1958, introduciéndose sus postulados a través del Preámbulo de la Constitución y su adecuación en otros artículos constitucionales, como el art. 34, que establece que serán las leyes quienes determinarán los principios fundamentales de, entre otros, la preservación del medio ambiente. Es igualmente interesante que los prin-cipios fundamentales sobre la libre administración de las colectividades te-rritoriales, de sus competencias y recursos, serán establecidas por la ley, por lo que adquieren igual estatus jurídico la regulación sobre el territorio y el medio ambiente.

La Constitución española en el capítulo tercero, concerniente a los prin-cipios rectores de la actividad social y económica, contiene el art. 45 que establece:

1. Todos tienen el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona, así como el deber de conservarlo.

2. Los poderes públicos velarán por la utilización racional de todos los recursos naturales, con el fin de proteger y mejorar la calidad de la vida y defender y restaurar el medio ambiente, apoyándose en la indispensable so-lidaridad colectiva.

3. Para quienes violen lo dispuesto en el apartado anterior, en los términos que la ley fije se establecerán sanciones penales o, en su caso, administrati-vas, así como la obligación de reparar el daño causado.

Queda vinculado el desarrollo de la persona no sólo al ámbito económico sino también al medio ambiente, por lo que se otorga el mandato de conser-varlo tanto a la sociedad civil como a los poderes públicos: a la administra-ción pública a través de sus actos, a los órganos jurisdiccionales a través de


sus sentencias en aplicación del derecho estatal y comunitario, pero sobre todo, interesa el mandato otorgado al Poder Legislativo, que velará por la regulación normativa que otorga las pautas de acción de los dos anteriores y las sanciones aplicables en caso de incumplimiento.

No han faltado autores que vinculen a la calidad de vida directamente con la dimensión objetiva de los derechos fundamentales previstos en la Constitución, y que a su vez establece como derecho fundamental el dere-cho a la vida en condiciones de desarrollar libremente la personalidad, otor-gando así la Constitución, un mandato intrínseco al legislador, para concre-tizar en la vida cotidiana este derecho fundamental (Montoro, 1998, p.47).6 Lo anterior se refleja en la Ley del Suelo, Ley 8/2007 de 8 de mayo, cuya Exposición de Motivos implica el derecho a la calidad de vida como meta o supraconcepto de alcance y titularidad universales que engloba a otros di-versos, entre los cuales destacan el ambiente y la vivienda dignos y adecua-dos (Sánchez, 2006, p.21), superándose la visión tradicional del legislador que se circunscribe a la elaboración del estatuto jurídico del propietario del suelo, pasando a la regulación de las condiciones del ciudadano.

Otros autores como A. Menéndez Rexach afirman que el cambio hacia una legislación urbana coherente con el medio ambiente no es producto de una corriente política temporal sino que viene determinada por la Cons-titución de 1978 (Menéndez, 2003, p.141)7 y que ha dado pauta a que las legislaciones autonómicas (competentes para legislar en urbanismo), como resultado de esta interpretación global del texto constitucional, promulguen leyes coherentes con el urbanismo sostenible.8

6 Montoro Chiner explica que el derecho a la vida en condiciones de desarrollar libre-mente la personalidad sólo puede ser proveído por el legislador promoviendo las estructuras ambientales en condiciones de calidad, lo que implica la organización del territorio, la ciu-dad y las infraestructuras del desarrollo sostenible. “Antes de preparar el territorio para la vivienda, hay que preparar el territorio para la vida”.

7 Menéndez sostiene que con el objetivo de asegurar a todos una digna calidad de vida, como lo proclama la Constitución en su Preámbulo, hay tres preceptos (art. 45, 46 y 47) que definen los objetivos de un desarrollo urbanístico sostenible, aunque explícitamente no se utilice esta expresión.

8 Se citan, entre otras, la Ley 6/2002 de Andalucía, la Ley 5/1999 de Aragón, la Ley 3/2002 de Asturias; El Texto Refundido por el Real Decreto Legislativo 1/2000 de Canarias; y la Ley 15/2001 de Extremadura.


2. El medio ambiente en la normativa urbanística. El caso español

Tal como lo hemos apuntado en líneas anteriores, las políticas medio-ambientales se insertan en los ordenamientos sectoriales europeos como una parte sustancial de su desarrollo, y como fin último de la normativa, por lo que el urbanismo constituye uno de los puntos cruciales en que la regulación normativa tiene un efecto directo y a largo plazo sobre el medio ambiente. La definición clásica del derecho urbanístico como aquel que regula la propiedad del suelo, debe subordinarse a la definición de hábitat (Sánchez, 2006, p.49) como corresponde a la configuración del urbanismo sostenible, lo cual no se logra con una actitud reacia o políticamente correc-ta del legislador, sino con una integración cualitativa y no cuantitativa del concepto medioambiental.

Por otro lado, formular la regulación del medio ambiente como un cuer-po único que engloba los sectores a los que puede afectar resulta no ser de mucha utilidad, pues limitaría el desarrollo de aquellas materias sobre las que incide por cuanto pueden normativizarse actividades contrarias a la protección de la naturaleza, ya que las normativas sectoriales que vinculan al medio ambiente como pesca, ganadería, caza y urbanismo implican una gran cantidad de conceptos que podrían desbordar una normativa medio-ambiental única, y que además, entraría en conflictos competenciales en los sectores donde la Comunidad Europea no tiene competencia. Por ello resul-ta más práctico buscar el desarrollo normativo por sectores bajo la perspec-tiva sustentable, lo que permitirá asimismo, una mejor ponderación de los intereses en juego ante el grado de determinación de la normativa sectorial.

La incidencia de las normas de la Unión Europea en los ordenamientos de los países miembros otorga una base uniforme de mínimos que deben cumplir los Estados, ya sea en forma de preceptos directamente aplicables, ya como directrices de las normativas estatales. A partir de estos mínimos, los Estados pueden legislar en materia medioambiental, sea de manera ex-clusiva, compartida o delegada de acuerdo a sus propias Constituciones y forma de organización política.

En el caso español, la Constitución de 1978 establece la competencia del Estado de expedir la normativa medioambiental de carácter básico o de mínimos y que las comunidades autónomas pueden desarrollar (art. 149.1.23), respetando siempre estas bases. En lo que concierne al urbanis-mo, las Comunidades Autónomas tienen la competencia de desarrollar la normativa, por lo que se confiere la posibilidad de armonizar la legislación ambiental y la del hábitat. La nueva Ley del Suelo española en su art. 15


regula la evaluación y el seguimiento de la sostenibilidad del desarrollo urbano a través de la evaluación ambiental estratégica, las consultas e in-formes en la aprobación de instrumentos urbanísticos y el seguimiento de la ejecución urbanística con una previa aportación de una visión amplia de los componentes de la ciudad que influyen y a los que se dirige la regulación de la normativa urbanística.9 La Ley del Suelo tiene como antecedente en aspectos medioambientales la Ley 38/1999 de 5 de noviembre, de Orde-nación de la Edificación, pues la anterior Ley de Suelo y Valoraciones de 1998 no contenía una regulación jurídica adecuada en este rubro; en cam-bio, la Ley de Ordenación de la Edificación, principalmente en su art. 3 “integra los aspectos ambientales y de sostenibilidad en la edificación y la construcción regulando los requisitos básicos de la misma, requisitos bási-cos que deben plasmarse en el Código Técnico de Edificación” (Fernández de Gatta, 2007, p.26). Esta orden se basa en las competencias que ostenta el Estado para regular las características básicas de materias como el medio ambiente o sanidad, y en cuanto destinatario final tiene a los constructores que deben ejecutar las obras con sujeción al proyecto y a la legislación apli-cable. Posteriormente a la Ley de Ordenación de la Edificación se publica el Código Técnico de Edificación y se crea el Consejo para la Sostenibilidad, Innovación y Calidad de la Edificación como órgano colegiado integrado al Ministerio de Vivienda y que tiene como función contribuir a alcanzar los objetivos de calidad en la construcción previsto en la Ley de Ordenación de la Edificación y promover medidas que fomenten el desarrollo sostenible en la construcción, entre otras cosas, por medio de la adaptación de las dispo-siciones reglamentarias sobre edificación de la Unión Europea.

Otros antecedentes sobre la sostenibilidad vienen dados por la normativa autonómica, que, como ya hemos apuntado, hace ya algunos años ha hecho una interpretación extensiva de la calidad de vida establecida en el Preám-bulo de la Constitución y los principios contenidos en los art. 45, 46 y 47 de la Constitución, específicamente en lo que respecta a la normativa urba-nística, la Ley de Urbanismo de Cataluña, Ley 2/2002 de 17 de diciembre, que expresamente se pronuncia en favor de un “urbanismo sostenible”, de-finiendo el concepto y armonizándolo con modelos de ocupación del suelo

9 Entre otras novedades, la Ley del Suelo establece en el art. 2.2: “En virtud del princi-pio del desarrollo sostenible, las políticas a las que se refiere el apartado anterior (regulación, ordenación, transformación y uso del suelo) deben proporcionar el uso racional de los recur-sos naturales armonizando los requerimientos de la economía, el empleo, la cohesión social, la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, la salud y la seguridad de las personas y la protección del medio ambiente”.


que eviten la dispersión del territorio, favorezcan la cohesión social, y con-sideren la rehabilitación y la renovación del suelo urbano.

3. Inadecuación del silencio administrativo en los instrumentos de protección ambiental

Por lo que se refiere a la regulación de los procedimientos administrati-vos insertos en la normativa urbanística, podemos señalarlo como el medio por el cual se lleva a cabo la adecuada valoración de los intereses concu-rrentes a él, tanto intereses privados como públicos, estos últimos obligada-mente vinculados al tema que nos ocupa, el medio ambiente, pues debe ser la administración pública quien con apego al principio de legalidad verifi-que que los requisitos que exige la normativa sean cumplidos para otorgar la licencia o autorización correspondiente. En este contexto, los ordena-mientos jurídicos europeos han encontrado un punto crítico de encuentro entre la celeridad administrativa representada por instrumentos jurídicos como la Declaración de Inicio de Actividad (dia) o la figura del silencio administrativo y otros, por ejemplo la Ventanilla Única, y la protección de los intereses generales como medio ambiente o salud pública, además de la misma garantía de seguridad jurídica representada por los actos administra-tivos en los que se cristaliza la adecuada ponderación de los intereses.

El ordenamiento jurídico italiano y sobre todo la jurisprudencia de los tribunales contencioso administrativos han determinado la inadecuación de estas técnicas cuando están en juego intereses “fuertes” como el medio am-biente o la salud pública (Parisio, 2006, p. 200).

En España, en primer lugar, la configuración de la técnica del silencio de la administración ante las peticiones de los particulares está articula-da en función de la regla general del silencio positivo establecida por la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común,10 que a su vez determina que esta regla sólo puede ser exceptuada por una norma con rango de Ley o de ran-go Comunitario (y que no incursione en los siguientes supuestos, procedi-mientos de ejercicio del derecho de petición a que se refiere el art. 29 de

10 Esta ley, como su nombre lo indica, es una ley básica sobre el procedimiento admi-nistrativo común que rige a todas las administraciones públicas y que, sin perjuicio de las particularidades que puedan ser aportadas por cada materia, estipula una cuota mínima de derechos y obligaciones para la administración y los ciudadanos, por lo que, en cuanto a la competencia por materias, rige a la materia medioambiental y urbanística, y en cuanto a la competencia territorial, rige a todas las administraciones públicas.


la Constitución, aquellos cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros, facultades relativas al dominio público o al servicio público, así como los procedimientos de impugnación de actos y disposiciones), lo que impone al legislador comunitario la labor de adicionar o reformar las normativa de su competencia en todas aquellas materias en las que se valore que la producción de actos administrativos, en virtud del silencio mantenido por la administración, pueda afectar los inte-reses generales, como lo es el medio ambiente en la materia urbanística. En segundo término, pero no menos importante, debemos señalar algunos otros intentos del legislador de instaurar la técnica del silencio administrativo para imprimir celeridad a los procedimientos, esto es, el Real Decreto Ley 4/2000 de 23 de junio, de Medidas Urgentes de Liberalización en el Sector Inmobiliario y de Transportes que modifica el art. 16 de la Ley 6/1998 de 13 de abril, sobre Régimen del Suelo y Valoraciones, que dispone que:

en todo caso, los instrumentos de planeamiento urbanístico de desarrollo que sean elaborados por las Administraciones públicas a las que no competan su aprobación, o por los particulares, quedarán aprobadas definitivamente por el transcurso del plazo de seis meses, o del que, en su caso, se establezca como máximo por la legislación autonómica.

Aunque dicha aprobación está condicionada al trámite de información pública, no deja de llamar la atención, a efectos del tema que nos ocupa, que en materia urbanística, cuando es el hábitat lo que se está regulando, es difícilmente aceptable este tipo de técnicas que debilitan considerablemen-te la labor de la administración de supervisar que se cumpla con los linea-mientos que la ley establece. Además, siendo aquélla una ley estatal, entra en conflicto con la competencia urbanística que reside en las Comunidades Autónomas, por lo que comporta una imposición por parte de la adminis-tración estatal.

Tal parece que la normativa urbanística en España por medio del art. 242.6 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992, previera una opor-tunidad de proteger a la normativa urbanística y con ello a los intereses generales, pues dicho art. “prevé que en ningún caso se entenderán ad-quiridas por silencio administrativo licencias en contra de la legislación o del planeamiento urbanístico”, mismo que ha encontrado varias posiciones jurisprudenciales, la primera aquella que le otorga un grado de inexistencia del acto, pero con el inconveniente de que el derecho administrativo espa-ñol no contempla esta figura jurídica (pudiendo llegar el caso en que, en


virtud del silencio de la administración, ésta desconozca el acto producido, provocando así un gravísimo perjuicio a la seguridad jurídica del ciudadano).

La introducción del silencio administrativo o la dia en las normativas ur-banísticas, sobre todo en los procedimientos de aprobación de instrumentos de planeamiento,11 sigue teniendo un papel importante, pues se entiende que el impulso de la economía va estrechamente ligado a la desaparición de lo que se considere un obstáculo a vencer por parte de los ciudadanos, el cual no lo impone la autorización o licencia a la que esté sujeta la actividad, sino la ineficacia e ineficiencia de la administración.

iV. concLuSioneS

La comprensión del ámbito urbanístico, no desde un punto de vista am-bientalista, sino admitiendo al medio ambiente como componente irrenun-ciable de la regulación jurídica de este apartado de la gestión administrati-va, es un requisito indispensable de la acción legislativa actual. En el plano de la interpretación jurídica, la cuestión ambiental y sus imperativos indu-cen a fundar nuevas categorías para actualizar el pensamiento jurídico en la escala de valores desde la cual debe analizarse cualquier concepto jurídico indeterminado, decisión de planeamiento o actividad discrecional que se alza siempre bajo la máxima interpretativa “in dubio pro natura”. Así se ofrece una nueva concepción de los derechos fundamentales clásicos que han de ser interpretados en su dimensión ecológica (Montoro, 1998, p.54).

La experiencia europea en el urbanismo sostenible nos reporta un pro-yecto de ciudades compactas que permiten alcanzar niveles de eficiencia en compromiso con el medio ambiente y con las generaciones futuras en to-dos sus aspectos, definiéndose como ciudades sostenibles, pero no debemos olvidar que esto se desarrolla desde la perspectiva de la calidad de vida de los ciudadanos (presentes y futuros). La regulación jurídica de la vida en las ciudades no puede soslayar el requisito indispensable de estar dirigida a todos los ciudadanos que se encuentran inmersos en ella en condiciones de igualdad. La legislación debe prever la distribución urbana en coherencia

11 La incompatibilidad de la técnica del silencio administrativo en la aprobación de pla-nes urbanísticos por cuanto representa un ensombrecimiento de la protección de los intereses generales, ya ha sido debidamente denunciada por varios autores, entre otros, Aguado I Cu-dolà, Vicenç, Silencio administrativo e inactividad. Límites y técnicas alternativas, Marcial Pons, Madrid, 2001, pp. 352 y ss.; Quintana López, T.M., “El silencio de la administración en el derecho urbanístico”, en Quintana López (coord.), El silencio administrativo, urbanis-mo y medio ambiente, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2006, p.386.


con la cohesión social, que es otro de los principios por los que se rige la normativa europea; y debe regular tanto los transportes y las vías de co-municación para lograr la eficiencia de los servicios, como el tratamiento de los residuos urbanos siguiendo los objetivos de salud pública. En ge-neral, todos los sectores deben regularse de conformidad con los intereses generales,12 enfocándose en la calidad de vida de los ciudadanos, pues de esta manera se salvaguarda el medio ambiente.

La recuperación y rehabilitación de los espacios perdidos y la perspecti-va europea de concentración de las ciudades no pueden desenvolverse sin la participación del derecho administrativo,13 por lo que es tarea de los juris-tas y especialmente de los administrativistas pugnar desde sus respectivas actividades por el pleno desarrollo de las ciudades acorde con los derechos fundamentales de quienes las habitan en condiciones de justicia e igualdad.

V. bibLiografía

aguado i cudoLà, Vicenç, “Silencio administrativo e inactividad. Límites y técnicas alternativas”, Marcial Pons, Madrid, 2001.

ÁViLa oriVe, José Luis, “El suelo como elemento ambiental”, Universidad de Deusto, serie Derecho, vol. 69, Bilbao, 1998.

berdouLay, Vincent, “La evolución del urbanismo francés hacia la ciudad sostenible: los orígenes de su difícil institucionalización”, Revista Arago-nesa de Administración Pública, Gobierno de Aragón, núm. 22, junio de 2003.

bozzaotre, Maurizio, “Unione Europea e governo del territorio”, Rivista Giuridica de Urbanistica, Maggioli, Padua, núm. 2, 2004.

eSpaña, Ley 6/2002 de Andalucía.eSpaña, Ley 5/1999 de Aragón.

12 Bozzaotre precisa que el interés general cobra una importancia singular en los aspec-tos de la vida en las ciudades: La disciplina urbanística presenta “intrinseche peculiarità che ne fanno un unicum nell’ambito dell’ordinamento giuridico. Essendo com’è retta da principi a sè stanti, basati sulla ‘gerarchia degli interessi’, secondo cui l’interesse territoriale che di volta en volta emerga come il più attuale e meritevole di soddisfazione a seguito della pon-derazione di tutti gli interessi coinvolti”.

13 Como decía el profesor Tomás Quintana López: “Ir colonizando más y más terrenos vírgenes desde el punto de vista urbanístico para transformarlos en ciudad no deja de ser, a mi juicio, una actitud de abuso y despilfarro de recursos naturales, que resulta incompatible con los postulados de la sostenibilidad. La recuperación de la ciudad consolidada debe ser uno de los compromisos más firmes del Derecho urbanístico y de las políticas públicas de rehabilitación”.


eSpaña, Ley 3/2002 de Asturias.eSpaña, El Texto Refundido por el Real Decreto Legislativo 1/2000 de Ca-

narias.eSpaña, Ley 15/2001 de Extremadura.eSpaña, Ley de Contratos del Sector Público, Ley 30/2007, de 30 de octubre.fernÁndez de gatta SÁnchez, Dionisio, “Urbanismo y edificación sos-

tenible: su plasmación en el ordenamiento jurídico”, Práctica Urbanísti-ca, La Ley, Madrid, año 6, núm. 56, enero de 2007.

fernÁndez garcía, José Francisco, (coord.), “La evaluación ambiental de los planes urbanísticos y de ordenación del territorio”, La Ley, Madrid, 2006.

gaLera rodrigo, Susana, “Urbanismo sostenible en la Unión Europea: la política europea del medio ambiente urbano”, Revista de Derecho Urba-nístico y Medio Ambiente, Montecorvo, Madrid, año xL, núm. 224, marzo de 2006.

Lozano cutanda, Blanca, “Derecho ambiental administrativo”, 7ª ed., Dykynson, Madrid, 2006.

meLLa mÁrQuez, José María, “El medio ambiente urbano en España”, Thomson Civitas, colección Economía, Madrid, 2003.

menéndez rexach, Ángel, “Urbanismo sostenible, clasificación del suelo y criterios indemnizatorios: Estado de la Cuestión y algunas propuestas”, Revista de Derecho Urbanístico y Medio Ambiente, Montecorvo, Madrid, año xxxVii, núm. 200, marzo de 2003.

montoro chiner, Ma. Jesús, “El urbanismo del desarrollo sostenible”, en Estudios jurídicos sobre urbanismo, cedecS, Barcelona, 1998.

moriLLo-VeLarde pérez, José Ignacio, “Licencias ambientales y silencio administrativo”, en Quintana López T.M., (coord.), El silencio adminis-trativo, urbanismo y medio ambiente, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2006.

pardo ÁLVarez, María, “La potestad de planeamiento urbanístico bajo el Estado social, autonómico y democrático de derecho”, Marcial Pons, Ma-drid, 2005.

pareJo aLfonSo, Luciano, “Urbanismo, política territorial y marco legal general”, Revista de Derecho Urbanístico y Medio Ambiente, Montecor-vo, Madrid, año xxxViii, núm. 200, marzo de 2003.

pareJo naVaJaS, Teresa, “La estrategia territorial europea. La percepción comunitaria del uso del territorio”, Marcial Pons, Madrid, 2004.

pariSio, Vera, “L´inerzia della pubblica amministrazione. Italia tra proce-dimento e processo amministrativo”, en Parisio, Vera, (coord.), Silenzio e


procedimento amministrativo in Europa: Una comparazione tra diverse esperienze, Giuffrè, Milán, 2006.

Quintana López, Tomas, “El silencio de la administración en el derecho urbanístico”, en Quintana López (coord.), El silencio administrativo, ur-banismo y medio ambiente, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2006.

Quintana López, Tomás, “La ciudad sostenible. Conservación y rehabili-tación del patrimonio arquitectónico”, Revista Aragonesa de Administra-ción Pública, Gobierno de Aragón, núm. 22, junio de 2003.

SÁnchez goyaneS, Enrique, “El tránsito al urbanismo sostenible”, Práctica Urbanística, La Ley, Madrid, año 5, núm. 52, septiembre de 2006.

urban population Development and the Environment 2007, Department of Economic and Social Affairs, Population Division, United Nations., en http://www.un.org/esa/population/publications/2007_PopDevt/2007_PopDevt_Urban.htm

333

LA LEGISLACIÓN DE VIVIENDA EN CATALUÑA: ASPECTOS GENERALES

Vicenç Aguado i cudoLà*

Sumario: I. El contexto de la legislación de vivienda. II. El de-recho a una vivienda digna. III. La función social de la vivienda y su incumplimiento. IV. La protección de consumidores y usua-rios. V. La protección pública de la vivienda. VI. Conclusiones.

VII. Bibliografía

i. eL contexto de La LegiSLación de ViVienda

1. El contexto económico y social

El examen del contexto económico y social en materia de vivienda en el Estado español permite detectar cuáles son las necesidades a las que el legis-lador y el resto de los poderes públicos deben dar respuesta para garantizar que las personas puedan acceder en condiciones de igualdad a una vivienda digna y adecuada.

En las últimas décadas se ha producido un extraordinario auge de la construcción de vivienda en España. La expansión del sector ha propiciado un amplio acceso de la población a las viviendas en propiedad, debido a que el precio del dinero, mediante bajos tipos de interés, ha favorecido la con-cesión de préstamos hipotecarios a numerosas familias de rendas medias, que se han endeudado de por vida. La gran demanda de pisos ha provocado un aumento extraordinario del precio de la vivienda, que ha ido subiendo

* Profesor titular de Derecho Administrativo, Universidad de Barcelona.


334 VICENÇ AGUADO I CUDOLÀ

de manera exponencial. Dado que es más rentable la compra de un piso que su alquiler, la oferta de parque inmobiliario de alquiler ha sido hasta ahora notoriamente insuficiente.

Tal situación ha provocado la exclusión de la vivienda de los sectores sociales más sensibles como son, entre otros, los jóvenes, las personas ma-yores o los inmigrantes. Así, los jóvenes tardan más tiempo en independi-zarse de casa de sus padres, las personas mayores que se habían acogido desde hace muchos años a rentas de alquiler bajas han sido en algunos casos víctimas propicias de situaciones de mobbing o acoso inmobiliario, y los inmigrantes con rentas más bajas se ven obligados a compartir un espacio reducido normalmente en régimen de subarriendo en situación de sobreocu-pación de la vivienda.

Sin embargo, la reciente tendencia al alza de los tipos de interés, que en Europa toma como principal referencia el índice denominado euribor (European Interbank Offered Rate) (tipo europeo de oferta interbancaria) del Banco Central Europeo (bce), junto con otros factores (como la crisis inmobiliaria en Estados Unidos de América y un cierto agotamiento del boom o burbuja inmobiliaria), está provocando un periodo de recesión en el que comienza a vislumbrarse un estancamiento de los precios y una crisis en el sector de la construcción. Las empresas de la construcción empiezan a ampararse en procesos concursales ante la incapacidad de atender los com-promisos financieros adquiridos. El Estado ha propiciado una modificación de la normativa que regula los préstamos hipotecarios para que puedan ser alargados sin el coste añadido de una comisión, si bien ello provoca un ma-yor endeudamiento de las familias.

Todos estos factores han comportado que la vivienda sea una de las pre-ocupaciones de la sociedad española y que se traduzca en un alto nivel de exigencia a las administraciones para que adopten las medidas oportunas que permitan dar soluciones concretas. Estas medidas deben contextualizarse en la existencia de un marco jurídico con un anclaje o basamento constitucional y que afecte a diversos niveles de las administraciones públicas, que son quienes deben llevar a cabo la definición y ejecución de las políticas en esta materia.

2. El ámbito competencial

El Estado español se configura como un Estado compuesto en el que rige el principio de descentralización (art. 103.1 de la Constitución Española [ce]). La estructura territorial del Estado se fundamenta en tres niveles bá-sicos: Estado, Comunidades Autónomas (ccaa) y municipios (art. 147

335LEGISLACIÓN DE VIVIENDAS EN CATALUÑA: ASPECTOS GENERALES

de la ce). Mientras que el Estado y las ccaa tienen capacidad legislativa dentro del ámbito de sus respectivas competencias, los municipios carecen de ella, aunque pueden conformar sus propias políticas dentro del marco le-gislativo establecido, que deberá respetar la autonomía local para la gestión de sus intereses.

De acuerdo con la ce, el urbanismo y la vivienda son competencias ex-clusivas de las ccaa y tienen por tanto en este ámbito la totalidad de las funciones: legislativa y ejecutiva. Sin embargo, esta aparente exclusividad no quiere decir que el Estado no intervenga en esta materia a través de otros títulos competenciales de carácter horizontal, como es la regulación de las condiciones básicas para el ejercicio de derechos de los españoles y la legis-lación civil. Ahora bien, la posibilidad de regular estas condiciones básicas no pueden dejar vacías de contenido las competencias de las ccaa.

El Estado interviene fundamentalmente por medio de los planes de vivien-da, estableciendo los grandes objetivos que han de tener las ayudas y subven-ciones a ciertos colectivos para acceder a la vivienda, por ejemplo la población joven o con determinados ingresos de renta. En estos planes, las ccaa se ocu-pan de la gestión de estas ayudas que financia el Estado.

Empero, la responsabilidad fundamental de dotar de contenido al de-recho a la vivienda corresponde a las ccaa. Esta regulación puede com-prender aspectos como: determinar la función social que debe cumplir la vivienda y las garantías para asegurar el cumplimiento, la protección de los consumidores y usuarios en el mercado inmobiliario, el establecimiento de un régimen de protección social de la vivienda, la definición del régimen de infracciones y sanciones, la coordinación con la actuación de los entes loca-les y la concertación y colaboración con los diferentes agentes que intervie-nen en el sector inmobiliario. En este contexto, se aprueba la Ley Catalana 18/2007, de 28 de diciembre, de Derecho a la Vivienda (LdV), que supone la expresión de una política propia en esta materia y un desarrollo de los mandatos constitucionales.

Por su parte, a los entes locales se les reconocen competencias de pro-moción y gestión en materia de vivienda según lo que establece la legisla-ción estatal y autonómica. De acuerdo con el principio de autonomía local, también pueden concertar sus propias políticas en materia de vivienda con la administración autonómica. Todo ello sin perjuicio de las competencias que les reconoce la legislación urbanística y que entre sus funciones funda-mentales está hacer cumplir a los propietarios con el deber de conservación y rehabilitación de los inmuebles, así como el planeamiento urbanístico, la gestión y la disciplina urbanística.


ii. eL derecho a una ViVienda digna

El derecho a una vivienda digna es un derecho constitucional (art. 47 de la ce), y se señala que:

Los poderes públicos promoverán las condiciones necesarias y establecerán las normas pertinentes para hacer efectivo este derecho, regulando la utiliza-ción del suelo de acuerdo con el interés general para impedir la especulación. La Comunidad participará en las plusvalías que genere la acción urbanística de los entes públicos.

Este derecho, sin embargo, se encuentra en el apartado de la ce relativo a los denominados “Principios rectores de la política económica y social”. Se trata, por tanto, de lo que la doctrina constitucionalista denomina un mandato de optimización. Sobre estos principios rectores la ce dispone que “el reconocimiento, el respeto y la protección de tales principios informa-rá la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos”. Estableciéndose asimismo que “sólo podrán ser alegados ante la Jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las Leyes que los desarrollen”.

El Estatuto de Autonomía de Cataluña (eac), que es la norma institucio-nal básica de autogobierno en esta Comunidad Autónoma, ha incorporado recientemente un catálogo de derechos, producto del mandato de reserva de ley que impone a los estatutos regular las obligaciones que la admi-nistración autonómica tiene respecto a sus ciudadanos. También permite actualizar los derechos constitucionales a las nuevas necesidades de la po-blación, sin tener que acometer una reforma constitucional. Debe tenerse en cuenta, que en el momento en que el constituyente configuró el catálogo de derechos, las necesidades de la población eran distintas a las actuales. A mi juicio, las normas estatutarias no sólo pueden, sino que deben, llevar a cabo los mandatos constitucionales, como consecuencia de la reserva de ley para actualizarlos y darles contenido en el ámbito de su territorio y de su población.

El eac se incorpora en el bloque de la constitucionalidad, deviene pará-metro de control del resto de la legislación y únicamente tiene en un plano superior al propio texto constitucional. En el campo concreto de la vivien-da, el art. 26 del eac establece que:

las personas que no disponen de los recursos suficientes, tienen derecho a acceder a una vivienda digna, para lo cual los poderes públicos han de es-


tablecer por ley un sistema de medidas que garantice este derecho, con las condiciones que determinen las leyes.

En desarrollo de este derecho constitucional y estatutario se aprueba en la Comunidad Autónoma de Cataluña la LdV. A diferencia de la legislación anterior, que tenía como ámbito fundamental de referencia las diversas ac-tuaciones de las administraciones públicas en esta materia, la nueva Ley centra su atención en el derecho a la vivienda y, por tanto, en las medidas que estas administraciones deben llevar a cabo para garantizar su efectivi-dad. El cambio de perspectiva es importante por cuanto el hilo conductor de la Ley no es un simple compendio de las competencias y las funciones que pueden desempeñar en este ámbito los poderes públicos, sino que la columna vertebral de la ley es un derecho de la ciudadanía que debe ser ob-jeto de desarrollo legislativo por el Parlamento Autonómico y que una vez fijado legalmente dicho contenido, puede ser exigido a los poderes públicos competentes.

La dificultad de dar contenido al derecho constitucional es encarada por la LdV de una forma pionera en la que se va más allá de lo que serían las medi-das de fomento o las medidas habituales que prevé la legislación urbanística. A través de la nueva regulación se pretende entrar en el contenido del derecho definiendo un amplio marco de medidas de actuación administrativa que pre-tenden afrontar esta cuestión de manera sistematizada y coherente para tratar de hacer efectivo el acceso a la vivienda por parte de la población.

La vivienda es definida por la LdV (art. 3) como un espacio físico o material donde las personas residen (toda edificación fija destinada a resi-dir, personas físicas o utilizada con este fin), pero también, y es importante subrayarlo, desde una perspectiva finalista “cumple la función social de aportar a las personas que residen en ella el espacio, las instalaciones y los medios materiales necesarios para satisfacer sus necesidades personales or-dinarias de habitación”. El objetivo último de la LdV será garantizar que las viviendas cumplan con esta función. Por tanto, en caso de que se produzca el incumplimiento de la función social, se habilita a las administraciones competentes a adoptar una serie de medidas que permitan redirigir la situa-ción.

La vivienda no solamente es un bien vinculado al ejercicio de derechos en su aspecto personalísimo e inviolable, como es la inviolabilidad de do-micilio; también tiene una dimensión económica y social de trascendencia indudable en terceras personas, la cual implica que la vivienda no puede ser concebida únicamente desde la visión patrimonialista del derecho de pro-


piedad, sino que la legislación puede establecer mecanismos para garantizar su uso adecuado.

En este sentido, la LdV procede a realizar una serie de definiciones entre las que destacan las de: vivienda vacía, vivienda sobreocupada e infravi-vienda. La vivienda vacía es la que permanece desocupada permanente-mente, sin causa justificada, por un plazo de más de dos años. Se considera causa justificada el traslado por razones laborales, el cambio de domicilio por una situación de dependencia, el abandono de la vivienda en una zona rural en proceso de pérdida de población y el hecho de que la vivienda sea objeto de un litigio judicial pendiente de resolución. La vivienda sobreocu-pada es en la que se alojan un excesivo número de personas, con respecto a los servicios de vivienda y a los estándares de superficie por persona fijados en Cataluña como condiciones de habitabilidad.

Estas definiciones responden a circunstancias patológicas que suponen un incumplimiento de la función que el bloque de la constitucionalidad y en su desarrollo el legislador autonómico atribuyen a la vivienda. Tales de-finiciones no suponen, sin embargo, la mera constatación de una situación fáctica, sino una clara habilitación a la administración para adoptar todo un amplio abanico de medidas, como se verá a continuación.

iii. La función SociaL de La ViVienda y Su incumpLimiento

1. El deber de conservación y de rehabilitación de inmuebles

Uno de los ejes de la legislación catalana de vivienda es el deber de con-servación y de rehabilitación de los inmuebles (art. 29 LdV). No se trata de un deber nuevo, puesto que ya venía siendo recogido por la legislación urbanística. La novedad es que este deber se concibe explícitamente como un instrumento con el cual garantizar el derecho a la vivienda.

Para los propietarios de inmuebles de uso residencial este deber se con-creta en la exigencia de conservarlos y rehabilitarlos en condiciones de uso efectivo y adecuado, mientras que para los arrendatarios de dichos inmue-bles, en usarlos de una forma adecuada y conveniente. En la legislación anterior este deber se centraba en el propietario de la vivienda, y con la nueva legislación también se introduce la exigencia de tal deber. En ambos casos, tanto para propietario como arrendador, el incumplimiento de esta


obligación tiene consecuencias jurídicas destinadas a garantizar el derecho a la vivienda digna.

El límite de este deber que se impone a los propietarios es la declara-ción de ruina, de acuerdo con la legislación urbanística. Cabe señalar que, en determinadas ocasiones, esta declaración de ruina es buscada por los propios propietarios con la finalidad de extinguir los contratos de arrenda-mientos para, una vez derruida la finca, realizar una nueva construcción y así obtener significativas plusvalías. En estos casos, la legislación prevé la posibilidad de iniciar un procedimiento sancionador contra el propietario del inmueble. Asimismo, que los ocupantes legales que tengan su residencia habitual en edificios objeto de obras en razón de su conservación y rehabi-litación o bien que sean declarados en ruina, tienen el derecho de retorno, si no son responsables del deterioro del inmueble.

La exigencia del deber de conservación y de rehabilitación se realizará fundamentalmente a través de órdenes de ejecución que, como actos admi-nistrativos, gozan de la ejecutividad y ejecutoriedad, pudiendo ser impues-tos a sus propietarios. Si pese a ello los destinatarios continúan sin cum-plir la orden, entran en juego los medios de ejecución forzosa de los actos administrativos, en especial la ejecución subsidiaria y la multa coercitiva. En caso contrario, pueden llegar a subscribirse convenios de rehabilitación entre la administración y los interesados, dirigidos a fijar las actuaciones a llevar a cabo y las obligaciones que asumen cada una de las partes.

La LdV también prevé medidas de fomento a través de la realización de un plan de fomento de la rehabilitación de viviendas y la declaración de áreas de conservación y rehabilitación (art. 36). Estas áreas corresponden a las que están especialmente degradadas o para evitar procesos que puedan significar riesgos para la cohesión social. Esta declaración compete a los municipios que la efectuarán mediante un procedimiento en el que deberán abrir un trámite de información pública y de audiencia a las otras adminis-traciones implicadas.

En caso de que ni las medidas de intervención ni las de fomento permi-tan hacer efectivo este deber de conservación y de rehabilitación, se faculta a la administración para expropiar en ámbitos con una fuerte y acreditada demanda residencial. El presupuesto para adoptar estas medidas es que el incumplimiento del deber de conservación y de rehabilitación suponga un riesgo para la seguridad de las personas. Al suponer la expropiación una medida extrema, la legislación concibe que pueda adoptarse después de ha-ber agotado todas las posibilidades para hacer efectivo este deber.


2. La utilización anómala de las viviendas

Puede ocurrir que el deber de conservación y de rehabilitación de las viviendas esté asegurado, pero que en atención al uso que se está dando a éstas se produzca un incumplimiento de su función social. En esta línea, la legislación catalana dispone que la utilización anómala de las viviendas puede darse en tres situaciones: a) la desocupación permanente, b) la so-breocupación y c) la infravivienda.

En el supuesto de que la administración detecte un uso anómalo de una vivienda, debe acordar la apertura de un procedimiento contradictorio en el que el interesado pueda plantear las alegaciones que considere oportunas.

Para decidir sobre este procedimiento contradictorio la administración puede solicitar una serie de información relevante, como el padrón y otros registros, por ejemplo consumos anormales de agua, gas y electricidad.

Si se constata el uso anómalo de la vivienda en cuestión, el procedimiento contradictorio acaba con una declaración administrativa de incumplimiento de la función social de la propiedad; un acto administrativo susceptible de ser controlado por vía administrativa y contencioso-administrativa.

Si la declaración de incumplimiento tiene su fundamento en la desocupa-ción de la vivienda, la consecuencia jurídica que se produce es que dos años después, si no se corrige la situación, se puede expropiar temporalmente el derecho de usufructo por cinco años para alquilarlo a terceros (art. 42 LdV).

En el caso de que el incumplimiento sea por un supuesto de sobreocu-pación, la administración ha de actuar sobre el responsable del mismo y sobre las causas que lo originaron. Entre las medidas previstas para evitar la sobreocupación está la inspección administrativa y la sanción (art. 41.1 y 3), la expropiación temporal del usufructo (art. 43.3), la inclusión de las viviendas sobreocupadas en áreas de tanteo y retracto (art. 43.2), la ayuda de la administración (art. 43.4), las medidas sociales (art. 43.6) y la res-titución del estado de habitabilidad (art. 43.7).

En último lugar, si el incumplimiento se origina en una situación de in-fravivienda, las principales medidas son la declaración de áreas de con-servación y de rehabilitación (art. 44.2), la declaración de infravivienda (art. 44.3) y la adopción de medidas sociales (art. 44.5).

Como puede observarse, no sólo encontramos medidas de policía admi-nistrativa y sancionadoras en el caso de incumplimiento de la función social de la propiedad, sino también medidas de carácter social destinadas a hacer efectivo el derecho a la vivienda digna y adecuada.


iV. La protección de conSumidoreS y uSuarioS

1. La discriminación y el acoso o mobbing inmobiliario

El acceso de las personas a la vivienda debe realizarse en condiciones de igualdad, siempre que se cumpla con las condiciones legales y contrac-tuales exigibles en cada caso. Se trata, por tanto, de dar concreción en este ámbito al derecho fundamental a la igualdad y a la prohibición de la dis-criminación (art. 14 de la ce), el cual no solamente supone un espacio de libertad frente a la actuación de los poderes públicos, sino que también despliega su eficacia entre particulares. Esto conlleva la posibilidad de lu-char por la erradicación de determinados comportamientos patológicos en los que, por ejemplo, un propietario se niega a alquilar su vivienda a una persona simplemente por su origen racial.

Una manifestación importante de la discriminación en la esfera de la vi-vienda la constituye el caso del mobbing o acoso inmobiliario. Hasta ahora el mobbing tenía un tratamiento desde el punto de vista penal bajo el de-lito de coacciones y amenazas en los art. 169 a 172 del Código Penal. Si bien este delito es más fácil de articular en el caso de acciones de violencia positiva, plantea mayor dificultad en los casos de diversas actuaciones por omisión o por incumplimiento de las obligaciones que tienen los propie-tarios de los inmuebles.1 Ello comportaba la necesidad de un tratamiento

1 En el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 9ª) núm. 478/2006 de 8 de mayo (JUR 2006\260781): “No se oculta a esta Sala que en casos como el de autos, en los que se denuncia el acoso al arrendatario mediante el mecanismo constante de la inacción del arrendador (y que en la práctica ofrece diversas fórmulas, tales como tolerar la presencia de okupas en el inmueble, desentenderse por completo del estado de conservación del edificio y de sus instalaciones básicas, etc.), resulta mucho más difícil elaborar dogmáticamente la hipótesis del delito de coacciones que cuando se trata del típico caso en que el arrendador realiza un obrar positivo, como puede ser, a título de ejemplo, cambiar unilateralmente la cerradura de la puerta de acceso a la vivienda; supuesto este paradigmático de violencia desatada sobre las cosas, (vis in rebus) equiparable a la personal y plenamente constitutiva del delito de coacciones, según reiterada doctrina legal de ociosa cita. Mas, esas señaladas dificultades no deben entrañar la imposibilidad absoluta de concebir el delito de coacciones en los supuestos de comisión por omisión, siempre que, claro está, se constate la existencia de indicios presuntamente avaladores de que, mas allá de un simple y puntual incumpli-miento por parte del arrendador de sus obligaciones, pudiéramos hallarnos ante las plurales manifestaciones de un plan preconcebido por el autor para impedir –por la vía de hecho de su constante inacción– el ejercicio de los derechos propios del arrendatario y doblegar así la voluntad de este, compeliéndole a desalojar la vivienda. Entiende esta Sala que la


específico en el ámbito del derecho administrativo que permitiera dar una respuesta eficaz a este fenómeno no solamente a través del procesamiento penal de una persona.

Cabe apuntar que en el art. 45.c de la LdV se señala que debe entender-se por mobbing o acoso inmobiliario:

toda actuación u omisión con abuso de derecho que tiene el objetivo de per-turbar la persona asediada en el uso pacífico de su vivienda y crearle un en-torno hostil, ya sea en el aspecto material, en el personal o en el social, con la finalidad última de forzarla a adoptar una decisión no querida sobre el dere-cho que el amparo por ocupar la vivienda

Esta definición encuentra su base en las directivas de la Unión Europea núm. 43/2000, de 29 de junio, y 78/2000, de 27 de noviembre, que se refie-ren al acoso moral “como una conducta de índole discriminatoria que atenta contra la dignidad de la persona y crea un entorno intimidatorio, hostil, de-gradante, humillante y ofensivo”. En sintonía con la normativa comunitaria el acoso se considera, para efectos de esta ley, como una forma de discri-minación. Asimismo, dada la dificultad probatoria, se juzga que la negativa injustificada de los propietarios de la vivienda a cobrar la renta arrendaticia es indicio de acoso inmobiliario.

interpretación que en este auto se sostiene es respetuosa, además, con el amplio concepto de (violencia) manejado por la Jurisprudencia, comprensivo tanto de la vis física como de la intimidatoria o moral («vis» compulsiva), dirigida contra los sujetos pasivos, bien de modo directo, o indirecto a través de terceras personas o de la «vis in rebus», y encaminada, como resultado, a impedir hacer lo que la Ley no prohíbe o a efectuar lo que no se quiera, sea justo o injusto. En este sentido, la StS de 11.03.1999, señala que «El empleo de la violencia cons-tituye el núcleo de esta figura delictiva. Y la jurisprudencia de esta Sala se ha inclinado por la admisión de la intimidación personal e incluso la violencia a través de las cosas siempre que de alguna forma afecte a la libertad de obrar o a la capacidad de actuar del sujeto pasivo impidiéndole hacer lo que la Ley no prohíbe o compeliéndole a hacer lo que no quiere. Así se dice en otra sentencia del Alto Tribunal que los actos de violencia en las cosas pueden repercutir en la libertad de las personas para el pacífico disfrute de sus derechos sin nece-sidad de amenazas ni de agresiones que constituirán actos punibles de otro tipo diferente». Finalmente, el enfoque de esta Sala, lejos de sugerir una indeseada extensión analógica del concepto jurídico penal de coacción, trata de inscribirse decididamente en una interpretación acorde con el elemento social –la realidad social a que se refiere el art. 3 del Código Civil– que ha de impregnar la tarea hermenéutica del operador jurídico, tanto más necesaria en el momento presente cuanto que, por las desorbitadas proporciones que está alcanzando la especulación urbanística, son fácilmente concebibles los supuestos en que los propietarios de fincas urbanas, conscientes del valor creciente de sus inmuebles, no duden en forzar por cualquier medio –tanto legítimo, como ilegítimo– la resolución de aquellos contratos de renta antigua, que les resultan tan antieconómicos”.


Esta diversidad de manifestaciones del mobbing o acoso plantea la ne-cesidad de establecer una tipificación como infracción administrativa para evitar que ciertas conductas queden impunes. Así, de acuerdo con el art. 123.2.a) de la Ley, será considerado como infracción muy grave “el llevar a cabo acciones u omisiones que comporten acoso o discriminación, según el que establece esta ley”.

En algunas sentencias que se refieren específicamente al ámbito inmobi-liario, se advierte de la diversidad de técnicas que son usadas para acosar a los habitantes de un inmueble, como utilizar a una familia de indigentes para amedrentar a los habitantes que se pretende echar de la vivienda.2 Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que no toda actuación que pueda ocasionar molestias a los habitantes de un inmueble, como es la realización de obras de rehabilitación, constituye una situación de mobbing o acoso.3

2 Como se señala en el Auto de un Juzgado de Instrucción (Vizcaya) de 3 de mayo de 2004 (JUR 2006/103614): “Se trata de una maniobra mediante la cual un especulador se vale de medios ilegales para apropiarse de unos inmuebles. Con tal finalidad, don Juan José habría recabado el auxilio de una familia de indigentes para arredrar a los habitantes que quería desplazar. El perito judicial denomina a esta actividad «mobbing» inmobiliario. En realidad, su nombre exacto en inglés es el de «blockbusting». En traducción libre y colo-quial a nuestro idioma sería de «revientacasas». ¿En qué consiste? Una aproximación muy adecuada la contiene «The Fair Housing Act». Esta norma es una disposición federal que regula en los Estados Unidos de Norteamérica unos mínimos para evitar discriminaciones en el mercado de viviendas. Ésta es su definición (24 C.F.R § 100.85a): “For provecho, tono induce a person tono sell oro levadura a dwelling by representations regarding the entry oro prospective entry into the neighborhood ofoff a person oro persons ofoff a particular race”. Que, en la versión del español hablado en Hispanoamérica, queda así: “Miedo, ganancia monetaria, persuadir a los propietarios a vender o lavar una vivienda, indicándoles que gru-pos minoritarios, como personas de otra raza, se están mudando a sus vecindarios” (texto de la Delaware cra News, boletín de abril del año 2003, volumen 8, ejemplar 1). Es decir, la utilización de colectivos marginales para expulsar a los habitantes de un área, a los que se obligaría a suscribir un acto jurídico de desapoderamiento (ora compraventa, ora alquiler, etc.). Partiendo de este concepto, e inspirados miedo el neologismo que acuñó lo perito, lo calificaremos en castellano de «acoso inmobiliario». De ser veraz la «notitia criminis» de la denuncia, don Juan José habría trasplantado a nuestra patria esta perversión foránea. Su ac-tuación, sin embargo, sería de mayor gravedad. No se habría limitado a instalar a una familia de menesterosos, sino que se habría confabulado con ellos para perpetrar actos de fuerza contra el patrimonio. Indudablemente, un genuino acoso”.

3 En esta línea véase el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 2ª) núm. 649/2006 de 3 octubre (JUR 2007/145395): “la realización de obras dirigidas a la rehabilitación integral del edificio no pueden integrar el presupuesto fáctico de la comisión de una coacción sobre la citada mujer, ya en su vertiente delictiva, ya en la modalidad más benigna de la falta. Más allá de que las citadas obras contasen o no con todas las licencias preceptivas, lo que sería materia ajena al orden jurídico penalti, es obvio que, a través de su ejecución no se impidió a Dª Marí Luz hacer lo que la ley no le prohibía ni se la compelió


2. La ordenación de las actividades profesionales vinculadas con la vivienda

Una adecuada protección de los consumidores pasa por una apropiada ordenación de las actividades profesionales vinculadas con la vivienda. Desgraciadamente el vacío legal o la ausencia de una regulación en la ma-teria, han propiciado la proliferación de numerosas personas, que sin tener la calificación necesaria, han intervenido en el proceso inmobiliario en de-trimento de los derechos y garantías que el consumidor y el usuario deben tener.

En tiempos de bonanza del sector, la intervención de estas personas sin preparación, y en algunos casos sin escrúpulos, ha propiciado fuertes abu-sos de los que han sido víctimas los consumidores y usuarios. Sin embargo, en tiempos de recesión o estancamiento del sector, ha sido el propio mer-cado quien ha expulsado a todos estas personas que han intervenido inde-bidamente en el proceso inmobiliario, quedándose sólo los profesionales “de toda la vida”, quienes de momento pueden aguantar los embates del mercado. Por este motivo, la LdV llega un poco tarde, pues era necesaria su intervención unos años antes cuando había muchas personas que pese a participar en el proceso, no respondían a criterios de profesionalización que permitieran garantizar adecuadamente los derechos de los consumidores y los usuarios.

Con esta ordenación se trata, en definitiva, de introducir criterios de transparencia en el sector inmobiliario. La exigencia de unos requisitos mí-nimos a los que han de sujetarse los diversos profesionales que intervienen en el sector, comportará que la compra y el alquiler de viviendas deba rea-

a efectuar lo que no quería, fuese justo o injusto, mediante el empleo de violencia, entendi-da ésta en el sentido amplío de vis in corpore y vis compulsiva, así como de vis in rebus o fuerza en las cosas. Si ya es verdaderamente difícil ver empleo de violencia en la realización de unas obras de rehabilitación integral de un edificio, resulta determinante a la hora de rechazar la existencia indiciaria de infracción penal en el caso de autos, el hecho de que la sociedad propietaria de la finca ofertase a la querellante otra vivienda sin costo alguno para ella durante el periodo en que se materializasen las obras de rehabilitación, lo que desde luego es revelador de la ausencia de un propósito encaminado a impedir a la Sra. Marí Luz hacer lo que la ley no prohibía o a compelerla a efectuar algo que no quería, sin que a ello sea óbice las indiscutibles molestias que toda obra de la magnitud de la emprendida por la entidad propietaria de la finca, sin duda genera a quienes habitan la misma, no habiendo quedado acreditado en definitiva, mediante lo ya razonado, que tales molestias o incomodi-dades, respondieran al propósito de hostigar a la querellante viciando su voluntad en aras a doblegarse a los intereses de los querellados”.


lizarse en un contexto con un cierto grado de protección y garantía para los consumidores del mercado inmobiliario.

Los agentes que intervienen en el mercado inmobiliario son fundamen-talmente el promotor, el constructor, el administrador de fincas y el agente inmobiliario. Se pone especial atención en la figura de este último, que se dedica de forma habitual y retribuida a la prestación de servicios de media-ción, asesoramiento y gestión en transacciones inmobiliarias, referidas a la compraventa, alquiler, permuta o cesión de bienes inmuebles, así como los derechos relativos a los mismos, incluso su constitución.

Es relevante la creación de registros en los que deben inscribirse estos profesionales, en ocasiones con carácter voluntario y en otras de manera obligatoria, al igual que la exigencia de una determinada capacitación pro-fesional para acceder al registro, de modo que se eviten los supuestos de in-trusismo que no sólo perjudican al resto de profesionales sino en especial a los consumidores y usuarios que son víctimas de operaciones que vulneran claramente sus derechos.

La publicidad formal que supone el registro administrativo donde se ins-criben estos profesionales comporta una garantía importante para los con-sumidores y usuarios en el mercado inmobiliario. Aquellos profesionales inscritos en el registro, al cual pueden acercarse los ciudadanos, da una ma-yor garantía de profesionalidad y de confianza en las relaciones jurídicas en las que inevitablemente se ven involucradas amplias capas de la sociedad que quieren acceder a una vivienda digna y adecuada.

Estos registros también permiten un control de la administración sobre la gestión administrativa que se está llevando a cabo en esta materia. Se trata, por tanto, de posibilitar la participación de los ciudadanos en asegurar las prescripciones y obligaciones que establece la Ley.

V. La protección púbLica de La ViVienda

Entre las novedades que deben destacarse de la LdV está la consideración del conjunto de actividades vinculadas con la provisión de viviendas desti-nadas a políticas sociales como un servicio de interés general. El objetivo que marca esta Ley es que, en un plazo de 20 años, 15% de las viviendas principales existentes sean destinadas a políticas sociales. Se trata, sin duda, de que los poderes públicos con competencia en la materia dejen de situarse en una posición meramente pasiva, como espectadores de un mercado libre y, asuman responsabilidades y den cumplimiento al derecho constitucional


a una vivienda digna, la cual pueden llevar a cabo por medio de la colabo-ración con el sector privado, tanto el que actúa con ánimo de lucro como aquellas entidades de carácter social del denominado tercer sector.

La protección pública de la vivienda se instrumenta fundamentalmente a través del régimen de Viviendas de Protección Oficial (Vpo), aunque se posibilita que existan otras fórmulas de protección. En este régimen la ad-ministración tiene amplias facultades para asegurar que las personas que se benefician de él estén utilizándolo de acuerdo con las finalidades para las que se estableció.

La LdV regula el precio máximo de estas viviendas teniendo en cuenta que su transmisión o cesión debe estar exenta de cualquier afán de lucro. Se trata, por tanto, de evitar que dichas viviendas, en vez de cumplir el objetivo de permitir acceder a ellas a determinados colectivos de personas, acaben entrando al juego de especulación que en tantas ocasiones se produce en el campo inmobiliario.

Se establece la prohibición de sobreprecio (art. 84 de la LdV), es decir, la prima o la percepción de cualquier cantidad que altere el precio, la venta o el canon que corresponda de acuerdo con las normas aplicables. La LdV prevé como medida de policía administrativa el retorno del sobreprecio, que podrá ser exigido como crédito de derecho público y por ende cobra-do a través de los mecanismos coercitivos que dispone la administración, aunque sea una relación entre particulares. Se habla, en definitiva, de una posición arbitral en que la administración ocupa un papel de mediador entre particulares, realizado sin perjuicio de las actuaciones sancionadoras que en su caso puedan establecerse.

También se crea el Registro de solicitantes de Vpo. Se trata de dar ma-yor información y transparencia al proceso de adjudicación de este tipo de viviendas mediante la creación de una bolsa de solicitantes que deben ins-cribirse, cumpliendo los requisitos legalmente exigidos para acceder a ellas.

Asimismo, se posibilita que los municipios puedan crear sus propios re-gistros de Vpo de forma que este tipo de vivienda pueda distribuirse más equilibradamente en todo el territorio. Para proceder a la adjudicación de las viviendas se establece un procedimiento que pretende dar un alto grado de publicidad, concurrencia pública y transparencia. Además, se distingue entre un contingente general en el que concurren habitualmente todas las personas y un contingente especial donde participan aquellas que tienen necesidades específicas y que requieren la adopción de medidas positivas que favorezcan su integración social y eviten que se produzca una situación de exclusión.


Vi. concLuSioneS

Entre las conclusiones más relevantes de este trabajo pueden desarrollar-se las siguientes:

● La legislación catalana establece una legislación pionera en el ámbito de la vivienda, que parte no tanto de la delimitación de competencias entre los diversos niveles de administraciones públicas sino de la ne-cesidad de garantizar el derecho a una vivienda digna, el cual se in-tegra en el denominado bloque de la constitucionalidad pero requiere un desarrollo legislativo para su plena efectividad al tratarse de un mandato de optimización.

● El cumplimiento de la función social de la vivienda necesita, por una parte, hacer efectivo el deber de conservación y de rehabilitación y, por otra, evitar su utilización anómala. Entre las novedades signifi-cativas se encuentra la habilitación a la administración para corregir determinados comportamientos patológicos como la desocupación de viviendas, la sobreocupación y la infravivienda. Esta habilitación no supone privar de garantías a los propietarios y ocupantes, sino más bien formalizar un procedimiento administrativo contradictorio que constate si se incumple o no la función social y a partir de ahí desple-gar los efectos jurídicos que puedan permitir reconducir la situación.

● La protección de los consumidores y usuarios en el ámbito del mer-cado de la vivienda implica, por un lado, luchar contra las situaciones de discriminación, con particular énfasis en el acoso o mobbing in-mobiliario y, por otro, exigir elementos de profesionalización en los diversos agentes que intervienen en el proceso inmobiliario. De esta forma se evita que se introduzcan personas indeseadas dentro de este proceso, que no tienen la preparación necesaria y que únicamente tratan de obtener un beneficio fácil en perjuicio del consumidor y el usuario. En este control cobra importancia la creación de regis-tros administrativos y el establecimiento de requisitos para acceder a los mismos por parte de los diversos colectivos como: constructores, promotores, administradores de fincas y agentes inmobiliarios.

● En la protección social de la vivienda, la ley catalana da un salto cualitativo al considerar como servicio de interés general el conjunto de actividades vinculadas con la provisión de viviendas destinadas a políticas sociales. Se trata de un notable cambio de concepción de los poderes públicos, que no se limitan a establecer un régimen de


ayudas sino que también se responsabilizan de crear un parque de viviendas de protección oficial.

● Sin duda, la LdV supone un paso adelante al dotar de contenido al derecho a la vivienda desde una marco que, en líneas generales, está bien estructurado y que habilita a las administraciones a llevar a cabo actos que permitan garantizar tal derecho. En cualquier caso, la Ley es solamente un instrumento. Por tanto, cabrá ver la aplicación efectiva de los mecanismos y recursos que prevé este nuevo marco jurídico.

Vii. bibLiografía

Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 9ª) núm. 478/2006 de 8 de mayo (JUR 2006\260781).

Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 2ª) núm. 649/2006 de 3 octubre (JUR 2007/145395)

Auto de un Juzgado de Instrucción (Vizcaya) de 3 de mayo de 2004 (JUR 2006/103614)

Delaware CRA News, boletín de abril del año 2003, volumen 8, ejemplar 1.

349

PROTECCIÓN DEL AMBIENTE, DESARROLLO SOSTENIBLE Y CONTROL JURISDICCIONAL*

Vera pariSio**

Sumario: I. Introducción. II. Gobierno del Territorio, tutela del ambiente y principio de proporcionalidad. III. El art. 13 de la Ley 6 de diciembre de 1991 número 394: aprobaciones y sosteni-

bilidad. IV. Conclusiones. V. Bibliografía

i. introducción

Cuando se adoptan disposiciones para tutelar el ambiente instituyendo un parque, concesionando una autorización paisajística o dando un visto bueno, surge de inmediato la exigencia, no ausente de puntos de partida problemá-ticos, de hacer concurrir intereses tendencialmente conflictivos, a la luz del principio general de sostenibilidad. En efecto, por una parte, encontramos la protección, conservación y defensa del medio ambiente natural y del paisaje en sus valores histórico-culturales, por la otra, el uso social y público de los bienes ambientales, destinados a armonizarse y no a eludirse recíprocamen-te, para conseguir un desarrollo sostenible, teniendo en consideración a la población residente en las áreas tuteladas. Para solucionar los potenciales conflictos entre intereses de diversa naturaleza (públicos y privados) o de idéntica naturaleza (publicística, por ejemplo), el conflicto entre tutela del

* La traducción de este artículo ha sido realizada por Alina del Carmen Nettel Barrera, doctoranda del Departamento de Derecho Administrativo y Derecho Procesal de la Univer-sidad de Barcelona, a quien se agradece su colaboración.

** Catedrática de derecho Administrativo en la Facultad de Derecho de la Universidad de Brescia, Italia. Vera Parisio ([email protected], [email protected]).


350 VERA PARISIO

ambiente y del paisaje, que se tratará más adelante, se requiere la aplicación de los principios idóneos.

Prescindiendo de la aplicación del principio de subsidiariedad, mitigado por el de suficiencia, expresamente mencionados en el texto constitucional italiano, consideramos que, sobre todo allá donde son empleadas potestades discrecionales, se debe hacer referencia al principio de proporcionalidad.1

Debe recordarse que el principio de proporcionalidad consiste en el res-peto del equilibrio entre los objetivos perseguidos y los medios utilizados, e implica, por lo tanto, que la administración pública deba adoptar la solu-ción idónea que comporte el menor sacrificio posible a los intereses com-prendidos, en el sentido de que no se disponga de ningún otro instrumento igualmente eficaz, con menor incidencia negativa. Este principio apareció a finales del siglo xix en el ordenamiento alemán, se difundió rápidamente en toda Europa y ha recibido una particular atención en el ordenamiento co-munitario, en el art. 5 del Tratado de la Comunidad Europea y en el art. 11 del Tratado que adopta una Constitución para Europa, más allá de sólo delinearse sobre la base de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea como principio general del ordenamiento comunitario (Galeta, 2005, p. 556).

Si bien el ordenamiento italiano se refiere a principios como el de sub-sidiaridad y equidad, no menciona expresamente al de la proporcionalidad.

La subsidiaridad en su aplicación vertical y horizontal tiende a arraigar el poder lo más cercano posible al ciudadano, y a admitir la intervención pú-blica sólo allá donde resulte efectivamente necesaria. A nivel comunitario, al aplicar el principio de subsidiaridad, se valorará en abstracto la legitimi-dad de la competencia de la Unión respecto de aquella del Estado miembro, mientras que, a nivel interno, se valorará aquélla del Estado respecto de las regiones o de las regiones respecto a los entes locales menores. El principio de proporcionalidad, en su aplicación, dará relevancia a la cantidad de po-der ejercitado del mismo sujeto.2

1 Una de las primeras sentencias en las cuales se ha hecho referencia expresamente al principio de proporcionalidad, está en el Consejo del Estado Sentencia V, 18 de febrero de 1992, núm. 132 en Foro amm. 1990, 467 en tema de vínculo hidrogeológico. En este caso, los trabajos asentados sobre un suelo cercano a un manantial no sujeto a vínculo hidrogeo-lógico, en defecto de comprobaciones específicas dirigidas a verificar las medidas idóneas a volver compatible la edificación con el respeto de los recursos hídricos, han resultado ilegítimos y por lo tanto anulados.

2 Véase Sandulli, A., “Proporzionalità” en Dizionario di Diritto pubblico, S. Cassese (ed.), Milán, 2006 y Sandulli, A., La proporzionalità dell’azione amministrativa, Padova,

351PROTECCIÓN DEL AMBIENTE, DESARROLLO SOSTENIBLE

Al no ser previsto de modo expreso en la Constitución Italiana, ni en la Ley sobre el procedimiento administrativo (Ley n. 241 de 1990), tal prin-cipio debe considerarse todavía comprendido respectivamente en el art. 97 de la Constitución y en el art 1 de la Ley n. 241 de 1990. La noción del “buen funcionamiento” (buon andamento) establecida en el art. 97 del texto constitucional, en efecto, debe corresponderse con la obligación de utilizar el “medio más favorable”, que es la esencia del principio de pro-porcionalidad.

En el art. 1 de la Ley 241/1990, según la redacción dada por la Ley n. 15 del 2005,3 se afirma que la actividad administrativa debe, entre otros, res-petar “los principios del ordenamiento comunitario”. En éstos, ciertamen-te comparece el principio de proporcionalidad (Massera, 2005, p.723). El medio ambiente es materia de competencia comunitaria, por tanto, al pres-cindir del desarrollo contenido en el art. 1 de la Ley n. 241 de 1990 modi-ficado, tal principio será en todo caso, considerado de plena aplicación en virtud del Tratado de la Comunidad Europea.4La jurisprudencia administra-tiva que ha seguido a la Ley n. 15/2005 como se precisará, ha reconocido, si bien por el momento de modo aislado,5 al principio de proporcionalidad la cualidad de principio general del ordenamiento, específicamente en materia de tutela del ambiente, y en el ámbito de la eliminación de residuos.6 Toda-

1998; también Galeta, D., Principio di proporzionalità e sindicato giurisdizionale del giudi-ce amministrativo, Milán, 1998.

3 Para un examen sintético de la novedad introducida por la Ley n. 15 del 2005, véase Parisio, V., “Procedimento, proceso e mercato globalizado”, en Giust. Civ., 2006.

4 Sobre los perfiles del derecho comunitario de la protección del ambiente, así como de la jurisprudencia más importante, véase. Fonderico, 2003, pp. 2015 ss.

5 Ésta es la opinión de Galeta, U., Comentario a la sentencia del Consejo de Estado, sentencia Vi, 14 de abril de 2006, n. 2087, Giornale di Diritto Amministrativo, 10, 2006, p. 1155 e Id., Il principio, cit. 556.

6 Véase Consejo de Estado, sent. Vi, 14 de abril de 2006, n. 2087, que anula la sentencia del Tribunal Administrativo Regional Friuli Venezia-Giulia, del 26 de enero de 2004, n. 20. El Con-sejo de Estado, haciendo especial referencia al principio de proporcionalidad, que en cada caso encontraba aplicación en materia de importancia comunitaria, afirmaba que la autorización ya contenía cargos precisos a costa de los eliminadores, y su concesión presuponía que se determi-nara en el acto ciertos vínculos a cargo de la tutela del ambiente, comisionados a la característica constructiva de la instalación. En consecuencia, las siguientes prescripciones concernientes a autorización, examen de los fangos de eliminación y redacción de las relaciones pertinentes, im-ponían al sujeto eliminador un sacrificio bastante mayor que aquel estrictamente necesario para la tutela del ambiente y venían, por tanto, anulados por el Consejo de Estado. En la sentencia se puede leer que “el principio de proporcionalidad del cual se hace la aplicación es un principio ge-neral del ordenamiento e implica que la administración pública debe adoptar la solución idónea y adecuada, que comporte el menor sacrificio posible para los intereses involucrados […] en el sen-

352 VERA PARISIO

vía es poco frecuente encontrar en la jurisprudencia una referencia explícita a la investigación llamada “trifásica” propia del ordenamiento alemán, que pasa a través de la comprobación de la idoneidad de la medida a la finalidad de alcanzar el objetivo, de su necesidad, y de la estrecha proporcionalidad, con el fin de conseguir de donde se desprende que debe ser siempre prefe-rida “la medida más favorable que permita en cualquier caso alcanzar el fin perseguido de la norma”.

En la utilización del principio de proporcionalidad, la administración pri-mero, y el juez administrativo después, cada uno en sus propias prerrogati-vas, se configuran como garantes del principio de sostenibilidad, entendido en su más extensa acepción.

ii. gobierno deL territorio, tuteLa deL ambiente y principio de proporcionaLidad

La materia del gobierno del territorio y de la tutela ambiental, en sentido amplio, ha constituido un ámbito privilegiado para verificar la idoneidad del principio de proporcionalidad a atemperar, en clave equitativa, en el coacervo de los diferentes intereses en juego cuando se interviene para pro-teger el ambiente.

La plena aplicación del principio de proporcionalidad implica que se cumpla con una efectiva observancia de la obligación de comunicar el ini-cio del procedimiento por parte de la administración pública (art. 7-10 de la Ley n. 241/1990), resultando necesario que todos los intereses relevantes para la verificación de la idoneidad, necesariedad y suficiencia del medio a utilizarse para conseguir el fin deseado por el legislador sean individualiza-dos en el procedimiento administrativo. No es casualidad que el hecho de no llevar a cabo la valoración de la proporcionalidad, se acompaña siempre en la jurisprudencia de la violación del art. 7 de la Ley n. 241/1990.

La violación de la regla sobre la participación procedimental vuelve pro-blemático el control de la proporcionalidad, entendido en sentido propio,

tido de que ningún otro instrumento igualmente eficaz, pero menos negativamente incidente, esté disponible…”. Con anterioridad, en términos análogos, había resuelto el tar Abruzzo, Pescara, 01 julio 2004 n. 61, <www.guistizia-amministrativa.it>, en tal resolución se afirma que “el prin-cipio de proporcionalidad el cual se aplica mayoritariamente en materia de limitación al derecho de propiedad, de actividad de autotutela, de ordenanzas de necesidad y urgencia, de imposición de sanciones y, precisamente, de tutela ambiental… es principio general del ordenamiento e implica también que la administración pública deba adoptar la solución idónea que comporte el menor sacrificio posible para los intereses involucrados…”.


es decir, no coincidente con aquél de la mera racionalidad, puesto que no permite una amplia adquisición de los intereses más importantes.

En consecuencia, está claro que la aplicación del principio de proporcio-nalidad incide sobre el principio de proporcionalidad y sobre la efectiva ca-lidad del ejercicio de la función administrativa, por cuanto de una solución formalmente razonable se pasa a otra que es obtenida con la comparación de todos los intereses posibles en juego, y, por tanto, también se perfila como la más equitativa a la luz del principio del medio más favorable.7

Entre los pronunciamientos que han hecho una aplicación integral de este principio, en materia de tutela del ambiente en su esquema trifásico, de ascendencia alemana, destaca el pronunciamiento del Tribunal Administra-tivo Regional (tar) Lombardía, Brescia, 19 de diciembre de 2005 n. 1356.8 En esta sentencia (con plena observancia del principio de proporcionalidad, en su utilización del medio más favorable) vienen anuladas las normas téc-nicas de actuación de un plano regulador general, en el cual se preveía una prohibición absoluta e inderogable de localizar criaderos de cerdos en todo el territorio municipal.

Tal medida, que en sí no resultaba irracional en cuanto llamaba a eli-minar de raíz cualquier interferencia entre criaderos y áreas residenciales, quizá sería sobreestimada por su racionalidad y si es interpretada a la luz del principio de legalidad entendido en sentido formal; mas si se interpre-ta conforme a aquél de la legalidad substancial, como se manifiesta en el principio de proporcionalidad, se transforma en un vínculo excesivamente gravoso a la propiedad y a la libertad de la iniciativa económica, sin respeto al fin de la tutela de la salubridad del medioambiente.

En efecto, la salubridad del medioambiente venía garantizada en la pre-visión de normas que contemplaban distancias mínimas entre criaderos y áreas residenciales. En zonas circunscritas podían ser previstas ulteriores limitaciones a los planes reguladores, pero a condición de que eso fuese motivado en modo particularmente penetrante y haciendo referencia a las características de la misma zona. Una previsión, por lo tanto, que impedía sobre todo el territorio municipal (y no en cambio, en zonas bien circuns-critas) la localización de criaderos, aparecía sin duda ilegítima, en cuanto el

7 Véase tar Veneto, sent. iii, n. 1836 del 2003, en www.giustizia-amministrativa.it8 En www.giustizia-amministrativa.it

354 VERA PARISIO

mismo fin podía ser conseguido con medios “menos cruentos”, atemperan-do sin mortificar inútilmente todos los intereses presentes.9

Permaneciendo siempre en el ámbito de la salubridad del ambiente, por razones de protección contra la contaminación, se señalan las disposiciones dirigidas a limitar el tránsito de vehículos en la ciudad. Éstos, en cuanto po-tencialmente incidentes sobre intereses de carácter económico de los cuales son portadores los comerciantes de la zona interesada, deben ser sometidos al examen de la proporcionalidad, para hacerlo en modo que, salvo el valor primario de la salud, se adopten disposiciones no sólo no irracionales, sino más bien lo menos restrictivas posible, o sea con potencial derogación para casos determinados.10Por ejemplo, al autorizar actividades extractivas en el interior de un parque, el juez11 estableció que la ley que instituye el parque, en cuyo interior se debía llevar a cabo la actividad extractiva, preveía la concesión de un visto bueno por la entidad del parque, y que la ratio legis que coincidía con la voluntad de armonizar y volver compatible la acti-vidad de explotación de canteras con la exigencia de tutela del ambiente, notaba que las prescripciones de la entidad debían tener como su principal, si bien no exclusiva justificación, la tutela del paisaje. Por tanto, imponer como condición la aprobación, con el sólo fin de mejorar la seguridad de los trabajadores, no podía ser suficiente para justificar las limitaciones a la actividad extractiva, que resultaban posibles sólo en caso de que, en modo motivado, debiera intervenirse para tutelar el ambiente.

A menudo el principio de proporcionalidad es empleado por la jurispru-dencia en conexión con aquél de la precaución, sancionado por el art. 174 del Tratado de la Comunidad Europea, que autoriza a la Comunidad a esta-blecer medidas que sean puestas en práctica para prevenir eventos dañinos para el ambiente y la salud.12

9 Sobre el punto, y para los últimos criterios jurisprudenciales, véase Parisio, Vera, “Principio di proporcionalità e giudice amministrativo italiano” informe presentado a la Conferencia de Norimberga, en proceso de edición en Nuove autonomie, 2006

10 Veneto, tar, sent. iii, no. 850 y 851 del 2005, ibid.11 Véase Sicilia, tar, Palermo, sentencia ii del 25 de enero de 2006, n. 202, en www.gius-

tizia-amministrativa.it, que tiene por objeto la impugnación de una disposición adoptada por la entidad Parque de las Madonias, con la cual se autorizó el ejercicio de actividades en una cantera de piedra caliza en el interior del mismo parque, pero subordinándola a la condición de que viniese disminuida la altura de los peldaños de excavación, aumentando el número de ellos y multiplicando los costos de la cantera; todo en aras de la voluntad de hacer más segura la activi-dad de los trabajadores.

12 Véase Consejo de Estado, sentencia Vi, ord. n. 7992/2003, op. cit., con la cual, la cues-tión concerniente a la directiva 2002/2/ce en la parte en que se impone la obligación de indicar


Por lo que toca a instrumentos urbanísticos, desde hace tiempo el juez administrativo sostiene que, en aplicación del principio de proporcionali-dad, la legitimidad de la previsión de un instrumento urbanístico que sirve para aplicar aquel general, encuentra su límite en la efectiva necesidad de reorganizar e integrar la urbanización del área de interés.13

La hipótesis de variar el plan regulador general con finalidad específica y objeto determinado, incidente in peius sobre situaciones que merecen con-sideración particular, como por ejemplo la preexistencia de un reparto de parcelas (lotizzazione) convenido, viene más sujeta al análisis de la propor-cionalidad: la elección urbanística será legítima sólo si el eventual sacrificio impuesto no resulta desproporcionado, y todo eso deberá surgir siempre, en modo claro, de la motivación.14

En el tema de edificaciones abusivas se ha considerado que el principio establecido por el art. 34 del Texto Único de la Edificación n. 380/2001, según el cual, la demolición no puede suceder cuando trae perjuicio de la parte del edificio ejecutada en conformidad y, en cambio, si se aplica sólo una sanción pecuniaria, sería una “directa emanación de un ápice del principio de proporcionalidad”.15 De eso se deduce que la autoridad administrativa, antes de ordenar una demolición, debe valorar, en contradicción con el interesado, si la misma es aplicable al caso concreto en los términos ya dichos.

Al realizar la planificación general del territorio es particularmente evi-dente que la aplicación integral del principio de proporcionalidad implica que la administración pública asuma el cargo de valorar, siempre y en cual-quier caso, todas las posibilidades alternativas a las que se pueda recurrir antes de incidir negativamente en la esfera jurídica ajena,16 además de tute-

exactamente las materias primas contenidas en los piensos compuestos, considerada aplicable también a los piensos que utilizan bases vegetables ha sido reenviada al sentido del art. 234 del Tratado de la Comunidad Europea a la Corte. Se puede ver también el tar Veneto, sent. iii, Venecia n. 396 del 2004 en lo concerniente a las medidas para tutelar la salud y la seguridad del ambiente en relación con las empresas de pavos, obligadas a detener la actividad para prevenir la propagación de infecciones.

13 Véase Lazio, tar, Latina, 27 de marzo de 2006 n. 207 y Abruzzo, tar, Pescara, 1 de julio de 2004 n. 641. Se encuentran todas en www.giustizia-amministrativa.it

14 Véase tar, Campania, Salerno, sent. i, n. 40 del 2003, ibid.15 Véase. tar, Campania, Napoli, sent. Vi, n. 7113 de 2006. En la sentencia se lee “...

Debía por lo tanto esperarse en la fase final del procedimiento un contacto dialéctico entre el solicitante y la administración pública a la que competía la comparación de las condiciones objetivas del lugar valorar la posibilidad de demoler, precisando puntualmente los términos, o sea, la valoración de la eventual aplicabilidad del principio de conversión”.

16 tar Lazio, Latina, n. 207 del 2006, op. cit.

356 VERA PARISIO

lar el futuro disfrute del territorio por parte de las generaciones futuras; de la motivación deberán apreciarse expresamente las opciones valoradas y no proseguir con razones relativas.

Por lo que corresponde al paisaje, el principio ha sido aplicado muy a menudo a las autorizaciones paisajísticas. Piénsese por ejemplo en el caso de la realización de una piscina en zona vinculada limitada,17 para cuya con-cesión se debe efectuar una valoración compleja en relación con la cual, en Italia, el juez administrativo es de tipo “débil”, pues no se le reconoce un poder sustitutivo pleno tal que le permita sobreponer la propia valoración a aquélla efectuada por la autoridad.18

En materia de creación de monumentos naturales el juez administrativo ha afirmado que la conservación y promoción del patrimonio natural debe suceder favoreciendo, o cuando menos sin impedir, las políticas dirigidas a consolidar aquellas formas de desarrollo económico que pueden conside-rarse idóneas para incentivar la ocupación. En conjunto, la aplicación del principio según el cual prevalece el interés colectivo sobre aquel privado, lejos de ser en su totalidad, debe ser sopesado caso por caso.

Particularmente interesante es la sentencia del tar Lazio, sent. i-ter del 15 de diciembre de 2005, n. 250,19 que anula una deliberación regional en la cual estaba prevista la constitución de un “Monumento natural denomi-nado promontorio y Costa Villa de Tiberio-Torre Capovento”, impidiendo con esto la ampliación de un complejo de albergues sobre aquella área. De la exposición de motivos no era posible establecer por qué razón se había impuesto un límite de inedificabilidad absoluta, medida muy drástica, que por otro lado, bloqueaba también la posibilidad de desarrollo turístico y, por

17 Véase tar Sicilia, Palermo sent. ii, 18 de noviembre de 2004 n. 2590, en www.giusti-zia-amministrativa.it

18 Sobre la noción de control débil, véase Consejo de Estado sent. Vi 3684 del 2003 y tar Sicilia, Palermo, sentencia ii, número 2590 del 2004, en esta última se lee “(...) cuando se está en presencia de una valoración compleja en función de aplicación de conceptos jurídicos indetermi-nados... el control del juez administrativo es de tipo débil y eso no consiente un poder sustitutivo del juez tal de sobreponer la propia valoración técnica opinable o del propio modelo lógico de actuación del concepto indeterminado realizado por la autoridad. En el confronto de ésta, el juez debe en efecto verificar directamente los hechos sujetos a fundamento de las disposiciones y ejercitar un control de legitimidad sobre la individualización del parámetro normativo y sobre la cotejo de los hechos averiguados. En tal ámbito el juez puede, como se ha precisado, censurar la valoración técnica (incluido el juicio final) que a través de un control de racionalidad, lógica y coherencia, aparecen increíbles (...)”.

19 En www.guistizia-amministrativa.it


lo tanto, económico de la zona. También en tal sentencia se mencionaban expresamente la proporcionalidad y la racionalidad de la medida.

En temas de límites indirectos (de los cuales trata el art. 21 de la Ley n. 1089 de 1939, ahora el art. 20 y 45 del Código de Bienes Culturales), la jurisprudencia, en aplicación del principio de proporcionalidad, ha llegado a afirmaciones interesantes.

En especial en la hipótesis según la cual el límite indirecto se resuelve en una prohibición absoluta de edificación sobre una vasta área de territorio, eso debe estar basado en una adecuada instrucción y fundado adecuada-mente por la administración, ya sea bajo el perfil de la conexión funcional con la exigencia de tutela y valoración del inmueble directamente vincu-lado, o bajo el perfil de la comparación de los intereses involucrados.20 De la motivación del vínculo se deberá deducir con claridad que aquél que se destine de verdad a perseguir la finalidad prevista de la norma y el estudio de posibilidades alternativas, deberá sobrepasar los límites de extensión o intensidad menores.21 Puesto que, además de la tutela del paisaje están en juego aquellas del derecho de propiedad o al desarrollo de la actividad em-presarial, la medida adoptada, deberá configurarse como la más favorable posible y no tanto como la más razonable.

Por lo tanto, en la hipótesis de adecuación de límites indirectos sobre un terreno muy distante respecto de aquel donde, hipotéticamente, habían sido recuperados hallazgos, la administración tendrá la obligación de explicar las razones por las cuales, no obstante la distancia, se ha previsto una res-tricción al derecho de propiedad.

Aplicando los esquemas de control de mera racionalidad, en cambio, la administración se limitaría a registrar que la imposición del vínculo no pa-rece evidentemente ilógica.

20 Véase tar Lazio, sent. ii, 5 de marzo de 2003 n. 1711, en www.guistizia-.amministra-tiva.it. En los mismos términos, tar Calabria, Catanzaro, sent. i, de 6 de abril de 2005 n. 546 y Consejo de Estado sent. Vi, de 17 de octubre de 2003 n. 6344, Ibid.

21 Véase Consejo de Estado sent. V, 20 de septiembre de 2005 n. 4866, en www.giustizia-amministrativa.it. En la sentencia se lee que la legitimidad del vínculo (o límite) va comi-sionada a límites precisos contenidos en el concepto general de lógica y racionalidad de la acción administrativa y, por esto, con el fin de evitar la vinculación indirecta (accesoria e instrumentalmente) se pudiera transformar en una vinculación general, y tal instrumento debe tener en cuenta el principio de proporcionalidad (congruencia del medio respecto del fin perseguido), de la específica valoración del interés público “particular” perseguido y de la necesidad de que en la motivación de la disposición quede claramente expresa la imposi-bilidad de adoptar opciones alterativas menos costosas para el privado que tiene la carga del límite indirecto.

358 VERA PARISIO

Recientemente la jurisprudencia del Consejo de Estado22 ha afirmado que la utilización de los vínculos indirectos para la tutela de bienes culturales,23 puede aplicarse sólo para los ámbitos territoriales circunscritos. El prin-cipio de proporcionalidad impone que el contenido de la resolución del vínculo indirecto sea expuesto en modo muy preciso haciendo referencia a las exigencias de tutela del bien gravado por el vínculo. En consecuencia, no se puede comprometer el ejercicio del derecho de propiedad relativo a inmuebles que tenían sólo una débil relación con el bien a tutelarse. Cuan-do la exigencia de protección no es relativa a un bien cultural específico y se debe proteger un área muy vasta (área protegida porque en su interior se pueden encontrar intereses particulares de ámbito cultural) corresponde adoptar el plan de ordenación paisajística (il piano paesaggistico) regulado en la Parte iii, Título i, Encabezado iii del Decreto Legislativo 42/04. El piano paesaggistico es un instrumento de programación del uso del terri-torio y, por lo tanto, si tal plan está aprobado, no es posible ya, imponer la fijación del vínculo indirecto. En tal hipótesis, la imposición del vínculo sería ilegítima, o sea, la resolución del vínculo se vería viciada por una vio-lación de ley y exceso de poder. Por ende la resolución del vínculo, por su naturaleza, puede ser aplicada sólo a territorios delimitados. En la hipótesis de áreas vastas sólo la planificación territorial permite un adecuado enfren-tamiento e integración de todos los intereses en juego, los cuales deben ser examinados dentro de un procedimiento que se termina con la adopción del plan territorial, es decir, con el acto de programación territorial.

1. Paisaje y medioambiente como intereses en conflicto: el caso de las instalaciones de energía eólica

La construcción de las instalaciones de energía eólica ha dado vida a una interesante conflictividad que para resolverla el juez administrativo, en el rol de garante de un uso social del territorio (y no sólo del principio de sos-tenibilidad), se ha encontrado con el deber de atemperar, por una parte, la

22 Cfr. Consejo de Estado sent. 29 de abril de 2008 no. 1939, en www.giustizia-ammnis-trativa.it

23 El vínculo indirecto a protección de un bien cultural es regulado por el art. 45 y los siguientes del Decreto Legislativo del 22 de enero de 2004 No. 42, en base al cual el Minis-terio de los Bienes y Actividades Culturales tiene la facultad de determinar las distancias, las medidas y todas las otras prescripciones dirigidas a evitar que se ponga en peligro la integri-dad de un bien específicamente pormenorizado y que no sea comprometida la perspectiva o la luz o que vengan alterados las condiciones de ambiente y de decoro.


tutela del medioambiente y, por otra, la protección del paisaje. Ciertamente, el paisaje forma parte también del medioambiente, aquel más estético, y goza también de protección constitucional, art. 9 de la Constitución Ita-liana.

Sin embargo, en la hipótesis de construir instalaciones para la explota-ción de la energía eólica que permitan la explotación de energías alternati-vas y por lo tanto, en un último análisis, contribuyan a preservar el ambiente mediante la utilización de fuentes no contaminantes, se viene a incidir sobre la calidad del paisaje. Ha sido especial la referencia al principio de propor-cionalidad ya adoptado como principio general del Ordenamiento, en virtud del nuevo texto del art. 1, con objeto de proporcionar la brújula de orien-tación del juez administrativo.

En un interesante pronunciamiento24 viene a controlarse la denegación de conceder la aprobación para la realización de una instalación para la producción de energía eólica en cuanto la secuencia de postes y hélices se encuentran como “elementos prominentes en un paisaje que vive en cambio de suaves pendientes de colinas y de difuminados fondos constituidos por las montañas azules” sin contar que la realización del cableado y de las vías de acceso a las obras y de las áreas relacionadas comportaría estropear irre-parablemente el contexto paisajístico.

El juez competente decide la anulación mientras que la administración apuesta únicamente por los valores paisajísticos, con la denegación impug-nada, no había valorado la compatibilidad de la actividad a autorizarse, poniendo en comparación el sistema de pluralidad de intereses, introducido por la Constitución republicana.

La adopción del principio de proporcionalidad expresamente llamado en la sentencia hace que la intensidad del vínculo no vaya considerado en sí mismo, como sería en aplicación del principio de control de la mera ra-cionalidad, sino de haberse establecido si efectivamente la intensidad del vínculo se correspondía al valor de la tutela y sobre todo si aquél objetivo de tutela podía conseguirse igualmente sacrificando en la menor medida po-sible otros intereses, relacionados aquellos con el ejercicio de la actividad empresarial con la finalidad de obtener una modalidad de producción de

24 Véase tar Sicilia, Palermo, sent. ii, del 4 de febrero de 2005 n. 150 n. 150 en www.giustizia-amministrativa.it, la motivación ha sido retomada por el tar Sicilia, Palermo, sent. i, 1671 de 2005. En el mismo sentido: tar Cerdeña, sent. ii, del 16 de febrero de 2006, n. 226 y tar Sicilia, Palermo, sent. i, del 19 de enero de 2006 n. 156.

360 VERA PARISIO

energía no contaminante.25 La administración en el momento de la conce-sión debería verificar y motivar el acto, habiendo verificado si todos los in-tereses secundarios habían sido en cualquier modo, considerados así como las posibles soluciones alternativas aunque sea sólo para excluirlas.

Es evidente que el principio de proporcionalidad constriñe a la Admi-nistración a un mayor rigor en la individualización de todos los intereses presentes y consecuentemente a una plena aplicación de los principios de participación procedimental y, al final, a una motivación realmente exhaus-tiva, bajo el perfil de los intereses sacrificados, como efectiva aplicación del art. 3 de la Ley 241 de 1990.

Por tanto, el uso del lente de la proporcionalidad incide también sobre el principio de la suficiencia de la motivación, en el sentido que, respecto a la observancia del principio de racionalidad, se hace necesaria la llamada a muchos más elementos para definirse satisfecho el deber de la motivación, en este caso en particular, por ejemplo, deberían mencionarse las indicacio-nes respecto a las localizaciones alternativas.

De la sentencia ii n. 150 del 2005, tar Sicilia, Palermo se deduce ade-más que:

la tutela del paisaje no es la única forma de tutela territorial constitucional-mente relevante, flanqueándose a la tutela del medioambiente, de la salud, al gobierno del territorio y a otras hipótesis de poder insistente sobre el mismo dato de la realidad física, puestos a guarnición de otros tantos intereses pú-blicos.

La aplicación del principio de proporcionalidad determina la superación de la concepción monosectorial del interés público, de considerarse incom-patible con la constitución republicana26 con la limitación de los recursos

25 En sentencia se lee: “En el posible conflicto entre la exigencia correlativa al ejercicio de la actividad empresarial, con la finalidad de producir (en la modalidad no contaminante) energía eléctrica y aquellas sujetas a valores no económicos (como la tutela del paisaje) la Administración debe en particular, estudiar no sólo el total de una o la preservación de la otra, siguiendo una lógica meramente inhibitoria, sino debe sobre todo, como lo indica so-bre todo la sentencia de la Corte Constitucional de 19 de julio de 2002, n. 355, buscar una solución meramente comparativa de la dialéctica entre la exigencia de la empresa y aquellas referentes a valores no económicos, todos relevantes en sede del poder administrativo de autorización... lo que no excluye que el resultado final del juicio comparativo privilegia el valor paisajístico: pero sólo en el resultado de una razonable ponderación, a la medida de un canon de proporcionalidad (...)”.

26 En la sentencia se precisa que “(...) El modelo del Estado Social propio de la constitu-ción republicana es, en efecto, un modelo pluralista que individualiza los varios y complejos


públicos, ambientales en particular y con la creciente demanda de bienes y servicios.

Como se puede ver en la jurisprudencia,27 la administración en el ámbito de la amplia discrecionalidad de la cual goza en el desarrollo de la activi-dad de salvaguarda del paisaje, también es en cualquier caso, tenida para ejercitar el propio poder de hacer un balance de los diversos intereses en juego y el juicio de comparación debe tener en cuenta, no sólo los objetivos específicos perseguidos por el disfrute de la energía eólica, sino también, de los intereses de naturaleza constitucional y de relevancia comunitaria implicados.

La protección del paisaje, por lo tanto, no puede asumir carácter totali-zante y constituir un límite absoluto a las opciones de disfrute de formas de energía alternativa, pero debe asegurar que el proyecto de la instalación eólica respete los valores paisajísticos y panorámicos del lugar, a través de la búsqueda de formas y estructuras que permitan una inserción armónica de la instalación eólica en el ambiente circundante. Todo ello también, con el fin de conservar el patrimonio ambiental pera las generaciones futuras.

iii. eL art. 13 de La Ley 6 de diciembre de 1991 número 394: aprobacioneS y SoStenibiLidad

En los ambientes territoriales protegidos, como los parques, las interven-ciones de construcción no vienen sujetas a un régimen especial, dirigidas a garantizar la “sostenibilidad”, entendida como la compatibilidad con la exi-gencia de tutela del ambiente, también en consideración del uso potencial por parte de la población residente y de las generaciones futuras.

intereses públicos y privados y confía su cuidado a los diversos centros de imputación (en función del nexo entre tales figuras subjetivas y la relativa posición de intereses) y se disci-plinan las relaciones en clave de confronto dialéctico... excluyendo genéricamente de cada área montañosa o de colinas la posibilidad de producir energía eléctrica mediante instalacio-nes eólicas, determinaría independientemente de la primordialidad del bien en cuestión y la consecuente necesidad de producirlo de otro modo, la realización de instalaciones producti-vas que, más allá de insistir en cualquier caso sobre el paisaje (aunque en forma menos inva-siva) resultarían seguramente más contaminantes de aquéllas eólicas, y por tanto realizarían las lesiones de las formas de tutela territorial que se recordaban (el ambiente, la salud sobre todo) también dotadas de cobertura constitucional de al menos igual rango a aquella que goza la tutela paisajística”.

27 Véase. tar Sicilia, Palermo, sent. i n. 156 del 2006, op. cit.

362 VERA PARISIO

En el art. 13 de la Ley del 6 de diciembre de 1991 n. 394,28 incluso en el título ii “Áreas naturales nacionales protegidas”, se establece que la expe-dición de concesiones o autorizaciones relativas a las intervenciones,29 que de efectuarse al interior de un parque, son sujetas al visto bueno preventivo de la Entidad del parque.30

Tal acto, de naturaleza autorizatoria, llamado a comprobar la conformi-dad entre la disposición del plan (art. 12), de la regulación del parque (art. 11) y del contenido de la intervención que se pretende efectuar, debe venir expedido en el término de sesenta días. Tal término, perentorio, puede ser aplazado por sólo una ocasión, por otros treinta días, previa comunica-ción por escrito del presidente del parque al peticionario. La revisión de la petición de visto bueno, por otro lado, puede ser confiado, con deliberación del consejo directivo, al comité pertinente, el cual tiene su composición y actividad regida por el reglamento del parque.31

El visto bueno no ha condicionado, para los parques ya existentes, a la aprobación del nuevo plan para el parque y de la nueva regulación, puesto

28 La previsión del art. 13, primer inciso, deja perplejo. En efecto, si la finalidad principal sujeta a la Ley n. 394 de 1991 es aquella que garantiza la protección más amplia posible a por-ciones de territorio consideradas merecedoras de tutela en relación a los valores ambientales, paisajísticos y arqueológicos allí presentes, la reconducción del silencio de la Entidad del parque a la disciplina del silencio positivo parece discutible. Se coteja en sustancia, un contraste entre la finalidad sujeta a la ley y la modalidad procedimental a través de la cual conseguirle. Sobre el punto, me sea permitido el reenvío a Parisio, Vera, Silenzio assenso e richiesta de nulla osta per interventi all’interno del parco alla lue dell’articolo 13 della legge 6 dicembre 1991 n. 394, en Rev. Guir. Edil., 1992, 61 ss. y Il silenzio della pubblica amministrazione. La rinuncia a la garanzia dell’atto scrito, Milano, 2006, 251, ss.

29 El art. 13 menciona las “intervenciones, instalaciones y obras” al interior del parque. Tal previsión es indudablemente genérica. Mejor habría hecho el legislador en distinguir entre intervenciones meramente de conservación y modificación, previendo la obligación del visto bueno preventivo sólo para los segundos.

30 Si se examinan los decretos constitutivos de parques y reservas naturales anteriores y su-cesivas a la Ley n. 394 del 1991, se constata que la previsión establecida por el art. 13 es cons-tantemente repetida. Lo mismo dígase para el Parque de las Madonias, donde las intervenciones al interior del parque son sujetas al visto bueno, pero afortunadamente no es previsto el silencio positivo.

31 Al sentido del art. 29 de la Ley 394 del 1991, en caso de que venga ejercitada una actividad en forma diferente a la autorizada por el visto bueno, el representante legal del organismo de gestión del área dispone de la inmediata suspensión de la actividad misma y ordena en cada caso la reducción a la forma original cargo del transgresor, con responsabi-lidad solidaria de quien encarga la actividad, del titular de la empresa y del director de los trabajos en caso de construcciones y transformaciones de obras.


que la ley marco no intenta disminuir, sino más bien reforzar el rol institu-cional del Ente parque.32

El transcurso infructuoso de tal término equivale a la concesión expresa del visto bueno,33 por lo tanto, el silencio equivale a la concesión del acto expreso.

La denegación del visto bueno es inmediatamente impugnable en el tér-mino ordinario de decadencia precisamente reflejando principios ya conso-lidados en la jurisprudencia, relativos a la impugnabilidad de actos que se suponen lesivos de posiciones jurídicas subjetivas.34

Si no es concedido el visto bueno, se admite el recurso jurisdiccional, más allá de terceros interesados, también de las asociaciones individuales en conformidad con la Ley 8 de julio de 1986 n. 349, como se precisará más adelante.

El visto bueno es, como la ley indica, preventivo, es decir, la solicitud y la expedición del mismo deben preceder a la expedición del acto de conce-sión solicitado para intervenir en el interior de un parque. De eso se deduce que un permiso de construcción no puede legítimamente ser expedido si primero no ha intervenido el prescrito visto bueno.35

Parece poder entenderse, sobre la base de la letra de la ley, que el suje-to habilitado para la expedición del visto bueno es llamado a efectuar una mera confrontación entre la disposición del plan, del reglamento del parque y la intervención programada,36 en la ejecución de la cual muy rara vez aparece la discrecionalidad atribuida al sujeto que la realiza. Ello, tal vez podría explicar, la previsión del silencio positivo en la hipótesis de falta de la expedición del visto bueno.

32 Véase Cass. Pen. sent. iii, del 26 de febrero de 1998 n. 3443.33 Puesto que se configura el silencio positivo, obviamente, la solicitud del visto bueno

debe contener todos los elementos previstos por la ley, véase. tar Abruzzo, Pescara, 28 de agosto de 2003, n. 776, en www.giustizia-amministrativa.it. En tal pronunciamiento, una disposición de denegación de reapertura de descarga al interior del Parque de la Maiella viene suficientemente considerado en cuanto habían sido comparados expresamente todos los diversos intereses secundarios presentes.

34 Véase. cga de 27 de octubre de 2006, en www.lexitalia.it35 Se recuerda que la expedición del visto bueno no es por sí sólo suficiente, no pue-

de absorber otras autorizaciones, sigue siendo indispensable la adquisición del permiso de construcción y la autorización paisajística. Véase Cass. Pen, sent. iii, del 23 de noviembre de 1999, De Rosa e Cass. Pen., sent. iii del 13 de octubre de 1998 n. 12917.

36 Del cual la jurisprudencia penal hace deducir que no es penalmente sancionada la construcción de una manufactura al interior de un parque en ausencia del visto bueno en caso de que no subsista el instrumento planificatorio y el reglamento prescrito por la ley. Véase Cass. Pen, sent. iii, 27 de junio de 1995 n. 10407.

364 VERA PARISIO

Se entiende, sin embargo, que el contenido discrecional del acto resulta directamente proporcional a la precisión con la cual vienen redactados el plan y el reglamento del parque.37

En la hipótesis en la que, una vez instituido el parque, el plan no fuese dispuesto en el sucesivo plazo de seis meses,38 como prevé el art. 12, cuar-to inciso, se considera que el visto bueno viene expedido sobre la base de una valoración ampliamente discrecional del Ente parque.

Sólo en tal limitada hipótesis, en el ejercicio de tal discrecionalidad, consideramos que el principio de proporcionalidad juega el rol indiscuti-ble de protagonista. Considerando la zona en la cual debe ser localizada la intervención,39 se valorará la intensidad con la que el interés primario

37 Véase Parisio, Vera, op. cit. 253 ss. y tar Basilicata, Potenza, 13 de mayo de 1998 n. 144, en Foro amm. 1999, 218.

38 En caso de que el plan del parque no venga aprobado dentro de veinticuatro meses desde la institución del parque, es prevista la intervención sustitutiva de un comité mixto, constituido por representantes del Ministerio del Ambiente, de las regiones y provincias autónomas, llamados para llevar a cabo lo necesario para alcanzar los acuerdos. Si tales acuerdos no son conseguidos dentro de los sucesivos cuatro meses, el Ministro del Ambiente expone la cuestión al Consejo de Ministros que decide en vía definitiva.

39 El parque, en el sentido del art. 12, es distinto en zonas en base al diverso grado de protección que se quiere garantizar. Se distinguen: reservas integrales, en las cuales el ambiente es conservado en su integridad; reservas generales orientadas, en las cuales están prohibidas nuevas obras de construcción y seguir obras de transformación del territorio; áreas de protección, en las cuales en armonía con la finalidad del parque, pueden continuar la actividad agro-silvestre-pastoral y son admitidas las intervenciones autoritativas de las cuales la letra a), b), y c) del art. 31, primer inciso de la Ley n. 457 de 1978; áreas de pro-moción económica y social que son parte del mismo ecosistema, más extensamente modi-ficadas de los procesos de colonización en las cuales son toleradas actividades compatibles con la finalidad institutriz del parque y con la de mejorar la vida socio-cultural de la colec-tividad local y un mejor aprovechamiento del parque por los visitantes. Sobre el modelo de otros parques, también aquel de las Madonias, en la provincia de Palermo, instituido por el decreto Ass. Territorio y Ambiente de 9 de noviembre de 1989, aparece subdividido en zonas sujetas a un diverso régimen de conservación sobre la base de las características eco-faunísticas presentes. Por el contrario, allí están de más. La zonización permite la contextual satisfacción de los intereses contrapuestos presentes al interior de un parque. En todas las zonas (Zona A de reserva integral, Zona B de reserva general, Zona C de protección, Zona de control) también en la obvia y jaspeada variedad, calidad y cantidad de las intervenciones admitidas en cualquier caso previsto es siempre un visto bueno del Ente parque del cual la expedición es preventiva respecto del intervento mismo. Se lee, por ejemplo, al art. 2 letra a) y letra f), el art. 6 letra a) y letra e), al art. 10. c. 1, art. 11. c. 4, letra b), art. 14. c. 2 y c. 4, art. 16. c. 1, letra e), art. 17. c. 2 y 4, art. 20. c. 3, art. 24. c. 4. En relación, sin embargo, para la actividad ejercitable en las zonas “C puntuales” el ejercicio de alguna actividad, (por ejemplo, aquella deportiva, art. 12, letra b) es fijada previa autorización y no de un visto bueno. El Ente parque desarrolla una intensa actividad de planificación relativa,


de la tutela del ecosistema natural debe encontrar aplicación. Para la zona ya urbanizada o circundante es evidente que los intereses de aquellos que piensan en un desarrollo económico del parque no pueden ser ignorados del todo.

Será con una valoración muy similar a la del principio de proporcionali-dad, dirigida a favorecer la más amplia adquisición y valoración de hechos e intereses para el procedimiento, como ya se asentaba, que se podrá tradu-cir por ejemplo, en cláusulas especiales que se asentarán en el visto bueno.

En el art. 13 no son previstas fórmulas de publicidad relativas al mo-mento de la solicitud del visto bueno. La fijación al registro del municipio interesado y del Ente parque se tienen en consideración sólo en caso de que suceda la concesión o denegación del visto bueno. Se considera, sin embar-go, que en todo caso, deben encontrar aplicación los art. 7, 8, 9 y 10 de la Ley 241 de 1990, sobre todo en las hipótesis en las cuales las previsiones del plan o del reglamento del Parque sean poco detalladas o incluso no exis-tan por completo.

1. Impugnación del visto bueno y principio de proporcionalidad

En el art. 13, segundo inciso, de la Ley 394 de 1991, se establece que habiéndose expedido un visto bueno, se admite el recurso ante la autoridad jurisdiccional (administrativa) también de parte de las asociaciones de pro-tección del ambiente, “individualizadas en el sentido de la ley de 8 de agosto de 1986”.40

por ejemplo, para la racionalización del disfrute de las zonas A y B y en sistema derogatorio, por ejemplo, relativo a la prohibición de modificar el régimen del agua (art. 21. c. 3) para el aprovisionamiento hidro-potable funcional a la actividad y a las intervenciones. Se señala en el art. 21 letra d), en el tema de gestión de los recursos hídricos la posibilidad de derogar la prohibición de modificar el régimen del agua vigente en las zonas B sobre la base, no sólo de un visto bueno del Ente parque, sino también de un estudio que contenga, en el sentido de la letra d) del art. 21 “el análisis de todas las posibles soluciones alternativas, aún con más cargas, con la cual sea demostrada la imposibilidad de disponer, sobre todo en áreas externas al parque y, en segunda instancia, en las zonas del parque a menor tutela”. Se tiene, por lo tanto, una plena aplicación del principio de proporcionalidad en su exteriorización por me-dio de la aplicación de los medios menos invasivos para el ambiente, dirigido en este caso, a la compilación de una relación de carácter técnico.

40 El debate relativo a la legitimación de recurrir a un juicio era producto de la sentencia del Consejo de Estado, sent. vi, del 7 de marzo de 1973, en la cual Italia Nostra había obtenido la legitimación para actuar en tutela de intereses difusos sobre el presupuesto de la admisión, en el acta constitutiva, de tal tarea por parte de la misma asociación y del reconocimiento de la personalidad jurídica del Ente, recurrida en la Corte de Casación (SS.UU de 8 de mayo de

366 VERA PARISIO

La referencia a la ley por la que se instituye el Ministerio del Medioam-biente alude a las asociaciones de protección del medio ambiente, art. 13 de la Ley n. 349 de 1986, de carácter nacional y a aquéllas presentes en al menos cinco regiones, individualizadas con decreto del Ministerio del Am-biente sobre la base de la finalidad programática y del ordenamiento interno democrático previsto en su estatuto, no sólo de la continuidad de la acción y de su relevancia externa. La ley institutiva del Ministerio del Ambiente, en general, podría entenderse de dos formas. Primero, en el sentido de conside-rar legitimadas sólo las asociaciones expresamente indicadas en el art. 13 de la Ley n. 349 de 1986, en consideración del carácter taxativo del elenco, línea interpretativa que privilegia fuertemente a las asociaciones sociales o a los entes exponencialmente no ocasionales que responde a una lógica de tendencia a la institucionalización de los intereses,41 o en el sentido de permitir al juez integrar tal elenco fijando en cada ocasión la legitimación sobre la base de diversos parámetros, apuntando a establecer la continuidad, seriedad y extensión de la actividad en favor del ambiente por parte de la asociación misma. En la segunda hipótesis, el juez utilizará un modelo de análisis similar, pero no del todo reconducible, a aquél que usualmente em-plea aplicando el principio de proporcionalidad, en cuanto implica sólo la verificación de la justificación de los medios respecto a los fines y no de la benevolencia del medio utilizado, refiriéndolo a las asociaciones no citadas expresamente en la Ley 346 de 1986, para verificar si el fin perseguido por aquéllas, que resulta de sus estatutos debe ser sostenido por un empleo idó-neo en términos de recursos y objetivos. Hay que recordar que la jurispru-dencia administrativa tiende a atribuir al elenco del que habla el art. 13 de

1978 n. 2207). Esta última había considerado que los dos presupuestos mencionados anterior-mente no eran suficientes para integrar intereses legítimos. Sucesivamente intervenidos varios pronunciamientos, entre ellos el del Consejo de Estado, A. p. de 19 de octubre de 1979 n. 24, donde se admitía la legitimación a actuar en sede de jurisdicción administrativa como última instancia, a asociaciones localizadas en un ámbito natural particular más o menos limitado y que habían reconocido posiciones de interés legítimo a asociaciones de tutela del ambiente sobre la base de situaciones reconocidas normativamente en el ámbito de procedimientos ad-ministrativos (Consejo de Estado, sent. Vi, de 15 de mayo de 1983 n. 353). En la Ley n. 349 del 1986, sin embargo, tal desarrollo jurisprudencial no había sido seguido, en efecto, se asegura la legitimación a recurrir en sede jurisdiccional administrativa sólo a las asociaciones que pre-senten los caracteres previstos en el art. 13 de la misma ley.

41 Véase Consejo de Estado, sent. Vi de 16 de julio de 1990 n. 728 que confirma parcial-mente la sentencia de tar Lazio, sent. i, de 21 de septiembre de 1989, n. 1272.


la Ley n. 346 de 1986 carácter abierto,42 reconociéndose el poder de integrar el elenco mismo y por lo tanto, una vez más, configurar al juez administrati-vo como garante de un uso social y sostenible del ambiente y del territorio.

iV. concLuSioneS

Como resulta de las consideraciones antes expuestas, la aplicación del principio de proporcionalidad aparece resolutivo para que emerjan primero y armonicen después, los diversos intereses concurrentes. Estos pueden te-ner igual cobertura constitucional, allá en donde se deban adoptar disposi-ciones, de los más diversos contenidos de protección del ambiente, a la luz del principio de sostenibilidad.

La tutela del ambiente efectivamente no puede imponerse en modo ab-soluto y totalmente absorbente de otros valores, sino ante todo, debe armo-nizarse con ellos.

El principio de proporcionalidad resulta el instrumento más adecuado para controlar el ejercicio del poder discrecional de la administración pú-blica, sin sobreponer el juicio que individualice el medio más favorable para perseguir el interés público y de las apreciaciones propias del área de valoración reservada a la administración.43 El juez en efecto, no puede en términos generales indicar cuál sería la medida concreta a adoptar, a me-nos que no vea en el ámbito de la actividad rígidamente vinculante, sino sólo establecer que ninguna administración razonablemente nunca habría de adoptar la medida contenida en la disposición impugnada.44

42 Véase tar Liguria, sent. i, de 13 de julio de 2006 n. 828 e Id. 18 de marzo de 2004 n. 267, e Id. N. 354 del 2003 confirmada por la sentencia del Consejo de Estado, sent. Vi, n. 1330 del 2004. Un comité, independientemente de su naturaleza, que tampoco comparece entre las asociaciones citadas en la Ley n. 346 de 1986 aparece legitimado a recurrir a un juicio en caso de que recurran a una serie de elementos: el perseguimiento no ocasional de objetivos de tutela del ambiente; el ente tenía un grado adecuado de estabilidad, suficiente nivel de representatividad, y un área de desempeño reconducente a la zona en la cual se ha situado al ambiente o al bien de disfrute colectivo que se asume ha sufrido daños.

43 Véase Consejo de Estado sent. A.p. 14 de diciembre de 2001 n. 9 donde se afirma en sede de anulamiento de un decreto de la Soprintendenza que éste último resulta ilegítimo puesto que, con su adopción, la Sopraintendenza habría dado prevalencia a las propias valo-raciones sobre la exigencia de salvaguardar el bien ambiental, respecto de aquélla formulada por el municipio, sin exponer la adecuada motivación sobre la subsistencia de un específico perfil de ilegitimidad de la autorización paisajística.

44 Para estas consideraciones, me permito el reenvío a Parisio, Vera, Principio di propor-cionalità, op. cit.

368 VERA PARISIO

Del análisis de la jurisprudencia examinada en el tema de protección del medioambiente y gobierno del territorio, resulta que el control de la legiti-midad, según el modelo de la proporcionalidad, con o sin llamada al sistema trifásico, resulta mucho más penetrante y coherente con el modelo de Esta-do democrático propuesto en la Carta Constitucional. A la luz de tal modelo, la actividad de la administración primero y de la actividad del juez después, basada sólo sobre la correspondencia de un único parámetro normativo, como sucede con el control de mera racionalidad, es insuficiente para tradu-cir la complejidad de los intereses presentes en las controversias en materia de protección del ambiente. El vicio de la mera irracionalidad comprobado en juicio permite a la administración adoptar nuevamente la misma resolu-ción, previa corrección o integración de la motivación. Lo opuesto sucede en la hipótesis de que el medio preseleccionado sea declarado no idóneo, no necesario, o sólo no proporcionado respecto al interés público a satis-facerse: en tal caso se constituye una efectiva preclusión a la reutilización del medio ya adoptado, superable sólo en sede de impugnación de la sen-tencia que comprobará la violación del principio de proporcionalidad. Esto último es coherente no sólo con el rol que el juez administrativo ha ido recortándose, es decir, aquél garante de un uso social del ambiente y del territorio, sino también con el modelo de administración que prevalece hoy día, no más coincidente con un aparato nombrado simplemente para cuidar un interés específico, sino un sujeto llamado a tomar decisiones relativas a recursos limitados, como el ambiental, previa composición de los intereses inmiscuidos y ligados al uso de tal recurso, manteniendo la sostenibilidad como línea conductora.

V. bibLiografía

Consejo del Estado Sentencia V, 18 de febrero de 1992, núm. 132 en Foro amm. 1990, 467.

Consejo de Estado sent. Vi, 14 de abril de 2006, n. 2087.Consejo de Estado, sentencia Vi, ord. n. 7992/2003.Consejo de Estado sent. Vi 3684 del 2003.Consejo de Estado sent. Vi, de 17 de octubre de 2003 n. 6344, en www.guis-

tizia-amministrativa.itConsejo de Estado sent. V, 20 de septiembre de 2005 n. 4866, en www.gius-

tizia-amministrativa.itConsejo de Estado sent. 29 de abril de 2008 no. 1939, en www.giustizia-amm-

nistrativa.it


Consejo de Estado, A. p. de 19 de octubre de 1979 n. 24.Consejo de Estado, sent. Vi, de 15 de mayo de 1983 n. 353.Consejo de Estado, sent. Vi de 16 de julio de 1990 n. 728.Consejo de Estado sent. A.p. 14 de diciembre de 2001 n. 9.fonderico, g., “La tutela del ambiente”, en Cassese, S., (ed.), Trattto di

Diritto amministrativo speciale, vol. ii, Milán, 2003.gaLeta, d., Comentario a la sentencia del Consejo de Estado, sentencia Vi,

14 de abril de 2006, n. 2087, Giornale di Diritto Amministrativo, 10, 2006.gaLeta, d., “Il principio di proporzionalità comunitario e il suo effetto di

spill over negli ordinamenti nazionali”, Nuove autonomie, 4-5, 2005.gaLeta, d., “Principio di proporzionalità e sindicato giurisdizionale del

giudice amministrativo”, Milán, 1998.maSSera, a., “I principi generali dell’azione amministrativa tra ordina-

miento nazionale e ordinamiento comunitario”, Diritto amministrativo, 4, 2005.

pariSio, Vera, Il silenzio della pubblica amministrazione. La rinuncia a la garanzia dell’atto scrito, Milano, 2006.

pariSio, Vera, “Procedimento, proceso e mercato globalizado”, en Giust. Civ., 2006.

pariSio, Vera, “Principio di proporcionalità e giudice amministrativo ita-liano”, Informe presentado a la Conferencia de Norimberga, en proceso de edición en Nuove autonomie, 2006.

pariSio, Vera, Silenzio assenso e richiesta de nulla osta per interventi all’interno del parco alla lue dell’articolo 13 della legge 6 dicembre 1991 n. 394, en Revista Guiridica, Edil., 1992.

SanduLLi, a., “La proporzionalità dell’azione amministrativa”, Padova, 1998.

SanduLLi, a., “Proporzionalità” en Dizionario di Diritto pubblico, S. Cas-sese (ed.), Milán, 2006.

Tribunbal Administrativo Regional (tar) Abruzzo, Pescara, 01 julio 2004 n. 61, en www.guistizia-amministrativa.it.

tar, Veneto, sent. iii, n. 1836 del 2003, en www.giustizia-amministrativa.ittar, Veneto, sent. iii, no. 850 y 851 del 2005.tar, SiciLia Palermo, sentencia ii del 25 de enero de 2006, n. 202, en www.

giustizia-amministrativa.ittar, Veneto, sent. iii, Venecia n. 396 del 2004.tar, Lazio, Latina, 27 de marzo de 2006 n. 207.tar, abruzzo, Pescara, 1 de julio de 2004 n. 641, en www.giustizia-ammi-

nistrativa.it

370 VERA PARISIO

tar, campania, Salerno, sent. i, n. 40 del 2003.tar, campania, Napoli, sent. Vi, n. 7113 de 2006.tar, Lazio, Latina, n. 207

del 2006.tar, SiciLia, Palermo sent. ii, 18 de noviembre de 2004 n. 2590, en www.

giustizia-amministrativa.ittar, Lazio, sent. ii, 5 de marzo de 2003 n. 1711, en www.guistizia-.ammi-

nistrativa.ittar, caLabria, Catanzaro, sent. i, de 6 de abril de 2005 n. 546.tar, SiciLia, Palermo, sent. ii, del 4 de febrero de 2005 n. 150 n. 150, en

www.giustizia-amministrativa.ittar, SiciLia, Palermo, sent. i, 1671 de 2005.tar, cerdeña, sent. ii, del 16 de febrero de 2006, n. 226.tar, SiciLia, Palermo, sent. i, del 19 de enero de 2006 n. 156.tar, SiciLia, Palermo, sent. i n. 156 del 2006.tar, caSS. Pen. sent. iii, del 26 de febrero de 1998 n. 3443.tar, caSS. Pen, sent. iii, del 23 de noviembre de 1999.tar, caSS. Pen, sent. iii, del 27 de junio de 1995 n. 10407.tar, abruzzo, Pescara, 28 de agosto de 2003, n. 776, en www.giustizia-

amministrativa.ittar, baSiLicata, Potenza, 13 de mayo de 1998 n. 144, en Foro amm. 1999.tar, Lazio, sent. i, de 21 de septiembre de 1989, n. 1272.tar, Liguria, sent. i, de 13 de julio de 2006 n. 828.tar, De Rosa e Cass. Pen., sent. iii del 13 de octubre de 1998 n. 12917.cga de 27 de octubre de 2006, en www.lexitalia.it

371

LA PROTECCIÓN DE LOS MONUMENTOS HISTÓRICOS ESTUDIO COMPARADO DE DERECHO FRANCÉS Y MEXICANO

François JuLien-Laferrière*

Sumario: I. Introducción. II. La noción de “monumentos históri-cos” en Francia y México. III. El procedimiento de catalogación de los monumentos. IV. Las obligaciones derivadas de la cata-logación. V. Las ventajas para el propietario. VI. Conclusiones.

VI. Bibliografía

I. Introducción

Francia y México comparten el privilegio de hallarse en la lista de los 10 países con más sitios declarados Patrimonio de la Humanidad por la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Cien-cia y la Cultura (uneSco): Francia ocupa el quinto lugar1 y México el

* Profesor de la Universidad París-Sur, director del Instituto de Estudios de Derecho Pú-blico (iedp), miembro de la Asociación Internacional de Derecho Administrativo y miembro de honor de la Asociación Mexicana de Derecho Administrativo.

1 Lista de los sitios franceses: 1979: Basílica y colina de Vézelay, Catedral de Char-tres, Monte Saint-Michel y su bahía, Palacio y Parque de Versalles, sitios prehistóricos y grutas decoradas del valle del Vézère; 1981: Abadía cisterciense de Fontenay, monu-mentos romanos y románicos de Arlés, Catedral de Amiens, Palacio y Parque de Fon-tainebleau, Teatro Antiguo y su entorno, y el Arco del Triunfo de Orange; 1982: Salina real de Arc-et-Senans; 1983: Abadía de Saint-Savin-sur-Gartempe, golfos de Girolata y de Porto, Reserva Natural de Escandola y las calenches de Piana en Córcega, plazas Stanislas, de la Carrière y de Alliance en Nancy, Puente del Gard; 1988: Estrasburgo-Gran Isla; 1991: Catedral de Notre-Dame, antigua Abadía de St. Remi y Palacio de Tau en Reims, París, riberas del Sena; 1992: Catedral de Bourges; 1995: Centro Histórico de Aviñón: Palacio de los Papas, conjunto episcopal y Puente de Aviñón; 1996: Canal del Midi; 1997: ciudad fortificada histórica de Carcasona; 1998: caminos de Santiago de Compostela en Francia. Comprende 69 monumentos, sitio histórico de Lyon; 1999:


372 FRANÇOIS JULIEN-LAFERRIÈRE

sexto.2 Este privilegio es motivo de orgullo y riqueza, pues atrae a los turistas; pero también confiere obligaciones. El art. 4. de la Conven-ción para la Protección de la Herencia Cultural y Natural de la Huma-nidad3 dice:

Cada uno de los Estados Partes [...] reconoce que la obligación de identifi-car, proteger, conservar, rehabilitar y transmitir a las generaciones futuras el patrimonio cultural y natural situado en su territorio, le incumbe primordial-mente y añade que cada Estado Parte procurará actuar con ese objeto por su propio esfuerzo y hasta el máximo de los recursos de que disponga, y llegado el caso, mediante la asistencia y la cooperación internacionales de que se pueda beneficiar, sobre todo en los aspectos financiero, artístico, científico y técnico.

Entre los medios que deben posibilitar el logro de ese resultado, el art. 5. de la misma Convención señala la adopción de “las medidas jurídicas, cien-

Jurisdicción de Saint-Émilion; 2000: Valle del Loira, entre Sully-sur-Loire y Chalonnes; 2001: Provins, ciudad medieval de ferias; 2005: El Havre, la ciudad reconstruida por Auguste Perret, 23 campanarios de Nord-Pas-de-Calais y de la Somme: Abbeville, Aire-sur-la-Lys, Amiens, Armentières, Arras, Bailleul, Bergues, Béthune, Boulogne-sur-Mer, Calais, Cambrai, Comines, Douai, Doullens, dos en Dunkerque, Gravelines, Hesdin, Lille, Loos, Lucheux, Rue y Saint-Riquier; 2007: el Puerto de la Luna en Burdeos.

2 Lista de los sitios mexicanos: 1987: Centro Histórico de Oaxaca, Oaxaca y zona ar-queológica de Monte Albán, ciudad prehispánica de Teotihuacan, Centro Histórico de Méxi-co y Xochimilco, ciudad prehispánica y Parque Nacional de Palenque, Sian Ka’an, Centro Histórico de Puebla; 1988: Centro Histórico de Guanajuato, Guanajuato, y sus minas, ciudad prehispánica de Chichén-Itzá; 1991: Centro Histórico de Morelia; 1992: ciudad prehispánica de El Tajín; 1993: pinturas rupestres de la Sierra de San Francisco, Centro Histórico de Zaca-tecas, santuario de ballenas de El Vizcaíno; 1994: primeros monasterios del siglo xVi, sobre las laderas del Popocatépetl; 1996: ciudad prehispánica de Uxmal, zona de monumentos históricos de Querétaro; 1997: Hospicio Cabañas, Guadalajara; 1998: zona arqueológica de Paquimé, Casas Grandes, zona de monumentos históricos de Tlacotalpan, Veracruz; 1999: zona de monumentos arqueológicos de Xochicalco, ciudad histórica fortificada de Cam-peche; 2002: antigua ciudad maya de Calakmul; 2003: misiones franciscanas de la Sierra Gorda de Querétaro, festividades indígenas del Día de Muertos; 2004: Casa-taller de Luis Barragán; 2005: las islas y áreas protegidas del Golfo de California; 2006: paisajes de aga-ves y las antiguas instalaciones industriales de Tequila (Jalisco); 2007: campus central de la Universidad Nacional Autónoma de México.

3 Convención para la Protección de la Herencia Cultural y Natural de la Humanidad, aprobada el 16 de noviembre de 1972 por la Conferencia General de la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (uneSco), tras su 17a. reunión celebrada en París del 17 de octubre al 21 de noviembre de 1972.

373PROTECCIÓN DE LOS MONUMENTOS HISTÓRICOS

tíficas, técnicas, administrativas y financieras adecuadas, para identificar, proteger, conservar, revalorizar y rehabilitar ese patrimonio”.

En este trabajo, sólo se analizarán y compararán las medidas jurídicas y administrativas que se han adoptado en México y en Francia para proteger los monumentos históricos, sean o no declarados Patrimonio de la Humanidad.

ii. La noción de “monumentoS hiStóricoS” en francia y méxico

1. La noción de monumento histórico en Francia

En Francia, la noción de monumento histórico es reciente, y más toda-vía la conciencia de la necesidad de proteger dichos bienes. Para compro-barlo, basta recordar la suerte de los numerosos monumentos declarados “bienes nacionales” durante la Revolución: entre 1790 (bienes del clero) y 1792 (bienes de los emigrados y de la Corona) que fueron destruidos por el pueblo, que de esta manera se vengaba de sus antiguos propietarios, o sirvieron de cantera para la construcción de casas, o fueron utilizados como prisión (abadía del Monte Saint Michel), depósito de municiones o cuartel, etcétera.

En 1830, el ministro del Interior, François Guizot, crea el puesto de ins-pector de los Monumentos Históricos, cuyo titular fue Prosper Mérimée (el autor de Carmen). En 1837 se instituye la Comisión de los Monumentos, y en 1840 ésta presenta un informe en que da una lista de 1 034 monumentos históricos, entre ellos la Catedral de Reims, la Abadía de Vezelay, la Basí-lica de Saint Denis (necrópolis de los reyes de Francia) y los Megalitos de Carnac (Bretaña), todos ellos monumentos antiguos o medioevales y bienes públicos, cuya conservación necesita trabajos y, por consiguiente, recursos.

El régimen jurídico de protección de los monumentos históricos data de la Ley del 2 de mayo de 1913 que define los requisitos y procedimiento para la catalogación (en francés: classification) de los monumentos históricos. Existen dos clases de monumentos protegidos por la ley: los catalogados (classifiés), “cuya conservación es de interés público desde el punto de vista histórico o artístico”, y los inscritos en el inventario suplementario, “que no cumplen los requisitos para ser catalogados pero tienen un interés histórico o artístico suficiente para justificar su preservación”.

La Ley de 1913 estuvo en vigor hasta principios del siglo xxi, con fre-cuentes modificaciones. Es la base del sistema de protección francés. En


aplicación de esta Ley, se declaran monumentos históricos edificios muy diversos: castillos, como Versalles, el Louvre; la Opera de París; la Torre Eiffel; edificios industriales; faros; la casa natal de Juana de Arco y la de Napoleón; la aldea mártir de Oradour sur Glane; entre otros.

La Ley de 1913 fue sustituida por el Código del Patrimonio, promulgado el 20 de febrero de 2004. A principios de 2007, 14 308 monumentos eran catalogados y 28 336 eran inscritos; en total, 42 644 monumentos eran pro-tegidos conforme al Código.

2. Las nociones de monumento arqueológico, artístico e histórico en México

En México no existe una noción única de monumento histórico como en Francia, sino una triple noción: monumento arqueológico, monumento artístico y monumento histórico. (Ley Federal sobre Monumentos y Zonas Arqueológicos, Artísticos e Históricos de 28 de abril de 1972, art. 28, 33, 35 y 36, respectivamente). La distinción entre monumento arqueológico e histórico se basa en la fecha de su construcción o fabricación: el primero es “producto de culturas anteriores al establecimiento de la hispánica en el territorio nacional” (art. 28), mientras que el segundo se vincula “con la historia de la nación, a partir del establecimiento de la cultura hispánica en el país” (art. 35). En cuanto a la tercera categoría de bienes protegidos, un monumento artístico no se define a partir de un criterio de fecha, sino por su “valor estético” (art. 33), con la reserva, sin embargo, de que “las obras de artistas vivos que tengan la naturaleza de bienes muebles no podrán de-clararse monumentos artísticos”.

La naturaleza del bien (monumento arqueológico o histórico; monumento artístico) determina la competencia del organismo encargado de su protec-ción: el Instituto Nacional de Antropología e Historia (inah) para los mo-numentos arqueológicos e históricos, (art. 44) y el Instituto Nacional de Bellas Artes y Literatura (inbaL) para los monumentos artísticos (art. 45).

Es menester añadir que la Ley Federal sobre Monumentos y Zonas Ar-queológicos, Artísticos e Históricos no sólo rige los monumentos arqueo-lógicos, artísticos e históricos, sino también las zonas de monumentos, que son definidas respectivamente como “el área que comprende varios monu-mentos arqueológicos inmuebles, o en que se presuma su existencia” (art. 39); “el área que comprende varios monumentos artísticos asociados entre sí, con espacios abiertos o elementos topográficos, cuyo conjunto revista


valor estético en forma relevante” (art. 40); y “el área que comprende va-rios monumentos históricos relacionados con un suceso nacional o la que se encuentre vinculada a hechos pretéritos de relevancia para el país” (art. 41).

La protección de los monumentos tiene dos objetivos: por una parte, con-servar, revalorizar y rehabilitar los monumentos; por otra, preservar sus entornos.

iii. eL procedimiento de cataLogación de LoS monumentoS

Los sistemas jurídicos de protección de los monumentos son muy dife-rentes en Francia y en México. El Código del Patrimonio francés, como la Ley de 1913, instituye dos niveles de protección de los monumentos histó-ricos, según su grado de interés: el nivel más alto es la registración ó cata-logación (en francés: classement), el menor es la inscripción en calidad de monumento histórico (en francés: inscription au titre des monuments histo-riques). La Ley Federal mexicana no crea varios grados de protección, sino regímenes distintos según se trata de un monumento arqueológico, artístico o histórico.

1. La catalogación e inscripción en Francia

A. Procedimiento de catalogación

La catalogación (regida por los art. L. 621-1 a 621-22 del Código del Patrimonio y por el Decreto de 11 de marzo de 1924) concierne a “los edifi-cios, o partes de edificios, cuya conservación tiene un interés público desde el punto de vista histórico o artístico”.4

Cualquier persona puede tomar la iniciativa de pedir la catalogación de un edificio: el Ministro de Cultura a nombre del Estado, o una entidad lo-cal, una persona privada, propietario, asociación o tercero (art. L. 621-6). La petición debe ser presentada a la Prefectura,5 Servicio de Arquitectura y

4 Código del Patrimonio, art. L. 621-1. Texto en francés: “Les immeubles dont la conservation présente, au point de vue de l’histoire ou de l’art, un intérêt public sont classés comme monuments historiques en totalité ou en partie par les soins de l’autorité adminis-trative”.

5 La Prefectura es la sede de los servicios descentralizados del Estado en el nivel del Departamento, división territorial de nivel intermediario entre la comuna (o municipio) y la región.


Patrimonio, y contener información sobre el edificio, su historia, su estatuto urbanístico y jurídico, con fotos y mapas de situación.

El expediente se transmite a la Comisión Regional de Patrimonio, al “ar-quitecto de los edificios de Francia”6 y al “conservador del patrimonio”,7 que dan su opinión sobre el interés de la catalogación y cuyos dictámenes son comunicados al prefecto.8 Éste puede transferir el expediente al Mi-nistro de Cultura para que decida si cataloga al edificio, o si estima que no cumple con los requisitos para ello, entonces lo inscriba.

En el primer caso, la Comisión Nacional de Monumentos Históricos pro-pone la catalogación, o rechaza la petición, y el Ministro de Cultura dicta la resolución correspondiente. Si el propietario se opone a la catalogación, ésta sólo puede ser decidida por decreto firmado por el primer Ministro tras dictamen del Consejo de Estado.9

B. Procedimiento de inscripción

La inscripción puede ser solicitada por cualquier persona, pública o pri-vada. También puede ser consecuencia del rechazo de catalogación de un edificio, por no cumplir los requisitos del art. L. 621-1 del Código.10

La decisión de inscripción incumbe al prefecto de región a propuesta de la Comisión Regional del Patrimonio, tiene efecto al notificarse al propie-tario del edificio.

6 En francés: “Architecte des bâtiments de France”. Se trata de un arquitecto que tiene el estatuto de servidor público. Es jefe del Servicio Departamental de Arquitectura y Patri-monio y está encargado del mantenimiento de los monumentos históricos ubicados en el Departamento.

7 El conservador del patrimonio (en francés: “conservateur du patrimoine”) estudia, clasifica, conserva, mantiene y valoriza el patrimonio. Es servidor público y ejerce sus fun-ciones en el marco de los ministerios de Cultura, Relaciones Exteriores y Defensa, y de las entidades locales. Existen seis especialidades: Arqueología; Archivos; Inventario; Monu-mentos Históricos; Museos; y Patrimonio Científico, Técnico y Natural.

8 El prefecto es el representante del gobierno y el jefe de los servicios descentralizados del Estado en el Departamento.

9 Código del Patrimonio, art. L. 621-6. Texto en francés: “A défaut du consentement du propriétaire, le classement d’office est prononcé par décret en Conseil d’Etat, pris après avis de la Commission nationale des monuments historiques”.

10 art. L. 621-25. Texto en francés: “Les immeubles ou parties d’immeubles publics ou privés qui, sans justifier une demande de classement immédiat au titre des monuments historiques, présentent un intérêt d’histoire ou d’art suffisant pour en rendre désirable la préservation peuvent, à toute époque, être inscrits, par décision de l’autorité administrative, au titre des monuments historiques”.


2. La catalogación en México

A. Procedimiento general

En México, el procedimiento de catalogación varía según el tipo de bienes de los que se trata. Para los monumentos arqueológicos e históricos, la regla no es la catalogación de los bienes individualmente, sino de manera genérica por cumplir un requisito general definido por la Ley Federal sobre Monumentos y Zonas Arqueológicos, Artísticos e Históricos, que señala en su art. 28 que:

son monumentos arqueológicos todos los bienes muebles e inmuebles, pro-ducto de culturas anteriores al establecimiento de la hispánica en el territorio nacional, así como los restos humanos, de la flora y de la fauna, relacionados con esas culturas.

En concreto, esto implica que cualquier bien mueble o inmueble, por el solo hecho de datar de antes de la Conquista, es monumento arqueológico, sin que se necesite una declaratoria específica para atribuirle este carácter.

Por otra parte, son monumentos históricos por determinación de la ley, como lo indica el art. 36:

los inmuebles construidos en los siglos xVi al xix, destinados a templos y sus anexos; arzobispados, obispados y casas curales; seminarios, conventos o cualesquiera otros dedicados a la administración, divulgación, enseñanza o práctica de un culto religioso; así como a la educación y a la enseñanza, a fines asistenciales o benéficos; al servicio y ornato públicos y al uso de las au-toridades civiles y militares y los documentos y expedientes que pertenezcan o hayan pertenecido a las oficinas y archivos de la Federación, de los Estados o de los Municipios y de las casas curiales.

En este caso, además de la fecha de construcción del monumento (del siglo xVi al xix), también considera su afectación (religiosa, educativa o de asistencia) para que sea automáticamente catalogado como monumento histórico, sin que se tenga que dictar una declaratoria para este efecto.

B. Procedimiento individual

La Ley Federal prevé en el art. 33 un procedimiento individual, caso por caso, de catalogación, como es la regla en el derecho francés para la catalogación e inscripción.


Primero, para los monumentos artísticos que la Ley define como “los bie-nes muebles e inmuebles que revistan valor estético relevante”. Este “va-lor estético relevante” es determinado con base en los siguientes criterios: “representatividad, inserción en determinada corriente estilística, grado de innovación, materiales y técnicas utilizados y otras análogas”, y “su signi-ficación en el contexto urbano”.

En este caso (salvo el criterio de exclusión de “las obras de artistas vi-vos” o de las obras de artistas extranjeros no producidas en el territorio nacional, que “no podrán declararse monumentos artísticos”) la decisión de catalogar o no reposa en una apreciación del valor de cada obra en especí-fico. Para eso, la Ley crea una Comisión Nacional de Zonas y Monumentos Artísticos, integrada por el director general del inbaL, quien la preside, un representante de la Secretaría de Desarrollo Urbano y Ecología, un repre-sentante de la Universidad Nacional Autónoma de México y tres personas vinculadas con el arte, designadas por el director general del inbaL (art. 34). Dicha Comisión tendrá por objeto “dar su opinión a la autoridad com-petente sobre la expedición de declaratorias de monumentos artísticos y de zonas de monumentos artísticos”.

También son catalogados individualmente como monumentos históricos, como se precisa en el art. 35 de la misma Ley:

los bienes vinculados con la historia de la nación, a partir del establecimiento de la cultura hispánica en el país, en los términos de la declaratoria respectiva.

Y en el art. 36 se señala que son catalogados como monumentos histó-ricos:

los documentos originales manuscritos relacionados con la historia de Méxi-co y los libros, folletos y otros impresos en México o en el extranjero, du-rante los siglos xVi al xix que por su rareza e importancia para la historia mexicana, merezcan ser conservados en el país; y las colecciones científicas y técnicas.

Finalmente, en el art. 37 se apunta que el Presidente de la República, mediante Decreto, hará la declaratoria de zona de monumentos arqueológi-cos, artísticos o históricos. La Ley define en los art. 39, 40 y 41, una zona como “el área que comprende varios monumentos”.


IV. LaS obLigacioneS deriVadaS de La cataLogación

El propósito de la catalogación es facilitar la protección de los monu-mentos que tienen un interés histórico, artístico y cultural. Por lo tanto, im-pone obligaciones al propietario, pero también al vecindario, para garanti-zar que el monumento conserve su interés. En contrapartida, la catalogación puede dar lugar a ciertas ventajas, sobre todo financieras.

1. En el derecho francés

A. Obligaciones para el propietario

Para más claridad, aquí sólo se analizará el régimen de los monumentos catalogados (pero no de los inscritos) que permite una protección menor, por cuanto genera obligaciones menos apremiantes a cargo de los propieta-rios (Código del Patrimonio, art. L. 621-27 y ss.).

El edificio catalogado “no puede ser destruido”. Tampoco puede ser transformado sin autorización del prefecto, misma que debe solicitarse al menos cuatro meses antes de iniciarse los trabajos (Código del Patrimonio, art. L. 621-9). Las obras de mantenimiento, reparo o transformación de un monumento histórico, autorizadas por la autoridad administrativa compe-tente, deben ser ejecutadas bajo la supervisión del arquitecto de los edificios de Francia (art. L. 621-9). Una vez catalogado el monumento, es impres-criptible (art. L. 621-17), y no se le puede imponer ninguna servidumbre legal que comprometa su conservación (art. L. 621-16).

El edificio tampoco puede ser cedido, vendido o donado, sin informar previamente al Ministro de Cultura. Si el adquiriente es un particular, las condiciones de la cesión deben ser aprobadas por Decreto Supremo tras dic-tamen del Consejo de Estado, y el comprador debe comprometerse a utilizar el monumento conforme a las condiciones de la cesión.11Si el propietario del monumento catalogado no realiza los trabajos necesarios para su con-

11 Ibid. art. L. 621-21. Texto en francés: “Les immeubles classés au titre des monu-ments historiques, expropriés par application des dispositions du présent titre, peuvent être cédés de gré à gré à des personnes publiques ou privées. Les acquéreurs s’engagent à les utiliser aux fins et dans les conditions prévues au cahier des charges annexé à l’acte de cession. En cas de cession à une personne privée, le principe et les conditions de la cession sont approuvés par décret en Conseil d’Etat”.


servación, el prefecto puede intimarle su ejecución12 y, si no la cumple, la administración puede efectuar los trabajos de oficio y cargar los gastos al propietario.13 Pero éste tiene la posibilidad de pedir que su edificio sea ex-propiado para no soportar el costo de los trabajos.14

B. Obligaciones para la vecindad

“Un monumento histórico también tiene interés por sus entornos”, de-cía la exposición de motivos de la Ley de 1943. Por esta razón dicha ley, modificada en 2001, ha organizado un mecanismo de vigilancia para con-trolar todas las obras que se realizan en los entornos de los monumentos históricos, el cual consiste en limitar las posibilidades de construir o mo-dificar un edificios situado en el “campo de visibilidad” de un monumento histórico, es decir, cuando es visible desde éste o al mismo tiempo que éste.

El campo de visibilidad normalmente no rebasa los 500 metros del monu-mento histórico.15 Sin embargo, cada municipio puede, por su propia inicia-tiva o a propuesta del arquitecto departamental de los edificios de Francia, crear un campo de visibilidad de mayor dimensión si lo estima necesario para proteger un monumento o un conjunto de monumentos históricos.16No se puede ejecutar ningún trabajo de construcción, destrucción, restauración o transformación que modifique el aspecto exterior de un edificio situado

12 Ibid. art. L. 621-12. Texto en francés: “Lorsque la conservation d’un immeuble classé au titre des monuments historiques est gravement compromise par l’inexécution de travaux de réparation ou d’entretien, l’autorité administrative peut, après avis de la Com-mission nationale des monuments historiques, mettre en demeure le propriétaire de faire procéder auxdits travaux”.

13 Ibid. art. L. 621-14. Texto en francés: “En cas d’exécution d’office, le propriétaire est tenu de rembourser à l’Etat le coût des travaux exécutés par celui-ci, dans la limite de la moitié de son montant”.

14 Ibid. art. L. 621-12. Texto en francés: “Si les travaux sont exécutés d’office, le pro-priétaire peut solliciter l’Etat d’engager la procédure d’expropriation”.

15 Ibid. art. L. 621-30-1. Texto en francés: “Est considéré, pour l’application du pré-sent titre, comme étant situé dans le champ de visibilité d’un immeuble classé ou inscrit tout autre immeuble, nu ou bâti, visible du premier ou visible en même temps que lui et situé dans un périmètre de 500 mètres”.

16 Ibid. Texto en francés: “Le périmètre […] peut être modifié, sur proposition de l’ar-chitecte des Bâtiments de France après accord de la commune ou des communes intéressées et enquête publique, de façon à désigner des ensembles d’immeubles bâtis ou non qui par-ticipent de l’environnement du monument pour en préserver le caractère ou contribuer à en améliorer la qualité”.


en el campo de visibilidad de un monumento histórico sin la autorización previa del arquitecto departamental de los edificios de Francia: por consi-guiente, el alcalde no puede otorgar ninguna licencia de construcción o des-trucción sin dicha autorización.17Si el arquitecto de los edificios de Francia no da la autorización de construir, restaurar o destruir, el alcalde puede im-pugnar su decisión ante el Ministro de Cultura. Si éste a su vez rechaza la autorización, los trabajos no pueden ejecutarse.

El entorno más cercano de un monumento histórico es el edificio adosa-do a él. Por esta razón se prevé una protección especial para que el edificio adosado no perjudique al interés que tiene el monumento.

No se puede otorgar la licencia de construcción para edificar, restaurar o modificar un edificio adosado a un monumento catalogado, o la licencia de destrucción para demolerlo sin acuerdo previo del Ministro de Cultura.18 Si los trabajos proyectados no necesitan licencia de construcción (pues no modifican el aspecto exterior del edificio adosado) se requiere la previa autorización del arquitecto departamental de los edificios de Francia. La autorización o acuerdo no debe otorgarse si los trabajos son susceptibles de afectar la buena conservación del edificio catalogado.

Por último, “está prohibida la exportación fuera de Francia de bienes catalogados monumentos históricos”.19 Sin embargo, puede ser autoriza-da si es temporal y si está justificada “para fines de restauración, peritaje, participación en una manifestación cultural o depósito en una colección pública”.20

17 Ibid. art. L. 621-31. Texto en francés: “Lorsqu’un immeuble est situé dans le champ de visibilité d’un édifice classé au titre des monuments historiques ou inscrit, il ne peut faire l’objet, tant de la part des propriétaires privés que des collectivités et établissements publics, d’aucune construction nouvelle, d’aucune démolition, d’aucun déboisement, d’au-cune transformation ou modification de nature à en affecter l’aspect, sans une autorisation préalable”.

18 Ibid. art. R. 431-38-3. Texto en francés: “Lorsque le permis de construire concerne un immeuble adossé à un immeuble classé, il ne peut être délivré qu’avec l’accord exprès du ministre chargé des monuments historiques ou de son délégué”.

19 Ibid. art. L. 622-18. Texto en francés: “L’exportation hors de France des objets clas-sés au titre des monuments historiques est interdite, sans préjudice des dispositions relatives à l’exportation temporaire prévue à l’article L. 111-7.”.

20 Ibid. art. L. 111-7. Texto en francés: “L’exportation des trésors nationaux hors du territoire douanier peut être autorisée, à titre temporaire, par l’autorité administrative, aux fins de restauration, d’expertise, de participation à une manifestation culturelle ou de dépôt dans une collection publique. - Cette autorisation est délivrée pour une durée proportionnée à l’objet de la demande”.


2. En el derecho mexicano

A. Obligaciones para el propietario

Son bastante parecidas a las obligaciones impuestas por el derecho fran-cés, pues el objetivo de la catalogación es la misma en ambos países: con-servar el bien catalogado.

El art. 6 de la Ley Federal sobre Monumentos y Zonas Arqueológicos, Artísticos e Históricos dice:

Los propietarios de bienes inmuebles declarados monumentos históricos o artísticos, deberán conservarlos y, en su caso, restaurarlos en los términos del artículo siguiente, previa autorización del Instituto correspondiente.

Si se trata de monumentos arqueológicos o históricos, la autorización debe emanar del inah (art. 44); si se trata de monumentos artísticos, la autorización compete al inbaL (art. 45).

El art. 7 de la misma Ley añade:

Las autoridades de los Estados, Territorios y Municipios cuando decidan res-taurar y conservar los monumentos arqueológicos e históricos lo harán siem-pre, previo permiso y bajo la dirección del Instituto Nacional de Antropología e Historia.

En el art. 9 se apunta que para la ejecución de los trabajos de conserva-ción y restauración de los monumentos históricos, “el Instituto competente proporcionará asesoría profesional”. Si el propietario del monumento his-tórico, “habiendo sido requerido para ello” no realiza dichos trabajos, “el Instituto competente procederá a efectuar las obras”, como se aclara en el art. 10.

El art. 12 apunta que las obras de restauración y conservación en bienes inmuebles declarados monumentos, que se ejecuten sin la autorización o permiso correspondiente, o que violen los otorgados, serán suspendidas por disposición del Instituto competente, o en casos urgentes, por disposición de la autoridad municipal, y en su caso, se procederá a su demolición por el interesado o por el Instituto, así como a su restauración o reconstrucción. En tal circunstancia, las obras de demolición, restauración o reconstrucción del bien afectado son “por cuenta del interesado”.


Cuando el inmueble declarado monumento arqueológico es propiedad federal, estatal o del Distrito Federal, las obras que se realicen están a cargo de la persona pública propietaria y ésta debe (art. 18):

utilizar los servicios de antropólogos titulados, que asesoren y dirijan los res-cates de arqueología bajo la dirección del Instituto Nacional de Antropología e Historia y asimismo entreguen las piezas y estudios correspondientes, a este Instituto.

Si el inmueble declarado monumento histórico es propiedad de la Fede-ración, el art. 14 dice que:

su destino o cambio de destino [...] deberá hacerse por decreto que expedirá el Ejecutivo Federal, por conducto de la Secretaría del Patrimonio Nacional, la que atenderá el dictamen de la Secretaría de Educación Pública.

Finalmente, los bienes declarados monumentos históricos o artísticos “podrán ser exportados temporal o definitivamente, mediante permiso del Instituto competente” (art. 16). En cambio, los monumentos arqueológi-cos no pueden ser exportados, “salvo canjes o donativos a Gobiernos o Ins-titutos Científicos extranjeros, por acuerdo del Presidente de la República”.

B. Obligaciones para la vecindad

Las obligaciones derivadas de la necesidad de conservar y proteger los monumentos históricos también afectan a los propietarios de bienes situa-dos en los entornos del monumento catalogado, tanto en México (art. 6) como en Francia. En efecto:

los propietarios de bienes inmuebles colindantes a un monumento, que pre-tendan realizar obras de excavación, cimentación, demolición o construc-ción, que puedan afectar las características de los monumentos históricos o artísticos, deberán obtener el permiso del Instituto correspondiente, que se expedirá una vez satisfechos los requisitos que se exijan en el Reglamento.

Dichos requisitos, precisados en el art. 44 del Reglamento de la Ley Federal sobre Monumentos y Zonas Arqueológicos, Artísticos e Históricos, de 20 de septiembre de 1975, son:


El propietario del bien colindante presentará el dictamen de perito autoriza-do por el Instituto competente en el que se indicarán las obras que deberán realizarse para mantener la estabilidad y las características del monumento.

Que dichas obras serán costeadas en su totalidad por el propietario del predio colindante.

Que el Instituto competente otorgará o denegará el permiso en un plazo no mayor de treinta días hábiles, a partir de la fecha de recepción de la solicitud.

V. LaS VentaJaS para eL propietario

La catalogación de un bien como monumento histórico representa, para su propietario, una intromisión en el ejercicio del derecho de propiedad, ya que le impone obligaciones que restringen el uso de su bien, lo que justifica que tenga algunos beneficios en compensación de las desventajas que su-fre. Esta dialéctica entre deberes y derechos se halla tanto en la legislación francesa como en la mexicana.

1. En el derecho francés

A. Las ayudas financieras

Los trabajos de mantenimiento, reparo y restauración pueden ser finan-ciados parcialmente por el Estado, sin perjuicio de otras ayudas públicas o privadas. Dichos trabajos son ejecutados bajo la supervisión de la admi-nistración y, en caso de ayuda financiera del Estado, se requiere que sean dirigidos por el arquitecto de monumentos históricos territorialmente com-petente, cuya asistencia puede ser gratuita si los recursos del propietario son insuficientes para remunerarlo (Código del Patrimonio, art. L. 621-29-2.). Es necesaria una licencia de construcción, para la que no se aplica el proce-dimiento de autorización tácita.

El monto de la ayuda financiera del Estado tiene en cuenta las caracterís-ticas del edificio, su estado actual, el tipo de trabajos que se prevé ejecutar y la participación del propietario u otras personas en el financiamiento.Cuan-do se intima al propietario ejecutar las obras necesarias para la conserva-ción del monumento, el Estado puede tomar a cargo hasta 50% del costo de


los trabajos, en proporción de las posibilidades financieras del interesado.21 Igualmente, cuando la administración ejecuta las obras de oficio, el propie-tario puede quedar eximido de la obligación de rembolsar la mitad del costo de aquéllas (art. L. 621-14.).

B. Las ventajas tributarias

El propietario de un edificio catalogado aprovecha ciertas ventajas tri-butarias:

● El costo de los trabajos realizados sobre el edificio pueden ser dedu-cidos del cálculo del Impuesto Sobre la Renta (Código Tributario, art. 156, sección ii, 1 ter ).

● También puede deducir el costo generado por la apertura al público del edificio, los gastos de vigilancia, etcétera.

● En caso de defunción, puede ser exento del impuesto sobre la herencia. ● Estas ventajas son limitadas si el propietario vive en el edificio catalo-

gado (Código Tributario, Anexo iii, art. 41 E a 41).

2. En el derecho mexicano

Las ventajas que se atribuyen al propietario de un monumento histórico son menos que las contempladas en el derecho francés.

Sin embargo, el art. 11 de la Ley Federal sobre Monumentos y Zonas Arqueológicos, Artísticos e Históricos, señala que:

los propietarios de bienes inmuebles declarados monumentos históricos o ar-tísticos que los mantengan conservados y en su caso los restauren, en los tér-minos de la ley, podrán solicitar la exención de impuestos prediales correspon-

21 Ibid. art. L. 621-12. Texto en francés: “Indépendamment des dispositions de l’article L. 621-11, lorsque la conservation d’un immeuble classé au titre des monuments historiques est gravement compromise par l’inexécution de travaux de réparation ou d’entretien, l’autorité administrative peut, après avis de la Commission nationale des monuments historiques, mettre en demeure le propriétaire de faire procéder auxdits travaux, en lui indiquant le délai dans lequel ceux-ci devront être entrepris et la part de dépense qui sera supportée par l’Etat, laquelle ne pourra être inférieure à 50 %. La mise en demeure précisera les modalités de versement de la part de l’Etat”.


dientes, en la jurisdicción del Distrito Federal, con base en el dictamen técnico que expida el Instituto competente, de conformidad con el reglamento.

Y la Ley añade:

Los Institutos promoverán ante los Gobiernos de los Estados la conveniencia de que se exima del impuesto predial, a los bienes inmuebles declarados mo-numentos, que no se exploten con fines de lucro.

La exención no es irrevocable, como lo precisa el Reglamento de la Ley Federal sobre Monumentos y Zonas Arqueológicos, Artísticos e Históricos, en el art. 47

el Instituto competente promoverá ante las autoridades correspondientes la revocación de la exención del pago del impuesto predial concedida al propie-tario de un monumento, cuando el inmueble deje de satisfacer alguno de los requisitos que sirvieron de base al dictamen emitido.

Vi. concLuSioneS

1. El derecho francés y el mexicano han buscado soluciones para resol-ver un mismo problema: proteger sus riquezas históricas y culturales, y lo han logrado siguiendo caminos distintos. Es muy común que los sistemas jurídicos, enfrentados a una misma dificultad, la resuelvan por medios di-ferentes.

2. La protección de los monumentos históricos, en ambos países, es ga-rantizada a través de mecanismos jurídicos bastante complicados: doble nivel de protección en Francia (catalogación e inscripción); triple califica-ción (monumento arqueológico, histórico y artístico) y doble competencia (inah e inbaL en México). Sería preciso evaluar la eficiencia de estas instituciones para saber si son adecuadas o si sería preferible simplificar el régimen jurídico de la materia para proteger mejor el patrimonio histó-rico y cultural.


bibLiografía

méxico. Ley Federal sobre Monumentos y Zonas Arqueológicos, Artísticos e Históricos, de 28 de abril de 1972.

méxico, Reglamento de la Ley Federal sobre Monumentos y Zonas Arqueo-lógicos, Artísticos e Históricos, de 20 de septiembre de 1975.

francia. Código del Patrimonio Francés, de 20 de febrero de 2004.francia. Ley de 1913, de 2 de mayo de 1913.

389

PUBLICIDAD Y EFICACIA EN LA GESTIÓN PÚBLICA URBANÍSTICA: INFORMACIÓN PÚBLICA

Juan Francisco pérez gÁLVez*

Sumario. I. La Ley 8/2007 del 28 de mayo, de suelo. II. Publi-cidad y eficacia en la gestión pública urbanística. III. Iniciación

del procedimiento. IV. Información pública. V. Publicación. VI. Bibliografía

i. La Ley 8/2007 deL 28 de mayo, de SueLo

La historia del derecho urbanístico español contemporáneo se forjó en la segunda mitad de siglo xix, en un contexto socioeconómico de industriali-zación y urbanización, en torno a dos grandes tipos de operaciones urbanís-ticas: el ensanche, la reforma interior, la creación de nueva ciudad, el sanea-miento y la reforma de la ya existente. Dicha historia se cristalizó a mediados del siglo xx con la primera ley completa en la materia, de la que sigue siendo tributaria nuestra tradición posterior.

Las grandes instituciones urbanísticas actuales conservan una fuerte inercia respecto de las concebidas entonces. La clasificación del suelo como urbanizable o no urbanizable, de la que se valen tanto la ordenación como la ejecución urbanísticas, dota a lo urbanizable del papel primordial. Es la ver-dadera categoría protagonista mientras que la de suelo rústico o no urbani-zable no merece apenas atención por desempeñar un papel exclusivamente negativo o residual. De tal modo, la instrumentación de la ordenación me-diante un sistema rígido de desagregación sucesiva de planes; la ejecución de tales planes prácticamente identificada con la urbanización sistemática,

* Profesor titular de Derecho Administrativo, Universidad de Almería (uaL), España.


390 JUAN FRANCISCO PÉREZ GÁLVEZ

que puede ser acometida mediante formas de gestión pública o privada, a través de un conjunto de sistemas de actuación.1

Desde entonces y hasta la fecha, se ha producido una evolución sustan-cial sobre la que se fundamenta la nueva ley. La Constitución española de 1978 es un marco de referencia clave, en especial el bloque conformado por los art. 45 a 47, en los cuales se establece la efectividad del derecho a la vivienda; la utilización racional de los recursos naturales y culturales; el suelo y el patrimonio urbano y arquitectónico, que son el soporte, objeto y escenario necesario de aquéllas leyes al servicio de la calidad de vida.

Otro elemento importante que determina que a las comunidades autóno-mas les corresponde diseñar y desarrollar sus propias políticas en materia urbanística es el nuevo orden competencial. En los últimos años, las sucesi-vas reformas y contrarreformas de la legislación del suelo y la jurispruden-cia del Tribunal Constitucional como elemento catalizador de esas reformas (STC 61/1997 y 164/2001), es un elemento a tener en cuenta a la hora de abordar el contenido sustantivo del nuevo texto legal.

La Ley 8/2007, de 28 de mayo, publicada en el Boletín Oficial del Estado (boe) de 29 de mayo, núm. 128, aborda el régimen del suelo y la igualdad en el ejercicio de los derechos constitucionales a él asociados en lo que atañe a los intereses cuya gestión está constitucionalmente encomendada al Estado y que debe aplicarse respetando las competencias exclusivas atribui-das a las comunidades autónomas en materia de ordenación del territorio, urbanismo y vivienda, en particular, sobre suelo de patrimonios públicos.

En segundo lugar, la nueva Ley abandona el sesgo de entender que sólo corresponde a la propiedad del suelo el derecho exclusivo a su urbaniza-ción. Para ello posibilita y garantiza las condiciones básicas de igualdad en el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de los deberes constituciona-les de los ciudadanos.

En tercer lugar, y a diferencia de la evolución desarrollista llevada a cabo en periodos anteriores, se pretende que el nuevo texto legal que ahora ve la luz pública responda a los requerimientos de un desarrollo sostenible, minimizando el impacto de aquel crecimiento y apostando por la regene-ración de la ciudad existente. La Unión Europea insiste claramente en ello, por ejemplo en la Estrategia Territorial Europea (ete) o en el más reciente comunicado de la Comisión sobre una Estrategia Temática para el Medio Ambiente Urbano. Propone un modelo de ciudad compacta y advierte de

1 Véase Ley 8/2007, de 28 de mayo, de suelo Boletín Oficial del Estado, (boe de 29 de mayo, núm. 128), Exposición de Motivos.

391PUBLICIDAD Y EFICACIA EN LA GESTIÓN PÚBLICA URBANÍSTICA

los graves inconvenientes de la urbanización dispersa o desordenada: im-pacto ambiental, segregación social e ineficiencia económica por los eleva-dos costos energéticos de construcción y mantenimiento de infraestructuras y de prestación de los servicios públicos. Además, la ciudad ya hecha tiene un notable valor ambiental, como creación cultural colectiva que es objeto de una permanente recreación, por lo que sus características deben ser ex-presión de su naturaleza, y su ordenación debe favorecer su rehabilitación y fomentar su uso.

ii. pubLicidad y eficacia en La geStión púbLica urbaníStica

El art. 11 de la Ley 8/2007, de 28 de mayo, aborda un tema de gran im-portancia: la publicidad y eficacia en la gestión urbanística. No puede pasar desapercibido para un jurista el notable interés que esta materia presenta en una sociedad democrática, por cuanto supone la participación efectiva de la colectividad en el procedimiento, así como el sometimiento de los poderes públicos al principio de legalidad y al de interdicción de la arbitrariedad. Para cotejar la información a continuación se presenta el contenido al que hacemos referencia:

1. Todos los instrumentos de ordenación territorial y de ordenación y ejecución urbanísticas, incluidos los de distribución de beneficios y cargas, así como los convenios que con dicho objeto vayan a ser suscritos por la Administración competente, deben ser sometidos al trámite de información pública en los términos y por el plazo que es-tablezca la legislación en la materia, que nunca podrá ser inferior al mínimo exigido en la legislación sobre procedimiento administrativo común, y deben publicarse en la forma y con el contenido que deter-minen las Leyes.

2. En los procedimientos de aprobación o de alteración de instrumentos de ordenación urbanística, la documentación expuesta al público debe-rá incluir un resumen ejecutivo expresivo de los siguientes extremos:

a) Delimitación de los ámbitos en los que la ordenación proyectada altera la vigente, con un plano de su situación, y alcance de dicha al-teración.

b) En su caso, los ámbitos en los que se suspendan la ordenación o los procedimientos de ejecución o de intervención urbanística y la duración de dicha suspensión.


3. Las Administraciones Públicas competentes impulsarán la publici-dad temática del contenido de los instrumentos de ordenación territo-rial y urbanística en vigor, así como del anuncio de su sometimiento a información pública.

4. Cuando la legislación urbanística abra a los particulares la iniciativa de los procedimientos de aprobación de instrumentos de ordenación o de ejecución urbanística, el incumplimiento del deber de resolver dentro del plazo máximo establecido dará lugar a indemnización a los interesados por el importe de los gastos en que hayan incurrido para la presentación de sus solicitudes, salvo en los casos en que deban entenderse aprobados o resueltos favorablemente por silencio administrativo de conformidad con la legislación aplicable.

5. Los instrumentos de ordenación urbanística cuyo procedimiento de aprobación se inicie de oficio por la Administración competente para su instrucción, pero cuya aprobación definitiva competa a un órgano de otra Administración, se entenderán definitivamente aprobados en el plazo que señale la legislación urbanística.

En el derecho español podemos encontrar distintas referencias a los prin-cipios de eficacia y publicidad. La Constitución española (ce) establece el principio de eficacia: “La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerar-quía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimien-to pleno a la ley y al Derecho” (art. 103.1).

El principio de transparencia y participación se recoge en el art. 3.5 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Proce-dimiento Administrativo Común (en adelante: LrJpac)2: “En sus relaciones

2 Un antecedente del mismo lo encontramos en la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958, art. 29, donde explicaba su sentido: “habilitar a la Administración de una vez para siempre para adoptar cuantas medidas repercutan en la economía, celeridad y eficacia de los servicios; a estos fines responden los preceptos relativos a la normalización de documen-tos, racionalización, mecanización y automatización de los trabajos en las oficinas públicas, creación de oficinas de información y reclamaciones y fijación de horario adecuado para el mejor servicio de los administrados”.


con los ciudadanos las Administraciones públicas3 actúan de conformidad con los principios de transparencia y de participación”.4

Al principio de eficiencia, se refiere el art. 31.2 ce: “El gasto público realizará una asignación equitativa de los recursos públicos, y su programa-ción y ejecución responderá a los criterios de eficiencia y economía”. En la nueva Ley del Suelo (LS) se regulan algunas de las manifestaciones de estos principios, en especial el derecho/deber de información:

art. 3.2. La legislación sobre ordenación territorial y urbanística garantiza-rá: c) El derecho a la información de los ciudadanos y de las entidades repre-sentativas de los intereses afectados por los procesos urbanísticos, así como la participación ciudadana en la ordenación y gestión urbanísticas.

art. 4. Todos los ciudadanos tienen derecho a:c) Acceder a la información de que dispongan las Administraciones Públi-

cas sobre la ordenación del territorio, la ordenación urbanística y su evalua-ción ambiental, así como obtener copia o certificación de las disposiciones o actos administrativos adoptados, en los términos dispuestos por su legisla-ción reguladora. d) Ser informados por la Administración competente, de for-ma completa, por escrito y en plazo razonable, del régimen y las condiciones urbanísticas aplicables a una finca determinada, en los términos dispuestos por su legislación reguladora.

En este contexto, en un precepto tan genérico como el art. 11 que ha sido expuesto con anterioridad, la manifestación del principio de eficacia para hacer más efectivo el de publicidad se circunscribe al apartado 3: “Las Administraciones Públicas competentes impulsarán la publicidad temática del contenido de los instrumentos de ordenación territorial y urbanística en vigor, así como del anuncio de su sometimiento a información pública”, así como al apartado 1:

3 Véase Sentencia del Tribunal Supremo (StS) de 22 de septiembre de 1990 (Ar. 7285): “el procedimiento administrativo no es un mero ritual tendente a cubrir a un poder desnudo con una vestidura pudorosa que evite el rechazo social; que no se trata de cubrir impudicias, sino que no las haya”.

4 Véase StS de 29 de noviembre de 2004 (Rec. Casación núm. 893/2001): “cuando el citado precepto proclama ese principio de transparencia no está diciendo que haya que abrir de par en par las puertas del Estado a la curiosidad de todos. No es esto. Lo que el legisla-dor ha querido decir y ahora explicitamos es que el llamado principio (que hoy es más bien regla) de la transparencia implica, cuando se le examina por su haz, el deber de informar, y visto por su envés, implica un doble deber: un deber genérico de callar y un deber específico de secreto”.


Todos los instrumentos de ordenación territorial y de ordenación y ejecución urbanísticas, incluidos los de distribución de beneficios y cargas, así como los convenios que con dicho objeto vayan a ser suscritos por la Administración competente, deben ser sometidos al trámite de información pública en los términos y por el plazo que establezca la legislación en la materia, que nunca podrá ser inferior al mínimo exigido en la legislación sobre procedimiento administrativo común, y deben publicarse en la forma y con el contenido que determinen las Leyes.

Por ello, el trámite de información pública se considera un elemento esencial del procedimiento, cuya infracción se sanciona con la nulidad del pleno derecho, a diferencia de la enumeración del art. 62.1 de la LrJpac, que sólo contempla esta posibilidad cuando se prescinde total y absoluta-mente del procedimiento legalmente establecido y no sólo de algún trámite o parte del mismo, por importante que sea. Tal y como ha sido reproducido, afecta a los instrumentos de ordenación territorial y urbanística; ejecución urbanística, incluidos los de distribución de beneficios y cargas; convenios que con estos objetos hubieren de ser suscritos por la administración.

iii. iniciación deL procedimiento

Los procedimientos podrán iniciarse de oficio o a solicitud de la persona interesada (art. 68, LrJpac). Los procedimientos se iniciarán de oficio por acuerdo del órgano competente, por propia iniciativa o como consecuen-cia de orden superior, a petición razonada de otros órganos o por denuncia (art. 69.1, LrJpac). Esta iniciación es contemplada para la elaboración de los instrumentos generales de ordenación urbanística, así como para los de desarrollo urbano.

Para la iniciación a instancia de parte, debe tenerse presente que ésta se admite para el otorgamiento de licencias o autorizaciones inherente al con-tenido de los derechos urbanísticos de los particulares, o en los supuestos en que la legislación urbanística haya reconocido esta posibilidad:

4. Cuando la legislación urbanística abra a los particulares la iniciativa de los procedimientos de aprobación de instrumentos de ordenación o de ejecución urbanística, el incumplimiento del deber de resolver dentro del plazo máximo establecido dará lugar a indemnización a los interesados por el importe de los gastos en que hayan incurrido para la presentación de sus solicitudes, salvo en los casos en que deban entenderse aprobados o resueltos favorablemen-


te por silencio administrativo de conformidad con la legislación aplicable. (art. 11.4, LS)

Es más, la elaboración del planeamiento puede constituir una obliga-ción para los propietarios, siempre que lo hubiera establecido la legislación aplicable.5 Deberá establecerlo el Plan General del que formen parte los instrumentos de planeamiento. En los procedimientos sobre instrumentos de ejecución, incluidos los de distribución de beneficios y cargas, siempre que el sistema de actuación adoptado atribuya la ejecución o la participa-

5 Véase StS de 24 de enero de 1984 (Ponente: Delgado Iribarren): “Con la excepción de los Planes Nacionales y Directores Territoriales, que no son municipales se compren-den como de iniciativa particular todos los de elaboración municipal, es decir, tanto los Parciales y Especiales como los Generales de Ordenación; b) correspondiendo siempre al Ayuntamiento la aprobación inicial de los proyectos presentados, y siendo lo suficientemen-te amplias las facultades que en ese momento corresponde a los órganos municipales, pues según la doctrina jurisprudencial más frecuente, si bien la aprobación inicial, desde una perspectiva formal y procesal, constituye un acto de trámite, de los de iniciación e impulso, contemplado desde el punto de vista de su integración en el complejo sistema de elaboración de la planificación urbanística, y puesto que implica para la Corporación municipal que ha de adoptarlo la asunción, a nivel público de los criterios propuestos en el proyecto, queda, desde dicho punto de vista, trascendido de su mera funcionalidad rituaria, debiendo por ello admitirse la posibilidad de que se adopte acuerdo denegatorio en ese momento inicial no sólo cuando desde el principio se observa que lo proyectado no se ajusta a la Ley o a los Planes de superior jerarquía, sino incluso ya en el inicio se aprecia su inadecuación a los in-tereses públicos de índole urbanística específicamente encomendados a los Ayuntamientos, por lo que ningún peligro podrá seguirse para la pública funcionalidad del Plan General del hecho de que se admite la iniciativa particular para su inicial promoción; c) incluso los pro-pios términos del Reglamento de Planeamiento apoyan la posibilidad de iniciativa particular para la formulación de Planes Generales y para su modificación, ya que si en el párrafo 2 del artículo 44, RPlan, se dice que los Planes Parciales –sin duda por razón de jerarquía– no pueden modificar ninguna determinación de un Plan General, pero en ese mismo precepto se admite la posibilidad de una simultánea tramitación –en expedientes separados– de la modificación del Plan General que justifica el consiguiente Plan Parcial, y la de dicho Plan Parcial, y si en el artículo 136, RPlan, se reconoce a los particulares la posibilidad de re-dactar Planes Parciales, carecería de plena lógica aquella previsión normativa de simultánea tramitación, si esa posibilidad únicamente pudiera utilizarse por los particulares en el caso de que, espontáneamente, la iniciativa municipal hubiera decidido de oficio iniciar la con-fección del Plan General; d) en cualquier caso, en el supuesto en que se enjuicia, si se admite el carácter meramente indicativo del primitivo trazado de la autovía en el Plan General, y su previsible calidad de límite o lindero natural entre los polígonos 51 y 52, y que racional-mente el trazado o ubicación definitiva de la autovía había de ser decidido por el organismo público a quien correspondiera la ejecución de la obra, y el limitado alcance práctico de la modificación de los usos urbanísticos que habrían de derivarse del proyecto presentado, debe minimizarse la significación de lo proyectado en su encuadre jurídico de modificación de un Plan General”.


ción en ella, será lo normal que el procedimiento se inicie a instancia de los particulares, a través, en su caso, de las entidades urbanísticas colaborado-ras correspondientes (asociaciones administrativas de cooperación y juntas de compensación). Esta opción también será la habitual cuando se trate de un convenio que deba ser suscrito por los particulares y la administración competente.

iV. información púbLica

1. Régimen jurídico general

La regulación general del trámite de información pública esta manifesta-do de la siguiente manera:

1. El órgano al que corresponde la resolución del procedimiento, cuan-do la naturaleza de éste lo requiera o afecte a sectores profesionales, económicos o sociales organizados corporativamente, podrá acordar un período de información pública.

2. A tal efecto, se anunciará en el “Boletín oficial del Estado”, de la Co-munidad Autónoma, o en el de la provincia respectiva, a fin de que cualquier persona física o jurídica pueda examinar el expediente, o la parte del mismo que se acuerde.

El anuncio señalará el lugar de exhibición y determinará el plazo para formular alegaciones, que en ningún caso podrá ser inferior a veinte días.

3. La incomparecencia de este trámite no impedirá a los interesados in-terponer los recursos procedentes contra la resolución definitiva del procedimiento.

La comparecencia en el trámite de información pública no otorga, por sí misma, la condición de interesado. No obstante, quienes pre-senten alegaciones u observaciones en este trámite tienen derecho a obtener de la Administración una respuesta razonada, que podrá ser común para todas aquellas alegaciones que planteen cuestiones sus-tancialmente iguales.

4. Conforme a lo dispuesto en las Leyes, las Administraciones Públicas podrán establecer otras formas, medios y cauces de participación de los ciudadanos, directamente o a través de las organizaciones y aso-


ciaciones reconocidas por la Ley en el procedimiento de elaboración de las disposiciones y actos administrativos (art. 86, LrJpac).

Para comprender el trámite de información pública, es conveniente cono-cer el concepto de interesado que ha sido perfilado de la siguiente manera:

Se consideran interesados en el procedimiento administrativo:a) Quienes lo promuevan como titulares de derechos o intereses legíti-

mos individuales o colectivos.b) Los que sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que

puedan resultar afectados por la decisión que en el mismo se adopte.c) Aquellos cuyos intereses legítimos, individuales o colectivos, pue-

dan resultar afectados por la resolución y se personen en el proce-dimiento en tanto no haya recaído resolución definitiva (art. 31.1, LrJpac).

Los interesados del apartado “a” tienen oportunidad de formular alegatos en el procedimiento administrativo no sólo en el escrito de iniciación, sino también en cualquier momento del procedimiento (art. 79.1, LrJpac)6. Los interesados del apartado “b” pueden ser llamados al procedimiento me-diante la aplicación del art. 34 de la LrJpac,7 y, una vez personados, pue-den formular alegatos. Los interesados del apartado “c”, al igual que los del “b”, podrán ser llamados al procedimiento mediante el trámite tradicional-mente denominado de “información pública”.

La información pública tiene como finalidad fundamental hacer del co-nocimiento de los posibles interesados la existencia de un procedimiento administrativo que ha sido iniciado a instancia de otros interesados o de oficio por la administración, y cuya resolución pueda afectarles de alguna forma. No hay ningún inconveniente, sin embargo, para que el trámite de

6 Véase Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administra-ciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, art. 79.1: “Los interesados podrán, en cualquier momento del procedimiento anterior al trámite de audiencia, aducir alegaciones y aportar documentos u otros elementos de juicio”.

7 Véase Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administra-ciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, art. 34: “Identificación de interesados. Si durante la instrucción de un procedimiento que no haya tenido publicidad en forma legal, se advierte la existencia de personas que sean titulares de derechos o inte-reses legítimos y directos, cuya identificación resulte del expediente y que puedan resultar afectados por la resolución que se dicte, se comunicará a dichas personas la tramitación del procedimiento”.


información pública se aproveche como un medio para conocer la opinión del pueblo anónimo, del público general e indeterminado, ése que no podría alegar un interés jurídicamente protegible pero que de ninguna manera es indiferente a la cuestión de fondo planteada en el procedimiento.

Respecto a su naturaleza jurídica y diferencia con figuras afines, cabe afirmar:

hay que hacer constar además que si bien cabe identificar la naturaleza jurí-dica del trámite específico de audiencia y del trámite de información pública, ello no es obstáculo para que pueda ahondarse un poco más en el problema permitiendo un mejor conocimiento de ambas figuras. La audiencia y la lla-mada información pública tienen de común el ser actividades de aportación de datos, el constituir, en definitiva, alegaciones del interesado. Sin embargo, mientras la audiencia pertenece a la especie de alegaciones conclusivas, la información pública puede pertenecer indistintamente a la especie de alega-ciones de introducción o de las alegaciones de fijación.

Por otra parte, no debe confundirse el trámite de información pública con los informes de órganos administrativos que, tradicionalmente, reciben trata-miento separado en nuestra legislación administrativa. La diferencia es clara, aparte de que los informes son actividades mixtas –de aportación o de com-probación de datos– y las informaciones públicas son actividades de simple aportación de datos al procedimiento (González, 1997, p. 711).

Lo que resulta incuestionable es que en todos aquellos procedimientos administrativos mediante los que se realice alguna función urbanística en la que puedan resultar afectados los “interesados”, no podrá prescindirse de este trámite, que la jurisprudencia ha calificado de fundamental.8 Por lo tanto la Ley del Suelo establece que todos los ciudadanos tienen derecho a:

Participar efectivamente en los procedimientos de elaboración y aprobación de cualesquiera instrumentos de ordenación del territorio o de ordenación y ejecución urbanísticas y de su evaluación ambiental mediante la formulación de alegaciones, observaciones, propuestas, reclamaciones y quejas y a obte-ner de la Administración una respuesta motivada, conforme a la legislación reguladora del régimen jurídico de dicha Administración y del procedimiento de que se trate (art. 4.e).

8 Véase Sentencias del Tribunal Supremo (SStS) de 17 de febrero de 2003 (Ar. 2414) y 28 de febrero de 2003 (Ar. 2416).


Aunque la jurisprudencia ha calificado como de anulabilidad la falta de este trámite (Sentencia del Tribunal Supremo [StS] de 17 de octubre de 1977. Ponente: Ponce de León): “La LS obliga, preceptivamente, al trámite de información pública por el plazo de un mes para posibilitar los reclamos de los particulares interesados, trámite esencial cuya omisión determina-ría si es nulo el Plan o Proyecto”, sin duda, en el ámbito urbanístico de aprobación de instrumentos de ordenación, constituye un trámite esencial y sustancial del procedimiento. Su falta, daría lugar a la nulidad de pleno derecho en los términos establecidos por el art. 62.1, inc. E, de la LrJpac.9 Si el incumplimiento afectase a algunas de las normas reguladoras del mis-mo, en este caso, la consecuencia sería la determinación de la anulabilidad.

2. Requisitos

a). Acuerdo y publicación

Corresponde acordar la información pública al órgano con competencias para dictar la aprobación inicial, que, normalmente, no será el competente para decidir el procedimiento. Adoptará dicho acuerdo imperativamente, pues así lo exige la normativa aplicable (art. 128.1, RPlan).10

9 Véase Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, art. 62.1. e): “Nulidad de pleno derecho. 1. Los actos de las Admi-nistraciones públicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes: […]. e) Los dicta-dos prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados”.

10 Véase StS de 15 de enero de 2000, Sección 5ª, Ponente: Enríquez Sancho (casación 2172/1994): “Supuesta la necesidad de exponer al público los trabajos de elaboración de las Normas Subsidiarias y Complementarias de Planeamiento se alega que la omisión de ese trá-mite, en cuanto se trataría de una causa de anulabilidad pero no de nulidad de pleno derecho únicamente podría viciar el acuerdo de aprobación definitiva de aquéllas si hubiera causado indefensión a los recurrentes en la instancia, efecto que en el presente caso ha de descartarse puesto que, conforme al art. 128.1 RP tuvo lugar una fase de información pública en la que aquéllos se personaron y formularon cuantas alegaciones estimaron oportunas. Tal como el presente motivo de casación ha sido formulado no puede prosperar, porque refleja un claro error respecto a la función que el art. 125.1 RP representa en el procedimiento de elabo-ración de los instrumentos de planeamiento. El hecho de que los recurrentes en la instancia hayan formulado alegaciones en el período de información pública abierto conforme al art. 128 RP no subsana, sin más, la omisión de la exposición al público de los trabajos prepa-ratorios, porque en esta fase no se trata propiamente de la defensa de intereses particulares afectados sino de hacer efectivo el derecho de participación ciudadana reconocido en el art. 4.2 trLS que tiene el citado art. 128 RP una expresión distinta de la que se reconoce


Por lo general los ayuntamientos suelen adoptar en una misma sesión el acuerdo de aprobación inicial y el de someter el plan a información pública. El anuncio deberá publicarse en el Boletín que corresponda, es decir, del Estado, de la comunidad autónoma o de la provincia. Normalmente será en el Boletín Oficial de la provincia y en un diario de máxima difusión en el ámbito territorial. El art. 11.3 de la LS establece que las administraciones públicas impulsarán la publicidad telemática.

La publicación exime de la obligación de notificar personalmente a los posibles afectados, salvo en los supuestos de planes de iniciativa particular:

No confiere a éste la condición de Plan de iniciativa privada, pues siendo su promotor el Instituto Nacional de la Vivienda es claro que el indiscutible carácter de organismo público que éste ostenta impide aplicar al mismo la normativa específica contenida en los artículos 54.1 de la Ley del Suelo y 139.2 y 4 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico, debiendo acudirse a los requisitos de publicidad de los artículos 44 de la Ley y 147.3 en relación con el 134.b) del Reglamento y, por tanto, considerar improcedente la notifi-cación personal de los propietarios afectados no personados en el expediente, ya que la jurisprudencia recaída en esta materia se desenvuelve en el ámbito del artículo 79 en relación con el 23 de la Ley de Procedimiento Administra-tivo y estos preceptos no deben ser objeto de una interpretación tan extensiva que conduzca a sostener la conclusión, manifiestamente inaceptable, de que dicha notificación personal debe practicarse a todos los propietarios y veci-nos afectados por el Plan que se aprueba, los cuales pueden ascender en las grandes metrópolis a varios cientos de miles, pues frente a ellos el Plan actúa

en el trámite de información pública abierto cuando la voluntad de la Administración se ha manifestado en la aprobación inicial del plan. La cuestión no es, pues, si los recurrentes en la instancia han sufrido o no indefensión, puesto que formularon alegaciones en la fase formal de información pública, sino si la infracción cometida ha impedido alcanzar el fin propuesto con el trámite omitido, que es el de la elaboración de las Normas con la más amplia participación ciudadana. Aunque en atención a las circunstancias del caso esta Sala haya declarado en alguna ocasión (Ss. 10 de junio de 1997 y 6 de abril de 1987) que la omisión del trámite de participación previsto en el art. 125.1 RP puede quedar subsanada por el resultado de la información pública abierta conforme al art. 128 RP, la finalidad de uno y otro trámite no es coincidente por lo que no puede sostenerse esta tesis con carácter general. La exposición al público prevista en el art. 125.1 RP actúa cuando el planificador no ha mostrado todavía preferencia sobre ninguna de las opciones posibles, enriqueciendo los trabajos preparatorios con las sugerencias que los ciudadanos puedan aportar, mientras que el trámite de información pública se proyecta sobre una decisión ya inicialmente adop-tada y, en la práctica, opera más como crítica a la solución acogida que como propuesta de soluciones alternativas, por lo que, en S. 22 de febrero 1988, esta Sala ha declarado que la infracción del art. 125.1 RP determina la nulidad del plan aprobado”.


como una disposición general sometida a la publicidad y no a la notificación personal siendo por último de consignar que el no hacerse constar en la publi-cidad de autos que la ejecución del Plan llevaba implícita la demolición de las viviendas de la parcela h, no constituye defecto alguno, pues el objeto de pu-blicación no es el contenido y efectos del plan sino tan sólo el acuerdo íntegro de aprobación definitiva (StS de 29 de mayo de 1985. Ponente: Díaz Eimil).11

b). Manifestación y examen del expediente

El lugar para la realización del trámite será el fijado por la administra-ción que lo hubiere acordado. Generalmente se corresponderá con la sede física del área de urbanismo o entidad instrumental que gestione estas com-petencias, y, en todo caso, se podrán habilitar unos locales o dependencias específicos para este fin, siempre que quede perfectamente identificado o se identifique si se solicita la información oportuna. El plazo será el que esta-blezca cada comunidad autónoma, y se computará a partir del día siguiente al de la publicación del anuncio (art. 48.4, LrJpac) y en los términos es-tablecidos en el precepto legal referenciado. También es conveniente tener presente la posibilidad de interrumpir los plazos en periodo de vacaciones (agosto), y, en su caso, la prórroga del plazo (art. 49, LrJpac) para facilitar la colaboración de los particulares, proporcionando un mejor conocimiento de las cuestiones y decisión de la administración.

El art. 86.2 de la LrJpac no exige que en todo caso se ponga de mani-fiesto el expediente íntegro, pues admite que únicamente pueda examinarse “la parte del mismo que se acuerde”. En los procedimientos de aprobación o de alteración de los instrumentos de ordenación urbanística se deben incluir todos los documentos del expediente y un resumen ejecutivo expresivo de los siguientes extremos:

● Delimitación de los ámbitos en los que la ordenación proyectada altera la vigente, con un plano de situación y el alcance de dicha alteración.

● En su caso, los ámbitos en los que se suspenda la ordenación o los pro-

11 Véase StS de 11 de noviembre de 1985 (Ponente: Sánchez Andrade): “Que no procede estimar la alegada infracción relativa a la falta de citación personal (en trámite de informa-ción pública) a los propietarios afectados porque esta previsión del artículo 34.1 de la Ley del Suelo, se refiere, en los casos de Planes de iniciativa particular, a los propietarios de te-rrenos comprendidos en los mismos, no por tanto a los colindantes; y en este caso no consta acreditado, ni que las normas fuesen de iniciativa particular ni que los recurrentes fuesen propietarios de terrenos comprendidos en las mismas”.


cedimientos de ejecución o de intervención urbanística y la duración de tal suspensión.

El art. 128.3 RPlan determina que durante el plazo de información pú-blica “quedará el expediente a disposición de cualquiera que quiera exami-narlo”. Además, para garantizar la autenticidad de los documentos expues-tos (art. 128.5, RPlan): “En todos los planos y demás documentos que se sometan a información pública, el Secretario de la entidad local o, en su caso, el funcionario autorizado del organismo extenderá la oportuna dili-gencia en la que se haga constar que dichos planos y documentos son los aprobados inicialmente”.

c). Alegatos

Durante el plazo concedido, los administrados podrán comparecer en el procedimiento, examinar el expediente y formular alegatos:

Que tampoco puede ofrecer resultados positivos a los actores el segundo de sus alegatos, según el orden expuesto en el primer, considerando pues, todo lo que se dice por éstos a este respecto, es decir, sobre la angostura del trámite de información pública, ofrecido por los autores de los Planes en entredicho, queda neutralizado por el sólo hecho de la forma, el modo y el tiempo en que los recurrentes pudieran reaccionar, frente a la apertura del correspon-diente periodo informativo, puesto que, a pesar de todos los obstáculos que imaginan, nada les impidió tener acceso en momento hábil al expediente que se instruía para la elaboración del Plan en litigio, y, precisamente durante el período habilitado para oír la opinión y las razones de los interesados en la obra planificadora, conforme a lo previsto en el art. 32.1 de la Ley del Sue-lo; resultando totalmente inoperante todo lo dicho por los actores sobre este particular, pues lo que se refiere al lugar, la centralización en Bilbao de este trámite de información pública, no es más que la consecuencia de tratarse de un Plan Comarcal, elaborado como tal en esa capital, por lo que se refiere al tiempo, el plazo de un mes concedido, es el reglado en el mencionado art. 32 de la citada Ley, resultando fuera de lugar, por ello, argumentar sobre las conveniencias de conceder para este trámite un plazo mayor, porque si bien el trámite de información pública es esencial –Ss. de 1 de febrero 1962, 26 de junio 1964 y 29 octubre 1967–, cuya omisión, por tanto, determina la anula-bilidad del Plan o Proyecto, cuando el trámite se concede, por el tiempo mar-cado por la ley, nada podrá argumentarse respecto de un requisito cumplido secundum legen pues aunque se ha opinado que nada se opone a la aplicación


de estos procedimientos de la autorización concedida en el artículo 57 LPA, esto es, a la concesión de una prórroga de los plazos establecidos, siempre que no excedan de la mitad de los mismos, ello por la propia literalidad del precepto, sólo podrá acontecer previa petición de los interesados para inter-venir en el trámite a que nos estamos refiriendo; nada de anómalo tiene el que se haya tenido que plegar a la jornada de trabajo de los funcionarios del centro competente, puesto que la función administrativa en sentido estricto, esto es, la conocida como burocrática, a diferencia de algunos servicios es-peciales (sanitarios, extinción de incendios, policía de seguridad, etc.) suele estar, mejor dicho, está sometida a un horario, durante el cual las oficinas están abiertas al público (art. 128.4, RPlan).12

3. Efectos

a). De la incomparecencia

La incomparecencia en este trámite no impedirá a los interesados inter-poner los recursos contra la resolución definitiva (art. 86.3, LrJpac). Así lo ha establecido reiterada jurisprudencia:

Los motivos de admisibilidad del recurso a los que acude la Administración para pretender, preferentemente, una sentencia con el pronunciamiento que dice el art. 81, párrafo 1, a), para lo que invoca el apartado c) del artículo siguiente, esto es, la falta de acto impugnable, y que monta sobre los alegatos de que, a su entender, se anticipó el recurso a que existiera autorización de funcionamiento o que la vía a seguir debió ser, antes que toda otra, la de re-clamar en el trámite de información pública que dice el artículo 2 del Decreto 840, de 1966, de 24 de marzo, ni sirven para el propósito pretendido, porque, en lo que hace relación con el primer punto, es lo cierto que la Administra-ción ha otorgado la autorización de instalación (el 22 de abril de 1970) y la autorización de funcionamiento (el 11 de noviembre de 1971), y, respecto al otro alegato, es sabido que el acudir a la información pública es una facultad, sin que la falta de ejercicio de esta posibilidad afecte, en modo alguno, a las legitimadas impugnaciones que puedan hacerse por los cauces de impugna-ción procedentes; de aquí que el alegato de falta de acto y lo que se confi-gura implícitamente como aquietamiento a una actuación administrativa no concurren en el caso que enjuiciamos y, por ende, tengamos que rechazar la excepción de inadmisibilidad, y entrar en el examen de fondo.

12 Véase Sentencia de 20 de octubre de 1972, tercer considerando.


b). De la comparecencia

1). El compareciente no adquiere la condición de interesado

El compareciente no adquiere la condición de interesado (art. 86.3 Lr-Jpac), y así lo ha determinado reiterada jurisprudencia (StS, 24 de octubre de 1984): “El hecho de comparecer en la información pública no confiere la condición de interesado”.13

Debo destacar que los comparecientes sí tienen derecho a que la admi-nistración les responda, derecho que deriva del artículo 42 LrJpac, y que otorga una posición procesal que es muy cercana a la del interesado, en los términos recogidos en el art. 31 LrJpac.

2). La administración deberá tener en cuenta los datos aportados

Es una consecuencia lógica que se desprende del contenido del art. 86.3 LrJpac, y a la vez típica de todos los actos de alegación en el procedimiento administrativo español.

13 Véase Sentencia de 4 de octubre de 1968, Sala 3ª, Ponente: Bombín Nieto (Ar. 4004): “La concesión del aprovechamiento de aguas públicas, es un acto singular y no general que sólo afecta a las personas que tengan previamente un derecho reconocido o que haya de reconocerse y es un hecho probado en autos que los actuales recurrentes no tenían ningún derecho como titulares de otro aprovechamiento preexistente; carecían de todo derecho posi-tivo derivado de una prescripción consumada aunque no reconocida formalmente y tampoco eran peticionarios anteriores en el tiempo a la Comunidad, sin que el hecho de haber presen-tado reclamación en el período de exposición pública pueda concederles por sí solo derecho alguno para poder ser parte interesada ya que tales reclamaciones puede hacerlas cualquier persona, natural o jurídica, con fundamento o sin él, ni puede conferirles esa capacidad el hecho de que en el momento de la información pública fuesen los actores peticionarios de otra solicitud, pues, la preferencia se determina por razón del tiempo, sin que su pretensión les conceda otro derecho que el de que su solicitud sea tramitada después que las anteriores a ella y lo mismo puede decirse en cuanto al hecho de habérsele otorgado posteriormente la concesión, pues ello supone que la pretensión de los hoy actores no era incompatible con la de la Comunidad de regantes y así ambas están otorgadas respetando todos los aprove-chamientos preexistentes; careciendo los recurrentes de capacidad legal o legitimación para interponer el recurso de alzada primero y el de reposición después”.


3). Reiteración de la información pública en caso de modificación “sustancial” del planeamiento

La reiteración del trámite de información pública sólo deberá realizarse cuando las modificaciones introducidas alteran “sustancialmente” el pla-neamiento. Así ha sido establecido por reiterada jurisprudencia:

Sentencia de 3 de diciembre de 1985 (Ponente: Fuentes Lojo), que resu-me la doctrina jurisprudencial:

a) Aun siendo cierto que el artículo 130 del Reglamento de Planeamiento im-pone, con carácter imperativo, la necesidad de abrir un nuevo trámite de in-formación pública y audiencia a las Corporaciones afectadas si al efectuar la aprobación provisional del Plan, se recogiesen en él modificaciones, también es más cierto que este precepto cuida de puntualizar que estas modificacio-nes han de significar “un cambio sustancial en los criterios y soluciones del plan inicialmente aprobado”. Puntualización que obliga a una interpretación restrictiva al precisar si ese “cambio sustancial” se produce o no, sin olvidar tampoco que ha de referirse a los “criterios” y “soluciones” que informan el Plan, que, por esta misma causa, ha de contemplarse en su generalidad. b) La jurisprudencia viene declarando con reiteración, respecto a este precepto, que la repetición del trámite de información pública y audiencia a las Corpo-raciones locales “sólo es exigible cuando es sustancial el cambio producido, de modo que las alteraciones ocasionen una variación del plan tan importante que hagan a éste diferente del aprobado inicialmente” –S. de 2 de diciembre de 1983, que es ratificada en las de 25 de enero y 11 febrero 1985–; añadien-do la de 26 abril de este mismo año, que sólo es necesaria cuando las modi-ficaciones introducidas en el Plan fueran tan importantes que equivalieran a su sustitución por otro distinto, o, como establece el artículo 130 del Regla-mento de Planeamiento, tales variaciones significasen un cambio sustancial en los criterios y soluciones del mismo, por lo que no procede si la modifi-cación se refiere a alteraciones que afecten a puntos concretos. c) La propia jurisprudencia, interpretando el artículo 41 del texto refundido de la Ley del Suelo y el artículo 132.3 del Reglamento de Planeamiento, viene declarando también, que el órgano competente para otorgar la aprobación definitiva de un Plan lo es igualmente, sin necesidad de devolverlo al que lo ha aprobado inicial y provisionalmente para que lleve a cabo una nueva información pú-blica, e introducir en él las modificaciones que considere oportunas, aunque cambien aspectos concretos del mismo, como normativa urbanística, zonifi-cación, ampliación de zonas verdes, etc., siempre que estas modificaciones “no impongan un nuevo esquema del planeamiento que alteren de manera importante o esencial las líneas o criterios básicos del plan en su concepción


originaria” –S. de de mayo de 1983– y “mantengan la concepción del Plan General en su estructura” atendida la envergadura del mismo –S. de de mar-zo de 1983–, no estándose en el supuesto de la necesidad de la devolución para la nueva información “pese a las numerosas rectificaciones acordadas en el acto de aprobación definitiva cuantitativamente insignificante, habida cuenta de la entidad de un Plan General Metropolitano, y cualitativamente sin trascendencia suficiente para calificarlas de sustanciales, refiriéndose la mayor parte de ellas a modificaciones técnico-urbanísticas muy concretas y limitadas del viario, alteraciones singulares en parques y jardinería, etc., al propio tiempo que introduce modificaciones en algunos artículos de las Nor-mas del Plan, pero sin que aquéllas o éstas incidan en el cambio de filosofía del Plan, que suponga una alteración en la estructura general y orgánica del territorio o en las líneas esenciales de la ordenación proyectada y aprobada inicialmente (S. de 19 de octubre de 1982).

Sentencia de 9 de julio de 1991, Sala 3ª, Sección 5ª, Ponente: Delgado Barrio (Ar. 5737):

En cuanto a la primera de las indicadas cuestiones será de significar que el planeamiento es una decisión capital que condiciona el futuro desarrollo de la vida de los ciudadanos, al trazar el entorno determinante de un cierto nivel de calidad de vida. En otro sentido, integra una intensa regulación de la pro-piedad privada, dibujada, así, con rango reglamentario en virtud de la habili-tación establecida en el art. 76 del Texto Refundido de la Ley del Suelo en relación con la expresa dicción del artículo 33.2 de la Constitución.

De aquí deriva ya la trascendental importancia del procedimiento de ela-boración de los planes, precisamente para asegurar su “legalidad, acierto y oportunidad” –art. 129, Lpa–. Entre sus trámites destacan aquellos que tien-den a lograr la participación ciudadana, ya prevista en el art. 4.2 del Texto Refundido y ampliada por el Reglamento de Planeamiento.

Si esto era así antes de la Constitución, hoy resulta seriamente reforzada tal participación ciudadana por virtud de lo establecido en los artículos 9.2 y 105.a) de la Norma Fundamental: la intervención de los ciudadanos con-tribuye a dotar de legitimidad democrática a los planes –Sentencias de 11 de julio, 6 de noviembre […], etc.–. El principio de interpretación conforme a la Constitución de todo el ordenamiento jurídico –art. 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial– ha de intensificar la importancia de los trámites que via-bilizan aquella participación.

En otro sentido es de destacar el carácter ampliamente discrecional del planeamiento –independientemente de que existan aspectos rigurosamente


reglados–. Es cierto que el “genio expansivo del Estado de Derecho” ha ido alumbrando técnicas que permiten un control jurisdiccional de los contenidos discrecionales del planeamiento, pero aun así, resulta claro que hay un núcleo último de oportunidad, allí donde son posibles varias soluciones igualmente justas, en el que no cabe sustituir la decisión administrativa por una decisión judicial.

Así las cosas, existen alegaciones de rigurosa y pura oportunidad que he-chas ante la Administración en un trámite de información pública pueden dar lugar a que aquélla modifique su criterio, en tanto que alegadas en la vía jurisdiccional pueden resultar inoperantes.

Estas reflexiones trazan el clima dentro del que han de perfilarse las notas características de las modificaciones “sustanciales” del planeamiento: es éste un concepto jurídico indeterminado para cuya definición hay que atender a su virtualidad que es justamente la de imponer una reiteración del trámite de información pública –art. 132.3.b) del Reglamento de Planeamiento–.

Y dado que al llegar a la aprobación definitiva del modelo territorial ini-cialmente elegido habrá ya sido con anterioridad sometido a información pú-blica, sólo será necesario reiterar ésta cuando las modificaciones den lugar realmente a otro modelo distinto en sus líneas generales, es decir, cuando se haya alterado seriamente la estructura fundamental y orgánica de la ordena-ción del territorio –art. 25 del Reglamento de Planeamiento–.

Y aun será de añadir que las modificaciones regladas difícilmente justifi-can una reiteración de la información pública, necesaria fundamentalmente en el ámbito de la oportunidad.

4). Omisión del trámite

Parece claro que, en el supuesto que nos ocupa, la omisión del trámite que viene recogido en la legislación especial urbanística, llevaría aparejada la anulación del mismo, de conformidad con lo establecido en el art. 63.2 LrJpac. Cosa distinta es que al trámite de información pública se le deno-mine de otra manera (Sentencia de 15 de abril de 1988 [antigua] Sala 4ª, Ponente: Martín Martín [Ar. 3074]):

Otro tema o motivo es el referente a la inadecuación o falta de la información pública. Tal objeción es certeramente desvirtuada por la propia sentencia ape-lada. Lo importante es el contenido del acuerdo de someter el expediente al trámite de información pública (publicado el edicto en el BO de la provincia, documento núm. 75) después de la aprobación inicial y tal como se explicita en el propio edicto o llamamiento, resultando insuficiente a efectos de validez


de la información pública, el dato de la mención del artículo 125 del Regla-mento de Planeamiento y que por sí solo tal error (trámite referido a la in-formación o encuesta pública de carácter facultativo y referido a fase previa, etc.) no invalida la información pública por cuanto que el llamamiento fue efectuado en procedimiento abierto de elaboración, después de haberse pro-ducido la aprobación inicial y cumpliendo las exigencias que para un válido llamamiento prevé el art. 41 de la Ley.

Un supuesto de omisión del trámite de información pública que con re-lativa frecuencia ha sido objeto de atención por parte del Tribunal Supremo (tS) es el previsto en el art. 18 de la Ley de Expropiación, que ha sido ob-jeto de reiterados pronunciamientos jurisprudenciales. Sirva como ejemplo la Sentencia de 4 de noviembre de 1985 [antigua] Sala 5ª, Ponente: Mateo Lage (Ar. 5445):

La falta de información pública, exigida en el artículo 18 de la Ley de Ex-propiación Forzosa, que también se alega no puede entenderse implícita en la aprobación del proyecto, al no constar que figure en él la descripción material detallada de los bienes o derechos considerados de necesaria expropiación, todo ello por el juego del artículo anteriormente citado y del 17.2 de la misma Ley, reiterados en los artículos 16 y 17 de su Reglamento, a los que ha de aña-dirse el 56.1 del mismo, debiendo rechazarse el criterio de la sentencia sobre este extremo que parece partir, para desechar la viabilidad de lo pretendido por el recurrente, de una confusión entre la información pública a que hubie-ron de someterse los instrumentos de planeamiento del polígono y la exigida en el procedimiento expropiatorio, consecuencia de estimar aquélla de carác-ter urbanístico la expropiación, así como con la propia del proyecto de des-doblamiento, no refiriéndose el acuerdo declaratorio de la urgente ocupación de los bienes a otra información que la de los Ayuntamientos afectados con respecto a dicho proyecto.

V. pubLicación

Tal y como se precisa en art. 11.1 de la LS, las disposiciones, actos y convenios “deben publicarse en la forma y con el contenido que determinen las leyes”. En derecho urbanístico, la publicación constituye un requisito de eficacia de los instrumentos de ordenación, actos y convenios. En torno a esta materia es conveniente establecer la diferencia entre publicidad y publicación y sobre todo determinar cuándo es necesario este requisito de


eficacia. Respecto a esta cuestión, resulta especialmente ilustrativa la StS de 9 de julio de 2001, Sala 3ª, Sección 6ª, Ponente: González Navarro, F.D. Cuarto.C:

a. Lo primero que hay que decir es que, una vez más, la realidad es bastante más compleja de lo que reflejan los textos legales y la dogmática jurídica. Y la realidad nos enseña que el mandato de publicación de las normas legales o reglamentarias, en un diario oficial que establece el artículo 2.1, Código civil, el viejo art. 132 LPA, de 1958, o los artículos 52.1 LRJPA, 24.4 de la Ley del Gobierno, y 70.2 LBRL es expresión de una tendencia hacia una meta no del todo alcanzada. Porque hay casos, lo mismo de normas estatales que de normas locales –también, presumiblemente, de normas regionales– en que la publicación, o bien no existe realmente –porque lo publicado es sólo un mero anuncio de la aprobación de la norma o lo que ha tenido lugar es sólo una mera comunicación a los interesados–, o bien sigue un cauce distinto de la publicación en un diario oficial. De acuerdo a las convicciones jurídicas de nuestro tiempo, nadie se atrevería a negar la necesidad de que las normas que integran el ordenamiento jurídico puedan ser conocidas, exacta y fácilmente por sus destinatarios o, si se prefiere y por hablar con mayor precisión, por aquellos a quienes vinculan. Pero esto no significa que haya que admitir tam-bién la necesidad de que, siempre y en todo caso, y sin posible solución al-ternativa, tengan que ser publicadas en un diario oficial. Entre otras razones, porque lo que la Constitución garantiza es únicamente la publicidad de las normas (artículo 9.3) y no el instrumento por medio del cual esa publicidad se haga efectiva. La innegable vecindad semántica de los significantes publici-dad y publicación no debe desorientarnos hasta el extremo de hacernos olvi-dar el distinto significado que tienen uno y otro, y desde luego la publicación en un diario oficial no es el único medio de conseguir una publicidad eficaz que es, en definitiva, lo que exige la Constitución. De esto se trata, pues: de conseguir que la norma jurídica alcance una publicidad lo suficientemente efi-caz como para que la existencia y el contenido de aquélla se hagan notorios a sus destinatarios. Cuando el artículo 6.1 C. civil dice que “la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento” no está imponiendo la obligación de conocer las leyes, ni condenando a los que ignoran el derecho positivo. Lo que hace es afirmar la voluntad de que el derecho se cumpla [...], y para ello, lo verdaderamente esencial es que ese derecho pueda ser conocido por quie-nes están obligados a aplicarlo. Dicho con otras palabras: lo que de verdad importa es, en primer lugar que el destinatario de la norma pueda conocer su existencia; en segundo lugar, que pueda tener certeza de que su contenido no ha sido alterado; y, por último, que pueda entenderla.

b. Subrayar esto es tanto más necesario en momentos como los actuales en que padecemos una inflación normativa de tal envergadura que se ha podido


afirmar que nuestro sistema jurídico marcha hacia una situación de entropía esto es de desorganización, algo que es perceptible sobre todo en el ordena-miento administrativo, donde ha quebrado el proceso codificador que tanto costó conseguir [...].

Todo esto no quiere decir, ni dice, que la publicación del derecho positi-vo en un diario oficial no sea conveniente, recomendable y hasta necesario como regla general. Se trata únicamente de relativizar las ventajas –que son desde luego innegables– de esa forma de publicidad

La exigencia de publicación de los instrumentos de ordenación en los diarios oficiales viene impuesta por la naturaleza jurídica de las disposicio-nes generales (art. 2 Cc.; 52 LrJpac, y las normas correspondientes de los Estatutos de Autonomía). Pero el carácter normativo va a tener influencia en el régimen de publicidad (González, 2007, p. 310). Además, tras la pu-blicación de la Ley Reguladora de las Bases del Régimen Local (LbrL), no basta la publicación de los acuerdos de aprobación definitiva, sino que es necesaria la publicación íntegra de las “Ordenanzas incluidas las normas de los Planes Urbanísticos” (art. 70.2, LbrL):

Los acuerdos que adopten las Corporaciones locales se publican o notifican en la forma prevista por la ley. Las Ordenanzas incluidas las normas de los Planes Urbanísticos, se publican en el Boletín Oficial de la provincia y no entran en vigor hasta que se haya publicado completamente su texto y haya transcurrido el plazo previsto en el artículo 65.2, salvo los presupuestos y las ordenanzas fiscales que se publican y entran en vigor en los términos estable-cidos en la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, Reguladora de las Haciendas Locales. Las Administraciones públicas con competencias urbanísticas debe-rán tener, a disposición de los ciudadanos que lo soliciten, copias completas del planeamiento vigente en su ámbito territorial.

El artículo 65 LbrL establece:

1. Cuando la Administración del Estado o la de las Comunidades Autónomas considere, en el ámbito de las respectivas competencias, que un acto o acuer-do de alguna Entidad local infringe el ordenamiento jurídico, podrá requerir-la, invocando expresamente el presente artículo, para que anule dicho acto en el plazo máximo de un mes.

2. El requerimiento deberá ser motivado y expresar la normativa que se estime vulnerada. Se formulará en el plazo de quince días hábiles a partir de la recepción de la comunicación del acuerdo.


3. La Administración del Estado o, en su caso, la de la Comunidad Au-tónoma, podrá impugnar el acto o acuerdo ante la jurisdicción contencioso-administrativa dentro del plazo señalado para la interposición del recuro de tal naturaleza señalado en la Ley Reguladora de dicha Jurisdicción, contando desde el día siguiente a aquel en que venza el requerimiento dirigido a la En-tidad Local, o al de la recepción de la comunicación de la misma rechazando el requerimiento, si se produce dentro del plazo señalado para ello.

4. La administración del Estado o, en su caso, la de la Comunidad Autóno-ma, podrá también impugnar directamente el acto o acuerdo ante la jurisdic-ción contencioso-administrativa, sin necesidad de formular requerimiento, en el plazo señalado en la Ley Reguladora de dicha Jurisdicción.

Por tanto, las entidades locales deberán remitir a las otras dos adminis-traciones territoriales extracto comprensivo de los actos y acuerdos de las mismas, y éstas, en los términos establecidos en el art. 65.2 de la LbrL, pueden formular a la entidad local el requerimiento oportuno que anule el acto que supuestamente infrinja el ordenamiento jurídico.

La publicación deberá efectuarse en el Diario Oficial de la comunidad autónoma, y en la misma se incluirá: acuerdo de aprobación definitiva, nor-mas de los planes e indicación de los recursos admisibles contra el acuerdo de aprobación definitiva, y aunque no se establece plazo para la publica-ción, deberá realizarse cuanto antes.

Vi. bibLiografía

gonzÁLez naVarro, Francisco, Derecho administrativo español. El acto y el procedimiento administrativos, Eunsa, Pamplona, 1997.

gonzÁLez pérez, Jesús, (dir.), Comentarios a la Ley del Suelo, vol. I, Thomson-Cívitas, Madrid, 2007.

StS de 15 de enero de 2000, Sección 5ª, Ponente: Enríquez Sancho.StS de 11 de noviembre de 1985, Ponente: Sánchez Andrade.Sentencia de 4 de octubre de 1968, Sala 3ª, Ponente: Bombín Nieto.

413

LA NUEVA REGULACIÓN LEGAL DEL SUELO EN ESPAÑA

José Luis meiLÁn giL*

Sumario: I. La ley 8/2007 en la evolución de la legislación ur-banística. II. El contexto de las leyes del suelo. III. La lucha con-tra la especulación. IV. La respuesta de la ley de suelo 8/2007.

V. Bibliografía

i. La Ley 8/2007 en La eVoLución de La LegiSLación urbaníStica

La Ley 8/2007 de 28 de mayo es la quinta ley, (en materia de urbanismo que se aprueba sin tener en cuenta textos refundidos y reformas puntuales) desde la del 12 de mayo de 1956 en la que se aborda el urbanismo español, por primera vez, como “un conjunto orgánico”, según expresión contenida al principio de su Exposición de Motivos, y con una visión de conjunto de todo el territorio del Estado.

Con esta Ley se pretendía superar aproximaciones anteriores realizadas en el siglo xix y en el mismo siglo xx, limitadas en cuanto a sus objetivos y circunscritas al ámbito local, fundamentalmente a los municipios: leyes de ensanche de las poblaciones (1864 y 1876); de saneamiento y mejora interior de las grandes poblaciones (1895), con el antecedente de una regu-lación específica en la Ley de Expropiación Forzosa de 1879 de la reforma interior de las grandes poblaciones; de solares (1945) y preceptos de la le-gislación sobre régimen local (1924 y 1955) (Bassols, 1973).

Al periodo preconstitucional, caracterizado por un Estado marcadamente centralista, corresponde también la Ley de 2 de mayo de 1975 que reformó

* Catedrático de Derecho Administrativo Universidad de La Coruña (udc).


414 JOSÉ LUIS MEILÁN GIL

la anterior y el texto refundido aprobado por Real Decreto 1346/1976 de 9 de abril.

Sin entrar en su análisis, el ámbito de esta legislación preconstitucional se mantiene incluso en la primera ley promulgada después de la entrada en vigor de la Constitución, la Ley 8/1990 de 25 de julio, que se corresponde con el Estado compuesto (autonómico), como evidencia la aprobación del texto refundido de todas las disposiciones hasta entonces vigentes, ratifica-da por Real Decreto legislativo 1/1992 de 26 de junio, y la comparación de los art. 2 de los textos legislativos de 1956-1976 y 1990-1992.

En el primer caso, se dice que la actividad urbanística se refiere al planea-miento urbanístico, régimen urbanístico, ejecución de las urbanizaciones, fomento e intervención del ejercicio de las facultades dominicales relativas al uso del suelo y edificación. En el texto de 1992 se habla de planeamiento urbanístico, ejecución del planeamiento, intervención del ejercicio de las facultades dominicales relativas al uso del suelo y edificación, e interven-ción en la regulación del mercado del suelo.

La discutida Sentencia del Tribunal Constitucional (Stc) 61/1997 de 20 de marzo (García de Enterría, 1998 p. 11)1 declaró inconstitucional en su mayor parte la Ley de 1990 y el texto refundido de 1992 sobre régimen del suelo y ordenación urbana por considerar que invadía competencias de las comunidades autónomas. Dado que la inconstitucionalidad se fundaba en razón de competencia, la sentencia hizo revivir preceptos que procedían de la legislación preconstitucional asumida en el texto refundido de 1992.2

El urbanismo, como la ordenación del territorio, es competencia de las comunidades autónomas ex art. 148. 1. 3ª de la Constitución Española (ce). Por tal ha de entenderse, según el Tribunal Constitucional (tc):

las políticas de ordenación de la ciudad, en tanto en cuanto mediante ellas se viene a determinar el cómo, cuándo y dónde deben surgir o desarrollarse los asentamientos humanos y a cuyo servicio se dispone de las técnicas e instru-mentos urbanísticos precisos para lograr tal objetivo (fco.6).

Pero el urbanismo, según la misma doctrina del Tribunal Constitucional, no se identifica con el Estatuto de la propiedad urbana, en tanto que el Es-

1 Fue calificada como un “bombazo” o “tornado” y otras expresiones análogamente críticas manifestadas por un importante sector de la doctrina científica.

2 También vigencia como derecho supletorio con diferente intensidad tienen los Regla-mentos de Planeamiento, Gestión Urbanística y Disciplina Urbanística de 1978.

415LA NUEVA REGULACIÓN LEGAL DEL SUELO EN ESPAÑA

tado, en virtud del art. 149.1.1ª, ha de garantizar la igualdad en las condi-ciones del ejercicio del derecho de propiedad urbana y en el cumplimiento de los deberes inherentes a la función social.3

Dejando ahora el análisis de la interpretación que realiza la sentencia de esa competencia del Estado sobre la igualdad, manifestada en otras anterio-res (Stc, 56/1986; Stc, 149/1991), para los efectos de lo que aquí interesa, es que coexiste con la competencia de las comunidades autónomas sobre el urbanismo.

Esa doctrina es aceptada por los legisladores posteriores. Así la Ley 6/1998 de 13 de abril sobre régimen de suelo y valoraciones refleja en su tí-tulo, en el que no figura la referencia a la ordenación urbana, las consecuen-cias de la citada sentencia.4 La nueva Ley obedecía al propósito de evitar la inseguridad jurídica que se había producido por la amplia anulación del texto anteriormente vigente. Pero también, y a ello se alude expresamente en su exposición, a una nueva orientación de la política socioeconómica, consecuencia de la alternancia en el gobierno.

Para consolidar su posición, el legislador se funda en otros preceptos constitucionales diferentes del citado a la igualdad, como el de bases y coordinación general de la actividad económica (art. 149.1.13ª); legis-lación civil, (art. 149.1.8ª) aunque el Tribunal Constitucional reconoce que no puede fundarse en ese título toda propiedad5; legislación sobre expropiación forzosa y responsabilidad de las administraciones públicas (art. 149.1.18ª); y legislación básica sobre protección del medio am-biente (art. 149.1.23ª), los mismos que había utilizado el legislador de 1990-1992.

El contenido urbanístico, en sentido estricto, es acogido por la legisla-ción de las 17 comunidades autónomas. En algunos casos por vía de urgen-cia, aceptando sin más el derecho estatal anulado por la sentencia y apro-

3 La función social delimita el contenido del derecho de propiedad de acuerdo con las leyes (art. 33 ce). Cfr. Stc 37/1987.

4 La Ley 6/1998 fue declarada conforme a la Constitución por Stc 164/2001, salvo dos artículos, 16.1 y 38, por contener una regulación excesivamente concreta en contra del carácter de mínimo que debe tener la legislación estatal básica.

5 La propiedad ha dejado de ser después de la Constitución “núcleo de la legislación civil según la citada sentencia. La Stc 170/1989 de 19 de octubre (f.jco. 8) recuerda que los poderes públicos deben delimitar el contenido del derecho de propiedad en relación con cada tipo de bienes”. Se corresponde esta aproximación constitucional con el carácter estatutario de la propiedad del suelo que se mantiene desde la preconstitucional Ley de 1956.


bando medidas transitorias(Fernández, 1999, p. 850). El resultado es que en esta materia, el Estado compuesto se ha convertido en un Estado complejo.

La Ley 8/2007 se apoya en los mismos títulos competenciales que al Estado proporciona la Constitución, pero se separa de la anterior Ley, en realidad de toda la tradición legal anterior que critica en la Exposición de Motivos, al declarar con especial énfasis que:

se prescinde por primera vez de regular técnicas específicamente urbanísti-cas, tales como los tipos de planes o las clases de suelo, y se evita el uso de los tecnicismos propios de ellas para no prefigurar, siquiera sea indirecta-mente, un concreto modelo urbanístico y para facilitar a los ciudadanos la comprensión de este marco común. No es ésta una Ley urbanística, sino una Ley referida al régimen del suelo y la igualdad en el ejercicio de los derechos constitucionales a él asociados en lo que atañe a los intereses cuya gestión está constitucionalmente encomendada al Estado. Una Ley, por tanto, conce-bida a partir del deslinde competencial establecido en estas materias por el bloque de la constitucionalidad que podrá y deberá aplicarse respetando las competencias exclusivas atribuidas a las Comunidades Autónomas en mate-ria de ordenación del territorio, urbanismo y vivienda y, en particular, sobre patrimonios públicos de suelo.

Se prescinde de “la técnica de la clasificación y categorización del suelo por el planeamiento” que se califica de técnica urbanística, “por lo que no le corresponde a este legislador juzgar su oportunidad”, aunque la critica a continuación. Lo cierto es, por utilizar las mismas expresiones de la Ley, que la clasificación del suelo en una ley estatal fue declarada como consti-tucional por la Stc 61/1997 (f.jco 14 y 15) en relación con la Ley de 1990 y texto refundido de 1992 de un gobierno socialista, y por la Stc 164/2001 en relación con la Ley 6/1998 de un gobierno del opositor partido popular.

La nueva Ley procura extraer consecuencias de la lectura de precep-tos contenidos en el Capítulo Tercero del Título i de la Constitución sobre principios rectores de la política social y económica que han de informar la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes pú-blicos. En concreto, el art. 45.1: “Todos tienen el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona, así como el deber de conservarlo.”

Mientras que el art. 47 estipula:Todos los españoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y

adecuada. Los poderes públicos promoverán las condiciones necesarias y es-


tablecerán las normas pertinentes para hacer efectivo este derecho, regulando la utilización del suelo de acuerdo con el interés general para impedir la es-peculación.

La comunidad participará en las plusvalías que genere la acción urbanís-tica de los entes públicos.

En ese sentido se proponen tres estatutos subjetivos básicos:

1º) el de la ciudadanía en general, en relación con el suelo y la vivienda, con sus derechos y deberes de orden socioeconómico y medioam-biental;

2º) el régimen de la iniciativa privada para la actividad urbanística, que afecta tanto al derecho de propiedad como a la libertad de empresa, reconocida en el art. 33 de la ce “dentro de la economía de merca-do” que se concretará en la afirmación de que la urbanización es un servicio público y no forma parte, por tanto, del derecho de propie-dad;

3º) el régimen estatutario de la propiedad del suelo, vinculado a concre-tos destinos, en relación con lo cual el legislador alude a la clasifica-ción del suelo que previamente había declarado rechazar, y manifies-ta, de acuerdo con lo anteriormente sustentado, que la previsión de edificabilidad “por sí misma no la integra en el contenido del derecho de propiedad del suelo”.

ii. eL contexto de LaS LeyeS deL SueLo

Las sucesivas leyes que se refieren al urbanismo constituyen un reflejo de la propia historia del país. Las primeras aproximaciones del siglo xix, an-teriormente mencionadas, se desarrollan en un ambiente en el que domina una concepción liberal de la propiedad y de las limitaciones físicas de las ciudades para hacer frente a crecientes necesidades de las poblaciones. Con esos datos, los ensanches de las ciudades, rebasando o derribando las “mu-rallas” reveladoras de su origen militar, se concibieron como una operación destinada a fomentar la edificación, con beneficio para los propietarios, de-bido a que la urbanización corría a cargo de los municipios, y estímulos fiscales a quienes cedieran de manera voluntaria terrenos para la apertura de las nuevas calles.

No se trata de contar la historia, sino de mostrar unas pinceladas del contexto en que se aprueban las diferentes leyes y, en definitiva, las razo-


nes últimas a las que responden. Situándonos en el de la legislación del 56 habrá que recordar la situación que deriva de una guerra civil, agravada por el largo aislamiento internacional posterior a la Segunda Guerra Mundial. Un dato real, desde el punto de vista socioeconómico, es que se estaba pro-duciendo un éxodo masivo del campo a la ciudad con un proceso de indus-trialización en marcha, promovido inicialmente en virtud de una política autárquica. La situación a superar queda reflejada en la Exposición de Moti-vos de la Ley del 56 al referirse a “un movimiento migratorio que, al no ser encauzado, concentra en algunas ciudades, a costa del medio rural, notables masas de población”. Lo fundamental era responder a una demanda masiva de vivienda a partir de un déficit considerable (Pérez, 1969, pp. 23-24).

Pese a la importante introducción de la técnica de la planificación, en una gradación que va desde un plan nacional, nunca aprobado, hasta los planes generales municipales a desarrollar fundamentalmente por planes parciales, superando la funcionalidad de las ordenanzas municipales y de la clasi-ficación del suelo, aquella necesidad apremiante, respondida por un plan nacional de la vivienda, hizo que a ella se subordinara la acción urbanística, con incumplimiento de las previsiones urbanizadoras previstas en la ley (Laguen, 1972), y se desatendiera el interior de las ciudades en beneficio de su crecimiento (López 2007, pp. 26-27).

Junto con los planes de urbanismo jerarquizados y la clasificación del suelo y la calificación de usos, la Ley de 1956 configuró el carácter esta-tutario de la propiedad, alejándose del concepto del derecho de propiedad liberal regulado por el Código Civil, con la consecuencia que ello supone en cuanto a las facultades y deberes de su contenido (edificar, cesiones obli-gatorias, costeamiento de la urbanización) y en las valoraciones del suelo (valor inicial, expectante, urbanístico y comercial).6

La orientación del legislador del 56 no era tampoco susceptible de ig-norar el contexto europeo, marcado por la ola de nacionalizaciones de la posguerra, de la política laborista sobre suelo y nuevas ciudades en el Reino Unido, la adhesión al keynesianismo y la exaltación del Welfare State. La acción de la administración estatal a través de diferentes organismos, como la Gerencia de Urbanización, constituyó un esfuerzo significativo en ese contexto (Pérez, 1969, pp. 23-24).

6 Esa vinculación del contenido del derecho de propiedad del suelo a lo determinado por el plan, aceptado por las diferentes leyes y defendido mayoritariamente en la doctrina, se critica en A. Gallego Anabitarte, “Sobre la propiedad: observaciones histórico-dogmáticas y actuales”, RDU y MA, núm. 225, 2006, pp. 138 y ss., por no ser conforme con el artículo 33 ce.


Son diversas la causas por las que la Ley no alcanzó sus objetivos de un modo satisfactorio (González Pérez, 1968, pp. 61). Norma y realidad no coincidieron siempre. Hubo disposiciones que orillaron a su aplicación, la gran mayoría de los municipios no llegaron a aprobar sus planes de urbani-zación, mal endémico, con la repercusión en la insuficiente oferta del suelo apto para ser urbanizado, aunque la propia Ley, ante la falta de plan, había previsto normas complementarias y subsidiarias. Los patrimonios munici-pales del suelo, en los que se había confiado, no se constituyeron en una medida que pudiera ser significativa.

La reforma operada por la Ley de 1975 introdujo, entre otros asuntos, la clasificación del suelo, que ha predominado con ligeras variaciones hasta la actualida, en urbano, urbanizable y no urbanizable. El primero está caracteri-zado por lo que acabará por denominarse, como principio, la normatividad de lo fáctico y, por tanto, definido por la existencia objetiva de determinados ser-vicios, incrementados para los terrenos que dentro del suelo urbano se consi-deran solares, disponibles para la edificación, eliminando la discrecionalidad. Obviamente, los suelos urbanizables, simplificando la clasificación anterior, son los aptos para ser urbanizados, mientras que los no urbanizables, llama-dos rústicos, se subdividen en residual o común y de especial protección.

Respecto a las valoraciones del suelo se acentuó la orientación del valor objetivo, no coincidente con el del mercado, reduciendo los valores a dos: el inicial y el urbanístico. Por lo que se refiere a la clasificación del suelo, este esquema se mantendrá en la legislación estatal hasta la Ley de 2007 y permanece en la legislación de las comunidades autónomas. Por lo que atañe a las valoraciones, que es competencia estatal, lo hará hasta la Ley de 1998, estableciéndose un régimen unitario para todas las expropiaciones de suelo, cualquiera que sea su finalidad.

Ha sido un lugar común elogiar, en lo esencial, la competencia técnica de esta legislación. Pero los planteamientos estrictamente técnico-jurídico-administrativos en esta materia, de fuerte componente social y económico, son insuficientes. Así lo reconoció el legislador de 1975, al denunciar “el vacío existente en el ordenamiento jurídico en orden a la conexión del pla-neamiento físico con el planeamiento socio-económico”. La medida enton-ces introducida, los Planes Directores Territoriales de Coordinación, ha sido una más de las buenas intenciones de las que está plagada la historia de la legislación urbanística.

Los legisladores de los noventa se encuentran con un contexto interna-cional muy diferente: es la era de liberalizaciones, desregulaciones, privati-


zaciones. La Ley de 1990 no altera, sin embargo, el esquema legal anterior. Intenta llevarlo a sus últimas consecuencias estableciendo que “el contenido de la propiedad inmobiliaria se integra mediante la adquisición sucesiva de varios derechos”, que han de ejercitarse en el tiempo fijado: a urbanizar, al aprovechamiento urbanístico, a edificar y a la edificación (art. 23, tr 1992).

Por lo tanto, se acentúa el protagonismo de la administración, que no se somete, empero, al cumplimiento de tiempos como los fijados para los propietarios. La Exposición de Motivos de la Ley 8/1990 lo manifiesta al describir:

la excesiva permisividad que disfrutan los propietarios del suelo, que –sin embargo reconoce– son los llamados en primer término a realizar las tareas de urbanización y edificación, por la rigidez, cuando no ausencia de los instru-mentos de que dispone la Administración para hacer frente al incumplimiento por los particulares de los plazos señalados para la ejecución de dichas tareas, para incrementar los patrimonios públicos de suelo en medida suficiente para incidir en la regulación del mercado inmobiliario o para adscribir superficies de suelo urbanizable a la construcción de viviendas de protección oficial.

La Ley 8/2007, también patrocinada por un gobierno socialista, prescin-dirá de esta “estructura secuencial” (Fernández, 1995, p. 124) de adquisi-ción de facultades de la propiedad inmobiliaria, pero retomará los objetivos descritos en último término.

La crítica a este sistema, conceptualmente lógico y de difícil aplicación práctica, fue inevitable en el nuevo clima de liberalización. El legislador de 1998 denuncia la multiplicación de intervenciones administrativas que con-tribuye, con la limitación de la oferta de suelo, a “demorar hasta extremos irrazonables la conclusión de las operaciones de urbanización y la ulterior edificación”; se orienta en la “búsqueda de una mayor flexibilidad”. El as-pecto económico del urbanismo cobra un vigoroso protagonismo.

El cambio de escenario había sido proclamado en un informe del Tribu-nal de la Competencia en 1994. Su título es muy expresivo: Remedios po-líticos que puedan favorecer la libre competencia en los servicios y atajar el daño causado por los monopolios. Uno de los capítulos se dedica a la “competencia en el mercado del suelo urbano” (Soriano, 1995, pp. 14)“,7 al que pertenecen estas palabras:

7 Según su propia declaración, fue su ponente (p-1) y, claro, defensor de la liberaliza-ción y desregulación, crítico de la Ley de 1990 y de los “mitos” de la legislación del suelo (pp. 14 y ss.).


Que el uso del suelo debe estar intervenido por los poderes públicos es algo que nadie niega y así sucede en todos los países. El problema en España es un problema de la forma de intervención. El problema en España es que, en vez de fijar unas reglas generales de defensa de los intereses públicos, la au-toridad urbanística va decidiendo todo hasta el extremo de poder determinar con el máximo detalle el uso de cada espacio.

La Ley, esta vez patrocinada por el partido popular, como consecuencia de la alternancia en el poder resultado de las elecciones de 1996, en su ex-posición de motivos subraya que se precisa

una enérgica rectificación cuyo norte no puede ser otro que la búsqueda de una mayor flexibilidad que, de un lado, elimine los factores de rigidez que se han ido acumulando y, de otro, asegure a las Administraciones públicas res-ponsables de la política urbanística una mayor capacidad de adaptación a una coyuntura económica cambiante, en la que los ciclos de expansión y recesión se suceden con extraordinaria rapidez.

La Ley de 2007, nuevamente de impulso socialista, pondrá el acento en un “desarrollo sostenible”, de acuerdo con la importancia que tiene el me-dio ambiente en nuestros días, reconocido en la Constitución y objeto de di-rectivas europeas que obligan a España.8 La Exposición de Motivos califica de desarrollista la historia del urbanismo español contemporáneo volcado sobre todo en la creación de nueva ciudad”. Reconociendo que “el creci-miento sigue siendo necesario”, entiende que debe minimizarse su impacto, además de apostar “por la regeneración de la ciudad existente”.

En estos tiempos no es difícil compartir tal orientación. La cuestión no estriba en los objetivos perseguidos, sino en comprobar si las medidas con-cretas previstas en el articulado son adecuadas para alcanzarlos. Y es que, como el citado informe del Tribunal de la Competencia recoge y el propio legislador de 1990 había reconocido, existe un “abismo que se abre entre unas buenas intenciones y unos resultados no tan buenos”. Lo corrobora el balance de las diferentes iniciativas legislativas, no obstante lo que se ha avanzado y evidencia también la permanente lucha contra la especulación.

8 Directiva 2001/42/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de junio, trans-puesta al derecho español con retraso por Ley 9/2006 de 28 de abril, sobre evaluación am-biental de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente.


iii. La Lucha contra La eSpecuLación

Un objetivo constante en todas las leyes que inciden en el urbanismo es combatir o impedir la especulación, referida a la obtención de un beneficio que se considera incompatible con la función social de la propiedad del sue-lo. Un aprovechamiento injustificado desde el punto de vista del interés ge-neral, al repercutir por distintas vías en el aumento del precio del suelo apto para la edificación que, en consecuencia, dificulta el acceso a una vivienda.

Regular la utilización del suelo de acuerdo con el interés general para impedir la especulación a que alude el art. 47 de la ce, no figuraba en el proyecto inicial y fue incorporado, sin discrepancia, a propuesta de seis grupos parlamentarios. Los constituyentes recogieron así lo que estaba en el ambiente, desde la primera regulación del suelo. La Ley de 1956 se refería a ella diciendo que “malogra toda ordenación urbana, sustrae prematuramen-te terrenos a la agricultura y al exigir por los todavía no utilizados precios de solar coloca a los adquirentes en difíciles condiciones de contribuir a la obra urbanizadora”.

Era uno de los problemas a resolver con que se enfrentaba la Ley y se manifiesta en su Exposición de Motivos:

La retención de terrenos por propietarios que no urbanizan ni edifican ni ac-ceden a enajenar sus terrenos, para urbanizar y construir, a precios de justa estimación. En la evaluación del suelo que circunda el núcleo urbano prepon-dera, en efecto, la tendencia de hacer actuar las expectativas de uso o rentas futuras, que se incorporan así, como valores adicionales, al valor actual del fundo; se computa indebidamente la plusvalía, que en su momento será el resultado principal de la inversión urbanizadora, sin tener en cuenta que en rigor debe estar ausente del cálculo, puesto que cuando, efectivamente, llegue a producirse, como consecuencia de las obras en proyecto, ha de revertir en gran parte a la comunidad, previa aplicación del tratamiento fiscal adecuado. Lo cierto es, sin embargo, que suelen pretenderse precios de especulación en lugar de precios reales, y en tanto se consigue o no, se hace imposible o se demora la movilización de propiedad territorial, es decir, se impide la parcelación, venta y edificación de los solares resultantes y la saturación del mercado con ofertas de terrenos a precios razonables. El beneficio que puede obtenerse de transformar el terreno rústico en solar es perfectamente lícito, siempre que sea el propietario quien haya costeado la urbanización determi-nante de aquella mejora y subsiguiente incremento de valor. Pero, en cambio, la caprichosa elevación del precio cuando todavía no se ha urbanizado ni des-embolsado por los propietarios el coste de las obras correspondientes implica


usurpación de algo no perteneciente al dueño y que repercute en perjuicio de la comunidad.

La cita es larga, pero muy expresiva y, por desgracia, no deja de tener alguna actualidad.

Para combatir esta situación se dispuso la creación de patrimonios públi-cos de suelo y el registro de solares. En este caso se parte de la premisa de que el suelo que reúne las condiciones para la edificación, ésta debe llevarse a cabo. La retención indefinida sin construir era un mal que atacar. En de-finitiva, por una y otra vía, se perseguía conseguir lo que se consideraba el objetivo central de la Ley: “disponibilidad de solares a precio justo”.

El legislador de 1975 (19/1975 de 2 de mayo) reconoce lo que era una realidad proclamada por la doctrina (González Pérez, 1968, pp. 61): que la Ley del Suelo de 1956 fracasó al basar “su política antiespeculativa funda-mentalmente en la capacidad de los patrimonios públicos del suelo para ser utilizados como reguladores del mercado y en la normativa sobre enajena-ción forzosa de solares sin edificar”.

Su análisis de la situación se resume en estas palabras:

a pesar de los esfuerzos de gestión desarrollados en los últimos años y de las cuantiosas sumas invertidas para regular el mercado del suelo, el proceso de desarrollo urbano se caracteriza […] (entre otras notas) por la indisciplina urbanística y los precios crecientes e injustificados del suelo apto para el cre-cimiento de las ciudades.

El legislador del 75 mantiene como “soporte estructural” el de la Ley del 56, “de magnífica factura técnica” así como “el general acierto de su concepción” elogiada por la doctrina científica,(García de Enterría, 1986, pp. 87) aunque reconoce que algunas de las causas de la insatisfactoria si-tuación descrita “se pueden situar en el marco del ordenamiento jurídico”, más que en sus principios, en “su desarrollo insuficiente” o en la “defec-tuosa instrumentación de las medidas articuladas para hacerlos efectivos” o en su inaplicación, como ocurrió con los patrimonios municipales de suelo. Para poner remedio, el legislador de 1975 añadió cargas de urbanización y cesión de terrenos.

La Ley 8/1990, 15 años más tarde, comienza su preámbulo aludiendo una vez más al:


fuerte incremento del precio del suelo, que excede de cualquier límite razo-nable en muchos lugares, lo que es hoy motivo de seria preocupación para los poderes públicos que deben promover las condiciones necesarias para con-seguir una utilización del suelo de acuerdo con el interés general e impedir la especulación.

El legislador mantiene sustancialmente el esquema anterior llevándolo hasta sus últimas consecuencias en un esfuerzo lógico y dialéctico idealista, plasmado en la citada adquisición gradual de facultades dominicales por el cumplimiento de los deberes urbanísticos en los plazos determinados. La no solicitación de la licencia de edificación en el plazo fijado reducía el dere-cho de aprovechamiento urbanístico en 50% y daría lugar a la expropiación forzosa por ese valor o a la venta forzosa en concurso público.

Esta alambicada construcción, llena de buena voluntad, sería calificada como “ingeniería jurídica de salón inventada para socializar a través de la urbanización y edificación acelerada un sistema urbanístico al servicio de un oligopolio de propietarios” (Parada, 1998, p. 84). Teniendo en cuenta los no sobrados recursos de los municipios, la aplicación del sistema en caso de incumplimiento de los deberes de los propietarios del suelo, beneficiaba sin duda a los promotores inmobiliarios que acudirían a los concursos públicos para ventas forzosas.

Para el legislador de 1998 el fracaso era imposible de ignorar y reclama-ba una enérgica rectificación en busca de una mayor flexibilidad. Estaría en la línea de lo que la Ley de 1975 achacaría a su predecesora de 1956: “el afán perfeccionista de rigor lógico en la concepción y aplicación del planea-miento, el idealismo de sus mecanismos, su escasa eficacia para controlar unos procesos de gran vitalidad y fluidez”. Esa crítica se asume por la Ley 8/2007.

El legislador de 1998, sin variar la estructura tradicional, hasta donde le permitían las competencias autonómicas, orienta su dirección decidida-mente al juego del mercado. Se trataría de incrementar la oferta de suelo apto para la urbanización a través de una mayor liberalización. Para ello, respetando las clasificaciones del suelo en urbano, urbanizable y no urbani-zable, sin perjuicio de otras clases equivalentes reguladas por la legislación autonómica, da al urbanizable un amplio carácter residual. Estando el suelo urbano y el no urbanizable suficientemente determinados, presididos por el principio de “la normatividad de lo fáctico”, sobre todo después de la supresión por la Ley 10/2003 de la anterior discrecionalidad en el no urba-


nizable, el suelo urbanizable, sencillamente, es el que no tiene la condición de los otros dos.

Dentro del urbanizable se distingue, sin embargo, a efectos de valoración, el incluido en ámbitos delimitados por el planeamiento para su desarrollo y el no incluido, que vendría a actualizar el programado y no programado de la Ley del 75. El no delimitado se valoraba como el no urbanizable.

Por otra parte, se pretendía estar al “valor real que el mercado asigne a cada tipo de suelo”. Éste es el único valor que habría de tenerse en cuenta, abandonado la dualidad de valores inicial y urbanístico a que se había redu-cido la cuádruple valoración establecida en la legislación del 56.

En lo que respecta al suelo urbanizable delimitado, el valor contenía una referencia al aprovechamiento urbanístico que le corresponda. Que se in-cluyen en esa valoración expectativas cuya realización no se ha efectuado, lo confirma la propia Ley (art. 37) al decir que se descartan aquellas ex-pectativas “cuya presencia no está asegurada”, además de “los elementos especulativos de cálculo”.

Durante su vigencia se ha producido un innegable boom inmobiliario con impacto en la economía, de la que ha sido un motor. Con ese dato podría concluirse que se ha cumplido el objetivo de política económica persegui-do, con base en el título competencial esgrimido, que se usa también en la Ley de 2007, el art. 149.1.13ª sobre bases y coordinación de la planifica-ción general de la actividad económica.

También puede admitirse que en tal periodo, con independencia de un no satisfactorio respeto al medio ambiente, no ha existido una correlación ade-cuada entre la oferta generada ni una distribución razonable de las necesida-des de la sociedad (Caballería, 2007, pp. 22-23). El ritmo de la construcción ha acompañado a la mejora de la calidad de vida, puesta de manifiesto en el aumento de segundas viviendas, pero la vivienda sigue siendo un problema para ciertos segmentos de la población, como ponen de relieve las sucesivas encuestas oficiales de opinión.

El legislador de 2007 reconoce que existen “prácticas especulativas” cuyo fomento atribuye a la clasificación del suelo que, según expresa tam-bién la Exposición de Motivos, “ha contribuido históricamente a la infla-ción de los valores del suelo”. Por si hubiese alguna duda, las primeras palabras de la ministra de la Vivienda, al presentar el proyecto de Ley en el Congreso de los Diputados, señalaron que se trataba de “un proyecto en contra de la especulación urbanística” con invocación del correspondiente precepto constitucional.


iV. La reSpueSta de La Ley de SueLo 8/2007

La respuesta de la Ley 8/2007, que deroga la de 1982, rompe con una tra-dición de la legislación sobre el suelo aprobada antes y después de la entra-da en vigor de la Constitución. La Ley no viene forzada por una orientación realmente diferente en cuanto a la distribución de competencias estatales y autonómicas. El cambio de orientación es más ideológico, correspondiendo a la alternancia en el gobierno. Aunque no sea fundamental, el propio título de la Ley, que no es el tradicional del suelo, sino de suelo, es revelador de esa voluntad de diferenciarse.

La descripción del itinerario seguido por las distintas leyes sobre suelo era, por ello, necesaria para comprobar la diferencia de la Ley vigente con las anteriores, que son una referencia dialéctica. Pero también para recono-cer una cierta reviviscencia o actualización de orientaciones o principios, objetivos y soluciones propuestos en los antecedentes referidos.

1. Estatuto de ciudadanía y transparencia

Desde su comienzo la Ley pone un énfasis especial en la perspectiva constitucional a partir de la cual quiere enfocar la materia, inexcusable en cualquier regulación en la misma, pero que en ésta figura de un modo os-tensible.

El art. 1, relativo al objeto de la Ley, es una muestra inequívoca de esa orientación. No se trata de la ordenación urbanística (1956), de la propiedad urbanística (1990). No le es suficiente el contenido en la Ley de 1998: “con-tenido básico del derecho de propiedad del suelo de acuerdo con su función social, regulando las condiciones que aseguren la igualdad esencial de su ejercicio en todo el territorio nacional”.

Su redacción, no obstante, es equivalente a la de la Ley que deroga, po-niendo en primer término y generalizando su frase final: “las condiciones básicas que garantizan la igualdad en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales relacionados con el suelo en todo el territorio nacional”. Entre esos derechos y deberes se quiere subra-yar la importancia de lo medioambiental.

Con esta redacción en el inicio de la Ley se pretende, como ha comen-tado uno de sus intérpretes cuasi auténticos, subrayar que el destinatario primario de la ordenación territorial y urbanística ya no es el propietario del suelo, sino el ciudadano “ordinario” y también el ciudadano “cualificado”


en cuanto propietario del suelo y eventualmente empresario (Parejo, 2007, p. 77). Como habrá ocasión de analizar más adelante, no se trata de una cuestión de estética del lenguaje, arropado en la solemnidad de la Consti-tución, sino de reducir la posición del propietario, no ya en relación con la administración pública, como servidora eficaz del interés general, sino tam-bién de otros particulares que la ley cualifica expresamente.

Los derechos y deberes de los ciudadanos ordinarios y cualificados que se contienen en los artículos 4, 5 y 6 de la Ley son un eco y concreción de lo establecido en la Constitución o de lo referido en otras leyes.

Así sucede con el derecho a una vivienda digna y adecuada (artículo 47 ce) a lo que se añade que sea accesible, cuya ambigüedad permite interpre-tarla tanto en sentido físico como económico (Parejo, 2007, p. 101), aunque al decirse que sea “concebida con arreglo al principio de diseño para todas las personas” parece referirse más bien al primero. Esa concreción viene determinada por otra Ley9 y en todo caso podría entenderse como una obli-gación inherente a la legislación de vivienda o construcción.

Se pone especial acento en considerar la vivienda no “como un bien de inversión, sino como bien de uso, en particular para residencia habitual”, no como cosa, sino como hábitat (Caballería, 2007, pp. 22).10 En ese sentido, el art. 4 se refiere a que la vivienda constituye el domicilio del ciudadano que esté “libre de ruido u otras inmisiones contaminantes de cualquier tipo que superen los límites máximos admitidos por la legislación aplicable y en un ambiente y paisaje adecuados”. Proposiciones sin duda plausibles, que hermosean el texto con discutible necesidad de ser reiteradas.11

Los preceptos contenidos en el art. 2 (principios de desarrollo territorial y urbano sostenible) y en los que figuran los derechos (art. 4) y deberes (art. 5) de los ciudadanos, pertenecerían a lo que podría denominarse con la terminología del derecho comunitario como soft law, son “recordatorio de situaciones subjetivas dispersas en el ordenamiento jurídico” (López 2007, pp. 83), remisiones a lo establecido en la legislación aplicable.

9 Ley 51/2003 de 2 de diciembre, promovida por el gobierno anterior. 10 Cfr. Testimonio del director general de Urbanismo y Política del Suelo.11 Antes de esta Ley, la Stc 119/2001 admitió el exceso de ruido como vulneración del

derecho fundamental a la intimidad personal y a la inviolabilidad del domicilio reconocidos en el artículo 18.1 y 2 ce con referencia a los art. 10 y 45 ce (medio ambiente) y sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (tedh). En el mismo sentido Sentencias del Tribunal Supremo (SStS) de 12 y 26 de noviembre de 2007 y otras allí citadas.


Así sucede con las recomendaciones de propiciar el uso racional de los recursos naturales, con armonización de “los requerimientos de la econo-mía, el empleo, la cohesión social, la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, la seguridad de las personas y la protección del medio ambiente, contribuyendo a la prevención y reducción de la contami-nación” (art. 2).

Lo mismo acontece con el deber de “respetar y contribuir a preservar al medio ambiente, el patrimonio histórico y el paisaje natural y urbano o cumplir con lo establecido en la legislación sobre actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas”, cuya primera regulación proviene, nada menos, que de 1961.

Se hace énfasis en el derecho a la información proponiendo “un sistema integrado” con el fin de “promover la transparencia (disposición adicional primera), poner a disposición de los ciudadanos copias completas de los ins-trumentos de ordenación territorial y urbanística, debidamente actualizados (disposición adicional novena)”. Se remite a la legislación sobre ordenación territorial y urbanística el ya existente derecho de consulta, con obliga-ción de contestar en un plazo no superior, en principio, a tres meses, con posibilidad de incurrir en responsabilidad en casos de incumplimiento (art. 6.b) que se reconoce también en casos de aprobación de instrumentos de or-denación o ejecución urbanísticos iniciados por los particulares (art. 11.4).

Se atribuye al pleno municipal de los ayuntamientos la aprobación inicial y la que ponga fin a la tramitación de los planes y demás instrumentos de ordenación, la definitiva suele corresponder a la comunidad autónoma, así como de los convenios y se refuerza la incompatibilidad de los represen-tantes locales.

Se reconoce el derecho a la participación en los procedimientos relativos a instrumentos de ordenación y ejecución urbanísticos, y de su evaluación ambiental. Poco se añade, como el informe de sostenibilidad económica en la documentación urbanística, y en algún caso se reproduce lo existente en la Ley derogada, como lo relativo al derecho de iniciativa de los particula-res para ejecutar la urbanización. La propia Ley reconoce que en materia de expropiaciones y responsabilidad se recogen “sustancialmente” las mismas reglas que contenía la Ley de 1998.

Si fuera sólo por todo eso quizá no estaría justificada una nueva Ley, bas-tando la reforma de la existente. Ha dado pie para que en la doctrina científica se hable de un “catálogo de buenas intenciones” (López 2007, pp. 33), o, con


mayor crudeza crítica, de “retórica, que como hojarasca, hay que apartar de inmediato” (Fernández, 2007, p. 66).

Otras son las cuestiones de mayor calado que suponen un cambio impor-tante de la Ley respecto de la tradición legislativa anterior. Tienen que ver con puntos tan fundamentales como las denominadas “situaciones básicas del suelo” y su valor y con el contenido del derecho de propiedad y la fun-ción pública en la urbanización.

2. Situaciones básicas del suelo

Una innovación fundamental de la nueva Ley es el rechazo de la clasifi-cación del suelo que ha venido existiendo en las sucesivas leyes del suelo, incluidas las aprobadas después de la Constitución de 1978. La Exposición de Motivos de la Ley justifica tal omisión aduciendo que “la técnica de la clasificación y categorización del suelo por el planeamiento, como se venía haciendo en las leyes, es una técnica urbanística, por lo que no le correspon-de a este legislador juzgar su oportunidad”.

La explicación parece residir en el respeto a la competencia de las co-munidades autónomas sobre el urbanismo, pero no es correcta, porque el Tribunal Constitucional no anuló los preceptos de la Ley de 1990 sobre clasificación, ni tampoco los de la Ley de 1998. En realidad no se trata de una omisión, sino de un auténtico rechazo, porque a la clasificación se le atribuye haber contribuido a “la inflación de los valores del suelo”, cuestión unida reiteradamente a la especulación. Otra es la razón y tiene que ver, precisamente, con la nueva valoración que introduce la Ley.

El cambio es profundo al prescindirse de un elemento que se ha recono-cido clave, como decía la Exposición de Motivos de la Ley de 1975, “para la determinación del régimen jurídico aplicable a los terrenos y para la re-gulación del proceso de desarrollo urbano”.

Para la Stc 61/1997, la clasificación del suelo “es presupuesto de la mis-ma propiedad del suelo”. Sin ella “no sería posible regular condición bá-sica alguna del ejercicio del derecho de propiedad urbana”, competencia reservada al Estado “puesto que constituye la premisa, a partir de la cual se fijan tales condiciones básicas”. Más aún, en ello tendría razón de ser la equivalencia de las clases de suelo reguladas por la legislación urbanística, de competencia autonómica a que se refiere el artículo 7 de la Ley de 1998.

Las clases de suelo (urbano, urbanizable y no urbanizable) se han mante-nido hasta la presente Ley desde 1976, con algunas matizaciones. En la Ley


de 1990, dentro del urbanizable se distinguía el programado y no progra-mado, si el planeamiento parcial, de desarrollo del general, debía o no ser aprobado en un plazo previsto. Esta subdivisión fue eliminada en la Ley de 1998 pasando el suelo no urbanizable a tener un carácter residual, de acuer-do con la orientación liberalizadora.

En leyes autonómicas como la Ley de Galicia 9/2002 de 30 de diciembre, de ordenación urbanística y protección del medio rural, dentro del suelo urbano se distingue el consolidado (solares o parcelas que mediante obras accesorias y de escasa entidad pueden constituirse en solares aptos para la edificación) y no consolidado. El suelo no urbanizable se denomina rústico y se reconoce una clase de suelo nuevo, de núcleo rural, de acuerdo con el peculiar asentamiento de la población.

De los pronunciamientos del Tribunal Constitucional se desprende in-equívocamente que no era obligado el abandono de la clasificación del sue-lo por el legislador de 2007, que se mantiene en las leyes autonómicas. Se ha hecho para justificar el cambio de orientación en cuanto al meollo de la cuestión, que no es otro que la valoración del suelo.

El propio preámbulo revela el propósito del legislador. Lo que importa es “fijar los criterios de valoración del suelo”. Y se sostiene que:

la clasificación ha contribuido históricamente a la inflación de lo valores del suelo, incorporando expectativas de revalorización mucho antes de que se realizaran las operaciones necesarias para materializar las determinaciones urbanísticas de los poderes públicos y, por ende, ha fomentado las prácticas especulativas.

La nueva Ley, en lugar de clases o categorías de suelo,12 habla de “situa-ciones básicas del suelo”, que reduce a dos. “Todo el suelo se encuentra, a los efectos de esta ley, en una de las situaciones básicas de suelo rural o de suelo urbanizado” (art. 12.1). Ha desaparecido toda referencia al suelo urbanizable, pieza clave de la Ley del 98.

En la Exposición de Motivos se desvincula el suelo de lo que podría de-nominarse dinamismo del planeamiento, lo que tendría consecuencias en la valoración del suelo, al eliminar las expectativas que aquel pudiera generar. De este modo lo justifica la Exposición de Motivos de la Ley:

12 Aunque a veces se le escapa referirse a la clasificación como un elemento conforme al cual se ejercen las facultades que integran el derecho de propiedad del suelo (art. 8.1).


En lo que se refiere al régimen urbanístico del suelo, la Ley opta por diferen-ciar situación y actividad, estado y proceso. En cuanto a lo primero, define los dos estados básicos en que puede encontrarse el suelo según sea su situación actual –rural o urbana–, estados que agotan el objeto de la ordenación del uso asimismo actual del suelo y son por ello los determinantes para el contenido del derecho de propiedad, otorgando así carácter estatutario al régimen de éste. En cuanto a lo segundo, sienta el régimen de las actuaciones urbanísti-cas de transformación del suelo, que son las que generan las plusvalías en las que debe participar la comunidad por exigencia de la Constitución. La Ley establece, conforme a la doctrina constitucional, la horquilla en la que puede moverse la fijación de dicha participación. Lo hace posibilitando una mayor y más flexible adecuación a la realidad y, en particular, al rendimiento neto de la actuación de que se trate o del ámbito de referencia en que se inserte, aspecto éste que hasta ahora no era tomado en cuenta.

Se ha procurado con ello “la separación del estatuto de la propiedad y la promoción” (Menéndez, 2007, pp. 73), como habrá ocasión de analizar más adelante.

Para el cabal entendimiento parece preferible iniciar la exposición por el suelo urbanizado, que no se corresponde con la clase de urbano recogida hasta ahora y aceptada en la legislación autonómica, como la Ley 8/2002 de 30 de Galicia, con las categorías de consolidado o con vocación de solar y no consolidado, necesitado de procesos de urbanización.

Utilizando como elemento de muestra la citada Ley, se clasifican como suelo urbano los terrenos integrados en la malla urbana que cuenten con acceso rodado público, servicios de abastecimiento de agua, evacuación de aguas residuales y subadministración de energía eléctrica, o aun careciendo de esos servicios que estén comprendidos en áreas ocupadas por la edifica-ción en al menos dos terceras partes (art. 11).

El suelo urbano consolidado está integrado por solares, entendidos como superficies legalmente divididas y aptas para edificar que cuentan además con acceso por vía pública pavimentada y alumbrado público; o por parce-las que puedan adquirir esa condición mediante obras accesorias y de esca-sa entidad que pueden ejecutarse simultáneamente con las de edificación o construcción (art. 12).

La situación básica de suelo urbanizado es más restrictiva: es el integra-do en la red de dotaciones y servicios propios de los núcleos de población que serán determinados por la legislación autónoma, no sólo de una ma-nera efectiva, sino también legal. “Se entenderá que así ocurre cuando las


parcelas, estén o no edificadas, cuenten con las dotaciones y los servicios requeridos por la legislación urbanística o puedan llegar a contar con ellos sin otras obras que las de la conexión de las parcelas a las instalaciones ya en funcionamiento” (art. 8.3). La Ley contiene una referencia a la peculia-ridad de “los núcleos tradicionales legalmente asentados en el medio rural”, como es el caso de Galicia, que dan lugar a una clase de suelo.

La falta de equiparación es clara y tendrá repercusión en el régimen de la propiedad.

Los terrenos que no reúnan esas condiciones se encontrarán en la situa-ción de suelo rural, en la que se distinguen dos supuestos. El primero podría calificarse como no susceptible de urbanización y sería equivalente a la clase de suelo no urbanizable de la Ley de 1998 o rústico de la Ley gallega de 2002.

En definitiva terrenos que, por diferentes motivos, deban ser preservados de los procesos de desarrollo urbanístico. Es ahora objeto del apartado a del art. 12:

el suelo preservado por la ordenación territorial y urbanística de su trans-formación mediante la urbanización, que deberá incluir, como mínimo, los terrenos excluidos de dicha transformación por la legislación de protección o policía del dominio público, de la naturaleza o del patrimonio cultural, los que deban quedar sujetos a tal protección conforme a la ordenación territorial y urbanística por los valores en ellos concurrentes, incluso los ecológicos, agrícolas, ganaderos, forestales y paisajísticos, así como aquéllos con riesgos naturales o tecnológicos, incluidos los de inundación o de otros accidentes graves, y cuantos otros prevea la legislación de ordenación territorial o ur-banística.

El otro supuesto de la situación de suelo rural se contiene en el apartado b del mismo artículo: “El suelo para el que los instrumentos de ordenación territorial y urbanística prevean o permitan su paso a la situación de suelo urbanizado, hasta que termine la correspondiente actuación de urbaniza-ción.” Se correspondería con la clase de suelo urbanizable. Los términos “prevean o permitan” son significativos para esa correspondencia.

El dualismo es claro y, por si no fuera suficiente con lo trascrito, el apar-tado c precisa “y cualquier otro que no reúna los requisitos” del suelo ur-banizado. Todo lo que no es urbanizado, podría concluirse, es rural. Por consiguiente, en una interpretación estricta, conforme a la literalidad y con-tundencia de la regulación de la Ley 8/2007, en la situación de suelo rural


se encontrarían las clases de suelo urbanizable y urbano no consolidado, ya que no pueden estar en la condición de urbanizado “hasta que termine la correspondiente actuación de urbanización”.

Se ha defendido (Menéndez, 2007, pp. 71), la innovación de la Ley 8/2007, desde un punto de vista lógico, porque obedece a un único criterio, objetivo o fáctico, a diferencia de la clasificación de suelos que utiliza cri-terios heterogéneos: el fáctico para suelo urbano y no urbanizable rústico, y el del destino para el suelo urbanizable. Más allá de ese purismo lógico, lo que se revela es un distinto criterio de valoración y, por tanto, de derechos posibles de los propietarios del suelo.

3. La valoración del suelo

La valoración del suelo en la Ley de 2007 pasa por su desvinculación de la clasificación del mismo (Fernández, 2007, p. 69)13, como reconoce explí-citamente su Exposición de Motivos, y justifica, más allá de planteamientos teórico-dogmáticos, la opción adoptada de definir las dos situaciones bási-cas antes expuestas. Éstas reflejarían una “situación real del suelo y no su destino”.

De varias maneras se insiste en la idea y sus consecuencias. “Debe valo-rarse lo que hay, no lo que el plan dice que puede llegar a haber en un futuro incierto”, calificado de un modo absoluto. De lo que se trata es de excluir de la valoración lo que considera “meras expectativas generadas por la acción de los poderes públicos”.

Del alcance de esa actitud de la Ley da cuenta el art. 22.2. Al referirse a la valoración en el suelo rural dice con claridad que no podrán, en ninguno caso, considerarse expectativas derivadas de la asignación de edificabilida-des y usos por la ordenación territorial o urbanística que no hayan sido aún plenamente realizados.

La expresión es rotunda y no admite gradación alguna en cuanto a la proximidad o lejanía temporal respecto de la culminación de la urbaniza-ción exigida para la consideración de suelo urbanizado.

De acuerdo con estas expresiones y la definición de lo que es situación de suelo urbanizado, resulta que el suelo urbano no consolidado, así clasi-ficado en las legislaciones autonómicas, pasaría a ser valorado como suelo

13 En contra de lo sostenido en la Ley, “desvincular clasificación y valoración del suelo es algo materialmente imposible”.


rural. El problema es serio, como se reconoce por autor favorable a las nue-vas situaciones básicas del suelo y no se resuelve, como se sugiere, con una posible aclaración en un futuro texto refundido (Menéndez, 2007, pp. 79).

Se prescinde no ya de la aptitud de un suelo para llegar a la situación de urbanizado, sino también, en principio, de la mayor o menor cercanía res-pecto de esa situación de destino en un proceso de urbanización en ejecu-ción. La posición adoptada por la Ley es paradigmática en cuanto al suelo consolidado, pero es también extensible al urbanizable delimitado. Concep-tualmente será defendible, pero resultará difícil erradicar o cambiar arraiga-das convicciones de propietarios de suelo y admitir que ninguna expectativa sea considerada a efectos de su valoración. El mercado del suelo obviamen-te no es perfecto, pero prescindir de él resulta utópico (Fernández, 2007, p. 69),14 incluso para el propio legislador.

Está por verse la dificultad que supondrá la Ley para las comunidades autónomas. El cambio radical se manifiesta en la disposición transitoria de la Ley que deja en evidencia la diferente valoración de ésta respecto a la anterior. Aquélla es de aplicación en los expedientes que se inicien a par-tir de la entrada en vigor de la Ley, que no tiene efectos retroactivos. Para los terrenos que formen parte del suelo urbanizable incluidos en ámbitos delimitados se aplicarán las reglas de valoración de la Ley 6/1998 que prio-ritariamente depende del “aprovechamiento que le corresponda del valor básico de repercusión en polígono, que será el deducido de las ponencias de valores catastrales (art. 27)”, siempre que no hayan vencido los plazos para la ejecución del planeamiento, o si lo hubieren, que sea por causa de la administración o terceros. Una valoración más favorable a los propietarios que la que corresponderá a terrenos físicamente equiparables que, según la Ley, pasarán a la situación de suelo rural. La Ley de 1998 equiparaba sólo a suelo rústico el urbanizable no incluido en ámbitos delimitados por el pla-neamiento. Nada se dice del actual suelo urbano consolidado.

La valoración de los terrenos en el suelo rural consiste en “la capitali-zación de la renta anual real o potencial, la que sea superior, de la explota-ción”, según su estado en el momento de realizar la valoración. Esta regla

14 La ley puede decir lo que quiera, pero, diga lo que diga, todo plan de ordenación ur-bana tendrá que precisar por dónde se va a extender la ciudad, por dónde van a prolongarse los sistemas generales que conforman su esqueleto. Y desde el momento en que lo diga el mercado se moverá inevitablemente en esa dirección, valorando más los terrenos situados en ella. No hay modo de evitarlo”. También en sentido crítico, J.L. González Pérez (dir.), Comentarios a la ley del suelo, vol. II, Thomson-Civitas, Madrid, 2007, pp. 996-997.


se corresponde con lo que la Ley de 1998 establecía como subsidiaria de la principal, que se fundaba en el “método de comparación a partir de valores de fincas análogas”, utilizado tradicionalmente en las expropiaciones for-zosas para la fijación del justiprecio. La Ley de 2007 lo abandona “porque muy pocas veces concurren los requisitos necesarios para asegurar su ob-jetividad, aunque la Ley de 1998 proporcionaba criterios para justificar la identidad de razón, y la eliminación de los elementos especulativos”.

El abandono del método de comparación en el suelo rural fue objeto de crítica en el trámite parlamentario15 y lo ha sido para la doctrina científica. En ese sentido se ha dicho que si “muy pocas veces” no concurren los re-quisitos necesarios, ello significa que en algunos casos sí procede y su eli-minación, por tanto, es arbitraria (Fernández, 2007, p. 71) cuando al menos podría ser un método subsidiario, invirtiendo la prioridad establecida en la Ley de 1998.

Se ha subrayado también la inadecuación del método, desde los propios principios de la Ley, por entender que se está identificando suelo rural con el susceptible únicamente de aprovechamiento agrícola, cuando la realidad ofrece otros (turismo rural, parques eólicos).16 Es una hipótesis contempla-da en la propia Ley al reconocer el uso agrícola, ganadero, forestal, cine-gético o cualquier otro vinculado a la utilización racional de los recursos naturales y además, con carácter excepcional, usos específicos “de interés público o social por contribuir a la ordenación y el desarrollo rurales o por-que hayan de emplazarse en el medio rural”.

Por otra parte, la Ley en su art. 22. 1. a admite que el valor establecido, consistente en la capitalización de la renta anual o potencial, podrá ser co-rregido al alza hasta un máximo del doble en función de factores objetivos de localización, como la accesibilidad a núcleos de población o a centros de actividad económica o la ubicación en entornos de singular valor ambiental o paisajístico. Se matiza así la rotundidad de la negación de expectativas. No se admiten como reconocidas por la planificación, pero no se descartan como una realidad objetiva que no es ajena al mercado.

15 Intervención del diputado del grupo parlamentario del Partido Popular (pp) Matos Mascareño que se sumó a una enmienda del diputado Jané, de Convergència i Unió (ciu) que consideró un disparate que se pague “un terreno donde van a construir viviendas o naves industriales a precio de una cosecha de plátano o de papas”, Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, núm. 2327, 2007, p. 11925.

16 También es crítico R. Gómez-Ferrer, en la ponencia presentada en el III Congreso de la Asociación Española de Profesores de Derecho Administrativo, Granada, febrero de 2008, con apoyo en la disposición adicional séptima.


Una consideración de las expectativas, de un modo indirecto y parcial, se contempla en el art. 24, que trata de la indemnización de la facultad de participar en actuaciones de nueva urbanización. Se refiere a terrenos “incluidos en la delimitación de ámbitos de actuación” cuando se impida el ejercicio de la citada facultad o altere sus condiciones modificando los usos del suelo o reduciendo su edificabilidad antes del inicio de la actuación o en circunstancias equivalentes, siempre que no exista incumplimiento de los deberes correspondientes. Dará lugar a una indemnización consistente en “la diferencia entre el valor del suelo en su situación de origen y el va-lor que le correspondería si estuviera terminada la actuación”. No se trata, ciertamente, de una valoración que incluya las expectativas, no es un jus-tiprecio, pero ese destino futuro está presente en lo que se configura como supuesto del daño indemnizable.

El objetivo último de la Ley no es meramente conceptual, sino lo es aba-ratar el justiprecio de las expropiaciones y para ello se deroga el art. 38 y 39 de la Ley de Expropiación Forzosa de 16 de diciembre de 1954. El valor del suelo se pretende alejar, por esa vía, del valor del mercado en la búsque-da de su valor real o auténtico, en la apreciación del legislador. Y no se trata de la expropiación propiamente urbanística, como pueden ser las relativas a dotaciones, incluidos los sistemas generales, sino relativas a toda clase de obras públicas.17

Al “valor real” se refiere el art. 43 de la Ley de Expropiación Forzosa. Es un ideal que cada legislador intenta definir. Para el de 1998 era el que “el mercado asigna a cada tipo de suelo”, aunque no de una manera autónoma, porque depende de la decisión de la administración en el mismo contexto legal, en función de que el suelo urbanizable estuviese o no previamente delimitado en el planeamiento. Es lo que rechaza el legislador de 2007.

4. Derecho de propiedad y función pública

La valoración del suelo, según su situación básica, incide en la concep-ción que se tenga del contenido del derecho de propiedad, que es otra de las innovaciones fundamentales respecto de la Ley del 98. El régimen urbanís-tico de la propiedad del suelo es estatutario, dice el art. 7.1 de la Ley, reco-

17 El art. 25.2 de la Ley 6/1998, según la redacción de la 53/2002 de 20 de diciembre, decía que la valoración de los suelos destinados a infraestructuras y servicios públicos de in-terés general supramunicipal, autonómico o estatal se determinaría “según la clase de suelo en que sitúen o por los que discurran”.


giendo una doctrina consolidada desde la Ley de 1956. Régimen que resulta de su vinculación a destinos concretos.18 Las facultades dominicales sobre los terrenos se ejercerán, por tanto, con arreglo a lo dispuesto en la Ley y el planeamiento. En esto no hay innovación. Tampoco en el entrelazamiento público-privado que implica la coexistencia de la función administrativa de planificación con el régimen de la propiedad. Es en relación con el conteni-do del derecho de propiedad donde se presentan los problemas y se eviden-cia la orientación de las leyes correspondientes.

Ya el legislador de 1956 advirtió que “el régimen jurídico del suelo en-caminado a asegurar su utilización conforme a la función social que tiene la propiedad [delimita su contenido según el art. 33 ce] resulta el cometi-do más delicado y difícil que ha de afrontar la ordenación urbanística”. La cuestión no estriba en el reconocimiento de la propiedad privada, que es hoy un derecho constitucional, sino en el papel que ha de desarrollar en el proceso de urbanización.

El legislador de 1956 expresó un desideratum incumplible que reflejan estas palabras:

si el ideal en la empresa urbanística pudiera ser que todo el suelo necesario para la expansión de las poblaciones fuera de la propiedad pública, mediante justa adquisición, para ofrecerla, una vez urbanizado a quienes deseasen edi-ficar, la solución, sin embargo, no es viable en España.

De acuerdo con la tradición legislativa, el derecho de propiedad contenía el de urbanizar. Así lucía expresamente en la Ley de 1990 impulsada por un gobierno socialista. Completar la urbanización en el suelo urbano, pro-mover la transformación del suelo urbanizable, reconocía la Ley de 1998 (art. 13, 14, 15) de orientación liberal. La Ley de 2007 se separa de esa constante. El “ius aedificandi” se reconoce como contenido del derecho de propiedad “de acuerdo con nuestra concepción histórica de este instituto”;19 que debe ser ejercido en los plazos establecidos (art. 9.1). En cambio, la urbanización no figura en el artículo 8, relativo al contenido del derecho de

18 El apartado 2 añade que “la previsión de edificabilidad por la ordenación territorial y urbanística, por si misma, no la integra en el contenido del derecho de la propiedad del suelo”.

19 La Stc 61/1997, no obstante, declaró que “el Estado puede plasmar una determinada concepción del derecho de propiedad urbana, en sus líneas más fundamentales, como, por ejemplo y entre otras, las que disocia la propiedad del suelo del derecho a edificar, modelo éste que ha venido siendo tradicional en nuestro urbanismo”.


propiedad del suelo. Tampoco se configura como un deber y, por tanto, sin consecuencia alguna por un incumplimiento no debido.

La razón se explicita en el preámbulo de la Ley. Se parte de calificar a la actividad urbanística como “una actividad económica de interés general que afecta tanto al derecho de propiedad como a la libertad de empresa”. Para continuar diciendo que “la urbanización es un servicio público, cuya gestión puede reservarse a la Administración o encomendar a privados”. En este caso “ha de poder ser abierta a la competencia de terceros”, con lo que se espera redunde en la “agilidad y eficacia de la gestión”.

Su justificación se hace con base en argumentos susceptibles de discu-sión: que la urbanización suele, aunque no siempre, afectar a una pluralidad de fincas, “por lo que excede tanto lógica como físicamente de los límites propios de la propiedad” o que el urbanismo español “reservó a la propie-dad del suelo el derecho exclusivo de iniciativa privada en la actividad de urbanización”. Esta afirmación no es exacta. Entre los sistemas de actua-ción tradicionales y que figuran actualmente en la legislación autonómica, dos de ellos, el de expropiación y cooperación, tienen un protagonismo público evidente. Otra cosa es que el de compensación, en el que el prota-gonismo corresponde a los propietarios, sea el más usado. Y en todo caso la dirección es siempre pública, como reconocía la Ley 6/1998 (art. 4.1). Lo afirmado se contradice, sin ir más lejos, con el reconocimiento en el art. 4.2 de la Ley 6/1998, de la gestión pública a través de su acción urbanizado-ra que promovería, eso sí, la participación privada, “aunque ésta no ostente la propiedad del suelo”.

Que los no propietarios de terrenos pudieran participar en la actividad urbanizadora pública estaba reconocido. La innovación de la Ley de 2007 es que la titularidad de la actividad urbanizadora pertenece a la administra-ción, que puede desarrollarla directa o indirectamente, mediante procedi-miento con publicidad y concurrencia en este caso. Los propietarios podrán participar como un empresario más, no en su condición de propietarios, aunque el artículo 6. a deja un portillo abierto en el sistema al decir “sin perjuicio de las peculiaridades o excepciones que la legislación aplicable, supuestamente la autonómica, prevea a favor de la iniciativa de los propie-tarios del suelo”, o, como con mayor claridad dice la Exposición de Moti-vos, “sin perjuicio de que el legislador urbanístico opte por seguir reservan-do a la propiedad la iniciativa en determinados casos, de acuerdo con esta ley que [poniendo la venda antes de la herida] persigue el progreso, pero no la ruptura”.


No se explicita el alcance de ese “sin perjuicio” que viene a relajar la rotundidad de la tesis mantenida por la Ley. Por otro lado, al admitirse esa excepción se está cuarteando el título competencial del Estado reconocido en el art. 1. 1. 1ª de la ce, que persigue garantizar la igualdad, en este caso en el ejercicio de derecho de propiedad, en que se basó la Stc 61/1997 para reconocer la competencia del Estado.20 La desigualdad está a merced de la aplicación que las comunidades autónomas hagan de esta cláusula de excepción a la regla general. No sólo se debilita el fundamento de la tesis central de la Ley, sino que abre la posibilidad a que sea impugnada de in-constitucionalidad (Fernández, 2007, p. 68).

La opción asumida por el legislador de 2007 no es una novedad absoluta. Se corresponde con la figura del agente urbanizador incluida por primera vez en la Ley valenciana de 1994 (Fernández, 2007, p. 68) y admitida en otras leyes autonómicas como las de Castilla-La Mancha o Extremadura.

La opción de la Ley está respaldada por algún sector doctrinal que orien-tó la Ley valenciana, a la que pertenecen estas palabras: “convertir al dueño civil en agente ejecutor de decisiones públicas tenía su lógica en un arcaico contexto económico falto de desarrollo industrial, empresarial y tecnológi-co donde la tierra era un bien de capital importancia”.

La consecuencia de tal concepción, que se juzga obsoleta, era conside-rar la urbanización como una carga accesoria de la edificación, como un derecho-deber del propietario. En esa línea se adscriben colegas como Pa-rejo, o Gómez-Ferrer, quien ya en 1998 sostuvo que “no existe un derecho a urbanizar que corresponda al propietario como una facultad de su derecho de propiedad”, siendo las tradicionalmente cargas del propietario “presta-ciones patrimoniales de Derecho público” (Gómez, 1998, p. 191); o Parada, con su defensa de un urbanismo de obra pública (Parada, 1998, p. 45). En una línea opuesta, T. Ramón Fernández ha sostenido que la Ley opera “una verdadera nacionalización del derecho a urbanizar perfectamente innecesa-ria” (Fernández, 2007, p. 6).

La innovación de la Ley de 2007 es que generaliza la fórmula y en virtud de su orientación conceptual la iniciativa corresponde siempre a la admi-nistración, aunque pueda encomendar o adjudicar la gestión a “privados”, a particulares.

20 La Stc 37/1997 sostenía en relación con la Ley de Andalucía de desarrollo agrario, que se pueden justificar distintos instrumentos jurídicos en atención a la propia localización de los bienes o en razón de las cambiantes condiciones económicas, sociales e incluso de orden cultural en cada parte del territorio.


Los propietarios tienen derecho a participar en la ejecución de actuacio-nes de urbanización (art. 8. 1. c), entre las que se cuentan las de nueva urbanización para pasar suelo rural a urbanizado o de reformar o renovar la urbanización en un ámbito de suelo urbanizado (art. 14.1), por supuesto de acuerdo con un principio tradicionalmente reconocido de equitativa distri-bución de beneficios y cargas entre todos los propietarios afectados.

Lo que sucede es que participarán como promotores de la urbanización junto a otros que no sean propietarios en el concurso público convocado al efecto.21 Si efectivamente resultan adjudicatarios del concurso, cualquiera que sea la calificación del negocio jurídico, se sitúan en el lugar de la ad-ministración, como demuestra el hecho de que la urbanización podría ser realizada directamente por ella.

Se ha evitado que se aplique la directiva europea sobre contratación pú-blica teniendo en cuenta el pronunciamiento en sentido contrario de la StJ-ce de 12 de junio de 2001, asunto 399/98, Scala. (Fernández, 2007, p. 11). En este sentido, se trataría de adjudicar un convenio de los previstos en el art. 4.1. d de la Ley 30/2007 de 30 de octubre de contratos del sector públi-co, que transpuso la Directiva 2004/18/ce, que están excluidos del ámbito de esa Ley. Pero para ello, ha de sostenerse que su objeto no se reduce a una obra pública, a menos que su cuantía no alcance el umbral establecido en la directiva y aceptado por la ley, sino que se trata de un objeto complejo en el que la obra pública es sólo una parte, siendo la principal la de proporcionar solares, aptos para la edificación, con destinatarios distintos, la administra-ción en el primer caso, el particular en el segundo, corriendo los propieta-rios con el coste, que puede ser pagado con cargo a lo urbanizado.

En todo caso, una naturaleza que ha sido objeto de diferentes opiniones22 a cuya solución no ayuda la calificación de servicio público que se contiene en la Ley, si se toma en sentido estricto, ya que es evidente que no se trata de un contrato de gestión de servicios públicos regulado en la Ley de Con-tratos del sector público.23

21 Una descripción de la lucha entre propietarios que logran ser urbanizadores y otros que no lo han conseguido en lo que influye la brevedad de los plazos para las inversiones a realizar.

22 Antes de la Ley 30/2007, contrato administrativo especial –así se define en la Ley Urbanística Valenciana (LuV)–, convenio de colaboración, incluso encomienda de gestión con base en el carácter de agente, sobre todo tomando como punto de referencia la figura del agente urbanizador de varias leyes urbanísticas autonómicas.

23 art. 8 de la Ley 30/2007.


La finalidad de esta orientación de la Ley, como de las autonómicas que han acogido la figura del agente urbanizador, es agilizar la urbanización y la gestión urbanística. La programación pasa a ocupar un papel relevante, que recuerda los programas de actuación urbanística de 197524 y también ahora se habla de un urbanismo concertado. Se trataría de programas de actuación integrada, de planeamiento y ejecución,25 más allá de los planes de sectori-zación (art. 66, Ley gallega, ad exemplum).

La Ley 8/2007 expresa una clara intención de que este sistema sea el de general aplicación. En ese sentido, dejaría sin efecto al sistema de compen-sación para ejecución del plan en el que los propietarios tienen el protago-nismo, bajo la dirección de la administración. Ésta puede dejar sin efecto el sistema y sustituirlo por otro de protagonismo público, como la expro-piación, si los propietarios no cumplen con su obligación de presentar en el plazo legal los estatutos y bases de actuación de la junta de compensación que han de constituir.26

Otra cosa es, como sucede en algunas comunidades autónomas, por ejemplo en Galicia, que el sistema análogo de concesión de obra urbani-zadora sea uno más de los previstos tradicionalmente: de compensación o concierto, de ejecución privada y de cooperación y expropiación, de ejecu-ción pública. Actúa en sustitución del de compensación, una vez transcurri-do el plazo de dos años desde la aprobación del planeamiento que ordene el polígono correspondiente.27 El plazo puede ser determinante en disfavor de los propietarios para constituirse, de alguna forma, en promotores frente a los que lo son ya profesionalmente. Dependerá de las comunidades autóno-mas. La Ley dice que no podrá ser inferior a un mes.

Con independencia del juego que las legislaciones autonómicas puedan dar a la excepción incluida en el citado art. 6, es evidente que la Ley de

24 Ley 19/1975 de 2 de mayo. Operaban sobre suelo urbanizable no programado dentro de la concepción abierta del plan, para atender imprevistos. Cfr. T.R. Fernández, El urbanis-mo concertado y la ley del suelo, Instituto de Estudios Administrativos, enap, Madrid, 1974, pp. 116 y ss. Esa influencia se reconoce en la LuV.

25 Ampliamente con especial referencia a la comunidad valenciana y Exposición de Mo-tivos de la correspondiente Ley Reguladora de la Actividad Urbanística Valenciana (LrauV). En la LuV se reconoce su carácter complejo, con rasgos de los convenios administrativos, contratos administrativos y “antiguas figuras de urbanismo concertado”. La figura ha sido cuestionada por la Comisión Europea.

26 art. 157, 158 y 159 del Reglamento de Gestión Urbanística.27 art. 161 de la Ley 9/2002 de 30 de diciembre de ordenación urbanística y protección

del medio rural de Galicia.


2007 ha apostado por los promotores (empresarios) frente a los propieta-rios. Un colega, también ilustre, F. López Ramón, expresa sus dudas de que lo propuesto en la Ley de 2007 “resuelva adecuadamente los términos de un problema real”: que el camino adecuado se encuentre en beneficiar a unos propietarios (los de las empresas inmobiliarias) en detrimento de los tradicionales ,los del suelo, (López, 2007, pp. 129-131). Puede ocurrir que los propietarios renuncien a constituirse en promotores, siendo expropia-dos, sin beneficiarse de los rendimientos que resultan de la urbanización, al fijarse el justiprecio por el valor inicial, inferior el del suelo urbanizado que puede ser pagado en especie. No puede utilizarse la expropiación en bene-ficio del empresario (Parejo, 200, pp. 110,111).

El mismo artículo 6.1. a señala que el procedimiento para adjudicar la ejecución de la urbanización ha de contener criterios “que salvaguarden una adecuada participación de la comunidad en las plusvalías derivadas de las actuaciones urbanísticas”. Queda en esta determinación un amplio mar-gen del que pueden beneficiarse el propietario y el empresario mediante la correspondiente negociación. También para la discrecionalidad, ya que la gestión indirecta de la urbanización por el empresario o agente urbanizador se hace cuando la administración no la realice, sin que la Ley exija moti-vación. De ese modo las plusvalías no recaen en la administración pública, sino en un particular, el empresario (Parejo, 200, pp. 110,111).

No es aventurado sostener la posición de ventaja que en la práctica ten-drá el que es empresario promotor (Fernández, 1995, p. 74). Se refuerza en la Ley (art. 31) al rescatar la procedencia de la venta forzosa, como alternativa a la expropiación, que contenía la Ley de 1990, del mismo sig-no partidario, en beneficio de los promotores, al no cumplir en tiempo el propietario el deber de ejercitar sus facultades, entre las que figuraba la de urbanizar.

5. Vivienda accesible: reserva de suelo y patrimonios públicos de suelo

Como manifestaciones de soft law se establecen criterios básicos de utili-zación del suelo, como destinar, por las administraciones competentes (co-munidades autónomas y municipios) “el suelo preciso para satisfacer las necesidades que lo justifique” o atender a principios de accesibilidad uni-versal, de igualdad de trato y de oportunidades de hombres y mujeres, de movilidad y de eficiencia energética.


Pero el mismo art. 10 en su apartado b da un paso más, y al prever que se destine suelo adecuado y suficiente para usos productivos y para uso residencial, dispone que la legislación autonómica y los instrumentos de ordenación, principalmente municipales, reservarán como mínimo, para vi-vienda sujeta a régimen de protección pública, un 30% del suelo destinado a uso residencial. No es una novedad completa, porque una reserva con ese destino figuraba ya en legislaciones autonómicas. Ahora se generaliza, de modo que aquellas que no lo hubieran previsto o hubieran dispuesto una cuantía menor, al cabo de un año tendrán que incluirlo (disposición transi-toria primera).

Esa reserva no determina la titularidad del suelo afectado que puede ser pública o privada. La Ley prevé reservas de suelo para actuaciones de ini-ciativa pública, como una de las finalidades de los patrimonios públicos de suelo (art. 34) que, como los municipales de larga tradición a los que sus-tituye28 en parte por la existencia de comunidades autónomas, responden al mismo objetivo de hacer efectivo el derecho reconocido en el art. 47 de la ce de accesibilidad a una “vivienda digna y adecuada”.

La Ley establece expresamente que integran esos patrimonios, de ámbito no estrictamente municipal, los recursos y derechos que adquiera la admi-nistración en virtud del deber legal de entregar el suelo correspondiente con ocasión de una actuación de transformación urbanística (art. 16.1. b).

La Ley reproduce los términos de los patrimonios municipales del suelo en cuanto a su finalidad29 y destino,30 y sigue reconociendo su carácter de patrimonio separado, afecto a un fin específico, que no puede confundir-se con los generales de la administración respectiva. Pero se introducen modificaciones significativas que pueden desviar a los patrimonios de su finalidad tradicional, por más que se diga que los bienes y recursos que los integran deberán ser destinados a la construcción de viviendas sujetas a al-gún régimen de protección pública (art. 34.1), porque a renglón seguido se añade que podrán ser destinados “a otros usos de interés social”, ahora ya no de acuerdo con el planeamiento.

28 La Ley deroga los artículos 276 y 280.1 del texto refundido de 1992 que continuaban vigentes después de la Stc 61/1997.

29 Regular el mercado de terrenos, obtener reservas de suelo para actuaciones de inicia-tiva pública y facilitar la ejecución de la ordenación territorial (del planeamiento en el texto refundido de 1992).

30 Conservación y ampliación de patrimonio. Ahora se añade administración.


La desviación puede ser más clara al reconocer la Ley que los ingresos obtenidos mediante la enajenación de los terrenos que integran los cita-dos patrimonios, o el dinero percibido en sustitución del deber legal de entrega de suelo, pueden destinarse no sólo a la conservación, administra-ción y ampliación del patrimonio separado sino “a los usos propios de su destino”, como una alternativa. Ciertamente se incrementa la flexibilidad, pero se aleja del objetivo de “realimentación” continua del patrimonio, en cuya afirmación se ha esforzado la doctrina (Quintana, 2007, p. 209) y la jurisprudencia,31 que se han pronunciado por rechazar la utilización de los patrimonios municipales de suelo como un medio de financiación de los municipios.

La accesibilidad a la vivienda está condicionada por su coste. En ello in-fluye la escasez de suelo para uso residencial, y obedece a diferentes causas, y en último término depende del mercado y del comportamiento de los em-presarios (Gónzalez Pérez, 1968, p. 271); pero también de las administra-ciones públicas y de los legisladores competentes en materia de ordenación urbanística, que ahora son las comunidades autónomas.

Es un lugar común reconocer la complejidad y excesiva duración del pro-ceso de planificación. La congelación de suelo que supone la elaboración del plan, empezando por la suspensión del otorgamiento de licencias, con-lleva efectos perversos para los objetivos perseguidos: se encarece el suelo disponible, la oferta no se adecua a la demanda, el coste final del producto (vivienda, locales comerciales, etcétera) está influenciado por esa prolon-gada espera (Meilán, 1995, p. 11). La Ley intenta acortar tiempos muertos para agilizar la ejecución de los planes, dando protagonismo al sistema del empresario promotor o agente urbanizador anteriormente expuesto.

6. La aplicación de la Ley

La Ley 8/2007 se enfrenta con un problema nada fácil: su aplicación. En virtud de la distribución de competencias estatales y autonómicas, las leyes de estas últimas tienen la decisión definitiva en lo que es propiamente urbanismo.

A las comunidades autónomas corresponden numerosas competencias, según refiere la Ley. A ellas se dirigen preceptos de soft law menciona-

31 Un examen de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en B. López-Jurado, “Los patrimonios públicos de suelo”, Monografías de la Revista Aragonesa de Administración Pública, núm. 14, 2007 (separata), pp. 195 y ss.


dos con anterioridad. En virtud de su competencia sobre urbanismo y el deliberado propósito de la Ley de no regular cuestiones urbanísticas, a la legislación autonómica toca garantizar la dirección y control del proceso urbanístico por las administraciones públicas, de acuerdo con el carácter de función pública del urbanismo, así como la participación de la comunidad en las plusvalías generadas por la acción de los poderes públicos y fomentar la participación privada (art. 3.2).

En relación con la iniciativa y ejecución de la urbanización, las comuni-dades autónomas tienen margen para interpretar en beneficio de los propie-tarios en qué puedan consistir las peculiaridades o excepciones del sistema previsto en la Ley. Hasta qué punto podrán seguir manteniendo el sistema de compensación, de ejecución privada, por los propietarios frente al desi-deratum de la Ley claramente favorable al empresario promotor.

La clasificación del suelo, que por el abandono de la Ley se ha dejado a la exclusiva competencia de las comunidades autónomas, no dejará de plan-tear problemas respecto de su reconducción a las situaciones básicas del suelo. No es impensable que se pretenda reconocer el desaparecido suelo urbanizable en el suelo rural que los instrumentos de ordenación territorial y urbanística de competencia autonómica “prevean o permitan su paso a la situación de suelo urbanizado” (art. 12.2. b).

El suelo urbano consolidado, reconocido en la legislación autonómica, va a ser presumiblemente un punto de fricción, como se adelantó. La Stc 164/2001 (fjo. 19 y 20) con doctrina reiterada en Stc 54/2001, declaró que las comunidades autónomas tienen competencia para procurar, “en los lí-mites de la realidad”, qué se entiende como suelo urbano consolidado. Esa apelación a la realidad va a hacer difícil de identificar en el actual suelo urbano no consolidado con el suelo rural, ya que según el citado art. 12.3, no deja de serlo “hasta que termine la correspondiente actuación de urba-nización” cuando, además, el art. 14.2 reconoce que el inicio de esa ac-tuación se fija en virtud de que se hayan aprobado y sean eficaces todos los instrumentos de ordenación y ejecución y “empiece la ejecución material” de las obras.

Es razonable que corresponda a la legislación de las comunidades au-tónomas disponer sobre los usos y utilización de los recursos en el suelo rural (art. 13). A la legislación autonómica se atribuye también fijar el porcentaje de la edificabilidad que corresponde como cesión de suelo a la administración competente, dentro de los márgenes establecidos por la Ley


(5% y 15%), que puede excepcionalmente reducir o incrementar hasta un máximo de 20%.

La Ley 8/2007 introduce un cambio profundo en cuestiones fundamenta-les. Habrá que comprobar su eficacia, la resistencia a su aplicación y espe-rar el pronunciamiento del Tribunal Constitucional. La opción preferencial por el empresario promotor de un modo radical hace surgir la duda acerca de si es la vía más eficaz para impedir la especulación y para que la comuni-dad participe en las plusvalías urbanísticas de las que habla la Constitución.

El abaratamiento de las expropiaciones, por su parte, podría justificarse para las obras públicas e infraestructuras de interés general, pero es más difícil de justificar cuando se hace en beneficio del empresario-promotor.

La aplicación de la Ley tendrá dificultades por la incidencia del ciclo económico en que se promulga, marcado por la recesión que influye negati-vamente en un renglón que ha constituido un reconocido motor de la econo-mía. La incertidumbre no es un escenario positivo, que se intenta despejar con la obra pública y, en materia de urbanismo, con la política de vivienda de protección pública.

bibLiografía

baSSoLS coma, M., Génesis y evolución del derecho urbanístico español (1812-1956), Montecorvo, Madrid, 1973.

cabaLLería, m. Vaquer, “Constitución, Ley del Suelo, y ordenamiento te-rritorial y urbanístico”, Estudio preliminar en Comentarios a la Ley del Suelo, Iustel, Madrid, 2007.

Diario De sesiones Del conGreso De los DiputaDos, núm. 2327, 2007.fernÁndez, t. R., El urbanismo concertado y la ley del suelo, Instituto de

Estudios Administrativos, enap, Madrid, 1974.fernÁndez, t. R., “La nueva Ley 8/2007 de 28 de mayo, de suelo: valora-

ción general”, RAP, núm. 174, 2007.fernÁndez, t. R., Manual de derecho urbanístico, 11ª ed., Madrid, 1995,

p. 124.gaLLego anabitarte, A. “Sobre la propiedad: observaciones histórico-

dogmáticas y actuales”, RDU y MA, núm. 225, 2006.garcía de enterría, E., “El derecho urbanístico español a la vista del

siglo xxi”, en Ordenamientos urbanísticos. Valoración crítica y perspec-tivas de futuro, Marcial Pons, Madrid, 1998.


_________, e., “La ley del suelo y el futuro del urbanismo”, en Problemas actuales del régimen local, 2ª. ed., Instituto García Oviedo, Sevilla, 1986.

gonzÁLez pérez J.L., (dir.), Comentarios a la ley del suelo, vol. II, Thom-son-Civitas, Madrid, 2007.

_________, “principioS y realidades de la Ley del Suelo”, en Comentarios a la Ley del Suelo, boe, Madrid, 1968.

gonzÁLez VaraS, S., Documentación administrativa, núms. 261-262, y en RDU y MA, núm. 233, 2007.

_________, urbanismo y ordenación del territorio, Thomson-Arazandi, Navarra, 2004

Laguen, J.r., “Política del suelo urbano”, Revista de Arquitectura, Madrid, 1972,

López-Jurado, “LoS patrimonios públicos de suelo”, Monografías de la Revista Aragonesa de Administración Pública, núm. 14, 2007 (separata).

López ramón, Introducción al derecho urbanístico, 2ª ed., Marcial Pons, Madrid, 2007.

meiLÁn giL, J.L., “La dimensión temporal de la ordenación urbanística”, Revista de Derecho Urbanístico, núm. 145, 1995.

meiLÁn, J.L.; A. Fernández, “La ley del suelo de Galicia y la legislación del Estado”, rDu Y ma, núm. 71, 1999.

menéndez rexach, A., “La incidencia de la tipología suelo urbanizado-suelo rústico de la Ley 8/2007 sobre la clasificación de suelo establecida por las leyes autonómicas. Incidencia sobre el régimen jurídico del suelo urbano, urbanizable”, RDU y MA, núm. 237, 2007.

parada, r., “Urbanismo de obra privada versus urbanismo de obra públi-ca”, en Ordenamientos urbanísticos. Valoración crítica y perspectivas de futuro, Marcial Pons, Madrid, 1998.

pareJo, L., Comentarios a la Ley del Suelo, Iustel, Madrid, 2007, p. 77.pérez herrero J.M.,(dir.), Hacia un nuevo urbanismo, Fundación de Es-

tudios Inmobiliarios, Madrid, 2005.pérez oLea, M., Tres temas de política urbanística, Ministerio de la Vi-

vienda, Madrid, 1969.Quintana, t., Los patrimonios municipales de suelo, Iustel, Madrid, 2007.

449

EVOLUCIÓN DE LA LEGISLACIÓN URBANÍSTICA E INSTRUMENTOS DE PLANIFICACIÓN EN JALISCO

Y GUADALAJARA, DE 1933 A 1995 Y HASTA LA ACTUALIDAD

Carlos Felipe ariaS garcía

Sumario: I. Nota introductoria. II. Evolución de la legislación urbanística. III. Conclusiones.

i. nota introductoria

México es país organizado bajo el título de República Federal integrada por 31 estados y un Distrito Federal, sede este último “de los Poderes de la Unión y Capital de los Estados Unidos Mexicanos” (art. 44). La Constitución Po-lítica de los Estados Unidos Mexicanos es la norma general aplicable en todo el territorio y a todos sus habitantes.

Entre otras y para el caso presente, habría que destacar de las garantías individuales que la Constitución otorga a dos de ellas:

1. La libertad para procrear establecida en el art. 4 : “Toda persona tie-ne derecho a decidir de manera libre, responsable e informada sobre el número y el espaciamiento de sus hijos”.

2. La libetad de tránsito y asentamiento estipulada en el art. 11: “Todo hombre tiene derecho para entrar en la República, salir de ella, viajar por su territorio y mudar de residencia”.

Es importante resaltar estas dos garantías para hacer una breve exposi-ción sobre la evolución de la legislación urbana y los instrumentos de pla-neación urbanística en el ámbito general del país y en la particularidad de uno de sus estados son su ciudad capital: Guadalajara-Jalisco.

www.juridicas.unam.mx/

450 CARLOS FELIPE ARIAS GARCÍA

México cuenta con una extensión de 1 958 201 kilómetros cuadrados. El Censo de Población de 1990 contabilizó oficialmente 81 833 000 habitan-tes, estimando que para 2008 la cifra estaría cerca de los 104 millones de habitantes. Por otro lado, Jalisco, tiene una superficie de 80 137 kilómetros cuadrados y se encuentran asentados cerca de siete millones de habitantes (2008).

Los municipios que conforman el Área Metropolitana de Guadalajara suman 268 069 hectáreas, 55 000 de ellas urbanizadas, donde se asientan 4 214 000 habitantes. Las garantías constitucionales enunciadas anteriormen-te son causa y efecto de que la tasa de natalidad al inicio de la última década del siglo xx fuera de 31.1 por cada mil nacidos y que la población fuera mayoritariamente urbana; en este contexto, dos grandes concentraciones en el país destacan:

1. La Ciudad de México y su área metropolitana.2. El Área Metropolitana de Guadalajara en el estado de Jalisco.

En estas ciudades, la concentración urbana no sólo fue propiciada por el centralismo de las actividades institucionales, industriales y terciarias, sino también por los sistemas de comunicación terrestres y básicamente por las características topográficas del territorio nacional; aspectos que al mismo tiempo propiciaron una gran dispersión: 150 000 localidades con menos de 2 500 habitantes.

La Constitución reconoce tres niveles de gobierno, cada uno de ellos “Libre y Soberano”: el federal, el estatal (art. 43-45) y el municipal (art. 115), además, establece el límite de sus jurisdicciones. Por lo tanto, cada estado cuenta con su propia Constitución y códigos legislativos que están sujetos a lo establecido Carta Magna y a su vez supeditan las leyes y re-glamentos municipales sin reconocer autoridad intermedia entre estado y municipio.

En materia de legislación e instrumentos para la planeación y el desarro-llo urbano, hasta mediados de la década de los años setenta fueron los esta-dos quienes determinaron su propio desarrollo; si bien es necesario señalar que el gobierno federal, a través de sus secretarías, Presidencia y Obras Públicas” elaboraban planes, programas y distribuían el presupuesto federal con fines de lograr un “desarrollo integrador, propiciando la intervención en las decisiones soberanas de cada entidad.

Luego, en 1976, a partir de los compromisos adquiridos por el gobierno de la República en la Reunión Internacional sobre Asentamientos Humanos

451EVOLUCIÓN DE LA LEGISTLACIÓN URBANÍSTICA EN JALISCO

(Vancouver, Canadá), se decretó la Ley General de Asentamientos Huma-nos, por la que desde mayo de ese año la planeación urbana se convirtió en una acción obligatoria para todos, que no sólo exigió la adecuación de las legislaciones existentes hasta entonces sino también la de las estructuras del sector público.

En el caso del gobierno federal, en diciembre de 1976 y coincidiendo con el cambio del Poder Ejecutivo, el presidente de la República José López Portillo (1976-1982) fusionó parcialmente las secretarías antes menciona-das, es decir, la de la Presidencia y la de Obras Públicas, para dar forma a la Secretaría de Asentamientos Humanos y Obras Públicas (Sahop), de-pendencia que inició una cruzada en favor de la planeación urbana al ela-borar, por una parte, el primer Programa Nacional de Desarrollo Urbano que obligó a los estados, a elaborar o actualizar sus normas e instrumentos correspondientes.

Respecto de la situación que imperaba hasta 1976 en el ámbito nacional, toda proporción guardada se reflejaba en los estados, y Jalisco no fue la ex-cepción. Jalisco, con 80 100 kilómetros cuadrados y 124 municipios de los 2 380 de todo el país, en 1995 estimaba su población en poco más de seis millones de habitantes, de los que 82% estaba considerada como población urbana que se asentaba principalmente en Guadalajara y su área metropo-litana. El resto de la población se encontraba dispersa en más de 9 000 lo-calidades y seis ciudades medias: Ciudad Guzmán en la zona sur; Lagos de Moreno y Tepatitlán en la zona de Los Altos; Ocotlán en la ribera del Lago de Chapala; y Autlán y Puerto Vallarta en la zona de la costa, esta última con 159 000 habitantes como población considerada como la única ciudad que sobrepasaba los 100 000 pobladores.

Favorecido por ser paso obligado de las comunicaciones terrestres entre el centro y el occidente de la República, Jalisco intentó combatir el cen-tralismo originado por su ciudad capital, impulsando el desarrollo de sus regiones. Este intento se hizo a través de estudios, planes y programas de-rivados de la legislación urbanística que desde 1933 y hasta 1995 (más de 60 años) había venido desarrollando y aplicando el estado. Jalisco destacó entonces del resto de las entidades, por enfrentar los problemas urbanos con originalidad e iniciativa, y por expedir leyes y reglamentos para normar la urbanización y a las instituciones que asumen tanto la planeación urbana como la acción urbanística desde la perspectiva de la gestión pública.


ii. eVoLución de La LegiSLación urbaníStica

En 1933, durante el gobierno estatal del licenciado y general Sebastián Allende, se decretó la primera Ley de Cooperación (núm. 2831), Planeación y Obras Publicas del Estado, con objeto de normar los centros urbanos de aquella época, fundamentalmente Guadalajara, que habiendo iniciado su cambio de escala física requirió la reestructuración y complementación de sus espacios, sobre todo en los renglones de equipamiento social, vialidades e instalaciones de agua y drenaje.

En 1935, siendo el gobernador de Jalisco Everardo Topete (1935-1939), se reformó la Ley anterior mediante el Decreto núm. 4047. La Ley recono-ce oficialmente “que la problemática urbana atañe a toda la ciudadanía”, no siendo exclusividad de autoridades y técnicos, por lo que estimuló la participación popular. Esta reforma tiene el mérito de reconocer la nece-sidad del planeamiento urbano que permita el ordenamiento de la ciudad previendo su futuro desarrollo, estableciendo prioridades e identificando jerarquías para la realización de obras públicas e infraestructura urbana. La reforma incluyó aspectos relacionados con las Comisiones de Planeación, tanto estatales como municipales; definió el funcionamiento de las mismas y la integración de la colaboración; e ideó mecanismos de derrama del costo de las obras urbanas entre la población directamente beneficiada, así como la representatividad social en la toma de decisiones mediante la inclusión de los sectores más significativos de la comunidad, auxiliando con ello al gobierno para proveer los satisfactores físicos que Guadalajara requería en aquel tiempo. Aunque la reforma de la Ley consideró las atribuciones de la planeación básicamente municipales, no estableció los mecanismos de co-ordinación entre los dos niveles de gobierno.

En 1940, durante la administración estatal 1939-1943 encabezada por el licenciado Silvano Barba González, mediante el Decreto núm. 4702 se emi-tió la Ley de Urbanización del Estado de Jalisco con fines normativos en el crecimiento físico de los centros de población de una manera más técnica y efectiva.

Esta Ley fue rica en conceptos urbanos al hablar del carácter social de la urbanización; de los planes reguladores; de la planificación y su zoni-ficación, tratando de incluir el apoyo de las disciplinas del urbanismo en todas las decisiones tomadas al respecto. La Ley cambió las Comisiones de Planeación a Consejos de Urbanización, con el propósito de referirse al renglón físico de la problemática de las ciudades como particularidad de sus funciones, e incrementó la representatividad popular al incluir a los


sindicatos de trabajadores de la construcción y a la sociedad de inquilinos. Con conciencia de que los problemas urbanos forman parte del desarrollo regional y que los municipios están indistintamente comprendidos en una o varias regiones. Además, en la Ley se estableció una coordinación estatal en el ámbito urbano y se creó el Consejo Directivo de Urbanización, bajo la presidencia del gobernador del estado, para asesorar y supervisar los planos reguladores y las acciones que de ellos se derivaran.

Dentro del mismo periodo gubernamental, en 1941 se reformó la Ley de Urbanización (Decreto núm. 4758) para incrementar las atribuciones del Consejo Directivo de Urbanización. La reforma declaró de utilidad públi-ca las acciones de planeación y urbanización, insistiendo en el carácter de servicio social de esta actividad al determinar que las tramitaciones para la obtención de información y criterios previos que se originaban al aplicar dicha Ley fueran gratuitas para los particulares.

En 1943, con el general Marcelino García Barragán (1943-1947) como gobernador del estado, mediante el Decreto núm. 4832 se vigorizó la acti-vidad del Consejo Municipal de Urbanización de Guadalajara transformán-dolo en el Consejo de Colaboración Municipal de Guadalajara. La Ley le otorgó autonomía al Consejo de Colaboración como institución pública con personalidad jurídica capacitada para decidir, actuar, gestionar y contratar en las materias propias de su objeto, buscando en su integración el máximo de representación de la comunidad urbana cuya cooperación fue necesaria para realizar obras de fomento urbano, propiciando una estrecha coordina-ción entre pueblo, iniciativa privada y autoridades municipales. Debido a esta decisión fue posible que desde entonces la ciudad fuera incrementando su patrimonio y en consecuencia la realización de múltiples obras de infra-estructura urbana, como la introducción de redes de agua potable, drenaje, pavimento e iluminación, entre muchas otras, con recursos aportados y pa-gados por los tapatíos directamente beneficiados.

El cabildo de la ciudad de Guadalajara, fungiendo como presidente mu-nicipal el señor José de Jesús Landeros, en 1944, acordó poner en vigor el Reglamento sobre Fraccionamiento de Terrenos. Con la pretensión de lograr un crecimiento más ordenado de la capital del estado, el reglamento estableció una serie de requisitos respecto al acondicionamiento de terrenos rústicos para efectos urbanos, en la medida en que su integración a la ciu-dad lo requiriera y acorde a los lineamientos establecidos, entre ellos, por ejemplo, la obligación de los fraccionadores a dotar sus terrenos de todos los servicios y, por primera vez, a donar al municipio superficies de terreno


requeridos para áreas verdes y equipamiento urbano, exigiendo se les pro-porcionaran servicios e infraestructura básica.

En 1947, el ayuntamiento de Guadalajara, presidido por el señor Helio-doro Hernández Loza, expidió un nuevo Reglamento de Construcción para suplir al vigente desde 1923, ante la necesidad de estructurar los diferentes niveles de planeación, fundamentalmente en los aspectos bidimensionales, referidos a la urbanización del suelo, y el tridimensional, relativo a la edi-ficación.

En 1948, durante la gestión del licenciado Jesús González Gallo (1947-1953), dada la cercanía física que mostraban las cabeceras municipales de Guadalajara, Zapopan y Tlaquepaque, así como los efectos del tiempo libre que para los habitantes de la ciudad representaba la Laguna de Chapala, se expidió mediante el Decreto núm. 5442 la Ley para el Mejoramiento Urba-no de Guadalajara, Tlaquepaque, Zapopan y Chapala, asumiendo que en el resto de las localidades la problemática urbana continuaba sin ser de mucha significación.A fin de aplicar esta Ley se integró la Comisión de Planeación, que en 1949 amplió sus funciones a Lagos de Moreno y Ocotlán. Entre otras innovaciones, la fundamental de este ordenamiento fue la instrumentación jurídica para la realización de obra e infraestructura urbana mediante el im-puesto de plusvalía, sistema de participación popular de mayor alcance, ya que se refiere a un impuesto que deberán pagar los propietarios de predios y fincas que fueron beneficiados directa e indirectamente con la realización de obra pública, alcanzando con ello una mayor derrama de los gastos que permitieron llevar a cabo las primeras acciones de dimensión metropolitana en Guadalajara.

Para mejorar la calidad de los fraccionamientos urbanos de la capital de Jalisco, en 1953, siendo gobernador del estado el licenciado Agustín Yá-nez (1953-1959) y presidente municipal de Guadalajara el ingeniero Jorge Matute Remus (1953-1955), se promulgó (Decreto núm. 5873) la Ley de Fraccionamientos Urbanos del Ayuntamiento de Guadalajara, sustituyendo al anterior reglamento municipal vigente desde 1947.

En 1959, al iniciar la administración estatal (1959-1965) que encabezó el profesor Juan Gil Preciado, se aprobó una nueva legislación, mediante el Decreto núm. 7416, con el nombre de Ley de Planeación y Urbanización en el Estado y con aplicación en todos los municipios de la entidad. Esta Ley creó la Junta General de Planeación y Urbanización del Estado de Jalisco, que asumió las funciones de la anterior Comisión de Planeación, para fungir como órgano rector del desarrollo urbano en el estado. Las atribuciones de la dependencia quedaron estipuladas en tres títulos de la Ley:


— El Título Primero comprendió los asuntos relacionados con la acti-vidad planificadora, la coordinación en aspectos de asesoría técnica obligatoria y la dictaminación de los usos del suelo. Vigorizó, adi-cionalmente, la representatividad social del organismo.

— El Título Segundo reguló los aspectos de promoción de obras por el sistema de plusvalía, estableciendo los casos, tanto en proyecto como en afectaciones, cuando la imposición o expropiación se re-quiriera. Definió también las bases para la individualización del impuesto, el pago y la recaudación del mismo.

— El Título Tercero se refirió a los sistemas de cooperación y fun-cionamiento de los Consejos de Colaboración Municipal, definien-do los procedimientos y las bases de la cooperación y recaudación cuando las obras realizadas estuvieran localizadas en dos o más municipios.

En 1961, dentro del mismo periodo gubernamental y en respuesta al des-bordamiento de la urbanización hacia los municipios colindantes con la ciu-dad de Guadalajara, se emitió la Ley Estatal de Fraccionamientos Urbanos (Decreto núm. 7618).

En 1967, siendo gobernador del Estado el licenciado Francisco Medina Ascensio, se promulgó la Ley que declara de utilidad pública la Zonifica-ción Comercial de la Ciudad de Guadalajara, señalando las zonas para dicha actividad (Decreto núm. 8213), y en 1968, dentro de la misma gubernatura, se reformó la Ley Estatal de Fraccionamientos Urbanos mediante el Decre-to núm. 8466, para ampliar la acción urbanizadora al medio rural y precisar los conceptos en lo relacionado a los usos del suelo.

En 1975, durante la administración estatal (1971-1977) encabezada por el licenciado Alberto Orozco Romero, a fin de lograr un mejor control del proceso urbano metropolitano y declarando los usos del suelo, se otorgaron mediante el Decreto núm. 9228 más atribuciones a la Junta General de Pla-neación para cumplir con la responsabilidad de dictaminación. Se realiza-ron en el ámbito regional cinco estudios en las áreas más presionadas de la entidad con el propósito de mantener en condiciones óptimas el equilibrio ecológico, que estaba seriamente amenazado por los efectos de la explosión demográfica. Aunado a lo anterior se integraron 14 planes generales urba-nos adicionales al del Área Metropolitana de Guadalajara, llegando hasta la instrumentación de los planes parciales zonales.

En 1976, al decretarse la Ley General de Asentamientos Humanos, siendo presidente de la República el licenciado José López Portillo (1976-1982),


se ajustó la Ley de Planeación y Urbanización del Estado de Jalisco a las disposiciones federales en la materia, dejando establecidas las bases jurí-dicas de la planeación urbana. Poco tiempo después, en 1977, al inicio de la administración del gobernador Flavio Romero de Velasco (1977-1983), se expidió la Ley de Asentamientos Humanos del Estado de Jalisco, según Decreto núm. 9580, transformando la Junta General de Planeación en De-partamento de Planeación y Urbanización del Estado de Jalisco.

Con fundamento en la Ley anterior, en 1978 se autorizó mediante De-creto núm. 9781 la Declaratoria del Establecimiento Formal de la Región y Zona Conurbada de Guadalajara, que, entre otras cosas, declaró la utilidad pública e interés social de la planeación, el ordenamiento y la regulación de los centros de población en la Región y Zona Conurbada de Guadala-jara, sancionó las normas indispensables para inducirlo y creó para su ob-servancia y aplicación la Comisión para el Desarrollo Urbano Regional de Guadalajara.

En 1979, según el Decreto núm. 9994 del 12 de junio y Decreto núm. 10032 del 27 de octubre del mismo año, se reformó la Ley Estatal de Frac-cionamientos, con objeto de establecer más obligaciones a los urbanizado-res y promotores en beneficio de los adquirientes de predios urbanos.

Una vez aprobado el Plan Nacional de Desarrollo Urbano en 1978 y a consecuencia del mismo, un año después, en 1979 y mediante el Decreto núm. 10198, se aprobó el Plan Estatal de Ordenación y Regulación de los Asentamientos Humanos 1978-1983, el cual declaró la necesidad de des-acelerar el crecimiento de Guadalajara e impulsar el desarrollo regional en la entidad. Ese mismo año se aprobó como ley el Plan Regional Urbano de Guadalajara 1978-1983, que establecía, entre otras cosas, el ordenamiento territorial en la Región Guadalajara y el desarrollo urbano de los centros de población entre sí.

En 1982 se aprobó el Plan de Ordenamiento de la Zona Conurbada de Guadalajara según el Decreto núm. 10959. Estableció lineamientos genera-les para el desarrollo de las diferentes localidades comprendidas en la Zona Conurbada de Guadalajara y definió una zonificación de usos actuales y potenciales del suelo para incluir, adicionalmente en la Zona Conurbada de Guadalajara, una serie de señalamientos de protección a la fisonomía, a las vías de comunicación y a otros elementos de infraestructura.

En 1983, fungiendo como presidente de la República el licenciado Mi-guel de la Madrid Hurtado (1982-1988) y como gobernador de Jalisco el licenciado Enrique Álvarez del Castillo (1983-1989), se reformó el art. 115 de la Constitución federal. Tal reforma definió a la planeación urbana


como una actividad fundamentalmente municipal, obligando cambios en la estructura jurídica del derecho urbanístico del Estado y modificando las actitudes en las cuestiones inherentes a la gestión urbana.

En 1984 se reformó la Ley Estatal de Fraccionamientos según Decreto núm. 11606. La reforma precisó las normas a las que deberían sujetarse las nuevas urbanizaciones, estableciendo la modalidad de los fraccionamientos de objetivo social como alternativa para la urbanización progresiva de los cada vez más frecuentes asentamientos espontáneos.

En 1989, al comenzar la administración estatal del gobernador Guillermo Cosío Vidaurri (1989-1995), el gobierno del estado modificó su estructura orgánica y creó, entre otras secretarías, la de Desarrollo Urbano y Rural, in-tegrada por varios de los departamentos existentes, como el de Planeación y Urbanización, e instituye, mediante el Decreto núm. 13566, el Consejo Metropolitano de Guadalajara como organismo coordinador de acciones in-termunicipales.

El mismo gobierno estatal propuso igualmente ese año el Plan Estatal de Desarrollo Urbano y de Vivienda, que impulsó el desarrollo regional y el de las ciudades medias, incluida una propuesta de estrategia de inversión, así como el control del crecimiento del Área Metropolitana de Guadalajara, como las líneas de acción más importantes.

En la misma administración estatal, previa evaluación de las alternativas de crecimiento futuro, se actualizó el Plan de Ordenamiento de la Zona Co-nurbada de Guadalajara vigente desde 1978. Éste (derivado del Plan Estatal de 1989), promovió y desarrolló los 16 planes parciales del Área Metro-politana de Guadalajara que fueron aprobados por los ayuntamientos de Guadalajara, Zapopan, Tlaquepaque y Tonalá en 1991. Del Plan de Ordena-miento de la Zona Conurbada de Guadalajara se desprendieron también el Programa de Regularización de Asentamientos Populares Marginados y el Plan Maestro de Vialidad y Transporte Metropolitano. La administración estatal realizó en forma adicional más de 65 Planes de Desarrollo Urbano para otros tantos centros de población de la entidad.

Además, la misma administración estatal inició la elaboración del Có-digo de Desarrollo Urbano, así como a la consulta pública obligatoria antes de ser decretado en 1993 por la Liii Legislatura jalisciense según el Decre-to núm. 15097 con el nombre de Ley de Desarrollo Urbano del Estado de Jalisco.

La nueva Ley estableció la concurrencia de los gobiernos estatal y muni-cipal para ordenar y regular los asentamientos humanos; asimismo estruc-turó un sistema de programas y acciones definiendo los instrumentos que


garanticen su cumplimiento y vinculen a los particulares con las dependen-cias y organismos públicos.

Por su contenido esta Ley fue considerada pionera al crear dos figuras inéditas en la normatividad urbana del país, al igual que en su momento lo fueron muchas de las legislaciones y reglamentos aquí descritos. La prime-ra de ellas e integrada en el cuerpo de la Ley es la Procuraduría de Desarro-llo Urbano, dependencia con facultades para acudir en defensa de los ciu-dadanos en la aplicación de la Ley; para vigilar la correcta ejecución de la misma y para promover la solución de todos los asuntos relacionados con el proceso de urbanización. Se pretende con esta herramienta dar mayor efica-cia a la legislación urbanística al insistir en aspectos de promoción, asesoría y apoyo, como también en la vinculación del ordenamiento territorial y el ordenamiento ambiental o ecológico.

La segunda de ellas, incluida en el Reglamento Estatal de Zonificación (1995), es el Perito en Supervisión Municipal con la función de vigilar, por delegación de la autoridad municipal, que las acciones urbanísticas de urba-nización o de edificación se ejecuten de acuerdo a los proyectos aprobados, cuya supervisión se le encomienda para que asuma, en consecuencia, la responsabilidad legal que de tal proceso se deriva.

En el ámbito municipal, Guadalajara nunca se quedó a la zaga en materia de planeación urbana. Desde muy temprano existieron Planes Reguladores y Planos Maestros, así como técnicos capacitados en su elaboración y apli-cación que le permitieron un crecimiento armónico. La ciudad de Guada-lajara fundamentó su modelo de desarrollo básicamente en el contexto de una vocación predominantemente comercial, privilegiada por su ubicación geográfica.

Desde su fundación, en 1542, y hasta 1950, la ciudad creció, físicamente, bajo el trazo reticular de sus calles preponderantemente en sentido Oriente-Poniente, ocupando la periferia sin romper el modelo compacto tradicional para alcanzar, en ese año, una población de 378 000 habitantes y 4 180 hec-táreas urbanizadas.

En el transcurso de la década de los cincuenta todas las perspectivas de crecimiento fueron sobrepasadas. La industrialización del país, la satura-ción que comenzó a mostrar la Ciudad de México y la atracción que repre-sentaba Guadalajara en materia de empleo, educación, cultura y prestación de servicios, además de sus condiciones climáticas, rompieron con todos los esquemas urbanos establecidos, favoreciendo consciente e inconscien-temente, las pretensiones de las elites tapatías que se habían inclinado por el negocio inmobiliario como patrón de prestigio y fuente de renta.


Sin embargo, al terminar la década, la ciudad de Guadalajara duplicó su superficie urbanizada y el número de habitantes, que habían alcanzado 9 470 hectáreas y 805 000 habitantes en poco más de cuatro siglos, des-de su fundación. El crecimiento físico de la ciudad alcanzó a los munici-pios colindantes: Zapopan al Poniente y Tlaquepaque y Tonalá al Orien-te. Predominantemente el crecimiento ocrrió en sentido Oriente-Poniente, conservando la sutil pero marcada segregación que la urbanización tapatía había heredado para sus clases sociales: al Oriente los habitantes económi-camente débiles siguiendo un modelo de crecimiento compacto y altamente densificado. Mientras que hacia el Poniente, la clase alta siguió un modelo urbano de baja densidad que, siguiendo la forma de los dedos de una mano, dejaba grandes espacios intersticiales sin urbanizar, propiciando de manera intencional la especulación de los mismos. En sentido Norte-Sur, la presen-cia de los accidentes topográficos formados por la Barranca de Oblatos, los cerros del Tesoro, el Gachupín y el del Cuatro, así como los valles agrícolas de Tesistán y de Toluquilla, representaban obstáculos casi insalvables.

Ya en la década de los sesenta, Guadalajara consolidó su importancia en el ámbito nacional e internacional. Su población superó el millón de habitantes; amplió su planta y la oferta de suelo industrial; construyó nuevas instalacio-nes para la educación, la cultura y el tiempo libre; y continuó siendo pionero en intervenciones urbanísticas, como desde los años cuarenta había sido con los Consejos de Colaboración Municipal.En esta materia, y para ejemplificar lo dicho, pueden ser citados como ejemplos de innovadoras iniciativas jalis-cienses: La Unidad Habitacional José Clemente Orozco y otros conjuntos de edificación masiva de vivienda popular inspiraron a la administración federal a crear el Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores (infonaVit) en 1970; la construcción y comercialización del Estadio Jalisco bajo el régimen de condominio en 1960 (fue el primero de muchos otros esta-dios deportivos construidos en el país); la edificación e inicio de actividades del Mercado de Abastos en 1967 y la construcción de la Plaza del Sol como nuevo concepto de centro comercial en 1969.

Ahora bien, en 1970 la capital de Jalisco sobrepasó las 11 000 hectáreas urbanizadas y el millón 480 000 habitantes, cifra equivalente a 45% de la población estatal. Mientras que en 1971 el ayuntamiento de Guadalajara, siendo presidente municipal el licenciado Guillermo Cosío Vidaurri creó la Comisión de Planeación Urbana (copLaur). Primera en su género en el país, la Comisión desarrolló, entre otros estudios, cuatro que le permi-tieron imponer y aplicar criterios urbanos de zonificación, equipamiento y


transporte colectivo no sólo en el Área Metropolitana de Guadalajara sino también en los municipios más importantes del estado.

Para 1980, la superficie urbanizada de Guadalajara alcanzó las 20 000 hectáreas y una población de poco menos de 2 250 000 habitantes. Del mis-mo modo, al final de la década, la población de Guadalajara se incrementó 28% (cifra considerablemente menor al crecimiento registrado en la década pasada que fue de 52%), por dos acontecimientos de singular relevancia: el previsto por las políticas aplicadas por el gobierno estatal 1989-1995 al impulsar y fortalecer las regiones y las ciudades medias (el crecimiento del Área Metropolitana de Guadalajara descendió de 4.24 a 2.95%, elevando de 2.6 a 3% el de las ciudades medias), y uno tan imprevisto como indeseable: el sismo de 1985 en la ciudad de México, que provocó una emigración hacia el Área Metropolitana de Guadalajara.Ambos sucesos produjeron efectos contrarios: mientras que el primero permitió retener a los habitantes del interior del estado en sus lugares de origen, e incluso atraer a los de pobla-ciones más pequeñas antes que emigrar a la capital del estado, el segundo lo contrarrestó, ya que el Área Metropolitana de Guadalajara ofrecía las mejores expectativas para quienes decidieron salir de la capital del país. Por estas razones, para 1990 la población del Área Metropolitana de Guadala-jara superó los 2 900 000 habitantes y la superficie urbanizada alcanzó 28 867 hectáreas, estando baldías más de 15% en espera del plusvalor que le otorgaron las obras, la infraestructura y los servicios públicos que año con año continuaron ampliándose.

La entrada en vigor del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (tLcan) en 1993, creó expectativas favorables para la economía nacional, principalmente en la generación de empleos a través de la industria manu-facturera y del comercio; actividades que para su expansión requerían gran-des espacios ubicados convenientemente dentro de las áreas urbanizadas, lo que, en el caso del Área Metropolitana de Guadalajara, benefició una vez más a unos cuantos que habían hecho de la especulación urbana, al igual que sus antecesores, no sólo un negocio lucrativo, sino la consolidación de un nuevo nivel en los sectores empresarial y social dentro de las clases eco-nómicamente altas.

El tLcan obligó a la adecuación, nacional y localmente, de un nuevo escenario económico; modificó las normas y los instrumentos legislativos; modernizó el aparato administrativo; desincorporó, para beneplácito del sector privado, empresas paraestatales; y promovió diversos programas re-gionales, destacando el de construcción de autopistas de peaje bajo la mo-dalidad de concesión. Si bien es cierto que todas estas acciones arrancan al


inicio de la década de los noventa, se consolidan estatalmente en 1995 y en el plano nacional en el 2000 con el cambio de las respectivas administracio-nes públicas y, coincidentemente, con la transición de los partidos políticos en el gobierno.

Esta situación dejó en evidencia el cambio de criterios en el estudio y desarrollo, pero sobre todo en la aplicación de la legislación urbana a lo lar-go de las tres últimas administraciones estatales de Jalisco (1995-2001, del Ingeniero Alberto Cárdenas Jiménez; 2001-2007, del Licenciado Francisco Ramírez Acuña; y 2007-2013, de Emilio González Márquez), que reforma-ron y adicionaron la Ley vigente desde 1993 en 13 ocasiones, según se des-prende de los Decretos núm. 17128, 17639, 18183, 18184, 18435, 18452, 18673, 18905, 19112, 19118, 19151, 20888 y 21819, pues tienden más a favorecer el interés privado y particular, que el público y social.

iii. concLuSioneS

1. Se destaca que de 1933 a 1995, cuando la administración pública y el sector social ejercieron la rectoría en materia de legislación urbana e ins-trumentos de planeación urbanística, tanto en Jalisco como en Guadalajara prevaleció lo social y lo técnico sobre lo económico, y se privilegió el interés público antes que el particular; razones por las cuales estado y municipio estuvieron considerados en los primeros niveles del orden nacional e interna-cional. Situación diametralmente opuesta a la observada de 1995 a la fecha.

2. Se acota que en 60 años a partir de que se decreta en 1933 la Ley de Cooperación, Planeación y Obras Públicas de Jalisco, hasta 1993 cuando se publica la Ley de Desarrollo Urbano del Estado de Jalisco, fueron seis las leyes y nueve las reformas que se decretan buscando fortalecer la rectoría del estado y la representatividad social y popular en la toma de decisiones; conceptos y acciones que han sido revertidos, de acuerdo con el análisis de las 13 ocasiones en que ha sido reformada la Ley vigente desde 1993, al fa-vorecer más el interés privado y particular que el público y social.

3. Se advierte que las 13 reformas y adiciones a la Ley descritas en el punto anterior tienden a revertir los objetivos alcanzados en los 60 años anteriores, al suponer una victoria incontrovertible del mercado sobre el estado.

4. Se propone retomar el rumbo para que la legislación urbana y los instrumentos de planificación urbanística jalisciense, bajo la rectoría del estado, continúen innovando y evolucionando en aras de fortalecer la repre-sentatividad social y consolidar el predominio del interés colectivo sobre el particular.

Derecho Urbanístico, editado por el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM y el Puec y Coordinación de Humanidades, se terminó de im-primir el 15 de noviembre de 2011 en Formación Gráfica, S.A. C.V. Matamoros 112 col. Raúl Rome-ro Ciudad Nezahualcóyotl, Estado de México c.p. 57630. Se utilizó tipo Times New Roman de 9, 10 y 11 puntos. En esta edición se empleó papel cultural 70 x 95 de 50 kilos para los interiores y cartulina couché de 162 kilos para los forros; consta de 1000

ejemplares (impresión offset).

DERECHO URBANÍSTICO · DERECHO URBANÍSTICO Silvia Patricia lóPez González JorGe FernánDez ruiz...

Documents

Transcript of DERECHO URBANÍSTICO · DERECHO URBANÍSTICO Silvia Patricia lóPez González JorGe FernánDez ruiz...