COLECCIN GUAS DE CLASES N 28

DERECHO ROMANO

DERECHO DE FAMILIADERECHO SUCESORIO

DERECHOS REALESOBLIGACIONES

ProfesoraNGELA CATTAN ATALA

S A N T I A G OUNIVERSIDAD CENTRAL DE CHILE

Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales2005

Edita:Universidad Central de ChileFacultad de Ciencias Jurdicas y SocialesDireccin de Extensin, Investigacin y Publicaciones Comisin de PublicacionesLord Cochrane 417Santiago-Chile582 63 04

Registro de propiedad intelectual N 131.370 ngela Cattan Atala

Ninguna parte de esta publicacin, incluido el diseo de la cubierta, puede serreproducida, almacenada o transmitida en manera alguna ni por ningn medio, ya seaelctrico, qumico, mecnico, ptico, de grabacin o de fotocopia, sin permiso previodel autor.

Primera reimpresin de la primera edicin 2004

Comisin de Publicaciones:Nelly Cornejo MenesesJos Luis SotomayorFelipe Vicencio Eyzaguirre

Responsable de esta edicin:Nelly Cornejo Menesesncornejo@ucentral.cl

Diagramacin, Patricio Castillo Romero

Serie: Coleccin Guas de Clases N 28

Impresin:Impreso en los sistemas de impresin digital DankaUniversidad Central de Chile, Lord Cochrane 417, Santiago.

PRLOGO

Con la edicin de publicaciones como la que Ud. tiene en sus manos la Facultad deCiencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Central de Chile pretende cumplir una desus funciones ms importantes, cual es la de difundir y extender el trabajo docente de susacadmicos, al mismo tiempo que entregar a los alumnos la estructura bsica de loscontenidos de las respectivas asignaturas.

En este sentido, fundamentalmente, tres clases de publicaciones permiten cubrir lasnecesidades de la labor que se espera desarrollar: una, la Coleccin Guas de Clases,referida a la edicin de cuerpos de materias, correspondientes ms o menos a la integridaddel curso que imparte un determinado catedrtico; otra, la Coleccin Temas, relativa apublicaciones de temas especficos o particulares de una asignatura o especialidad; y,finalmente una ltima, que dice relacin con materiales de estudio, apoyo o separatas,complementarios de los respectivos estudios y recomendados por los seores profesores.

Lo anterior, sin perjuicio de otras publicaciones, de distinta naturaleza o finalidad,como monografas, memorias de licenciados, tesis, cuadernos y boletines jurdicos,contenidos de seminarios y, en general, obras de autores y catedrticos que puedan sereditadas con el auspicio de la Facultad.

Esta iniciativa sin duda contar con la colaboracin de los seores acadmicos y con suexpresa contribucin, para hacer posible cada una de las ediciones que digan relacin conlas materias de los cursos que impartan y los estudios jurdicos. Ms an si la idea que sequiere materializar a futuro es la publicacin de textos que, conteniendo los conceptosfundamentales en torno a los cuales desarrollan sus ctedras, puedan ser sistematizados yordenados en manuales o en otras obras mayores.

Las publicaciones de la Facultad no tienen por finalidad la preparacin superficial y elaprendizaje de memoria de las materias. Tampoco podrn servir para suplir la docenciadirecta y la participacin activa de los alumnos; ms bien debieran contribuir a incentivaresto ltimo.

Generalmente ellas no cubrirn la totalidad de los contenidos y, por lo tanto,nicamente constituyen la base para el estudio completo de la asignatura. En consecuencia,debe tenerse presente que su solo conocimiento no obsta al rigor acadmico que caracterizaa los estudios de la Carrera de Derecho de nuestra Universidad. Del mismo modo, demanera alguna significa petrificar las materias, que debern siempre desarrollarse conformea la evolucin de los requerimientos que impone el devenir y el acontecer constantes, ysiempre de acuerdo al principio universitario de libertad de ctedra que, por cierto, imperaplenamente en nuestra Facultad.

VCTOR SERGIO MENA VERGARADecano

Facultad de Ciencias Jurdicas y SocialesUniversidad Central de Chile

DERECHO ROMANO

DERECHO SUCESORIO-DERECHOS REALESOBLIGACIONES

SUMARIOCAPTULO I LA FAMILIA 9

CAPTULO II DERECHO SUCESORIO ROMANO 231- SUCESIN INTESTADA 25

2. SUCESIN TESTADA 30FORMAS DE TESTAR 31PERDIDA DE EFICACIA DE UN TESTAMENTO 32CAPACIDAD DEL HEREDERO 32DELACIN O DELATIO HEREDATIS 35ADQUISICIN DE LA HERENCIA 35LOS LEGADOS 35LIMITACIONES A LA FACULTAD DE LEGAR 38EL FIDEICOMISO 38FIDEICOMISO DE HERENCIA O UNIVERSAL 40

3. SUCESIN FORZOSA 42ACEPTACIN DE LA HERENCIA 44PROTECCIN DE LA HERENCIA 46

CAPTULO III LAS COSAS, EL DOMINIO Y LOS DERECHOSREALES

47

CAPTULO IV TEORA DE LA RESPONSABILIDAD EN ELDERECHO ROMANO

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1. CLASIFICACIN DE LAS OBLIGACIONES83

CLASIFICACIN DE LAS OBLIGACIONES EN ATENCIN A SUEFICACIA

83

LAS OBLIGACIONES SEGN SU OBJETO 84

2. FUENTE DE LAS OBLIGACIONES 91

3. LOS DELITOS 91

4. LOS CONTRATOS 96

ARRENDAMIENTO DE SERVICIO:LOCATIO CONDUCTIO PERARUM

111

CONTRATO DE SOCIEDAD 112

5. CONTRATOS INNOMINADOS 115

CAPTULO V LOS CUASICONTRATOS 118

CAPTULO VI LOS CUASIDELITOS 120

CAPTULO VII MODO DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES 123

CAPTULO VIII GARANTA Y CESIN DE LASOBLIGACIONES

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7.1 GARANTIAS PERSONALES 138LAS MODALIDADES DE LA FIANZA. A) SPONSIO.FIDEPROMISSIO Y FIDEIUSSIO

140

7.2 LOS DERECHOS REALES DE GARANTA 143

CONCEPTOS Y FASES EVOLUTIVAS 143

PLURARIDAD DE DERECHOS REALES DE GARANTIAGRAVANDO LA MISMA COSA, SUCESSIO EN LUCUM, IUSOFFERENDI, HIPOTECAS PRIVILEGIADAS

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9CAPTULO ILA FAMILIA

La familia era el conjunto de personas sometidas a la potestad de un mismo pater.Cuando nos referimos a la familia civil estamos hablando de la familia

agnaticia, es decir, a las personas sometidas al poder de dependencia de un pater.El parentesco es el vnculo que une a las personas y que depende de sus

relaciones de familia, en el derecho romano podemos distinguir cuatro tipos deparentesco:

1. parentesco agnaticio que es el vnculo de dependencia que une a laspersonas sometidas a la potestad de un mismo pater.

2. parentesco cognaticio es el que se funda en vnculos de sangre.3. parentesco por afinidad es el que existe entre un cnyuge y los parientes

consanguneos del otro cnyuge.4. parentesco por gentilidad es el conjunto de familia que tienen un

ascendiente comn, generalmente de origen mtico, este parentesco decae afines de la Repblica y prcticamente ya no cuenta en la poca delprincipado.

El parentesco se mide por lneas y grados. La lnea puede ser recta o colateral, en elprimer caso se refiere a aquella que une a los descendientes con sus ascendientes. Lacolateral, es la que une a los parientes que tienen un ascendiente comn.

Por ltimo el grado, es el nmero de generaciones que existe entre los parientes.Si el pater familia muere, resultan tantas familias como personas se hallasen

inmediatamente sometidas al poder de aquel.Las personas no sometidas al poder de otro son sui iuris a diferencia de los

dems sujetos a potestad que son alieni iuris.

La Capacidad:

Partiendo de la base que para los romanos persona ES todo hombre incluso el esclavoy status se refiere a la condicin jurdica de las personas

La capacidad jurdica es la facultad para ser titular de derechos y obligaciones,esta capacidad slo es propia del hombre libre.

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La capacidad de obrar es la facultad para producir efectos jurdicos por la solamanifestacin de voluntad de quien la emite. Solo los infantes carecen de estacapacidad. La pubertad es la que confiere capacidad negocial.

Los status.Como dijimos anteriormente los status son los que definen la condicin jurdica

de las personas estos eran los siguientes.

1. Status libertatis, segn el cual los hombres eran libres o esclavos.2. Status civitatis segn el cual los hombres eran ciudadanos, latinos o

peregrinos.3. Status familiae segn el cual la persona era sui iuris o alieni iuris.

Status libertatis.

La esclavitud.

Jurdicamente los esclavos son res y al mismo tiempo persona, carecen de capacidadjurdica pero se les reconoce capacidad de obrar, como veremos mas adelante, atravs de las acciones adiecticias.

Causas de la esclavitud:1. por descendencia, el hijo de madre esclava nace esclavo cualquiera que sea

la condicin del padre2. por prisin de guerra, el enemigo carece de derechos. ( Si un romano es

hecho prisionero y por ende esclavo del enemigo, en virtud de la ficcin dela Lex Cornelia, su derechos quedan extinguidos desde el momento que fueapresado, pero si vuelve puede utilizar el ius postliminio, y recuperar todossus derechos )

3. comisin de graves delitos, es castigada con la prdida de la libertad4. en la poca imperial se admitieron nuevas formas por ejemplo, el

condenado a luchar con las fieras, el trabajo forzado en la minas traaaparejada la prdida de la libertad.

Fin de la esclavitud:La esclavitud termina por

1. Por concesin de Libertad por el Estado para premiar servicios prestados ala comunidad.

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2. Por usucapin adquisitiva en la poca clsica tarda.3. Por concesin de libertad por negocio jurdico o manumisin.

Manumisin .

Es un negocio jurdico privado del dueo del esclavo, por el cual le otorga lalibertad. El derecho civil reconoce las siguientes manumisiones que otorgan almanumitido o liberto la condicin de ciudadano romano.

1. manumissio vindicta. El dueo, el esclavo y un tercero en calidad adsertor,quien desempeando el rol de actor, compare ante el pretor. El adsertor tocacon una varita al esclavo y declara solemnemente que es libre, el dueo nolo contradice. Y luego el pretor confirma su libertad a travs de la addictio.

2. manumissio censu, que consista en que con la anuencia del dueo seinscriba al esclavo en el censo de ciudadanos.

3. manumissio testamentaria que consiste en otorgar la libertad al esclavo, atravs de un testamento ya sea en forma directa o indirecta, encargndole lamanumisin a uno de los herederos.

Durante la poca de Constantino fue posible tambin que el dueo pudiera manumitirante el obispo o a la asamblea de fieles.

En la Repblica aparecen formas de manumisin que fueron reconocidas por elpretor, como una simple manifestacin ante un grupo de amigos (inter. amicos),entrega de una carta en que consta la voluntad de manumitir (per epistulam) o elhecho de sentar a la mesa al esclavo (per mensam) .

Los manumitidos en esta forma gozan de capacidad limitada, pues viven comolibre, pero mueren como esclavos, se les llamo Libertos Iunianos, en atencin a queuna Ley Julia Norbana, de la poca de Augusto regul su situacin) .

Los libertos que llegan a ser ciudadanos romanos no estn en pie de igualdadcon los ingenuos, es decir a aquellos que nunca han sido esclavos, as por ejemplo nopueden acceder a ciertos cargos, por otro lado entre el antiguo amo y el liberto seestablece un relacin de patronato, es decir sometidos al poder protector delmanumitente que implica para este proteccin, lealtad y para el liberto implicaobediencia y asistencia.

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Status civitatis

De acuerdo a este status las personas podan ser ciudadanos, latinos o peregrinos.Los ciudadanos son miembros del populus romano y gozan de la plenitud de los

derechos la ciudadana romana se adquiere generalmente por la filiacin (iussanguinis),sin que tenga intervencin alguna el lugar o suelo donde se nace (ius soli )La regla general es que el hijo de una ciudadana romana nace ciudadano romana, noobstante que hubo otras formas de acceder a la ciudadana.

Los latinos constituyen una categora intermedia entre el ciudadano romano yextranjero, hubo diferentes tipos de latino y gozaban de algunos derechos delciudadano romano, por ejemplo los latinos vteres, que son latinos con los cualesRoma celebr pactos y que desaparecieron prcticamente cuando fue otorgada laciudadana romana a todos los italianos en el ao 89 AC, estos latinos gozaban del iuscomerciu, el conubium y de la testamenti factio.

Por ltimo estn los peregrinos que son todas las persona libres que viven bajoel imperio romano, estas personas se rigen por su propio derecho y por el ius gentium.

Status familiae.

La familia romana est constituida por el pater familia y las personas sometidasa su potestad. Los poderes del pater familia son la patria potestas, la manus potestad yla dominica potestad que se refiere esta ltima al poder que tiene el pater respecto delos estn bajo su dominio, esto es, los esclavos

La patria potestad.Esta se concibe como un poder absoluto que el pater ejerce sobre la persona y

bienes de sus hijos.Este poder absoluto en todo caso se suavizo, por el derecho sacro y por el

censor. El rgimen de vigilancia y cuidado de las costumbres que corresponde alcensor encargado de confeccionar el censo de ciudadanos, confiere a este magistradola facultad de imponer sanciones de carcter poltico y econmico, al pater que hacemal uso de sus atribuciones.

La patria potestas confiere al pater las siguientes atribuciones:

1.- El derecho de vida o muerte, su ejercicio abusivo fue prohibido desde la XIItablas y en poca de Constantino fue abolido este derecho, constituyendo delitode homicidio la muerte de un hijo, castigada con la pena de muerte.

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2.- El pater familia poda vender al hijo. Un antiguo precepto de las XII tablasprescriba: si el pater vende tres veces al hijo, se extingue su poder paterno sobreste definitivamente, sin que reviva cuando el hijo es manumitido.

3.- El hijo si bien es una persona libre y puede contraer matrimonio valido y tenerhijos legtimos, no tiene patrimonio, pues todo lo que adquiere redunda enbeneficio del pater, constituye una excepcin a esta regla los peculios.

El peculio castrense que surge en poca de Augusto y los emperadoresposteriores, que facultan al hijo para disponer por testamento de los bienes adquiridosdurante la milicia(sueldos, botn). De este peculio poda disponer tambin Inter.vivos, de tal manera que los bienes que integran este pequeo patrimonio, son depropiedad independiente del hijo de familia y slo si mueren intestado pasan al paterquien los adquiere en virtud de su potetas.

En la poca postclasica este sistema o derecho singular se aplic tambin a lossueldos y horarios que reciban los funcionarios imperiales y se les denomincuasi castrense.

De muy distinta ndole son los bienes heredados de la madre, que surgen acontar de la poca de Constantino se les llamo, bona materna, respecto de los cualesel pater solo tiene un derecho de administracin y disfrute correspondiendo enpropiedad al hijo.4.- El pater familia sola entregar al hijo o esclavo un conjunto de bienes que seguan

siendo de propiedad del pater, para que administrara el hijo, este peculio se llamprofecticio, el pater poda revocarlo en cualquier momento..

5.- Por los delitos del hijo de familia responde el pater con las acciones noxales.Tiene este la alternativa de pagar la pena establecida o entregar al autor del delitoa la vctima.

Adquisicin de la patria potestad.a.- por nacimiento en justas nupcias,b.- adopcin.c.- adrogacin.

La adopcin consiste en la incorporacin de una persona extraa a una familiaagnaticia, en calidad de hijo. El adoptado rompe todo vnculo con su familia anterior.

La arrogacin consista en la adopcin de un sui iuris antiguamente se realizabaante los comicios por curia, pero posteriormente ante treinta lectores representantesde las antiguas 30 curias. Con la adrogacin se produce una capitis deminutio

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mnima, en atencin a que el adrogado pierde su capacidad jurdica, pues de paterpasa a ser hijo en su nueva familia.

Prdida de la patria potestad.a) por muerte del paterb) perdida de su libertad o ciudadanac) adrogacin o cuando se da en adopcin un hijod) emancipacin. Este es un acto voluntario por el cual el pater le otoroga la

independencia a su hijo. Interpretando el antiguo precepto decenviral serealizaba mediante una triple venta, as en la tercera mancipatio el hijoqueda libre.

LA MANUS POTESTAS

El matrimonio.Es un hecho social que produce consecuencias jurdicas.Supone una comunidad de vida de marido y mujer sostenida por el affectio

maritalis, esto es, por la conciencia de ambos cnyuge de que la comunidad queintegran es un matrimonio.

Requisitos para contraer matrimonio.1. La diferencia de sexo entre los contrayentes.2. Su pubertad .3. El ius connubium.4. El consensus de ambos contrayentes, no meramente inicial ,sino constante.5. El consentimiento del pater familia cuando los contrayentes fuesen alieni iuris. La

Lex Iulia estableci, que contra una negativa injustificada del consensus del jefede familia, el filius pudiese recurrir al magistrado y la jurisprudencia clsica fuerestando importancia al consensus del pater, admitiendo que bastaba su falta deoposicin

Impedimentos

1. Razn de parentesco. En toda la lnea recta. En la colateral vari a travs de laspocas, en todo tiempo rigi al menos hasta el segundo grado inclusive. Losparientes afines en primer grado no pueden tampoco contraer matrimonio. Elparentesco civil impide el matrimonio entre adoptante y adoptado, an despus deemancipado ste

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2. El tutor con la pupila, mientras no se rindiera cuenta de la tutela3. Los magistrados y oficiales provinciales no pueden contraer matrimonio con una

oriunda de la provincia.4. Los soldados mientras prestaran servicios en el ejrcito hasta la poca de los

Severos

En virtud del matrimonio la mujer poda entrar bajo la potestad del marido si serealizaba con la ceremonias de la manus.

La Manus Potesta.

La potestad marital o potestad que el marido ejercer sobre su mujer se llama manuspotestas y sita a la mujer como hija de su marido y hermana de sus hijos, con la soladiferencia de que su ejercicio no llega incluir el poder de vida o muerte.

La manus se adquiere en virtud de ciertas ceremonias que normalmenteacompaan al matrimonio(conventio in manu) .

Confarreatio es una ceremonia religiosa especial que se caracteriza porque loscontribuyentes consuman un pan sagrado(farreus ante 10 testigos )

Coemptio que consiste en una mancipatio por la que se entrega la potestas sobrela mujer al marido.

Usus: por ltimo la manus se adquiere por una especie de usucapio que consteen el transcurso durante un ao, y en forma ininterrumpida, de la convivencia marital:el usus puede evitarse por el trinoctium, e decir tres noches que la mujer pasa fuera dela casa del marido.

Las potestad marital cesa por la muerte del marido sui iuris, adems de estaextincin natural, puede ponerse fin a la manus mediante las ceremonias contrarias alas que sirvieron para establecerlas: diffarreatio y remancipatio.

Trmino del matrimonio.El matrimonio se disuelve por la muerte de uno de los cnyuges o por

incapacidad sobreviviente, como por ejemplo una capitis deminutio mxima o mediay por la cesacin del affectio maritalis. En este caso hablamos de divorcio cuando hacesado en los dos el affectio maritalis o repudio cuando es unilateral

La DoteEs un conjunto de bienes que la mujer u otra persona en consideracin a ella, entregaal marido para hacer frente a las necesidades que la vida en comn supone

Atendiendo al constituyente distinguimos entre:

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Dote profecticia que es la constituida por el padre o ascendiente paterno de lamujer y

Dote adventicia la constituida por otras personas

Constitucin de la dote:Datio dotis: que consiste en la transferencia inmediata de los bienes al marido.Dictio dotis: que era un negocio jurdico verbis generador de una obligacin en que laintervena slo el constituyente.Promissio dotis : que es una estipulacin celebrada entre el marido y el queconstituye la dote .

La dote durante el matrimonio:El titular de los derechos que constituyen la dote y el dueo de los bienes es el

marido, pero este es mas bien un dominio aparente por las siguientes razones: Laprimera porque una Lex Iulia de fundo dotalis, priv en absoluto al marido de lafacultad de enajenar sin el consentimiento de la mujer o de gravar con pignus, losfundos itlicos, prohibicin que mas tarde se extendi a los fundos provinciales. Lasegunda razn, por la que el dominio del marido sobre los bienes de la mujer era masbien una sutileza legal, fue por la obligacin de ste de restituir los bienes dotales altrmino del matrimonio.

Restitucin de la dote:Actio ex stipulatuActio rei uxoriae.

La Actio ex stipulatu tiene lugar cuando el marido mediante estipulacin se oblig ala restitucin de los bienes dotales. Es una accin civil, transmisible a los herederos yde derecho estricto.

La Actio rei uxoriae tiene lugar cuando no hay estipulacin y tiene lassiguientes caractersticas:

1. es una accin de buena fe2. si el marido premuerto dej a su mujer un legado, la mujer deber optar

entre el legado o el ejercicio de la accin, lo que no ocurre con la accinanterior.

3. al marido se le pueden conceder plazos para la devolucin de algunosobjetos.

4. goza del beneficio de competencia.

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5. Puede realizar ciertas retenciones. Una quinta parte por cada hijo nacido enel matrimonio, sin exceder la mitad de la dote, una quinta parte cuando eldivorcio se produca por la mala conducta de la mujer, una retencin por elvalor de las cosaS que se ha llevado la mujer

Situacin patrimonial de las personas dependientes.

Slo las personas sui iuris tienen patrimonio propio, no as los dependientes.En conformidad con el derecho civil, los actos de las personas dependientes

tienen validez slo si benefician al pater y cuando por el contrario, el acto deldependiente, hijo o esclavo perjudica al pater o produce un efecto negativo, como porejemplo constituirlo en deudor, el resultado ser la invalidez del acto.

Por otro lado el pretor otorg una serie de acciones con transposicin depersonas llamadas actiones adiecticiae qualitatis. que permiten dirigirse de inmediatocontra el pater

a) actio quod iussu, si el pater manifesto expresamente su voluntad para queun tercero negociara con el hijo.

b) actio excersitoria si el negocio lo celebr el filius como capitn de una nave,cargo para el que fue designado por el pater armador.

c) actio institoria, si el pater puso al hijo al frente de un comercio en calidadde institor o administrador y realizo el negocio creador de la deuda.

d) actio de peculio que tiene lugar cuando el pater otorgo al filius o esclavopater de su patrimonio para que lo trabajara y destinara a un negociodeterminado, los acreedores en este caso pueden cobrarse hasta dondealcance el activo del peculio ( peculio profecticio.

e) Actio tributoria. Que tiene lugar a cuando el pater junto con los acreedoresentre para pagarse a prorrata.

f) actio in rem verso, por la cual se demandaba al pater hasta la medida de laganancia que vino aumentar su patrimonio como resultado del negocio delfilius.

En materia penal cuando el hijo o esclavo mayor de siete aos cometen un delito, elresponsable ser el pater, en este caso la frmula incluye una clusula noxal quepermite al pater asumir la demanda o abandonar en noxa al delincuente.

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INSTITUCIONES DE GUARDERA

Las instituciones de guardadura son aquellas destinadas a la proteccin de los suiiuris. La tutela se otorg a las personas que por su edad o sexo no podan defenderseen forma conveniente y la y la curatela se otorga para los casos de incapacidadproducidos por locura, pero se extiende a otras situaciones.

LA TUTELA

El jurista Paulo define la tutela como una fuerza o potestad dada y permitida por elderecho civil, sobre un individuo libre, para proteger al que por su edad no puededefenderse convenientemente.

Clases

Atendiendo a la manera de designar el tutor, la tutela se clasifica en..a) testamentaria, cuando el tutor es nombrado en un testamentob) legitima, que tiene lugar cuando el tutor es llamado por la Ley, en atencin

al grado de parentesco civil que le une con el pupilo yc) dativa cuando la designacin del tutor proviene del magistrado.

En consideracin a las personas sometidas a ella la tutela puede ser de dos clases,tutela de los impberes, a la cual se someten todas las personas sui iuris que no hanllegado a la pubertad, y tutela de las mujeres, a la cual estaban sujetas stas, siendosui iuris cualquiera que sea su edad y que acab por desaparecer.

Tutela de los impberes.

Designacin del tutor.

El tutor de los impuberes puede ser.1.- Testamentario y slo poda nombrarlo primitivamente el pater familias, para losimpberes sometidos a su potesta, mas tarde el magistrado tuvo facultades paraconfirmar los nombramientos hechos por otras personas, despus de una previaindagacin.

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2.- Legtimo: a falta de tutor testamentario, la Ley de las XII tablas llam a despearla tutela a aquellas personas que si el impber muriese le heredaran abintestato, osea, su agnado ms prximo y en su defecto, los gentiles.3.- Dativa. Si no hay tutor testamentario o legtimo tena lugar la tutela dativa.Encargados de nombrar el tutor fueron primero el pretor, los tribunos de la plebe, loscnsules y mas tarde se crearon pretores especiales(praetor tutelaris) .

El sistema de designacin de tutor por el magistrado fue establecido por un LeyAtilia, de ah que se llamase tutor atiliano el as nombrado. La solicitud al magistradopara nombramiento de tutor era un derecho que cualquiera poda ejercitar, pero paraalgunas personas constitua una obligacin( madre del impuber ) .

La novedad fundamental de la Lex Atilia, que era un plebiscito), fue el haberconcebido la tutela como una funcin de proteccin al incapaz, ya que solo hastaentonces se daba tutor slo a quien tena herederos. En cambio la Lex Atilia estabadirigida sobre todo a los que carecan de agnados o de gentiles, es decir a losplebeyos. Antiguamente la tutela testamentaria y la legitima son considerados comoderechos del tutor, por este motivo era posible su renuncia, pero a contar delsurgimiento de la tutela dativa, se transforma en carga obligatoria, no se puede cederni abdicar, sino nicamente exponer razones por las cuales el designado tutor puedeser dispensado de su cargo.

Los motivos de excusa son mltiples y variables como por ejemplo tener masde 70 aos, pobreza, mala salud etc.

Facultades o poderes del tutor:

Debe destinar los dineros necesarios para la educacin y mantencin delmenor

Deba enajenar los bienes de difcil conservacin. Invertir los dineros del impber, ya sea darlo inters o en bienes inmuebles. Se le prohiben hacer donaciones de importancia. No puede sin la autorizacin del magistrado enajenar o hipotecar los predios

rsticos o suburbanos del pupilo. Debe realizar un inventario de los bienes del pupilo. Rendir cuenta de su administracin al final de la tutela

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Actuacin del Tutor.

El tutor romano no tena a su cargo la educacin y cuidado personal del pupilo,puesto corresponda a la madre o a otros parientes prximos . La funcin tutelar serefera al patrimonio en el cual el tutor actuaba de dos maneras:a.- por negotiorum gestio,y,b.- por auctoritas interpositioa.- Tena lugar cuando el impuber era un menor de 7 aos, en este caso no podadecirse que el tutor era un representante del pupilo, pues actuaba a nombre propio, esel tutor el que adquiere la propiedad de las cosa, el que se hace deudor o acreedor, esuna representacin imperfecta.b.- consista en la asistencia y cooperacin del tutor a un acto jurdico realizado por elpupilo, la auctoritas serva de complemento a la deficiente capacidad de obrar delpupilo, y tena lugar cuando ste era mayor de 7 aos y menor de 14.

Acciones que emanan de la Tutela de los impberes.

Accusatio suspecti tutoris.

Accin penal popular, serva para lograr la destitucin del tutor designndoseotro, cuando el tutor no cumpla con sus funciones.

Actio de rationibus distrahendis.

Accin penal privada que castigaba la sustraccin de bienes cometidas por eltutor, el cual era condenado a pagar el doble del valor de los bienes sustrados. Lainterpona el pupilo al termino de la tutela.

Actio Tutela directa:Accin civil de buena fe, que interpone el menor al trmino de la tutela, para

exigir al tutor, la devolucin de los bienes administrados, con todos sus aumentos ylas indemnizaciones por los daos y perjuicios debido a la mala gestin del tutor ytodo lo que corresponda de acuerdo a la buena fe

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Actio Tutela Contraria:Accin civil de buena fe que le corresponde al tutor al trmino de la Tutela

contra el menor para solicitar reembolsos e indemnizacin que correspondan deacuerdo a la buena fe.

Tutela Mulierum.

Adems de la tutela de los impberes, el derecho romano, conoci la tutela dela mujeres, llamada perpetua, porque la mujer estaba sujeta a ella toda la vida, fuesecual fuese su edad, siempre que no se hallare sometida o patria potestas o a la manus

El tutor en este caso actuaba siempre a travs de la auctoritas interpositio y notodos los actos de administracin realizados por la mujer necesitaban del tutor, sinoque algunos de ellos como por ejemplo la enajenacin de una cosa mancipi, unamanumisin, etc.

A contar de la poca de Augusto de eximi de la tutela legitima a la mujeringenua con tres hijos y a la liberta con cuatro comenzando as con el proceso deemancipacin de la mujer romana, en la poca post clasica, ya no existe.

LAS CURATELAS.

La curatela del menor de 25 aosLa Lex Laetoria del ao 191 A.C. cre una accin a favor del menor de 25 aos

para obtener la repeticin de lo pagado cuando haba sido engaado en un negociorealizado con un tercero.

Por otro lado, el pretor otorgaba la restitutio in integrum cuando el menor de 25aos haba sufrido un perjuicio al contratar con un mayor aunque no hubiese engao.

Para que el menor pudiese contratar, se fue generalizando la costumbre de quefuese asistido en la conclusin de negocios jurdicos por un curador que present lassiguientes caractersticas:

a) Su asistencia no era obligatoria: El magistrado la designaba nicamente almenor que lo solicitaba.

b) Su nombramiento era de carcter especial, o sea para un negociodeterminado

c) Su misin era simplemente la de un consejero experimentado.d) Solo existieron los curadores dativos

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Curatela del loco o furioso

La gestin del administrador en este caso es continua y comprende todos los negociosdel incapaz. La Ley de las XII tablas establece que el agnado prximo deberadministrar el patrimonio de quien a sido declarado loco y a falta de este, pasa a losgentiles. A falta de curador legtimo, el curador lo nombra el magistrado.

Curatela del Prdigo

El prdigo es la persona declarada en interdiccin por ser incapaz de administrar susbienes y dilapidar la herencia recibida. Procede la curatela legitima y a falta de esta,el curador nombrado por el magistrado, a diferencia del loco furioso el dilapiadadorpoda actuar directamente respecto de aquellos actos que producan un aumentopatrimonial.

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CAPTULO IIDERECHO SUCESORIO ROMANO

Tuvo como base la organizacin de la familia. Al igual que en la propiedad existierondos sistemas de paralelos: por un lado el del derecho civil (hereditas y heres) y porotro lado el del derecho pretorio (bonorum possesio y bonorum posessor).

Hubo grandes diferencias, pues en el derecho civil se prefera el vnculo de agnaciny en el derecho pretorio el vnculo de sangre. Como en la prctica era el pretor quienadministraba justicia, si le solicitaban la bonorum possesio la daba, y si no se recurraal derecho civil.

Herencia: Conjunto de bienes, situaciones y relaciones transmisibles que va aadquirir el heredero.

Heres: Continuador de la persona causante jurdicamente, es decir, que estar enla misma situacin y posicin del causante (son intranmisibles, por ejemplo, loscargos pblicos y el usufructo).

Si el causante era propietario quiritario, el heres tambin lo ser; si el causante eraacreedor en virtud de una accin civil, el heres tambin la tendr.

En el derecho pretorio no suceda lo mismo, pues el bonorum possesor era sucesorpor derecho pretorio y las relaciones jurdicas de que era titular no pasaban en lasmismas condiciones. Si el causante era propietario quiritario el bonorum possesorser propietario bonitario; de la misma manera, si el causante tena acciones civiles elbonorum possesor las ocupar como acciones pretorias.

Haba ciertos herederos que adquiriran ipso iure la herencia: los herederos necesariosa la muerte del causante pasaban a ser herederos sin que fuera necesaria sumanifestacin de voluntad, incluso la adquiran en contra de su voluntad, ya que nopodan repudiar la herencia. En cambio la bonorum possesio, que era ofrecida en eledicto, deba ser solicitada. Por otra parte exista un plazo para solicitarla, si no erasolicitada por los primeros que nombrada el edicto, la podan pedir los que venan acontinuacin, en un periodo que, por regla general, fue de 100 das.

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La bonorum possesio en relacin con el derecho civil se poda clasificar en:1. B.P. suplendi gratia: Supla al derecho civil, o sea, llamaba a la sucesin a una persona

no contemplada por el derecho civil, con lo que se llenaba un vaco de este.2. B.P. adjuyandi gratia: Confirmaba el derecho civil, llamaba a suceder a las

mismas personas que llamaba el derecho civil.3. B.P. corrigendi gratia: Correga el derecho civil, porque eran llamadas a suceder

personas en contra de lo dispuesto en el derecho civil.

La bonorum possesio se poda clasificar tambin en:1. CUM RE: Si tena un carcter definitivo.2. SINE RE: Cuando tena un carcter provisorio.

La delacin era el llamado a heredar. En el derecho civil la delacin poda tener suorigen en las XII Tablas o en el testamento.

La bonorum possesio tambin poda ser cum tabula si era testamentaria y sine tabulasi no haba testamento y era el pretor quien llama a suceder.

En el derecho civil la herencia estaba protegida por una accin civil llamada actiohereditatis petitio o accin de peticin de herencia, que fue calificada por Justinianocomo accin mixta, pues se usaba para la restitucin de cosas o para cobrar crditos; encambio la bonorum possesio estaba protegida por un interdicto posesorio destinado aadquirir la posesin que era el interdicto quorum bonorum

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1- SUCESIN INTESTADA

rdenes Sucesorias del Derecho Civil

a) HEREDES SUI

Eran herede sui:La mujer casada cum manu.Hijo.Hija soltera o casada sine manu.

Como todos estaban en igual grado, la herencia se reparta per cpita en el ejemplocada uno reciba un tercio, sin embargo, a veces se suceda por estirpe (hoy sellama derecho de representacin) y tena lugar cuando el hijo mora antes que el pater,en este caso los hijos de l (nietos del pater) quedaban unidos al abuelo con unvnculo agnaticio directo, de tal manera que al morir el abuelo los nietos iban a ser suiiuris. La herencia se reparte al igual que en el caso anterior, en tres partes porque losnietos representaban a su padre en la sucesin del abuelo. Al igual que en el caso dela muerte de un hijo, este poda haber sido preemancipado, si los nietos nacan antesde que se emancipara su padre, eran agnados del abuelo, si nacan despus eranagnados de su padre, de esta forma tambin podan adquirir por estirpe.

Los heredes sui eran herederos necesarios y en consecuencia adquiran de plenoderecho la herencia. No la podan repudiar, ni tampoco necesitaban manifestar suvoluntad.

b) PARIENTE AGNADO DE GRADO MAS CERCANO.Era la persona que tena un ascendiente comn con el causante y que estarasometido a la misma potestad si el ascendiente comn viviese.

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La herencia se reparta per capita en el caso de que hubieran dos o ms parientes delmismo grado (nunca por estirpe). Esta persona poda aceptar o repudiar la herencia, sirepudiaba no se llamaba al pariente de grado menor, sino que quedaba vacante.

A la mujer sui iuris de le llamaban en primer lugar a los agnados ms prximos puesno tenan heredes sui.

c) GENTILESNo se sabe como se llamaban ni como concurran.

DERECHO PRETORIO

Los rdenes sucesorios eran:a) Unde liberi = llamado a los hijos.b) Unde legitimi llamados a los que la ley de las XII Tablas estableca como

herederos, es decir, se remita a la ley.c) Unde cognati = llamado a los parientes cognados.d) Unde vir et exor = llamado al Viudo o viuda casado sine manu.

a) UNDE LIBERI.Todas las personas que de acuerdo al Derecho Civil son herede sui ms al hijocognado emancipado (bajo ninguna otra potestad). No se llamaba al arrogado oadoptado emancipado.

Si este hijo emancipado peda la bonorum possesio el pretor le impona unaobligacin: la collatio bonorum que consista en que el hijo preemancipadocolacione o agregue su patrimonio a los bienes del causante. Era una institucindestinada a proteger a los que permanecan bajo potestad, pues el hijo que fuepreemancipado tuvo la oportunidad de tener un patrimonio propio y trabajar para si,en cambio los que permanecieron bajo potestad trabajaban para el pater.Se realizaba mediante estipulacin donde el hijo prometa la collatio, y si era ms deun hijo todos la prometan.

La herencia se reparta per cpita o por estirpe si haba descendientes de gradoposterior.

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A contar de Adriano, Salvio Juniano modific el sistema con el edicto perpetuo alestablecer que los nietos y el pater pre emancipado deban ser considerados como unasola estirpe (clusula Juliana).

La mujer, al igual que en el Derecho Civil, casada cum manus era herede-sui y estabaen el primer orden del edicto (colacin de la dote).La hija emancipada o casada cum manus tena que colacionar la dote si solicitaba labonorum possesio.

b) UNDE LEGITIMI:Si pasaban 100 das, el edicto se remita a la ley de las XII Tablas, es decir, llamaba aherede sui, agnados y gentiles.

c) UNDE COGNATI:Era el llamado a los parientes. El pariente ms cercado exclua al ms remoto.Siempre se reparta por cabeza y no por estirpe, el edicto estableci un lmite que erael 6 grado colateral y por excepcin el 7 siempre que el padre del posiblebeneficiario y el causante hayan tenido un bisabuelo comn.

Pater

A BI I

C DI IE F

I G (beneficiario) G

UNDE VIR ET UXOR:

El viudo o viuda casada sine manus con la condicin de que hubiera vivido en justasnupcias hasta la muerte con el causante. Si hubiera estado casados cum manus eraherede sui.

Este sistema fue modificado por dos senadoconsultos del siglo II d. de C.

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El senadoconsulto Tertuliano (poca de Adriano) dispuso que la madre casada sinemanus tena derecho a la sucesin de los hijos en el orden de los agnados, pero eraexcluida por los hermanos, hijos del causante, en cambio concurra con las hermanase hijas del causante, con la condicin que tuviera el ius liberorum (o sea, quetuviera tres hijos si era ingenua y cuatro si era liberta).

El senadoconsulto Orficiano (bajo Marco Aurelio y cmo en el ao 178) establecique los hijos sucedan a la madre en el orden de los agnados y excluan a cualquierotro pariente agnado.

Lo anterior fue una manifestacin de la tendencia a beneficiar a los cognados.

SISTEMA DE LAS NOVELLAS 118 Y 127 (DEL AO 544 Y 548)

En la poca de Justiniano se modifico radicalmente el sistema, pues ya habadesaparecido la familia agnaticia y el cristianismo influa en todas las esferas delderecho.

I ORDEN:Se llamaba a los descendientes personalmente o representados por su descendencialegitima.

II ORDEN:A falta de descendientes se llamaba a los ascendientes y hermanos germanos o seahermanos de padre y madre (doble vnculo). Si slo haba ascendientes el msprximo exclua al ms remoto, en este caso la herencia se divida por troncos olneas, vale decir, una lnea materna y otra paterna. Por ejemplo si hay un abuelopaterno y dos maternos quedaba una mitad para el paterno y otra mitad para ambosabuelos maternos.

Si slo hay hermanos germanos la herencia se divida per cpita o por estirpe, lossobrinos representaban en la herencia del to, los derechos de su padre pre-muerto.

Si hay ascendientes y hermanos germanos se divide per cpita entre todos y porestirpe respecto de los hermanos representados.

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III ORDEN:Se llamaba a los hermanos consanguneos o uterinos, es decir, los que slo tenan unvnculo comn que poda ser el padre o la madre. Se reparta per cpita o por estirpe,ya que tambin exista el derecho de representacin.

IV ORDEN:Este orden llamaba a los dems parientes consanguneos, se reparta siempre percpita.

V ORDEN:Es la opinin mayoritaria entre los romanistas (sobre todo A. Dors) Justiniano dejvigente el ltimo orden del edicto, es decir, el llamado a la viuda o viudo.

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2. SUCESIN TESTADA

Se origina cuando la delacin de la herencia tena su origen en el testamento.

Testamento: es un acto jurdico unilateral, personalisimo, solemne, revocable quecontiene esencialmente la institucin de heredero, que puede contener otrasdisposiciones, todas ellas tendientes a surtir efecto despus de la muerte del testador.

Anlisis:

Era un acto jurdico unilateral, porque se necesitaba de una sola manifestacin devoluntad.

Era solemne, pues desde su origen hasta hoy, ha estado revertido de formalidades. Era un acto personalisimo, porque no se poda otorgar un testamento a travs de

un representante o mandatario. La excepcin la constitua la sustitucin pupilarque consiste en que el pater nombraba heredero a su hijo impber para el caso queeste muriera antes de llegar a la pubertad. Frente a l se conoci la sustitucinvulgar que consista en la institucin de heredero bajo condicin suspensiva parael caso que el primer instituido no quiera o no pueda heredar, esto era permitido,lo que no se poda era instituir heredero bajo una condicin resolutoria.Se discuti en el caso que el pater otorgara testamento por su hijo impber, si eraheredero del pater o del hijo, prevaleci la opinin de los que decan que elsustituto era heredero del hijo.La importancia radicaba en que lo que tena el hijo poda ser distinto a lo querecibi en herencia de su pater. Al primar esta segunda corriente se puede decirque la sustitucin pupilar era una excepcin al carcter personalisimo deltestamento.

Era un acto revocable, pues se poda dejar sin efecto por un testamento posterior,este nuevo testamento anulaba todas las clusulas del anterior, aunque no sehubieran contradicho.

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FORMAS DE TESTAR

I DERECHO CIVIL

1. IN CALATI COMITI: Calati significa comicios llamados o convocadosespecialmente. Eran los comicio por curia presididos por el pontfice que se reunandos veces al ao (24 de marzo y 24 de mayo). Se ha discutido cul era el papel delpueblo, como testigos o como rgano que aprobaba la voluntad del testador (pocaarcaica).

2. IN PROCINTU: Se otorgaba ante el pueblo encuadrado en unidades militaresllamadas procintu, se otorgaba en caso de guerra (poca arcaica).

3. PER AES ET LIBRAM: Se utilizaba la mancipatio y tuvo dos fases histricas:a) Se otorgaba ante la presencia de 5 testigos, el testador y una persona

llamada familiae emptor, que era la persona que actuaba como elcomprador de la familia, a esta persona el testador le transfera todo supatrimonio y le encargaba que a su muerte distribuyera sus bienes a laspersonas y en la forma que l le indicaba mediante el mismo ritual.

b) Se acostumbraba a que el testador en presencia de los testigos mostrara eltestamento, que eran una tablillas enceradas y en la nuncupatiomanifestara que estas tablillas contenan sus disposiciones de ltimavoluntad. Tambin poda hacerlo en forma oral y en la nuncupatio instituirheredero (al principio se requeran 5 testigos, luego 7).

II DERECHO PRETORIO

Frente a este testamento civil el pretor otorgaba la bonorum possesio cum tabula a lapersona que estaba instituida como heredero y que llevaba en un testamento la firmade 7 testigos. Era sine re o sea, se otorgaba en forma provisoria puesto que se otorgasin considerar si se haba cumplido con el ritual de la mancipatio. Esto era as, porquesi el heredero ab intestato lograba probar que no se haba cumplido el ritual, eltestamento no era vlido y se abra paso a la sucesin intestada.

A contar de los Antoninos se otorg la bonorum possessio a quien haba sidoinstituido heredero, independiente si se haba cumplido con el ritual o no. El pretorsegua mantenindole como heredero hasta que apareciera otra persona con un

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testamento posterior (lo que en la prctica era imposible, por lo que se otorgaba enforma definitiva cum re).

LA INSTITUCIN DE HEREDERO

La institucin de heredero deba hacerse en trminos imperativos (ej.: sea mi herederoTicio). No puede existir testamento sin la institucin de heredero, podan no indicarselos bienes, pero lo esencial era el heredero. El testamento poda contener otrasdisposiciones como los legados que podan estar ordenados en codicilos, pero eranecesario que fueran confirmados en el testamento para que fueran vlidos. Tambinpodan contener fideicomisos o encargos de confianza los que podan constar en untestamento en un condicilo confirmado o no.

PERDIDA DE EFICACIA DE UN TESTAMENTO

a) Testamento iniustum o contra derecho: Tena lugar cuando el testador notena testamentifactio o preteria a un herede sui varn, es decir, no mencionabaa un herede sui varn.

b) Testamento irritum o anulado: Se trataba de testamentos que en un principioeran perfectamente vlidos y quedaban anulados si despus de otorgado, eltestador sufra una capitis deminutio, aunque fuera mnima.

c) Testamento ruptum: Por el nacimiento de un herede sui pstumo cualquierasea su sexo.

d) Testamento desertum: Si el instituido heredero mora antes que el testador ocuando el heredero repudiaba la herencia.

e) Revocacin: Si se otorgaba un testamento posterior, pues la nica forma derevocar un testamento era por otro testamento.

CAPACIDAD DEL HEREDERO

Deba haber un causante (persona capaz de tener heredero) y tambin una personacapaz de suceder.

El principio general era que poda tener herederos los hombres libres, ciudadanos ypater familia (que tuviera plena capacidad de obrar) y la mujer libre, romana y suiiuris (con la auctoritas del tutor, solo poda otorgar el testamento per aes et libram,

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porque no poda concurrir a los comicios, ni ser soldado). No lo podan otorgar losperegrinos los filius familia y los esclavos (por excepcin podan otorgar testamentolos hijos de familia en relacin con sus peculios), adems se requera latestamentifactio activa, y que en virtud de ella no podan tener herederos losdementes, impberes sordomudos de nacimiento y los prdigos.

Para ser heredero era necesario tener 3 aptitudes:

1. TESTAMENTIFACTIO PASIVA: Era la aptitud general necesaria para queuna persona pudiera ser designado heredero por cualquiera de las formas admitidas osea, el testamento o la ley. Se le denominaba pasiva para distinguirla de la necesariapara otorgar testamento.

Eran incapaces por falta de ella:a) Peregrinos.b) Hijos de condenados por delito de alta traicin (perduellio).c) Los herejes en la poca del cristianismo.

En el caso de los esclavos era imposible instituir heredero a un esclavo propio, amenos que fuera manumitido en el testamento.

En el caso de testar a un esclavo ajeno, solo adquiere el dueo con su voluntad, peroel esclavo no tiene testamentifactio cuando la sucesin era ab intestato.

En la sucesin testamentaria haba adems requisitos especiales para contar contestamentifactio, ej.: no pueden ser heredero porque no tenan testamentifactio losincertae como los dioses, personas jurdicas y no nacidos.

En la sucesin ab intestato era necesario poseerla desde el momento de la delacinhasta la adquisicin, en la sucesin testada era necesario tenerla al momento deconfeccionarse el testamento. Poda no tenerse en el tiempo intermedio.

2. IUS CAPIENDI O CAPACITAS: Era la aptitud consistente en no incurrir enalgunas de las hiptesis que determinadas leyes impedan la adquisicin de laherencia. Se aplicaba slo en la sucesin testamentaria. Era necesario para adquirirbienes y slo se necesitaba en el momento de hacerlo, y si no se tena en ese

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momento poda completarse dentro de los 100 das siguientes a la delacin en el casode las leyes caducarias.

No tuvo una regulacin unitaria, porque era producto de leyes distintas que impedanal heredero adquirir una herencia vlidamente deferida.

Si no se tena capacitas se era heredero, pero no la poda adquirir, porque para serheredero slo se necesitaba testamentifactio.

Augusto, en las leyes demogrficas dijo que no pueden suceder los clibes (no tienehijos), y los casados sin hijos.En la hiptesis de las leyes caducarias se prohiba capere mortis causa y se atribua aconsecuencias distintas a las que generaba la falta de testamentifactio.

La lex iulia et papia leyes caducarias prohiba capere (coger) la herencia a los quese hallaban bajo alguna de sus hiptesis y luego, los bienes caan de sus manos-caducum.

Produca efectos jurdicos distintos de la ausencia de testamentifactio y al atribuirse elcaducum al fiscus se asimilaban ms bien a los de indignidad.

La porcin que no se poda adquirir se deba apreciar en cada ley.

3. AUSENCIA DE INDIGNITAS: Eran determinados comportamientos oconductas del heredero respecto del causante que una vez producidas impedan que elheredero pudiera retener la herencia.Hay mltiples hiptesis: que no haya una conducta inmoral, incorrecta o delictivarespecto del causante.

El indigno no perda la calidad de heredero, pero no poda retener la herencia, y losbienes eran en definitiva adquiridos por el fisco. La mayora de sus hiptesis sonpropias de la sucesin testamentaria y se distinguen 3 tipos: Faltas contra la persona del causante. Comportamientos contrarios a la voluntad del causante. Ej.: quemar el testamento. Conducta ilegal del heredero.

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DELACIN O DELATIO HEREDATIS

Era el llamamiento que se haca a una persona respecto de determinada herencia.

Existan tres tipos:

a) TESTAMENTARIA: En la cual la designacin del heredero la haca elcausante en el testamento.

b) INTESTADA: En la cual la designacin la haca la ley atendiendo al vnculo defamilia.

c) FORZOSA: En la que el llamado lo haca la ley en oposicin a lo dispuesto porel testador en el testamento.

El principio fundamental era que no poda haber llamamiento simultaneo por ley ypor testamento, si por ejemplo el causante institua heredero a Ticio por la mitad delos bienes no se produce llamamiento legal por la otra mitad, sino que se entenda queTicio era heredero por el total porque primaba la voluntad del testador.

ADQUISICIN DE LA HERENCIA

Era el momento preciso en que adquira la herencia. Haba que distinguir entre losherederos necesarios y extraos.

Los herederos necesarios pueden ser sui et neccessari si eran los sujetos a la patriapotestad o a la manus del causante y los neccessari que eran los esclavosmanumitidos por el testador y designados herederos. Eran extraos todos los dems.

Los necesarios adquiran los bienes inmediatamente despus de ocurrida la delacin(ipso iure), sin necesidad de un acto o manifestacin de voluntad. Los extraosrequeran su manifestacin de voluntad, y luego la aceptacin, razn por la cual sellamaban tambin herederos voluntarios.

LOS LEGADOS

Son disposiciones mortis, causa por los cuales se le atribuyen derechos a unapersona sin conferirle el ttulo de heredero.

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Podan ser otorgados en el testamento o en un codicilo confirmado por un testamento.En general la validez del legado dependa de la validez del testamento.

Las personas que intervenan eran: el testador (el otorgaba el legado), el heredero (quedeba cumplir con el legado) y los legatarios (eran los beneficiados por el legado).

CLASES DE LEGADOS EN EL DERECHO CLSICO

a) PER VINDICATIONEM: El objeto era un derecho de dominio u otro derecho real.El legatario dispona de la correspondiente accin real para reclamar su legado.

Las palabras que deban emplearse eran do lego. El objeto de este legado poda serslo cosas propias del testador, de lo contrario, el legatario no las adquira, slo podaser un poseedor civil cuya justa causa era el legado.

Desde el momento que el testamento adquira validez, el legatario dispona de lacorrespondiente accin, si se trataba de un derecho de dominio el legatario era propietariodesde ese momento, porque hay un vinculacin directa con el derecho real.

En tiempos de Nern se estableci que el legado vindicatorio que haba sido ordenadoen forma defectuosa, como por ejemplo no se haba usado las palabras rituales u otrodefecto en la forma se poda convalidar y valer como legado per demnationem.

b) PER DAMNATIONEM: Supona una condena (damnatio) del heredero a favordel legatario, que mi heredero sea constreido a dar... (Gayo, institutas).

Este tipo de legados constitua un crdito del legatario en contra del heredero, miradodesde el punto de vista del heredero era una obligacin que tena frente al legatario.Su objeto poda ser cualquier obligacin que implicara un beneficio para el legatario:un servicio, una suma de dinero, un crdito, una deuda, donde el legatario era elacreedor y el heredero era el deudor.

La deuda poda estar sometida a un plazo o condicin y en virtud del legado se hacaexigible de inmediato aunque nada se hubiera dicho.

El slo hecho de constituir un legado significaba un beneficio para el legatario porque laaccin de que va a disponer el legatario en este tipo de legado llevaba litis crecentia, esdecir, aumento de la litis con lo que iba a ser condenado al doble si no pagaba el legado,

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lo que no hubiera sido posible si hubiera usado la accin ordinaria correspondiente a sucrdito. Esta accin era la actio ex testamento, que era una accin de derecho estrictocon intentio cierta o incierta dependiendo del objeto del legado.

A travs de este legado se podan legar cosas propias o ajenas del testador si eranajenas, el heredero tena la obligacin de adquirirlas y entregarlas al legatario, si eldueo peda un precio excesivo, que no se pudiera pagar, la jurisprudencia estim quecumpla su obligacin abonando al legatario el justo precio de la cosa.

c) SINENDI MODO: Es una variedad del anterior, puesto que en este caso elheredero no deba hacer algo, sino que deba permitir algo que continuara unasituacin de hecho o que el legatario se apoderaba de algo.

d) PER PRAECEPTIONEM: (por anticipado): Era un legado a favor de unheredero, se justificaba en la medida de que haban varios herederos y que se quisierabeneficiar a uno de ellos.

El objeto fue generalmente el peculio profecticio.

La accin para exigir el cumplimiento del legado era la actio familiae ercincundae(accin divisoria de la herencia).

El senadoconsulto neroniano (ao 64), para evitar la invalidez de los legadosestableci que el legado vindicatorio que haba sido otorgado con un defecto en laforma, valiera como legado damnatorio.

La validez del legado dependa de la validez del testamento y en el caso de losherederos extraos, que los herederos aceptaran la herencia.

El legado era slo una expectativa que no era transmisible, de manera que si ellegatario mora antes de que se aceptara la herencia, nada transmita.

Para evitar estos problemas los jesuitas romanos distinguieron: DIES CEDENS (da que cede): Corresponda a la muerte del testador. En este

momento el legatario tena una expectativa, pero ahora transmisible a sus herederos. DIES VENIENS (da que llega): Corresponda al momento de la aceptacin de la

herencia y desde ese momento el legatario poda exigir el cumplimiento de su legado.

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LIMITACIONES A LA FACULTAD DE LEGAR

a) LEX FURIA TESTAMENTARIA: En el siglo II antes de Cristo se dictaronestas leyes para evitar la disgregacin del patrimonio familiar, pues en la prctica seotorgaban tantos legados que el heredero deba soportar muchas cargas, las quehacan disminuir su patrimonio.

Se dictamin que ningn legatario poda recibir ms de 1000 ases, por lo tanto, eltestador poda otorgar varios legados, pero de menos de 1000 ases, o bien, podaconsumir su patrimonio, con lo que la medida no surti el efecto deseado.

b) LEX VOCONIA: Estableci que las personas que estaban en primer lugar delcenso no podan instituir herederas las mujeres. Tambin estableci que ningnlegatario poda recibir ms que el heredero, por ende, el testador poda otorgarmltiples pequeos legados, por lo que con esta ley tampoco se logr el fin deproteger al heredero.

c) LEX FALSIDIA: Plebiscito del siglo I antes de Cristo. Estableci la cuartafalsidia, en virtud de la cual el testador poda disponer de los legados que quisiera,con tal que dejara un cuarto de la herencia libre para el heredero. Si eran varios losherederos la cuarta se estableca para cada uno.

Para calcular la cuarta, se tomaba en cuenta slo el activo, se deducan las deudas,cuentas del entierro y esclavos manumitidos en el testamento.

Luego esta institucin se proyect al fideicomiso.

EL FIDEICOMISO

Era un encargo de confianza que el testador o causante haca a cualquier personabeneficiada con el testamento para que cumpliera con una liberalidad a favor de untercero.

Disposicin de ltima voluntad del causante que por la cual se le encargaba a unapersona que se beneficiaba con su herencia, que otorgara un determinado destino aciertos bienes o que cumpliera cualquier otro deseo del causante.

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Esta prctica se generaliz a fines de la Repblica, pero no tuvo ninguna proteccinjurdica, es decir el beneficiario con la disposicin no poda exigir que elencomendado para cumplir el deseo el causante efectivamente lo cumpliera.

Nos encontramos en esta institucin con tres personas: el fideicomitente (De cuius),el fiduciario (el obligado a cumplir) y el fideicomisario (el beneficiado).

Como no hay accin contra el fiduciario se est ante un ruego que dependa porcompleto de la fides del fiduciario, por lo cual la institucin fideicomiso tcito(encargo a la fe), generalmente no se cumpla. En la poca de Augusto se otorg a losfideicomisarios la facultad de recurrir a los cnsules para que estos en virtud de suimperium forzaran su cumplimiento.

En la poca de Claudio se crearon pretores fideicomisarios para que conocieran deestas reclamaciones extra ordinem, pero al protegerse se asemej al legado, ladesventaja del fideicomiso (no tener accin) se compensaba con que a travs de l,era posible indirectamente dejar bienes a personas que carecan de capacidad parasuceder.

Al asimilarse al legado, el legislador extendi la regulacin de los legados tanto ensus lmites (lex falsidia) como en su capacidad.

En un principio como se trataba de un ruego, no deba cumplirse formalidad alguna,por lo cual la voluntad poda manifestarse verbalmente, por escrito e incluso porsignos y era indiferente si se otorgaba antes o despus de la institucin de heredero.

La costumbre general era sin embargo, manifestar su voluntad a travs de un codicilo(simple escrito o carta) el cual poda ser otorgado por personas que podan moririntestados haciendo el encargo a quienes seran sus sucesores legtimos.

En la evolucin, adems de aplicarse las disposiciones de la lex falsidia, elsenadocumento Perniciarum extiende tambin a los fideicomisos, las incapacidadesde las leyes caducarias (dejan de ser capaces los peregrinos, las personas inciertas, losclibes y los orbi).

En el tiempo de Justiniano se asimil el fideicomiso al legado completamente aldesaparecer los latinos junianos, que era el ltimo caso de incapacidad, y algeneralizarse el procedimiento extra ordinem, por lo tanto era posible otorgar legados

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tanto por testamento, como por codicilo, de manera que estos ltimos podan contenerlegados incluso tratndose de una persona que mora intestada.

Fue necesario entonces, exigir a los codicilos requisitos de forma. Constantinodispuso que era necesaria la presencia de 5 testigos.

Cuando se otorgaba testamento y codicilo, este estaba sujeto a la validez deltestamento, por eso se incorpor al testamento la clusula por la que se dispona quesi resultaba nulo el testamento valiese al menos como codicilo.

FIDEICOMISO DE HERENCIA O UNIVERSAL

Disposicin de ltima voluntad por la cual se encargaba al heredero que restituyeratoda la herencia o una parte de ella a una persona.

En cuanto a la manera y capacidad para otorgarlo se rega por las normas generalesdel fideicomiso.

A partir de la sancin jurdica de Augusto se pudo distinguir en su evolucin histricavarias etapas.

En un principio resultaba que el fideicomisario era un simple acreedor del herederofiduciario, el que continuaba siendo heredero an despus de restituir, incluso si todoslos bienes pasaran al fideicomisario.

Para solucionar el problema anterior y transmitir los crditos y obligaciones, lajurisprudencia lo soluciono de la siguiente forma:1.- Si el fideicomiso comprenda una parte de la herencia se celebran entre fiduciarioy fideicomisario estipulaciones partis et pro parte.2.- Si el Fideicomiso comprenda toda la herencia, en este caso la herencia setraspasaba al fideicomisario por un mancipatio nummo uno y los crditos y deudas dela herencia se ceden por procuratio in rem suam, pero para asegurar esta cesin sehacen las estipulaciones emptae et venditae hereditatis.

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Sin embargo el fideicomisario era slo un adquiriente de la herencia y el fiduciariosegua siendo heredero. Adems el fideicomisario quedaba sujeto a que el herederoaceptara la herencia, pues de lo contrario a nadie le poda cobrar el fideicomiso.

El senadoconsulto Trebeliano (del ao 56, bajo el gobierno de Nern) dispuso quetanto las cosas que formaban parte de la herencia como los crditos y obligacionespasaran al fideicomisario sin necesidad de estipulacin y slo en virtud de la simpleconvencin de ejecucin del encargo. El fideicomisario dispona de todas las accioneshereditarias como acciones tiles, mientras que el heredero se excepcionaba respectode los acreedores invocando la restitucin del fideicomiso.

Sin embargo, an era necesario que el heredero aceptara la herencia, por lo que elSenadoconsulto Pegasiano (dictado bajo el gobierno de Vespaciano), dispuso unincentivo para el fiduciario, quien poda retener un cuarto de la herencia llamadaCuarta Pegasiana, la que se calculaba en base al activo. Adems dispuso que elfideicomisario poda ejercer la facultad de obligar al heredero a aceptar la herencia.

Ocurra que las disposiciones de este Senadoconsulto, cuyas motivacionesdesconocemos, establecan que si el testador dejaba al fiduciario la Cuarta Pegasianaejerca en esta parte de la herencia, las acciones de acuerdo al ius civile y elfideicomisario gozaba de las mismas, pero tiles en la cuota de la herencia que a l lecorresponda.

Tambin dispona que si el decuius no asignaba la Cuarta Pegasiana, y el fideicomisocorresponda a ms de las tres cuartas partes, el fiduciario que aceptavoluntariamente, poda retener la cuarta, pero en sus relaciones con el fideicomisariose remita al derecho antiguo (anterior al Senadoconsulto Trebeliano), es decir, sevea obligado a celebrar estipulaciones.

En el derecho Justiniano se simplific el sistema, porque se dispuso que el traslado deacciones al fideicomisario se produca siempre segn el Senadoconsulto Trebeliano ydesaparecieron la s estipulaciones. El fiduciario siempre tena derecho a la CuartaTrebeliana o Falsidia, y el fiduciario poda siempre ser obligado judicialmente aaceptar la herencia.

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OBJETO DEL FIEDICOMISO:

Una cosa singular. La manumisin de un esclavo. Toda la herencia o una parte de ella (fideicomiso de herencia). Fideicomiso especial o de residuo.

3. SUCESIN FORZOSA

La sucesin forzosa o contra testamento consista en que, si bien, en Roma haba unaamplia libertad para testar, la ley estableci que el testador poda instituir heredero odesheredar a ciertos herederos, pero no preterirlo, es decir, no nombrar en eltestamento a ciertas personas o desheredarlas incorrectamente. Esto era lo que sellamaba sucesin forzosa normal.

En la prctica judicial tuvo su origen otro tipo de sucesin forzosa, llamadasustancial, en virtud de la cual, una porcin de la herencia deba ser asignada a ciertosherederos: los parientes ms cercanos del causante.

I SUCESIN FORZOSA FORMAL

1. Derecho Civil

El testador poda instituir heredero o desheredar a los herede sui, pero no podapreterirlos, para lo cual haba que distinguir entre: Herede sui varones = deban ser instituidos o desheredados sin excepcin de

causa nominativamente. Herede sui mujeres = podan ser desheredadas en conjunto.Si no se cumpla con estas disposiciones, se consideraban preteridos.

Consecuencias de la pretericin. Si el preterido era un herede sui varn el testamento se consideraba injusto y se

abra paso a la sucesin intestada.

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Si el preterido era una mujer o un nieto no se anulaba el testamento, sino que lospreteridos concurran con los instituidos. En este caso haba que distinguir. Si los instituidos eran herede sui, los preteridos concurran por la porcin que

les habra correspondido ab intestato, descontando lo que les corresponda alos instituidos.

Si los instituidos eran extraos les corresponda la mitad de lo que se les habaasignado a los extraos.

2. Derecho Pretorio.

El pretor exigi que los herede sui varones o nietos y adems el hijo emancipadocognado deba ser instituidos o desheredados nominativamente, de lo contrario seraun testamento injusto. El resto de los herede sui podan ser instituidos o desheredadosen conjunto.

Consecuencias de la pretericin: Si se trata de liberi varones, es decir, hijos varones, nietos herede sui o el hijo

emancipado cognado, el testamento era ineficaz y se abra paso a la BonorumPossessio sine tabula.

Si se trata de otros liberis haba que distinguir si: El instituido es otro liberi = los liberis preteridos concurren por la porcin que les

habra correspondido ab intestato. El instituido un extrao = los liberis preteridos excluyen totalmente a los

extraos.

II SUCESIN FORZOSA SUSTANCIAL

Tuvo su origen en la prctica judicial y sobre todo en las alegaciones que se hacanante el Tribunal de los centunviros, quienes acogan las alegaciones de los oradores,lo que aducan que las personas que otorgaban testamento sin beneficiar en absoluto asus parientes ms cercanos era contrario a la piedad y que la persona que le habaotorgado no estaba en su sano juicio.

En la poca de Trajano aparecieron ciertos rasgos definitivos de la querella deinoficioso testamento, que era la accin para impugnar testamentos de esa clase.

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Slo la podan usar las personas que iban a heredar a la persona ab intestato. Conel tiempo se les llam legitimarios, porque tenan derecho a una porcin legtima.En la poca de Constantino, fueron legitimarios los ascendientes, descendientes ylos hermanos cuando haban sido pospuesto por la institucin de una personatorpe (de malas costumbres).

La porcin legtima fue fijada en la cuarta parte de a porcin intestada. Si se abra lasucesin por sucesin forzosa obtena lo que correspondera segn su porcinintestada, la cual era slo un lmite para usar la querella.

Justiniano modific el sistema de sucesin forzosa en la novela 115, donde establecique: Los legitimarios eran los nicos que podan intentar la querella. Estableci las causas por las cuales se podan desheredar, la que deba ser

indicada en el testamento y si era necesario, deba probarse, como por ejemplo,atentados contra su vida, no prestarle auxilio, etc.

La porcin legtima fue aumentada a un tercio cuando los herederos eran cuatro omenos, o a la mitad de su porcin intestada si eran ms de cuatro.

Si la persona reciba una cuota a la porcin legtima, deba entablar la accin porel suplemento y no la querella de inoficioso testamento. Deba usar la actiosuplendam legtima.

Si se interpona la querella de inoficioso testamento, la institucin de herederoperda su eficacia, pero las dems disposiciones del testamento subsistan. Antesdependa del tribunal del centunviro establecer si subsistan las demsdisposiciones testamentarias.

ACEPTACIN DE LA HERENCIA

Haba que dividir a los herederos en:

a) NECESARIOS: Eran los herede sui (sui et necessari) y los esclavosmanumitidos (necessari) en el testamento e instituidos herederos (primero haba quemanumitirlos y luego instituirlos herederos).

Estas personas adquiran la herencia ipso iure, por el slo ministerio de la ley, y anen contra de su voluntad. El problema que se les presenta era que en el momento de la

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muerte adquirirn no slo el activo sino que tambin el pasivo e iban a responderincluso con su persona en caso de deudas. Por esta razn el pretor le otorg a losherede sui el ius abstinendi o derecho de abstencin, que impeda que seconfundieran los patrimonios.

Los herede sui se abstenan de la herencia con el objeto de que los acreedores hicieranefectivo su crdito exclusivamente en el patrimonio del causante. Esto subsistamientras el heredero no realizara ningn acto relacionado con la herencia.

Para los esclavos, el pretor otorg el beneficio de separacin de patrimonios con elobjeto de que no se confundiera lo que le dej el pater, con lo que el esclavo pudierahaber ganado posteriormente (tambin lo poda pedir el acreedor si el esclavo tenamucho pasivo).

Justiniano estableci que para evitar la confusin de patrimonio, en general bastaba laconfeccin de inventario. Si el heredero haca un inventario de los bienes queheredaba iba a responder slo con los bienes del inventario (beneficio de inventario).

b) EXTRAOS: Todos los que no eran necesarios. Para adquirir la herencianecesitaban manifestar su voluntad, la que poda ser solemne o no. La manifestacinsolemne se llamaba cretio y slo proceda cuando el testador as lo haba dispuesto. Elheredero tena un plazo de 100 das para aceptar o repudiar la herencia. Se llevaba acabo con testigos presentes aunque no era esencial.

Si el testador nada deca, la aceptacin poda hacerse de cualquier forma que diera aentender que le heredero aceptaba (ej.: pagar una deuda, vender algo, etc.).

El problema de los legados se presentaba en este espacio de tiempo (entre la muertedel causante y la aceptacin), pues cualquier persona se poda apoderar de los bienesde la herencia y adquirir por usucapin la calidad de heredero en el trmino de unao, sin requerir buena fe ni justo ttulo. Fue por esto que se pretendi obligar a quelos herederos manifestaran su voluntad.

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PROTECCIN DE LA HERENCIA

Los heres estaban protegidos por la actio hereditatis patitio, que era la accin quecorresponda al heres quin la interpone contra la persona que posea bienes de laherencia y que discuta su calidad de heredero. Tambin la poda solicitar el fiscusrespecto de las cuotas caducas y el fideicomisario universal como til.

La actio hereditatis petitio poda ser:

1. PRO HEREDE: Contra la persona que posea bienes de la herencia y que decaadems ser l, el heredero.

2. PRO POSSESORE: Contra el que tena bienes de la herencia y se negaba arestituirlos por desconocer o no reconocer como heredero al demandante.

En ambos casos se discuta la calidad de heredero. En el derecho clsico y arcaico fueconsiderada como accin real, pero Justiniano dijo que era una accin mixta, porqueutilizaba no slo para recuperar bienes, sino que tambin para cobrar crditos.

El bonorum possesor, en cambio, estaba protegido por el interdicto quorum bonorum(de aquellos bienes), que lo interpona el bonorum possessor pro herede possesare osimplemente pro possesor.

Era un interdicto posesorio y servia para adquirir la posesin.

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CAPTULO IIILAS COSAS, EL DOMINIO Y LOS DERECHOS REALES

1. LAS COSAS

- Concepto de cosas.La palabra latina equivalente a cosa es res, y en el lenguaje general, dicha palabraes tan comprensiva como las castellana cosa. Jurdicamente, res, equivale acorpus, es decir, a toda entidad material, aprehendida como unidad autnoma.

El conjunto de cosas que pertenecen en propiedad a un sui iuris, es un patrimonio,solo que los romanos usan raramente esta expresin. El trmino ms usado es bona(bienes), es decir, el conjunto de cosas que, en cuanto prestan utilidad a alguien,constituyen propiamente sus bienes.

- Clasificacin de las cosas.Gayo distingue entre cosas corporales e incorporales.

Segn l, son cosas corporales aquellas que pueden ser tocadas, como un fundo, unesclavo, el oro o la plata, y las cosas incorporales, aquellas que arrancan suconsistencia del derecho o que existen en virtud del derecho, por lo cual no puedenser tocadas, como las servidumbres, el usufructo y la herencia.

Tambin las cosas se dividen en res in commercio y res extra commercium, segn loque resulten objetos. de relaciones jurdicas, especialmente, de enajenaciones, o, encambio, que estn sustradas a ellas.

1.- Las res in commercio, a su vez, se dividen, en res in patrimonio, si actualmenteestn en propiedad de alguien, y res extra patrimonium, si actualmente se encuentranfuera del patrimonio de una persona.

a) Las res in patrimonio son o res privatae, si se encuentran en propiedadprivada, y publicae, si estn en la propiedad del populis.

b) Las res extra patrimonium se confunden con las res nullius, es decir, aquellasque estn actualmente fuera de un patrimonio, por no pertenecer a nadie, sibien podran ser apropiada.

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2.- Las res extra commercium, o son divini iuris, o bien humani iuris.

a) Son divini iuris las res sacrae, consagradas a los dioses superiores (olmpicos),mediante un acto formal llamado consecratio, como por ej.: un templo a Jpiter.Son tambin divini iuris las res religiosas, es decir, aquellas dedicadas a los diosesinferiores (Lares, Manes y Penates), como por ej.: las tumbas. Finalmente,pertenecen tambin a esta categora las res santas, que son aquellas puestas bajo laproteccin de los dioses, mediante la ceremonia de la sanctio, como son los murosy los lmites.

b) Son humani iuris las res comunes que pertenecen a todos, y cuyo uso es colectivo,como el aire, el mar, las playas. Tambin lo son las res publicas, es decir, aquellascuya propiedad est atribuida al populus, y las privatas, o sea, aquellas cuyodominio se atribuye a un particular.

Fuera de esta clasificacin que corresponde a Gayo, se distinguen las siguientesespecies de cosas:

a.- Mancipi y nec mancipi: desde un punto de vista jurdico, son res mancipi aquellascuya transferencia exige un rito especial, sea la mancipatio sea la in iure cessio, entanto son nec mancipi aquellas cuya transferencia se puede cumplir mediante unasimple traditio o entrega.

Desde otro punto de vista, las res mancipi son las cosas que en una sociedad agraria,como la Roma arcaica, eran las ms necesarias para la economa de la poca,destinadas por tanto a la agricultura.No obstante, este criterio general, las res mancipi constituyen un nmero definido decosas, y, as, pertenecen a esta categora; los fundos itlicos, los esclavos, losanimales de tiro y carga, los tiles de labranza y las servidumbres rsticas. Todo lodems son res nec mancipi, como son los fundos tributarios, estipendiarios, ganadonuevo etc.

b.- Fungibles y no fungibles: se entiende por cosa no fungible aquellas dotada depropia individualidad, de modo que no resulta intercambiable y sustituible por otra,en tanto son fungibles aquellas cuya individualidad se confunde con la de otras, demanera que entre s resultan intercambiables y sustituibles. Ej.: de la primera especiees un fundo, y de la segunda, una manzana.

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c.- Genricas y especficas: son cosas genricas aquellas que se designan, en concretonegocio, a travs de un nmero, peso o medida; en tanto que especficas son aquellasque se designan por sus caractersticas individuales. As por ej.: mil quintales de trigoresultan ser cosa genrica, mientras que el fundo Corneliano es cosa especfica.

La relacin entre esta clasificacin y la anterior es la siguiente: las cosas fungiblessuelen designarse genricamente, mientras que las cosas no fungibles, de modoespecfico. Pero la conversin de las partes pueden cambiar esta relacin, pues puededesignar genricamente las cosas no fungibles y especialmente las cosas fungibles.

d.- Consumibles y no consumibles. Pertenecen a esta categora de cosas consumiblesaquellas que se destruyen por el primer uso adecuado a su naturaleza, por ej.: losalimentos, cuyo uso natural, es decir, el comerlas o beberlas, los destruyen. Y soncosas no consumibles aquellas cuyo primer uso adecuado a su naturaleza no lasdestruye, por ej.: una silla, cuyo uso, al sentarse, la deja ntegra.

La consumibilidad es fsica o jurdica. Fsica, si la destruccin es precisamentematerial, es decir, objetiva con respecto a todos, y jurdica si tan solo el primer usoadecuado a su naturaleza produce el efecto de hacer salir la cosa del patrimonio deldueo manteniendo aquella su sustancia material. El ejemplo de los alimentos a laclase de la consumibilidad fsica, en tanto que pertenece a la clase de consumibilidadjurdica al dinero: al dinero sirve para ser gastado, de modo que el gastarlo, es decir,el usarlo, lo hacer perderse para su dueo. Se dice entonces que ste lo consumejurdicamente, pues deja de pertenecerle, aunque desde el punto de vista fsico sigueexistiendo.

II EL DOMINIO

1.- Concepto.El dominio es un derecho potencial o actualmente pleno sobre las cosas corporales.La plenitud del derecho de dominio sobre las cosas implica que stas se encuentren,bajo todos sus aspectos, al servicio del dueo. El mayor aprovechamiento es aquelque el dominio permite. Normalmente, esta plenitud de servicios es actual, peropuede suceder que, por la concurrencia de otros derechos sobre la misma cosa, o envirtud de limitaciones impuestas por el ordenamiento. En tal caso, el dominio ser tansolo potencialmente pleno, porque, desaparecidas dichas limitaciones o dichosderechos reales concurrentes, al dominio recobrar automticamente su plenitud

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actual. Esta capacidad de limitarse y expandirse que posee ese derecho, es lo quesuele conocerse con la denominacin no-romana de elasticidad del dominio.

2.- Contenido.La definicin de dominio proporcionada antes es sinttica, pues alude a una plenitudde facultades ejercitables por el dueo de la cosa, sin pronunciarse acerca de culesson dichas facultades. Pero, desde un punto de vista analtico, los servicios que lacosa puede proporcionar son los siguientes:

a.- Uti: consiste en dar a la cosa su destinacin natural, sin destruir ni alterar susustancia. El uso, en consecuencia, solo cabe respecto de las cosas no-consumibles,nicas a las que se puede dar su destinacin natural, sin producir alguno de losmencionados efectos.

b.- Frui: consiste en el aprovechamiento de los frutos civiles o naturales de una cosa.

1.- En general, se llaman frutos naturales de una cosa, los rendimientos que, con o sinayuda de la industria humana, producen de modo peridico una cosa sin que elloimplique un menoscabo de su sustancia. Son por ej.: frutos naturales las frutas de losrboles o arbustos, las cras de los animales, la leche, la lana, etc.

2.- Los rendimientos que cualquiera sea su naturaleza, implican un menoscabo de lasustancia de la cosa son meros productos, como los minerales de una mina, o laspiedras de una cantera, cuya extraccin implica un detrimento del yacimiento o, engeneral del terreno; la piel o la carne de los animales, que implican el sacrificio deestos, etc. El aprovechamiento de los productos, no es, por tanto, un ejercicio del fruisino, como veremos, del habere.

3.- Se llaman frutos civiles los precios por la transferencia del uso o delaprovechamiento de los frutos naturales, por un tercero, sin que en consecuenciadicha transferencia afecte la pertenencia de la cosa misma. Tal es el caso del preciodel contrato de arrendamiento, renta, que paga el arrendatario al arrendador porhaberle ste entregado a aqul el uso y disfrute de la cosa.

c.- Habere: consiste en la facultad de disposicin, sea total o parcial, sea material ojurdica, de la cosa misma. Desde este punto de vista puede distinguirse entre:

Disposicin total material: como es la destruccin ntegra de la cosa;

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Disposicin parcial material: como es la alteracin o modificacin de la cosa(derribar una pared, construir extra);

Disposicin total jurdica: que consiste en la enajenacin de la cosa; y Disposicin parcial jurdica: que consiste en gravar la cosa con derechos reales,

por ej.: con una servidumbre o una hipoteca.

d.- Possidere: el uti, frui y el habere, para poder ser ejercido por el dueo, exigen uncomplemento que es la possessio civilis, es decir, la tenencia de la cosa por ste. Delo contrario, al dominio sera nada ms que un derecho terico, sin posibilidad de serefectivamente ejercitado.

- Terminologa.La terminologa referente a la propiedad es variada as tenemos el trmino mancipiumque es un poder general, que se adquiere en el acto mancipatorio sobre las cosas y laspersonas que integraban la familia.

El trmino dominium aparece en la jurisprudencia a finales de la repblica y serefiere al poder o facultad de propietario como dominus o seor de las cosas.Proprietas, es el trmino utilizado por la jurisprudencia para designar la midaproprietas, es decir el dominio limitado por el usufructo.

1.- Propiedad Civil.El dominio romano protegido por el derecho civil propiamente tal es el domunium exiure Quiritium, es decir, aqul adquirido de un propietario de acuerdo con lasformalidades requeridas, en consecuencia, protegida por la accin reivindicatoria.

2.- Propiedad Pretoria o bonitaria.Se da esta propiedad cuando el pretor protege al que recibi una cosa mancipi sinutilizar el ritual de la mancipatio o la in iure cessio. El efecto de tal situacin es que elenajenante permanece para el derecho civil, como legtimo dueo, sin que ningndominio civil resulte por el adquiriente. Por tanto, el primero dispone todava de laaccin reivindicatoria y, tericamente, poda usarla con xito contra aquel a quienhizo la tradicin de la cosa. Del mismo modo, ste ltimo, en caso de perder el bien,no podra pretender recuperarlo, porque, no siendo dueo, carece de la accinreivindicatoria. El pretor, sin embargo, ampara a dicho adquiriente, y frente a lareivindicatoria del verdadero dueo, pone a disposicin de aquel una exceptio querepele dicha accin. Frente a terceros adquirientes, le otorga una accin ficticia,modelada sobre base de la reivindicatio, la llamada, accin publiciana, que le permite

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recuperar la cosa. Esta situacin, semejante al dominio exiure Quiritium, se conocecomo dominio o propiedad bonitaria o pretoria, terminologa sta no romana.

3.- Propiedad de los peregrinos.Los extranjeros no pueden ser titulares de dominium, pero el pretor les protege conacciones ficticias cuando reclaman en Roma cosas que les pertenecen; incluso,cuando se trata de fundos itlicos.

4.- Propiedad provincial.Es la possessio del ager publicus, o territorio conquistado al enemigo, que pertenecaal populus romanus. ste lo ceda en arrendamiento a particulares, que estabanobligados a pagar un canon llamado tributum o stipendium. Gayo, 2.7, afirma que losfundos provinciales son dominio del pueblo romano o del Csar. Otros textosmencionan que los particulares tienen sobre ellos la possessio, el usus o elususfructus. La propiedad de hecho de los particulares estaba protegida por losgobernadores.

5.- Proteccin del dominio.El dominio ex iure quiritium viene amparado por una accin real llamada reivindicatio, cuya intentio reza as: Si paret fumdum Cornelianum q.d.a. ex iurequiritium AO. Ao. Esse. (si resulta que el fundo Corneliano, del cual se trata, es deAulo Agerio). En el derecho arcaico, la reivindicatio se tramita de acuerdo con laactio legis actio per sacramentum in rem.

Dicha accin reivindicatoria pertenece activamente al propietario que ha perdido lapossessio de la cosa, y se dirige en contra del actual poseedor, quien no es elpropietario. En el derecho postclsico, adems, puede dirigirse dicha accin en contradel llamado fictus possessor, es decir, el que se finge poseedor, a fin de que elverdadero pueda entretanto usucapir la cosa; tambin puede en esa poca dirigirse laaccin en contra del que se deshizo maliciosamente de la possessio a fin de evitar lademanda (qui dole desilit possidere).

La frmula de la accin reivindicatoria lleva clusula arbitraria, en virtud de la cual,el demandado puede evitar la condena restituyendo la cosa al demandante. Dicharestitucin no slo implica la devolucin de la cosa sino que tambin del valor de losfrutos producidos por la cosa y de los deterioros acusados en ella, despus de la litiscontestatio; o incluso, antes, si el poseedor estaba de mala f.

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Por su parte, el actor debe cancelar al demandado el valor de las impensa, es decir, delas mejoras realizadas por ste en la cosa, siempre que lo hayan sido antes de la litiscontestatio y tengan el carcter de necesarias, sea, de tal naturaleza, que sirvanpara la conservacin de la cosa, o bien tiles esto es, dirigidas a aumentar su valorpero proporcionadamente al gasto propio de la impensa. Se excluye, por tanto, elpago de las impensas voluntarias sea, de aquellas suntuarias o superfluas queaumentan el valor de la cosa sin relacin con el gasto de la impensa.

Tratndose de la reivindicatio de inmuebles, la indefensio del demandado da lugar alinterdicto quem fundum, y de muebles, al iussum rem dici vel ferri, que permiten alactor el entrar en posesin de la cosa. Tratndose de cosas muebles no presentes iniure, como previa a la reivindicatio puede otorgarse mostrar o exhibir la cosa.

Formula de la Accin Reindicatoria.

Ticio s juez: Si consta que AA es propietario quiritario del fundo Capenate deacuerdo al derecho de los quirites, tu juez condena NN, a cuanto valga el fundo, amenos que ante tu mandato restituya, en cuyo caso absulvelo.

6.- Accin Publiciana.Es la accin, semejante y paralela a la reivindicatio, que concede al pretor alpropietario bonitario que ha perdido la posesin para recuperarla. En la frmula seordena al juez que finja que ha transcurrido el plazo para la usucapin. La accinprotege al que ha recibido una cosa por traditio, y pierde su posesin antes decompletar el tiempo requerido para la usucapin. As reclama como si fuesepropietario civil. El efecto de la ficcin pretoria es equiparar el propietario bonitarioal civil o quiritario. Despus fue extendida a cualquier caso de entrega y usucapin nocompleta.

La accin publiciana, que se concede al propietario bonitario, contra cualquierpersona que la posea, tiene diferentes efectos, segn sea el demandado: Si es el verdadero propietario civil, ste puede rechazar la accin mediante una

excepcin de propiedad (exceptio iusti domini). Pero esta excepcin no tienevalor frente a quien recibi de l la cosa mancipable sin las formalidadesrequeridas (mancipatio o in iure cessio). El demandante, si es comprador, puedereplicar con la replicatio rei venditae et traditae, y si la recibi por otra causa, conla replicatio doli.

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Si se trata de un poseedor y no de verdadero propietario civil, en el caso de que eldemandante adquiera de quien no era dueo (a non dominio) ejercita contra l laaccin.

Si se trata de un propietario civil que ha vendido separadamente a dos personasdistintas, prevalece el que ha recibido la cosa por traditio. Si el vendedor, despusde entregar la cosa a un comprador, recupera la posesin y la entrega a otrocomprador, prevalece el de la primera entrega.

Si se trata de compradores que han comprado la cosa a vendedores distintos,prevalece el que tiene la posesin de la cosa.

El propietario bonitario (in bonis habere), por tanto, est protegido como verdaderopropietario por la accin publiciana.

7.- Accin Negatoria.El propietario civil podra ejercitar una serie de acciones reales para negar laexistencia de derechos que limitan su propiedad. Estas acciones se renen bajo elnombre genrico de actio negatoria..

El propietario deba probar su propiedad y las perturbaciones, y el demandado, elderecho que alegaba sobre la cosa. La sentencia condenatoria del juez tena comoefectos: Declarar la co