DERECHO CIVIL IV (Reales)

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DERECHO CIVIL IV (Reales)

BOLILLA I

1) Los derechos patrimoniales: su clasificacin. Diversos criterios (Tradicionalmente se clasifica a los derechos subjetivos en patrimoniales o extrapatrimoniales, segn que sean o no susceptibles de valoracin econmica. Son extrapatrimoniales los derechos personalsimos (como el derecho a un nombre) y los derechos de familia. En cuanto a los patrimoniales, que son los que interesa desarrollar, la doctrina tradicional los clasifica segn la naturaleza de su contenido patrimonial: a) Si el contenido patrimonial consiste en poder exigir de otra persona un determinado hecho, el derecho es personal (ej. el derecho de una persona a exigir que otra le pague lo que le debe), b) Si consiste en un poder o seoro directo sobre una cosa (objeto material), el derecho es real (ej. el derecho del propietario de una bicicleta de hacer lo que le plazca con ella: usarla, pintarla, desarmarla, venderla), c) Si consiste en un poder o seoro sobre una idea (objeto ideal), el derecho es intelectual (ej. el derecho del autor de un tema musical de hacer lo que le plazca con l: interpretarlo, autorizar a otros a que lo interpreten, vender su derecho de autor). As planteada, la clasificacin parece sencilla y clara, lo que explica que sea casi universalmente aceptada. Sin embargo, en cuanto se la desarrolla y se consideran ciertos casos particulares, la clasificacin muestra puntos oscuros y conflictivos, lo que se pondr de manifiesto a continuacin: 1) Los derechos personales son, segn se dijo, los que consisten en un vnculo jurdico entre personas determinadas, en virtud del cual una de ellas (acreedor) puede exigirle a la otra (deudor) una prestacin. La precedente definicin expone el vnculo entre las partes desde la perspectiva activa, es decir desde el punto del vista del acreedor (como derecho creditorio o, simplemente, como crdito). El vnculo tambin puede exponerse desde la perspectiva pasiva, es decir desde el punto de vista del deudor (como obligacin o, simplemente, como deuda), diciendo: es el vnculo en virtud del cual una parte (deudor) est obligada a satisfacer a la otra (acreedor) mediante el cumplimiento de una prestacin. El hecho de admitir que se los trate desde dos perspectivas distintas es propio y exclusivo de los derechos personales, en los cuales hay dos sujetos involucrados (uno pasivo y otro activo). Cabe aclarar que, aunque las perspectivas son distintas, ellas no son opuestas, sino que son correspondientes y recprocas pues se refieren al mismo objeto, que es la prestacin (algo similar ocurre en una compraventa: aunque se trata de un nico acto, para el vendedor es una venta y para el comprador es una compra, de donde surge que compra y venta son trminos correspondientes y recprocos de un acto nico). En trminos concretos, la correspondencia recproca se expresa diciendo a todo derecho creditorio le corresponde una obligacin y viceversa, o bien a todo crdito le corresponde una deuda y viceversa, o bien que a todo acreedor le corresponde un deudor y viceversa. Pudiendo ser tratados desde cualquiera de las dos perspectivas (aunque no desde las dos a la vez), la legislacin y la doctrina han optado mayoritariamente por tratarlos desde el punto de vista del deudor, es decir como obligaciones. Nuestro CC los trata desde esta perspectiva, y por eso el Libro Segundo, que se refiere a los Derechos Personales, trata sobre Obligaciones. En una nota al pie del ttulo (antes del a.495), Vlez dice al final: para tratar de los derechos personales ... tratamos de las obligaciones; porque la teora de los derechos personales se reduce a la exposicin de los principios concernientes a las obligaciones que forman su objeto. La relacin que existe entre un derecho personal y la obligacin que le corresponde puede compararse a la que tiene el efecto con la causa que lo produce. En resumen: derecho personal y obligacin son trminos que se corresponden y por ende, si el derecho es personal, la obligacin tambin es, por definicin, personal, 2) Los derechos reales son, segn se dijo, los que conceden a su titular un seoro inmediato sobre la cosa (jus in re). En este caso el derecho consiste en un vnculo directo entre persona y cosa, de modo que no caben dos perspectivas para tratar estos derechos: habiendo un solo sujeto, el vnculo es unidireccional y no puede haber correspondencia. Por ende es absurdo decir que a todo derecho real le corresponde una obligacin y viceversa (esto es absurdo porque el derecho real no tiene trmino correspondiente y a la vez la obligacin no puede existir si no es correspondida). Pese a esto hay una importante corriente doctrinaria que sostiene que la doble perspectiva y la correspondencia recproca tambin se dan en los derechos reales, pues en ellos tambin intervienen dos sujetos: el sujeto activo, que es el que tiene seoro sobre la cosa, y el sujeto pasivo, que son todas las dems personas, las cuales estn obligadas a respetar el derecho real permitiendo su libre ejercicio por el titular (todas la personas, excepto el titular de un derecho real, son sujeto pasivo universal de ese derecho real). Este criterio es, como ya se ha sealado, muy discutible, lo que explica que Vlez lo rechace: en el a.497 in fine dice: no hay obligacin que corresponda a derechos reales y en la nota al pie del artculo da argumentos contundentes para desestimar la pretendida existencia del llamado sujeto pasivo universal. Sobre este punto se volver al tratar las llamadas obligaciones propter rem, 3) Los derechos intelectuales: son, segn se dijo, los que tiene el autor de una obra cientfica, literaria o artstica para disponer de ella y explotarla econmicamente. Respecto de estos derechos no puede decirse que sean personales, pues su titular no puede exigir prestacin alguna a persona alguna (no hay un deudor determinado y por ende es impropio decir que hay un acreedor); pero tampoco puede decirse que sean reales, pues el titular no ejerce seoro sobre cosas (objetos materiales) sino sobre ideas (objetos intelectuales). Lo dicho hasta aqu basta para poner en evidencia las dificultades que plantea el criterio clasificatorio tradicional de los derechos patrimoniales. Caben todava otras mas, que se harn manifiestas cuando se traten figuras como la hipoteca, los privilegios, la locacin, el derecho de retencin o las llamadas obligaciones propter rem, cuyo encasillamiento en uno u otro grupo es dificultoso. Es por tales razones que la clasificacin tradicional ha sido objetada por algunos, que han propuesto otros criterios clasificatorios. Sin embargo, con sus defectos, la clasificacin tradicional sigue siendo la mas aceptada y difundida, debido especialmente a su valor didctico. As establecida la clasificacin de los derechos patrimoniales, la presente materia se ocupa, como su nombre lo indica, de los Derechos Reales.

2) Los derechos reales: concepto, elementos, caracteres (Habindose esbozado en el punto anterior el concepto de derecho real, cabe ahora precisar mas el mismo describiendo sus elementos y caracteres: 1) Elementos de los derechos reales: 1) Su sujeto activo (titular del derecho) puede ser cualquier persona, sea de existencia fsica o ideal, 2) No tienen sujeto pasivo, pues el vnculo se da directamente entre la persona y la cosa. O bien, tienen un sujeto pasivo universal, pues todas las dems personas estn obligadas a respetar el derecho real, abstenindose de perturbar su libre ejercicio por el titular, 3) Su objeto son las cosas, entendidas en el sentido del a.2311 (objeto material susceptible de tener un valor). 2) Caracteres de los derechos reales: 1) Son absolutos, pues son oponibles contra todos (erga omnes), 2) Tienen contenido patrimonial, pues son susceptibles de valor e integran el patrimonio de la persona, 3) Sus normas son sustancialmente de orden pblico, y no pueden ser ignoradas o modificadas por las convenciones privadas, 4) Establecen una relacin directa y unidireccional entre la persona y la cosa, sin intermediacin alguna, 5) Para su perfeccionamiento requieren de publicidad, es decir que sean pblicos y notorios. Esto se consigue otorgando efecto transmisivo solo a la tradicin (a.577: antes de la tradicin de la cosa, el acreedor no adquiere sobre ella ningn derecho real) y, para los inmuebles y ciertos muebles, a la inscripcin del derecho en registros especiales, 5) Se protegen mediante acciones reales, tales como la reivindicatoria, la confesoria y la negatoria, 6) Implican un derecho de persecucin de la cosa (ius persecuendi), pues el derecho real se imprime directamente sobre la cosa, permitiendo al titular perseguirla aunque est en manos de otro (esto sin perjuicio de los eventuales derechos que el otro pudiera tener), 7) Implican un derecho de preferencia (ius preferendi), en virtud del cual, cuando se constituyen en carcter de garanta, otorgan a su titular (acreedor hipotecario o prendario) un privilegio respecto de los acreedores comunes; y cuando se constituyen en forma sucesiva sobre una misma cosa, otorgan al primer adquirente del derecho real el derecho a excluir a los adquirentes posteriores) - Comparacin con los derechos personales (Aunque las principales diferencias entre los derechos personales y los reales ya se han puesto de manifiesto, cabe enumerarlas del siguiente modo: 1) La relacin: en los derechos reales la relacin entre el titular y la cosa es directa; en los personales es indirecta pues el titular puede acceder a la cosa slo cuando otra persona (el sujeto pasivo u obligado) cumple la prestacin le que debe, 2) El objeto: en los derechos reales es una cosa individualizada y actual; en los personales es un hecho del deudor (un dar, un hacer o un no hacer), que puede versar incluso sobre algo indeterminado e inexistente, 3) La exclusividad: sobre una misma cosa solo puede constituirse un derecho real por vez, mientras que un mismo hecho puede ser debido a mas de una persona en forma simultnea, 4) La persecucin y la preferencia: estas atribuciones son propias de los derechos reales; a los derechos personales no les caben, 5) La adquisicin y transmisin: los derechos reales se transmiten y adquieren solo por tradicin (o por inscripcin registral); los personales se transmiten o se adquieren por el simple consentimiento de las partes, 6) La oponibilidad: los derechos reales son oponibles erga omnes (contra todos y contra cualquiera); los personales solo son oponibles contra el deudor, 7) La prescripcin: los derechos reales pueden adquirirse por prescripcin (prescripcin adquisitiva); los personales pueden perderse por prescripcin (prescripcin extintiva), 8) La liberacin por abandono: el titular de un derecho real puede liberarse de los gravmenes y cargas que inciden sobre la cosa, abandonndola; el deudor de una obligacin no tiene esta posibilidad, 9) El ejercicio: los derechos reales se ejercen por posesin de la cosa (excepto la hipoteca y la servidumbre activa); los personales nacen para extinguirse por el pago, 10 ) La proteccin: los derechos reales se protegen mediante acciones reales ejercitables contra todos; los personales se protegen se protegen mediante acciones personales, ejercitables solo contra el deudor, 11) La creacin: los derechos reales son creados slo por la ley; los personales pueden ser creados por las partes, pues se rigen por el principio de autonoma de la voluntad) - Situaciones particulares: la hipoteca, los privilegios, la locacin, el derecho de retencin (1) La hipoteca y la prenda: en sentido riguroso no son derechos reales, sino garantas reales de derechos personales. Son medidas precautorias que toma el acreedor para el supuesto de que su deudor no cumpla con su obligacin de pago, en cuyo caso (y solo en tal caso) la garanta real se activa y la hipoteca o prenda se ejecuta. Y mas: an en el supuesto de ejecutarse la garanta real, el acreedor no accede a la cosa, sino que sta se remata para que, con el producido, el acreedor se cobre la prestacin que se le debe. En concreto: el objeto (inmediato, mediato y ltimo) de un derecho hipotecario o prendario, no es la cosa hipotecada o prendada, sino la prestacin debida, de modo que no puede sostenerse que la hipoteca o la prenda son derechos reales, 2) Los privilegios: ciertos acreedores de un nico deudor tienen privilegios respecto de los otros acreedores (comunes o quirografarios), que les dan derecho a cobrar ntegramente sus crditos antes que los dems (estos solo cobran si queda algn remanente, que se divide a prorrata, es decir en proporcin a sus crditos). Los privilegios pueden ser generales (cuando recaen sobre todo el patrimonio del deudor) o especiales (cuando recaen solo sobre bienes determinados del deudor), y su naturaleza jurdica es materia de discusin doctrinaria: a) Algunos sostienen que son derechos reales pues inciden sobre las cosas y no sobre las personas, b) Otros afirman que son derechos personales porque su existencia no supone un desmembramiento del derecho de propiedad que tiene el deudor dueo de la cosa. Sealan tambin que el acreedor privilegiado no tiene derecho de persecucin, que los privilegios son accesorios de un crdito personal y por ende participan de la naturaleza de ste, y que no estn enumerados en el a.2503, c) Una tercera corriente sostiene que no son derechos (ni reales ni personales), sino simples modalidades de los crditos (esta es la corriente mas aceptada), 3) La locacin: su naturaleza jurdica es muy discutida: a) Para Vlez es un derecho personal, pues el locatario no tiene facultades directas respecto de la cosa locada, debiendo actuar siempre por intermedio del locador, b) Para otros es una obligacin propter rem, es decir adherida a la cosa y no a la persona, de modo que, sin separarse de la cosa, puede desplazarse de una persona a otra, c) Alterini y Borda advierten que, si bien la locacin es en principio un derecho personal (en cuanto se origina en un contrato e impone derechos y obligaciones las partes), adquiere un fuerte contenido real cada vez que el Estado interviene imponiendo normas de emergencia en materia de locaciones, que son de orden pblico (obligatorias para las partes) y conceden al locatario facultades directas sobre la cosa, al margen de la voluntad del locador (ej. cuando se suspenden los desalojos). En el mismo sentido, Mariani de Vidal advierte que los derechos del locatario sobre la cosa persisten aunque el locador enajene la cosa a un tercero, el cual, sin haber sido parte en la locacin queda obligado a respetarla, 4) El derecho de retencin: segn el a.3939, es la facultad que tiene el tenedor de cosa ajena de conservar la posesin de ella hasta el pago de lo que le es debido por razn de esa misma cosa. Sobre su naturaleza jurdica hay varias teoras: a) Es un derecho real, dicen algunos, pues el retenedor tiene poder directo sobre la cosa mientras persista el incumplimiento, b) Es un derecho personal, dicen otros, pues no est enumerado como real en el CP, no confiere al retenedor acciones reales y adems, siendo accesorio de un derecho personal, participa de la naturaleza de ste, c) No es un derecho (ni real ni personal), dice la doctrina mayoritaria, sino una excepcin procesal dilatoria, d) Otras tesis entienden que es un derecho sui generis, o que es un privilegio imperfecto, o que es una simple medida de seguridad concedida al retenedor para asegurarle el cobro de sus crditos) - Las obligaciones propter rem (Existen ciertos derechos patrimoniales a los que los glosadores denominaron obligaciones propter rem (esto se traduce como obligaciones reales) porque tienen elementos personales y reales: son derechos personales (obligaciones) en cuanto consisten en un vnculo entre dos sujetos, en virtud del cual uno de ellos (deudor) le debe al otro (acreedor) una prestacin determinada; son reales en cuanto la calidad de deudor (o acreedor) depende de la existencia de una relacin de seoro con una cosa. Dicho de otro modo: se es deudor en tanto y en cuanto subsista la relacin de seoro con la cosa; si esa relacin cesa (por abandono o prdida o venta de la cosa), tambin cesa la calidad de deudor, la cual pasa a la cabeza del nuevo titular del derecho real. Ocurre entonces que la obligacin se mueve con la cosa (sigue a la cosa), razn por la cual tambin se la llama obligacin ambulatoria. Un ejemplo tpico es la obligacin de pagar impuesto inmobiliario que tiene toda persona propietaria de un inmueble (el propietario es el deudor, el Estado es el acreedor): si el propietario vende su inmueble, deja de estar obligado l, y resulta nuevo obligado el comprador, pues la obligacin sigue a la cosa (el inmueble) y se muda del vendedor (antiguo titular del derecho real) al comprador (nuevo titular del derecho real). En nuestro derecho las obligaciones propter rem tienen un tratamiento un tanto oscuro, toda vez que el a.497 dice textualmente: a todo derecho personal corresponde una obligacin personal. No hay obligacin que corresponda a derechos reales. La segunda parte del texto (no hay obligacin que corresponda a derechos reales) parece negar la existencia de obligaciones propter rem. Sin embargo no es as exactamente: ya se ha mencionado que el sentido de esta frase es negar la pretendida obligacin jurdica que tienen todos de respetar el derecho real (para Vlez el pretendido sujeto pasivo universal de los derechos reales no existe). En cuanto a la primera frase del artculo, cabe advertir que Vlez agrega, a continuacin de la palabra obligacin, la palabra personal. Esto parece sobreabundante e innecesario pues, segn se vio, la obligacin es personal por definicin (si hay una obligacin, hay alguien que est obligado y, por correspondencia, hay otro alguien que tiene un derecho personal). El agregado no es casual ni caprichoso pues apunta a resaltar el carcter personal de las obligaciones, negando enfticamente que puedan existir obligaciones reales, como sostienen los franceses y los dems que adhieren a tal criterio. Lo que existe, dice Vlez, son obligaciones derivadas de la existencia de un derecho real, pero eso no hace que tales obligaciones sean reales o que se correspondan con derechos reales, pues las obligaciones son personales por definicin y se corresponden slo con derechos personales. De modo que Vlez no niega que existan obligaciones del tipo de las llamadas reales o propter rem, sino que no acepta que se las llame as porque ello es impropio y genera confusin. En sntesis: todas las obligaciones son personales, incluso las mal llamadas reales o propter rem, cabindoles a stas como nombre mas apropiado, el de obligaciones ambulatorias. Lo que distingue a estas obligaciones de las otras, es que no nacen de un contrato, ni de un cuasi contrato, ni de un delito, ni de un cuasi delito, sino de las cosas: es el hecho de la posesin de ciertas cosas o las circunstancias en que se poseen las cosas, la fuente natural de estas obligaciones, y la ley no hace mas que reconocer esta circunstancia, con lo que resulta que estas obligaciones nacen de la ley. Tan estrecho es el vnculo entre el derecho real que se tiene y la obligacin que ello genera, que el obligado solo responde con la cosa y no con el resto de su patrimonio. As se desprende del a.3266 que textualmente dice: Las obligaciones que comprenden al que ha transmitido una cosa, respecto a la misma cosa, pasan al sucesor universal y al sucesor particular; pero el sucesor particular no est obligado con su persona o bienes, por las obligaciones de su autor, por las cuales lo representa, sino con la cosa transmitida. El CC contiene numerosos artculos en los que se reconoce la existencia de obligaciones ambulatorias: a) El a.2476 establece que el que posee un terreno cuyos lmites no estn demarcados puede exigir a su vecino que contribuya al gasto de deslinde y amojonamiento (advirtase que en este caso la ley enuncia un derecho ambulatorio. Con l se corresponde una obligacin ambulatoria que puede enunciarse as: el que posee un terreno cuyos lmites no estn demarcados o son confusos est obligado a contribuir en los gastos de deslinde y amojonamiento si as lo exige su vecino), b) El a.2685 dispone que todo condmino puede obligar a los copropietarios en proporcin de sus partes a los gastos de conservacin o reparacin de la cosa comn (este es otro caso en que se enuncia el derecho ambulatorio, pudiendo enunciarse por correspondencia la obligacin ambulatoria), c) Los arts. 2849 y 2852 dicen que el usufructuario puede ser obligado por el nudo propietario, en cualquier momento, a realizar inventario u ofrecer fianza (en estos casos el CC enuncia obligaciones ambulatorias, pudiendo deducirse de ellas los correspondientes derechos ambulatorios), d) El tenedor de un ttulo al portador puede exigir el pago al deudor del mismo (este es un caso muy particular de obligacin ambulatoria: aunque el deudor tiene una obligacin, el tenedor del ttulo tiene seoro sobre el ttulo (que es una cosa, un objeto material) y es ese seoro el que le otorga el derecho personal que se corresponde con la obligacin). Los casos citados, que no son los nicos, evidencian una vez mas que la separacin entre derechos reales y derechos personales no es clara y tajante, sobre todo cuando se trata de obligaciones que nacen de la sola posesin de la cosa.

3) Creacin y reglamentacin de los derechos reales: sistemas (El a.2502 comienza diciendo: Los derechos reales solo pueden ser creados por la ley.... Esto es lgico por la naturaleza misma de estos derechos: si ellos establecen seoro sobre las cosas es absolutamente necesario que la ley los regule para evitar conflictos entre las personas respecto de las cosas. El citado artculo contina diciendo: Todo contrato o disposicin de ltima voluntad que constituyese otros derechos reales, o modificase los que por este Cdigo se reconocen, valdr slo como constitucin de derechos personales, si como tal pudiese valer. Este prrafo reafirma al primero y acota los alcances de las convenciones privadas (ej. si alguien constituye un usufructo para ser transferido a los hijos del usufructuario cuando ste muera, ello carece de valor real pues el usufructo, por ley, no puede extenderse mas all de la muerte de su titular)

4) La enumeracin legal de los derechos reales: carcter (El a.2503 dice que son derechos reales: 1) El dominio y el condominio, 2) El usufructo, 3) El uso y la habitacin, 4) Las servidumbres activas, 5) El derecho de hipoteca, 6) La prenda, 7) La anticresis. Unnimemente la doctrina entiende que la enumeracin tiene carcter meramente enunciativo y no taxativo, toda vez que en otros artculos o en otras leyes se citan y regulan otros derechos reales, como podr verse a continuacin) - Derechos reales no enumerados. Breve nocin de cada uno de ellos (Se denomina as a los derechos reales que no estn enumerados en el a.2503. Entre ellos se citan: a) La propiedad horizontal: est regulada por la Ley 13.512 y puede enunciarse diciendo que es el derecho real de propiedad de dos o mas personas sobre un inmueble edificado, por el cual cada una de ellas tiene propiedad exclusiva sobre determinados sectores independientes, y a la vez todos son copropietarios de partes comunes establecidas al solo efecto de hacer posible el ejercicio de los derechos exclusivos, b) El warrant: es una figura que encuadra dentro del concepto genrico de prenda y est regulada por varias leyes especficas. Bsicamente consiste en que el propietario de ciertos bienes (mercaderas) los deposita en almacenes fiscales o particulares y recibe por ello un certificado de depsito o warrant; endosndolo y transfirindolo puede acceder a un crdito de tipo prendario, de modo que si luego no lo paga, el otorgante del crdito puede ejecutar el warrant y cobrarse preferentemente con el producido del remate de la mercadera depositada, c) Las letras y pagars hipotecarios: son ttulos de deuda con garanta hipotecaria, que deben cumplir ciertas formalidades, las cuales se establecen en el a.3202, d) Las hipotecas navales y aeronuticas: son similares a las hipotecas inmobiliarias, pero su objeto son buques (de mas de 20 ton) y aeronaves, es decir muebles registrables. Estn regulados por el Cdigo de Comercio y el Cdigo Aeronutico, e) Los deventures: son ttulos de deuda que emiten las empresas, que pueden tener o no garantas reales, pero que en cualquier caso otorgan a su tenedor un derecho real pues suponen un seoro sobre el ttulo, que es una cosa material. Estn regulados por la Ley 19.550 de Sociedades Comerciales, f) La prenda con registro o prenda sin desplazamiento: es una garanta real de un crdito, pues el tomador del crdito retiene la cosa prendada, pero responde con ella en caso de no pagar su deuda. La prenda se inscribe en un registro especial y el acreedor prendario tiene sobre la cosa prendada un derecho preferente) - Clasificacin de los derechos reales (Los derechos reales pueden clasificarse segn varios criterios: 1) Segn quin sea el propietario de la cosa, el derecho real puede ser sobre cosa propia (dominio, condominio) o sobre cosa ajena (todos los dems), 2) Segn cul sea el carcter del derecho, el derecho real puede ser accesorio (son los de garanta, como la hipoteca, la prenda y la anticresis) o principal (todos los dems que enumera el CC), 3) Segn el carcter de la cosa, el derecho real puede ser sobre inmueble exclusivamente (hipoteca, servidumbre, habitacin) o sobre mueble o inmueble indistintamente (todos los dems), 4) Segn su grado de plenitud, los derechos reales pueden ser perfectos (dominio, condominio) o imperfectos (todos los dems), 5) Segn la persona del titular, los derechos reales pueden ser subjetivamente personales (si recaen sobre una persona individualmente determinada, que es el caso de todos menos la servidumbre), o subjetivamente reales (si no recaen sobre una persona determinada sino sobre quien ejerce circunstancialmente el derecho real, como es el caso de las servidumbres) - Convalidacin. Concepto y efectos (El a.3270 establece que nadie puede transmitir a otro sobre un objeto, un derecho mejor o ms extenso que el que gozaba; y recprocamente, nadie puede adquirir sobre un objeto un derecho mejor y ms extenso que el que tena aquel de quien lo adquiere. Esto implica que, en principio, nadie puede vender como propio algo ajeno; sin embargo, si lo hace y luego adquiere lo que vendi, la venta hecha con anterioridad se convalida retroactivamente, como si desde el principio el vendedor hubiera sido dueo. Este es el principio de convalidacin, el cual no es aplicable a la hipoteca, pues no se puede constituir hipoteca sobre inmueble ajeno y luego pretender convalidarla por adquisicin del inmueble. As lo establece el a.3126, lo que se explica porque en tal caso el objeto del derecho real sera una cosa futura y es condicin esencial de los derechos reales que ellos versen sobre objetos actuales. Tampoco cabe convalidacin en el condominio, pues, si bien el condmino puede vender su parte indivisa, no puede vender el todo ni una parte determinada (si lo hace y luego esa parte le es adjudicada en una particin, la operacin se valida, pero no por el principio de convalidacin sino por el efecto declarativo de la particin)5) Instituciones reales suprimidas: enfiteusis, derecho de superficie, censos, vinculaciones (El a.2614 dispone que los propietarios de bienes races no pueden constituir sobre ellos derechos enfituticos, ni de superficie, ni imponerles censos, ni rentas que se extiendan a mayor trmino que el de cinco aos, cualquiera que sea el fin de la imposicin; ni hacer en ellos vinculacin alguna. De esto se deduce: que quedan suprimidas la enfiteusis y la superficie, que los censos y rentas se admiten slo si se constituyen por un plazo mximo de 5 aos, que quedan suprimidas las vinculaciones. En lo que sigue se ver que significa cada figura: a) La enfiteusis: consista en cultivar un fundo ajeno y gozar de l en forma perpetua o por muy largo tiempo, pagando al propietario una renta anual o canon, b) La superficie: era un derecho real enajenable y transmisible a los herederos, que otorgaba el pleno goce de un edificio construido en terreno ajeno. Tambin se extenda a las plantaciones que hubiera en el fundo y poda ser gratuito u oneroso, en cuyo caso el precio se llamaba solarium, c) El censo: es un derecho real sobre cosa inmueble, generalmente constituido por contrato, en virtud del cual una parte (censatario) debe abonar a la otra (censualista), un determinado canon anual, en dinero o en frutos. Puede ser reservativo (si se constituye transfiriendo el dominio del inmueble al censatario, pero reservndose el transmitente el derecho a percibir una renta anual), consignativo (si el censatario impone sobre el inmueble de su propiedad el gravamen del canon que se obliga a pagar al censualista por el dinero que ste le prest. Es como una hipoteca), o enfitutico, que es la enfiteusis propiamente dicha, aunque por tiempo limitado, d) La renta: en el derecho antiguo la renta era un derecho personal que se tornaba real cuando el obligado daba como garanta un inmueble. En este ltimo caso la renta consista en un censo, de modo que puede decirse (as lo entenda Vlez), que renta y censo son lo mismo, d) Las vinculaciones: implicaban la sujecin de uno o varios bienes inmuebles o muebles a una determinada familia y a perpetuidad, lo que implicaba la inalienabilidad de los bienes (no estaban en el comercio ni formaban parte de la prenda comn de los acreedores). Hubo dos clases de vinculaciones: 1) El mayorazgo, que consista en establecer a perpetuidad que los bienes vinculados pasaran al hijo mayor de cada generacin (esto haca inalterable el orden de suceder, aunque tambin caba el mayorazgo irregular, en el cual el fundador poda designar a su sucesor). El mayorazgo, aunque era una institucin propia de la Edad Media, lleg a tener vigencia hasta despus de concluida la Edad Moderna. Era una institucin tpicamente aristocrtica, que apuntaba a mantener ntegras e indivisas a perpetuidad las tierras de las familias nobles, 2) La capellana: consista en una carga impuesta a un inmueble por el fundador de la capellana, en virtud del cual el poseedor del inmueble deba hacer celebrar una o mas misas por ao en el lugar, a cargo de un capelln. El poseedor de la capellana (patrono) gozaba plenamente del inmueble, pero deba hacer cumplir la carga y pagarle al sacerdote (capelln) que celebraba las misas) - Efectos jurdicos de los derechos constituidos con anterioridad al Cdigo Civil (Cuando el CC entr en vigencia ya no pudieron constituirse para el futuro los derechos reales suprimidos. Sin embargo no qued clara la situacin de aquellos que ya estaban constituidos al momento de sancionarse el CC, pues Vlez no aclar el punto. A priori podra pensarse que, como las leyes disponen para el futuro, no pueden afectar derechos adquiridos. Sin embargo la doctrina que distingue entre derechos adquiridos y derechos en expectativa ya ha perdido vigencia, y lo que hoy se tiene en cuenta son los efectos (las consecuencias) de las relaciones jurdicas preexistentes. Al respecto el a.3 modificado por la Ley 17.711 comienza diciendo que a partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplicarn an a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes, y no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden pblico, salvo disposicin en contrario. De esto cabe deducir que los derechos reales suprimidos no pueden subsistir. Sin embargo el artculo contina, diciendo que la retroactividad establecida por la ley en ningn caso podr afectar derechos amparados por garantas constitucionales. Puesto que los derechos reales suponen propiedad y sta goza de amparo constitucional, cabe entender que los derechos reales preexistentes no pueden ser afectados por la supresin. La solucin a este conflicto interpretativo pasa por entender que los derechos reales preexistentes y ahora suprimidos deben cesar, aunque no de pleno derecho, sino por va de redencin, es decir, indemnizando al afectado, con lo cual la garanta constitucional de la propiedad queda a salvo)

BOLILLA II

1) La posesin: (La posesin es una de las figuras mas controvertidas de la Ciencia Jurdica. Ello se debe, simplemente, a que la posesin es un Hecho y como tal, es lo que es, sin perjuicio del Derecho, que pretende que los hechos sean lo que deben ser. No obstante su pretensin de deber ser, el Derecho no ignora los hechos, sino que, por el contrario, parte de los hechos (de lo que los hechos son) y trata sobre los hechos (sobre lo que los hechos deben ser), razn por la cual la posesin, como hecho que es, es materia del Derecho. La doble naturaleza de la posesin se hace evidente en el tratamiento que Vlez hace de ella en el CC, en el cual aparece unas veces como un hecho (con lo que Vlez parece inspirarse en Savigny) y otras veces como un derecho (con lo cual parece inspirarse en Yhering). La doctrina clsica entiende que la palabra posesin (o poseer) deriva del latn possidere, que se traduce como asentarse o mas bien como establecerse o estar establecido (aunque en un principio el concepto possidere (establecerse) era aplicable slo a los inmuebles, despus se habra extendido tambin a los muebles). Una corriente mas moderna vincula la palabra poseer con el trmino latino posee, que se traduce como poder, de donde resulta que poseer una cosa es tener poder o seoro sobre ella. Gramaticalmente la palabra posesin alude tanto al acto de poseer (yo tomo posesin de este inmueble), como al objeto que se posee (yo tengo una posesin en el campo). En cuanto a su diferencia con la propiedad, jurdicamente ambos trminos tienen distinta significacin, aunque en otros contextos se usan ambas palabras indistintamente, como si fueran sinnimos. Todas estas circunstancias (su doble naturaleza, su oscura etimologa, su doble sentido gramatical, su proximidad con la nocin de propiedad) hacen de la posesin un concepto particularsimo y explican las controversias doctrinarias que genera) Terminologa, importancia: posesin, cuasi posesin y tenencia (El a.2351 dice que habr posesin de las cosas cuando una persona, por s o por otra, tenga una cosa bajo su poder, con intencin de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad. Al margen de algunas crticas que ha merecido el artculo en cuanto a su redaccin, el mismo tiene la virtud de poner en evidencia las dos condiciones (o elementos) de la posesin: a) El corpus: la posesin es, por definicin, posesin de cosas, entendidas las cosas en su sentido jurdico, es decir como objetos materiales. Por esa razn, cuando se poseen bienes inmateriales, tales como un derecho, no cabe hablar de posesin sino mas bien de cuasi posesin (no hay corpus, no hay materialidad). La cuasi posesin solo cabe respecto de ciertos derechos reales (como es el caso de la servidumbre), siendo la norma que no puede haber cuasi posesin donde no puede haber dominio o donde falta un derecho real adecuado (por eso el hecho de dejar que un vecino atraviese nuestra propiedad para ir a la suya por mera tolerancia o por buena vecindad, no crea servidumbre ni sirve de base para un interdicto). La cuasi posesin y la posesin pueden concurrir sobre una misma cosa y ambas tienen proteccin legal (es el caso de un inmueble dado en usufructo, que a la vez est sujeto a servidumbre), b) El animus dominis: la posesin slo se verifica si, adems del corpus, hay en quien posee una intencin de ejercer sobre la cosa un derecho de propiedad, es decir, si se posee con nimo de dueo. Por tal razn, el que solo posee sin pretender que lo que posee es suyo, no ejerce posesin sino simple tenencia (a.2352). Es el caso de un locatario, que posee la cosa y la usa, pero sabe que no es de su propiedad y no pretende que lo es (aunque posee, no es poseedor en sentido estricto, sino mero tenedor o detentador de la cosa). Puede decirse, a modo de sntesis, que en la posesin hay corpus y animus, en la cuasi posesin no hay corpus y hay animus, y en la tenencia hay corpus pero no hay animus. A ttulo de ejemplo se menciona el caso del que posee un derecho de servidumbre: es cuasi poseedor de ese derecho y, cuando lo ejerce, es al mismo tiempo detentador de la cosa (es tenedor de ella), porque reconoce en otro (en el nudo propietario) la calidad de propietario) - La posesin y el dominio (Se ha dicho ya que en ciertos contextos no jurdicos, posesin y dominio (o posesin y propiedad) pueden ser conceptos equivalentes o trminos sinnimos, pero que no es as en el terreno jurdico. En este campo hay diferencias, an cuando lo usual es que el propietario de la cosa sea a la vez quien la posee. Mas all de esta circunstancia, que pone de manifiesto una semejanza de ejercicio, cabe sealar que solo el propietario puede ejercer actos jurdicos de disposicin de la cosa (el propietario puede vender la cosa, el poseedor solo puede vender la posesin de la cosa). En materia de acciones tambin hay diferencias: a) El que ha comprado una cosa (propietario) y no la ha recibido todava del vendedor (no hubo tradicin), puede hacer valer su derecho a la posesin (ius possidendi) planteando una accin petitoria, b) El que posee legtimamente una cosa sin ser su propietario (poseedor) y es turbado en la posesin, puede hacer valer su derecho de poseer (ius possesionem) planteando una accin posesoria (en concreto: mientras el propietario puede plantear acciones reales y petitorias (y eventualmente acciones posesorias), el poseedor solo puede plantear acciones posesorias). Tambin hay diferencias en cuanto a la duracin del derecho: la propiedad (el dominio) es perpetua y no se pierde por el transcurso del tiempo ni por falta de ejercicio (a.2510); la posesin cesa ante desapoderamiento violento o ante usurpacin no resistida durante un ao (a.2456). En cuanto a la adquisicin cabe decir que la posesin se adquiere por la simple aprehensin de la cosa con propsito de hacerla propia (a.2373), mientras que la propiedad se adquiere cumpliendo formalidades legales (inscripcin del ttulo de propiedad). Esto ltimo solo cabe respecto de bienes inmuebles o muebles registrables, pues tratndose de cosas muebles se considera propietario a quien las posee de buena fe (la posesin equivale a ttulo, con lo que propiedad y posesin se confunden). Puede advertirse con lo dicho hasta aqu que la diferencia entre posesin y propiedad es muy sutil, a menudo imperceptible y en ciertos casos inexistente. Ello obliga a profundizar el anlisis para alcanzar la debida claridad conceptual)

2) Los elementos de la relacin posesoria: relacin de lugar y posesin (Ya se ha dicho que la diferencia bsica entre posesin y tenencia es que en esta ltima no hay animus dominis, es decir, no hay voluntad de dominio. Ello no significa que no haya voluntad, sino que hay voluntad de solo tener, no de dominar. En cuanto a la voluntad de dominio, ella est en otro lugar, o mas bien en un sujeto que est en otro lugar. Dos ejemplos aclaran la cuestin: si el tenedor es deudor del dueo, tiene la cosa para el dueo (es el caso del chofer de un auto ajeno, que tiene el auto porque es empleado del dueo y a l se debe); si el tenedor es acreedor del dueo, tiene la cosa por el dueo (es el caso de un locatario que ha pagado la locacin y se cobra teniendo el inmueble del locador). En concreto: la tenencia es como una especie de posesin con intencin de dominio desplazada de lugar pues el tenedor tiene el corpus, pero la intencin de dominio (el animus dominis) est en el dueo no detentador. A esto se llama yuxtaposicin de lugar.

3) El corpus y el animus en la doctrina y en el CC (Aunque es muy antigua la idea de que la posesin es la confluencia del corpus y el animus dominis, las disquisiciones doctrinarias sobre estos elementos, en particular sobre el corpus, surgen recin en tiempos de Justiniano. Lo primero que cabe destacar es que, aunque se trata de elementos distintos, no son elementos independientes, sino que nacen y existen simultneamente (se ha visto antes que esto se cumple an en el caso de la mera tenencia, la cual puede ser vista como una posesin con animus desplazado y no como mero corpus). No obstante su mutua dependencia, ambos elementos pueden ser tratados por separado. As lo ha entendido la doctrina moderna, que a partir del siglo XIX ha estudiado por separado cada elemento: 1) El corpus en la doctrina y en el CC: el corpus, por su exterioridad, tiene un enorme valor prctico, no solo para probar la posesin, sino tambin para establecer el punto de partida de la prescripcin y para otros fines, lo que explica el amplio desarrollo que tuvo la doctrina sobre l. En la misma son de destacar los siguientes hitos: a) Savigny: parte de la postura medieval dominante en su tiempo, que entenda el corpus como contacto personal con la cosa, y la critica sosteniendo la tesis de la posibilidad fsica de posarse sobre la cosa (si alguien, por estar presente ante la cosa, puede en todo momento posarse sobre ella, es tan seor de ella como si efectivamente estuviera posado). De ello deduce que la tradicin de cosas mediante la entrega de las llaves que las guardan no es un acto simblico (como sostienen los glosadores al hablar de tradicin ficta), sino que marca el real y efectivo inicio de la posesin. Paralelamente elabora la teora de la custodia, segn la cual el corpus se da cuando las cosas estn en la propia casa, pues todo lo que hay en ella est bajo custodia del dueo, aunque el dueo no est en la casa (esta teora flexibiliza la tesis de la posibilidad fsica pues suprime el requisito de la presencia fsica), b) Yhering: critica la tesis de Savigny pues entiende que el concepto de posibilidad fsica no es caracterstico de la posesin (los romanos admitan la posesin a distancia) y ni siquiera cabe bajo la teora de la custodia (el padre no posee a su hijo aunque tenga posibilidad fsica de hacerlo). Consecuentemente minimiza la materialidad del corpus y lo convierte en un concepto jurdico y prctico: hay corpus si la cosa, cumpliendo su destino econmico de servir a los hombres, se presenta externamente en estado normal. Es as, dice Yhering, porque tal estado y en tales circunstancias, es el reflejo de la relacin jurdica que hay entre la cosa y su propietario, c) Saleilles: rechaza la tesis de Savigny y adhiere a la de Yhering, aunque la corrige sosteniendo que, si la posesin precede histricamente a la propiedad, sta no puede ser base o fundamento de aqulla. En consecuencia, si para Yhering el corpus es un concepto jurdico, para Saleilles es un concepto econmico: todas las cosas estn para satisfacer las necesidades humanas y por ende toda cosa est vinculada a alguien que la tiene a su servicio; ergo, el vnculo entre toda cosa y quien se sirve de ella no es jurdico sino econmico; hay un disfrute econmico y no necesariamente un seoro sobre la cosa, d) Doctrina actual: la tendencia actual es la de ver el corpus desde la perspectiva de las necesidades colectivas. El sentido de la defensa posesoria es el de mantener el orden, y l no solo se altera con ataques a la propiedad sino tambin con la explotacin abusiva de los recursos naturales, e) El corpus en el CC: el CC tiene una evidente inspiracin en Savigny, aunque tambin admite alguna influencia de Yhering, sobre todo en lo que hace al aspecto volitivo (el corpus debe ser ejercido por alguien con discernimiento, con capacidad de tener voluntad, pues el corpus sin discernimiento es un hecho jurdicamente inocuo). La tesis de la posibilidad fsica est presente en el a.2347 que dispone que la aprehensin debe consistir en un acto que, cuando no sea un contacto personal, ponga a la persona en presencia de la cosa con la posibilidad fsica de tomarla. La teora de la custodia sin presencia se refleja en el a.2386 que establece que la tradicin quedar hecha aunque no est presente la persona a quien se hace, si el actual poseedor remite la cosa a un tercero designado por el adquirente, o la pone en un lugar que est a la exclusiva disposicin de ste y en el a.2457 que dice que la posesin no se pierde mientras la cosa no haya sido sacada del lugar en que el poseedor la guard. La doctrina contraria a la tradicin ficta de los glosadores se manifiesta en el a.2385 que dice si la cosa cuya posesin se trata de adquirir estuviere en caja, almacn o edificio cerrado, bastar que el poseedor actual entregue la llave del lugar en que la cosa se halla guardada. Apartndose de Savigny, en materia de apropiacin Vlez introduce la teora del seguimiento. As, en el a.2541 dice que mientras el cazador fuese persiguiendo al animal que hiri, el que lo tomase deber entregrselo y en el a.2544 dice que mientras el que tuviere un animal domesticado que recobre su libertad, lo fuese persiguiendo, nadie puede tomarlo ni cazarlo. 2) El animus en la doctrina y en el CC: conforme se ha visto, el corpus sin animus, es decir sin intencin de actuar como dueo, no constituye posesin sino mera tenencia. Siendo imperioso distinguir entre una y otra figura, el animus, como factor distintivo, tiene enorme importancia. Esto explica su largo desarrollo doctrinario, en el cual son destacables los siguientes hitos: a) Savigny: parte justamente de la diferencia entre tenencia y posesin y concluye en que el animus es una voluntad especial, consistente en la intencin de dominar la cosa (esto es comparable en cierto sentido al dolo, que es una voluntad especial consistente en la intencin de causar un dao). As pues, sita al animus en un plano netamente subjetivo, advirtiendo que la voluntad especial nada tiene que ver con la buena o mala fe con que se posea, b) Yhering (1): critica la tesis de Savigny por entenderla demasiado subjetivista, lo que hace imposible probar el animus y establecer la diferencia entre posesin y tenencia. Al ser el animus un elemento psquico, interno del sujeto, bastara con que el sujeto cambie su animus para que la ley deba modificar su posicin ante un corpus dado. Esto es inaceptable para la ley, que califica los hechos objetivamente, an los hechos subjetivos. Consecuentemente, dice Yhering, el animus debe ser objetivamente establecido y el modo de hacerlo es presumir, como regla general, que si hay corpus hay tambin animus, aunque aceptando como excepcin la prueba en contrario (y en caso de duda prevalece la presuncin, es decir se trata de posesin). As pues, la posesin es la regla y la tenencia es la excepcin, y la posesin se prueba con slo probar el corpus, sin necesidad de probar el animus, c) Saleilles: en trminos generales coincide con Yhering, aunque advierte que debe distinguirse entre el animus al momento de adquirir el corpus y el animus durante el corpus, pues el que decide si hay posesin o tenencia es el primero, es decir el estado espiritual del detentador en el momento inicial. Esto da lugar a la tesis de la causa possesionis, que descarta el animus del sujeto durante el corpus (pues puede ser inestable y arbitrario) y lo sustituye por el animus al momento de adquirir el corpus. Este animus s puede probarse, y ello es relativamente sencillo si se recurre al ttulo constitutivo, de modo que, probado el corpus, solo resta establecer el animus inicial, es decir la causa possesionis, para determinar si se trata de posesin o de tenencia, d) Yhering (2): rechaza de plano la tesis de la causa possesionis entendiendo que, si para ser reconocido por la ley como poseedor hubiera que probar la causa possesionis, entonces todos los que poseen cosas (todos los hombres) seran a priori tildados de meros tenedores, lo cual es contrario a la naturaleza de la relacin entre los hombres y las cosas. Lo que verdaderamente cuenta, dice Yhering, es el animus en corpus y no el animus para corpus. Consecuentemente reafirma: si hay corpus hay animus dominis en el corpus y por ende hay posesin, sin perjuicio de admitir prueba en contrario. As pues la presuncin del animus dominis, y no su prueba, resulta ser la nota saliente de la tesis de Yhering, e) Doctrina actual: aunque en la actualidad prevalecen los criterios presuntivos de Yhering, tambin subsiste la teora de la causa possesionis, con lo cual la polmica sigue abierta. Ella, mas que en torno a la posesin, gira en torno a la propiedad, pues la propiedad es en el derecho lo que la posesin es en los hechos, f) El animus en el CC: Vlez da cabida a la presuncin en la prueba del animus, pero eso no implica que adhiera a Yhering, pues tambin da cabida a la tesis de la causa possessionis. Como ejemplo de prueba por el corpus (por presuncin) se cita el a.2384, que dice que son actos posesorios de cosas inmuebles: su cultura, percepcin de frutos, su deslinde, la construccin o reparacin que en ellas se haga, y en general, su ocupacin, de cualquier modo que se tenga, bastando hacerla en algunas de sus partes (advirtase que se trata de actos materiales (corpus), a los cuales se les da carcter posesorio, lo que implcitamente indica que se presume que en ellos hay animus dominis. Si no fuera as el artculo comenzara diciendo: son actos detentatorios...). Como ejemplo de la prueba por la causa possesionis se citan: el a.2353, que establece que nadie puede cambiar por s mismo, ni por el transcurso del tiempo, la causa de su posesin. El que comenz a poseer por s y como propietario de la cosa, contina poseyendo como tal, mientras no se pruebe que ha comenzado a poseer por otro. El que ha comenzado a poseer por otro, se presume que contina poseyendo por el mismo ttulo, mientras no se pruebe lo contrario, y el a.2354 que dice tampoco se pueden cambiar por la propia voluntad, ni por el transcurso del tiempo, las cualidades ni los vicios de la posesin; tal como ella comenz, tal contina siempre, mientras no se cree un nuevo ttulo de adquisicin. En la parte final del segundo artculo citado se establece que el animus originario se entender inalterado mientras no se cree un nuevo ttulo de adquisicin. Este supuesto de cambio de la situacin constituye la llamada interversin de ttulo, que se ve en el punto siguiente)

4) La prueba de la posesin: Interversin de ttulo (En el punto anterior se puso de manifiesto la importancia del corpus y el animus como factores determinantes de la posesin, as como la necesidad de probar los mismos para diferenciar entre una posesin y una mera tenencia. Tambin se han establecido los modos de probar la posesin y se ha fijado como criterio general que, tal como ella nace, as permanece, a menos que se cree un nuevo ttulo de adquisicin. Este ltimo supuesto es el que se conoce como interversin de titulo, que consiste en un alzamiento contra la causa possesionis: a) Si haba corpus sin causa possesionis, es decir si haba posesin a nombre de otro (tenencia), y el tenedor adquiere la cosa del otro mediante acto jurdico de transferencia de dominio, no es necesaria la tradicin para que el antes mero tenedor tome posesin de la cosa, pues el ttulo de propiedad es en s mismo nueva causa de posesin, b) Si haba corpus sin causa possesionis, es decir si haba posesin a nombre de otro (tenencia), y el otro (propietario sin posesin efectiva) la vende a un tercero mediante acto jurdico de transferencia de dominio, no hace falta tradicin para que el que la tena a nombre del uno la tenga ahora a nombre del otro (el ttulo de propiedad es en s mismo causa suficiente de la nueva tenencia). Estos dos casos de interversin de titulo estn contemplados en el a.2387 y eran conocidos por los romanos como traditio brevi manu. Caben adems otros dos supuestos: c) El que poseyendo la cosa en virtud de ttulo (propietario) la vende a otro sin hacer la tradicin, deja de ser poseedor de la cosa y se convierte en tenedor de ella (poseedor a nombre del nuevo dueo), d) El que poseyendo la cosa, reconoce que otro tiene derecho a poseerla, deja de ser poseedor y se convierte en tenedor. Estos dos casos de interversin de titulo estn contemplados en el a.2462 y eran conocidos por los romanos como constituto posesorio. Los enumerados no son los nicos modos en que puede producirse la interversin de ttulo, cabiendo otros supuestos, sean que se originen en un extrao o que surjan por contradiccin opuesta por el titular de dominio).

5) La naturaleza de la posesin: la doctrina. El examen de los textos. La jurisprudencia (La cuestin sobre si la posesin es un hecho o un derecho es, como ya se ha sealado, motivo de grandes polmicas doctrinarias. Pueden sealarse en la doctrina los siguientes hitos: a) Savigny: entiende que la posesin es ante todo un hecho, sin perjuicio de admitir que existen consecuencias legales derivadas de ella. Es hecho en s misma (en tanto es un estado de cosas, una situacin) y es derecho en sus efectos (en tanto implica facultades para el poseedor), b) Windscheid: dice que la posesin en el lenguaje comn indica un hecho y nada mas que un hecho. Y aunque admite que a ese hecho se encuentren vinculadas ciertas consecuencias jurdicas, niega que ello haga de la posesin un derecho, c) Molitor: critica a Savigny por haber tenido en cuenta solo el corpus (el hecho material) sin haber considerado el factor volitivo: el que el hombre se imponga sobre las cosas y las posea no es solo un hecho, es un acto de voluntad y, como tal, es un derecho, pues el derecho se caracteriza por ser poder de voluntad, d) Yhering: parte de la nocin de derecho subjetivo, que l concibe como inters jurdicamente protegido y entiende que la posesin, en cuanto responde a un inters legtimo (inters de enseorearse de las cosas que estn en el mundo para servir al hombre) debe ser protegido por la ley. El derecho, dice Yhering, nace con el hecho y se extingue cuando cesa el hecho. La tesis de Yhering fue criticada porque al considerar que la posesin es un derecho subjetivo que merece proteccin legal, no solo se protege al poseedor legtimo, sino tambin a ladrones y usurpadores. Yhering replic argumentando que la ley no puede abarcar todos los casos concretos y legisla genricamente para el caso mas corriente que es el de la posesin legtima, con lo cual, sin proponrselo, puede favorecer a delincuentes (es la tesis del fin no querido de la ley). De all que deba presumirse propietario al poseedor y protegerlo, sin perjuicio de que se pueda probar la falsedad de tal presuncin. Tambin se le ha criticado que el derecho del poseedor ceda ante el del propietario, lo que indicara que la posesin no es un derecho, lo cual Yhering replic diciendo que ello solo se da en el petitorio y an en l hay situaciones en que es preferido el poseedor, e) Merln: dice que la posesin est naturalmente ligada a la propiedad y no debe ser separada de ella. Afirma que la posesin abarca un derecho y un hecho: el derecho de goce, vinculado a la propiedad, y el hecho del goce efectivo de la cosa, pues sta se encuentra en manos del dueo o de quien detente en su nombre, f) La cuestin en el CC: aunque el articulado parece consagrar la tesis de que la posesin es un hecho, las notas al pie declaran que es un derecho, con lo cual la posicin de Vlez es difcil de establecer. Se trata a la posesin como hecho en el a.2363 que dice el poseedor no tiene obligacin de producir su ttulo a la posesin, sino en el caso que deba exhibirlo como obligacin inherente a la posesin. El posee porque posee, o en el a.2470 que comienza diciendo e1 hecho de la posesin da el derecho de protegerse en la posesin propia.... Se la trata como un derecho en la nota del a.2351, que dice Savigny ensea que la posesin es un hecho, y solo derecho por sus efectos....Molitor ha combatido esto, a nuestro juicio victoriosamente, demostrando que toda posesin es un derecho, o en la nota del a.2470 que al final dice para nosotros, que juzgamos que la posesin es un derecho..., g) La cuestin en la doctrina nacional: ante la hbrida posicin de Vlez, la doctrina nacional ha tenido posturas oscilantes. Pizarro ha recurrido al argumento de que las notas al pie no legislan, para sostener, en base a la letra del articulado, que la posesin es un hecho. Se ha preguntado adems, qu clase de derecho sera la posesin si fuera un derecho, respondindose que no podra ser ni real ni personal, de donde resulta que forzosamente es un hecho. Lafaille, por su parte, entiende que la posesin es un derecho, y que las alusiones a la posesin como hecho son circunstanciales (en el a.2363 se trata un problema concerniente a la prueba, en el a.2470 se alude a la causa facti, que es el corpus). Entiende que la circunstancia de que la legislacin nacional ampare ampliamente al poseedor, independientemente de que posea con o sin ttulo de propiedad, es prueba elocuente de que la posesin es un derecho. La tesis de Lafaille, que considera a la posesin como un derecho real, es la que prevalece actualmente).

BOLILLA III

1) Clasificacin de la posesin. Diversos criterios (La posesin admite ser clasificada segn diversos criterios, cabiendo ocuparse de dos de ellos: 1er criterio: es el que distingue entre posesin legtima e ilegtima y est consagrado en el a.2355. La posesin ilegtima se clasifica a su vez en de buena fe y de mala fe (a.2356), y esta ltima puede ser viciosa o no viciosa (a.2364), 2do criterio: es el que distingue entre posesin mediata e inmediata. Todas estas clases de posesin y otros subtipos que ellas admiten se analizan en los puntos que siguen)

2) Posesin legtima o ilegtima: concepto. Presuncin legal. El boleto de compraventa inmobiliaria. La problemtica en torno a su naturaleza. La posesin legtima y el boleto. Interpretaciones y soluciones (Segn el a.2355 primera parte la posesin ser legtima, cuando sea el ejercicio de un derecho real, constituido en conformidad a las disposiciones de este Cdigo. Ilegtima, cuando se tenga sin ttulo, o por un ttulo nulo, o fuere adquirida por un modo insuficiente para adquirir derechos reales, o cuando se adquiera del que no tena derecho a poseer la cosa, o no lo tena para transmitirla.... Del texto surge claro que la posesin legtima es la que le cabe al propietario, es decir al titular del derecho de propiedad (el propietario posee legtimamente), en tanto que la ilegtima es la que le cabe al no propietario, es decir al que no es titular del derecho de propiedad (el no propietario posee ilegtimamente). Con esto se hace evidente la diferencia entre propiedad y posesin, toda vez que puede haber posesin sin propiedad y propiedad sin posesin. Cabe sealar que tanto el poseedor legtimo como el ilegtimo tienen animus dominis (los dos poseen sintindose dueos), pero en principio no se tratara del mismo animus: Messineo dice que el animus del poseedor ilegtimo consiste en tener conciencia y voluntad de ejercitar el derecho como propio y en detrimento del titular, mientras que el poseedor legtimo tiene un animus de eficiencia superior, en el sentido de que l puede ejercitar el derecho real en carcter de titular del mismo y no tiene necesidad de afirmar su propia posesin frente a un derecho ajeno. Lpez de Zavala objeta esto pues conduce al absurdo de considerar que el poseedor ilegtimo es necesariamente de mala fe, pues no podra de buena fe actuar en detrimento del titular. Otros hacen una distincin en cuanto a la naturaleza de ambas posesiones: la legtima, dicen, es un derecho subjetivo, aunque no autnomo, sino concebido como una de las facultades del propietario; la ilegtima en cambio no sera un derecho sino un mero hecho. Refutando esta idea Lpez de Zavala dice que entre uno y otro caso no hay ninguna diferencia en cuanto a la naturaleza del hecho (es el mismo factum possesionis) y que la diferencia radica en que el poseedor posee porque tiene derecho de poseer (ius possesionis o derecho de posesin, consagrado en el a.2362) y el propietario posee porque tiene derecho a la posesin (ius possidendi, consagrado en el a.2468), siendo ambos derechos autnomos y con vida propia). La posesin legtima puede ser perfecta o imperfecta, dependiendo ello del grado de oponibilidad del ttulo (una escritura inscripta en el Registro Inmobiliario es fuente de legitimidad perfecta y un boleto de compraventa, an inscripto es fuente de legitimidad imperfecta). Esta distincin, que parece dar lugar a dos clases de propiedad, aparece con la ley 17.711 que incorpor al a.2355 un prrafo que dice: se considera legtima la adquisicin de la posesin de inmuebles de buena fe, mediando boleto de compraventa. Este agregado viene a relativizar la tajante separacin entre posesin legtima e ilegtima, pues establece una zona intermedia en la que quien no tiene escritura que lo acredita como propietario, pero tiene boleto, resulta ser poseedor legtimo si posee de buena fe. Ello parece contradecir el texto original del artculo, que establece, como primer supuesto de la ilegitimidad, la falta de ttulo. La explicacin que se da a esto es que en ese contexto la palabra ttulo tiene un alcance amplio y no equivale a instrumento de adquisicin sino al acto jurdico antecedente que sirve de causa mediata a la adquisicin del derecho (tendra un sentido similar al que tiene en el a.4010). Segn esto cualquier hecho jurdico, hasta la ley misma cabe en la nocin de ttulo. El artculo establece como segundo supuesto de ilegitimidad la posesin por ttulo nulo y ello plantea la necesidad de distinguir entre ttulo nulo y ttulo anulable, pues en este ltimo caso, el ttulo es vlido hasta que se lo declara nulo. En tal supuesto la nulidad declarada acta retroactivamente a la fecha de la adquisicin haciendo ilegtima la posesin desde entonces. El tercer supuesto de ilegitimidad es la adquisicin de posesin por un modo insuficiente para adquirir derechos reales. Esto parece contradictorio pues los modos de adquirir posesin (aprehensin, ocupacin, tradicin) son distintos de los modos de adquirir dominio (escritura traslativa). Los supuestos de ilegitimidad cuarto y quinto se refieren a la adquisicin de posesin de quien no tiene derecho a poseer la cosa y o no tiene derecho a transmitirla. Ellos aluden al que vende sin ser propietario o sin tener derecho a vender y se basan en la regla general del a.3270 (nadie puede transmitir a otro sobre un objeto un derecho mejor o mas extenso del que gozaba....) pero a la vez parecen contradecir la regla del a.2412 (la posesin de buena fe de una cosa mueble, crea a favor del poseedor la presuncin de tener propiedad de ella...) En sntesis: la clasificacin de la posesin en legtima o ilegtima no parece tener mucha consistencia y plantea muchos interrogantes doctrinarios an irresueltos)

3) Posesin de buena y mala fe. Importancia de esta clasificacin. Requisitos de la buena fe (La cuestin de la buena o mala fe con que se posee es irrelevante en la posesin legtima, pues en ella lo que prevalece es el hecho de ser propietario. Es, por lo tanto, una cuestin que interesa en relacin a la posesin ilegtima. El CC define la buena fe, cabiendo definir la mala fe por exclusin. En efecto, el a.2356 dice que la posesin puede ser de buena o de mala fe. La posesin es de buena fe, cuando el poseedor, por ignorancia o error de hecho, se persuadiere de su legitimidad. La buena fe es una cuestin subjetiva por lo cual, siendo la conciencia inescrutable, la ley presume buena fe sin perjuicio de admitir prueba en contrario y de los casos en quepa presumir mala fe (a.2362). Adems establece expresamente que el llamado ttulo putativo (ttulo inexistente pero que parece existir) hace presumir buena fe cuando el poseedor tiene razones suficientes para creer en la existencia del ttulo (a.2357). Es el caso de quien es instituido heredero por testamento y toma posesin: si el testamento luego es revocado, hasta que el poseedor lo sepa poseer de buena fe (hay buena fe por ignorancia). Es el caso tambin del que compra un lote y por error ocupa otro sobre el que no tiene ttulo (hay buena fe por error excusable). El ttulo putativo no debe confundirse con el justo ttulo, que es un ttulo existente. El texto del a.2356 dice se persuadiere y la persuasin es un proceso que comienza en la duda y termina en la certeza, de modo que el poseedor debe estar totalmente seguro de ser legtimo, pues la mnima duda lo hace poseedor de mala fe. La certeza de legitimidad debe ser continua, existiendo tanto al momento de la posesin como en cada acto de percepcin de frutos (a.2358). La buena fe en la posesin tiene importantes efectos jurdicos, entre los que se citan: a) En el caso de bienes muebles legitimiza la posesin (a.2412: la posesin de buena fe crea presuncin de propiedad), b) Cuando se pierde la accin reivindicatoria, libera de la obligacin de restituir los frutos percibidos y autoriza a reclamar la restitucin de gastos y mejoras, c) Cuando va acompaada de justo ttulo reduce el plazo para la prescripcin adquisitiva) - La buena o mala fe en los casos de coposesin, corporaciones y sociedades, representacin y sucesin (En todos los casos que se van a considerar surge claro que la buena o mala fe es cuestin de cada persona, lo cual es lgico pues se trata de una cuestin subjetiva. As ocurre en: a) La coposesin: si dos o mas personas poseen en comn, cada una de ellas responde de la buena o mala fe de su posesin (a.2359), b) Las corporaciones y sociedades: la posesin por corporaciones y sociedades es de mala fe si la mayora o al menos la mitad de sus miembros saba de la ilegitimidad. Si resulta la privacin de la posesin los que poseyeron de mala fe deben indemnizar a los que poseyeron de buena fe (2360), c) La representacin: la buena fe del representante que adquiri la posesin no salva la mala del representado, ni la mala fe del representante excluye la buena fe del representado, dice el a.2397 dejando en claro que lo que cuenta es la actitud del representado, que es el verdadero poseedor, d) La sucesin: en la percepcin de los frutos, la buena o mala fe del que sucede en la posesin de una cosa, ser juzgada slo con relacin al sucesor, y no por la buena o mala fe del antecesor, sea la sucesin universal o sea singular, dice el a.2361 ratificando una vez mas el carcter individual de la posesin).

4) Posesin viciosa y no viciosa: consecuencias jurdicas. Casos (El a.2364 establece que la posesin ser viciosa cuando fuere de cosas muebles adquiridas por hurto, estelionato, o abuso de confianza; y siendo de inmuebles, cuando sea adquirida por violencia o clandestinamente; y siendo precaria, cuando se tuviese por un abuso de confianza. La sola mencin de las causales de vicio basta para advertir que la posesin viciosa solo cabe cuando hay mala fe, no cabiendo hablar de posesin de buena fe y viciosa a la vez. As pues, si hay vicio se presume que hay mala fe (este principio de presuncin de la mala fe ante la existencia de vicio encuentra una excepcin en el caso de quien posee como sucesor universal del causante: puede que posea de buena fe, pero si el causante ejerca una posesin viciosa, la posesin, an siendo de buena fe, se tiene por viciosa y por ende de mala fe). Si la posesin, adems de ser de mala fe, es viciosa, las consecuencias son mas graves que en el caso de que haya mala fe sin vicio. As por ejemplo, el poseedor vicioso asume todos los riesgos que inciden sobre la cosa, no puede reclamar ni siquiera los gastos necesarios en que hubiera incurrido, no tiene derecho de retencin ni puede entablar accin posesoria. Volviendo al a.2364, la mayora de la doctrina entiende que l distingue entre posesin de muebles y de inmuebles, considerando tres supuestos de vicio para cada una (por hurto, por estelionato y por abuso de confianza en el caso de los muebles; por violencia, por clandestinidad y por abuso de confianza en el caso de los inmuebles). Esta interpretacin parte de considerar que la expresin posesin precaria es sinnimo de tenencia, resultando que el vicio de abuso de confianza tambin cabe en los inmuebles y tiene lugar cuando el ya tenedor de la cosa inmueble a nombre de otro abusa de la confianza del otro y pasa a tener la cosa como poseedor (con nimo de dueo), negndose a restituirla. Si bien esto es coherente con el a.2372, no concuerda con el a.2473, que alude a tres vicios que impiden las acciones posesorias, la violencia, la clandestinidad y la precariedad. Los que defienden esta interpretacin justifican la contradiccin argumentando que la precariedad a que se alude en el a.2474 es en realidad una tenencia (critican a Vlez por cambiar la terminologa) y dicen que es lgico que la mera tenencia no d lugar a accin posesoria pues en tal caso ya no sera tenencia (sin embargo no explican porqu la mera tenencia o precariedad es viciosa en s misma). Lo correcto es entender que el a.2364 distingue entre posesin (sea de muebles o de inmuebles) y posesin precaria (que es la posesin que no se an no se ha consolidado, que an no tiene un ao, la cual solo cabe cuando se posee sin ttulo, pues la posesin con ttulo nace consolidada). Conforme a esta interpretacin caben tres clases de vicios en la posesin: 1) Vicios en la posesin de cosas muebles: a) Posesin por hurto: a diferencia de lo que ocurre en el Derecho Penal, en el Derecho Civil hurto es sinnimo de robo, pues no interesa si hay o no violencia en el apoderamiento, sino que solo cuenta que el apoderamiento de la cosa sea ilcito, b) Posesin por estelionato: esta figura tiene lugar cuando se recibe, a sabiendas, la posesin de una cosa ajena, o litigiosa, o pignorada, o embargada. Se trata de un figura nacida en el derecho espaol, que por sus caractersticas es equiparable a la figura penal de la defraudacin, c) Posesin por abuso de confianza: tiene lugar cuando el mero tenedor, aprovechando que ya tiene la cosa (aunque la tiene por otro), decide pasar a tenerla por s y se convierte en poseedor, abusando de la confianza de aqul que se la dio (cabe aclarar que esta figura tambin cabe respecto de las cosas inmuebles, segn se desprende del a.2372). En el campo penal esta figura tambin se llama abuso de confianza, que es un subtipo de defraudacin, 2) Vicios en la posesin de cosas inmuebles: a) Posesin por violencia: el a.2365 dice que la posesin es violenta, cuando es adquirida o tenida por vas de hecho, acompaadas de violencias materiales o morales, o por amenazas de fuerza, sea por el mismo que causa la violencia, sea por sus agentes. Sobre el particular cabe sealar: que cuenta tanto la violencia en el momento de la adquisicin como durante la posesin, que la violencia puede ser material o moral (intimidacin, amenazas), que hay violencia aunque se la ejerza por va de otros o contra el que tiene en nombre de otro. Adems cabe advertir que el vicio de violencia no es absoluto sino relativo pues solo vale respecto de aquel contra quien se ejerce, y tampoco es perpetuo, pues cesa cuando transcurre un ao sin que el desposedo haya planteado defensa, b) Posesin por clandestinidad: el a.2369 dice que la posesin es clandestina, cuando los actos por los cuales se tom o se continu, fueron ocultos, o se tom en ausencia del poseedor, o con precauciones para sustraerla al conocimiento de los que tenan derecho de oponerse. Hay clandestinidad tanto en el momento de la adquisicin como durante la posesin y su nota saliente es que el hecho sea oculto, pero no a cualquiera sino al anterior poseedor. Por eso se trata de un vicio relativo, en el sentido de que solo vale respecto del desposedo, 3) Vicios en la posesin precaria: si la posesin, adems de ser precaria (de poco tiempo y sin ttulo), es viciosa (por haberse adquirido mediando un abuso de confianza), la precariedad, adems de ser una insuficiencia, resulta ser un vicio. Esta interpretacin del a.2346 es coherente con el a.2473, que se refiere a las acciones posesorias y cita tres clases de vicios que impiden ejercer estas acciones: violencia, clandestinidad y precariedad. Puesto que todos los vicios se purgan cuando ha transcurrido un ao de posesin pacfica y no viciosa, tal plazo purga a la vez la insuficiencia de la precariedad, como el vicio en la precariedad. No hay, conforme a esta interpretacin, ninguna contradiccin en el articulado ni cabe criticar la terminologa de Vlez pues posesin precaria no es lo mismo que tenencia)5) La doctrina objetiva de la posesin: poseedor inmediato, poseedor mediato y servidor de la posesin (La doctrina objetiva de la posesin establece que una persona puede poseer por s misma (en cuyo caso es poseedor inmediato) o por medio de su representante (en cuyo caso el representante es tenedor y el representado es poseedor mediato). La representacin para poseer puede ser voluntaria o puede ser forzosa (como ocurre con los incapaces, que solo pueden poseer por medio de sus tutores o curadores (a.2392) o con las personas jurdicas, que solo pueden poseer por medio de sus sndicos o administradores (a.2394). El representante es solo un servidor de la posesin, un mero tenedor a nombre de otro y ese carcter no puede ser cambiado unilateralmente por l (el a.2395 dispone que aunque el representante manifieste la intencin de tomar la posesin para s, la posesin se adquiere para el comitente, cuando la voluntad del que la transmite ha sido que la posesin sea adquirida para el representado). Adems aunque el uno representa al otro, sus intenciones individuales no se confunden (el a.2397 establece que la buena fe del representante que adquiri la posesin, no salva la mala fe del representado; ni la mala fe del representante excluye la buena fe del representado)BOLILLA IV

1) Adquisicin de la posesin. Requisitos en la doctrina y en la ley. Modos. Clasificacin (El acto de adquisicin de la posesin es fundamental en la valoracin del hecho posesorio pues marca la fecha de inicio, el punto de arranque para la prescripcin. Adems, las cualidades o vicios que se den en la adquisicin condicionan en buena medida la evolucin futura del hecho posesorio pues, por una especie de inercia jurdica, el estado inicial se mantiene mientras no se altere el ttulo. Estas razones explican que la ley imponga requisitos estrictos para tener por adquirida la posesin y establezca que ella solo se juzgar hecha cuando se hiciere segn las formas autorizadas por el Cdigo (a.2378). El primero de esos requisitos es la capacidad: el a.2392 establece que son incapaces de adquirir la posesin por s mismos los que no tienen uso completo de su razn, como los dementes, fatuos y menores de diez aos; pero pueden adquirirla por medio de sus tutores o curadores. El segundo requisito es la voluntad de poseer: el a.2373 dispone que la posesin se adquiere por la aprehensin de la cosa con la intencin de tenerla como suya; salvo lo dispuesto sobre la adquisicin de las cosas por sucesin. El tercer requisito es la materialidad del acto: el a.2374 dispone que la aprehensin debe consistir en un acto que, cuando no sea un contacto personal, ponga a la persona en presencia de la cosa con la posibilidad fsica de tomarla. Adems de estos requisitos generales, existen otros que dependen del modo en que tenga lugar la adquisicin y de las caractersticas de la cosa. En cuanto a los modos de adquirir la posesin, se distinguen dos: a) Unilateral: tiene lugar cuando la posesin se constituye por un hecho propio, exclusivo y unilateral. Puede ser originaria (cuando consiste en aprehender cosas sin dueo), o derivada (cuando consiste en aprehender cosas ignorando la voluntad del dueo o poseedor), b) Bilateral o convencional: tiene lugar cuando existe un poseedor anterior, quien transfiere la cosa al nuevo poseedor, dndose as un acto bilateral al que se denomina tradicin (este modo est previsto en el a.2377 que define la tradicin). La adquisicin bilateral solo puede ser derivada, nunca originaria. En lo referido a las caractersticas de las cosas cabe decir que las cosas muebles se adquieren por aprehensin y las inmuebles por ocupacin, aunque estas palabras (aprehensin, ocupacin) suelen usarse de modo indistinto para la adquisicin de cosas en general. As pues, los requisitos generales y los especficos se combinan para generar un conjunto de preceptos sobre la adquisicin de la posesin, incluyendo algunas excepciones.

2) Modos unilaterales: Ocupacin. Desposesin (Conforme a lo ya dicho, la adquisicin unilateral puede ser: a) Originaria: cuando no existe un poseedor que preceda al adquirente. Ello ocurre cuando se aprehende cosa que carece de dueo, y es de aquellas cuyo dominio se adquiere por la ocupacin segn las disposiciones del Cdigo (a.2375). Puesto que tales cosas estn enumeradas en el Cdigo (a.2527, que alude a animales cazados, peces y cosas en los mares, dinero o cosas muebles abandonadas, etc.), el precepto es terminante en cuanto a que no cabe aprehensin unilateral de inmuebles abandonados (esto porque los inmuebles abandonados por sus dueos pasan automticamente a ser propiedad del Estado y por ende no son sin dueo), b) Derivada (o desposesin): cuando hay poseedor anterior pero ste no entrega la cosa voluntariamente sino que es desposedo contra su voluntad. Esto cabe en tres supuestos, que estn enumerados en el a.2382: 1) Posesin no consentida de cosas muebles: cuando hay acto material de ocupacin de la cosa, sea por hurto o estelionato; 2) Posesin de inmuebles mediando violencia (esto tambin est preceptuado en el a.2455, aunque desde la perspectiva del desposedo, es decir como prdida de la posesin y, supone adquisicin inmediata de posesin por el usurpador que tiene nimo de poseer), 3) Posesin de inmuebles mediando clandestinidad (esto tambin est preceptuado en el a.2456, aunque desde la perspectiva del desposedo, es decir como prdida de la posesin, y supone adquisicin de la posesin al cabo de un ao de haberla gozado)

3) Modo convencional: tradicin. Nocin. Naturaleza jurdica (El a. 2377 dice que la posesin se adquiere tambin por la tradicin de las cosas. Habr tradicin, cuando una de las partes entregare voluntariamente una cosa, y la otra voluntariamente la recibiese. La tradicin (del latn tradere, que significa entregar) es el modo tpico de adquirir posesin por va convencional. En cuanto a su naturaleza jurdica, hay disidencias doctrinarias: para unos (tesis restringida) es un acto jurdico bilateral que solo genera derechos creditorios, para otros (tesis amplia) es un contrato por cuanto genera derechos creditorios y reales. Mas all de la polmica, lo cierto es que la tradicin tuvo en sus orgenes la funcin de hacer pblicos los derechos reales (en Roma la traditio comenz siendo un acto material, y luego evolucion hacia la admisin de formas espiritualizadas, como el constituto posesorio y la traditio brevi manu). En cuanto a los requisitos de la tradicin, ellos son: a) La capacidad de las partes: esto lo establece expresamente el a. 2392 (que alude a la capacidad de discernir) y consta de modo tcito en otros artculos, como el a.2377 que dice voluntariamente, lo que presupone capacidad, o el a.2381, que es mas categrico pues alude a la tradicin entre personas capaces. En estos casos se trata de la capacidad de derecho, es decir de la capacidad necesaria para los actos jurdicos, b) La materialidad y exterioridad del acto: la tradicin es por definicin un acto material y externo, no verificndose con la sola declaracin de las partes de darla por hecha. El a.2378 dice textualmente: la tradicin se juzgar hecha, cuando se hiciere segn alguna de las formas autorizadas por este Cdigo. La sola declaracin del tradente de darse por desposedo, o de dar al adquirente la posesin de la cosa, no suple las formas legales. La palabra forma no debe tomarse en el sentido de solemnidad, sino mas bien como sinnimo de modo o manera, pues caben varios modos de traditar al cosa, que dependen de la naturaleza de sta. 4) Tradicin de cosas inmuebles y de cosas muebles. La tradicin en el Derecho Comercial. Tradicin de ttulo y de cosas muebles futuras (a) Respecto de las cosas inmuebles el a.2379 dice su posesin slo puede adquirirse por la tradicin hecha por actos materiales del que entrega la cosa con asentimiento del que la recibe; o por actos materiales del que la recibe, con asentimiento del que la entrega. Sin embargo la palabra solo aparece como descolocada, pues el artculo siguiente (a.2380) dice que tambin se verifica la tradicin cuando el poseedor desiste de poseer y el adquirente ejerce actos posesorios del inmueble en presencia de aqul y sin oposicin alguna. Vale aclarar que son actos posesorios de cosas inmuebles: su cultura, percepcin de frutos, su deslinde, la construccin o reparacin que en ellas se haga, y en general, su ocupacin, de cualquier modo que se tenga, bastando hacerla en algunas de sus partes (a.2384), b) En cuanto a las cosas muebles, el a.2385 dice que si la cosa cuya posesin se trata de adquirir estuviere en caja, almacn o edificio cerrado, bastar que el poseedor actual entregue la llave del lugar en que la cosa se halla guardada. Esto, segn Savigny, no es tradicin ficta ni simblica, pues responde a la teora de la custodia, segn la cual las cosas bajo custodia exclusiva de alguien son cosas que ya estn en posesin de l. La misma interpretacin admite el a.2386, que dice que la tradicin quedar hecha aunque no est presente la persona a quien se hace, si el actual poseedor remite la cosa a un tercero designado por el adquirente, o la pone en un lugar que est a la exclusiva disposicin de ste. De esto resulta que la presencia fsica del adquirente no siempre es necesaria para que se verifique la tradicin (y esto vale tambin para las cosas inmuebles), c) En el Derecho Comercial las reglas de tradicin son menos severas, pues se admite la tradicin ficta (en la cual no se verifica la posibilidad fsica de apropiarse de las cosas). As lo establece el a.2388, que dice que la tradicin de cosas muebles que no estn presentes, se entiende hecha por la entrega de los conocimientos, facturas, etc., en los trminos que lo dispone el Cdigo de Comercio; o cuando fuesen remitidas por cuenta y orden de otros, desde que la persona que las remite las entregue al agente que deba transportarlas, con tal que el comitente hubiese determinado o aprobado el modo de la remisin. Los conocimientos a que alude el artculo son los remitos y cartas de porte, es decir los instrumentos que se usan en el trfico comercial y martimo internacional, e) En lo que hace a la tradicin de ttulos: advirtiendo que los ttulos (los instrumentos de crdito) no son cosas en s mismas, sino que la ley mediante una ficcin jurdica les asigna tal carcter (a.2319: son tambin muebles .... todos los instrumentos pblicos o privados de donde constare la adquisicin de derechos personales), cabe decir que su tradicin slo se juzga hecha cuando ha sido notificada al deudor, o aceptada por l (a.2391, que es concordante con el a.1459 sobre cesin de crditos). Este principio solo es aplicable a los ttulos nominativos, ya que los innominados se transmiten segn las reglas del Cdigo de Comercio (los que son al portador por su simple traspaso material, los que son a la orden por su endoso). En cuanto a los ttulos de rentas nacionales o provinciales y a las acciones de sociedades, ellas se rigen por sus propias reglas, segn lo establece el a.2390, f) Tratndose de cosas futuras, es decir de cosas muebles que todava estn adheridas a un inmueble, como es el caso de los frutos de la tierra, madera, minerales, su tradicin se juzga hecha desde el momento en que el adquirente comienza a sacarlas del inmuebles con permiso del poseedor del mismo (a.2376). Si la entrega de las cosas no se hace de una sola vez, sino por partidas sucesivas, no es necesario formalizar un acto de tradicin con cada entrega parcial.5) Traditio brevi manu. Constituto posesorio (Estos dos institutos ya han sido mencionados (ver Bolilla II, punto 4), caracterizndolos como casos de excepcin en los que no es necesaria la tradicin, cuando la cosa ya se tiene y cambian las condiciones en que se la tiene. Se trata de casos de interversin de ttulo, en los que cabe distinguir: a) La traditio brevi manu: se cuando se tiene la cosa como detentador (a nombre de otro) y se pasa a tenerla como poseedor (a nombre propio), por haberla adquirido del otro, equivaliendo el ttulo de adquisicin a tradicin. Otra variante se da cuando se tiene la cosa como detentador a nombre de otro y este otro la vende a un tercero, de modo que el detentador sigue teniendo la cosa como mero detentador, pero ya no a nombre del original titular sino a nombre del adquirente, b) El constituto posesorio: se da cuando la cosa se tiene a ttulo de dueo y, tras venderla a un tercero, se la sigue teniendo, no ya como poseedor, sino como mero detentador (a nombre del adquirente), equivaliendo el ttulo de adquisicin a tradicin. Un caso tpico de esto es el warrant agrario, en el cual el productor cede la titularidad de dominio sobre su produccin, pero sigue teniendo el producto. Puede advertirse que en la traditio brevi manu hay una especie de ascenso en el carcter de la tenencia (se pasa de mero tenedor a poseedor como dueo), mientras que en el constituto posesorio es a la inversa, pues hay un descenso en el carcter de la tenencia (se pasa de poseedor como dueo a mero tenedor). Si bien en estos casos es lgico obviar el acto de tradicin, pues la cosa ya est en manos de quien debe estar, el sistema se presta para maniobras ilcitas, pues al no haber un acto material que haga pblico el cambio de situacin, resulta posible ocultar transferencias espurias de dominio que solo quedan reflejadas en ttulos, los cuales no son pblicos an cuando sean publicitados por va de su inscripcin en el Registro Inmobiliario. Pese a este riesgo, la ley no puede negar los hechos y exigir que se haga una tradicin que en cierto modo ya se ha hecho con anterioridad, razn por la cual admite la traditio brevi manu y el constituto posesorio, asignando a la voluntad de transmitir mas valor a que a la transmisin misma. Este es el sentido del a.2353 que dice que nadie puede cambiar por s mismo, ni por el transcurso del tiempo, la causa de su posesin. El que comenz a poseer por s y como propietario de la cosa, contina poseyendo como tal, mientras no se pruebe que ha comenzado a poseer por otro. El que ha comenzado a poseer por otro, se presume que contina poseyendo por el mismo ttulo, mientras no se pruebe lo contrario y del a.2354, que dice que tampoco se pueden cambiar por la propia voluntad, ni por el transcurso del tiempo, las cualidades ni los vicios de la posesin; tal como ella comenz, tal contina siempre, mientras no se cree un nuevo ttulo de adquisicin.

BOLILLA V

1) Adquisicin de la posesin. I) a) Por s. Capacidad, b) Por otro. Representacin voluntaria y legal. Incapacidad del representante y del representado, II) Adquisicin por va judicial. Medios legales (Puede ser sujeto de la posesin tanto una persona fsica como una persona jurdica y la posesin puede ser adquirida por el propio sujeto o a travs de otro. Esto obliga a considerar por separado los diferentes supuestos de adquisicin que caben segn el sujeto: 1) Adquisicin de la posesin por s: partiendo de la norma general que establece que todas las personas son capaces (porque la capacidad es un atributo de la personalidad), cabe decir que, en principio, todas las personas pueden adquirir posesin por s. Sin embargo el principio de capacidad admite excepciones, es decir supuestos de incapacidad. En atencin a ello el a.2392 establece que son incapaces de adquirir la posesin por s mismos los que no tienen uso completo de su razn, como los dementes, fatuos y menores de diez aos; pero pueden adquirirla por medio de sus tutores o curadores y el a.2393 dispone que tampoco pueden adquirir la posesin de las cosas las personas jurdicas, si no por medio de sus sndicos o administradores, 2) Adquisicin de la posesin por otro: aunque los artculos precitados son claros, conviene resaltar que las personas enumeradas en ellos no estn impedidas de adquirir posesin, sino que deben hacerlo por medio de sus representantes (esto es representacin legal o forzosa); igualmente, cabe advertir que las personas capaces no estn obligadas a adquirir por s, pudiendo hacerlo de ese modo o por medio de representantes (esto es representacin voluntaria). Esto significa que, por va de representacin, cualquier persona, capaz o incapaz, fsica o jurdica, puede adquirir posesin. Sobre el particular el a.2394 dispone que la posesin se adquiere por medio de otras personas que hagan la adquisicin de la cosa con intencin de adquirirla para el comitente. Esta intencin se supone desde que el representante no haya manifestado la intencin contraria por un acto exterior y el a.2395 establece que aunque el representante manifieste la intencin de tomar la posesin para s, la posesin se adquiere para el comitente, cuando la voluntad del que la transmite ha sido que la posesin sea adquirida para el representado. Esto demuestra claramente que lo que verdaderamente cuenta para determinar si se adquiere para s o para otro no es la voluntad del adquirente sino la voluntad del transmitente (en la nota al pie del a.2395 Vlez dice: la voluntad del que transmite es la que domina el acto). Un aspecto importante de la adquisicin por va de otro es que para que ella valga como tal debe haber un nexo jurdico entre el adquirente y el representado, o que no habindolo inicialmente l surja luego por va de ratificacin. As lo establece el a.2398 , que dice que la posesin se adquiere por medio de un tercero que no sea mandatario para tomarla, desde que el acto sea ratificado por la persona para quien se tom. La ratificacin retrotrae la posesin adquirida al da en que fue tomada por el gestor oficioso. En cuanto a la capacidad de los representantes, es de aplicacin la regla establecida por el a.2399, que dice que si el representado es incapaz y el representante tambin, el acto de tradicin es nulo; pero si el representado es capaz, basta en el representante una capacidad relativa (capacidad de discernir o de tener voluntad) para que el acto de tradicin sea vlido, 3) Adquisicin de la posesin por va judicial: otro modo de acceder a la posesin es la sentencia judicial, o mas bien el acto de ejecucin de sentencia, en virtud del cual el juez saca la cosa del seoro del condenado y la pone en manos del beneficiario de la sentencia o de su representante. La adquisicin por va judicial se basa en el hecho de que nadie hacer justicia por mano propia, debiendo recurrir a la ley para hacer valer sus derechos. El a.2468