Derecho procesal civil alvaro velloso

1. ADOLFO ALVARADO VELLOSO LECCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL Compendio del libro SISTEMA PROCESAL: GARANTA DE LA LIBERTAD adaptado a la legislacin procesal del Per por GUIDO AGUILA GRADOS

2. La justicia es todo sabidura, y la sabidura es todo orden, y el orden es todo razn, y la razn es todo procedimiento, y el procedimiento es todo lgica (JACINTO BENAVENTE, Los intereses creados, Acto II, Cuadro II, Escena VIII)

3. PRESENTACIN Este ao que transcurre cumplimos 25 aos en la enseanza. Una actividad que lleg de manera fortuita y sin proponrnosla, para quedarse por siempre y que hoy constituye el motor de nuestro diario vivir. Nuestra realizacin personal y profesional. Un inesperado primer lugar en el exa- men de admisin de la universidad del pueblo nos dio la llave de la puer- ta de la enseanza: primero de la Historia y ante un pblico adolescente. Ms tarde, del Derecho y ante bachilleres, abogados y magistrados. En este cuarto de siglo, una montaa de ancdotas, alegras, tristezas y vi- vencias en general asoman a la ventana de la nostalgia. Sin embargo, pocos momentos dejan una marca indeleble en la lnea de vida profesional de un profesional. Y menos an son las que quedan tatuadas en la mente y en el alma. Con nuestro ruego de indulgencia a los lectores, quiero hacer de este espacio un retrato vivencial de gratitud. Cuando an no salamos de la adolescencia, ya frecuentbamos las aulas preuniversitarias como docentes con singular aceptacin. Nuestra forma de enseanza de la historia, si bien estaba marcada por un estilo muy propio amena, vivencial, traviesa, envolvente, era de perfil oficialista. Fa- ran, emperador, rey o presidente, sus obras, batallas ganadas, construc- ciones. El primer gobernante que hizo esto, el ms joven, el ms anciano. Hasta que un buen da, cuando el ensoberbecimiento propio de la inma- durez nos haca caminar sobre algodones, nos dimos de narices contra el muro de la realidad. Un poema del alemn BERTOLD BRECHT nos mostr nuestra equivocada lnea de docencia. Se rotulaba Preguntas de un obrero ante un libro de historia y me hizo renegar de lo hasta ese momento ense- ado. Como si fuera un mtodo socrtico, dos docenas de interrogantes derriba- ron nuestro ego de barro: x Tebas, la de las Siete Puertas, quien la construy? En los libros figuran los nombres de los reyes. Arrastraron los reyes los grandes bloques de piedra? x Y Babilonia, destruida tantas veces, quin volvi a construirla otras tantas?

4. X ADOLFO ALVARADO VELLOSO GUIDO AGUILA GRADOS x En qu casas de la dorada Lima vivan los obreros que la cons- truyeron? x La noche en que fue terminada la muralla China, a dnde fueron los albailes? x Roma la Grande est llena de arcos de triunfo. Quin los eri- gi? x Sobre quines triunfaron los Csares? x Bizancio tan cantada, tena slo palacios para sus habitantes? x Hasta en la fabulosa Atlntida, la noche en que el mar se la tra- gaba, los habitantes clamaban pidiendo ayuda a sus esclavos? x El joven Alejandro conquist la India. l solo? x Cesar venci a los galos. No llevaba consigo siquiera un coci- nero? x Felipe II llor al hundirse su flota. No llor nadie ms? x Felipe II venci en la Guerra de los Siete Aos. Quin la venci adems? x Una victoria en cada pgina. Quin cocinaba los banquetes de la victoria? x Un gran hombre cada diez aos. Quin pagaba sus gastos? x Una pregunta para cada historia. Quedamos perplejos desde antes de llegar a la ltima lnea. Nos dimos cuenta de que ensebamos cosas descriptivas, banales, anecdticas, poco cientficas. No formbamos. Informbamos y deformbamos. Superada esa etapa, prometimos no volver a caer en ese derrotero que conduca al abismo intelectual. Sin embargo, algunos aos ms tarde ocurra lo mismo en el mbito del Derecho. Replicbamos como docentes lo odo como discentes. Lo que habamos ledo y escuchado de nuestros profesores lo repetamos como una letana: El juez debe hacer justicia, debe ser solidario, debe estar comprometido con su tiempo, el criterio sabio del juez, etc.. Sin ms razones que las de autoridad: Si lo dice tal quin soy yo para desdecir- lo? Y lo ms grave es que nos solazbamos en el error. Creamos que hacamos ciencia. Mi padre, que toda su vida fue conductor de taxi y a quien tambin este 2011 le cae una catarata de efemrides (75 aos de vida, 50 aos en el Per, 25 aos de su nacionalizacin), es un frecuente compaero de asistencia a Congresos y encuentros acadmicos de Derecho Procesal. Me gusta escu- charte hablar, me dice con su ternura de padre grande y de gran padre. Y se ha recorrido medio Amrica conmigo. Ha caminado, como yo, entre gi-

5. ADOLFO ALVARADO VELLOSO GUIDO GUILA GRADOS XI gantes del Derecho Procesal. Y a pesar de haber sido toda su vida conductor profesional, escucha las ponencias de los procesalistas con la atencin de un nio ante la programacin de Discovery Kids. Hasta que un buen da hizo un comentario espontneo: Todos hablan cosas muy bonitas del Derecho Procesal. Igualmente, todos parecen tener la frmula ideal de la solucin a las peripecias, vicisitudes y desgracias de los justiciables, pero continu con una interrogante por qu, entonces, el Derecho est tan mal? Sent lo mismo cuando mis hijas me preguntaron sobre cmo llegan los bebitos al vientre de mam: saba la respuesta, pero me ruborizaba el con- testarla. En esa corta pregunta entend que, por segunda vez, me encon- traba ante una poesa de interrogantes que podra titularse Preguntas de un conductor ante un libro de Derecho Procesal. Y, palabras ms, palabras menos, deban tener el siguiente tenor: x Si el conflicto existe entre dos partes con marcados intereses contrapuestos, por qu el juez se solidariza con una de ellas? Al hacerlo, no se pone en contra de la otra? x En los Cdigos siempre se resalta la imparcialidad del juez; entonces, por qu su papel paternalista y tuitivo en determinados asuntos? x Y si es obligatoria la defensa de un letrado, como garanta jurdica, por qu se establece el iura novit curiae? x Si las partes llegan al indeseado proceso cuando ya han agotado todas las posibilidades de solucin entre ellos, por qu se exige su buena fe en el litigio? x Si la etapa de alegatos es fundamental para la decisin final, tiene sentido su ausencia en el Cdigo Procesal Civil? x Los Cdigos estn llenos de principios, pero de dnde surgen? Cul es su justificacin? x Si las normas procesales las hacen los mejores juristas, por qu tanto descontento? x Si a los magistrados del Poder Judicial se les exige estar al margen de la poltica, cmo es que los del Tribunal Constitucional son elegidos por un rgano poltico como es el Congreso? x Si la cautela es unilateral, por qu se insiste en llamarla proceso? x Alguien entiende por qu en el proceso penal se apuesta por un sistema acusatorio y en lo civil por un sistema inquisitorial? No son sistemas contrapuestos?

6. XII ADOLFO ALVARADO VELLOSO GUIDO AGUILA GRADOS x Cada nueva norma o sentencia trascendente, un cuestionamien- to. Una promesa incumplida del Derecho. Esta vez, la poesa de preguntas a diferencia de los tiempos de profesor de historia nos encontr bautizados. Ya llevbamos cinco aos bebiendo de las fuentes cientficas del Derecho Procesal. Un lustro colocando la Constitucin por encima de la ley procesal. Un quinquenio buscando que el hombre y la mujer de Derecho en el Per entiendan que el rol del juez es juzgar y no suplir ni las carencias, ni la negligencia ni la ignorancia de las partes. Al igual que en las economas sanas, el subsidio en el proceso es nocivo para los ciudadanos. Cundo se produjo este giro diametral en nuestra concepcin procesal? A mediados del ao 2005 conocimos a ADOLFO ALVARADO VELLOSO y, entonces, se produjo el cambio de piel. He sido juez durante treinta y cinco aos de mi vida, fue su primera frase y pens entonces que iba a escuchar el mismo taido de campana que me acompa toda la vida ligada al Derecho. Sin embargo, el asombro se apoder de todos los asistentes cuando la confesin realizada al inicio era el punto de partida para comenzar a demostrar su teora, con la autoridad que confiere el haber estado a ambos lados del mostrador. Esta vez, las razones para demostrar el sistema procesal que propugna no eran meras declaraciones de esperanza en la capacidad emocional e intelectual de la autoridad y en el accionar cuasi santo de las partes, sino que su punto de apoyo era la lgica y la objetividad. Era como si nuevamente el fantasma de BERTOLD BRECHT apareciera pero bajo el rtulo de Pregun- tas de un cientfico ante un libro de Derecho Procesal. Conforme transcurri la trada de charlas que nos brind en aquel otoo de mediados de dcada, iba creciendo ilimitadamente nuestro asombro, no slo porque a puro razonamiento se traa abajo toda la estantera de la doctrina instalada en el Per y Amrica, sino porque adems sospech- bamos que la doctrina imperante se esforzaba en mantener estas ideas bajo la sombra. Estbamos ante un sistema que exige a cada actor del drama procesal re- presentar su papel genuino. El que le otorga el libreto que hicieron UL- PIANO y PAPINIANO. Algo tan simple y maravilloso como eso. Un juez cuya grandeza est en sentenciar. No en suplir, proteger o amamantar a las partes o alguna de esas falacias o eufemismos que utilizan los legisladores para cargarle al juez hijos ajenos. Y, por otro lado, las partes que se enfren- ten jurdicamente con igualdad de armas; si por diferentes circunstancias

7. ADOLFO ALVARADO VELLOSO GUIDO GUILA GRADOS XIII alguna de ellas requiere asistencia, sta no puede provenir del juzgador. Se siente una subvaluacin del abogado. Una desconfianza de su capacidad y, entonces, los procesos se diagraman con un juez tuitivo. A todo este frrago de inexactitudes y yerros, suele pasar inadvertido un hecho que no es menor: el lenguaje jurdico. ALVARADO VELLOSO busca acercar el Derecho procesal a la cientificidad no slo con el fondo, sino con la forma. Resulta paradjico que hablemos de letrados como una sin- nima usual de abogado y que la realidad muestre una situacin distinta. Estas lneas, entonces, son la continuacin de esta faena por realizar un autntico proceso de un Estado Constitucional de Derecho. ALVARADO VELLOSO le ha dado el nombre de garantismo procesal y desde hace trece aos lo difunde como un evangelio desde la Maestra que dirige en su natal Rosario. Y como si esto no fuera suficiente, peregrina por todo el longilneo territorio argentino y el accidentado mapa sudamericano con su mensaje. l y el garantismo procesal son sinnimos, se han fundido en una sola pieza. Y todo el Derecho Procesal ha salido ganando en esa asociacin. Casi dos docenas de peruanos hemos asimilado sus ideas en Argentina. Otro centenar lo ha hecho en las diversas presentaciones del maestro rosa- rino en el Per. Unos miles han recibido el impacto de esta escuela en nuestras sesiones en EGACAL. Y, sin embargo, sentimos que an falta. La doctrina oficialista trata siempre de esconder sus ideas. Saben que cuando ALVARADO VELLOSO las expone y explica, hay pnico en el parque. Luego de cada presentacin aglutina adjetivos calificativos superlativos. Cada exposicin es sabrosa. No slo le da al Derecho Procesal el rigor de estricta ciencia, sino que lo matiza con ancdotas, hiprboles y paradojas que le colocan la canela al pisco sour. Es la ms perfecta simbiosis de forma y fondo. Y, con todo, no basta. An existen pramos de incertidumbre e inseguridad procesal. Por ello, creemos que la mejor forma de extender an ms la doctrina procesal garantista es mediante el medio que Vd., lector, tiene entre manos. Bajo el sencillo ttulo de Lecciones de Derecho Procesal Civil, se esconde un autntico tratado ajeno a la dogmtica y cercano a la reflexin y el debate. Es un toque de genialidad disimulado en un envase de sencillez. Es la propuesta de un sistema procesal soportado en la garanta de la libertad. Ya circula por toda Centro y Sudamrica, as como por numerosas provincias argentinas, adaptado a la legislacin de cada lugar.

8. XIV ADOLFO ALVARADO VELLOSO GUIDO AGUILA GRADOS Por ello, el privilegio-carga que nos entrega el maestro ADOLFO ALVARA- DO VELLOSO con la adaptacin de su opera magna a la legislacin peruana. Privilegio, porque nos enaltece con la responsabilidad y coloca zancos a nuestra estatura acadmica. Y carga, pues si por nosotros fuere, al libro lo tocaramos con guantes y no agregaramos una coma, por el riesgo de alte- rar su difana lnea argumentativa. A decir verdad, la legislacin nacional debera adaptarse al sistema pro- puesto. En un cuarto de siglo de vida laboral nunca estuvimos ante un de- safo as. Slo la generosidad propia de los maestros hacen posible esta ilgica: que los discpulos presentemos los libros de los mentores. Pero el lector no debe preocuparse. En sangrado y cuerpo ms pequeo encontrar nuestros comentarios respecto de algunas figuras. Entre parntesis hemos colocado, dentro del texto principal, los artculos de nuestra normatividad con respecto a las figuras tratadas. Lo ms importante es que el sistema procesal de la libertad, subyace intacto. Est inmunizado contra el paso del tiempo. Si en algn momento cambia o se modifica la normatividad, la filosofa, razonamiento e ideologa del portaestandarte del garantismo se mantendr en la cima del Himalaya procesal. GUIDO C. AGUILA GRADOS OTOO DE 2011

9. PRLOGO La edicin peruana de estas Lecciones de Derecho Procesal Civil ha sido pre- sentada por mi discpulo y amigo GUIDO AGUILA GRADOS, que tanto ha hecho ya en pro del buen Derecho en su pas. Por mi parte, nada debo agregar a sus tan afectuosas y emotivas lneas. De ah que slo hago constar ac mi gratitud por el esfuerzo realizado y por el excelente resultado obtenido en sus atinadas anotaciones. No obstante, a fin de que el lector pueda conocer cmo se gest el contenido de este libro, agrego a continuacin lo que escrib como Presentacin de la obra original que dio motivo a sta: Sistema Procesal: Garanta de la Li- bertad que Ediciones Rubinzal-Culzoni (Santa Fe, Argentina) public en el ao de 2008 en dos tomos de 1300 pginas. Dije all: Deseo comenzar esta Presentacin con una suerte de confiden- cia intimista que intentar explicar el origen, el mtodo y la fi- nalidad de esta obra. A tal fin, recordar dos circunstancias que marcaron a fuego las ideas que aqu expongo. La primera: enseo Derecho Procesal desde el ao de 1967 (llevo ms de cuarenta aos en esa tarea) y lo he hecho y hago en muchos lugares y con diferentes auditorios. En esa experiencia, y al cabo de los primeros aos, descubr que los tradicionales mtodos docentes con los cuales yo estu- di mi carrera de abogaca y repet luego en la tarea de ensear a partir de la mera descripcin y posterior explicacin de la norma eran insuficientes para lograr que el alumnado capta- ra ntegra y adecuadamente los conceptos que con mucho esfuerzo y vocacin expona ante l. Al advertir el problema, me decid a aconsejar la lectura de bi- bliografa diferente a la utilizada hasta entonces. Pero poco fue el cambio que se logr...

10. XVI ADOLFO ALVARADO VELLOSO GUIDO AGUILA GRADOS Gran desilusin me provocaban los resultados de exmenes en los cuales reprobaba la mayora de los examinandos que, a mi juicio, no lograban comprender los vericuetos de las abstracciones procesales... La reiteracin de esa situacin hizo que pusiera en tela de juicio mi propia capacidad de ensear y, obviamente, la de cmo lo haca. En un primer cambio metodolgico me inclin por la conver- sacin intimista cual lo hago aqu y ahora tratando de superar lo simplemente acadmico y mostrando la asignatura en situaciones activas de la vida diaria y conflictiva. Luego, privilegi la comensalidad por sobre la congresalidad propia del aula y, no obstante, segu sin encontrar los resultados anhelados. En ese momento de la vida me encontr con la obra de HUM- BERTO BRISEO SIERRA y con su mtodo descriptivo de la actividad que se cumple en la realidad de la vida jurdica y, parti- cularmente, de la tribunalicia. Y me deslumbr la lgica del pensamiento del maestro y la fa- cilidad con la cual se puede ensear cada una de todas las ins- tituciones del proceso a partir de un simple giro en su explicacin. Se trata, simplemente, de cambiar la mera glosa de la norma que cualquiera puede leer y aun comprender por la de la situacin de vida en conflicto que la ley pretende regular, pre- sentada como un fenmeno de convivencia que requiere de tutela legal para lograr una solucin pronta y pacfica. A partir de all, y comprendida por el alumno la necesidad de la normacin, describirle ahora las posibles alternativas de regulacin legal y lograr que l mismo las encuadre en diferentes tiempos y lugares dados. Recin entonces se puede comenzar la puntual explicacin de la norma vigente para hacer luego un juicio de valor acerca de ella respecto de la realidad de este tiempo y de este lugar. Con ello logr la plena comprensin que yo buscaba que tu- vieran los alumnos respecto de los temas as enseados, y ad- vert que no slo disminuy drsticamente el nmero de apla-

11. ADOLFO ALVARADO VELLOSO GUIDO GUILA GRADOS XVII zados sino que descubr con sorpresa y alegra que todos ellos haban asumido la entusiasta tarea de pensar el Derecho (sin repetirlo con absurda y pertinaz incomprensin de muchos y variopintos argumentos de autoridad) y tenan una des- tacada y preocupada participacin en la bsqueda de soluciones a los muchos problemas de toda ndole que genera la convivencia. Descubr tambin que, con tal mtodo, el estudiante gana notablemente en su hasta ahora cuasi nula capacidad para hacer abstracciones. Y eso lo sorprende y lo motiva para adelantar sus estudios. Pasa con l algo similar a lo que ocurri en la humanidad con la idea de nmero: se tard milenios en pasar desde la cantidad hasta la abstraccin pura del nmero, lo que posibilit descubrir un mundo diferente, perfecto y sistmico: el de las matemticas. Por esa poca decid escribir un libro a base de ese mtodo y a partir de las ideas de BRISEO SIERRA, que ya pregonaba como propias despus de haber aadido algunas pocas de mi cose- cha. Cuando lo termin tuve algunos tropiezos en la eleccin del nombre con el cual la presentara y, despus de descartar varios, termin eligiendo el de Introduccin al estudio del Derecho Procesal que public Rubinzal Culzoni Editores, de Santa Fe (Ar- gentina) en el ao de 1989 y la dediqu, como corresponda, A HUMBERTO BRISEO SIERRa. Mi maestro. Con admiracin y afecto. Y a mi MANINA, nuevamente. La obra fue planeada para contener un total de treinta Leccio- nes precisamente, se fue uno de los nombres pensados al efecto y en ese tomo aparecieron slo las quince primeras, elaboradas sencillamente para alumnos pero destinadas de verdad a los docentes de la asignatura, con quienes aspiraba a confrontar ideas y discutir puntos de vista que present como claramente polmicos y, por supuesto, tomando en todo caso partido por alguna de las posibles soluciones.

12. XVIII ADOLFO ALVARADO VELLOSO GUIDO AGUILA GRADOS No tuve la suerte de que alguien se presentara a polemizar. Creo que, en el fondo, no hubo muchos docentes que leyeran mi libro. Pero descarto que algunos pocos aceptaron estoicamente hacer su lectura pues hoy, varios aos despus, es texto obligado de estudio en muchas Facultades de Derecho de Universidades de Argentina, Chile, Colombia, Costa Rica, Guatemala, Pa- nam, Paraguay y Per. En la Presentacin que acompa su publicacin dije textual- mente: Esta obra pretende ser distinta de las dems que se hallan publicadas acerca de la materia procesal. Como se trata de una simple Introduccin a su estudio, no puede ni debe contar con la extensin de un Tratado pero, al mismo tiempo, tiene que mostrar un desarrollo completo de los temas que aborda. Para hacerla, he partido del mtodo ideado por HUMBERTO BRISEO SIERRA, con cuyas ideas me hallo tan consustanciado que ya no s honestamente qu es lo que pertenece a l y qu es lo que le agregu o modifiqu. Reconozco que estas dos actitudes mas agregar y modificar son un verdadero pecado pues hacen perder de vista la genialidad de su talento. Pero existe solucin sencilla para deslindar responsabilidades: si lo expuesto muestra un carcter de excelencia, pertenece a BRISEO SIERRA. Si no es as, no me queda otro camino que asumir la pater- nidad de las ideas. Simples razones editoriales determinan que esta obra se presente en dos partes, la primera de las cuales ya est en manos del Lector. La segunda es de prxima aparicin y su ndice puede ser visto al final de este ejemplar. Por cierto, anhelaba publicar las quince Lecciones finales en un segundo tomo que presentara a la mayor brevedad.

13. ADOLFO ALVARADO VELLOSO GUIDO GUILA GRADOS XIX Pero las circunstancias de la vida me impidieron cumplir con ese propsito y el final de la obra vio postergada su aparicin por muchos aos. Fue recin en el ao de 1998 cuando pude ver un segundo tomo publicado otra vez- por la misma editorial. Sin embargo, no alcanc a terminar el total de Lecciones que me haba impuesto presentar all, por lo que slo llegu hasta la Leccin 23. Cuando present ese segundo tomo, dedicado ahora a los amigos que gan en todas partes durante los muchos aos que trat de ensear el Derecho Procesal, dije: Varios aos han pasado desde la edicin del Tomo I de esta Introduc- cin, durante el transcurso de los cuales me fue imposible terminar de escribir las Lecciones que restaban. Paradjicamente, el tema no me preocup: el ejercicio de una abogac- a intensa me alej de la docencia universitaria durante varios aos, absorbi todo mi tiempo disponible e hizo que aorara la actividad judicial que permita una adecuada programacin de las tareas a cumplir (en particular, de las acadmicas). Al comenzar el ao de 1997 asum un nuevo y desconocido hasta entonces compromiso con la Facultad de Derecho de la Universi- dad Nacional de Rosario: dar clases de Derecho Procesal exclusivamente para graduados en el Curso de Especializacin en Magistratu- ra Judicial, en el cual un nutrido grupo de magistrados, funcionarios judiciales y aspirantes a ingresar a la judicatura mostr alto y reno- vado inters por el estudio de la materia. Esto logr motivar una nueva militancia acadmica, que crea perdida. El xito de tal Curso mrito de todos los profesores que integraron su planta docente excedi el lmite geogrfico de la provincia. A tal punto que, por convenio de la Universidad Nacional de Rosario con la Universidad del Centro (provincia de Buenos Aires), hoy funciona en la ciudad de Azul, bajo mi direccin y con el mismo resultado inicial. Al comenzar este ao de 1998 inaugur la direccin de la Maestra de Derecho Procesal en la misma Facultad de Derecho de la Universidad

14. XX ADOLFO ALVARADO VELLOSO GUIDO AGUILA GRADOS de Rosario, donde cursan maestrandos de varias provincias argentinas y del Paraguay. Tanto inters por el estudio de la ciencia del Derecho Procesal y, par- ticularmente, por el enfoque de libertad y no de autoridad que est presente en todas mis clases, me decidi a continuar la obra in- conclusa y terminar la tarea largamente postergada. Sin embargo, al llenar el mnimo necesario de pginas descubr que era conveniente presentar ya mismo este Tomo II conteniendo slo siete de las quince Lecciones restantes, por lo cual lo entrego hoy al editor asumiendo el compromiso de finalizar la obra en breve plazo. Decidido finalmente a terminar la obra cuanto antes (pues ya puedo mostrar once promociones! con un total de casi 600 maestrandos de casi todas las provincias argentinas y de Bra- sil, Chile, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Guate- mala, Panam, Paraguay, Per, Uruguay y Venezuela, que me lo exigen insistentemente), me surgi nuevo problema: no estaba convencido de la bondad del contenido de lo que deba escribir por la simple razn de que ya no pensaba como ante- s.... Para comprender este sorpresivo giro autoral que recin hoy confieso, es imprescindible que relate antes la segunda cir- cunstancia apuntada al comenzar estas lneas. Sucedi que, al tiempo que cumpla mi tarea docente, ejerc la magistratura judicial en el Poder Judicial de la Provincia de Santa Fe, en el cual revist durante exactos treinta y cinco aos, ejerciendo una Vocala en la Cmara de Apelacin en lo Civil y Comercial de la ciudad de Rosario durante los ltimos veintitrs de todos esos aos... En todo ese lapso fui lo que puede considerarse un buen ejemplo de juez autoritario, manejando a veces a voluntad el procedimiento, intentando conciliaciones intraprocesales a todo trance, imponiendo novedades jurisprudenciales buscadas en la equidad y no en el texto de la ley, haciendo muchas veces un juzgamiento interno acerca de su bondad, oportunidad y justicia y, por tanto, de su aplicabilidad, etctera. Todo lo que pensaba en esa larga poca lo expuse detenidamente en un libro que public Ediciones Roque Depalma (Bue-

15. ADOLFO ALVARADO VELLOSO GUIDO GUILA GRADOS XXI nos Aires) en el ao de 1982 y que tuvo el nico mrito de ser el primero en encarar ese tema en el pas: El Juez: sus deberes y facultades, que todava alguien me recuerda impertinentemente cuando expongo mis ideas en la actualidad... En el ao de 1989 me retir del Poder Judicial y comenc a ejercer una activa profesin de abogado. Descubr all la exactitud del siempre vigente aforismo del Martn Fierro, nuestro mximo poema pico: la ley es como el cu- chillo, pues nunca lastima al que lo maneja.... Esto lo aprend al poco tiempo: ms all de sufrir ahora en carne propia el autoritarismo de algn juez tal vez inspirado en lo que fue mi propio autoritarismo y que descarto habr dado mucho que hablar en el foro de entonces comenc a advertir desde el otro lado del mostrador, que es donde duele verdaderamente la injusticia, la existencia de numerosas sen- tencias adversas al buen sentido judicial en pleitos que fueron fallados en equidad y, por cierto, en contra del texto expreso de la ley, o sin la previa audiencia del interesado o definitivamente terminados con incomprensibles medidas cautelares ca- rentes de un proceso principal que les diera sustento. Todo, en pos de una difusa meta justiciera que haba que lograr al amparo de nuevas ideas filosficas presentadas prego- nando la existencia de un posmodernismo aplicado al proceso judicial. Y ello, en un pas que desde hace aos reza laicamente la palabra democracia (que en definitiva sirve slo para marcar el origen del poder) sin advertir que lo importante es la repblica, donde existe intercontrol de poderes y que se encuentra tan olvidada en este rincn del continente..! SI bien se mira el fenmeno sealado, se trataba en rigor, se trata, pues es la moda actualmente reinante en materia juris- prudencial de invertir la frmula de privilegio que JOHN RAWLS mostr en su Teora de la Justicia, al preguntarse acerca de qu debe prevalecer en una sociedad bien ordenada: si la bsqueda de lo bueno (lo good) o la del derecho (lo right). l se decidi por lo right entendiendo que, en tal tipo de sociedad, el derecho debe prevalecer sobre lo que se considera el bien comn.

16. XXII ADOLFO ALVARADO VELLOSO GUIDO AGUILA GRADOS Glosando el tema en su columna editorial, MARIANO GRON- DONA tomaba idntico partido en abril de 2002, sosteniendo: Parece absurdo dejar de hacer algo que se percibe como bueno, como conveniente, slo porque lo prohbe una regla. Pero esta primera impresin ignora la naturaleza de las reglas, sean ellas morales o jurdicas, porque cundo adquiere su plena vigencia una regla? Slo cuando no conviene cumplirla. Supongamos que alguien se ha impuesto como regla el despertarse a las seis de la maana. Cuando se despierta naturalmente diez minu- tos antes de las seis, esa regla resulta redundante. Ella se pone a prueba, en cambio, cuando despus de una larga noche en vela el sueo lo invita a seguir descansando. Cuando es duro cumplirla. Por eso los romanos, que inventaron el Derecho, decan dura lex, sed lex. Ms an: slo es verdadera ley cuando es dura. Imaginemos ahora una nacin que en lugar de seguir la tablas de va- lores de RAWLS adhiere a la primaca de lo bueno (o de lo que gusta) por sobre las reglas. Har en cada caso lo que ms le convenga. Pero al comportarse as vivir, en los hechos, sin reglas. Cuando ellas convengan, las cumplir, pero no porque sean rectas (right) sino porque son buenas (good). Pero cuando las perciba como inconvenientes, como malas, no las cumplir. Al proceder as, esa nacin creer que optimiza lo que ms conviene al bien comn pero, al hacerlo, se volver impredecible: sI aprueba un contrato o emite una ley, los violar cada vez que no convengan. De esta manera destruir la confianza de los dems en sus promesas, en sus contratos, en sus leyes... Y es que hay dos ideas del bien: los pequeos bienes, con minscula, a los que desestima RAWLS, se obtienen con las reglas. El Bien con mayscula resulta al contrario de renunciar a los pequeos bienes cuando lo exige una regla vigente. Olvidar las reglas por atender a los pequeos bienes con minscula destruye el Bien con mayscula. Ese bien es, en definitiva, la confianza de los dems.

17. ADOLFO ALVARADO VELLOSO GUIDO GUILA GRADOS XXIII Este es el bien que la Argentina ha perdido. Y que Dios quiera que no sea para siempre... Y todo esto sucede, claro est, en un mundo cuyos habitantes no desean cumplir la ley y que se encuentra gobernado por una execrable oclocracia. Esto es ya antigua costumbre en la Argentina, donde desde siempre se practica el autoritarismo, el desprecio al otro, el fa- cilismo, la igualacin hacia abajo, la frustracin impuesta por el gobernante de turno, etctera, en recurrencia histrica que ha hecho decir a importante pensador del pas que aqu nos preocupamos por acatar lo que dice la ley con minscula para desconocer olmpicamente, con alegra y despreocupacin, lo que manda la Ley con mayscula... Y en esa tnica, nos han formado desde la propia Universidad y en todos los estudios posteriores o paralelos, mostrndonos una cultura que ensea que la ley no sirve para adecuar la convivencia a una autntica pacificacin social sino al indivi- dual y egosta inters particular, que debe ser privilegiado por sobre toda otra cosa. Se trata, en definitiva y perversamente, de apaar la prctica de una suerte de autoritarismo pasivo que nos prepara para aceptar subconscientemente la existencia del verdadero autoritarismo y de no cuestionar a quienes lo practican desde antao y en claro beneficio personal o de unos pocos, aunque lo hagan al margen de la Constitucin y de las leyes. Marginalmente: sin esta cultura sera imposible aceptar el mtodo de enjuiciamiento inquisitivo, que ya lleva rigiendo ms de quinientos aos en estas tierras sin que la minora poltica dominante a quien, por cierto, ello sirve haya acepta- do erradicarlo. As, hay abogados no todos, afortunadamente que aconse- jan de modo habitual a no asustarse pues sa es, en definitiva, su cultura incumplir la ley, evitar sus efectos, evadir el pago de los impuestos, incoar un concurso para no pagar a los acreedores, etctera, para lo cual interpretan, o malinterpretan, o desinterpretan, o acomodan, o desacomodan o desconocen la ley. En sus dos versiones: con y sin mayscula.

18. XXIV ADOLFO ALVARADO VELLOSO GUIDO AGUILA GRADOS En los ltimos aos la jurisprudencia argentina mostr ese rumbo, que rpidamente estn adoptando otros pases veci- nos. Pues bien: cuando esta actitud se generaliz y numerosos tribunales superiores se plegaron a esa interpretacin (?) seudo- realista y refundadora de la ley afortunadamente no fueron todos los que se enrolaron en esta lnea de pensamiento la Justicia, como institucin de poder y cogobierno, dej de ser pre- decible y la jurisprudencia que por decenas de aos fue muestra cabal del estudio, la dedicacin, el sosiego, la mesura, la prudencia y la mansedumbre de los jueces argentinos se torn de golpe en algo autntica e incomprensiblemente cati- co. De verdad, se ha logrado con ello una Justicia que acta ileg- timamente en procura de obtener una vaga, difusa y cada ms incomprensible justicia particular... que, adems, es un concepto diferente para cada uno de los miles de jueces que actan contemporneamente! Lo que pas en los primeros seis meses del ao de 2002 en la Argentina con motivo de la crisis financiera aqu vivida, no tiene parangn en la historia jurdica del pas y el tenor del promedio de las resoluciones judiciales muestra ejemplarmen- te la existencia de lo recin afirmado. Cuando esto se generaliza y autorizadas voces de lo que habitualmente se acepta como la mejor doctrina nacional defienden con entusiasmo la violacin del sistema de legitimidad impuesto por la Constitucin es ms: a veces la prohjan la sorpresa inicial se convierte en preocupacin. En rigor, en gravsima preocupacin, pues lo que primero apa- reci como simple impredecibilidad ahora se muestra como desorden definitivo similar al que ya se vivi en el mundo de los 40 como producto del nihilismo nazi. Y no hay sociedad alguna que logre sobrevivir en medio del caos... Una aclaracin se impone. No es que yo trate aqu de desme- recer la interpretacin legtima los hechos y las conductas sometidas a juzgamiento ni la interpretacin tambin legtima de la norma jurdica oscura que los jueces deben aplicar.

19. ADOLFO ALVARADO VELLOSO GUIDO GUILA GRADOS XXV Critico, s, la interpretacin contra legem, la falta de aplicacin de la ley positiva que expresamente resuelve un caso determinado, privilegiando as otra vez lo good por sobre lo right, sin que nadie atine a recordar que el fallar en contra del texto expreso de la ley en la Argentina configura el tipo delictual denominado prevaricato... Ataco tambin la interpretacin que se pretende dar al propio mtodo de enjuiciamiento toda vez que l no puede admitirla en modo alguno. Mucho menos dentro de un sistema de fuentes, como el argentino, del que se apartan cada da ms muchos jueces inspirados en criterios subjetivos de conveniencia u oportunidad de aplicacin o no de la ley vigente.... En efecto: un mtodo debe ser siempre cosa neutra pues, como tal, no admite valoraciones subjetivas. La tarea de multiplicar segn un cierto mtodo, por ejemplo, no puede ser variada a voluntad de quien realiza la operacin aritmtica. Igual ocurre, v.gr.: si se desea hacer un anlisis qumico de composicin del agua. En el proceso debe ocurrir otro tanto pues la justicia est en el resultado, en la meta: la sentencia. Pero, advirtase bien, jams en el mtodo que se utiliza para bus- carla o procurarla: el proceso. Igual que en la operacin de multiplicacin, cuya correccin se ve en el resultado. Por eso es que no comprendo cmo se puede hablar de la existencia de un proceso justo cuando tal proceso es puro mtodo.... El proceso no es ni puede ser lgicamente justo o injusto. Pero s es legtimo (y es proceso) o ilegtimo (que no es proceso). Lo que, por cierto, es cosa bien diferente. Buscando un proceso que se enmarcara siempre en criterios ob- jetivos de legitimidad, he logrado con los aos hacer un giro de ciento ochenta grados respecto de lo que pensaba en cuanto a cmo deban actuar los jueces en las tareas de procesar y de sentenciar. Y creo que esa legitimidad se encuentra slo dentro de un sistema en el cual quepan todas las soluciones posibles. Aun las

20. XXVI ADOLFO ALVARADO VELLOSO GUIDO AGUILA GRADOS no previstas pero hallables siempre mediante mecanismos que el mismo sistema proporciona. En los ltimos aos con filosofa posmodernista mediante ha habido una clara reaccin generalizada en el procesalismo civil hacia estas ideas que aqu sostengo, proclamndose desde autorizada y recurrente doctrina que el sistema no es bueno como tal porque no siempre conlleva el resultado de justicia al cual los jueces deben aspirar por sobre todo otro pensamiento en la superior tarea que les asigna la Constitucin en el sistema legal argentino vigente. Con lo cual se busca privilegiar la meta por sobre el mtodo, dando con ello razn postrera a MA- QUIAVELO: el fin justifica los medios De ah que actualmente se propone con insistencia abandonar- lo para siempre y, confiando en la sagacidad, sapiencia, dedicacin y honestidad de la persona del juez, entregarle toda la potestad de lograr esa justicia dentro de los mrgenes de su pura y absoluta subjetividad. Igual a lo que hacan el pretor y el cad... por bueno, sabio y justo que sean un pretor o un cad determinado, toda vez que en la sociedad moderna hay muchos pretores o cades y que pueden no ser iguales entre s. Creo que con esto se lograr ms inseguridad, ms impredecibilidad, ms jurisprudencia contradictoria, mayor alejamiento de la idea del debido proceso, mayor anarqua judicial... Porque aspiro a que esto no ocurra sera absurdo que dej- remos todo eso como incomprensible herencia a nuestros hijos, que no la merecen es que decid aadir al texto originario de mi Introduccin toda la explicacin histrica que considero necesaria para que el lector comprenda de dnde provienen los sistemas de enjuiciamiento conocidos y por qu uno es bueno y el otro malo. En realidad, no es malo. Es perverso. Pero, adems, cambi y mucho la exposicin de algunos temas para poder mostrar en definitiva que el proceso en cuanto mtodo es y debe ser sistmico. De ah que este libro aparezca con el titulo de Sistema procesal y que, en rigor de verdad, es otro libro aunque se repitan en ste muchos conceptos vertidos en las Lecciones ya conocidas desde antes. Mxime cuando a ste le he aadido alrededor de dos-

21. ADOLFO ALVARADO VELLOSO GUIDO GUILA GRADOS XXVII cientas pginas de notas, la mayora de ellas de sociologa judicial. Algo ms: como se ver en el texto, en los ltimos aos ha sur- gido un movimiento filosfico en rigor, ideolgico que se contrapone con el denominado solidarismo procesal, generador de un decisionismo judicial que ha logrado el desorden que he criticado lneas atrs. A partir del subttulo que acompaa la obra Derecho y razn de LUIGI FERRAJOLI, ese movimiento que se acrecienta cada da ms ha dado en autodenominarse garantismo procesal. A partir de las ideas que lo sustentan, no se procura hacer una normacin ms permisiva con el delincuente ni poner puertas giratorias en las crceles y comisaras, como cree cuasi generalizadamente el periodismo amarillo y la gente no advertida. Se trata, en cambio y simplemente, de mantener un irrestricto acatamiento a las normas constitucionales cuando las contenidas en la ley de clara jerarqua menor toman caminos diver- gentes de ellas, que parten de un valor implcito reconocido hoy como el ms importante en diversas constituciones del continente: el de la libertad. Y como este libro contiene ideas claramente enroladas en ese movimiento, es que decid completar su ttulo: Sistema procesal con el aditamento de la palabra libertad. Dado que, como se ver detenidamente en esta obra, la Consti- tucin nacional es de esencial raz libertaria, creo que en el concepto de proceso se subsumen todas las garantas en ella asegu- radas para hacer valer todos los derechos prometidos. De ah el nombre final de este libro: Sistema Procesal: garanta de la Libertad. Si bien se piensa el tema y se extraen conclusiones acertadas a partir de su lectura, procuro que los sustantivistas dejen de pregonar la adjetividad, accesoriedad, pobreza y falta de importancia jurdica del derecho procesal cuando es sabido que por regular un puro mtodo es la nica rama del derecho que admite cabal y certeramente la calificacin de cientfica.

22. XXVIII ADOLFO ALVARADO VELLOSO GUIDO AGUILA GRADOS Sin perjuicio de ello, recuerdo que ms de las dos terceras partes de los pleitos radicados en los tribunales del pas se ganan y se pierden por razones puramente procesales. Y no es que el proceso sea la tumba del derecho. Por lo contrario, es el mtodo que permite reponer el orden jurdico cuando ha sido violado o desconocido por los particulares o por el propio Estado. Y esto no es poca cosa. De ah que su cabal comprensin exige conocimiento claro del desarrollo de ese mtodo, de sus fases y posibles secuencias, etctera. A consecuencia de ello, presento ahora lo que aspiro sea una explicacin sistmica de ese mtodo que es el proceso. Como se colige de lo expuesto hasta aqu, el Sistema se con- virti de hecho en una segunda edicin, actualizada y muy cambiada, del texto contenido en los tomos de mi Introduccin al Estudio del Derecho Procesal. En tazn de estos antecedentes y para que la nueva obra pueda ser utilizada con adecuado provecho y mejor sentido docente, por sugerencia de varios discpulos que, a la postre, posibilitaron la aparicin del libro que ahora prologo, le quit muchas pginas y casi todas las notas de contenido sociolgico que haba agregado en el Sistema y logr que varios egresa- dos de mi Carrera de Maestra adecuaran su contenido a las normativas locales de sus respectivos pases para ser publicadas con el nombre de Lec- ciones de Derecho Procesal Civil. Hasta hoy y en la Argentina, gracias al esfuerzo de mis discpulos en la Maestra, he editado tales Lecciones adecuadas a la legislacin procesal de las Provincias de Santa Fe (por ANDREA A. MEROI), Buenos Aires y Ca- pital Federal (por GUSTAVO CALVINHO), Neuqun (por JORGE PASCUARE- LLI), Ro Negro (por RICHAR FERNANDO GALLEGO), Santiago del Estero (por FERNANDO DRUBE y VCTOR ROTONDO), Crdoba (por MANUEL GONZLEZ CASTRO), Catamarca (por RAMN PORFIRIO ACUA) y Salta (por JUAN CASABELLA DVALOS). Adems, en Chile (por HUGO BOTTO OAKLEY), Costa Rica (por CARLOS PICADO VARGAS), Paraguay (por SEBAS- TIN IRN CROSKEY) y Uruguay (por GABRIEL VALENTN). Se presenta as una obra que creo novedosa: en lugar de explicar la norma a partir de su propio texto, cual ocurre habitualmente, se desarrolla sistmicamente cada tema y se lo anota de acuerdo con la legislacin local en

23. ADOLFO ALVARADO VELLOSO GUIDO AGUILA GRADOS XXIX tipo de letra de cuerpo menor y con prrafos que lucen con mayor margen, en los cuales el adaptador hace constar si ello se aplica o no en la respectiva legislacin y da opinin acerca de las bondades o no de su inclu- sin. Finalmente, cuando se hace una simple mencin de la normativa vigente, se coloca el nmero del respectivo artculo local entre parntesis. Aspiro a que todo esto sea til al abogado, viejo o joven, que desee comprender los por qu y los para qu de cada institucin vinculada a la idea de proceso, concebido como mtodo sistmico y pacfico de discusin dialogal y argumentativa, realizado por desiguales actuando en libertad y con igualdad jurdica asegurada por la imparcialidad del juzgador. Me gustar conocer la opinin del lector acerca de ello. Para eso consigno mi direccin electrnica al pie de este Prlogo. ADOLFO ALVARADO VELLOSO [email protected]

24. ABREVIATURAS CADH Convencin Americana de Derechos Humanos CC Cdigo Civil CN Constitucin de 1993 CN79 Constitucin de 1979 CP Cdigo Penal CPC Cdigo Procesal Civil CPCo Cdigo Procesal Constitucional CPCs Cdigo de Procedimientos Civiles CPP Cdigo Procesal Penal de 2004 CPP91 Cdigo Procesal Penal de 1991 CS Corte Suprema LA Ley de Arbitraje LHCA Ley de Habeas Corpus y Amparo LC Ley de Conciliacin LCJ Ley de Carrera Judicial LGPA Ley General de Procedimientos Administrativos LOPJ Ley Orgnica del Poder Judicial PI Proceso de Inconstitucionalidad PJ Pleno Jurisdiccional RNTC Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional TC Tribunal Constitucional v. vase v.gr. Verbi gratia XX, 000 Nmero seguido a una abreviatura refiere el artculo de la referida norma (v.gr.: CPC, 424 menciona al artculo 424 del Cdi- go Procesal Civil)

25. XXXII ADOLFO ALVARADO VELLOSO GUIDO AGUILA GRADOS XX, 000, 0 Nmero ordinal, seguido a un nmero cardinal y ste a su vez seguido a una abreviatura, refiere el inciso del artculo de la referida norma. (v.gr.: CPC, 424, 5 menciona el inciso 5 del artculo 424 del Cdigo Procesal Civil)

26. LECCIN 1 LA CAUSA Y LA RAZN DE SER DEL PROCESO Y UNA APROXIMACIN A SU IDEA LGICA SUMARIO 1. Causa del proceso: el conflicto de intereses 2. Posibles soluciones del conflicto de intereses 2.1. Autodefensa 2.2. Autocomposicin 2.2.1. Medios directos 2.2.1.1. Desistimiento 2.2.1.2. Allanamiento 2.2.1.3. Transaccin 2.2.2. Medios indirectos 2.2.2.1. Mediacin 2.2.2.2. Conciliacin 2.2.2.3. Arbitraje 2.3. Heterocomposicin pblica 3. Razn de ser del proceso 4. Aproximacin a la idea lgica de proceso 4.1. Funciones del proceso 4.2. Nociones de conflicto, litigio y controversia 4.3. Descripcin del mtodo de debate 4.4. Objeto del proceso

27. 1. LA CAUSA DEL PROCESO: EL CONFLICTO DE INTERESES Toda explicacin habitual de la asignatura de Derecho Procesal pasa por una obligada referencia inicial a la ley que rige la materia, con prescinden- cia del problema de la vida que gener su creacin y vigencia, que es lo que verdaderamente importa pues permite comprender cabalmente el fenmeno del proceso judicial. En el Per, la postal ms frecuente en las aulas de las Facultades de De- recho es la del docente premunido de la norma y dando una lectura ce- remoniosa de cada artculo para que, a partir de ella, se comience a tejer la comprensin de la ciencia jurdica. Si se trata de encontrar la raz ms profunda de la crisis de la abogaca en el Per, no parece ser muy com- plejo dar con ella. Creo que tal mtodo no es correcto pues impide vincular adecuadamente los dos extremos que se presentan en la aplicacin de toda y cualquiera norma: la aparicin del problema de convivencia y la solucin que a ese problema le otorga la ley. De ah que comienzo la explicacin de este Manual con una primaria y obligada referencia a la causa del proceso: el conflicto intersubjetivo de intereses. En esa tarea, considero que es fcil imaginar que un hombre viviendo en absoluta soledad (Robinson Crusoe en su isla, por ejemplo) no importa al efecto el tiempo en el cual esto ocurra tiene al alcance de la mano y a su absoluta y discrecional disposicin todo bien de la vida suficiente para satisfacer sus necesidades de existencia y sus apetitos de subsistencia. En estas condiciones es imposible que l pueda, siquiera, concebir la idea que actualmente se tiene del Derecho. Fcil es tambin de colegir que este estado de cosas no se presenta perma- nentemente en el curso de la historia; cuando el hombre supera su estado de soledad y comienza a vivir en sociedad (en rigor, cuando deja simplemente de vivir para comenzar a convivir), aparece ante l la idea de conflic-

28. 4 ADOLFO ALVARADO VELLOSO GUIDO AGUILA GRADOS to: un mismo bien de la vida, que no puede o no quiere compartir, sirve para satisfacer el inters de otro u otros de los convivientes y, de tal modo, varios lo quieren contempornea y excluyentemente para s (comida, agua, techo, etc.) con demrito de los apetitos o aspiraciones de alguno de ellos. Surge de esto una nocin primaria: cuando un individuo (coasociado) quiere para s y con exclusividad un bien determinado, intenta implcita o expresamente someter a su propia voluntad una o varias voluntades aje- nas (de otro u otros coasociados): a esto le asigno el nombre de pretensin. Si una pretensin es inicialmente satisfecha (porque frente al requerimien- to "dame!" se recibe como respuesta "te doy"), el estado de convivencia armnica y pacfica que debe imperar en la sociedad permanece inclume. Y en este supuesto no se necesita el Derecho. Pero si no se satisface (porque frente al requerimiento "dame!" la respuesta es "no te doy") resulta que a la pretensin se le opone una resistencia, que puede consistir tanto en un discutir como en un no acatar o en un no cumplir un mandato vigente. Al fenmeno de coexistencia de una pretensin y de una resistencia acerca de un mismo bien en el plano de la realidad social, le doy la denominacin de conflicto intersubjetivo de intereses. Hasta aqu he contemplado la idea de un pequeo e incipiente grupo social, en el cual los problemas de convivencia parecen ser acotados. Pero cuando el grupo se agranda, cuando la sociedad se convierte en nacin, tambin se ampla y notablemente el campo conflictual. Si se contina con la hiptesis anterior, ya no se tratar de imaginar en este terreno la simple exigencia de un "dame" con la respuesta "no te doy" sino, por ejemplo, de determinar si existe una desinteligencia contractual y de saber, tal vez, si hay incumplimiento de una parte, si ello ha sido producto de la mala fe, si es daoso y, en su caso, cmo debe medirse el perjuicio, etc. El concepto sirve tambin para el campo delictual: ya se ver oportunamente el porqu de esta afirmacin. Como es obvio, el estado de conflicto genera variados y graves problemas de convivencia que es imprescindible superar para resguardar la subsistencia misma del grupo. De ah que seguidamente pase a esbozar sus soluciones.

29. LA CAUSA Y LA RAZN DE SER DEL PROCESO 5 2. LAS POSIBLES SOLUCIONES DEL CONFLICTO INTERSUBJETIVO DE INTERESES Planteada elementalmente la nocin de conflicto como la de un fenmeno inherente a la convivencia, parece razonable imaginar que en los primeros tiempos se terminaba slo por el uso de la fuerza: el ms fuerte, el que os- tentaba armas, el ms veloz, haca prevalecer su voluntad sobre el dbil, el indefenso, el lento. Y esto se presenta como claramente disvalioso pues el uso indiscriminado de la fuerza no asistida por la razn genera destruccin. Por eso parece obvio que la fuerza debe ser erradicada de modo imprescindible para lograr la sobrevivencia de la sociedad misma como tal. No creo que haya posibilidad histrica cierta de saber cmo se hizo para que la fuerza de la razn sustituyera a la razn de la fuerza, reemplazando el brazo armado por la palabra, que ostenta como medio de discusin la innegable ventaja de igualar a los contendientes. Pero cuando ello ocurri, se acept por todos los coasociados la posibilidad de dialogar para intentar lograr la autocomposicin pacfica de los conflictos, sin uso de armas o de fuerza. Utilizando exclusivamente el razonamiento lgico y conforme con lo recin visto, puede colegirse que cuando se desencadena un conflicto intersubjetivo de intereses, en definitiva termina por una de dos vas: a) se disuelve por los propios interesados, directa o indirectamente o b) se resuelve por acto de autoridad, legal o convencional. Y no hay otra posibilidad, como luego se advertir. Veamos ahora los medios por los cuales un conflicto puede disolverse. Ellos son: la autodefensa y la autocomposicin. 2.1. LA AUTODEFENSA Es un medio de autocomposicin directa y unilateral mediante el cual la parte afectada por el conflicto no acepta el sacrificio del propio inters y hace uso de la fuerza cuando el proceso llegara tarde para evitar la con- sumacin del dao que teme o sufre. En el derecho peruano se encuentra regulada la autodefensa: la legtima defensa autorizada en el CP, 20, 3; el derecho a proteger extrajudicial- mente la posesin (CC, 920); el derecho de retencin (CC, 1123), cuando se declara que un acreedor puede retener en su poder el bien de su deu-

30. 6 ADOLFO ALVARADO VELLOSO GUIDO AGUILA GRADOS dor si su crdito no est suficientemente garantizado; el derecho a la huelga (CN, 28, 3), el cual debe entenderse como el abandono temporal con suspensin colectiva de las actividades laborales, la cual, dentro de determinadas condiciones, se encuentra amparada por la ley. 2.2. LA AUTOCOMPOSICIN Es un medio que puede presentarse unilateral o bilateralmente y operar en forma directa (por los propios interesados y sin la ayuda de nadie) o indirecta (con la ayuda de un tercero). Veamos cules son: 2.2.1. LOS MEDIOS DE AUTOCOMPOSICIN DIRECTA (OPERAN SIN LA AYUDA DE NADIE) Las propias partes son quienes llegan espontneamente a la composicin del conflicto, haciendo que ste se disuelva a base de uno de tres posibles medios dependientes en forma exclusiva de la voluntad de ellas mismas: 2.2.1.1. EL DESISTIMIENTO El pretendiente renuncia unilateralmente al total de su pretensin. A raz de ello, deja de pretender y abdica de reclamar en el futuro el objeto hoy pretendido. Oportunamente se ver su regulacin legal. 2.2.1.2. EL ALLANAMIENTO El resistente renuncia unilateralmente al total de su resistencia. A raz de ello, acata la pretensin esgrimida en su contra por el pretendiente y otorga lo pretendido. Oportunamente se ver su regulacin legal. 2.2.1.3. LA TRANSACCIN Ambos contendientes renuncian en forma bilateral, simultnea y recpro- ca, a parte de sus posiciones encontradas. Y la prdida de uno se compensa con la del otro de modo tal que los dos terminan ganando. Y los tres medios enunciados hasta aqu constituyen distintas formas mediante las cuales las partes pueden conciliar sus intereses. Oportunamente se ver la regulacin legal de todo ello.

31. LA CAUSA Y LA RAZN DE SER DEL PROCESO 7 2.2.2. LOS MEDIOS DE AUTOCOMPOSICIN INDIRECTA (OPERAN CON LA AYUDA DE OTRO) Sin disolver el conflicto planteado, pero con la obvia intencin de lograr su disolucin, las partes llegan bilateralmente a un acuerdo mediante el cual permiten que un tercero efecte actividad conciliadora con el fin de acercar los intereses contrapuestos y lograr que ellas mismas puedan lograr la anhelada disolucin mediante uno de los medios directos ya vistos precedentemente: desistimiento, allanamiento o transaccin. Esta actividad puede presentarse con tres distintas gradaciones que gene- ran otras tantas denominaciones: mediacin, conciliacin y arbitraje. 2.2.2.1. LA MEDIACIN (O SIMPLE INTENTO DE ACERCAMIENTO) El tercero, actuando espontneamente con plena aceptacin de ambos interesados o acatando expreso pedido de ellos, se limita a intentar su conciliacin, dando consejo y haciendo ver los inconvenientes que puede engendrar el litigio, pero sin proponer soluciones que, de haberlas, surgirn de las mismas partes en conflicto, quienes lo disolvern as por una de las mo- dalidades ya conocidas: desistimiento, allanamiento o transaccin. En este caso, como resulta obvio, la actividad que cumple el tercero constituye slo un medio de acercamiento para que los interesados lleguen por s mismos al resultado de la autocomposicin (el conflicto se disuelve sin que nadie lo resuelva). Curiosamente, este mecanismo no est regulado legalmente en el Per, pero s en otros pases latinoamericanos, experiencia que podra tomarse como punto de partida para una futura implementacin: En Paraguay se han desarrollado programas de mediacin comunitaria en la Municipalidad de Asuncin y en el interior del pas. En el sector judicial se ha realizado un entrenamiento en mediacin para funcionar anexo a los tribunales y se ha diseado una experiencia piloto que se encuentra pendiente de implementacin. En este sector se ha creado la Ofi- cina de Conciliacin Penal para dar cumplimiento con las nuevas normas procesales en materia penal. La Cmara de Comercio cuenta con un Cen- tro de Arbitraje, Conciliacin y Mediacin. Actualmente esta institucin se encuentra regulada por la Ley de Arbitraje y Mediacin N 1.879/02. En Ecuador se dict el 4 de septiembre de 1997 la Ley RO/145 que regula el arbitraje domstico, el internacional y la mediacin. Pero ya con ante- rioridad la nueva Constitucin ecuatoriana (aprobada el 05 de junio de 1998) consagr definitivamente como principio constitucional a los procedimientos alternativos para la solucin de conflictos, de la siguiente

32. 8 ADOLFO ALVARADO VELLOSO GUIDO AGUILA GRADOS manera: Se reconocern el arbitraje, la mediacin y otros procedimientos alternativos para la resolucin de conflictos, con sujecin a la ley. En Bolivia se dict la Ley N 1.770 con fecha 03/10/97 llamada de Arbi- traje y Conciliacin, en cuyo artculo 94 (en sus Disposiciones Finales) se regul a la mediacin como un medio alternativo para la solucin de comn acuerdo de cualquier controversia susceptible de transaccin, podr adoptarse por las personas naturales o jurdicas, como procedimiento independiente o inte- grado a una iniciativa de conciliacin. Asimismo, tambin regula la mediacin que puede ser pedida voluntariamente por las partes en los Centros que se creen para la prestacin de esos servicios. En Costa Rica se promulg la Ley N 7.727 que regula tres formas alternativas de RAD: conciliacin, mediacin y arbitraje. Dentro de los procesos -dice la ley- el juez podr proponer a las partes una audiencia de conciliacin, la que estar a su cargo o a cargo de un juez conciliador nom- brado para el caso concreto (art. 74). Se consagra el derecho de los habitantes a ser educados en paz y para la paz, por lo cual los mtodos RAD - inclusive la negociacin- deben ser contenido de los planes de educacin. Otro perfil tuvo el desarrollo de la mediacin en la Repblica Oriental del Uruguay, pas en que el primer programa fue impulsado por la Corte Suprema de Justicia, que habilit Centros de Mediacin en reas del Minis- terio de Salud en 1995. Con posterioridad la Bolsa y Cmara de Comercio cre un Centro de Arbitraje y Conciliacin y, desde all, se formaron conci- liadores/mediadores, con apoyo del Banco Interamericano de Desarro- llo. En este pas, la mediacin estuvo desarrollndose gradualmente y en forma paralela a la conciliacin y casi sin regulacin legal, pues en su comienzo se observ una mayor difusin en materia de conflictos vecina- les, familiares, etc. y ahora se extendi en otras reas tales como la comercial, de la salud, etc. 2.2.2.2. LA CONCILIACIN El tercero, acatando pedido expreso de ambas partes, asume un papel preponderante en las tratativas y, por ende, diferente del caso anterior: ya no se limita a acercar amigablemente a los interesados sino que asume la direccin de las tratativas y hace proposiciones que, ntese bien, ellos tienen plena libertad para aceptar o rechazar. De lograrse el acuerdo, se trasuntar otra vez en un desistimiento, un allanamiento o una transaccin. Y al igual que en el supuesto anterior, se ve claro que la actividad desple- gada por el tercero slo es un medio para que los contendientes lleguen por s mismos al resultado de la composicin (nuevamente, el conflicto se disuelve sin que nadie lo resuelva).

33. LA CAUSA Y LA RAZN DE SER DEL PROCESO 9 En el Per la conciliacin prejudicial o extrajudicial, de acuerdo a la Ley 26872 (LC) y sus modificaciones contenidas en el Decreto Legislativo N 1070, es un mecanismo alternativo para la solucin de conflictos por el cual las partes acuden ante un Centro de Conciliacin extrajudicial a fin que se les asista en la bsqueda de una solucin consensual al conflicto (LC, 5). Asimismo, esta conciliacin es de carcter obligatoria, toda vez que constituye un requisito de procedibilidad previo a la interposicin de una demanda judicial (LC, 6). No obstante, se determin que no es exigible la conciliacin extrajudicial en los siguientes casos (LC, 9): x en los procesos de ejecucin; x en los procesos de tercera; x en los procesos de prescripcin adquisitiva de dominio; x en el retracto; x cuando se trate de convocatoria a asamblea general de socios o asocia- dos; x en los procesos de impugnacin judicial de acuerdos de Junta General de accionista sealados en el artculo 139 de la Ley General de Socieda- des, as como en los procesos de accin de nulidad previstos en el artculo 150 de la misma Ley; x en los procesos de indemnizacin derivado de la comisin de delitos y faltas y los provenientes de daos en materia ambiental; x en los procesos contencioso administrativos. En estos casos, la conciliacin es facultativa. Hasta aqu he presentado dos medios autocompositivos indirectos, mostrando en todos los casos que las partes se ponen de acuerdo para aceptar la presencia de un tercero que las ayude a disolver el conflicto. La ltima actitud posible de ser ejercida por el tercero la de decidir el conflicto mediante un acto propio no puede presentarse lgicamente como un caso de autocomposicin toda vez que, mediante el acto del tercero el conflicto se resuelve, no se disuelve. Sin embargo, y con esta salvedad recin hecha, incluyo en esta explicacin la siguiente actitud de decisin por cuanto si bien ella opera como una verdadera heterocomposicin y no como autocomposicin parece claro que para llegar a esta posibilidad, los interesados han debido ponerse de acuerdo en varias cosas: primero y ms importante, en aceptar que un tercero particular defina el conflicto; segundo, en convenir que el tercero sea una determinada persona, con nombre y apellido, que ambos respetan

34. 10 ADOLFO ALVARADO VELLOSO GUIDO AGUILA GRADOS y en quien ambos confan y cuya decisin se comprometen a acatar de consuno. Y creo que aqu hay, al menos, un principio de autocomposicin. Veamos ahora la ltima posibilidad de actuacin del tercero. 2.2.2.3. EL ARBITRAJE El tercero, a pedido de las partes y dentro de los lmites que ellas expresamente fijen al efecto, asume un papel an ms preponderante: no slo intenta el acercamiento (cual lo hace el mediador); no slo brinda propues- tas de soluciones (cual lo hace el conciliador) sino que, luego de escucharlas en pie de perfecta igualdad, emite decisin que resuelve definitivamente el conflicto, pues las partes se han comprometido en forma previa a acatarla. Como se ve, el caso es por completo diferente de los anteriores: aqu, la actividad del tercero al igual que la del juez en el proceso judicial muestra una verdadera composicin, slo que privada, que deja de ser medio para convertirse en resultado: el arbitraje. En otras palabras: no se trata ya de autocomposicin sino de heterocomposicin privada. Cuando no media acuerdo de las partes interesadas y, por tanto, se des- carta la autocomposicin (directa o indirecta) la solucin del conflicto pasa exclusivamente y como alternativa final por el proceso judicial. Y ello muestra el otro medio posible de heterocomponer el conflicto. El primero es de carcter privado (arbitraje). El arbitraje en el Per est regulado por el Decreto Legislativo N 1071 vigente a partir del 1 de septiembre de 2008, el cual reemplaza a la anterior Ley General de Arbitraje, Ley 26572 de 1996. La actual ley fortalece la independencia de esta heterocomposicin privada frente a cualquier posibilidad de recurrir a la va judicial. En este sentido, el rbitro puede ejecutar sus medidas cautelares y si las partes lo convienen, este mismo r- bitro puede ejecutar el laudo. Otros cambios que introduce la norma actual son: una regulacin uni- forme del arbitraje nacional e internacional; el convenio arbitral, acuerdo voluntario por el que las partes deciden someterse a arbitraje, se extiende a terceros, que sin haber suscrito dicho convenio, su consentimiento de someterse al arbitraje se desprende de su participacin activa en la negociacin, celebracin y ejecucin del contrato; la presuncin de que el arbitraje es de derecho, es decir, que la decisin va a ser con arreglo a un determinado marco legal (antes se presuma, salvo convenio expreso, que el arbitraje era de conciencia, es decir que aquel tercero que iba a componer el conflicto lo hara segn su raciocinio); se establece que el nico medio

35. LA CAUSA Y LA RAZN DE SER DEL PROCESO 11 impugnatorio contra el laudo arbitral es el recurso de anulacin, el cual nicamente se puede interpone de acuerdo a causales taxativas que establece la propia ley. Dicho recurso se interpone ante la Corte Superior y el juez no se puede pronunciar sobre el fondo de dicha decisin. Por otro lado, en nuestro pas se ha sostenido un permanente debate sobre su naturaleza jurisdiccional. El Tribunal Constitucional ha puesto fin a este tema en su resolucin N 6167-2005-PHC/TC Lima, caso Fernando Cantuarias Salaverry: () Este Tribunal reconoce la jurisdiccin del arbitraje y su plena y absoluta competencia para conocer y resolver las con- troversias sometidas al fuero arbitral, sobre materias de carcter disponible (artculo 1 de la Ley General de Arbitraje), con independencia jurisdiccional y, por tanto, sin intervencin de ninguna autoridad, adminis- trativa o judicial ordinaria. El control judicial, conforme a la ley, debe ser ejercido ex post, es decir, a posteriori, mediante los recursos de apelacin y anulacin del laudo previstos en la Ley General de Arbitraje. Por su parte, el control constitucional deber ser canalizado conforme a las reglas establecidas en el Cdigo Procesal Constitucional; vale decir que tratn- dose de materias de su competencia, de conformidad con el artculo 5, numeral 4 del precitado cdigo, no proceden los procesos constitucionales cuando no se hayan agotado las vas previas. En ese sentido, si lo que se cuestiona es un laudo arbitral que verse sobre derechos de carcter disponible, de manera previa a la interposicin de un proceso constitucional, el presunto agraviado deber haber agotado los recursos que la Ley General de Arbitraje prev para impugnar dicho laudo (). 2.3. LA HETEROCOMPOSICIN PBLICA (PURA O NO CONCILIATIVA) Es ste un medio unilateral cuya iniciacin depende slo de la voluntad del pretendiente: ante la falta de satisfaccin de su pretensin por parte del resistente, el pretendiente ocurre ante el rgano de justicia pblica requiriendo de l la sustanciacin de un proceso susceptible de terminar en sentencia que acoja su pretensin. Ya se ver oportunamente cmo queda vinculado el resistente al proceso y a sus efectos. De tal modo, su decisin opera como resultado. Por las razones recin explicadas, ste es el nico supuesto de resolucin que escapa al concepto genrico de conciliacin. Y ello se obtiene exclusivamente como resultado de un proceso. Al final de esta Leccin presento un cuadro sinptico conteniendo las distintas formas de componer el conflicto y el litigio a fin de facilitar al lector una ms rpida fijacin del tema.

36. 12 ADOLFO ALVARADO VELLOSO GUIDO AGUILA GRADOS 3. LA RAZN DE SER DEL PROCESO Si la idea de proceso se vincula histrica y lgicamente con la necesidad de organizar un mtodo de debate dialogal y se recuerda por qu fue menes- ter ello, surge claro que la razn de ser del proceso no puede ser otra que la erradicacin de la fuerza en el grupo social, para asegurar el mantenimiento de la paz y de normas adecuadas de convivencia1. De tal modo, y a fin de completar la idea inicialmente esbozada, ya puede afirmarse que la razn de ser del proceso es la erradicacin de toda fuerza ileg- tima dentro de una sociedad dada para mantener un estado perpetuo de paz. No importa al efecto la corriente doctrinal que se considere: en todo caso es imprescindible precisar que la razn de ser del proceso permanece inal- terable: se trata de mantener la paz social, evitando que los particulares se hagan justicia por mano propia. 4. UNA APROXIMACIN A LA IDEA LGICA DE PROCESO En un primer intento de acercar al lector a la lgica de proceso que aspiro a presentar sistmicamente en esta obra, referir ahora cules son las funciones que le asigna la doctrina y las diferencias existentes entre las nociones de conflicto, litigio y controversia, har luego una somera descripcin del mtodo de debate y finalizar adelantando cul es su objeto. 4.1. LAS FUNCIONES DEL PROCESO Ya he mostrado al proceso como un medio pacfico de debate mediante el cual los antagonistas dialogan para lograr la solucin mediante resolucin de la autoridad de los conflictos intersubjetivos de intereses que mantie- nen y cuya razn de ser se halla en la necesidad de erradicar la fuerza ile- gtima en una determinada sociedad para mantener en ella un estado de paz. As contemplado, el proceso cumple una doble funcin: a) privada: es el instrumento que tiene todo individuo en conflicto para lograr una solucin (en rigor, resolucin) del Estado, al cual debe ocurrir 1 Quede claro desde ahora que el fin principal del proceso no es la bsqueda de la verdad, como habitualmente se afirma. Ya volver recurrentemente sobre el tema.

37. LA CAUSA Y LA RAZN DE SER DEL PROCESO 13 necesariamente como alternativa final si es que no ha logrado disolver- lo mediante una de las posibles formas de autocomposicin; b) pblica: es la garanta que otorga el Estado a todos sus habitantes en contrapartida de la prohibicin impuesta respecto del uso de la fuerza privada. Para efectivizar esta garanta, el Estado organiza su Poder Judi- cial y describe a priori en la ley el mtodo de debate as como las posibles formas de ejecucin de lo resuelto acerca de un conflicto determinado. 4.2. LAS NOCIONES DE CONFLICTO, LITIGIO Y CONTROVERSIA Hasta ahora, he presentado de modo lato la nocin de conflicto, que puede existir en la realidad social con distintos contenidos: moral, religioso, filosfico, poltico, jurdico, econmico, etc. Debo limitar ahora el concepto al de contenido exclusivamente jurdico y que se presenta en la vida social cuando existe un choque intersubjetivo de intereses por desconocimiento o violacin de un precepto que preorde- na una conducta que en los hechos no se cumple: por ejemplo, el comprador no paga el precio de la cosa adquirida, no obstante ser sa la conducta que el precepto legal ordena expresamente; a raz de ello, el vendedor pretende cobrar dicho precio y el comprador se resiste a pagarlo. Ya se sabe que este conflicto puede tener diversas soluciones autocompositivas; pero si stas no pueden ser logradas, al vendedor - pretendiente que no puede hacer uso de la fuerza, no le queda otro camino que incoar un proceso mediante una demanda en la cual debe afirmar necesariamente la existencia del conflicto en el plano de la realidad social (lo mismo ocurre cuando se efectiviza una conducta tipificada como delito por la ley). Esa necesaria afirmacin convierte al simple dilogo en algo similar a una dialctica, en la cual el pretendiente afirma un hecho (tesis), el resistente lo niega (anttesis) y, eventualmente, el juez produce la conclusin (sntesis) en su sentencia dando o no por demostrada la tesis en orden a los medios de confirmacin que alguno de los interesados haya acercado en funcin de claras reglas que establecen a quin le compete la tarea de confirmar. El cumplimiento de esta tarea se efecta en un plano estrictamente jurdico (el del proceso), obviamente diferente del plano de la realidad social, pudiendo ocurrir que entre ambos exista o no plena coincidencia.

38. 14 ADOLFO ALVARADO VELLOSO GUIDO AGUILA GRADOS Y es que salvo raras y contadas excepciones, la garanta estatal de resolucin de conflictos es amplsima, por lo que en general no se veda ni se limita la posibilidad jurdica de demandar que tiene todo particular. De ah que pueda hacerlo quien sabe que no tiene razn o quien cree que la tiene aun cuando as no sea. Aunque es improbable que en estas condiciones se otorgue satisfaccin judicial a tal pretensin, la existencia de la simple posibilidad de demandar por quien carece de toda razn hace necesario distinguir la nocin de conflicto de otra que he de usar a menudo en esta obra: la de litigio. Si conflicto es la coexistencia de una pretensin y de una resistencia en el plano de la realidad social, litigio es la simple afirmacin, en el plano jurdico del proceso, de la existencia de un conflicto en el plano de la realidad social, aun cuando de hecho no exista o no haya existido tal conflicto. Por constituir dos conceptos cualitativamente diferentes, resulta conveniente distinguir acabadamente entre conflicto y litigio y tener presente que: a) puede existir conflicto sin litigio: cuando se mantiene en el estricto plano de la realidad, sin disolverse ni ser resuelto pues el pretendiente no demanda judicialmente y se contenta con continuar en su estado de insatis- faccin; b) puede existir litigio sin conflicto: cuando el pretendiente demanda sabien- do que no hubo conflicto en el plano de la realidad o creyendo que existi aunque as no haya sido (ello explica el rechazo de una pretensin por parte del juez); c) puede existir litigio con conflicto (o, a la inversa, conflicto con litigio): cuando ste es trasladado del plano de la realidad al jurdico del proceso, el pretendiente demanda afirmando y pudiendo confirmar la razn que le asis- te. Resulta as que la nocin de litigio y no la de conflicto es inseparable de la funcin judicial y una de las bases necesarias del concepto de proceso. En rigor, y como luego se explicar, no puede darse lgicamente un proceso sin litigio (aunque s sin conflicto). Por ltimo, se entiende por controversia la efectiva discusin operada en un proceso respecto del litigio que lo origina; cabe aqu acotar que puede

39. LA CAUSA Y LA RAZN DE SER DEL PROCESO 15 ocurrir que no haya tal controversia pues el resistente acepta liminarmen- te los extremos de la pretensin del actor y, por ende, no presenta debate. De ah que pueda existir litigio con y sin controversia, segn sea la actitud que al respecto adopte el demandado. 4.3. UNA SUCINTA DESCRIPCIN DEL MTODO DE DEBATE La antigedad remota concibi al proceso como un dilogo de corte estrictamente sacramental, con la utilizacin de frmulas retricas insoslayables ante sacerdotes que, mediante sacrificios de animales u otros mtodos similares, daban una solucin con inspiracin divina. Civilizaciones posteriores organizaron combates armados con invocacin a Dios, con la creencia de que triunfara aquel que tuviera su proteccin (Juicios de Dios) o, con una crueldad propia de la poca, se someta al individuo a ordalas tales como baarlo en aceite hirviendo, sumergirlo en agua durante tiempo prolongado, etc. Posteriormente, el debate perdi su sentido mstico y se racionaliz al punto de idearse una serie de actos para realizar la discusin en dilogo efectuado ante el juez. La serie de actos a cumplir debe guardar lgicamente un orden estricto, que opera como modelo patrn de la discusin y que consiste en una serie de etapas ideadas al efecto por el legislador. Desde la ms remota antigedad, tales etapas son: a) la primera, de carcter introductorio y constitutivo, est integrada por una necesaria afirmacin del pretendiente (ya en el proceso se lo denomina actor o acusador) respecto de la existencia de un conflicto en el plano de la realidad social y del pedido de solucin o de sancin conforme con la norma jurdica que ha sido desconocida en los hechos o en la cual stos se han encuadrado. Como es fcil de imaginar, y por importante que sea la afirmacin o la persona del actor, el juez no puede resolver sin escuchar previamente la versin de los hechos por parte del resistente, que puede ser por completo diferente. Se trata, simplemente, de or dos campanas antes de decidir por cul de ellas optar. Es por eso que esta etapa introductoria se completa con b) una segunda, constituida por una posibilidad de negacin del resistente (ya en el proceso se lo denomina demandado o reo) respecto de la afirmacin efectuada por el actor o acusador.

40. 16 ADOLFO ALVARADO VELLOSO GUIDO AGUILA GRADOS Por ejemplo, el actor Pedro asevera que el demandado Juan es su deudor pues le vendi y entreg una mercadera cuyo precio en dinero no abon (litigio); por tanto, reclama (pretensin) que el juez lo condene (al sentenciar) a pagarle dicho precio. A su turno, e iniciado ya el proceso, el demandado Juan sostiene que nada debe (resistencia) pues no existi la compraventa de mercadera cuya existencia afirma el actor Pedro (controversia). Ante tan dismiles posiciones, el juez debe resolver dando la razn a uno o a otro, en todo o en parte. De ello surge que, lgicamente, siempre hay un ganador y un perdedor pues es imposible empatar en el resultado del proceso. Obviamente, si ambos contendientes actan en pie de igualdad y, por tan- to, no sirve al efecto conocer cul de los dos es ms importante, o ms rico, o con ms prestigio social, etc., pues nada de ello interesa dentro del proceso donde la natural desigualdad que hay entre los hombres se iguala jurdicamente el juzgador debe historiar en el pasado para conocer qu fue lo realmente acaecido. A efecto de contar con los elementos suficientes para hacerlo, posibilitar la apertura de c) una tercera etapa, de carcter confirmatorio (o probatorio), durante la cual cada uno de los interesados (partes del proceso) mediante el cumplimiento de reglas tcnicas claras y precisas que enunciar oportunamente allegar al juez los medios (numerosos y dismiles) confirmatorios de las respectivas versiones. Como el objeto de la confirmacin es lograr el convencimiento del juez, debe pensarse que ello no sea posible o fcil de conseguir sin la unin racional de los diversos elementos aportados. De ah resulta necesario que, luego de presentado todo el material de confirmacin, cada uno de los interesados tenga la posibilidad de unirlo lgicamente para que pueda cumplir su objeto. Ello origina d) una cuarta etapa, de alegacin, durante la cual cada parte hace una eva- luacin del aludido material, encuadrando los hechos acreditados en la norma jurdica que rige el caso sometido a juzgamiento. En sntesis, la serie se compone de los siguientes actos que deben concate- narse en un orden lgico que no puede ser alterado: afirmacin - negacin - confirmacin - alegacin.

41. LA CAUSA Y LA RAZN DE SER DEL PROCESO 17 Sin la totalidad de los actos que componen la serie no existe proceso tal como estoy concibindolo. Ya volver nueva y recurrentemente sobre este tema. Y la serie es idntica para todos los supuestos justiciables: no interesa cul es la materia a decidir (civil, comercial, penal, etc.)2 ni quines son los contendientes, ya que tal serie es la que hace que un proceso sea un proceso y no otra cosa. 4.4. EL OBJETO DEL PROCESO La serie de actos recin descritos afirmacin, negacin, confirmacin y alegacin constituye el proceso, entendido como medio de debate. Toda la serie procesal tiende a su natural y nico objeto: lograr una declaracin del juez ante quien se presenta el litigio aunque, de hecho, muchas veces no se llegue a ello pues los interesados en algunos casos prefieren soluciones autocompositivas (ver supra) que evitan la heterocomposicin. Tal declaracin se efecta en la sentencia, que viene a constituirse as en el objeto del proceso (es decir el punto hacia el cual tiende o su objetivo final). 2 Y esto es importante de subrayar en el caso peruano, en que pareciera que existe una paranoia por crear procesos. As, slo en la tutela jurisdiccional ordinaria existen procesos por cada materia: - civil (Cdigo Procesal Civil, Decreto Legislativo N 768 del 4 de marzo de 1992); - penal (en algunos distritos judiciales an est vigente el Cdigo de Procedimientos Pena- les, Ley N 9024 del 25 de agosto 1940 y en otros ya rige el Cdigo Procesal Penal, Decreto Legislativo N 957 del 4 de julio de 2004) de donde puede derivarse el proceso de Prdida de Dominio (Decreto Legislativo N 992); - laboral (nicamente en el distrito judicial de Tacna se encuentra vigente desde el 15 de julio de 2010 la nueva Ley Procesal del Trabajo, Ley N 29497 del 15 de enero de 2010. En el resto de la repblica sigue rigiendo la antigua Ley Procesal del Trabajo, Ley N 26636 del 24 de junio de 1998); - familiar (Ttulo II, Captulo segundo de la Ley N 27337 del 21 de julio de 2000); - de filiacin extramatrimonial (Ley N 28457 del 8 de enero de 2005); - contencioso administrativo (el Texto nico Ordenado 013-2008-JUS de la Ley N 27584 y la modificatoria de la Ley N 29364) y - constitucional (Ley N 28237 del 31 de mayo de 2004).

42. 18 ADOLFO ALVARADO VELLOSO GUIDO AGUILA GRADOS Como es fcil de comprender luego de lo expresado, la sentencia es el acto judicial que resuelve (heterocompositivamente) el litigio ya procesado, mediante la aceptacin que el juez hace de alguna de las encontradas posiciones (tesis - anttesis) mantenidas por los antagonistas (pretendiente - actor o acusador y resistente - demandado o reo) luego de evaluar (segn ciertas reglas precisas) los medios confirmatorios de las afirmaciones efec- tuadas por el pretendiente (en funcin de las negativas del resistente respecto de ellas) y de la aplicacin particularizada al caso de una norma jurdica que preexiste en abstracto y con carcter general. Ya se ver en su momento qu es intrnsecamente la sentencia y cul es su importancia en el mundo jurdico. AMIGABLE COMPOSICION MEDIACION DE HECHO DE DERECHO MEDIO PUEDE SER CONDUCEN A UNA DE LAS FORMAS DE AUTOCOMPOSICION COMO RESULTADO RESULTADO ARBITRAJE HETEROCOMPOSICION (PUBLICA): PROCESO JUDICIAL DESATADO EL CONFLICTO SE SOLUCIONA CON AUTODEFENSA (USO DE LA FUERZA LEGITIMADA POR LA LEY) CONCILIACION SUPONE SIEMPRE UNA AUTOCOMPOSICION QUE PUEDE OPERAR COMO RESULTADO: SE TRADUCE SIEMPRE EN ALLANAMIENTO (RENUNCIA TOTAL DEL RESISTENTE DESISTIMIENTO (RENUNCIA TOTAL DEL PRETENDIENTE) TRANSACCION (RENUNCIAS RECIPROCAS PARCIALES) MEDIO: QUE CONDUCE A UNA HETEROCOMPOSICION QUE ACTUA COMO

43. LECCIN 2 LAS NORMAS DE PROCEDIMIENTO Y SU CREACIN * EL DERECHO PROCESAL SUMARIO 1. Materia del conocimiento jurdico 2. Normas jurdicas 2.1. Determinativas 2.2. Estticas 2.3. Dinmicas 3. Concepto de instancia y su clasificacin 3.1. Denuncia 3.2. Peticin 3.3. Reacertamiento 3.4. Queja 3.5. Accin procesal 4. Diferencias entre proceso y procedimiento 5. Creacin de la norma de procedimiento 5.1. Constituyente 5.2. Particular 5.3. Legislador 5.4. Juez 5.5. Sociedad 6. Derecho procesal 6.1. Concepto y contenido del derecho procesal 6.2. Carcter del derecho procesal 6.3. Codificacin procesal

44. 1. LA MATERIA DEL CONOCIMIENTO JURDICO Ya se ha dicho en la Leccin anterior que, a los fines que interesan al Dere- cho, un conflicto de contenido jurdico slo puede darse entre dos personas, nunca respecto de una con ella misma ni de ella con una cosa, pues todo el derecho es producto ideal originado por la necesidad de regular de alguna manera la convivencia. Fcil es de inferir as que todo vnculo jurdico se materializa slo entre individuos y nunca con la cosa, pues los ttulos de derecho slo son inteligibles para el hombre, ya sea que se presente en su naturaleza de gente o como rgano representativo de un ente (recordar que la idea de lo mo frente a lo tuyo puede ser entendida slo por dos hombres...) En un pasado remoto, aun antes de la aparicin formal de lo que hoy se conoce como derecho, las normas reguladoras de la convivencia tenan sus- tancia exclusivamente religiosa: en los Mandamientos de la Ley de Dios y en la Senda de los Ocho Pasos, por ejemplo, se consagran preceptos que per- manecen inmutables en el tiempo y que, en esencia, son similares entre s: no matar, no robar, etc., y que hoy constituyen normas jurdicas implci- tas. Cuando la normacin pierde su origen divino y comienza a surgir del propio quehacer e imaginacin del hombre, los problemas se regulan a medida que aparecen en la realidad de la vida; ello hace que, en definitiva y todava hoy, la norma sea esencialmente cambiante respecto del tiempo y del lugar (por ejemplo, lo que es delito hoy y aqu, pudo no serlo ayer y puede no serlo all). Por eso es que en el principio de las sociedades no existi una concepcin racional y unitaria de todo el Derecho. Esta carencia llega hasta el da de hoy, cuando se contina discutiendo el carcter cientfico del Derecho: y en alguna medida tienen razn quienes

45. 22 ADOLFO ALVARADO VELLOSO GUIDO AGUILA GRADOS lo niegan pues para referir a uno slo de los problemas que justifican tal postura existe en la actualidad un vocabulario jurdico multvoco que conduce inexorablemente al equvoco, toda vez que a una misma e idntica palabra se le asignan generalizadamente diversos significados y, a la inversa, se utilizan varias palabras con races diferentes para denominar a un mismo e idntico fenmeno jurdico. Valga un ejemplo para confirmar lo dicho: si ante un grupo de personas con determinado grado de cultura alguien pregunta en este pas el significado de la frmula qumica "H2 O", seguramente que todas identificarn en sus mentes el objeto agua. Pero lo que verdaderamente importa en esta afirmacin es que a idntico resultado se llegar con igual formulacin en el Japn: aunque en otro idioma, se identificar tambin el objeto agua. Esta es la base mnima de todo conocimiento cientfico: mantener un lenguaje universal unvoco para que sea inequvoco. Propongo ahora hacer experimento similar en un mismo pas (no en pases diferentes con idiomas distintos): si en una reunin de juristas con distinta especializacin no ya de personas con relativa cultura se pregunta el significado de la palabra accin, habrn de obtenerse por lo menos las siguientes respuestas: a) es el legitimo derecho que respalda a la pretensin del actor (as, se habla de accin de alimentos, de accin de deslinde, de accin de divorcio, de accin de filiacin, etc.) (respuesta del civilista); b) es el ttulo de crdito representativo de cada una de las partes en que se divide el capital de ciertas sociedades (respuesta del comercialista); c) es el elemento fsico o de ejecucin material y externo del delito (respuesta del penalista); d) es el medio legal de pedir judicialmente lo que es nuestro o se nos debe (respuesta del procesalista). Puede concebirse mayor confusin terminolgica? Parecera que todo este dislate semntico proviene de la simple circuns- tancia de haber olvidado el legislador que el mundo del Derecho es un mundo de palabras y, por ello, se apart de los postulados mnimos de la Lgica.

46. LAS NORMAS DE PROCEDIMIENTO 23 Para mayor complejidad del problema, tambin se utiliza la palabra accin como sinnimo de derecho, de demanda y de facultad; y, adems, usualmen- te se la califica de acuerdo con el derecho: accin cambiaria, accin civil en caso de delito, accin penal, etc. Y este no es un fenmeno nico en el Derecho; otro tanto ocurre con las palabras abandono, absolucin, apremio, carga, competencia, jurisdiccin, prueba, etc., etc. Como puede apreciarse, todo lo contrario de un lenguaje cientfico: aqu, lo multvoco conduce al equvoco. Para evitar tanta disvala que genera notable confusin en el estudiante se hace imprescindible sistematizar genrica y adecuadamente la normacin, sujetndola a cnones lgicos inmutables y no meramente contingen- tes segn sea el cundo y/o el dnde ella ocurra. Para esto, lo primero es ponerse de acuerdo en cul es la materia propia del conocimiento jurdico. Puesto en esa tarea, resulta claro para m que es la interaccin humana: es decir la accin que se ejerce recprocamente entre dos agentes que, por ello, se convierten en los extremos de la relacin respectiva. As es como en la mayora de las interacciones no hay pretensin a la que no corresponda una prestacin; y porque sta es exigible es que aqulla existe (por ejemplo: si Juan es vendedor es porque Pedro es comprador que, si no paga el precio adeudado, puede ser demandado para que lo haga. Y viceversa). De la misma forma, no hay victimario sin vctima. Y viceversa. Si lo que cabe regular jurdicamente es la interaccin, parece claro que resulta factible determinar a priori y en un nivel absolutamente racional, cules son las totales posibles interacciones humanas. Esto, que a simple vista parece cosa imposible de realizar pues en aparien- cia se presentan en nmero infinito, es factible de lograr con slo pensar adecuadamente en el problema. En esa tarea es fcil descubrir que no son infinitas. Ni siquiera muchas. En rigor, apenas cuatro. Veamos cules son: a) la primera y ms elemental interaccin es la que se presenta entre una persona, aisladamente considerada, y el resto de las personas; en otras palabras, la de una persona con la sociedad en la cual convive (considerada como un todo diferente a los individuos que la componen).

47. 24 ADOLFO ALVARADO VELLOSO GUIDO AGUILA GRADOS Ms simple: la persona acta ante y con el resto de las personas y stas, a su turno, hacen lo propio con la primera, como obvia consecuencia del convivir. Y es que cada una y todas las personas requieren ser individualizadas, identificadas, gozar de una cierta capacidad, tener un domicilio en el cual puedan ser halladas, etc. Y ello porque el estado de una persona es el con- junto de cualidades que la ley tiene en cuenta para atribuirle efectos jur- dicos. Por cierto, esta interaccin est adecuadamente regulada en el Derecho Civil. Pero no slo all ya que, por ejemplo, la capacidad procesal que es diferente a la capacidad civil, como se ver oportunamente se halla nor- mada en otro ordenamiento que, en la Argentina y para hacer ms grande la diferencia, es cambiante de una Provincia a otra. Cosa parecida ocurre con la capacidad electoral, que difiere de las otras dos, etc.; b) la segunda interaccin posible es la que se da entre personas de diferente sexo: un hombre y una mujer para y por el efecto de procrear: obviamente distinta de la anterior, esta interaccin tiene como consecuencia lgica la formacin de una familia, por lo que las normas que la regulan bien podran constituir un estatuto familiar, en el cual ingresaran todas las reglas referidas al matrimonio, a la filiacin, al rgimen de alimentos, a las suce- siones, etc.; c) la tercera interaccin que es posible imaginar es la de una persona actuando horizontalmente con otra persona, pactando algo (lo que bien podra estar regulado en un estatuto de los pactos o estatuto convencional y en el cual ingresaran todas las reglas referidas a las obligaciones y a sus diversas fuentes contractuales y cuasicontractuales) o causndole dao (delictual o cuasi delictualmente, regulado en un estatuto penal y en uno resarcitorio; d) la cuarta interaccin es consecuencia natural de la existencia del grupo: alguien debe dirigirlo y el resto de sus componentes debe ser dirigido. Tambin diferente de las anteriores, se presenta aqu una interaccin de carcter vertical entre gobernantes y gobernados, por lo que las normas que deben regularla bien podran conocerse como estatuto gubernativo o estatuto del poder, en el cual ingresaran todas las reglas que hoy integran el derecho constitucional, el administrativo, el registral, el penal, el r

Derecho procesal civil alvaro velloso

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