Derecho Penal Parte Especial Tomo 2 C

8/8/2019 Derecho Penal Parte Especial Tomo 2 C

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E D G A R D O A L B E R T O D O N N AAntiguo becario de la Alexander von Humboldt StiftungCatedrtico de Derecho Penal de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires

DERECHO PENALPARTE ESPECIAL

Tomo II-C

R B I N Z A I . - C U L Z O N I E D I T O R E STalcahuano 442 - Td. (OL) 4373-0544 - C1013AAJ Buenos AiresSalta 3464 - Td. (0342) 455-5520 - S3000CMV Santa l :e


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345 Donna , Edg ardo A lb er toDON De rech o pen al : po rte espe ciol 1 ed. -Santa Fe : Rub inz al- Cu l io n , 2002710 P. ; 23/ 16 c mISSN 950-727-40-?I . T i tu lo - 1. Dere cho Pena l

RU BINZA L - CULZON1 EDITORESde RU BIN ZA L y ASOCIADOS S. A.

Taleahuano 442 -T e l . 011-4373-0544 - CI013AAJ Buenos Aires

Quedo hecho el depsito que dispone lo ley 11.723I M P R E S O E N A R G E N T I N A


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P R L O G OComo siempre debo agradecer a quienes me han ayudado en la elaboracin del presente tao, que es el penltimo de la obra general de laparte especial. Ellos son: I NS CANTISAN, quien trabaj en la parte dedelitos contra la seguridad p blica; A N A C A R O L I N A D O N N A , quien lo hizoen los antecedentes de los ttulos en estudio, as como en textos de autoresextranjeros; MARCELO ALVEFO y CLAUDIO NAVAS RAL, en los delitoscontra tos poderes pblicos y el orden constitucional; NELVA LLADON,quien ha elaborado toda la jurisprudencia de este libro, de manera metdica, que se encuen tra al fin de los captulos, y GUS TAVO GOERNER en

el captulo de la piratera.Todos los temas que se han tratado tienen serias dificultades, comopodr comprenderse, y es en la parte del Cdigo Penal en donde se notamenor elaboracin doctrinaria y en donde el elemento "poltica" aparececon mas frecuencia, m olestando -em pleando una palabra que es dbil-la interpretacin dogmtica. El futuro de la N acin est atado a que cadavez m enos los elementos ajenos a lo propiamente jurdico tengan influenciaen el Derecho Penal. Cuando se logre concretar esa idea y el Poder Judicialsea realmente independiente del poder poltico, del poder religioso y dela opinin pb lica, se podr decir que se est empezando a ser una Repblica. Mientras tanto deberemos vivir en una tribu.

E D G A R D O A L B E R T O D O N N A Invierno de 2002


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TTULO VilDELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PBLICA


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DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PBLICA 1SUMARIO: I. Bien jurdico protegido. II. El problema de los delitos de peligro. 1. Lasideas bsicas de los delitos de peligro, 2. La diferencia entre delitos de peligroconcreto \ abstracto. 3 . El aspecto subjetivo. 4 . La critica a los delitos de peligroabstracto. 5. Sntesis. II. Los llamados delitos cualificados por el resultado. IV. Eltema del estrago.

En el Titulo VII del Libro II del Cdigo Penal de la Nacin estnprevistos los delitos contra la seguridad pblica. En el Captulo I dedicho ttulo se contemplan los delitos de incendio y otros estragos-artculos 186 a 189 ter; en el Captulo II, los delitos contra la seguridad de los medios de transporte y de comunicacin (arts. 190 a197); en el Captulo 111, los delitos de piratera (arts. 198 a 199); enel Captulo IV, los delitos contra la salud pblica (arts. 200 a 208).I. Bien jurdico protegido

Afirma Zerbog lio, comentando el Cdigo de Italia, similar al nuestro -por lo menos en la estructura del ttulo-, que los delitos contrala incolumidad pblica tienen relacin con la llamada salud pblica,en el sentido de salvacin, luego de un peligro que lia sido potencial.De este modo, la idea de incolumidad reclama para s la idea de peligro.Pero como est unida a la palabra pblica, significa que hay un peligroafectando la salud comn, lo que implica que el peligro debe ser siempre general. Esto lleva, y la aclaracin no es menor, a que se distinga1 La bibliografa que se puede consultar es la clsica: NUEZ, Ricardo, DerechoPenal argentino, t, V, vol. I (t. VI en la edicin de 1971), Parte especial, MarcosLetner, Crdoba, 1992; SOLER, Sebastin, Derecho Penal argentino.!* ed., Tea, Buen osAires, 19S8, t. IV; FONTN BALESTRA, Carlos, Tratado de Derecho Penal Pane

especial, Abe ledo-Perro t, Buenos Aires, 1993, t. VI; MO LINARIO, Alfredo-AGU IRREOBARRIO, Eduardo, Los delitos, Tea, Buenos Aires, 1999, t. III; CREUS. Carlos,Derecho Penal. Parte especial, 5a ed., Astrea, Buenos Aires, 1999, t. 2.11


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EDGARDO A, DONNAel peligro que afecta a alguna persona en particular de este tipo depeligro que afecta a la incolumidad de la sociedad, que incluye, porende, !a tranquilidad y la seguridad pblica. Con esta categora dedelitos se afecta, segn la doctrina italiana, una de las fuentes de nuestroCdigo Penal, la seguridad del ciudadano de una manera general, quelleva a una preocupacin subjetiva en la generalidad de las personas,que hace a lo que dio en llamar la tranquilidad pblica 2,En esta lnea, Florian-1 afirma que este ttulo tiene su base en losllamados deiitos de peligro comn del antiguo Cdigo Penal alemn.Se trata de la incolumidad pblica que tiene su base en el peligro quecorre la generalidad de las personas de manera directa y el Estado demanera indirecta. Todo este titulo gira alrededor de] concepto de peligroque tiene que ver con la falta de certeza y la inseguridad que causanlas acciones tpicas en la poblacin, tomada en su conjunto. No setrata de un agravante de los delitos contra las personas individuales,sino que tienen una entidad propia. La afectacin es, de alguna manera,a la paz pblica, tal como haba sido vista por Feuerbach. Hay consensoen admitir que estos delitos se deben a Carmignani, en cuanto protegenal ciudadano, pero no de manera directa, sino que lo hace en vistadel temor que genera este tipo de acciones en el todo social4. El propioFlorian afirma, en contra de la posicin de Carrara, que la base deeste ttulo sigue la idea de Pessina cuando afirmaba que el incendio,la inundacin, la ruina, la explosin de una mina, la sumersin, elnaufragio, la destruccin de puentes, calles, el envenenamiento de fuentes y de aguas de uso comn forman una categora contra los intereseslegtimos de la sociedad humana, ms precisamente contra el derechode todas las personas a ser inmunes a los desastres5.

Se ha hecho notar, por la doctrina argentina, la dificultad de ca-2 ZERBOGLIO, Adolfo, Delitli contra la pubblica incohimit, en FLORIAN,Eugenio (dir.), Trattao de Dirilto Pnale, Casa Editrice Dottore Francesco Vallardi,Milano, Alesandria, Italia, 1916, vol. VIII, ps. 1 y ss,3 FLORIAN, Eugenio, Dei delitli contra la incohimit pubblica, en Enciclopediadel Dirilto Pnale italiano, a cura di Enrico Pessina, Societ Editrice Librara, 1909,volume ottavo, ps. 167 y ss.4 CARMIGNANI, Elementi di D iritto Crimnale, Milano, 1863, 786-797, citadopor FLORIAN, ob. cit., p. 176.5 PESSINA, Elementi di Dir. Pe., II, 5 204, citado por FLORIAN, p. 178.

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DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PBLICAracterizar, de manera adecuada, el bien jurdico en los delitos contrala seguridad pblica6. Se trata de delitos en los cuales est contem plado ,a veces, el bien jurdico seguridad, en relacin con la afectacin dedeterminados bienes jurdico s, y, en otros, slo con relacin al peligrode esa afectacin.La proteccin penal acordada por los tipos penales previstos enlos artculos de este ttulo, se refieren a la seguridad pblica, Pero laseguridad a que se refiere el ttulo no es la que de manera genricael Derecho debe proteger como su funcin bsica e ineludible, sinoque se trata de la seguridad en el sentido de cuidado de los bienes encomn, que abarca tanto a las personas como a los bienes en s mismos.La seguridad significa, desde esta perspectiva, no tanto ausencia deriesgos sino, ms bien, el conocimiento de riesgos y de los actos quelos acrecientan o os posibilitan que, por eso, se busca evitar. Cuandoel legislador habla de ''seguridad" se est refiriendo a los peligros queproducen ciertas acciones para los bienes en comn7, pero teniendoen cuenta que se trata de la seguridad pblica. El adjetivo pblicoest empleado en el sentido de conjunto, de comunidad, de una parteno individualizada del pueblo, de la sociedad*.Creus por su parte, comienza con la afirmacin de que todo delitoo contravencin trata de proteger la seguridad jurdica, entendida comoun estado que permite y obliga a todos y a cada uno de los integrantesde !a sociedad a vivir de acuerdo con los mandatos del Derecho, con laconsiguiente respuesta anmica de cada miembro de la sociedad, que lepermite esperar, por otra parte, que los otros miembros acten de acuerdocon esos mandatos. En cambio, en estos delitos en estudio en este ttulodel Cdigo Penal, se busca proteger la seguridad comn, que es la situacinreal en que la integridad de los bienes y las personas se halla exenta desoportar situaciones peligrosas que la amenacen. En consecuencia, lasacciones tpicas son todas generadoras de peligro para esa integridad, alcrear condiciones de hecho que pueden llegar a vulnerarla11.

6 Puede verse pacte de la discusin en SANCHS FERRERO, Julia, El delito deincendio y la piromania, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1960, ps, 25 y ss.7 MOLINARIO-AGUIRRE OBARRIO, ob. cit p. 26.8 Ibdem.9 CREUS, ob. cit. , p. !.13


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EDGARDO A. DONNAAlgunos autores han caracterizado estos delitos como de peligro,pero de una situacin objetiva de peligro concreto y comn. As, sesostiene que los bienes deben haber sufrido realmente un peligro, comoes el caso del delito de incendio, en donde, distinguindose del fuegosimple, se exige que los bienes hayan corrido riesgo10 . El bien jurdicosera, desde esta perspectiva, la seguridad colectiva, ya que est enjuego la seguridad pblica.Como se ha visto en los antecedentes legislativos, el decreto-ley17.567/68 haba modificado el nombre del ttulo por et de seguridadcomn. La idea que sustentaba el cambio era que el ncleo del delitoconsista en !a creacin de un peligro comn para los bienes o laspersonas, de acuerdo a la Exposicin de Motivos. En base a esta idealos comentaristas afirmaron que "el peligro comn genera la necesidadde proteger la seguridad comn, que es de las personas y cosas sindeterminacin. Peligro comn y seguridad comn se corresponden recprocamente, del mismo modo que existe nterrelacin entre peligroy seguridad"". Y, continuaba Milln, "esto es lo que justifica el Tiomertjuris del ttulo y lo que determina que sea ms apropiado que el deseguridad pblica, que puede confundirse con la seguridad de las instituciones, como expresa Peco (Proyecto de Cdigo Penal, 1942,p. 377), dea que se extrae tambin del hecho de que muchos cdigosagrupen bajo el ttulo seguridad pblica los ms dispares delitos1*'-.La idea que marca el ttulo, aun sin el cambio de denominacin,est en que ''cualquier delito, un homicidio, un robo, engendra el temorde que puede repetirse contra alguien y de all proviene la seguridadque estatuye la ley penal mediante la correspondiente prohibicin concreta, seguida de castigo. Sin embargo, la posibilidad en estos casosde que se cometa el m ismo delito es m ediata: nadie est concretamenteamenazado de muerte o desapoderamiento. En cambio, cuando se comete un delito que pone en peligro a varias personas o cosas en com n,es indudable que el peligro es inmediato"'3.10 SANCHS PERRERO, ob. cit. , p. 26.11 FONTN BALESTRA, Carlos y MILLN, Alberto, Las reformas a! CdigoPenal. Ley 17.567, Abeiedo-Perrot, Buenos Aires, 1968, p. 205.'" FONTN BALESTRA y MILLN, ob. cit. , ps. 205/6.13 FONTN BALESTRA y MILLN, ob. cit, p. 207, Ms all de las distintas

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DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PBLICALos antecedentes doctrinarios que se pueden analizar van en estalnea. Carrara, por ejemplo, afirmaba que la tranquilidad es el fin de

la sociedad humana y que es la autoridad, la encargada de tutelar iosderechos de las personas frente a este tipo de acciones. Ahora bien,Carrara le exiga a este tipo de delitos una caracterstica especial, queconsista en que deba existir una conmocin indefinida de los nimosy que la consiguiente agitacin de la muchedumbre debe proceder delhecho como tal. Esta conmocin indefinida de las multitudes originaun verdadero dao inmediato, que proviene del delito que se estudiaen este ttulo. El dao, en este sentido, excede en su importancia polticaal dao inmediato que el agente tena la intencin de ocasionar14 .Pessina, por su parte, critic esta denominacin en base a que loshechos as expuestos no amenazan la tranquilidad sino la segundad,dado que la tranquilidad es la conciencia de estar tranquilo, en cam biola seguridad es algo objetivo, y esto es lo que en definitiva se protege15 .Feijo Snchez, cuando comenta el nuevo Cdigo espaol, afirma,precisando el tema, que la discusin en este ttulo consiste en L'simediante estos tipos se protegen bienes jurdicos que se protegen enotro lugar del Cdigo Penal de forma distinta (vida, salud, patrimonio,medio ambiente) o se protegen bienes distintos de naturaleza colectiva(bienes jurdicos supraindividuales, colectivos o difusos)"^. La Expo-denominaciones, se trata de delitos de peligro, que se torna ms grave en casos en queel peligro sea comunicable, debido a los medios que se empleen tales como bombas,energa nuclear, sustancias txicas, etc. Son casos en los cuales se ha creado un peligrocomn, efectivo, segn algunos autores sobre los bienes, aunque no es necesario quese produzca el estrago (vase KONTAN BALESTRA y MILLAR ob. cit., ps. 207 yss.). Se trata, como se ver en el punto III, del problema de los delitos de peligro, suampliacin y, por ende, del problema de los lmites de esos delitos y de su constitu-cionalidad, No hay en la Repblica Argentina una poltica criminal clara y precisa sobreeste tema. No hay casi una legislacin sobre el medio ambiente, ni tampoco sobre otrostemas, sino como siempre una legislacin en base a fenmenos y de manera aislada,No creemos que esto cambie, ya que no hay voluntad de modificar el Cdigo Penal demanera orgnica. Se sigue pensando que los dioses son los autores de las leyes.14 Vase CARRARA, Programa de Derecho Criminal ci t . , 111.15 PESSINA, Elememi di Din Pen., 204, citado por FLOR1AN, p. 178.Ifi FEIJO SNCHEZ, De los delitos contra la seguridad colectiva, en RODRGUEZ MOU RULLO, Gonzalo y JORGE BARR EIRO, Agustn, Comentarios al Cdigo Penal Cvitas, Madrid, Espaa, 1997, ps. 948 y ss.

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EDGARDO A. D O N NAsicin de Motivos de! Cdigo de Espaa expresa que "la idea de seguridad, en todos los grupos, viene dada porque se configuran delitosde peligro, concreto o abstracto, que, en todos los casos, ponen enjuego la vida o salud de una generalidad indeterminada"17. Con locual, la idea que se presenta es la de que en estos tipos se refuerzanlas disposiciones administrativas, especialmente en hechos graves, demodo que varios de estos tipos penales estn configurados como leypenal en blanco ,K.Para Queralt Jimnez el bien jurdico que se protege en este tipode delitos es la calidad de vida y la seguridad para el conjunto de laciudadana. E insiste en lo dicho ya por nosotros, en varias oportunidades, y de manera critica1*5: "de esta suerte se pone de manifiestouno de los rasgos ms caractersticos del Derecho Penal de nuevocuo: proteccin creciente de intereses emergentes, flexibilizacin delprincipio de legalidad, con introduccin de clusulas valorativas y potenciando el dficit del mandato de determinacin y, finalmente, entrecruzan! ento norm ativo, lo que produce en buena medida un DerechoPenal simblico"20 .

La proteccin penal acordada por los tipos penales previstos enlos artculos referidos est destinada, de acuerdo a lo sostenido por ladoctrina nacional, a la seguridad pblica. Seguridad significa, de acuerdo con Molinario y Aguirre Obarrio, en Derecho Penal, no tanto laausencia de riesgos, sino ms bien, el conocimiento de los riesgos yde los actos que los acrecientan o posibilitan que, por eso, se buscaevitar. Entonces, al hablar de "seguridad", se toman en cuenta lospeligros que producen ciertas acciones21 . En cuanto al adjetivo pblico,debe entenderse en el sentido de conjunto, de comunidad, de una parteno individualizada del pueblo, de la sociedad".

n FEIJO SNCHEZ, ob. cit , p. 948.18 Ibdem.19 DONNA, Edgardo Alberto, El problema de! Derecho Pena! en la actualidad,en N ada Persona!, Ensayos sobre crimen organizado y sistema de justicia, coord, porVirgolini-Blocar, Depalma, Buenos Aires, 2001, p. 63.20 QUERALT JIMNEZ, J. J. , Derecho Penal expaol. Parte especia!, 3 a ed.,Bosch, Barcelona, 1996, p. 681/2.21 MOLINARIO-AGUIRRE OBARRIO, Los delitos cit., t. III, p. 26.3 1 MOLINARIO-AGUIRRE OBARRIO, ob. cit.. t. III, p. 26.

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D E L T O S C O N T R A L A S E G U R I D A D P B L I C A

Creus completa estos conceptos al establecer que los delitos deque trata este ttulo estn dirigidos a proteger la seguridad comn,entendindose como tal a la situacin real en que la integridad de losbienes y las personas se hallan exenta de soportar situaciones peligrosasque la amenacen. En definitiva, las acciones tpicas que los constituyenson todas ellas generadoras de peligro para esa integridad, al crearcondiciones de hecho que pueden llegar a vulnerarla 23.Por ende, entendemos que una de las caractersticas de los delitoscontra la seguridad pblica, de los delitos que vamos a ver en general,es la idea de peligro. Y es la idea de peligro lo que marca los delitoscontra la seguridad pblica y contra el orden pblico, especialmente.La idea de peligro concreto o abstracto ha vuelto a estar nuevamentesobre el tapete, puesto que lia aparecido, debido a la llamada sociedadde riesgos, el sentido de proteccin de los derechos frente a una sociedad que produce, debido a su propia estructura, peligros para losbienes jurdicos. Los incendios, el medio ambiente, la salud pblica,etctera, son todos tipos penales en los cuales los riesgos estn presentes24. Por lo tanto, es necesario, aunque sea someramente, dado elcarcter de esta obra, analizar el problema de los delitos de peligro.II. 1 problema de ios delitos de peligro1. Las ideas bsicas de los delitos de peligro

Sobre los delitos de peligro afirma Hirsch que "Las prescripcionespenales -para cuya realizacin no es necesaria ninguna lesin al bienjurdico, sino es suficiente la direccin hacia una situacin de peligroo simplemente alcanzar con obrar arriesgadamente hacia su con clus in-fueron aumentando en este siglo. Especialmente el desarrollo de latcnica y en su consecuencia la fuente numerosa de peligros lia favorecido el adelanto de los mbitos punitivos. Una zona central es laformada en el trnsito automovilstico. Otros ejemplos son la mani-

23 CREUS, ob. cit.. t. 2, p. !.24 Vase especialmente sobre este tema: B ECK, Ulrico, Risikoge.selhi.hafi. Polilikin der Risikogeselhchafi, Suhrkamp, 199); La invencin de los polticos. Fondo deCultura Econmica, Buenos Aires, 1990; GIDDENS, Anthony. Capitalismo y la moderna teora social, Idea Books, 1998, entre otros.

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http://risikoge.selhi.hafi/http://risikoge.selhi.hafi/


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EDGARDO A, DONNApulacin de explosivos, radioactivos u otras sustancias portadoras depeligro. Ante este panorama es entendible que ios hechos calificadoscomo 'delitos de peligro' se hayan propagado como una mancha deaceite"25 . Esto ha llevado a sostener, desde la escuela de Frankfurt,que en este Derecho Penal, en el cual el riesgo ocupa el centro de laescena, existe una flexibilizacin de las categoras dogmticas tradicionales del Derecho Penal liberal, a punto que se ha llegado a poneren duda el llamado antiguo Derecho Penal liberal, por lo menos enlo que hace al nuevo mbito del Derecho Penal26. Esta extensin delDerecho Penal, debido a la llamada sociedad de riesgos, y su extensina sectores que antes se encontraban fuera de su mbito, es posibledebido al triunfo de la posicin del llamado Derecho Penal de fines,de modo que se convierte en un instrumento de poltica social, frentea la idea del Derecho Penal como la reafrmacn del Derecho mediantela proteccin de bienes jurdicos17 . Con lo cual el Derecho Penal dejade ser la ltima ratio para convertirse en una forma de conformacinsocial o instrumento de cambio de la sociedad, idea que haba sidorechazada por la Ilustracin2*.

Pero ste exige, en vista de la inseguridad que esta concepcintrae, que los bienes jurdicos colectivos o supraindividuales deban serdefinidos con la mayor precisin posible. En rigor debera diferenciarseentre los bienes jurdicos colectivos, que tienen, sin duda, un carcterintermedio y son un mero instrumento para la proteccin de los bienesjurdicos individuales, y los bienes jurdicos realmente supraindividuales. La salud pblica es tambin un bien jurdico colectivo; en realidadlo que se protege en ]os delitos contra la salud pblica es la vida yla integridad corporal y la salud de las personas. En cambio, en los

*5 H1RSCH, Hans Joachim, Peligro y peligrosidad, en Obras completas, Rubin-zal-Culzoni, Santa Fe, 1999, t. 1, ps. 65 y ss. Se trabaja adems con el artculo Losdelitos de peligro concreto y abstracto, publicado en el t. III, en prensa; portal motivose har referencia slo a la obra sin nmero de pgina, es decir, como ob. ciu26 SNCHEZ, Silvia. La expansin del Derecho Penal, Civitas, Madrid, 1999,ps. 116 y ss.21 KOHLER, Michael, S lrafrecht Afgemeimr Teil, Springer Verlag, Berln Hei-delberg, 1997, ps. 37 y ss.18 DONNA, Edgardo, Es posible el Derecho Pena! liberal?, conferencia dadaen a Universidad Austral, ao 2002, indita.18


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DELITOS CONTRA LA SEGURIDA PBLICAdelitos de estragos, los relativos a la tenencia y manipulacin de explosivos y los de incendio se protegen bienes jurdicos colectivos.Slo los bienes jurdicos colectivos representan realmente una anticipacin de la proteccin penal.2. La diferencia entre delitos de peligro concreto y abstracto

La diferencia entre delitos de peligro concreto y de peligro abstractoes la base para entender el problema, ya que, ms all de las crticasque se le hacen, son los segundos los que aparecen como forma preponderante de tipificacin en el actual Derecho Pena!. Los delitos depeligro abstracto son, sin duda, en la interpretacin mayoritaria, losque marca el hilo de conduccin en los delitos contra la seguridadpblica, especialmente en el captulo primero, que trata el delito deincendio y otros estragos, y en e captulo cuarto, los delitos contrala salud pblica.Entrando a analizar el tema ms en detalle, se puede decir que enlos delitos de peligro concreto -que no son obviamente los que notraen problemas de interpretacin-, la esencia de problema es et concepto de peligro.El concepto de peligro, para una primera posicin, debe ser entendido, al igual que en los delitos de lesin, como un estado objetivoen el cual se encuentra un bien jurdico. En consecuencia, el anlisisdebe hacerse desde la perspectiva del bien jurdico amenazado y nodesde el actuante. La cuestin hay que entenderla desde institucionescomo el estado de necesidad justificante, que otorga una facultad delesin a ios bienes jurdicos ajenos. En consecuencia, ''formas de comportamiento que slo tienen apariencia de una agresin no pueden sercalificadas de antijurdicas"2". Esto lleva inmediatamente a distinguirentre e! peligro en que se encuentra el bien jurdico y la concreta

29 HIRSCH, eb. cit., p. 69. Tngase en cuenta que SchafTstein ha sostenido quelo importante es la perspectiva objetiva ?x aule de un observado:' inteligente, en lasmismas condiciones que el autor, que se encuentre en su misma situacin en el mom entodel hecho. Posicin seguida por Armi Kaufiuatm y Rudolplii, con la consecuenciade que en el estado de necesidad se resolvera e! problema unilateralmente atendiendoslo a cmo se han desarrollado los hechos para el observador situado en la posicindel sujeto necesitado {HIRSCH, ob. cit., ps. 67/68).

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EDGARDO A, D ON N Apeligrosidad de una conducta. De esta m anera, en los delitos de peligroconcreto se produce el fenmeno por el cual un bien jurdico entraen el radio de accin de un determinado hecho tpico. Se trata de unestado de peligro de un bien jurdico, que reclama, y disculpe el lector)a repeticin, de un estado objetivo de peligro, que no debe estar, nien la mente del sujeto que pone el peligro, ni en la del observador.Por eso ha sostenido Hirsch que la prognosis del peligro correspondea la situacin de amenaza como tal al bien jurdico y no a la valoracino a la posibilidad de valoracin del lado del autor, siendo el riesgode la accin lo que causa el peligro, en este tipo de delitos30 .

Desde otra posicin se afirma que el peligro es un juicio, que serelaciona con el juicio de previsibilidad objetiva, es decir, se trata deun juicio ex ante, realizado por una persona normal, colocada en laposicin del autor, cuando se d el comienzo de la accin, y "teniendoen cuenta todas las circunstancias del caso concreto cognoscibles porla persona inteligente, m s las conocidas por el autor (saber oncolgico)y la experiencia comn de la poca sobre los cursos causales (sabernomolgico). Si la produccin del resultado aparece como no absolutamente improbable la accin era peligrosa"31 . Pero en este caso, comose puede observar, el peligro es una cualidad inherente a la accindel autor, de all que pueda hablarse de una accin peligrosa-.Estos dos conceptos de peligro, uno visto desde el bien jurdicoy otro desde la accin, sirven para delimitar siempre el problema delpeligro como tal. Una parte de la doctrina lia sostenido entonces quela verdadera distincin que existe es entre los delitos de peligro y losdelitos de peligrosidad o de riesgo. En este sentido, el peligro es algotransitivo, esto es causacin de una situacin de peligro para un bienjurdico, de manera que son stos los nicos delitos propiamente depeligro. Los delitos de peligrosidad o de riesgos, en cambio, estncaracterizados por la peligrosidad de la conducta y no por el resultadodel peligro33 .

3" HIRSCH. ob. cit.. p. 70.31 CEREZO MIR, Jos, Los delitos de peligro abstracto, en Revista de DerechoPenal, N 2001-2, p. 719; en adelante se cita esta obra.31 HIRSCH, ob. cit., p. 71.33 HIRSCH, ob. cit., ps. 71/72.20


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DtLlTOS CONTRA LA SEGURIDAD i 'BLICAA los delitos que tradicional mente se han llamado de peligro abstracto, se los ha considerado como aquellos en que "el peligro es

nicamente la ratio legis, es decir el motivo que indujo al legisladora crear la figura delictiva. Se castigan ciertas conductas porque generalmente llevan consigo el peligro de un bien jurdico. El peligro noes aqu un elemento del tipo y el delito queda consumado aunque enel caso concreto no se haya producido un peligro del bien jurdicoprotegido"34 . En igual sentido, Hirsch ha sostenido que con esta basey fundamento es que durante mucho tiempo se defini como hechosdelictivos a los delitos de peligro abstracto, en los cuales a mismaley es la que prohibe cierta forma de conductas, que segn la experiencia general son peligrosas-15.

Sin embargo, se ha sostenido, y creemos con razn, que esta clasificacin no es adecuada, ni siquiera en el nombre, ya que si se hablade peligro, esto significa algo transitivo, de manera que un bien seapuesto en riesgo. Pero si por definicin, en ios delitos de peligro abstracto no hay bien puesto en peligro, la palabra peligro est mal empleada. Ms bien, convendra hablar de lo que se ha dado en llamaruna irrefutable suposicin legal de la entrada del xito del peligro36 .En base a estas ideas, y dentro de la idea de presuncin del peligro,la doctrina ms moderna ha sostenido que, ms que un delito de peligro,se trata de que el ordenamiento jurdico no ve la realizacin de unilcito por parte del autor, en el sentido de que se pone a un determinadobien jurdico en peligro, sino que se trata de que se le imputa al agenteun tpico actuar peligroso, por lo que la designacin correcta sera:delitos de peligrosidad abstracta {o delitos de riesgo abstracto)57 .

Estos delitos de peligrosidad, en donde se debe apreciar la peligrosidad de la conducta desde la perspectiva de una persona medianormal colocada en la situacin del autor, pueden dividirse en delitosu CEREZO MIR, Los delitos de peligro aburado cit., p 719.35 HIRSCH, ob. cit.36 Hirsch, siguiendo en esto la idea de KAUFMANN, Arthur, Vnrecht und Schuldbeim Delikt der VoUtnmkenheit, JZ 1963,S.425,432. Tambin se puede encontrar enSCHRDER, Horst, n: SCHONKE/SCHRDER, StrafgesetzbucK 17. Aufl., 1974,

Vor 306 Rnr. 3, 3a; 13. Aufl., 1967, Vorbemerkungen Rnr.148 (todos citados porHirsch, ob. cit.).37 HIRSCH, ob. cit.21


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EDGARDO A. DONNAde peligrosidad concreta y abstracta, segn se exija una peligrosidadreal de la conducta o alcance una peligrosidad general o tpica 38 . Esel ejemplo, citado tantas veces, de la maniobra, por la cual el sujetose adelanta de manera riesgosa para el trfico, que, en virtud de dndeest tipificado ("quien en el trnsito adelante en una curva es punible"),se trata, sin duda, de un delito que se podra llamar de peligrosidadabstracta, siempre que la curva est totalmente visible y, adems, novenga ningn vehculo en sentido contrario. Aun en este caso y sihubiera una prohibicin penal, igual nos encontraramos dentro delmarco de lo prohibido.

Un delito de peligrosidad concreta tiene relacin con el riesgoconcreto, visto desde una perspectiva ex ante, segn las circunstanciasdel hecho. Por ende lo decisivo, para diferenciar entre delitos de peligrosidad concreta y verdaderos delitos de peligro, radica, segnHirsch, en analizar si un bien jurdico est o no al alcance del concretohacer riesgoso. Por eso, el grado de una accin peligrosa tiene quever con el dao posible concreto del riesgo, por una parte, o si slose contempla un riesgo generalizado de la accin 3".En base a estas consideraciones, Hirsch concluye en los siguientespuntos, que consideramos acertados y que, como se ver, tienen aplicacin en los delitos a estudio, sin perjuicio de la eventual crtica aeste tipo de delitos de peligrosidad abstracta: en primer lugar, debequedar claramente diferenciado el peligro como estado, de la peligrosidad del actuar. En segundo lugar, y como consecuencia lgica de loque estamos hablando, habra que dejar, desde la propia terminologa,en el mbito del Derecho Penal la palabra "peligro" slo para los

"estados de peligro concreto". Se trata aqu de una especie de lesin,que muestra de alguna forma un resultado, que termina concretndose.sin duda, cuando tiene xito en un real resultado. Por ende, slo cuandoun actuar causa un peligro es un actuar peligroso. En tercer lugar, elconcepto de peligro, cuando amenaza a un bien, es necesariamenteconcreto por naturaleza. No puede haber un peligro abstracto, comoestado de un bien. Es ms, afirmar ia! cuestin es opuesta a la naturalezade las cosas. El concepto de peligro abstracto es una de esas expre-- , ! HIRSCH, ob. cit. , p. 83.3g HIRSCH, ob. cit.

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DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PBLICAsiones, de tas que por to menos se puede afirmar que son poco afortunadas. En cuarto lugar, las acciones, que hemos denominado peligrosas o riesgosas, pueden ser calificadas de concretas y de abstractas,en el sentido de que se tiene en cuenta si las acciones tienen la posibilidad del dao de algn bien, en el caso particular, o si, en cambio,la ley se conforma con la realizacin de caractersticas generales deun riesgo futuro. En quinto lugar, los verdaderos delitos de peligroson, desde esta perspectiva, solamente los delitos de peligro concreto,esto es cuando un bien est en estado de peligro. En cambio la nicaposibilidad de peligro abstracto est dada por los llamados "delitosde peligrosidad abstracta o de riesgo abstracto" 40 .Por eso tiene lgica afirmar que entre la categora de los verdaderosdelitos de peligro y tos delitos de peligrosidad abstracta se encuentranlos llamados "delitos de peligrosidad concreta1'. Los delitos de peligrosidad abstracta son una abstraccin de acciones peligrosas concretas,las que le deben su existencia a una suposicin lgica 41.3. El aspecto subjetivo

El aspecto subjetivo en este tipo de delitos, y esto sirve para lostipos penales que se explicarn, resultan de las diferencias objetivasantes sealadas: en el caso de verdaderos delitos de peligro, el dolose debe dirigir a la realizacin de un resultado de peligro; en el casode los delitos de peligrosidad concreta es suficiente que el autor acteconsciente y voluntariamente de forma arriesgada. Y en el caso dedelitos de peligrosidad abstracta es suficiente que el dolo est tipificadolegalmente o que se refiera a otras circunstancias generalizadas, delas cuales surja que una conducta abstracta sea manifiestamente peligrosa42.

40 KIRSCH, ob. cit.41 Vergl. Herdegen, in: Leipziger Kommemar zum SiGBJQ, Aufl., 1988, 164Rnr. 7; LACKN ER, StrafgesetzbucK 145d, Rbr. 4; MAURA CH/SCHROED ER/MA1-WALD. S trafrecht Besonderer Teil, 7. Aufl., 1991 , 101 Rnr. 6; STRE E, in: SCH N-KE7SCHNKE, 257, Rnr. 5,jeweils init wieteren N ackweisen {todos citados porH1RSCH, ob. cit.).n H1RSCH, Peligro y peligrosidad cit.. p. 83; Ms ampliamente, RODRGUEZMONTAS, Teresa, Delitos de peligro, dolo e imprudencia, Centro de EstudiosJudiciales, Madrid, 1994, p. 103.23


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EDGARDO A. DONN A4. La crtica a los delitos de peligro abstracto

Sin perjuicio de la clasificacin hecha, sigue vigente el problemade los delitos de peligro abstracto y la bsqueda de soluciones, habidacuenta de los graves problemas que este tipo de delitos conlleva, quea nuestro juicio siempre son provisorias y lo que es ms grave sinuna solucin que coincida con los principios fundamentales del Derecho Penal.Los delitos de peligro abstracto han sido criticados, afirmndose-como lo han hecho notar Hirsch, Cerezo Mr, Horn, Bacigalupo, entreotros y nosotros mismos- que hacen retroceder al Derecho Penal ensus fundamentos bsicos tal como fue pensado por la Ilustracin^.Sin embargo, tanto los legisladores como la jurisprudencia no hanescuchado estas voces y han aceptado esta categora de delitos, sinhacer reflexin crtica alguna. Ha primado, como se puede entender,la prevencin general por sobre ios principios constitucionales de inocencia y culpabilidad. Y tan es as que los actuales problemas yahaban sido vistos por autores como Binding en 192244. El fundamentode la crtica se estructura fundamentalmente en dos frentes. El primeroes que debido a las consecuencias de la generalizacin ex ante quehace el legislador, no permite garantizar la justicia individual. Y asse sostiene que un caso que se analiza dentro de "lo genera!" comopeligroso y que en base a ello se lo declara punible, como delito depeligro abstracto, podra tratarse, en determinadas circunstancias, deun hecho totalmente no peligroso, que termina siendo castigado, casi

A' Vase el trabajo antes citado sobre el Derecho Penal actual y ms antiguo,nuestra Teora del delito y de la pena, en donde ya habamos enunciado el tema.44 Hirsch, anota como criticos a BINDING, Dk> Normen imd ihre bertretimg,4. Aufl, 1922, Band 1, S.368 ff.; KAIJFMANN. Aithur, ,/Z 1963, S. 432; BAU-UAN Hf\VEBB R.S trafreclitAlgiueinerTeil.,\u\., 1985, S. 135; SCHM 1DHUSER,S irafrechl Attgemeiner Teil (S fudieiibach/, 2. Aufl. 1984. 5/86; SCHNEMANN, JA ,1975, S.797 f.; ROXIN, Parte general, t. 1. ij 11 nm. 120/121, a los que se puedesumar Mauracli. Zipf, Gossel, Cerezo Mir, Bacigalupo, Zaffaroni, Nio y MalamudGoti, en cuanto al problema de la tenencia de drogas, en Doctrina Penal, entre muchosotros. En este sentido llama la atencin que un tribunal penal especializado, como esla Casacin Nacional Penal, no se haya hecho cargo del asunto e insista con iosdelitos de peligro abstracto, pero con una gravedad, confundindolos con los delitosformales,24


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D E L I T O S C O N T R A L A S E G U R I D A D P B L I C A

exclusivamente por razones de prevencin general45. El segundo esque tos delitos de peligro abstracto se contraponen a! principio deculpabilidad en el caso concreto, debido a que es difcil hacer cualquiertipo de imputacin subjetiva4*.a) Horst Schrder ha propuesto admitir la contraprueba de la ino-fensividad47 , de manera que si en el caso concreto no haba peligroalguno para el bien jurdico, no habr imputacin posible. Existe todoun intento de delimitar a los delitos de peligro abstracto, en la dogmticapenal actual, con el fin, como afirma Cerezo Mir, "de asegurar lapresencia en el caso concreto de un contenido de injusto material desuficiente entidad para satisfacer las exigencias del principio de proporcionalidad entre la pena y la gravedad del delito".Esta posicin afirma que se debe admitir la prueba de que, en elcaso concreto, no se haba dado el peligro al bien jurdico, y por ende,la idea fundamental est en que en los delitos de peligro abstracto slose da una presuncin inris tantum y no inris et de ture de la existenciadel peligro45. Jescheck limita la extensin de este tipo de delitos afirmando que "la punibilidad debe quedar excluida, si la produccin deun peligro de los objetos de proteccin, presupuestos en el tipo [...]estaba absolutamente excluida", y ello se daba cuando, a pesar de lailicitud de la conducta, se desciende por debajo del injusto punible4'*.

45 Vanse las argumentaciones de la Corte Suprema de Justicia, en el caso "Co-lavini", seguido luego por todos los fallos que lian argumentado que la tenencia dedrogas para consumo propio es punible. La razn es que sancionando a! pequeoconsumidor, reconocidamente no peligroso, las ms de las veces enfermo por adiccin,se logra llegar al gran traficante. Todo un programa que aun desde esta perspectivaha fracasado, ya que no se logr llegar al gran traficante. Algo parecido pas con latenencia de armas de guerra, y cada vez hay ms armas y mas robos. Todo un programade fracasos, a costa del ser humano,^ Ms detalles en DONNA, Teora del delito y de la pena cit.; CEREZO MIR,ob. cit.; MAURACH-Z1PF-GSSEL, AT\ ROXIK AT y HORN, ob. cit., entre otros.47 SCHRDER, Horst, 81(1969), S.16 f.; ders., in: SCHONKE/SCHRODER, 17.Aufl., Vor 306, Rnr. 3a.48 DONNA, Teora del d elito y de la pena cit., t. 2, con citas de SCHRDER,H., Abstrakt-Konkrete Gejahrdungsdelikte?, p. 525 y ZStrW, t, 81, ps. 16 y ss.; enEspaa, CRDOB A R ODA, en su "Rapport" sobre los d elitos de peligro, ps. 375-376.49 Vase JESCHECK-WEIGEND, lehrbuch des S trafrechts, Allgemeiner Teil,ps. 264-265 (Tratado de Derecho Penal. Parte general, ps. 238-239).

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EDGARDO A. DOTWALas crticas a esta posicin se basan en que se invierte la cargade la prueba, ya que es el imputado quien debe demostrar la falta de

peligrosidad concreta, por lo que el principio in dubio pro reo quedaseriamente afectado50 , adems que, directamente, el delito de peligroabstracto, tal como se lo conoce, desaparecera 51. La primera objecinno parece suficiente, porque en la forma actual de los delitos de peligroabstracto ni esa posibilidad existe. La segunda hace a la esencia delproblema,b) Otro grupo de autores ha buscado ia solucin de los delitos depeligro abstracto incluyendo en esos delitos una especie de cuidadodebido, por lo que si ste ha existido en la accin concreta, se excluyeel delito de peligro abstracto5-1"". Desde esta posicin, los delitos depeligro abstracto seran, como afirma Cerezo Mir, "conductas imprudentes sin resultado, por as decirlo, tentativas imprudentes. Las normasde los delitos de peligro abstracto y de los delitos imprudentes deresultado seran las mismas'"4.c) Kindhuser55 ha intentado solucionar el problema de los delitos

50 Vase la crtica en CRAMRR, en SCllONKE/SCHRDER, 24. Aull.. 306.Rnr. 4; HORN, en la ya citada obra: S ystematischer Kom mentar, Vor j 306, Rnr. 17;ROX1N, AUgemeinerTeil /, 11 nm 120/21; SCHNEMANN, JA 1975. S. 798.51 BAC1GALUPO, Derecho Penal. Parte general, 2 J ed., Hammurabi, BuenosAires. 1999, ps. 231 y ss. : Vase, en este sentido, BREHM, Wolfgang, Zur Dogm atik des abstrakten Ga-fhrdimgscielikts, J. C. B. MOH R, Tubinga, 1973, pgs. 127 y ss., y HORN. KonkrereGejakrdimgsdeUkie, ps. 22 y ss., 28, 94 y ss. y 218 y ss, y S ystematischer Komm entarzimi Strafgesetzbitch, observaciones previas al art. 306, N u 17, Citados por HIRSCH,ob. cit. y CEREZO MIR, ob. cit., p. 744. Vase, en este sentido, RODRGUEZ MONTAS, Delitos de peligro, dolo eimprudencia cit., ps. 297 y ss, y 338. Teresa Rodrguez Montas limita su propuestaa los delitos de peligro abstracto "propios" , orientados a la proteccin de bienes jurdicosindividuales o suficientemente individualizados, mientras que en los delitos en que seprotegen bienes jurdicos supraindividuales inmateriales o institucionalizados "es legtima la punicin de toda realizacin tpica sin necesidad de constatar su peligrosidaden relacin con el bien inmaterial que mediatamente se protege, pues formalmenteestamos ante delitos de lesin de ese bien interpuesto con funcin representativa".54 CEREZO MIR, ob. cit., ps. 744 y ss,55 KINDHUSER, Urs, Gefhrdung ais Straftat, Itechtstheoretische Untersuchun-gen zur Dogmatik der abstrakten uns Concreten Gefdhrdungsdelikte, Vittorio Klos-termann, Frankfurt am Main, 1989, en especial ps. 277 y ss.26


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D E L I T O S C O N T R A L A S E G U R I D A D fBLiCA

de peligro abstracto, y para ello los ha separado de los delitos queprotegen directamente a los bienes jurdicos, convirtindolos en unaespecie de garanta de seguridad, pero entendiendo a la "segundad"como un estado de previsin suficiente. Por eso se justifica la afirmacin de que en los delitos de peligro abstracto existe un dao suigeneris, consistente en el menoscabo de la posibilidad de disponer deos bienes jurdicos de forma segura56.Pero debe entenderse con esta afirmacin que no es que Kindhauserconsidere que en los delitos de peligro abstracto se proteja otro bienjurdico, la seguridad, como se ha interpretado en ocasiones. Distingue,en este sentido, tres formas de menoscabo de los bienes jurdicos: lalesin, el peligro concreto y !a perturbacin de las "condiciones de seguridad que son imprescindibles para un disfrute despreocupado de losbienes". La idea de tomar precauciones a los fines de evitar daos alos bienes jurdicos es en donde se asientan los delitos de peligro abstracto, por lo que ellos no se encuentran en el campo de la organizacinde los bienes jurdicos, sino en el campo de los medios de proteccinque tiene el Derecho. La seguridad de los bienes jurdicos es. en estesentido, slo rozada a travs del delito de peligro abstracto de maneratangencial. Se trata ms bien de una especie de garanta indirecta quehace a las buenas condiciones para el desarrollo del bien jurdico puestoen riesgo debido a las condiciones normales de exposicin, medianteprecauciones adecuadas. Y esto hace la diferencia entre los delitos depeligro concreto y abstracto. En los primeros existe la defensa frente aldao, mientras que en los segundos se trata de una especie de cuidadoprevio. En el delito de peligro concreto existe un bien jurdico puestoen riesgo mediante una cadena causal, utilizacin mediante de la teorade la adecuacin social. En contraposicin, la expresin peligro abstracto,que es en este sentido falsa ex definitionen, slo se refiere a un perjuicio,dentro de una racional disposicin del bien jurdico , debido a un problemade seguridad, exigida por el orden jurdico . La seguridad en su estructuraviene exigida por las condiciones en que se desarrolla la sociedad moderna, que est basada en los riesgos que los diferentes campos ofrecen,como ser el trfico tanto por va terrestre, acutica o area57.

S KINDHAUSER, Gefhrdung ais S traftat. ps. 277 y ss.57 KINDHAUSER, ob. cit. , p. 281.27


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DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PBLICAEsto implica, afirma Cerezo Mir, que Roxin toma como punto dereferencia para la interpretacin restrictiva del tipo, no la inobservancia

del cuidado objetivamente debido, sino del deber subjetivo de cuidad o.Por ende, la conducta sera punible si el sujeto no adopt todas lasmedidas de cuidado que l crea necesarias, aunque desde un puntode vista objetivo (del cuidado objetivamente debido) as medidas porl adoptadas fueran suficientesW).5. Sntesis

Las reflexiones que se han hecho sobre los delitos de peligro debenser tenidas en cuenta en el tratamiento de los delitos en estudio, si sequiere limitar su extensin y encuadrarlos dentro del Estado de Derecho. Por nuestra parte entendemos que si bien la extensin de losdelitos de peligro abstracto son como una mancha de aceite que seexpande, y que ser difcil limitar en un futuro prximo, es necesarioinsistir en estas ideas, que algn da sern entendidas, ms en nuestropas, en donde se pretende por esta va soluciones a problemas quelo tienen fuera del Derecho Penal.Por ello ser interesante que se tengan en cuenta estas reflexionesa los efectos de dar una interpretacin adecuada de los tipos penalesen estudio -que exigen una modernizacin en sus estructuras- quetengan en cuenta el Derecho Penal de culpabilidad y los principiosconstitucionales.Los delitos de peligrosidad concreta pueden formular una alternativa legal, en el sentido de que cada delito de resultado contenga,

adems, componentes de injusto, ya que en los verdaderos delitos depeligro (concreto) depende la punibilidad de la buena o mala suertede que el bien jurdico protegido se encuentre dentro de la zona deriesgo o se introduzca en la zona de peligro 61 .Ya habamos indicado que haba un sector doctrinario que afirmabaque se deba admitir la prueba de que en el caso concreto no estabadado el peligro al bien jurdico, y por ende, en los delitos de peligro

60 CEREZO MIR, ob. cit, ps, 744 y ss.61 HIRSCH, ob. cit.29


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EDGAR DO A. D O N NAabstracto se da slo una presuncin iuris tantum y no iuris e de iurede la existencia del peligro62 .Tambin Jescheck intent por su cuenta limitar la enorm e extensinde este tipo de delitos, afirmando que 'la punibilidad debe quedarexcluida, si la produccin de un peligro de los objetos de proteccin,presupuestos en el tipo [...] estaba absolutamente excluida", y ello sedaba cuando, a pesar de la ilicitud de la conducta, se desciende pordebajo del injusto punible63 .Continuando la lnea limitativa de este tipo de delitos, Roxin, siguiendo en esto a Schnemann, ha propuesto excluir del tipo de losque l llama delitos de peligro abstracto clsicos, los supuestos enque el sujeto haya observado , en la realizacin de la accin, las medidasde cuidado que l crea necesarias para evitar la produccin del peligroconcreto64 . Esto implica, afirma Cerezo Mir, que Roxin toma comopunto de referencia para la interpretacin restrictiva del tipo, no lainobservancia del cuidado objetivamente debido, sino del deber subjetivo de cuidado. Por ende, la conducta sera punible si el sujeto noadopt todas las medidas de cuidado que l crea necesarias, aunquedesde un punto de vista objetivo (del cuidado objetivamente debido)las medidas por l adoptadas fueran suficientes.Habr pues que tener en cuenta estas observaciones, especialmenteen los tipos delictivos que se estudian, a los efectos de una interpretacin apropiada de ellos, que exigen una modernizacin en su interpretacin, adecuada al Derecho Penal de culpabilidad y a los principiosconstitucionales.

62 DONNA, Teora del deliro y de la pena cit.. t. 2, con citas de SCHRODER,H,, Abstrakt- Konkrete Gefhrdungsdelikle? ' , p, 525 y ZStW, t. 81, ps, 16 y ss,; enEspaa, CRDOBA RODA, "Rapp ort" so bre los delitos de peligro cit., ps. 375-37 6,y BARBERO SANTOS, M , Contribucin a l estudio de los delitos de peligro abstracto,ps. 489 y 492 y ss,63 Vase JESCHECK-WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechfs. Allgemeiner Teil,ps. 264-265 (Tratado de Derecho Penal. Parle general cit., ps. 238-239), citado porCEREZO MIR, Los delitos de peligro, p. 740.64 CEREZO MIR, con citas de ROX IN, Slrafrecht, Allgemeiner Teil, I, Grundlagen.Aujbau der Verbrechensiehre, p. 357, N 129 (Derecho Penal Parte general, 1, Fundamentos. La estructura de la teora del delito, ps. 408-409, N 121) y SCHNEMANN, Modeme Tendenzert in der Dogmatik der Fahrlassigkeits- und Gefhrdungs-delikte, 1975, p. 798.30


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DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PBLICAIII. Los llamados delitos cualificados por el resultado

Este Ttulo VII se caracteriza por la construccin de los llamadosdelitos cualificados por el resultado, que han sido, en general, objetadospor la doctrina. La Comisin Especial del Parlamento alemn decididejar este tipo de delitos en la parte especial, aunque con las limitaciones que surgen de! 18 del Cdigo Penal, sin perjuicio de queJescheck habia pedido su eliminacin, y que ms actualmente la reforma del Cdigo espaol opt por no recurrir a este tipo de delitos.Bien dice Hirscli que el delito cualificado por el resultado, en elsentido de que slo se tiene en cuenta la causacin, es algo superado,ya que es una regulacin anacrnica y manifiestamente en contra delprincipio de culpabilidad65.La doctrina distingue entre los delitos cualificados por el resultadoen sentido formal y delitos cualificados por el resultado en sentidomaterial. Los primeros "son todos aquellos delitos en los que conrespecto a un tipo bsico doloso o imprudente se introduce una consecuencia especial ms grave que cualifica el tipo en la prescripcinde la pena. Respecto a esa consecuencia la ley (alemana) exige comomnimo, una imprudencia".En cam bio, "slo son delitos cualificados por el resultado en sentidomaterial aquellos supuestos de tipo bsico doloso y consecuencia especial causada imprudentemente"^.Mauracli y Zipf colocan a estos delitos en las llamadas construcciones tpicas incongruentes, en las cuales se restringe el tipo subjetivofrente al objetivo. Estos delitos se caracterizan "porque el dolo precisaextenderse slo a un resultado parcial, mientras que, respecto del resultado que excede, causado sn dolo del autor, es suficiente que hayaculpa" ( 18, Cd. Pen. Alemn)67 .Y agregando ms sobre el tema, afirman que en base a la existenciadel principio de culpabilidad, "principio inalienable de toda punibilidad,en el sentido que toda pena presupone culpabilidad (BverGE 20, 313

65 H1RSCH, Hans Joachim, La problemtica de los delitos cualificados fwr elresultado, en Obras completas, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000, t. II, p. 287.66 HIRSCH, ob. cit., ps. 288/89.67 MAURACH, Reinhart y ZIPF. Heinz, Derecho Penal. Parte general, Astrea,Buenos A ires, 1994, t. 1. 20, 11.31


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EDGARDO A. DON NAy BGH, 2, 303), el reproche de culpabilidad debe hacerse en relacina todos los resultados por l causados"68 . Esto implica que jurdicamente el resultado que va ms all del dolo del autor para el primerdelito no se le puede imputar al autor si no hay por lo menos unamnima relacin subjetiva. De manera que constitucionalmente no esposible imputar este resultado injertado.En palabras de Cuello Contreras, "los delitos cualificados por elresultado constituyen una tcnica de proteccin de los bienes jurdicosen atencin a los diversos grados de peligrosidad. La nica diferenciacon los propiamente denominados delitos de peligro es que, mientrasen stos el legislador selecciona, en un plano prejurdico, aquellasacciones que, mediante un juicio de valor, considera merecedoras depunicin , en aqullos, los delitos cualificados por el resultado, la accinque causa el resultado tpico constituye ya, a su vez, la misma accintipificada en propiedad de causante dolosa o imprudentemente, de otrosresultados ya tipificados como tales"^.Como se sabe, el fundamento jurdico de estos delitos consiste,segn el autor citado, en que por la experiencia se sabe que, "debidoa la imprevisibildad de todos los factores que pueden contribuir a lacausacin de un resultado, abstenerse de realizar conductas tan peligrosas para el bien jurdico como para merecer, ya por s mismas, lapunicin, por ejemplo querer y llevar a cabo una conducta de lesiones,es bueno no slo porque querer y realizar una lesin es ya malo sinoporque, adems, es relativamente fcil que queriendo lesionar levemente, se causen unas lesiones ms graves de lo previsto, o queriendolesionar se ocasione la muerte"70 .

Roxin ha explicado el tema basado en el 18 del Cdigo Pena!alemn que exige que el resultado ms grave ha de ser provocado, porlo menos, por imprudencia. Esta combinacin de dolo y de culpa sejustifica en cuanto existe un riesgo puesto en evidencia de antemano 71 .68 MAURACH y ZIPF, ob. cit.. !j 35, V.m CUELLO CONTRERAS, Joaqun, El Derecho Penal espaol. Curso de iniciacin. Parte general, Civitas, Madrid, 1996, p. 42 1.70 CUELLO CONTRERAS, ob. cit. , p. 422.71 ROXIN, Claus, Derecho Penal. Parte general, trad. de Luzn Pea, Daz yGarca Conlledo y Vicente Remesa!, t, 1, p. 330, 10, n. marginal 108.

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DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PBLICARoxin se hace cargo de las crticas que estos tipos penales tienen,aun con la base del 18, habida cuenta de los marcos penales exce

sivamente elevados, que en parte vulneran el principio de culpabilidado el de igualdad y por tanto seran inconstitucionales, y que, por otraparte, con las reglas del concurso se solucionaran los problemas delinjusto de los hechos.Sobre este punto ha reflexionado Hirsch, dando una primera respuesta que, si bien dej de lado el concurso ideal, slo lo fue por unproceso histrico. Sin embargo, analiza algunos casos en los cualesla aplicacin del concurso ideal no es satisfactorio, y que por razonesde espacio y de la naturaleza de la presente obra no podemos estudiar,pero que seran aplicables al Derecho argentino en parte' ;, Con locual concluye Hirsch en que no es posible prescindir de los delitoscualificados por el resultado, aunque afirma que las dudas sobre laviolacin del principio de culpabilidad son ciertamente fundadas71.Roxin afirma que esa crtica es justificada en parte: "as por ejemplo:en los delitos cualificados por el resultado muerte, la imposicin de lapena de prisin perpetua prevista para los mismos sera inconstitucionalen una causacin de muerte simplemente imprudente, puesto que unapena perpetua para el homicidio al fin y al cabo slo normalmenteimprudente no guardara proporcin con el contenido de la culpabilidaddel hecho y. al tratar por igual magnitudes de culpabilidad diferentes,tambin vulneraria el principio de igualdad. En estos casos una interpretacin conforme a la Constitucin requiere se considere la pena deprisin perpetua aplicable slo a los casos de temeridad ms grave yrayana con el dolo". De modo que "estas objeciones no obligan a unatotal renuncia a los delitos cualificados por el resultado, pero s sugierenuna amplia restriccin de los mismos a la provocacin temeraria delresultado ms grave" 7! Sin embargo Hirsch afirma que vincular la cua-

72 Vase H IRSCH, ob. ciL, especialmente las ps. 294 a 298. El anlisis com prendetambin la propuesta de Lange y de Kaufmann.73 HIRSCH, ob. cit. , p. 305.74 ROX fN, ob . cit., 10, n. marginal 110 y 111. Se trata como se ha dicho de unasupervivencia del Derecho Penal de resultado, que a pesar de la exigencia de la imprudencia contradice el principio de culpabilidad (Jescheck, Lange, Arthur Kaufmann).Y antes Lffler afirmaba que se trataba de la negacin del principio de culpabilidadde los principios del concurso ideal.33


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EDGARDO A. DONNAlifcacin del resultado a la imprudencia temeraria slo se justifica enaquellos supuestos en los que la realizacin del tipo bsico se "unaregularmente, por cuanto respecta a la produccin de la consecuencia,a un peligro concreto excepcional, de modo que la imprudencia normalquedase, por ello, comprendida en el marco penal"75.La doctrina exige otro requisito ms. Basado en fallos del BGH,se exige que el resultado sea provocado directa o inmediatamente porel delito base doloso76 . Se rechaz la aplicacin del 226 en el casode una mujer que hua para evitar malos tratos, se cay de un balcny falleci, ya que dicho pargrafo debe "enfrentarse al peligro especfico,inherente a las lesiones, de que se produzca el resultado cualificado[...] pero en un desenlace mortal que directamente slo fue provocadopor la intervencin de un tercero o por la conducta de la propia v ctima,ya que no se ha plasmado el peligro peculiar [...] del tipo base"77 .IV. El tema del estrago

Para Creus, el estrago, que se contempla en este captulo, abarcadaos de magnitud que afecta o amenaza una gran cantidad de personaso bienes, que son componentes de toda una colectividad o de partede ella, a diferencia de otros captulos, en los cuales habra que teneren cuenta la afectacin de bienes jurdicos de alguna manera especficos, como ser el transporte, las comunicaciones y la salud 7it.En Espaa la cuestin era similar, de manera que se considerabaal estrago como "los daos de gran magnitud o de extraordinaria importancia". Sin embargo, la doctrina actual afirma que la especificacindel estrago no reside en la trascendencia del dao causado, sino enel peligro para la vida o la integridad de las personas, convertido enel eje central del tipo y que justifica su razn de ser, y por ende, lacolocacin entre los delitos contra la seguridad pblica 7".

75 H1RSCH, ob. cit., p. 310.76 BGH. N J W , 1971, 152 y ss., citado por ROXIN, ob. cit., 110, n. marginal 112.11 BGH, cit. , por ROXrN. id.n CREUS, ob. cit. , t. 2, p, 2.w GONZLEZ RUS, Juan Jos, Delitos contra la Seguridad Colectiva, en COBODEL ROS AL, Manuel (dir.) , Curso de Derecho Penal espaol. Parle especial, MarcialPons, Madrid, 1997, t. II, ps. 107/108.34


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CAPITULO IINCENDIOS Y OTROS ESTRAGOSSUMARIO: i. Antecedentes. 11. Bien jurdico protegido. II]. Tipo objetivo. 1. El incend io.2. Explosin. 3. Inundacin. IV. Tipo subjetivo. V. Consumacin y tentativa. V!.Autora y participacin. Los tipos penales especiales de! articulo 186 del CdigoPenal. El llamado estrago rural. 1. Antecedentes. II. Bien jurdico protegido. III.

Tipo objetivo. IV. Tipo subjetivo. V. Consumacin y tentativa. Los tipos penalesagravados. 1. La agravante del inciso 3. II. La agravante del inciso 4", 1. Tipoobjetivo. 2. Tipo subjetivo. 111. La muerte de alguna persona (ine. 5o). 1. Tipoobjetivo. 2. Tipo subjetivo. 3. Tentativa. 4. Participacin. Jurisprudencia. El estrago.1. Anteceden tes. II. Tipo objetivo. 1. El estrago . 2, Los medios del estrago, a ) Sumersin de una nave, b) Varamiento de una nave, c) Derrumbe de un edificio, d) Inundacin, de una mina, e) Cualquier otro medio poderoso de destruccin. 11J. Tip) Objeto de la

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EDGAHDO A, DONNAtenencia, c) Clases de armas segn el decreto reglamentario, d) Las acciones tpicas:tenencia y portacin. 4. Tipo subjetivo. 5. Antijuridicidad. 6. Culpabilidad. 7. Consumacin. V. E! acopio de armas, 1. Antecedentes. 2. Bien jurdico . 3, Tipo objetivo,4, Tipo subjetivo. 5. Consumacin. 6. Agravante. VI. Tenencia y acopio de municiones, piezas o instrumen tal. 1. Antecedentes. 2. Bien jurd ico . 3. Tipo objetivo, 4. Tiposubjetivo. >. Consumacin, Jurisprudencia, Entrega de arma de fuego a personaindebida. I, Antecedentes. 11. Bien jurdico. 111. Tipo objetivo. IV. Tipo subjetivo.V. Consum acin.

Artculo 186 del Cdigo Penal: "El que causare incendio, explosino inundacin, ser reprimido:" 1 . Con reclusin o prisin de tres a diez aos, si hubiere peligrocomn para los bienes".

I. AntecedentesSi algo lia sido legislado de una manera demasiado detallista, obsesiva por decirlo ms plsticamente, es el delito de incendio, previstopor el artculo 186 del Cdigo Penal, tal como se ver ms adelante,

siguiendo en esto al antiguo Cdigo espaol, que en su artculo 548castigaba a "los que incendiaren edificio, alquera, choza, albergue,aeronave o buque en puerto sabiendo que dentro se hallaban una oms personas".Al configurar este tipo agravado o calificado de incendio, el legislador tuvo en cuenta no slo e! resultado material, sino tambin lacapacidad general de la accin para producir la lesin de la vida o laintegridad corporal de una o ms personas.El proyecto del doctor Tejedor se ocupaba de los incendios y otrosestragos en el Captulo V del Ttulo De los delitos contra la propiedad.El primer artculo estableca: "El que de propsito incendiare edificio, buque o lugar habitado, arsenal, parque de artillera, almacnde plvora o astillero, sufrir de diez a quince aos de presidio openitenciara. Si resultase uno o ms muertos se aplicar la pena demuerte".La nota respectiva deca acerca del asunto en general:"Este delito, que tiene por consecuencia la destruccin de la propiedad ajena, y que puede comprometer tambin la vida, no se presenta

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DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PBLICAen los pueblos antiguos como un crimen distinto de carcter particular.Casi siempre es considerado como el accesorio de otros atentados,como el homicidio, las heridas, la violacin del domicilio, a., y aunmuchas veces se le confunde con el asesinato y el robo."Los romanos hicieron del incendio un crimen particular, pero susleyes entran en muy pocos desenvolvimientos a este respecto. Se ocupan ms bien de! robo que se comete durante el incendio que delcrimen mismo de incendio. Al principio no se hizo ms que esta distincin. Si se pona fuego a una casa que tena un montn de trigo,a sabiendas y con intencin, el culpable era encadenado, azotado yaun quemad o, vicias, verberatus, igni necarijubetur. Si por el contrario,haba obrado por inadvertencia y sin intencin, deba slo reparar eldao , o si era insolvente sufrir un ligero castigo . Ms tarde se distinguientre el incendio que tena lugar en las ciudades o en el campo."En las ciudades el culpable tena pena de muerte a fuego, y auna veces esta muerte era simple, sin agravacin [...] En el campo elincendiario era castigado menos severamente, aliquo tenias, aunqueno se dice en qu consista esta moderacin. Otras veces la calidadde la cosa incendiada era causa de agravacin de la pena, como cuandose pona fuego a las mieses de frica."En la Edad Media el crimen de incendio se consider menoscomo un dao privado que como un atentado contra la paz pblica.Pero slo fue objeto de disposiciones insuficientes. La prctica acabpor distinguir dos clases de incendio: el incendio grave, que se com etade noche, ejecutado por malhechores peligrosos, y el incendio simple.En el primer caso, el culpable era castigado con la pena de la ruedao del fuego, y el incendio simple con la pena de la cuchilla".Se castigaba, adems, el incendio de otros objetos y se tena encuenta para fijar la pena el valor de las cosas incendiadas y el peligrode la propagacin1.La redaccin fue aceptada por la comisin especial de diputados.El proyecto de 1906, afirma Moreno, fue aceptado por la comisinde la Cmara de Diputados y se sancion en esa rama del Parlamento.

1 MORENO , R odolfo, El C digo Penal y sus antecedemes, H. A. Tommasi E ditor,Buenos Aires, 1923, t. V, ps. 312 y 313.37


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EDGARDO A. DONNALa Exposicin de Motivos de esa comisin sostuvo en esa oportunidad que "La comisin acepta el proyecto de 1906 y nicamente

ha modificado la penalidad para adaptarla al sistema de castigos alternativos, que se han explicado en la parte general. Consigna, porconsiguiente, en lugar de las penas de presidio o de prisin a que elproyecto se refera, las de reclusin o prisin, en forma paralela".En el Senado, y por iniciativa de la segunda Comisin de Cdigos,se hicieron modificaciones2.El proyecto de 1881 y el Cdigo de 1886 haban situado al delitode incendio como un delito contra la propiedad. Fue recin en el proyecto de 1891 que se incorpora el acpite de los delitos contra laseguridad pblica, que luego por el decreto-ley 17.567/67 lo fue contrala seguridad comn.II . Bien jurdico protegido

Afirma Ramos que los delitos que se han analizado hasta ahora,como ser el homicidio, las lesiones, las injurias, atacan bienes jurdicosdel individuo. En cambio, en los delitos contra la seguridad pblicalo que se afecta son los bienes jurdicos que inciden en la colectividaden general, tanto o ms que en el individuo2"'.En esta idea, es claro que el bien jurdico es la seguridad pblica,habida cuenta del peligro de que el dao se extienda a terceras personas,y con ello se afecte la seguridad de muchos. As Zanardelli, autor delCdigo italiano de 1889, afirmaba que "cualquiera comprende, porotra parte, que la sede asignada a los delitos aqu previstos no era lams racional, puesto que ellos lesionan, no slo a la propiedad, sinotambin a las personas, de la incolumidad de las cuales es justo quela ley se muestre particularmente solcita. Ms todava que en lo quea la propiedad respecta, ellos interesan en lo que a las personas serefiere, pero con su carcter propio, consistente en el peligro a queexponen a familias enteras y a p oblaciones, y en la consiguiente alarmageneral que provocan. Es por lo tanto, conforme a la civilizacin mo-

2 MORENO, ob. cit. , p. 318.1A RAMOS, Juan P., Curso de Derecho Penal, Biblioteca Jurdica Argentina,Buenos Aires, 1944, t. VI, p. 223.3 Ibfdem, p. 435,

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DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PBLICAderna -y es particular deber del legislador- apreciar la vida y la saludde los hombres en su justo valor, atribuyndoles una preeminenciageneral y constante comparada con la propiedad"

3.Y la propia Relazione afirmaba sobre el incendio que se constituaun gravsimo delito, ya que se trataba de un delito de peligro indefinidoy que afectaba, por ese motivo, a la seguridad comn de las personasy de los bienes, adem s de la sancin de hechos que tienen un elementomoral, como la alarma social4.

III. Tipo objetivo1. El incendio

En principio se puede afirmar que el tipo penal bsico, esto es elincendio, tiene las caractersticas propias de todo delito que se encuentra en el Ttulo VIII, es decir que debe haber peligro comn paralos bienes, que es un requisito del injusto. Se entiende como tal aaquel en el que las posibilidades de daar bienes jurdicos se extiendea un nmero indeterminado de personas, que son sus titulares, amnde amenazar a los de toda una comunidad o colectividad. El tipo penalgira en tomo al concepto de incendio en la primera forma, de maneraque debemos afirmar, sobre este punto, que el delito se tipifica auncuando la cosa estaba destinada a arder, si como consecuencia de ellose derivara un peligro comn5.

Moreno exiga que existiera incendio. Pero agregaba que el Cdigoslo se refiere "al que causare incendio", acorde en esto con los an-3 Relacin del Cdigo Zanardelli, citado por MOLJNARIO-AGUIRRE OBA-RRIO, Los delitos cit., 1.111, p. 31 . La traduccin es del propio Molinario. La referenciade Molinario se encuentra en la Relazione. p. 435, comentario a los artculos 288 al291, en Progetio del Cdice Pnale per il Regno d'ltalia, proceduto dalla relazioneministeriale. Presntalo alia Camera dei Depittati nella tomata, del 22 novembro1887 da! Ministro Di Grazia e Giustizia e dei Culti Zanardelli, Stamperia Reale,Roma, 1888.4 Ibidem, p. 435.5 GONZLEZ RUS, Juan Jos, en Curso de Derecho Pena! espaol, dirigido

por Manuel Cobo del Ro sal, Marcial Pon s, Ediciones Jurdicas y Sociales SA, M adrid,1997, ps. 115 y ss.39


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EDGARDO A. DONNAtecedentes de 1886, 1891 y 1906, Por ende, y siguiendo en esto aRivarola, afirmaba que slo estar consumado el delito cuando hayallegado a ser estrago, y, por lo tanto, el incendio sofocado antes deque tome un incremento considerable debe considerarse como unatentativa6.Gonzlez Roura afirmaba que era necesario que el fuego hayaalcanzado tales proporciones que impidan al autor dominarlo, ya queno es bastante con que slo se haya prendido fuego, dado que la leycontempla el peligro pblico y ste no aparece sino cuando est algoprximo. "Cuando el fuego empieza y es posible que cualquiera loconjure, el peligro no ha empezado; ste comienza cuando la extincinofrece diflcu]tades , ,7.Consecuente con estas ideas bsicas que tuvieron los primeros autores nacionales, se han ido elaborando los criterios que rigen actualmente, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia. As, Creus afirmaque el incendio tpico del artculo 186 es el llamado fuego peligroso,que se caracteriza por su expansibilidad*. Nez por su parte afirmaque se trata de un fuego de potencialidad expansiva incontrolada, queno tiene lmite en si mismo, aunque sea dominable por otros medios,como por ejemplo, la accin del hombre mediante tareas de apagamiento o de la propia naturaleza, que lleva a restringir esa expansin(lluvias, vientos contrarios)'*.

La expansibilidad se determina mediante la posibilidad que tengael fuego de extenderse a bienes indeterminados y distintos de aquelen el cual se origin. Por ende, no est ligada a la magnitud del fuegoencendido, a su vastedad, a la existencia de llamas, ya que la lentacombustin tambin puede configurar el tipo.En opinin de Soler la nocin de fuego peligroso corresponde ala doble concurrencia de una determinada fuerza (la del fuego) y dela real existencia de peligro, por eso el incendio sin peligro comnpara los bienes no es incendio sino dao, en el caso de que recaiga

6 MORENO, El Cdigo Penal y sus antecedentes eit., t. V, ps. 322/23.7 GONZLEZ ROURA, cii. por MORENO, ob. cit. , t. V, p, 323.* CREUS, ob. cit , t 2, p. 5.9 NEZ, ob. cit , p. 44.40


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DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PBLICAsobre bienes ajenos, aunque esta ltima caracterstica -propiedad delbien- es irrelevante en el supuesto de que la cosa quemada produzcael peligro explicado precedentemente10 .Gm ez afirmaba que "no es fci l concretar en una frmula la nocinde incendio, pero podra decirse que existe cuando se causa por accindolosa o culposa, un fuego de vastas proporciones, determinando unpeligro comn, el que es propio de todos los delitos contra la seguridadpblica"11 .Para que exista un incendio punible es necesario, de acuerdo conestas ideas, que se haya producido una amenaza concreta y actual deque pueda alcanzar a bienes indeterminados. Moreno parte del ejemplode la persona que quema papeles en la chimenea de su casa, prendela cocina o incendia parvas en el campo de su propiedad, habitacionessuyas desocupadas, y aun cuando haga explotar sustancias explosivaso queme combustible. Entonces no comete el delito porque usa objetospropios, no ocasiona perjuicios, no daa a nadie y no pone en peligroa ninguna persona o bien. Otra cosa, concluye, sera "'cuando por razones de lugar o de otras circunstancias se pone en peligro con elhecho del incendio las personas o los intereses de los dems [...] Elpeligro es, as, la circunstancia caracterstica del delito de incendio.Por esto mismo es que se considera que el principal derecho atacado,no es la propiedad, y sobre todo la observacin surge cuando esederecho no se contrara en manera alguna. Tal ocurre cuando el incendiario quema objetos de su pertenencia. En estos casos no hay unataque ai dominio de otro, y puede existir delito si por ese hecho seproduce un peligro personal para los dems o al mismo con relacina intereses materiales. El incendio produce, adems, alarma generalpor el peligro que se siente en su presencia y dadas las destruccionesque acarrea"'2,

Tngase en cuenta que se trata de delitos de riesgo a bienes comunesy a terceros indeterminados, de modo que no es la propiedad lo queest en primer lugar como bien jurdico protegido, de acuerdo a losw SOLER, Derecho Penal argentino cit., l. IV. p. 572.11 GMEZ, Eusebio, Tratado de Derecho Pena!, t. V, p. 1941; SANCHS PERRERO, ob. cit. , p. 41.12 MORENO, ob. cit. , t. V, p. 324.

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EDGARDO A. D O N NAprecedentes espaoles, ya que al ser configurado el delito como depeligro y no como de dao, ahora s basado en el Cdigo de Zanardel,el tipo bsico no requiere que se cause efectivamente un resultado dedao a la propiedad. Como consecuencia de esta idea de peligro queconlleva el tipo del artculo 186 del Cdigo Penal, si el fuego no espeligroso pero causa un dao a las cosas, la conducta se desplaza aldelito de dao (art. 181, Cd. Pen.)13 .En Alemania, el tema tambin ha sido objeto de discusin. Seha sostenido en referencia al delito de incendio grave ( 306 StGB),que tiene una penalidad muy alta, que no corresponde al solo hechode originar un incendio y causar daos materiales, sino al hechotpico de encender/incendiar un espacio habitacional relacionndolocon la peligrosidad para sus habitantes. Pero los comentaristas sostienen que se trata de un delito de peligro abstracto, y en esto sedistingue del Cdigo Penal argentino, de manera que ninguna situacin concreta en relacin a la peligrosidad de la vida pueda entraren consideracin. Quien incendia una pequea choza, afirma Hirsch,despus de haberse asegurado de que nadie la habitaba, segn unavisin estricta del artculo 306 del StGB debe ser penado, lo quedemuestra una vez ms la injusticia de tomar a los delitos de peligroabstracto sin ms14.

En sntesis, la cuestin es sencilla, en cuanto se trata de un delitode peligro concreto, tal como se ha estructurado el tipo penal, y deacuerdo a las explicaciones dadas con anterioridad, de manera que setrata de un fuego que crea un riesgo objetivo, que produce un estadode peligro de otros bienes o de personas, de una manera general, conlo cual excluimos el caso del incendio cuando el dao a una personase realiza de manera circunstancial.2. Explosin

El segundo supuesto contemplado por el artculo 186 luego delincendio es la explosin, cuya accin punible requiere tambin la crea-13 Rehzione de Zanardelli, p. 438; DONNA, Derecho Penal, Parte especia! cit.,t. II-B, p. 759.14 HIRSCH, ob. cit., citando e] fallo del BGHSt. 26, 121, 124.

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DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PBLICAcin de un peligro comn. En la Relazione de Zanardelli se afirmaque la explosin es un delito sujeto a idntica sancin penal15 .

La explosin es el estallido de un cuerpo continente, sea por haberrebasado la resistencia de sus paredes -los autores hablan tambin deviolenta, irrefrenable, instantnea o sb ita- por obra del sbito aumentode su contenido, sea por la transformacin en energa de este ltimo16 ,que debe tener el carcter de instantnea e irrefrenable17. Adems serequiere la instantaneidad, concluyendo la doctrina en que lo que caracteriza a la explosin es la fuerza expansiva18 .En nuestro ordenamiento no estn especificados los medios, objetos, materia, mecnica o fuente por los cuales debe producirse laexplosin. Por ende, la explosin puede tener su causa en procesosde combustin, como ser la plvo:*a, como tambin la transformacin,en el caso de la mezcla de cidos, y en ltima instancia la compresin,como la que se puede producir por el vapor de agua1'*, as como lapercusin en el caso de la nitroglicerina. Tambin la doctrina ha sostenido que se puede dar el caso del proceso de pura dilatacin, comoel del fardo fuertemente comprimido que estalla por efecto de la humedad, basado siempre en que la ley no ha hecho ningn tipo dediferenciacin ni causa de la explosin, siempre que sea peligrosa 2".Creus agrega otros ejemplos, como ser: la combustin -plvora-,percusin -nitroglicerina-, transtbrmacin -mezcla de cidos 21-. Aello puede agregarse el empleo de objetos especialmente preparadosal efecto: granadas de mano, proyectiles de artillera, b azucas, torpedos,bombas -de tiempo, a control remoto-. No debe perderse de vista quepara la configuracin del tipo es necesaria la creacin de un peligro

l? ZANARDELLI, ob. eit. , p. 436.16 MOLINARIO-AGUIRRE OBARRIO, oh. eit. , t. III, p. 40 y nota 20; CREUS,ob. eit., p. 7.17 FONTN BALESTRA, ob. eit. , p. 309. citando a CARRARA, Programa eit., 3094; MORENO, El Cdigo Penal... eit.. t. V. N 294. p. 321; SOLER, DerechoPenal argentino eit., t. IV, 126, III, p. 452,l* FONTN BALESTRA, ob. eit , p. 310.19 Biridng excluye este supuesto, ver nota 19 en SOLER, ob. eit., p. 578.20 CREU S, ob. eit , p. 7; NEZ, ob. eit, p. 52; en contra del ejemplo del fardo,SOLER, ob. eit , p. 578.2 ' CREUS, ob. eit , p. 7.43


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EDGARDO A. D O N NAcomn mediante dicha explosin, atento a que, como se dijo, es unelemento del tipo penal, que viene dado adems por el bien jurdicoprotegido. Molinario y Aguirre Obarrio afirman que hay que distinguirel estallido que produce un estruendo, sin peligro comn, de la verdadera y propia explosin. El ruido, en este caso, puede tener porfinalidad festejar o conmemorar acontecimientos, como ser los festejosde fin de ao u algn acontecimiento patrio, con salvas de artillera.Aun en el caso de que ei estallido se realice con el fin de asustar oamedrentar -que podra constituir otro delito-, pero no provoque unpeligro comn-.Tema discutible es la "explosin atmica", porque la bombaatmica no revienta, sino que su mecanismo libera la energa deltomo, de modo que no habra explosin, sino simple liberacin deenerga :-\Los ltimos casos que se han dado en la Argentina, sin perjuiciode otra calificacin, habida cuenta de los muertos y heridos, son losde ia AMIA y de la Embajada de Israel, que tienen otro problemamayor que es el ataque a una comunidad de personas determinadas,lo que tambin demuestra, adems del dolo de este delito, una ideade discriminacin por raza y religin, que sin dudas es herencia deun pasado no terminado en la Argentina, pero que sita este delitodentro de los homicidios calificados, dejando solamente el problemade qu tipo de concurso se dara, si es que lo hay 24.Sin perjuicio de lo que se dir sobre la consumacin en general,en este caso ella se alcanza cuando se produce la explosin que creael peligro comn. Si la explosin no se produce deben aplicarse lasreglas generales de la tentativa; el ejemplo clsico lo constituye elcaso en que el autor ha dispuesto todo lo necesario para que la bombadetone en cierto momento, y por razones ajenas a su voluntad -desconexin por parte de un tercero, imperfeccin en el mecanismo, etctera- ella no explota.Se trata de un delito de peligro concreto, al igual que el incendio.

22 MOLINARIO-AGUIRRE OBARRIO, ob. cit p. 42.2i Ibdem.; 4 Vanse las reflexiones de AGUIRRE OBARRIO, ob. cit, p. 47.

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DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PBLICA3. Inundacin

Ha sido Creus quien ha hecho notar el problema existente conesta accin deiictiva, que aparece en el articulo 186 del Cdigo Penal,primera parte, y tambin en el 187, cuando se incluye expresamentea la inundacin, siempre que el intrprete sea respetuoso del principiode legalidad. Es que la tentacin, como se ver, es dar una interpretacinque directamente no respete el texto legal. La cuestin se solucionade manera sencilla al eliminar la coma y leer el texto como si dijera"inundacin de una mina", forma sta de interpretacin vedada expresamente por el principio de legalidad. De manera que esta preocupacin de Creus debe ser tomada en serio, en la idea de que elintrprete no puede modificar el texto legal.

En segundo lugar, la accin de inundacin aparece nuevamenteen el artculo 188 del Cdigo Penal. Creus, que sigue en este puntoa Soler, explica la cuestin de la siguiente forma: "la inundacin prevista en el artculo 187 es la que ha producido estrago en cuantodestruccin efectiva y grande de bienes, en tanto que la inundacinmeramente peligrosa es la que queda ubicada en ei artculo 186, inciso Io del Cdigo Penar25 . Sin embargo, Moreno en cuatro renglonescomplica la cuestin; "El artculo 186 -afirma el autor principal delCdigo de 1921-, dir por fin, y con relacin a esta parte, se refierea incendios y a estragos. El incendio entra dentro del primer calificativo; la inundacin es un estrago, y la explosin participa de los doscaracteres"26 .

La explicacin que se puede dar sera que la inundacin, comodelito, es el desastre producido por las aguas que invaden los lugaresque no tes estn destinados; para ello es indiferente que el agua provenga de cauces naturales o artificiales, as como tampoco es relevantesi la inundacin se extiende en forma rpida y violenta o lentamente,siempre y cuando produzca el peligro comn requerido por el tipo 27 .Lo que marca la cuestin es el peligro concreto para la seguridadpblica, en el sentido de que se afecta a los bienes y a las personas

Z CREUS, ob. cit. , p. 4.lf> MORENO, ob. cit. , p. 326.27 FONTN BALESTRA, ob. cit,, p, 313.

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EDGARDO A. DONNAde manera general. En cambio, el artculo 187 habla de a inundacincomo forma de estrago, y se trata de un delito de resultado, stn perjuiciode la afectacin del mismo bien jurdico.Soler define la inundacin como el desastre producido por el desencadenamiento del poder del agua, que no puede ser controlado porel hombre. Dicho desencadenamiento se puede producir por el desvodel curso en forma peligrosa o por el aumento repentino del caudalque naturalmente corre por el Tahveg de un ro o arroyo :K ,Molinario y Aguirre Obarrio sealan que la inundacin no precisaque se produzca en forma sbita, sino que tambin puede producirsepausadamente2''.Aqu nuevamente el legislador no ha especificado los medios porlos cuales el autor puede causar la inundacin, que podr, por ejemplo,resultar del desvo del lecho, derribamiento de sus contenciones naturales, utilizacin de medios mecnicos -bombeo-, etctera^,En cuanto al tipo subjetivo, corresponde efectuar aqu el mismoanlisis realizado de manera general ms adelante.En cuanto a la consumacin y tentativa, el delito quedar consumado con el alcance del peligro comn generado por la inundacin;si ste no se produce pero ha habido actos que impliquen la ejecucinde! tipo penal, se aplicarn las reglas de la tentativa.IV. Tipo subjetivo

Se trata de un delito doloso, de manera que el autor debe conocery querer producir la combustin, el incendio, la explosin o la inundacin y crear un peligro comn, con el alcance analizado en los prrafosprecedentes. Por eso, como tercer elemento, junto con el incendio y elpeligro comn, Moreno agregaba el propsito especial del autor.Slo es posible el dolo directo en cuanto a la accin de causarincendio. En cambio la cuestin cambia en cuanto al peligro comn.En este punto los autores admiten la posibilidad del dolo eventual31. Se

: SOLER, ob. cit. , p. 591.M MO LINARIO-AGUIRRE OBARR IO. ob. cit. , p. 43.30 CREUS, ob. cit.. p. 8.31 MOLINARIO-AGU1RRE OBARRIO, ob. cit. , p. 46.46


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DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PBLICAtrata de analizar si el sujeto no tuvo la expresa finalidad de crear unpeligro comn mediante la produccin del incendio, pero representndoseesta posibilidad la acepta, se conforma con aqulla e igual acta.Se entra en e! mbito del llamado dolo de peligro, que deber analizarse en el caso concreto, tema que pertenece a la parte general peroque no se debe dejar, por lo m enos, de citar en una obra como la presente.De todas formas, se recae nuevamente en el tema de la distincin entreel dolo de peligro y la culpa o imprudencia consciente. Desde esta perspectiva, hay una diferencia entre el dolo de peligro y el dolo de lesin,ya que el dolo de lesin implica el dolo de peligro pero no a la inversa.Por eso puede existir dolo de peligro, sin dolo eventual de lesionar. Elcriterio diferenciador se encuentra en el elemento volitivo, para aquellosautores que aceptan tal elemento en el dolo, en el sentido de ''tomarseen serio" o "conformarse" o en ltima instancia "confiar en"-1-1.V, Consum acin y tentativa

Se trata -segn opinin mayoritana- de un delito instantneo, aunque de efectos permanen tes33 . Por lo tanto, se consuma con la creacindel peligro comn a causa del incendio. Esto significa que no es suficiente slo la accin de prender fuego, comunicndolo a uno o msbienes, cuando al peligro no lo han corrido efectivamente bienes opersonas indeterminados3J .La consumacin se produce cuando el objeto incendiado comienzaa arder por s mismo y ello conlleva el riesgo de su propagacin, conentidad suficiente para poner en riesgo otros bienes jurdicos35 .

Tambin la doctrina admite la tentativa, lo que es lgico porque,como se ha visto, los delitos de peligro concreto son en el fondo32 RODRGUEZ MONTAS, Delitos de p eligro... cit,, en especial, como resumen, vase p. 103.33 N.EZ, ob. cit., p. 46.34 CREUS, ob. cit. , p. 5.35 GON ZLEZ RU S, o b, cit., p. 117, ste ha sido el criterio del Tribuna! SupremoEspaol, al afirmar, en la sentencia del 2-11-85, que el incendio es la destruccin,deterioro o menoscabo de una cosa mediante fuego, pero que lo esencial es la posi

bilidad de propagacin del fuego a otros distintos de los que se deseaba destruir odaar. Y tambin ha dicho que la consumacin se produce cuando el fuego pasa delmedio incendiario al objeto que se desea incendiar (sent. del 10-2-69).47


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EDGARDO A. D O N NAdelitos de resultado. Cuando el fuego o cualquiera de los otros dosmedios mencionados por la ley es apto para producir el peligro comn,existe idoneidad en el medio elegido por el autor para lograr la expansin requerida por el tipo, pero el peligro no se produce por razonesajenas a su voluntad, ya sea por la intervencin de terceros o de acontecimientos de la naturaleza. Tambin es posible el propio desistimientodel autor. Al respecto existe incendio cuando habindose comunicadoel fuego ste adquiere poder autnomo que escapa al contralor dequien lo encendi. Para la existencia del delito no entra en consideracin la calidad del objeto quemado (sea una casa, choza, etc.), yaque el ncleo del tipo est constituido por la creacin de un peligro

5'.Fontn Balestra afirma que hay que tener en cuenta que el delito deincendio en el Cdigo Penal argentino es un delito de peligro real, ypor lo tanto es posible la tentativa37.

Si el delito es de peligro slo babr actos de ejecucin a partirdel momento en que surge el riesgo, de manera que los actos por loscuales se intenta prender fuego, que luego no se consigue, deben considerarse actos preparatorios impunes. Sera el caso en el cual el sujeto.una vez prendido el fuego, evita su propagacin, por lo cual deberser exento de pena. Esta distincin es importante, porque s el delitoes de peligro abstracto, como en Espaa5* y en Alemania, ese casodebera ser punible si se sigue la teora tradicional de estos delitos.Debe tenerse en cuenta que el texto del artculo 186 fue reformadopor el decreto-ley 17.567, que incluy a las personas, de manera quetambin se exige que el peligro sea efectivo, en el sentido de una amenazaconcreta y actual de que el fuego alcance a personas o bienes indeterminados. En consecuencia, el delito se consuma en el momento en quese crea el peligro comn para las personas o los bienes3".

36 SOLER, ob, cit., p. 575. El Supremo Espaol ta sostenido que "el incendioes tentado cuando habindose puesto en comunicacin el fuego o la llama originadapor el medio incendiario con lo que se desea destruir, el fuego no prende en ste porcausas, naturales o no, independientes de la voluntad del agente" (GONZLEZ RUS,ob, cit., ps. 117/8).37 FONTN BALESTRA, Tratado de Derecho Penal... cit., p. 256.S GONZLEZ RUS, ob. cit,, p. 118; MUOZ CONDE, Derecho Penal. Paneespecial cit. , p. 589; DONNA.

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