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  • 7/24/2019 Sentencia Penal Especial

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    Repblica de Colombia

    Corte Suprema de Justicia

    CORTE SUPREMA DE JUSTICIASALA DE CASACIN PENAL

    JOS LEONIDAS BUSTOS MARTNEZMagistrado Ponente

    AP6544-2014

    Radicacin 44162

    (Aprobado Acta No.349)

    Bogot D.C., veintids (22) de octubre de dos mil

    catorce (2014).

    Se pronuncia la Sala sobre la admisin de la demanda

    de casacin presentada por el defensor deALFONSO

    RAFAEL OJEDA PRECIADO, contra la sentencia

    condenatoria proferida por el Tribunal Superior de Antioquia

    el 5 de marzo de 2014, mediante la cual revoc la emitida por

    el Juzgado Penal del Circuito de Yarumal el 23 de agosto de

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    2012 y, en su lugar, lo declar penalmente responsable del

    delito de homicidio en persona protegida.

    ANTECEDENTES FCTICOS

    Fueron resumidos por los juzgadores de instancia de la

    siguiente manera:

    El 20 de julio de 2003, siendo las 11:00 horas, en la vereda

    San Pablo del municipio de campamento Antioquia (sic),cuando miembros del ejrcito Nacional(sic)al mando del CR.

    ALFONSO RAFAEL OJEDA PRECIADO, comandante de laCompaa Beta de las fuerzas especiales, ocasionaron la

    muerte al seor ABEL ADAN POSADA AMARILES y momentos

    despus, miembros del Gaula Antioquia al mando del ST.

    JAIME ROBERTO HERNNDEZ RINCN, dieron muerte aCARLOS ALONSO GOMEZ GUTIERREZ, encontrndoseles,

    segn los militares, al primero, un fusil AK47 calibre 5.56 mm,

    236 cartuchos del mismo calibre, un proveedor, un chaleco

    multiuso, prendas de uso privativo de las FF.MM., y alsegundo, una subametralladora Max calibre 9 mm, y un

    proveedor, siendo presentados como integrantes del Frente 36

    ONT-FARC.

    ACTUACIN PROCESAL RELEVANTE

    Con resolucin del 15 de enero de 2010 la Fiscala

    Cuarenta y seis Especializada de Bogot orden la apertura

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    de investigacin1, al interior de la cual fueron vinculados

    JAIME ROBERTO HERNNDEZ RINCN2

    , JULIN JOS

    REINA MELO3, HORACIO DE JESS GUTIERREZ VILLA4,

    JHON DARO CHAVARRA MAZO5, JHAN CARLOS GELVEZ

    ALBARRACN6y ALFONSO RAFAEL OJEDA PRECIADO7.

    El 19 de abril de 2011 la Fiscala instructora calific la

    investigacin con resolucin de acusacin contra los

    procesados8como presuntos responsables del delito de

    homicidio en persona protegida, siendo objeto de recurso de

    alzada, en virtud del cual fue confirmada parcialmente el 13

    de septiembre de 2011, emitiendo llamamiento a juicio en

    contra de ALFONSO RAFAEL OJEDA PRECIADO por el

    delito de homicidio en la persona protegida de ABEL ADAN

    POSADA AMARILES y, a los dems acusados, por el mismo

    delito respecto de CARLOS ALFONSO GMEZ

    GUTIERREZ9.

    1Cfr. Folio 12 del c.2.

    2Cfr. Folios 20 y ss del c.2.

    3Cfr. Folios 135 y ss del c.2.

    4Cfr. Folios 49 y ss del c.2

    5Cfr. Folios 76 y ss. del c.2.

    6Cfr. Folio 63, del c.2

    7Cfr. Folios 271 y ss. del c.2.

    8Cfr. Folio 1 y ss. del c.6

    9Cfr. Folios 51 y ss. del c. de segunda instancia.

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    Surtida la etapa de juicio, el 23 de agosto de 2011 el

    Juzgado Penal del Circuito de Yarumal, pronunci sentencia

    absolutoria10a favor de todos los procesados, la cual fue

    apelada11por el Fiscal Cuarenta y seis adscrito a la Unidad

    Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional

    Humanitario, siendo revocada por el Tribunal Superior de

    Distrito Judicial de Antioquia el 5 de marzo de 201412

    respecto de ALFONSO RAFAEL OJEDA PRECIADO, y en su

    lugar lo conden a la pena principal de 390 meses de

    prisin y multa de 2.750 salarios mnimos mensuales

    legales vigentes, sin concederle la suspensin condicional

    de la ejecucin de la pena ni la prisin intramural por

    domiciliaria y ordenando su captura. La absolucin de los

    dems procesados fue confirmada.

    LA DEMANDA

    Con fundamento en la causal primera, cuerpo segundo del

    artculo 207 de la Ley 600 de 2000, plantea el recurrente su

    primer cargo contra la sentencia emitida por el Tribunal

    Superior de Antioquia, arguyendo falso juicio de identidad

    por supresin del protocolo de necropsia y su posterior

    10Cfr. Folios 430 y ss. del c.8.

    11Cfr. Folios 70 y ss. del c.9.

    12Cfr. Folios 193 y ss. c.9.

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    adicin. El segundo carg est fundamentado en la

    suposicin probatoria de la cadena de custodia, mientras

    que los cargos tercero, cuarto, quinto y sexto, en el falso

    juicio de existencia por omisin de los testimonios de JAIME

    HERNNDEZ RINCN, HORACIO GUTIERREZ VILLA,

    JHAN CARLOS GLVEZ ALBARRACN y JHON DARO

    CHAVARRA.

    Subsidiariamente formula el demandante dos cargos

    con fundamento en la causal primera de casacin artculo

    207 de la Ley 600 de 2000-, cuerpo segundo. El primero,

    por error de hecho por falso raciocinio que deviene de la

    violacin del principio lgico de implicacin a travs de la

    falacia de la falsa relacin causal, que llev al Tribunal a

    concluir que los disparos realizados por la tropa tenan

    como objetivo simular un combate para justificar la muerte

    de la vctima y; el segundo, por error de hecho por falso

    raciocinio por desconocimiento del principio cientfico de

    racionalidad al concederle mrito demostrativo al protocolo

    de necropsia, elaborado al margen de aqul.

    CONSIDERACIONES

    La Sala inadmitir la demanda de casacin que se

    estudia por no cumplir con los requisitos mnimos referidos

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    a la debida sustentacin de los cargos propuestos, la

    satisfaccin de los presupuestos bsicos de idoneidad

    sustancial necesarios para la realizacin de los fines del

    recurso y en aplicacin del principio de trascendencia.

    Antes de proceder al anlisis de los cargos sealados

    por el defensor, es importante destacar que el presente

    asunto procede por el delito de Homicidio en persona

    protegida, entendiendo el legislador por tal, pargrafo del

    art. 135 de la Ley 599 de 2000-, entre otras:

    1. Los integrantes de la poblacin civil.

    2. Las personas que no participan en hostilidades y civiles en

    poder de la parte adversa.3. Los heridos, enfermos o nufragos puestos fuera de combate.

    ()

    6. Los combatientes que hayan depuesto las armas por captura,

    rendicin u otra causa anloga.

    De manera tal, que no bastar con la existencia de la

    confrontacin armada para deducir indefectiblemente de

    ella la calidad de combatiente de la vctima, sino que resulta

    imprescindible que en el momento en que se produce el

    homicidio, sta ostente tal condicin, pues an bajo el

    supuesto de la existencia del combate, pueden presentarse

    situaciones en las que, por captura, deposicin de lasarmas, rendicin o cualquier situacin, el otrora

    combatiente, adquiera la calidad de persona protegida.

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    Justamente por ello, el Derecho internacional

    humanitario, integrante del bloque de constitucional

    domstico ha consagrado el principio de distincin, que

    busca garantizar que las partes en contienda adopten las

    medidas necesarias para proteger a la persona humana en

    bsqueda de la paz.

    Con este cometido, el Protocolo II Adicional a los

    Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949, relativo a la

    proteccin de las vctimas de los conflictos armados sin

    carcter internacional dispone:

    TITULO II

    Trato humano

    ARTCULO 4. Garantas fundamentales.

    1. Todas las personas que no participen directamente en las

    hostilidades, o que hayan dejado de participar en ellas, estn o noprivadas de libertad, tienen derecho a que se respeten su

    persona, su honor, sus convicciones y sus prcticas religiosas.

    Sern tratadas con humanidad en toda circunstancias, sin

    ninguna distincin de carcter desfavorable. Queda prohibidoordenar que no haya supervivientes.

    TITULO III

    Heridos, enfermos y nufragos

    ARTCULO 7. Proteccin y asistencia.

    1 Todos los heridos, enfermos y nufragos, hayan o no tomadoparte en el conflicto armado, sern respetados u protegidos.

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    2 En toda circunstancia sern tratados humanamente y

    recibirn, en toda la medida de lo posible y en el plazo ms breve,

    los cuidados mdicos que exija su estado. No se har entre ellosdistincin alguna que no est basada en criterios mdicos..

    Por su parte, la Corte Constitucional, en cuanto a la

    vinculacin de todos los actores del conflicto armado a los

    cnones del Derecho internacional humanitario, ha

    considerado que:

    Todo lo anterior permite entonces concluir que la obligatoriedad

    del derecho internacional humanitario se impone a todas laspartes que participen en un conflicto armado, y no slo a las

    Fuerzas Armadas de aquellos Estados que hayan ratificado los

    respectivos tratados. No es pues legtimo que un actor armadoirregular, o una fuerza armada estatal, consideren que no tienenque respetar en un conflicto armado las normas mnimas de

    humanidad, por no haber suscrito estos actores los convenios

    internacionales respectivos, puesto que -se repite- la fuerza

    normativa del derecho internacional humanitario deriva de launiversal aceptacin de sus contenidos normativos por los

    pueblos civilizados y de la evidencia de los valores de humanidad

    que estos instrumentos internacionales recogen. Todos los actores

    armados, estatales o no estatales, estn entonces obligados arespetar estas normas que consagran aquellos principios mnimos

    de humanidad que no pueden ser derogados ni siquiera en las

    peores situaciones de conflicto armado13.

    Ahora bien, la aplicacin de estar normas de

    proteccin a los no combatientes resulta an ms

    imperativa si se considera que el Estatuto Superior ha

    dispuesto queen todo caso se respetarn las reglas del derecho

    13 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-225/95-

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    internacional humanitario14,y que laLa convivencia pacfica es un

    fin bsico del Estado (CP art. 2) y el mvil ltimo de la actividad militarde las fuerzas del orden constitucional. La paz es, adems,

    presupuesto del proceso democrtico, libre y abierto, y condicin

    necesaria para el goce efectivo de los derechos fundamentales. El lugar

    central que ocupa en el ordenamiento constitucional llev a su

    consagracin como derecho y deber de obligatorio cumplimiento (CP art.

    22)15.

    Dicho lo anterior, pasar la Sala a revisar los cargos

    postulados por el libelita:

    Primer Cargo Principal:Violacin indirecta de la ley

    sustancial por error de hecho generado en un falso juicio de

    identidad por supresin de la prueba.

    Estima el defensor que esta violacin se provocdebido a la tergiversacin por supresin en que incurri el

    Tribunal al valorar del protocolo de necropsia

    UYA.NC.2003.04416del 22 de julio de 2003, el cual

    transcribe de la siguiente manera:

    14 Constitucin Poltica !e Colo"#ia, art. 214.2

    15 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia $-539/92.

    16Cfr. Folio 30 y ss del c.1.

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    CONCLUSIONES, COMENTARIOS Y SUGERENCIAS. El cuerpo

    evidenci un surco de presin cervical premortem; si bien el

    sujeto no falleci por anorexia mecnica (es decir, no fueahorcado), s fue sujetado por el cuello con una cuerda,

    ejerciendo con ella una presin suficiente para ocasionar surco

    descrito(sic)y remansamiento de sangre en la extremidadceflica, que se puso en evidencia por la gran cianosis de la

    cabeza. La presencia de mltiples lesiones constusas en

    diferentes partes del cuerpo, muchas de ellas de aspecto vital,

    sugieremaltrato premortem.(Destacado del litigante).

    Igualmente, predica la misma violacin respecto del

    dictamen aclaratorio CM-22-2010-UBBIL17del 16 de junio

    de 2010, que transcribe as:

    Encuentroprobable, no obstante, que las lesiones postmortem(con lechos plidos, no hemorrgicos) hayan sido ocasionadas

    como resultado de la manipulacin del cadver, con fines detransporte (amarre, cada) y que las lesiones descritas en laregin facial y cervical, de las cuales se conserva una fotografa

    (que se anexa a esta ampliacin,fueron sufridas en vida.

    (Destacado del casacionista), (Subrayas de la Sala queidentifican el texto alterado del original.).

    Con base en ello, el recurrente estima que al suprimir

    las expresiones que indicaban que las lesiones

    esquimiticas que presentaba el occiso en la parte cervical

    fueron infringidasprobablementeen vida, el Tribunal

    convirti la probabilidad en una certeza.

    De esta manera, en opinin del jurista, al momento deapreciar la prueba, el Tribunal echa de menos el juicio de

    probabilidad y fuerza la prueba a decir que concertezala

    17Cfr. Folio 190 del c.2.

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    lesin indicaba que antes de morir ABEL ADAN POSADA

    AMARILES haba sido amarrado con una soga al cuello, lo

    cual le permiti sostener posteriormente que el procesado

    se estaba inventando un combate y mintiendo respecto de

    las circunstancias en que se produjo el deceso de la vctima,

    cuando ello solo era una conclusin probable.

    La Corte considera.

    Con el propsito de determinar la procedencia del

    primer ataque, la Sala procedi a revisar minuciosamente

    las piezas probatorias que segn el impugnante indican la

    probabilidad, que no certeza, que la lesin equimitica que

    present el occiso en la parte cervical hubiera ocurrido en

    vida.

    Como consecuencia de ello, esta Corporacin ha

    podido determinar que, contrario a lo expuesto por eldefensor, lo que sostuvo el perito forense en la aclaracin de

    su dictamen al responder a la pregunta si el cadver de

    ABEL ADN prest signos de tortura en vida, fue lo

    siguiente:

    Encuentro probable, no obstante, que las lesiones postmortem(con lechos plidos, no hemorrgicas) hayan sido ocasionadas

    como resultado de la manipulacin del cadver, con fines de

    transporte (por amarre, cada,).Lesiones como las descritas

    en la regin facial y cervical, de las cuales se conserva

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    una fotografa (que se anexa a esta ampliacin), fueron

    sufridas en vida.18.(Negritas agregadas).

    Obsrvese cmo, en el texto original se separa la segunda

    parte del prrafo con un punto seguido, lo cual indica que

    finaliza el primer enunciado, y que pasa entonces a

    formular la segunda oracin que integra el prrafo,

    expresando una nueva opinin.

    Siendo ello as, resulta difano que respecto de las

    lesiones faciales y cervicales el mdico legista no estim que

    exista cientficamente una probabilidad sino una certeza,

    como quiera que dentro del mismo prrafo, pero separado

    con un punto seguido, se refiere de manera directa,

    especfica y concreta a ella, para afirmar contundentemente

    que fueron sufridas en vida.

    An ms, aunque no fuera as, al realizar un anlisis

    integral de estos elementos probatorios y no de manera

    insular como pretende el casacionista, la Corporacin

    encuentra que repetitivamente, el Galeno forense es

    insistente en considerar que la equimosis cervical fue

    ocasionada en vida de la vctima.

    18Cfr. Folios 196 y 197 del c.2.

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    Es as como revisado el informe de necropsia

    UYA.NC.2003.044, de julio 22 de 200319

    , al describir el

    cadver lo hace de la siguiente manera:

    evidenci #1 lesin por impacto con proyectil de arma de fuego

    en el trax, y mltiples lesiones contusas vitales y postmorten

    (sic)en los diferentes segmentos corporales.Particularmente

    notoria, una lesin vital, tipo contusin en la regin

    cervical, que dibuja la zona de presin de una cuerda extendidadesde la regin cervical media derecha hasta la misma zona

    cervical izquierda, a lo largo de la superficie cervical anterior; en

    concomitancia, la extremidad ceflica intensamente ciantica..

    (Negritas agregadas por la Sala).

    Posteriormente, al referir los fenmenos cadavricos de

    POSADA AMARILES anota que:

    evidenci mltiples lesiones contusas vitales y postmortem en

    diferentes regiones;en la regin cervical un surco de presin

    vitalpor cuerda.20.(Negritas destacadas por la Corte)

    Al puntualizar a los hallazgos de la cabeza:evidenci

    mltiples lesiones contusasde aspecto vital.21.(Negritas fuera de

    texto original).

    Detallando los hallazgos en el cuello, afirm que:

    19Cfr. Folios 39 y 40 del c.1

    20Cfr.Ibdem, folio 40.

    21Cfr. Cfr. Folio 41 c.1.

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    evidenci una lesin vital, tipo contusin, que dibuja la zonade presin de una cuerda, extendida desde la regin cervical

    media derecha hasta la misma zona cervical a la izquierda, a lolargo de la superficie cervical anterior.22.(Destacado de la Sala)

    Cuando report las conclusiones de la necropsia, el Galeno

    sostuvo que:

    el orificio descrito en la camisa, coincide con el orificio descritoen el hemitrax izquierdo,pero la camiseta no tena

    accidentes. El cuerpo evidenci un surco de presin

    cervical premortem; si bien el sujeto no falleci por anorexiamecnica (es decir, no fue ahorcado), si fue sujetado por una

    cuerda, ejerciendo con ella una presin suficiente para ocasionarel surco descrito y un remansamiento de sangre en la extremidad

    ceflica, que se puso en evidencia por la gran cianosis de la

    cabeza. La presencia de mltiples lesiones contusas en

    diferentes partes del cuerpo sugiere maltratopremortem.23.

    Sumado al informe de necropsia, la ampliacin del

    informe tcnico mdico legal CM-22-2010-UBBL de 16 de

    junio de 201024, mediante el cual se respondi a una

    solicitud de aclaracin del peritazgo especifica que:

    El surco cervical fue equimtico,razn por la cual fue

    clasificado como lesin vital y por tanto premortem..(Negritas de la Corporacin).

    22Cfr. bdem40 c.1

    23Cfr. Folio 42, c.1

    24Cfr. Folio 193 del c.2.

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    En el momento de aclarar si las lesiones descritas en la

    necropsia fueron premortem o postmortem el legista asevera

    que:

    Especficamente,un cuerpo muertoal ser golpeado, sea cual

    fuere el origen de los golpes,no genera equimosis, niabrasiones epidrmicas hemorrgicas.25.(Resaltado de la Sala).

    De esta forma, es claro que de la verificacin del

    contenido real del informe pericial y de su anlisis tanto

    individual como conjunto con las distintas anotaciones

    realizadas por el Galeno en su informe de necropsia y su

    ampliacin, que constituyen una unidad en s misma, un

    tipo discursivo con unidad de sentido; validan la posturadel Tribunal al atribuir fuerza de certeza a la consideracin

    que la lesin esquimitica cervical que present el cadver

    de ABEL ADAN POSADA AMARILES fue ocasionada en vida

    y, por tanto, el cargo no prospera.

    Segundo Cargo Principal.Violacin indirecta de la ley

    sustancial por error de hecho que genera falso juicio de

    identidad por suposicin de la prueba.

    Considera el libelista que al sostener el juzgador de segundo

    nivel que contaba con la informacin concreta sobre la

    25Cfr.dem.

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    muerte de POSADA AMARILES, supuso que en el

    expediente exista, en calidad de medio de conviccin, la

    cadena de custodia, cuando en realidad esa pieza procesal

    no fue allegada, razn por la cual, la fuerza de conviccin y

    la autenticidad que se le confiere a elementos de prueba

    tales como la vestimenta que llevaba puesto el cadver al

    momento de la necropsia, puede ponerse en duda, pues

    entre la muerte y el traslado a la morgue o, entre el lapso en

    que estuvo en la morgue y el momento en el que lleg el

    mdico legista pudo haber sido manipulada con el

    propsito de distorsionar la prueba en contra del procesado.

    La Sala considera.

    Una vez estudiados los apartes de la sentencia del

    Tribunal que el recurrente cuestiona, observa la Colegiatura

    que la ausencia de duda frente a los aspectos relacionados

    con la muerte de POSADA AMARILES, no devino de lavaloracin de la existencia de cadena de custodia, sino de la

    apreciacin de la prueba que respecto de ella se predica.

    Es as que el Tribunal gener su juicio de conviccin

    de responsabilidad en los hallazgos que arroj el registro

    civil de defuncin, la necropsia que el 22 de julio de 2003

    practic el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses,

    Unidad Local de Yarumal y la aclaracin que del mismo

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    realiz la Unidad Bsica de Bello de esa misma entidad, en

    donde se determin que sobre el cuerpo de la vctima

    existan lesiones causadaspremortem, tal como lo fue el

    surco cervical equimtico, advirtiendo eso s, que no

    encontraba violentada la cadena de custodia y que por ello,

    mal podra sealarse que el cuerpo examinado no era el de

    POSADA AMARILES, o que existiera duda sobre los

    procedimientos realizados e, incluso, trae a colacin una

    cita jurisprudencial de esta Colegiatura26, segn la cual,

    aun cuando se suscitara algn reproche contra la cadena

    de custodia ello no implicara necesariamente la ilegalidad

    del medio probatorio, sino tan solo el cuestionamiento de su

    fuerza de conviccin, postura que no ha sido variada a la

    fecha.

    De esta forma, considera la Sala que el juzgador de segundo

    grado no le asign en momento alguno fuerza probatoria a

    la cadena de custodia como lo sostiene el recurrente, sino

    que se refiri a ella para negar la existencia de su violacin

    y otorgarle plena fuerza probatoria a los elementos de juicio

    que estaba valorando.

    Se percibe igualmente, que al establecer los supuestos

    fcticos de la conducta incriminada, el Tribunal retoma las

    pruebas que estima determinantes en la resolucin del caso

    26Se refera a la SCSJ de 8 de octubre de 2008, R. 28195

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    y las valora concluyendo que la informacin que deviene de

    ellas es tan precisa que no existe duda de que el cuerpo al

    que se le practic el informe de necropsia es el de ABEL

    ADN POSADA AMARILES.

    Lo cierto es que pese a las aseceraciones del

    impugnante que su propsito no es cuestionar la legalidad

    de la cadena de custodia27, parte de su alegacin consiste

    en controvertir la ausencia de documentos que demuestren

    su existencia, para derivar de ello duda respecto de las

    circunstancias que rodearon la muerte de la vctima, como

    lo fue la forma en que el cuerpo se transport hacia la

    morgue, la autenticidad de los elementos de prueba

    observados en la necropsia por el mdico legista o los

    tcnicos balsticos, la vestimenta que llevaba puesto

    POSADA AMARILES ya queEntre su muerte y traslado a la

    morgue bien pudo ser manipulada (cambiada o modificada en su

    aspecto) la ropa que cubra el cuerpo de Adn Posada, puesto que en

    ese lapso no se asegur el cadver mediante el mecanismo de la

    cadena de custodia. O pudo ser alterada durante el lapso que estuvo

    en la morgue, mientras llegaba el legista.28,con lo cual, deriva la

    discusin a la legalidad del instrumento de conservacin de

    identidad de la prueba, bajo el pretexto de haber otorgado el

    juez de segunda instancia mrito suasorio a la cadena de

    custodia.

    27Cfr. Folio 13 de la demanda de casacin.

    28Cfr. Ibdem folio 16.

    18

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    Casacin 44162Alfonso Rafael Ojeda Preciado

    Si lo que pretenda el accionante era cuestionar la

    autenticidad de los elementos probatorios valorados por el

    ad quem, debi entonces dirigir su pretensin a cuestionar

    la legalidad con que las pruebas fueron incorporadas al

    proceso a travs del error de hecho por falso raciocinio, por

    su incidencia en el poder persuasivo de la prueba y no

    cuestionando una supuesta valoracin probatoria de la

    cadena de custodia, que dicho sea de paso, no constituye

    prueba, pues tal y como lo ha sostenido esta Corporacin29:

    [la cadena de custodia] no constituye un fin en s mismo, sino

    un medio a travs del cual se busca asegurar la autenticidad del

    elemento probatorio o la evidencia fsica en el proceso penal; de talmanera que si el protocolo establecido se cumple correctamente, lanormatividad procesal presume que el elemento o la evidencia que

    se pretende hacer valer en el juicio, son genuinos.

    Ahora bien, ello no significa como pareciera entenderlo eldemandante- que si no se satisface el procedimiento, o no se lleva a

    cabo en la forma correcta, el elemento probatorio o la evidenciafsica se afecten de ilegalidad por este solo motivo y deban por ello

    marginarse del acervo probatorio..

    La equvoca argumentacin del libelista estima

    vulnerado el artculo 288 de la Ley 600 de 2000, sin tener en

    consideracin que esa norma no tiene la condicin de

    precepto sustancial, pues solo sirve de instrumento para

    alcanzar los fines de los cnones sustantivos, defecto que

    ignora lo previsto en el numeral 1 del artculo 207 de este

    29Cfr. CSJ. SP. Julio 3 de 20013, R.38128

    19

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    Casacin 44162Alfonso Rafael Ojeda Preciado

    mismo cuerpo normativo al disponer que la casacin procede

    cuando la sentencia sea violatoria de una norma de derecho sustancial.

    As las cosas, la propuesta del libelista no se encuentra

    llamada a prosperar.

    Tercer, Cuarto, Quinto y Sexto Cargo Principal.Violacin

    indirecta de la ley sustancial por error de hecho que genera

    falso juicio de existencia por omisin de los testimonios de

    JAIME HERNNDEZ RINCN,HORACIO GUTIERREZ

    VILLA,JHAN CARLOS GLVEZ ALBARRACNyJHON

    DARO CHAVARRA, respectivamente.

    Cuestiona el casacionista que elad quemhaya

    revocado la sentencia absolutoria emitida por ela quo, sin

    valorar la totalidad de las pruebas tenidas en cuenta por

    este para fundamentar su decisin, como son los

    testimonios vertidos por los militares que participaron en el

    operativo en el que perdi la vida POSADA AMARILES.

    Sostiene el defensor que si el propsito del Tribunal

    era revocar la sentencia de primera instancia, como en

    efecto lo hizo, debi revalorar ntegramente el acervo

    probatorio en que se fundament esa decisin,

    especialmente las declaraciones de los testigos presenciales

    de los hechos, que constituyeron uno de los principales

    20

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    Casacin 44162Alfonso Rafael Ojeda Preciado

    fundamentos del fallo. Contrario a ello, aduce el libelista, el

    juzgador de segundo grado ignor estas pruebas.

    Respecto al testimonio deJAIME HERNNDEZ

    RINCN, enfatiza que no fue mencionado en la decisin del

    Tribunal, lo que produjo que en ella se sostuviera que el

    enfrentamiento armado entre la guerrilla y el ejrcito haba

    sido un invento de los militares involucrados en estos

    hechos, mientras que, contrario a esta valoracin, este

    testigo presencial de los sucesos asegur que luego de llegar

    al objetivo, el Capitn OJEDA desarrollla situacin que dio

    como resultado la baja en el combate del sujeto Abel Adn Posada

    Amariles,lo cual, de haber sido tenido en cuenta, habra

    conllevado al Tribunal a concluir que el informe de

    necropsia era apenas una visin unilateral o fragmentada

    de los hechos, y con ello su juicio sobre la responsabilidad

    de su representado no hubiera sido de certeza.

    En cuanto a la omisin del testimonio deHORACIO

    GUTIERREZ VILLA, quien segn el libelista tambin

    presenci los hechos y quien afirmque(los sujetos) estaban en

    esa misma rea, ellos nos detectaron inmediatamente nos abrieron

    fuego, nosotros respondimos eso fue un combate de encuentro,

    aduce que no fue nombrado en el cuerpo de la sentencia

    que repara y mucho menos valorado.

    21

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    Casacin 44162Alfonso Rafael Ojeda Preciado

    La omisin de esta prueba, en cuanto seala que s

    existi el combate en que muri ABEL ADN POSADA, tuvo

    para el impugnante el efecto de producir una equivocada

    certeza del dictamen de necropsia contraria a la

    probabilidad que ofreca, de manera tal que de no haberse

    omitido la declaracin de GUTIERREZ VILLA, la conclusin

    obligada era que lo dicho en l constitua una visin

    fragmentada de los hechos, luego la certeza sobre la

    responsabilidad de OJEDA PRECIADO hubiera decado y el

    fallo tendra un sentido cualitativamente diferente pues

    sera absolutorio.

    En lo concerniente a la omisin del testimonio de

    JHAN CARLOS GLVEZ ALBARRACNconsidera el

    demandante que si se apreciara este testimonio, la

    sentencia objeto del recurso perdera solidez probatoria,

    puesto que el deponente fue contundente en sealar que las

    Fuerzas Especiales haban reaccionado a un ataque de laguerrilla y en esos momentos dieron de baja a uno de ellos.

    Este relato de los sucesos ofrecido por un testigo

    presencial fue para el recurrente desatendido en la

    sentencia con el propsito de dejarla sin soporte,

    permitindole al juez colegiado de instancia deducir del

    dictamen de necropsia certeza en torno a la responsabilidad

    de ALFONSO RAFAEL OJEDA PRECIADO, pues en caso de

    22

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    Casacin 44162Alfonso Rafael Ojeda Preciado

    haber tenido en cuenta el testimonio de GLVEZ

    ALBARRACN habra concluido que lo dicho en el reporte de

    autopsia era apenas un enfoque parcial de los hechos,

    tendiendo que aceptar que para hacerse con una visin de

    conjunto era necesario conocer y valorar razonadamente la

    versin de cada uno de los militares que participaron en los

    sucesos.

    Finalmente, asevera el jurista que la omisin del

    testimonio deJHON DARO CHAVARRA debilita

    considerablemente el fallo condenatorio, en cuanto afirma

    que luego de caminar toda la noche, las Fuerzas Especiales

    entraron en contacto con el objetivo y dieron de baja a un

    bandido, por ah a las doce o una de la tarde, lo cual

    constitua un elemento de juicio adicional para sostener que

    era cierto que el Capitn OJEDA PRECIADO haba actuado

    en medio de un combate o que, por lo menos, haba duda

    en torno a si la muerte fue consecuencia de unenfrentamiento armado o de una ejecucin extrajudicial.

    Considera la Corte.

    Ha sido constante esta Corporacin30en afirmar que el

    recurso extraordinario de casacin no debe ser interpretado

    desde sus causales, sino que se encuentra llamado a atender

    30Cfr. CSJ. AP. de octubre 20 de 2005, Rad. 2406.

    23

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    Casacin 44162Alfonso Rafael Ojeda Preciado

    a los fines que el legislador le ha trazado, razn por la cual,

    adquiere una connotacin axiolgica mayor, vinculada con

    los propsitos del proceso penal y con el modelo de Estado en

    el que se inscribe.

    Por tal motivo, la parte que pretenda la revocatoria,

    modificacin o aclaracin de una providencia judicial emitida

    como producto del debate probatorio realizado en las

    instancias de juzgamiento, cuando del falso juicio de

    existencia por omisin se trate, tiene la carga de demostrar,

    no solo la existencia del error, sino tambin su idoneidad y

    trascendencia; es decir, se encuentra compelido a acreditar

    que de haberse valorado el material probatorio excluido, el

    sentido de la determinacin hubiera sido diferente,

    precisamente, el perseguido por el interviniente.

    En consecuencia, no basta el sealamiento y la

    verificacin del yerro, pues resulta adems indispensable que

    pruebe su gravedad, lo que se consigue cuando logra

    acreditar que la omisin en que se incurri y solo ella, fue la

    generadora del resultado que se censura, para lo cual, basta

    realizar un fcil ejercicio intelectual consistente en suprimir

    imaginariamente del proceso el material probatorio echado

    de menos y demostrar que los elementos restantes resultan

    insuficientes para sostener la decisin que genera la

    inconformidad.

    24

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    Casacin 44162Alfonso Rafael Ojeda Preciado

    En otros trminos, la demostracin de la trascendencia

    del error en punto de lo resuelto, debe dirigirse a evidenciar

    cmo la exclusin del medio criticado dentro del contexto

    general de lo aducido probatoriamente, de ser valorado,

    imprescindiblemente conducira a una decisin ms

    favorable para la parte actora31.

    De lo anterior surge entonces, que luego de la

    acreditacin del error, el demandante debe analizar los

    dems medios de conviccin que soportaron el fallo, para

    demostrarle a la Corte que estos son incapaces de cumplir

    con las exigencias que requiere la determinacin frente a la

    que presenta su inconformidad, pues en caso contrario, su

    postulacin estar llamada al fracaso por ser intrascendente,

    ya que los medios de prueba restantes soportaran con

    suficiencia la decisin adoptada.

    Contrario a lo expuesto, en el asunto que se analiza,

    pese a que el defensor destaca las pruebas hurfanas de

    valoracin por la segunda instancia, acomodndose a los

    rigores de la tcnica de casacin, deja de lado la

    demostracin de cmo la sustraccin de estos medios de

    conviccin socava los fundamentos del fallo, pues se

    conforma con indicar que de haberse apreciado los

    31Entre otros, CSJ AP, 5 feb. 2007, Rad. 26382; CSJ AP, 11 jul. 2007, Rad. 27689;CSJ AP, 24 abril 2013, Rad. 40.849; y CSJ AP, 11 dic. 2013, Rad. 42755.

    25

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    Casacin 44162Alfonso Rafael Ojeda Preciado

    testimonios omitidos, la valoracin de la necropsia y su

    ampliacin se hubiera producido en un sentido diferente al

    que el juzgador le asign.

    As las cosas, lo que realmente pretende el casacionista

    sin conseguirlo, es que se vare el grado de conviccin que el

    juez de segundo grado le asign al informe de necropsia y a

    su posterior ampliacin, los cuales dieron pie al Tribunal

    para condenar al procesado por los delitos imputados,

    olvidando que no es viable desarrollar dos ataques de diversa

    naturaleza bajo el mismo cargo (el falso juicio de existencia

    de los testimonios, sumados al falso juicio de identidad del

    informe de necropsia y su ampliacin), debido al principio de

    autonoma que rige la casacin y que, justamente, pretende

    que las postulaciones se presenten de manera independiente

    para evitar mezclas argumentativas y conceptuales como las

    que se han originado en este asunto32.

    Pese a que la demanda no realiza el ejercicio tendiente a

    demostrar la trascendencia del error en los trminos en que

    anteriormente ha sido planteado, lo cual es suficiente para

    rechazar el cargo, la Sala proceder a referirse a cada uno de

    los testimonios omitidos, con el fin de establecer su alcance

    probatorio frente a los enunciados fcticos establecidos por el

    Tribunal, con el objetivo de determinar si ellos, tanto

    32Cfr. CSJ. SP, febrero 21 de 2007, Rad. 26.578.

    26

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    Casacin 44162Alfonso Rafael Ojeda Preciado

    individualmente considerados, como articulados con las

    dems pruebas obrantes en el proceso, arrojan una

    construccin de la verdad procesal con un grado de

    probabilidad mayor al extrado por el juzgador de segundo

    nivel.

    En concreto, la Sala establecer el mrito que le

    corresponde a los testimonios prescindidos, siguiendo los

    postulados de la sana crtica33y determinar si la estimacin

    de la prueba omitida, integrada en el universo probatorio de

    la actuacin, da lugar a variar las conclusiones del fallo; por

    cuanto, no basta para alcanzar la prosperidad del cargo, que

    la prueba no haya sido considerada por el fallador, sino que

    esa ausencia valorativa debe ser trascendente respecto del

    sentido de la decisin, de manera que, al integrarla al pleno

    probatorio, tenga fuerza suficiente para alterar la facticidad

    avalada por el Tribunal.

    De manera que, la inadvertencia de la prueba que se

    demanda, no basta para configurar el vicio, sino que resulta

    indefectible que al ser incorporada derribe el juicio de

    aceptabilidad de la facticidad deducida a travs de los dems

    medios de prueba considerados por elad quempara

    fundamentar su decisin, de modo tal que al introducir la

    33CSJ AP, 26 de jun. 2002, Rad. 11451; CSJ AP, 22 jul. 2010, Rad. 34367; y CSJ AP,28 de agosto 2013, Rad. 41759, entre otros.

    27

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    Casacin 44162Alfonso Rafael Ojeda Preciado

    valoracin de la prueba ausente, la verdad procesal

    construida en el fallo se muestre ajena al control racional y

    decaiga su estndar de certeza.

    Con este derrotero, al analizar el caso bajo estudio, se

    advierte que si bien en la demanda se identifica la prueba

    sobre la cual recay la omisin, el actor no fundamenta

    adecuadamente la trascendencia del yerro, pues se

    circunscribe inicialmente a sealar lo que, en su sentir,

    demuestran los contenidos no apreciados, sin integrar su

    valoracin a las pruebas con sustento en las cuales el fallador

    edific la condena.

    En efecto, el casacionista transcribe los apartes de las

    exposiciones que favorecen su postura defensiva, sin

    reconocer las contradicciones individuales que se suscitaron,

    como las discordancias entre estas versiones con los

    enunciados fcticos que se extraen de otros medios de

    conviccin obrantes en el plenario, ejercicio que la Salarealizar.

    Una variable que se debe atender a la hora de valorar las

    declaraciones acusadas de haber sido omitidas, consiste en

    reparar que quienes ofrecieron la informacin tambin fungen

    como procesados, razn por la cual, no puede dejarse de ladoque durante sus deposiciones tenan un inters especial en

    su resultado y por tanto recae sobre ellas un manto de

    sospecha.

    28

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    Casacin 44162Alfonso Rafael Ojeda Preciado

    La Corte Constitucional34

    ha sido clara en sealar lasdiferencias que existen entre un indagado y un testigo

    exponiendo que:

    Al respecto, la Corte encuentra que existen numerosas diferencias

    ontolgicas entre las figuras del indagado y el testigo. As, el indagadoes( i ) sujeto de la accin penal; ( ii ) sobre l recae la investigacin penal;

    ( iii ) es titular de los derechos a guardar silencio, no pudiendo serapreciado tal comportamiento como un indicio en su contra, y a noautoincriminarse, y por ende, la declaracin que rinde es voluntaria, libre

    de todo apremio; ( iv ) constitucionalmente no est obligado a declarar

    contra su cnyuge, compaero permanente o parientes dentro del cuarto

    grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil; ( v )durante la indagatoria debe estar asistido por su defensor de confianza o

    de oficio, quienes no podrn interrogarlo; y ( vi ) le asiste el derecho a

    solicitar la ampliacin de su indagatoria. Por el contrario, el testigo ( i ) no

    es sujeto de la accin penal; ( ii ) est obligado a declarar bajo juramento,no pudiendo ser obligado a hacerlo contra s mismo o contra su cnyuge

    compaera o compaero permanente o parientes dentro del cuarto grado

    de consaguinidad, segundo de afinidad o primero civil; ( iii ) de llegar a

    faltar a la verdad o la calle total o parcialmente, puede ser sancionadopenalmente por el delito de falso testimonio; y ( iv ) todos los sujetos

    procesales pueden interrogarlo..

    Al no tener idntica naturaleza, las declaraciones

    vertidas por los indagados deben ser valoradas con sumo

    cuidado, puesto que al ser expuestas como parte de su

    defensa, provienen de un interesado en el resultado de lalitis

    y, por tanto, su aceptabilidad debe ser justipreciada teniendo

    en cuenta la posibilidad de que el inters personal que recae

    sobre la sentencia que habr de proferirse incida en la

    veracidad de la declaracin.

    34Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-573/06, de julio 12.

    29

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    Casacin 44162Alfonso Rafael Ojeda Preciado

    En este orden de ideas, es preciso destacar que loselementos aducidos por el recurrente como hurfanos de

    valoracin se contaren a las diligencias de declaracin que

    JAIME ROBERTO HERNNDEZ RINCN, HORACIO DE

    JESS GUTIERREZ VILLA, JHAN CARLOS GLVEZ

    ALBARRACN y JHON DARO CHAVARRA MAZO, realizaron

    ante el Juzgado Veintids de Instruccin Penal Militar, de las

    cuales deduce su vocacin para desquiciar el fallo, olvidando

    que los procesados, en calidad de coautores impropios,

    expusieron su versin sobre los hechos en dos oportunidades

    adicionales: (i) la diligencia de indagatoria y (ii) su posterior

    ampliacin, que rindieron libre de todo apremio, sin estar

    obligados a autoincriminarse, pudiendo entonces faltar a la

    verdad frente a los hechos que los compromete, pues

    justamente por ello, el juramento, entendido como garanta

    de veracidad, se desnaturaliza cuando se trata de indagados,

    razn por la cual no se encuentran en la misma posicin que

    el testigo como pretende hacerlo ver el demandante, pues sus

    versiones estn influidas por la posibilidad de afectar con

    ellas su inters procesal personal de obtener la absolucin de

    responsabilidad.

    Con base en este razonamiento, en aras de determinar si

    efectivamente las afirmaciones de los estos cuatro procesados

    tienen la contundencia precisada para que la racionalidad de

    los argumentos probatorios y fcticos deducidos por el

    Tribunal pierdan contundencia, la Sala evaluar la

    30

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    Casacin 44162Alfonso Rafael Ojeda Preciado

    persistencia y uniformidad entre las distintas versiones

    rendidas por cada uno de los cuatro procesados; la existenteentre las diversas aserciones realizadas por ellos; su alcance

    probatorio al ser introducidas y sopesadas con las dems

    pruebas obrantes en el proceso y su verosimilitud.

    Igualmente, a fin de evitar distractores en este

    razonamiento, resulta pertinente aclarar que el hecho que se

    debe demostrar con la incorporacin de las declaraciones es

    la carencia de la condicin de persona protegida que

    ostentaba la vctima al momento de drsele muerte, vale

    decir, que su homicidio se produjo cuando tena la calidad de

    combatiente, por tratarse del delito de homicidio en persona

    protegida, ya que si ste acaeci en el momento en que el

    interfecto tena esta categora, su muerte ser lcita a la luz

    del Derecho penal y del Derecho internacional humanitario.

    De manera que tambin analizar la Sala si las declaraciones

    de estos procesados son idneas para demostrar tal supuesto

    fctico.

    As las cosas, se configuran dos variables: por un lado,

    la afirmacin del recurrente que JAIME HERNNDEZ

    RINCN, al igual que los otros procesados cuyas deposiciones

    se omitieron, fueron testigo presenciales de los hechos y que

    por ello no pueden ser dejadas de apreciar y, por otro lado, la

    consideracin que la descripcin tpica del delito exige probar

    la muerte de POSADA AMARILES en situacin de

    combatiente, vale decir, cuando tena la condicin de persona

    31

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    Casacin 44162Alfonso Rafael Ojeda Preciado

    no protegida por el Derecho de la guerra. Surge entonces

    necesario referirse a ambos extremos valorativos.

    Pues bien, aun partiendo de la veracidad de la existencia

    del combate, al analizar cuidadosamente las piezas

    procesales, salta a la vista que JAIME HERNNDEZ RINCN

    no pudo haber sido testigo presencial de la muerte en

    combate la vctima, puesto que, segn sus propias

    aseveraciones l no estuvo presente en el desarrollo del

    enfrentamiento armado en el momento en que ella

    supuestamente se produjo, como quiera que se encontraba

    realizando una operacin envolvente en un lugar distante al

    de los sucesos.

    Es as como las afirmaciones inicialmente vertidas en su

    informe sobre los hechos ocurridos el 20 de julio de 2003 en

    la vereda San Pablo del Municipio de Campamento,

    Antioquia35, aseguran que de acuerdo a la orden de

    operaciones JAGUAR, la Compaa Beta de las Fuerzas

    Especiales al mando del Capitn ALFONSO RAFAEL OJEDA

    PRECIADO y la Unidad Operativa del Gaula Antioquia al

    mando suyo, estaban realizando una operacin de rescate de

    dos mujeres secuestradas por el Frente 36 ONT de las FARC y

    que en desarrollo de esa operacin, alrededor de las 11:00

    a.m.la Compaa Beta(no la suya), entr en contacto con

    los guerrilleros en la vereda San Pablo, y que en la maniobra

    que efectu el primer destacamentoal mando del Sargento

    35Cfr. Folio 12 del c.1. Informe del 28 de julio de 2003.

    32

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    Casacin 44162Alfonso Rafael Ojeda Preciado

    Segundo SALGADO GIRALDO fue abatido en combate ABEL

    ADAN POSADA AMARILES.

    Sin embargo, posteriormente, cuando declar ante la

    Justicia Penal Militar36, fue enftico en aseverar que siendo

    aproximadamente las 11:00 horasla Compaa Beta del

    Batalln de Fuerzas Especialesnmero 2 al mando del

    Capitn OJEDA entr en contacto,quien desarroll la

    situaciny dio como resultado labaja en combatedel sujeto

    ADAN POSADA AMARILES37.

    Pese a lo anterior, al preguntrsele a OJEDA PRECIADO

    por la misin que tena su compaa y cmo estaban

    distribuidos en el terreno durante la operacin manifiesta:

    Iniciando la infiltracin quiero decir que venamos dos grupos mi

    compaa B de las fuerzas especiales al mando mo y el pelotn del

    grupo Gaula Antioquia que venan al mando del TE.HERNNDEZRINCN JAIME y el a su vez estaba bajo las ordenes(sic)del seorCT GARZON REY para la poca comandante del Gaula Antioquia,

    cuando nosotrosmi compaa vena avanzando de primeroynosotros al ser sorprendido por el fuego mi compaa por le fuego(sic)enemigo reaccionaron y fue ah donde se abati al bandidoABEL ADAN POSADA AMARILES que fue reconocido posteriormente

    con sus nombres cuando la Fiscala le efectu e levantamiento(sic),

    el pelotn del grupo Gaula Antioquia la mando del TE.

    HERNNDEZ (sic)por otro sector bastante retirado no

    recuerdo que distancia no puedo precisar la distanciaen unregistro fueron sorprendidos tambin con fuego nutrido del

    enemigo y posteriormente el TE me reporta la baja de otrobandido, puedo precisar que estaban comoa unos dos o tres

    kilmetrosretirados del sector donde me encontraba con mi

    36Cfr. Folio 26 del c.1.

    37Cfr. Folio 26 del c.1.

    33

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    Casacin 44162Alfonso Rafael Ojeda Preciado

    compaa38.(Negritas de la Sala).

    As las cosas, existe disparidad entre lo afirmado por

    JAIME ROBERTO HERNNDEZ RINCN y lo indicado por

    ALFONSO RAFAEL OJEDA PRECIADO respecto a la presencia

    del primero en el momento en que se dio muerte a la vctima,

    pues segn el propio OJEDA PRECIADO, los separaban unos

    dos o tres kilmetros de distancia.

    Posteriormente, con ocasin de su indagatoria39, JAIME

    HERNNDEZ manifest que:

    sobre las 10 u 11 de la maana aproximadamente la guerrillaataca a la Unidad de Fuerzas Especiales,quienes son los que van

    delante de nosotrosy son los que llevan el esfuerzo principal.Esta

    Unidad desarrolla la situaciny el seor CT. OJEDA, me pide queefecte un registro o maniobra envolvente, apoyndolo hacia el sector

    donde presuntamente se estn dirigiendo los guerrilleros. Inicio la

    maniobra envolvente que es bsicamente una oreja al sector donde estnsiendo atacadas las Fuerzas Especiales y en el movimiento, somos

    atacados igualmente por la guerrilla y a este ataque reaccionamos,

    ordeno armar bases de fuego, que es la hilera con un soldado al lado del

    otro, de frente hacia donde nos estn disparando, para poder repeler estecombate. El combate dura aproximadamente de 5 a 10 minutos,

    durante el combate el CT. OJEDA reporta que tiene un guerrillero

    muerto en combatey solita apoyo areo a la Cuarta Brigada, quienresponde afirmativamente que lo iban a enviar de inmediato. Terminado

    una vez el combate con la guerrilla cesan los disparos, ordeno hacer alto

    al fuego y ordeno verificar mis hombres a los comandantes de escuadraposterior al combate, quienes me reportan que se encuentran con ninguna

    novedad. Posterior al combate ordeno un registro sobre el sector donde se

    desarroll la situacin y se da inicio al registro del rea; al efectuar el

    38Cfr. Folio 224 del c.1.

    39Cfr. Folio 20 del c.2.

    34

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    Casacin 44162Alfonso Rafael Ojeda Preciado

    registro me informan que hay un guerrillero muerto en combate, en este

    momento no recuerdo quin me inform y a la vezyo reportoal CT

    OJEDA, quien informa de la situacin a la cuarta brigada y solicitainmediatamente un apoyo de Fiscala y Polica la lugar de los hechos,para efectuar el levantamiento. Llega el apoyo areo, un helicptero arpa

    de la fuerza area, helicptero que es de combate40. (Resaltado fuera detexto original).

    De manera que, si los procesados tenan que reportarse

    las bajas dadas, era porque no estaban en el lugar en que

    ellas se produjeron.

    Es ms, al inquirrsele a HERNNDEZ RINCN si la

    operacin se realiz de manera conjunta contesta:Toda la

    operacin se hizo de manera conjuntahasta el sector de los combates

    donde cada unidad tiene un sector, digmoslo as e iniciado el

    primer combate es donde nos dividimos41.

    Y al interrogarlo si haba tenido la posibilidad de

    observar al otro sujeto muerto, vale decir, a POSADA

    AMARILES, contest:No, no tuve la posibilidad porque estaban

    con el CT. OJEDA42.

    Obsrvese entonces que el declarante dice que hubo un

    combate pero que la muerte de POSADA AMARILES le fue

    reportada, porque cada uno estaba en un sector, que segn

    OJEDA PRECIADO distaba unos dos o tres kilmetros y que

    por ello no tuvo la posibilidad de ver al sujeto muerto.

    40Cfr. Folio 99 del c.5.

    41Cfr. Folio 27 del c.2

    42Cfr. Folio 28 c.2.

    35

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    Casacin 44162Alfonso Rafael Ojeda Preciado

    Luego, en la diligencia de ampliacin de indagatoria43

    HERNNDEZ RINCN, sostuvo que:

    El grupo de las fuerzas especialessiempre iba adelante()Continuamos caminando y 20 minutos despus aproximadamente, seescuchan unos disparos en la parte de adelante donde van las FUERZAS

    ESPECIALESy me informael CAPITAN OJEDA que era el comandantede este grupo, que los haban hostigado y haban entrado en combate con

    este grupo de guerrilla,en ese momentome da la orden que con migrupo del GAULA avancemos hacia la parte alta por donde

    supuestamente estaba huyendo la guerrilla () mientras se desarrollan

    los combatesle informoal CAPITN OJEDA de mi situacin y l

    posteriormente informa a la IV Brigada, ya que el nico medio decomunicacin con la Brigada era por telfono satelital, porque en este sitio

    y desde haca muchos kilmetrosse haba perdido la seal de radiodebido a que no hay repetidoras en la zona. EL CAPITAN OJEDA pide a

    su vez apoyo areo, los combates duran aproximadamente de 15 a 20

    minutos,terminado el contacto armado, el CAPITAN OJEDA meinforma que tiene una baja de un bandido.

    De manera que este declarante supo de la muerte de la

    vctima por lo que le informaron mas no porque lo hubiera

    presenciado. En esta misma diligencia de ampliacin de

    indagatoria se le solita precisar la distancia que haba entre

    las Fuerzas Especiales y la Unidad operativa del Gaula, ante

    lo cual afirm:

    La distancia que se mantena siempre con las FUERZAS

    ESPECIALES era relativa debido al terreno, peroen el momento de los

    combates calculo que tenamos uno 800 a 1000 metros dediferencia de distancia() creo que los disparos de las fuerzas

    especialestodava se escuchabancuando nosotros fuimos atacados44.

    43Cfr. Folio 101 del c.5

    36

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    Casacin 44162Alfonso Rafael Ojeda Preciado

    Se ratifica por el propio declarante que no estuvopresente en el lugar de la muerte pues haba una distancia

    que los separaba que solo le permita escuchar.

    De igual manera, al interrogrsele si las Fuerzas

    Especiales y el Gaula se haban desplazado juntos desde el

    lugar de los combates, indic queLas FUERZAS ESPECIALES

    siempre iban adelante y siempre manutuvimos una distancia

    prudente entre cada grupo, aproximadamente 15 minutos de

    distancia45,y que luego de los combates no se reuni con el

    Capitn OJEDA46, al igual que asegur que durante la

    confrontacinno tuvo visibilidad47del grupo de las Fuerzas

    Especiales.

    De esta forma, claramente se puede concluir que JAIME

    HERNNDEZ RINCN, no estuvo presente en el momento de

    la baja de POSADA AMARILES durante el desarrollo del

    supuesto combate del grupo de las Fuerzas Especiales con la

    guerrilla, sino que supo de l por el reporte que de ello le

    hiciera OJEDA PRECIADO por telfono satelital y no porque

    lo presenciara.

    Por consiguiente, segn las propias aserciones de

    44Cfr. Folio 103 c.5

    45Cfr. Folio 104 del c.5.

    46Cfr.dem.

    47Cfr. Folio 97 del c.5.

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    HERNNDEZ RINCN, tuvo conocimiento de la baja por la

    informacin que le brindara el Capitn OJEDA, puesto que lse encontraba en otro lugar supuestamente desarrollando

    otro combate, razn por la cual mal podra decirse que

    presenci la muerte en combate de POSADA AMARILES y por

    ello, JAIME ROBERTO HERNNDE RINCN no fue testigo

    presencial de la muerte en combate de ABEL ADAN.

    Al mismo tiempo, la Sala considera otras

    contradicciones en las declaraciones de este procesado y

    OJEDA PRECIADO, como que el cuerpo de la persona dada

    de baja fue sacado en camillas improvisadas y que despus

    de caminar dos o tres horasencontraronen el camino unas

    bestias en donde cargaron los muertos48;mientras que,

    ALFONSO RAFAEL afirma que las mulas fueronprestadaspor

    los habitantes de la regin49. As mismo existe contradiccin

    con la declaracin de JHON DARO CHAVARRA, quien hizo

    parte del grupo que comandaba JAIME HERNNDEZ

    RINCN, y quien sostuvo que solo se encontraron con las

    Fuerzas Especiales en la ramada, que no vio la forma en que

    las Fuerzas Especiales transportaban a la persona dada de

    baja por ellos, y que no sabe si lo transportaron en caballo o

    en camilla50, lo cual resulta inexplicable pues tanto JAIME

    HERNNDEZ como JHON DARO CHAVARRA hacan parte

    del mismo grupo, participaron en el supuesto combate y

    48Cfr. Folio 27 del c.2. y 102 del c.5.

    49Cfr. Folio 223 del c.5.

    50Cfr. Folio 97 del c.5.

    38

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    regresaron juntos, sin que se justifique la falta de

    consistencia en la forma en que consiguieron las bestias enque sacaron los cuerpos y si los sacaron juntos.

    As las cosas, la Corte encuentra que segn la versin

    del Teniente JAIME ROBERTO HERNNDEZ RINCN, no fue

    testigo presencial de la muerte en calidad de combatiente de

    la vctima como lo afirma el demandante, pues su compaa

    se encontraba a una distancia bastante retirada.

    Adicionalmente a estas razones, es importante resaltar

    que con ocasin de la diligencia de ampliacin de indagatoria

    rendida por el procesado OJEDA PRECIADO, puso de

    manifiesto lo que sigue:

    Aqu quiero aclarar que el TE HERNANDEZ, comandante del

    GAULA, ese mismo day en horas de la tarde, ms o menos

    entre las 16:00 a 18:00 horas, lleg el teniente HERNNDEZ,comandante del Gaula lleg a un lugar cercano donde yo me

    encontraba, no me acuerdo la distancia, y me reportpor radioque tena una baja y que ya le haba informado esa situacin a

    su comandante. Tambin quiero dejar claro que tampocoescuch ningn combate a parte del que se present con mi

    unidad en las horas de las 11:00 a 11:30 horas, es aqu en

    donde le solicito con todo respeto que se oriente la

    investigacin y se establezca por qu los del grupo GAULA

    aparecieron con un sujeto muerto51. Tambin quiero dejarleclaro que el mando de la operacin JAGUAR lo llevaba el TE

    HERNANDEZ RINCON JAIME, como estaba establecido en la

    orden fragmentaria No. 087 y firmada por el CT. GARZON REYHERNANDO, Comandante del GAULA Antioquia en ese momento.

    Quiero aclarar que en horas de la maana minutos antes

    de que se me presentara el combate, los del GAULA haban

    51Cfr. Folio 297 c.3.

    39

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    reportado la captura de un sujeto con un arma corta, sinembargo inmediatamente entro en combate y no supe ms sobre

    ese asunto, pero esa comunicacin fue entre radioperadores y miradioperador era el soldado profesional TIQUE LOAIZA EDWIN52.

    Y cuando se le solicit su ratificacin sobre la

    informacin declarada expres:

    Si seor, me RATIFICO, pero no puedo asegurar que el capturado

    sea la misma persona que ellos reportan como baja en combate.

    Quiero agregar que cuando me devolva con el occiso, ya

    en las horas de la tarde, entre las 16:00 a 17:00 horas,

    estaba medio oscureciendo y sonaron unos disparos,tome

    (sic) el radio, me comunique (sic) con el TE HERNANDEZ y lepregunte (sic) que haba pasado y me report algo, que no

    recuerdo le dije que si lo apoyaba y me contesto (sic) que no, que

    l desarrollaba la situacin y despus no supe ms. Al cabo demedia o una hora me report una baja de un sujeto y que a suvez ya lo haba informado al comando del GAULA53.

    Es as como el deponente que durante el transcurrir

    procesal vena afirmando la existencia de dos combates,

    ahora esgrime que solo hubo uno, el que l sostuvo claro

    est, y que en realidad s hubo una persona retenida desdelas horas de la maana por parte de JAIME HERNNDEZ

    RINCN, justamente, en el lapso en que los vecinos54de

    CARLOS ALFONSO GMEZ GUTIERREZ la otra vctima- lo

    vieron por ltima vez con vida, luego de lo cual apareci

    muerto en poder del ejrcito, quienes por lo dems, no los

    52Cfr. Folio 297 del c.3.

    53Cfr. Folio 298 del c.3.5

    54Cfr. Folio 240 del c.2., 245 del c.2; Folio 247 del c.2. declaracin de Asael deJess Montoya Gonzlez.

    40

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    Casacin 44162Alfonso Rafael Ojeda Preciado

    dejaban pasar hacia el sector en donde se encontraban55.

    La gravedad de las afirmaciones de OJEDA PRECIADO

    salta a la vista, como quiera que con fundamento en ella se

    tiene que: (i) JAIME HERNNDEZ report un nico capturado

    en las horas de la maana56, quien portaba un arma corta57;

    (ii) entre las 16:00 y las 17:00 horas sonaron unos disparos,

    que no son descritos como combate, (iii) JAIME HERNNDEZ

    adujo que su grupo dio de baja a una persona (CARLOS

    ALONSO GMEZ GUTIRREZ), cuando realizaba una

    maniobra envolvente contra los guerrilleros que estaban en

    combate con las Fuerzas Especiales del Capitn OJEDA; (iv)

    ALFONSO RAFAEL OJEDA sostuvo que tampoco escuch

    ningn combate a parte del que se present con mi unidad en las

    horas de las 11:00 a 11:30 horas, es aqu en donde le solicito con

    todo respeto que se oriente la investigacin y se establezca por

    qu los del grupo GAULA aparecieron con un sujeto muerto58;(v)

    no hubo una maniobra envolvente (vi) no hubo combate que

    requiriera una maniobra envolvente para la proteccin u

    ataque (v) ello es porque en realidad no hubo combate y por

    tanto (vi) las vctimas no eran combatientes.

    55Cfr. Folio 247 del c.2.

    56Tngase en cuenta que segn las declaraciones de Asael de Jess MontoyaGonzlez y Elda Amparo Gmez Gutirrez, CARLOS ALONSO GMEZ GUTIERREZfue retenido por el Ejrcito a las 10:00 a.m. Cfr. Folios 241 y 245 respectivamente,

    del c.2.

    57Considrese que Elda Amparo Gmez Gutirrez sostuvo en una de susdeclaraciones que el da de los hechos su hijo CARLOS ALONSO GMEZGUTIRREZ portaba un revlver. Cfr. Folio 36 reverso del c.1.

    58Cfr. Folio 297 del c.3.

    41

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    No le extraa a la Corte que JAIME HERNNDEZ

    RINCN haya decidido guardar silencio cuando se lepregunt acerca de estas afirmaciones realizadas por OJEDA

    PRECIADO, pues ante su contundencia nada habra que

    decirse.

    As las cosas, las declaraciones de JAIME HERNNDEZ

    RINCN, acerca de la existencia de los combates y de la

    muerte de ABEL ADAN POSADA AMARILES en calidad de

    combatiente carecen de toda credibilidad, al tiempo que su

    incoherencia resalta la fuerza probatoria de la prueba tenida

    en cuenta por el Tribunal para emitir decisin de condena.

    Este testimonio no logra desvirtuar que POSADA

    AMARILES hubiera sido sometido a tortura antes de

    producirse su muerte y que se encontrara en situacin de no

    combatiente; como tampoco por qu razn mientras su

    cuerpo se encontraba impactado por arma de fuego, la

    camiseta que vesta no tena ningn agujero; razones que

    sirvieron de fundamento al Tribunal para emitir fallo

    condenatorio en contra de OJEDA PRECIADO.

    Sumado a lo anterior, llama la atencin de la

    Colegiatura la cantidad de municin gastada en el operativo

    que HERNNDEZ RINCN report en su informe de

    patrullaje del 26 de julio de 200359, en la que se relacionan

    210 cartuchos calibre 5.56 mm, 210 cartuchos calibre 7.62

    59Cfr. Folio 8 del c.1.

    42

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    mm y 4 granadas de 40 mm. Sin embargo, posteriormente,

    el 13 de agosto del mismo ao60

    , en el acta del 12 de agostode 2013 se report por cuenta del operativo 345 cartuchos

    calibre 5.56 mm., y no se hizo alusin alguna a los cartuchos

    calibre 7.62 ni a las 4 granadas 40 mm., evidencindose una

    fuerte contradiccin entre ellos.

    Por otra parte, la cantidad de municin gastada, no

    concuerda con el proceder de fuerzas militares especializadas

    que participaron en l, recurdese que el Grupo Gaula es una

    unidad lite conformada por personas altamente calificadas

    para llevar a cabo operaciones de rescate a secuestrados y el

    desmantelamiento de bandas criminales que menoscaban la

    libertad personal61, al tiempo que el destacamento que

    comandaba el OJEDA PRECIADO era un Grupo Especial; por

    lo tanto, se trataba de soldados profesionales, entrenados

    para afrontar graves situaciones, que contaba adems con un

    cuerpo especial de francotiradores, lo cual no es concordante

    con el gasto de municin que debi producirse en un combate

    que no dur no ms de 15 minutos.

    La incongruencia en cuanto a la detonacin de las

    granadas encuentra un respaldo ms en las aseveraciones del

    indagado JOS ARBOLEDA CASTAEDA, quien fungi de

    centinela, y quien advera haber escuchado el eco de las

    granadas, mientras que JHON DARO CHAVARRA asegura

    60Cfr. Folio 263 del c.3.

    61Cfr. Ley 282 de 1996.

    43

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    Casacin 44162Alfonso Rafael Ojeda Preciado

    que ellos no fueron atacados con explosivos62, razn por la

    cual se concluye que los declarantes mienten una vez ms.

    Curiosamente, los cuerpos de los abatidos el da de los

    hechos, no presentaron rastros de esquirlas de las granadas

    accionadas o de otros disparos que permitieran deducir la

    existencia real de su muerte como combatientes e, incluso, de

    la existencia del combate mismo. Recurdese adicionalmente

    que los militares afirmaron que CARLOS ALFONSO GMEZ

    GUTIERREZ fue encontrado con dos granadas, lo cual resulta

    poco creble pues pese al rigor del pretendido combate no

    fueron accionadas.

    Por las razones antes expuestas el cargo aqu analizado se

    inadmitir.

    Cuarto Cargo principal.Violacin indirecta de la ley

    sustancial por error de hecho que genera falso juicio de

    existencia por omisin del testimonio de HORACIOGUTIERREZ VILLA.

    Como se ha venido sosteniendo, la jurisprudencia de

    la Sala ha sido pacfica en afirmar que cuando en sede de

    casacin se propone la violacin indirecta de la ley

    sustancial derivada de un error de hecho en la valoracin

    probatoria por falso juicio de existencia al omitir valorar el

    62Cfr. Folio 96 del c.5.

    44

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    Casacin 44162Alfonso Rafael Ojeda Preciado

    contenido material de un medio de conocimiento que hace

    parte de la actuacin y que fue legalmente incorporado, el

    yerro tiene que ser relevante, es decir, que frente a la

    valoracin en conjunto de la prueba efectuada por el

    Tribunal, o de ambas instancias, de ser el caso, su

    exclusin conducira necesariamente, a adoptar una

    decisin distinta a la impugnada.

    As las cosas, al igual que acontece con el Teniente

    JAIME HERNNDEZ RINCN, el soldado HORACIO

    GUTIERREZ VILLA no fue testigo presencial de la muerte de

    POSADA AMARILES en condicin de combatiente, pues al

    interrogrsele en la declaracin rendida ante el Juzgado

    Veintids de Instruccin Penal Militar, por la ubicacin del

    grupo Gaula y de las Fuerzas Especiales en el terreno,

    afirm queLlegamos conjuntamente a una Y y los de las Fuerzas

    especiales cogieron a mano derecha y nosotros cogimos a mano

    izquierda63.

    Posteriormente, en la diligencia de indagatoria al

    preguntrsele a qu distancia se encontrabanduranteel

    combate las Fuerzas Especiales y el grupo GAULA, afirm

    quese encontrabanbastante lejos, pero no se con exactitud a

    63Cfr. Folio 98 del c.1.

    45

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    cuanto64,y quela operacin se hizo de manera conjuntahasta que

    se inici el combate65

    .

    De manera tal que si el testigo se encontraba bastante lejos

    de las Fuerzas Especiales en el momento en que

    supuestamente se desarrollaba el combate, no pudo haber

    tenido conocimiento directo y presencial de las condiciones

    en que el deceso se produjo.

    En esta va de interpretacin, la Corte encuentra que

    las declaraciones de GUTIERREZ VILLA no tienen el

    potencial suficiente para derruir el fallo del Tribunal, pues

    los apartes de la declaracin transcritos por el demandante

    no tienen en cuenta aspectos de fundamental importancia

    como la incoherencia sobre la existencia de disparos

    despus de las dos de la tarde, puesto que mientras

    GUTIERREZ VILLA, afirma que no los hubo en las horas de

    la tarde66, como se ha dejado por sentado, OJEDA

    PRECIADO y TIQUE LOAIZA lo desmiente al informar

    respectivamente que:

    cuando me devolva con el occiso, ya en las horas de la

    tarde, entre las 16:00 a 17:00 horas, estaba medio

    oscureciendo y sonaron unos disparos,tome (sic) el radio, me

    comunique (sic) con el TE HERNANDEZ y le pregunte (sic) que

    64Cfr. Folio 55 del c.2.

    65Cfr.dem

    66Cfr. Folio 58 del c.2.

    46

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    haba pasado y me report algo, que no recuerdo le dije que si lo

    apoyaba y me contesto (sic) que no, que l desarrollaba la

    situacin y despus no supe ms. Al cabo de media o una horame report una baja de un sujeto y que a su vez ya lo haba

    informado al comando del GAULA67.

    A su turno, cuando se le pregunt si haba escuchado

    otro combate en la zona, EDWIN TIQUE LOAIZA, afirm:

    No, ninguno, solo unos poquitos disparos que ya le dije que

    hubieron(sic)como a las 4 o 5 de la tarde68.

    Declaracin que refuerza la postura que indica que en

    el momento de la muerte de POSADA AMARILES el

    procesado JAIME HERNNDEZ no se encontraba presente y

    que la operacin envolvente que realiz y el combate que se

    suscit estando en ello tampoco existi.

    Es importante tener en cuenta que este declarante

    igualmente manifest que la distancia que haba entre ellos

    (Fuerzas Especiales) y el grupo Gaula era de 50 minutos a

    una hora de distancia69y que no se utilizaron granadas70,

    pese a haber sido reportadas como gastos de la operacin,

    lo cual robustece el planteamiento del Truibunal, pues los

    procesados mienten.

    67Cfr. Folio 298 del c.3.5

    68Cfr. Folio 43 del c.5.

    69Cfr. Folio 40 del c.5.

    70Cfr.dem.

    47

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    Con la declaracin de GUTIERREZ VILLA tampoco se

    justifican las lesiones que present la vctima en su cuello y

    que fueron dictaminadas por medicina legal como

    anteriores al momento de la muerte.

    Ante la falta de correspondencia entre los distintos

    relatos ofrecidos por el declarante, su inters en el resultado

    del proceso, sus afirmaciones de ausencia del lugar y

    momento en que se produjo la muerte a POSADA

    AMARILES y la falta de capacidad para derribar la prueba

    objetiva que seala la existencia de maltrato por

    contusiones y traccin mecnica en el cuello de la vctima

    este cargo no prospera.

    Quinto Cargo principal.Violacin indirecta de la ley

    sustancial por error de hecho que genera falso juicio de

    existencia por omisin del testimonio deJHAN CARLOSGLVEZ ALBARRACN.

    Es importante advertir que este testigo tambin formaba

    parte del grupo GAULA que particip en la operacin

    JAGUAR71y, por tanto, no estuvo en el momento en que se

    produjo el supuesto deceso como combatiente, pues tal como

    lo afirmLas Fuerzas especiales siempre iban delante de nosotros,

    71Cfr. Folios 63 y 65 del c.2.

    48

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    llevbamos buena distancia y los del GAULA bamos a tras(sic)de ellos,

    a cierta distancia tambin

    72

    y que liba atrs y escuch los disparosadelante,a mucha distancia73,que estaban a cierta distancia

    cada soldado del otroy respecto de las Fuerzas Especiales, ellos

    estaban muy delante de m,estaban lejos74,postura reiterada en

    su ampliacin de indagatoria75.

    De igual forma, este militar, que comparta la mismaposicin en terreno de JAIME HERNNDEZ RINCN, inform

    que el cuerpo de CARLOS ALFONSO GOMEZ GUTIERREZ fue

    cargado en unas bestias que l haba alquilado y que se

    encontraron con las Fuerzas Especiales en el trapiche, a

    donde llegaron con el muerto de ellos, que tena botas

    pantaneras. Tngase en cuenta que en la deposicin de

    HERNNDEZ RINCN se haba sostenido que luego de

    caminar dos o tres horasencontraronen el camino unas

    bestias en donde cargaronlos muertos76.

    Del mismo modo, las afirmaciones producidas en las

    declaraciones que se reclaman tampoco son unvocas con la

    vertida por LUIS ALBERTO AGUDELO MORENO77, quien

    form parte del grupo de las Fuerzas Especiales y sostuvo

    72Cfr. Folio 66 del c.2.

    73Cfr. Folio 609 del c.2.

    74Cfr. Folio 70 del c.2.

    75Cfr. Folio 82, c.5.

    76Cfr. Folio 27 del c.2.

    77Cfr. Folio 4 del c.5.

    49

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    queellos iban solosy quedurante el tiempo que l permaneci

    en el sector en donde sucedieron los hechosno vio al grupo Gaulay que tampoco amanecieron con ellos la noche siguiente de los

    hechos78, circunstancia que fue igualmente asegurada por

    JAIRO SANDOVAL MINA79, integrante de las Fuerzas

    Especiales, lo cual, una vez ms, desmiente el hecho de un

    combate conjunto o la presencia de los declarantes en el

    momento del homicidio de POSADA AMARILES, pues la

    informacin suministrada por el procesado GELVEZ

    ALBARRACN, no se produjo con fundamento en su

    presencia en el momento de la muerte en condicin de

    combatiente de POSADA AMARILES, ya que se encontraba

    en un lugar distante y es incongruente con las brindadas

    por otros declarantes. Adems, no consigue explicar o

    rebatir el informe de necropsia y su ampliacin y presenta

    mltiples contradicciones que le resta fuerza probatoria. El

    cargo no prospera.

    Sexto Cargo Principal.Violacin indirecta de la ley

    sustancial por error de hecho que genera falso juicio de

    existencia por omisin del testimonio de JHON DARO

    CHAVARRA.

    78Cfr. Folio 7 del c.5

    79Cfr. Folio 31 del c.5

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    Este procesado, al igual que los anteriores, fue

    integrante de la Unidad Militar del grupo GAULA en

    Antioquia80que particip en el operativo JAGUAR y por

    tanto, no pudo haber sido testigo presencial de la muerte en

    calidad de combatiente de POSADA AMARILES pues segn

    las afirmaciones que rindi durante su diligencia de

    indagatoria al interrogrsele si antes de la muerte de ste

    tuvieron contacto con l,contest no se nada, porque ellos

    entraron en combate primero ynosotros nos encontrbamos para

    otro lado, haciendo el envolvimiento que nos haban ordenado81,y al

    cuestionrsele por la distancia que haba entre ellos afirm

    Siempre estbamosbastante retirados82,postura reiterada durante

    su ampliacin de indagatoria83

    .

    Ante ello, es necesario destacar la respuesta ofrecida

    durante la diligencia de ampliacin de indagatoria, al

    inquirrsele por las circunstancias en que se realiz la baja

    dada por las Fuerzas Especiales a POSADA AMARILES, a lo

    que respondi:no se como, ellos entraron en combate, no se como

    sucedera (sic)84;y al inquirrsele respecto a si fueron

    atacados con material explosivo, manifestNo, a nosotros no

    nos atacaron con explosivos, solamente plomo. Y a las FUERZAS

    ESPECIALES no se(sic)porque ellos eran los que estaban all en el

    80Cfr. Folio 79 del c.2.

    81Cfr. Folio 80 del c,.2,

    82Cfr. Folio 81 del c.2.

    83Cfr. Folio 82 del c.5.

    84Cfr. Folio 94 del c.5.

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    ataque de la guerrilla85,con lo cual, se resalta que este

    declarante no pudo haber sido testigo presencial de la

    muerte en condicin de combatiente de ABEL ADAN.

    Resultan muy extraas las explicaciones expuestas

    por CAHVARRA MAZO durante la diligencia de declaracin

    realizada ante el Juzgado Veintids de Instruccin Penal

    Militar de Medelln cuando se le requiere que informe

    cundo fue abatido POSADA AMARILES y si ese contacto

    armado se realiz en conjunto entre el gripo Gaula y las

    Fuerzas Especiales, a lo cual respondi:

    Cuando la primera baja fue cuando entr(sic)las FuerzasEspeciales en contacto armado, nosotros vena detrs(sic), lasFuerzas especiales venan punteando. PREGUNTADO.----Informe

    al despacho si ustedes se identificaron como tropas del Ejrcito

    Nacional.---CONTESTO.--- No, porque recibimos fuego de ellosy

    se llevaron a la seora secuestrada a penas al inicio del

    combate86.(Negritas de la Sala)

    Esta sorprendente declaracin respecto de la presenciade una secuestrada al inicio del supuesto combate es

    curiosamente omitida por los dems declarantes, lo cual

    resulta inexplicable, constituyendo unlapsusen la historia

    que los militares se propusieron contar. Del mismo modo,

    al preguntrsele si ellos haban manipulado los cadveres y

    las armas, respondi:

    85Cfr. Folio 96 del c.5.

    86Cfr. Folio 110 del c.1.

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    Se recogieronlos cadaveres(sic)con cuidado y las armas,porque no entro la autoridad judicial por lo peligroso del terreno87

    y los sacamos en bestia hacia el plan de las Rosas88.

    As las cosas, el deponente hace referencia a la forma

    en que se recogieron losdespojos mortales de las dos

    vctimas, cuando en las dems declaraciones y en las

    posteriores suyas, informa que solo vieron elcadver de

    POSADA AMARILES al llegar al trapiche. Por ello, racional

    es concluir que los interrogados mintieron respecto de la

    existencia de los combates y de la muerte en condicin de

    combatientes de las vctimas.

    Por otra parte, son varias las contradicciones en que

    incurre este deponente, pues durante su indagatoria

    sostuvo que vio a POSADA AMARILES en donde

    amanecieron y que la vctima tena puestas botas decaucho, mientras que durante su ampliacin de indagatoria

    afirm que hubo solo un combate89, que la baja de las

    Fuerzas Especiales tena botas de caucho90y que

    pernoctaron con ellos los das 19, 20 y 21 de julio91.

    87Cfr. Folio 110 del c.1.

    88Cfr. Folio 11 1 del c.1.

    89Cfr. Folio 95 del c.5

    90Cfr. Folio 96 del c.5

    91Cfr.dem.

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    Ahora bien, si se tiene en cuenta que se reportaron

    dos granadas como parte de la municin consumida en

    combate, y que este militar advera, al igual que otros, no

    haber sido atacados con explosivos, racionalmente debe

    concluir la Corporacin que las afirmaciones de los

    procesados no son dignos de credibilidad.

    Igualmente realiza aserciones contradictorias pues en

    una primera oportunidad afirma que el nmero de

    guerrilleros participantes en el supuesto combate fue entre

    18 a 2292, para despus afirmar que no vio a los sujetos que

    les disparaban93; que el combate se extendi entre de 20 a

    25 minutos94, para despus sostener que lo fue entre las 10

    a.m. y la 1:00 p.m. A adicionalmente, en el informe sobre

    los hechos rendido por OJEDA PRECIADO95, que

    corresponde a la informacin que reposa en la Brigada de

    las Fuerzas Especiales de la Base Militar de Tolemaida96no

    se da cuenta de la presencia de JHON DARO CHAVARRA

    el da de los hechos.

    92Cfr. Folio 108 del c.1.

    93Cfr. Folio 76 del c.2.

    94Cfr. Folio 109 del c.1.

    95Cfr. Folios 179 y 189 del c.2.

    96Cfr. Folio 197 del c.3.

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    A lo largo de esta decisin la Sala ha hecho alusin a las

    aseveraciones de los declarantes respecto a que el cuerpo de

    POSADA AMARILES llevaba puestas botas pantaneras.

    Este detalle se ha puesto de manifiesto con el propsito de

    destacar la grave contradiccin entre todos ellos conOJEDA

    PRECIADO quien durante su ampliacin de indagatoria

    manifest que observ al occiso POSADA AMARILES

    tendido boca arriba, con el uniforme pareciendo que lo

    estuvieran arrastrando o halando por parte del enemigo,sin las

    respectivas botasy su fusil AK 47 al lado97,y seguidamente,observamos la forma de tratar de llevarse al sujeto que dimos de

    baja por parte de la subversin98.

    El igual sentido, el enjuiciado JAIRO SANDOVAL

    MINA, indicando en su injurada que al parecer a POSADA

    AMARILES le quitaron las botas99.

    As las cosas, mientras unos deponentes aseguran que

    la vctima tena botas pantaneras (con las que sueleidentificarse a la guerrilla), el propio OJEDA PRECIADO

    dice que no las tena y que l percibi cmo el grupo

    subversivo trat de llevarse el cuerpo de la vctima (por las

    botas que se llevaron), afirmacin es inverosmil para la

    Corte pues habra que aceptar que al grupo ilegal les

    97Cfr. Folio 295 c.3.

    98Cfr. Folio 296 del c.3.

    99Cfr. Folio 33 del c.5.

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    interes ms recuperar las botas pantaneras que el fusil AK

    47 y los 236 cartuchos que supuestamente tena el occiso y

    que ms tarde reportaron como material de guerra

    incautado. Los procesados mienten.

    Por otra parte, durante la diligencia de injurada del

    soldado LUIS ALBERTO AGUDELO MORENO de las

    Fuerzas Especiales inform quedurante el tiempo que l

    permaneci en el lugar en donde ocurrieron los hechos

    no vio al grupo GAULA Antioquia100, respecto a la

    dotacin que llevaba su destacamento era unfusil M-16 A2,

    una ametralladora M-249, un mortero, todos llevbamos dos granadas

    de manos M-26 INDUMIL, granadas de 40 mm y el lanzagranadas M-

    203 que se ensambla al fusil101,granadas que pese al rigor del

    combate no fueron accionadas segn unos procesados,

    -mientras que por otros s, como se ha visto-, pero sin dejar

    seales de su detonacin en los cuerpos de las vctimas, lo

    cual indica claramente que en verdad el combate no existi.

    A su turno, el soldado JOSE OMAR CARDOZO

    PACHECO102, declar que fue agregado al GAULA Antioquia

    con su equipo de tiradores de alta precisin, pero que no

    estuvo en el desarrollo de los hechos como tampoco us las

    armas; es decir, contando con un equipo de francotiradores

    100Cfr. Folio 7 del c.5.

    101Cfr. Folio 7 del c.5

    102Cfr. Folio 19 de c.5

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    profesionales, estos no fueron llamados a intervenir en los

    hechos para menguar la severidad del combate; ello es

    porque en realidad nunca hubo un combate.

    En indagatoria rendida por EDWIN TIQUE LOAIZA103

    afirma que no transmiti ninguna indicaciones por radio al

    Grupo GAULA, por orden del Capitn OJEDA PRECIADO, y

    que la comunicacin entre este y el Teniente HERNNDEZ

    se produjo con anterioridad al combate104. Igualmente

    aduce que el cuerpo tena botas de caucho pantaneras105.

    Tampoco puede desestimar la Sala, que los rganos de

    investigacin del Estado no contaran con reportes de

    antecedentes judiciales o de investigaciones de ABEL ADN

    POSADA. As lo certific el Departamento Administrativo de

    Seguridad D.A.S. mediante oficio 23.875SIAN del DGOP-

    SIES-GIDE-ARRAJ-587578, de septiembre 5 de 2006106; la

    Oficina Informtica Grupo CISAD- Sistema de informacin

    SIAN, de la Fiscala General de la Nacin107, de agosto 30 de

    2006, pues luego de consultar los archivos vigentes a nivel

    nacional sobre antecedente y anotaciones, ordenes de

    captura, medidas de aseguramiento, preclusiones,

    103Cfr. Folio 39 del c.5

    104Cfr.Idem.

    105Cfr. Folio 41 del c.5

    106Cfr. Folio 143 del c.1.

    107Cfr. Folio 150 del c.1.

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    cesaciones por indemnizacin integral y sentencias

    condenatorias ejecutoriadas, no se hallaron registros.

    As mismo, no se obtuvo resultado positivo en la

    Seccin de Anlisis Criminal, Variable Subversin de la

    Fiscala General de la Nacin, respecto de la existencia de

    anotaciones relacionadas con la pertenencia de POSADA

    AMARILES al frente 36 de las FARC108, informacin que es

    acorde a la establecida por el Cuerpo Tcnico de

    Investigacin Judicial -CTI- de la Fiscala General de la

    Nacin, ya que de acuerdo al informe 582392109, mediante

    el cual se ampli los informes emitidos con fundamento en

    las misiones de trabajo 13008 (SIG 1154121) y 13019 (SIG

    1154399), el funcionario comisionado Carlos Alberto

    Herrera advierte que segn la Direccin de inteligencia del

    Ejrcito, ABEL ADAN POSADA AMARILES no registraba

    anotaciones de pertenencia al frente 36 de las FARC, como

    tambin lo certific el Programa de Sistematizacin Integral

    del Sistema Penitenciario y Carcelario SISIPEC110.

    Siendo ello as, la adscripcin de la vctima al 36

    Frente de las FARC era desconocida para en las fuentes

    oficiales del Estado, lo cual constituye una variable

    108Cfr. Folio 203 del c.3.

    109Cfr. Folio 231 y 246 del c.4

    110Cfr. Folios 232 y 247 del c.4.

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