Derecho Penal Parte Especial 1 - Art. 176º

7/23/2019 Derecho Penal Parte Especial 1 - Art. 176

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Los Principios Procesales

CONCEPTO:

Victima1

1. CONSIDERACIONES GENERALES:

Antes de la modificacin establecida por la Ley N 26293, el articulo contemplaba Actos contra

el pudor (!, pero, diri"ido a prote"er a menores de catorce a#os$ Actualmente, tal conducta %a

sido deri&ada al art'culo )6*A (Actos contra el pudor de menores incorporada por la citada

Ley de esta forma, los mayores de catorce tambi+n son considerados merecedores de tutela penal

contra auellos actos contra el pudor sin la intencin de practicar el acto se-ual u otro an.lo"o,

para los cuales debe mediar &iolencia o amena/a$ Lue"o de la modificatoria producida por la Ley

N 2021, se e-tiende considerablemente la modulacin t'pica, en cuanto a la e-tensin de las

ca&idades de la &'ctima, en cuanto acceso carnal se-ual, del miembro &iril a las &'as &a"inal, anal

y bucal, o el in"reso de otras partes del cuerpo u obetos sustitutos a las dos primeras &'as antes

mencionadas uiere decir esto, ue la confi"uracin de los actos contra el pudor, ora contra

mayores otra contra menores de catorce a#os, importa primero el descarte de ue el

comportamiento pro%ibido no se adecue a los alcances normati&os del tipo base (Art$ )4,

inferencia ue deber. de elaborarse no slo desde una perspecti&a obeti&a, sino tambi+n

subeti&a, pues como &eremos m.s adelante, los actos constituti&os de un acto contra el pudor

implica ya el inicio de la eecucin de un acto t'pico de &iolacin (acceso carnal se-ual, cuya

1 Texto vigente conforme a la modicacin a la modicacin establecida por elArtculo 1 de la Ley N 22!" del 1# de febrero de 1!!#$


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delimitacin normati&a, en cuanto un conflicto aparente de normas, debe basarse en la

deliberacin delicti&a del autor$ Las conductas contra el pudor ue se practicaban contra mayores

de catorce a#os, pre&ias a la &i"encia de la modificatoria, ten'an ue ser incriminadas bao el tipo

le"al de coacciones! ue se encuentra tipificada en el art'culo 1 del 5di"o enal y ue

pre&+ una pena pri&ati&a de libertad no mayor de dos a#os$ 5onsecuentemente, el autor de estas

pr.cticas delicti&as se encontraba fa&orecido con una penalidad sumamente baa contraria a la

"ra&edad del dis&alor del acto y a los fines pre&enti&o "enerales de la pena$

7e lo e-puesto, consideramos positi&o ue el le"islador %aya tomado conciencia de esta realidad

al tipificar estos actos contrarios libidinosos contrarios al pudor de mayores de catorce a#os en el

art'culo en comentario$

5omo %emos subrayado a lo lar"o de la presente mono"raf'a, el bien ur'dico tutelado en los

delitos se-uales, se e-tiende en dos &ariantes a saber8 la libertad se-ual, entendida como la

autodeterminacin se-ual de una persona, de la disposicin y optimi/acin de su esfera se-ual en

cuanto a su relacin con sus pares, constituyendo los medios comisi&os b.sicamente la &iolencia

f'sica, amena/a "ra&e yo el apro&ec%amiento de un estado de inconciencia o la particular

posicin de dominio del autor con respecto a su &ictima pues en todos estos casos, se reprime el

%ec%o de %aber reali/ado un acto se-ual sin el consentimiento de la &ictima, ante un

consentimiento &iciado por su ori"en$ Lue"o, e-iste una delimitacin normati&a, entre auellas

personas ue "o/an de su derec%o de autodeterminacin se-ual y, auellas otras ue por su

especial condicin de &ulnerabilidad, sea por su inmadure/ se-ual (menores o por defectos

psico*co"niti&os (inimputables, no le reconoce el ordenamiento ur'dico un reconocimiento

&.lido, por lo ue se tutela en realidad no es la libertad se-ual sino la indemnidad se-ual, una

presuncin ure et de ure, ue en al"unos casos puede contra&enir realidades sociales concretas$


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:in embar"o, el normal desen&ol&imiento de la se-ualidad de una persona, puede tambi+n &erse

afectado "ra&emente, mediante la concrecin de actos, ue sin importar un acceso carnal,

suponen tambi+n un atentado a la libertad se-ual, pues suponen la reali/acin de tocamientos,

ro/amientos, for/amientos etc$, ue tienen la idoneidad suficiente como para &ulnerar el pudor de

una persona$ :iempre y cuando se eecuten sin su consentimiento$ Los actos contra el pudor eran

conocidos tiempo atr.s como abuso se-ual! o ultrae &iolento al pudor!$ As', 5arrara, al

describir lo si"uiente8 :on ultraes &iolentos contra el pudor todos auellos actos imp;dicos ue

sin constituir tentati&a de &iolacin carnal se cometen sobre una persona, contra la &oluntad de

ella!

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sin duda, son "ra&es ofensa ue atentan contra la reser&a se-ual, contra lo m.s recndito

de la esfera se-ual, ue sin constituir un acceso carnal &iolento, manifiestan un dis&alor lo

suficiente intenso como para ser reprimidos con una reaccin puniti&a relati&amente se&era$

5di"os penales, como el ar"entino reprimen esta fi"ura, bao un nomen iuris distinto8 abuso

se-ual!, contemplando en el art'culo 9, 5apitulo


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/

2$ IEN !"R#DICO:

>n esta fi"ura delicti&a lo ue se tutela, al ser el sueto pasi&o mayor de catorce a#os, es la

libertad se-ual!, entendida +sta como el libre derec%o a la autodeterminacin se-ual y el de

impedir la intromisin de terceros en esta esfera pri&ada en el sentido +sta, del libre

desen&ol&imiento de la esfera se-ual impidiendo la reali/acin de actos libidinosos, ue sin

suponer acceso carnal se-ual, pueden afectar notablemente la reser&a se-ual de la &'ctima$

:oler, afirma ue esta infraccin es t'picamente protectora del bien ur'dico de la libertad se-ual

y de la %onestidad, en el concepto m.s "enuino de esa palabra8 se refiere no ya directamente al

acoso se-ual en s', sino a otros actos de naturale/a se-ual distinto del acceso carnal mismo, e

incluso al pudor3$

>l pudor como sentimiento de reser&a o recato indi&idual en materia se-ual, si bien constituye un

inter+s ue la ley puede prote"er ?de le"e latano pensamos ue deba ser considerado como bien

fundamental@$ N;#e/ se#alaba, refiri+ndose al abuso des%onesto contemplado en el 5$$

ar"entino, ue este delito ataca la reser&a se-ual de la &'ctima ($ >s un ultrae a pudor pri&ado

sentenciaba1$ >s importante destacar, ue el eercicio de la libertad se-ual no se limita

;nicamente a la reali/acin del acto se-ual sino tambi+n, a cualuier tipo de acto libidinoso

aeno al acceso carnal se-ual de acuerdo a la descripcin t'pica ue se desprende del tipo base

de todos modos &ale aclarar, ue la reser&a se-ual debe ser entendida, como auella esfera de la

se-ualidad, ue se pretende mantener al mar"en de intromisiones no deseadas, no en el sentido

" 0L&' 0$) 3erec+o penal argentino' T$ ---' %-T$' *$ "4

# 3e otra opinin &5 (&5&) spino6a ,7s8ue6) p$ 1"

/ N9:;' &$) 3erec+o *enal Argentino$ *arte especial' -,' cit$' p$ "


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de recato o reser&a moral de una persona, pues de ser as', se estar'a ne"ando la base material del

inusto, pues cualuier persona puede ser obeto de tutela de estos delitos, inclusi&e la persona

dedicada a la prostitucin$

>-isten posiciones en contra de la incriminacin de frmulas de contenido moral como la

e-aminada en este art'culo6$ 5onsideramos al respecto ue debe %acerse una diferenciacin entre

la "ram.tica utili/ada por el le"islador a fin de delimitar el .mbito normati&o, con el contenido

material del bien ur'dico, pues si bien el le"islador utili/a ciertos elementos (normati&os, ue

nos remiten a esferas metaur'dicas ?como la moralidad*, no es menos cierto ue la trascendencia

penalmente antiur'dica de los actos contra el pudor es eminente, pues se ataca la reser&a se-ual,

entendida como la esfera m.s interna de la se-ualidad ue importa tambi+n su libre desarrollo y

ptimo desen&ol&imiento, de com;n idea con el bien ur'dico libertad se-ual!, pues au+lla no

slo puede comprender auellos actos ue si"nifiuen el acceso carnal se-ual en al"unas de las

ca&idades descritas en el tipo penal b.sico de esta capitulacin, sino tambi+n otros actos

dis&aliosos, ue sin connotar el referido acceso carnal, puede tambi+n lesionar dic%o inter+s

ur'dico$ Los tocamientos y ro/amientos en determinadas partes del cuerpo, ue se eecutan en

contra de la &oluntad de la &'ctima, o ue se realicen sobre otro, resultan tambi+n atentatorios a

dic%a libertad$ 5on todo, la penali/acin de las conductas ue se desprenden de los art'culos )6

y )6*A del 5$$ confluyen en un .mbito le"itimador de la tutela penal, en cuanto a sus fines

a-iol"icos concordantes con la Ley undamental$

s de opinin %A& %&-A) op$cit) p$ !/$


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=

$. TIPO O!ETIVO: S%&eto Acti'o:

uede serlo cualuiera, tanto %ombre como la muer, al mar"en de la opcin se-ual, puede

tratarse de pr.cticas %eterose-uales y %omose-uales, no se necesita de una persona con

e-periencia se-ual ni con aptitud f'sica para poder acceder se-ualmente a su &'ctima$

S%&eto Pasi'o:

7ebe de serlo necesariamente un %ombre o muer mayor de catorce a#os$ :i es menor de dic%a

edad la conducta se subsumir'a en el tipo penal del art'culo )6*A$

A%ora bien, al tutelarse la libertad se-ual y no el %onor se-ual, sueto pasi&o de esta fi"ura

delicti&a, puede serlo tambi+n la persona dedicada al meretricio, uien no es obeto sino sueto

de derec%os, por lo ue tiene el derec%o de rec%a/ar tocamientos corporales no deseados ) de

i"ual forma la esposa yo marido (concubinos, si resulta punible el acceso carnal mediante

&iolencia f'sica yo amena/a "ra&e, tambi+n son reprimibles los actos de tocamiento, for/amiento

y otros ue son ofensi&os al pudor, ue se eecutan contra la &oluntad del consorte, mediando los

medios comisi&os ue describe el tener literal del tipo le"al$ Bas si, la &iolencia es un acto

demostrati&o del consentimiento de las partes, en cuanto a ue"os erticos entre las partes, el

acto carecer. de rele&ancia ur'dico*penal$

= As' 3NNA' $A$) 3erec+o *enal$ *arte special' cit$' p$ #!4$


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Antes de pasar a describir la accin t'pica es preciso destacar ue la reali/acin del delito puede

aduirir tres &ariantes8

a 5uando el autor eecuta tocamientos imp;dicos sobre la esfera corporal del sueto acti&o$b 5uando el autor, obli"a a la &'ctima a reali/ar tocamientos sobre partes de su propio

cuerpo, mediante &iolencia yo amena/a0$c 5uando el autor obli"a a su &'ctima a reali/ar yo eecutar tocamientos a un tercero, los

cuales pueden suponer actos rec'procos (tanto %eterose-uales como %omose-uales$

5omo pone de relie&e >strella, son t'picas tambi+n las acciones ue el a"ente lo"ra ue la

&'ctima eecute sobre el cuerpo de au+l o sobre de un tercero 9, o auellas ue sin

importar tocamientos en partes pudendas, tiene trascendencia o si"nificado se-ual, como

el de desnudar a la &'ctima o le&antar las polleras de una muer4 sin embar"o, de

acuerdo a la descripcin t'pica del art'culo )6, estos ;ltimos no ser.n constituti&os de

esta tipificacin penal pues auella reuiere actos concretos de tocamiento en

determinadas partes del cuerpo tal &e/ reconducidos en la tipificacin ar"entina, en &ista

de contenido m.s abierto a lo m.s podr'an ser reconducidos al art'culo 03 (ofensas al

pudor p;blico$ >l tocamiento de las nal"as por parte de las manos del autor contrario

sensu, si pueden confi"urar este delito, dependiendo de su conte-to y circunstancias

concretas, tal como fue duramente reprimidos en un caso acontecido en la udicatura

4 ,er al respecto' >violacin inversa?' 8ue fuera anali6ada en el artculo 1=


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!

colombiana ( confi"ura abuso se-ual el acto de lesbianismo, en el ue no puede %acer

acceso carnal, y el acto libidinoso, el cual tiene un si"nificado obeti&o imp;dico$

(. ACCI)N:

La accin consiste en un acto contra el pudor de una persona mayor de catorce a#os, mediante

&iolencia o amena/a, pero ue e-cluya la cpula o el acto an.lo"o meor dic%o, lue"o de la

modificacin efectuada por la Ley N 2021, se e-cluyen todos los actos ue den lu"ar al acceso

carnal, de conformidad con lo descrito en el art'culo )4 (in fine$ Cuedan tambi+n e-cluidos

auellos carentes de rele&ancia, atendiendo a un concepto &alorati&o*social, profesado por el

t+rmino medio de los ciudadanos2$5arrara se#ala con e-actitud la esencia de la fi"ura al decir

ue %ay ultrae &iolento al pudor en todos auellos actos imp;dicos cometidos sobre otra

persona, contra su &oluntad, y ue no constituyan tentati&a de &iolencia carnal3$

>n reuisito obeti&o en este delito est. determinado por la reali/acin del acto contra el

pudor ue debe recaer sobre la persona del sueto pasi&o empero, auello no implica ue los

tocamientos indebidos! o actos libidinosos! contrarios al pudor, deban materiali/arse

necesariamente en el cuerpo de la &ictima, pues estos pueden concretarse tanto es la esfera

somatica del propio autor o de un tercero en caso de una coautor'a, esto ueda demostrado de la

si"uiente manera A, eerce &iolencia f'sica sobre D, obli".ndola a eecutar tocamientos en las

partes 'ntimas de 5, uien lue"o asume el rol de A$ La delimitacin conceptual de lo ue es acto

imp;dico puede concretarse a partir de un criterio de e-clusin8 la ausencia de yacimiento carnal$

11 3NNA' $A$) 3erec+o *enal$ *arte special' T$ -' cit$' p$ #!"$

12 ANTN- BN;AL0.%CLLA& BA&%-A) op$cit$) p$ 222


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1n suma, &ale decir, constituye acto imp;dico auellos contactos con el cuerpo de la &ictima con

fines libidinosos sin el asentimiento de la misma$

Baterialmente los actos imp;dicos pueden presentarse en las formas m.s &ariadas, pero es

necesario el contacto corpreo sin reuerirse ue las partes pudendas est+n cubiertas@$>n tal

sentido, los actos luuriosos cometidos sobre la propia persona del a"ente y en presencia obli"ada

de la &'ctima no confi"uran esta infraccin delicti&a lo mismo ue una contemplacin libidinosa

sin apro-imaciones corporales tampoco son suficientes los piropos aunue estu&ieses car"ados

de lasci&ia$ 5onductas ue ser'an constituti&as de la infraccin criminal pre&ista en el art'culo

03 (in fine$

La conducta debe re&estir una obeti&idad imp;dica, tal como los tocamientos luuriosos,

frotamientos, la masturbacin, el coito inter fermora (entre los muslos, la inmisio penis in os!

introduccin del pene en la boca de la otra persona, el cunnilin"us (lamer las partes pudendas

de la muer, etc$ =odos estos actos pueden lle&arse a cabo tanto por el autor o por la &'ctima,

obli"ando al ofendido a ue los realice sobre el cuerpo del a"ente$


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pasi&o$ =al &e/ %ubiese sido meor describir ue estas son partes er"enas, a fin de delimitar

correctamente el .mbito de proteccin de la norma$

La punibilidad del beso est. condicionada al ambiente social y circunstancias, La cual es

considerada una conducta de escasa entidad6y, por ende, irrele&ante para constituir un acto

imp;dico pero si dic%o beso se plasma en un lu"ar er"eno de la &'ctima, como los "l;teos o

senos de la &'ctima si se confi"ura el tipo penal en an.lisis$

LA *ODI+ICACION PROD"CIDA POR LA LE, N- /01 EN C"ANTO A LA

INCL"SION DEL ELE*ENTO NOR*ATIVO: 2ACTOS LIIDINOSOSAntes de efectuada dic%a modificacin, se reputaban actos contra el pudor, todos auellos

ue sin constitu's un yacimiento real sobre la &'ctima, consist'a en tocamientos, ro/amientos,

palpamientos, en determinadas /onas del cuerpo, siempre y cuando re&elaban un si"nificado

se-ual$ =odos auellos lo suficientemente idneos como para uebrantar el bien ur'dico tutelado

>l acto libidinoso como ense#a N;#e/, tiene un si"nificado subeti&o imp;dico y siempre

posee aptitud para construir un abuso des%onesto, cual uiera ue sea la parte del cuerpo sobre

ue recai"a, aunue el autor no lo"re la satisfaccin de su se-o )$ 5omo se %a se#alado en

redundancia no es necesario, ue el autor busue concretar un propsito lasci&o, para ue d+ por

consumado el tipo penal el tocamiento de las partes 'ntimas del cuerpo de una persona, siempre

&an a re&elar un contenido imp;dico$ 5onstituyen actos libidinosos8 palmoteo de las piernas

tocamiento de los r"anos "enitales cualuier tocamiento obsceno meter las manos por debao

1 0&&AN BDE;) ob$cit$) p$ 22"$

1= N9:;' &$) 3erec+o *enal Argentino$ *arte especial' -,' cit$' p "11


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12

de los &estidos8 palmoteos y besos manoseos de los senos, aun sobre los &estidos, acariciar,

besar y manosear0$

Los actos contra el pudor suponen la reali/acin de tocamientos indebidos ue el a"ente

materiali/a sobre la esfera som.tica de la &'ctima, o ue obli"a reali/ar sobre terceros$

=ocamientos ue deben recaer sobre las partes 'ntimas de la &ictima, sobre una de las ca&idades

se-uales o sobre otro r"anos de especiales intimidad para el sueto pasi&o$ 5ontrarios al pudor,

importa la connotacin de un elemento de alcance normati&o, cuyo contenido a-iol"ico

presupone necesariamente la remisin de &aloraciones meta*uridicas, ue penetran en el .mbito

de la moral y de la +tica$ >stos conceptos %a de afirmase ue no satisfacen las e-i"encias de

pre&isibilidad, pero cuando, a causa de la materia a re"ular sea ine&itable su utili/acin, la

e-i"encia constitucional de determinacin impone ue se les dote de un contenido pre&isible

mediante adiciones aclaratorias9, o mediante precisiones normativas 8ue puedan emitir

los m7ximos Tribunales de Fusticia$ 0iendo as' no era necesario incluir

taxativamente dic+a delimitacin obGetiva' pues los actos >libidinosos? se

encuentran ya comprendidos en los actos de tocamientos 8ue atentan contra el

pudor de una persona$ L a intencin de ser m7s especcos' puede vulnerar el

principio de legalidad' pues puede interpretarse errneamente' 8ue dic+os actos

>libidinoso?' lo cual resulta errneo' tal como lo ponemos en relieve lneas m7s

adelante$

*EDIOS:

14 3e acuerdo a la Gurisprudencia italiana' citada por HA&&&A 3E-NBC; III0exuales' cit$' p$ 1/4$

1! %asab &ui6' FosJ &amn) La legalidad del delito$ Cniversidad de ,alencia'spaKa 1!4"' cit$' p 124$'


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a. ViolenciaLa &iolencia (&is absoluta eercida sobre la &ictima debe ser f'sica, efecti&a y estar

causalmente conectada con el il'cito acto imp;dico ue pretende confi"urar de suficiente

intensidad y en&er"adura para poder doble"ar los mecanismos de defensa de la &'ctima, se

reuiere, entonces, de una &iolencia lo suficiente para allanar los obst.culos ue pueda eercer el

ofendido$ :e &ence la &oluntad de la &'ctima mediante el empleo de actos de fuer/a material ue

sobrepasan su resistencia$ La &aloracin de la fuer/a empleada no debe e-i"ir, necesariamente,

ue esta sea de car.cter irresistible, bastando ue %aya sido lo suficientemente intensa para

doble"ar la resistencia y obtener asi el camino para reali/ar los actos contra el pudor$ >s

suficiente auella fuer/a ue el sueto acti&o reali/a sobre su &'ctima de forma seria y

continuada$

7ebe rec%a/arse como &iolencia sontituti&a del delito la discreta ener"'a o fuer/a ue el

&arn utili/a para doble"ar el pudor ue opone casi toda muer, ue en realidad desea y

consiente$24

>s suficiente para ue se perfeccione el tipo, ue la &'ctima ceda como consecuencia de la

fuer/a eercida sobre su persona$ La &iolencia debe estar diri"ida a doble"ar la resistencia de la

&'ctima y debe ser directa, es decir, debe eercerse sobre su propia persona y, +sta debe ser

eercida con anterioridad al eecucin de los actos imp;dicos y)o libidinosos, pues si su

concrecin es a posteriori, la conducta anterior es at'pica, y la sobre&i&iente constituti&a de un

delito de lesiones o de coacciones$>n el caso de ue la &iolencia se eer/a sobre terceras personas estaremos ante la presencia

de un concurso de delitos, siempre y cuando no ten"a relacin al"una con el acto ue da lu"ar a

los tocamientos indebidos, pues si el autor eerce &iolencia f'sica sobre un tercero &inculado con

2< 0L&' 0$) 3erec+o penal argentino' T$ ---' %it$' p$ 2!2$


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1#

el sueto pasi&o, obli"ando a este ;ltimo a reali/ar tocamientos sobre su persona, estar. incurso

en el tipo penal in e-amine$

3. Amena4a 5ra'e

>s una intimidacin ue representa la sustitucin psicol"ica de la &iolencia f'sica$ or

amena/a "ra&e entendemos la &iolencia ps'uica ue es empleada por el a"ente, mediante el

anuncio de la produccin de una mal "ra&e, tanto a interese o bines como de terceros ue se

encuentren 'ntimamente &inculados con su persona lo ue suponen el uebrantamiento de la

&oluntad de la &'ctima, a fin de asentir los tocamientos indebidos yo libidinosos$

La intimidacin debe ser lo suficientemente intensa para ue pueda resuebraar la

&oluntad del sueto pasi&o$ No es necesario ue la amena/a anule totalmente la capacidad de

eleccin de la &'ctima$ >s suficiente ue la amena/a actu+ de forma tal, ue el sueto pasi&o se

&ea en la necesidad imperiosa de esco"er el mal menor$ La amena/a tiene un car.cter

estrictamente subeti&o, causar temor a la &'ctima, pero es necesario ue dic%a amena/a ten"a la

entidad suficiente para producir tal est'mulo$

Los modos de perpetracin de la amena/a pueden ser di&ersos$ Gna de las modalidades

constituir'a la &iolencia f'sica eercida sobre un tercero ue se encuentre estrec%amente &inculado

con la &'ctima$

>l mal ue se anuncia debe ser inminente, no distante en el tiempo porue de ser asi, la

supuesta &'ctima estar'a en la posibilidad de tomar las medidas indispensables para sal&a"uardar

su libertad se-ual$ uede tratarse de un mal a terceros, o a cualuier otro bien, propio y tambi+n

aeno2 esto es, no debe recaer necesariamente sobre el sueto pasi&o$

21 0T&LLA' $A$) 3elos delitos sexuales' cit$' p #=$


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1/

inalmente, la amena/a ue se anuncia debe tener un contenido espec'fico no ser'a posible

confi"urar la amena/a ue demanda el tipo obeti&o, lan/ando la confi"uracin de un mal en

forma "en+rica22$

(. TIPO S"!ETIVO:

La delimitacin del alcance del tipo subeti&o en este delito es muy discutida en la

doctrina$ La pol+mica se centra si para la confi"uracin de este delito es suficiente la conciencia

y &oluntad de reali/ar el acto imp;dico, es decir el 7olo o s', por el contrario, se reuiere como

elemento especial del tipo subeti&o del inusto, en este caso ser'a el de un m&il l;brico de

e-citar o satisfacer el apetito se-ual$

:on, entonces, dos posiciones contrapuestas8 una acentuadamente subeti&a y, la otra

marcadamente obeti&a$ Los partidarios de la primera opcin, ar"umentaban ue la finalidad del

autor en estos delitos, no se circunscrib'a al dolo, pues %ab'a ue acreditar un propsito

determinado, de aplacar un .nimo libidinoso, de tal forma ue su ausencia daba lu"ar a la

atipicidad de la conducta$ >s necesario ue el sueto acti&o este animado de ese propsito,

aunue es indiferente ue adem.s, concurra cualuier m&il como la burla, la &en"an/a,

etc+tera23$ Adem.s, aducen, ue los abusos des%onestos ?en "eneral* tienen como ras"o

22 *ara todo lo no dic+o' resulta aplicable lo descrito en el marco del an7lisisdogmatico del articulo 1=


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caracter'stico el ser delitos de tendencia se-ual!, por lo ue la accin debe estar presidida por

una particular direccin de &oluntad ue no encuentra autentica correspondencia con el

acontecimiento obeti&o2@$ =ales actos l;bricos pretender.n la satisfaccin de impulsos

libidinosos por parte del a"ente y %an de ser reali/ados pese a la oposicin manifestada por la

&'ctima, no tolerancia del acto pretendido, de tal modo ue el sueto acti&o sea consciente de la

ine-istencia de consentimiento21$ 7esde una posicin intermedia, :oler, escrib'a lo si"uiente

( aun cuando no pueda ne"arse radicalmente ue en este delito se reuiere la e-istencia de un

elemento subeti&o, +ste no &a m.s all. de consistir en un "en+rico propsito imp;dico, ue

puede estar constituido tanto por el deseo de satisfacer o e-citar pasiones propias como por el

simple conocimiento del si"nificado imp;dico y ofensi&o ue el %ec%o tiene para la &'ctima!26$

:in duda, la tonificacin del tipo subeti&o del inusto debemos confrontarla con el

contenido material del bien ur'dico tutelado, en el sentido de ue una real afectacin a la libertad

se-ual no puede estar condicionada a los instintos srdidos del sueto acti&o, m.s aun cuando en

al"unos casos dic%o propsito no puede ser cumplido a cabalidad$ enetrar en una estructura

ontol"ica ue &as m.s all. de la manifiesta intencin ue el a"ente e-teriori/a en la reali/acin

t'pica, supone construir un 7erec%o penal de autor (del animo! y mar"inar la concreta lesi&idad

de la conducta, disminuyendo de forma si"nificati&a la incidencia tutelar del 7erec%o enal$ >l

subeti&ismo ol&ida, sin embar"o, ue la ley, sin e-i"ir ue el autor use para ofender un modo

2# %fr$ &5 (&5&) p$!"$ spino6a ,as8ue6) p$ 1#2$ Fimene6 de Asa' t$ ---) *$ =2)&3&-BC; &AE0) p$ !4$ &3&-BC; 3,0A) p$ 11$ %+rysolito de Bu6m7n) p$1==) EAN;AN-' t$ ,--) p$ "1/$

2/ M&NN3; BALLB0' *$) Abusos 0exuales' cit$' p$ #1$

2 0L&' 0$) 3erec+o *enal argentino' T$ ---' cit$' p $ "4!$


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1=

libidinoso, prote"e la incolumidad de la reser&a del .mbito corporal a ue alude el concepto de

pudicia indi&idual contra el ultrae ue implica la indebida intromisin material de un tercero en

el2) el autor puede esconder otros propsitos, como la &en"an/a , la deni"racin, la puesta

rid'culo, o simplemente el ue"o moti&aciones todas ellas, ue no tienen la aptitud de ener&ar la

tipicidad penal de la conducta, pues como elemento del tipo subeti&o %asta el dolo$ >n palabras

de N;#e/, basta ue estos actos sean intencionalmente reali/ados para ue, cualuiera ue sea el

desi"no del autor, se deba %ablar de abuso des%onesto porue sea ue sea el desi"nio del autor al

consumarlo uieres "astar una broma, o %umillar a la &'ctima o na&e"arse de ella, o ue tan slo

pretenda satisfacer una curiosidad, %a usado el cuerpo de la &'ctima de un modo se-ualmente

indecente20$ Lo ue interesa, entonces, es ue el acto sea obeti&amente abusi&o, con

prescindencia del elemento subeti&o$ 5on todo, dic%a posicin es contraria a la ratio le"is, al

e-cluir del .mbito de proteccin del tipo le"al, conductas ue sin nin";n problema encaan en los

alcances normati&os del articulo ya mencionado, reconduci+ndolas a otras tipificaciones penales,

como la inuria, lo ue en definiti&a es pol'tico criminalmente insatisfactorio$

>l se"undo criterio, mantenido en forma mayoritaria por la doctrina, plantean ue slo es

necesario ue el elemento subeti&o est+ constituido por el dolo, es decir, el car.cter imp;dico de

la accin reali/ada en el cuerpo de otro y de la ausencia de consentimiento por parte del sueto

pasi&o, %aciendo abstraccin a todo elemento aeno al dolo29, 5arrara principal sostenedor de esta

tendencia, afirma ue, la nocin de delito debe buscarse en el derec%o &iolado ( sin tener en

cuenta la pasin impulsi&a, y sostiene ue la di&ersidad de la causa ue %aya impulsado a obrar,

2= N9:;' &$)3erec+o *enal argentino$ *arte especial' -,' cit$' p' "1ntendemos ?dice 7HNNA* ue se

trata de actos ue obeti&amente tienen connotacin se-ual y ue con ese sentido deben ser

abarcados por el dolo del autor32$>n ese sentido, las conductas ue no ten"an dic%a connotacin,

por reali/arse en una determinada acti&idad ?le"almente permitida* &$ "r$, cient'fica, medica, por

no constituir una afectacin real al bien ur'dico tutelado, carecen de rele&ancia ur'dico*penal$

uera de los llamados casos l'mite! o de dudosa obeti&idad imp;dica! (besos, caricias o

tocamientos insi"nificantes de tolerancia social m.s acentuada en los actos ineu'&ocos

libidinosos ?apre%ensibles normati&amente*, el .nimo, concretado en la especial intencin del

sueto de e-citar o apa"ar la se-ualidad, sur"ir. deri&ado de la propia conducta imp;dica$

2! ste criterio +a sido conrmado por Gurisprudencia reciente en sentencia delTribunal 0upremo #!O!#' del 2/ de enero$ As de este modo se pronuncia lasentencia del Tribunal 0upremo 41O !/' de 22 de mayo 8ue estima suciente elconocimiento por el autor del elemento del tipo delictivo consistente en el car7ctersexual de la accin$

"< %A&ENA 0ALBA3) p$ 1!$

"1 As' %A&ENA 0ALBA3' %$) 3elitos contra la libertad sexual' cit$' p$ "2/

"2 %A&ENA 0ALBA3) p$ 1!$


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1!

La e-i"encia de la concurrencia de un .nimo especial del tipo subeti&o del inusto, en este

caso el .nimo lubrico es contrario a una do"m.tica co%erente al inte"rar este elemento no

contemplando ta-ati&amente en el tipo le"al$ La e-i"encia de este elemento especial debe ser

abandonada, siendo suficiente con el dolo ue abarue la conciencia y &oluntad de reali/ar un

acto imp;dico sin el consentimiento de la &'ctima$ >l %ec%o de ue el u/"ador no pueda probar

la e-istencia de este anumis especial en la mente del autor conlle&arla a determinar la atipicidad

de determinadas conductas ue deber'an in"resar al .mbito de lo punible, cre.ndose de este

modo, enormes &ac'os de impunidad$

La subeti&idad del a"ente descansa en el propsito imp;dico ue puede estar constituido

tanto por el deseo de satisfacer o e-citar pasiones propias, como por el simple conocimiento del

si"nificado imp;dico y ofensi&o ue el %ec%o tiene para la &ictima$

>l %ec%o de ue la modificacin producida por la Ley 2021, %aya incluido en la

descripcin t'pica 2actos libidinoso!, no cambia en nada lo antes dic%o, pues dic%a pre&isin no

%ace referencia al tipo subeti&o del inusto, sino a la concreta modalidad de la conducta, los

cuales deben re&elar una connotacin se-ual$

0. CONS"*ACION

>l proceso eecuti&o del delito de actos contra el pudor se consuma en el momento y lu"ar

ue se reali/an los actos imp;dicos$ No se reuiere para los efectos de la consumacin, la

satisfaccin del apetito se-ual e inclusi&e puede faltar esta finalidad$

La tentati&a es admisible, si el a"ente ue diri"e su conducta a reali/ar los actos imp;dicos,

no lo"ra su cometido por actos aenos a su &oluntad u solo uedan estas a instancia de la


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2n este sentido de ue ueda claro, ue esta circunstancia a"ra&ante,

perfectamente puede encuadrarse bao los alcances normati&os del inc$ EAcaso dic%a

&inculacin acad+mica no importa el pre&alimiento de un car"o y oficioF or supuesto ue

s', el uicio de tipicidad encaa sin nin";n problema en dic%o aparatado$ Iale todo lo dic%o

en el an.lisis del inc$ 1$ 7el art'culo )4$ 5on todo, los .mbitos de delimitacin

normati&a se &uel&en m.s oscuros y confusos$


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Derecho Penal Parte Especial 1 - Art. 176º

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