DERECHO PENAL I

14 marzo 2011

Desarrollo Histórico del Derecho penal:

Desde la antigüedad el ser humano ha debido enfrentarse a conflictos de orden penal, desde asesinatos hasta figura de sustracción han debido de ser resueltas como mecanismos de paz social. Es por ello que se detecta un primer periodo llamado de venganza o de Justicia Privada.

En este periodo los individuos más que actuar en resguardo de derechos, utilizan la venganza , en éste caso incluso vinculando a la comunidad la que por vínculos de solidaridad también formará parte de éste mecanismo, así un clan vengaba a otro clan y el único límite que se conocía era el aniquilar o exterminar l al grupo al que pertenecía el infractor; esto producía una suerte de venganzas eternas pues si quedaba algún sobreviviente en el clan afectado, tarde o temprano éste actuaba en contra del primer clan.

Es éste último aspecto el que obligará a las sociedades primitivas a buscar formas o limites de éstos comportamientos, ejemplo de éstos serán el pago de indemnizaciones y las primeras represiones a comportamientos atentatorios de la religión o contra la comunidad.

En éste mismo periodo rige en plenitud la responsabilidad objetiva (esto quiere decir que la responsabilidad penal no tiene trascendencia si el delito era querido o producto de un descuido, daba exactamente lo mismo).

Responsabilidad subjetiva es lo que rige en chile, se juzga primero por tipicidad y posteriormente se le asigna una responsabilidad subjetiva.

Venganza Pública:

En éste caso gracias al Talión que significa una retribución de una cosa por otra es que se cambia el sistema anterior lo que significo un enorme progreso cultural pues en vez de la venganza sin límites el talión establecía un límite, a quien se le causaba el mismo mal que se le provocó. En China éste sistema rigió por más de 20 siglos, pero es en el código de Amurabi de los asirios es en donde se desarrollo en gran medida.

Cuando éstas ideas llegan a Europa se construye el concepto de pena ´pública o sea es la autoridad central la que toma en sus manos la organización de la represión y la reparación de la víctima.

Posteriormente a medida que avanza la Europa Medieval se comienzan a aplicar diversos castigos a un catalogo de delitos, esto supuso la utilización del derecho penal como herramienta intimidadora de los poderosos en particular mediante el desarrollo de figuras delictivas relativas al poder político y religioso ; así por ejemplo delitos como brujería , ateísmo y actos deshonestos , falsificaciones de monedas, etc. Comienza de ésta forma un rudimentario desarrollo de la tipificación.

Esta venganza pública está rodeada de una serie de arbitrariedades, como son por ejemplo que la investigación es realizada por la misma persona que va a sancionar, la tortura estaba reconocida como un método de interrogación y el castigo común era la muerte en distintas variedades.

El periodo humanitario.

Este periodo comienza a producirse en diversos lugares de Europa como Francia Italia a partir de diversos autores como MONTESQUIEU, Voltaire y en Italia principalmente y en Italia con el pensamiento de Cesare BECCARIA Bonesana, Marqués de BECCARIA (1738- 1794), gran admirador de MONTESQUIEU, doctor en derecho quien escribió y trabajo en el año 1764 denominado del delito y de la pena. En ésta obra comienza a efectuar una crítica respecto del Estado, de las cárceles a partir de las entrevistas a un inspector de prisiones, surge aquí la llamada la escuela clásica del derecho penal italiano, su importancia es que es la primera en construir el concepto de que debía existir un principio de legalidad tanto de los delitos como de las penas. Beccaria critica las penas y el empleo de la tortura como consecuencia de la generalidad de la pena de muerte, lo que dice que “lo importante es la prevención”, esto es que se establezca un catalogo de castigos que sea claro pero al mismo tiempo se ponga énfasis en la rehabilitación, esto porque la pena no se impone por que sea pecado sino que para que no se vuelva a incurrir en pecado.

Critica también la inexistencia de tribunales, los procedimientos secretos señalando que la ley debe ser igual para todos. En cuanto al castigo debe ser público, pronto y necesario y proporcional al delito. El autor alemán FEUERBACH quien pasó a la historia con la formula de Nullum crimen nulla poena sine lege, éste pensamiento genera reformas en los estados pontificios, Prusia, Austria, Rusia y Francia.

En Inglaterra la reforma carcelaria fue seguida por John HOWARD (1726-1790), es un filántropo Ingles quien decide mejorar las condiciones carcelarias y resuelve viajar a distintas partes de Europa con el objeto de reflejar la realidad. Y público en El estado de las prisiones en Inglaterra Y gales. Incluso la causa de su muerte se produjo por una enfermedad carcelaria “El Tifus” en Rusia.

En estos trabajos, John HOWARD propone que los internos sean separados por sexos, edades e índices delictivos, además de otorgarle en los penales, educación, asistencia religiosa y asistencia profesional, también incluir trabajos obligatorios, acortamiento de condenas e incluso certificados de buena conducta para su rehabilitación.

Éste sistema inquisitorial No Reformado es el que llega a nuestro país con la conquista Española.

Nota: Según la idiosincrasia cosmopolita del pueblo Mapuche “La envidia es la enfermedad o desequilibrio social que produce los delitos”, por eso los mapuches viven en clanes.

Los mapuches en cambio tenían un sistema basado en audiencias orales que eran presididas por El Lonko quien presidia el juicio, al que era obligatoria la asistencia de parte de niños y jóvenes. Estos tribunales se denominaban “Hali Huenes”, comenzaba la exposición la parte acusadora

exponiendo sus cargos, contestaba la defensa y sus representantes recibían el nombre de “Pleitufe” (defensa) y el otro "Huitram Dengu” (Actor). El veredicto era de inmediato, por regla general se trataba de sanciones pecuniarias y no era posible aplicar pena de muerte, las posibilidades de recurrir del fallo eran por un especial recurso de queja o nulidad en el cual un consejo superior de ancianos resolvía el asunto.

Solamente en tiempos de guerra se aplicaba el denominado Ad- Mapu una suerte de código de justicia militar.

* Los españoles se sorprendieron con la existencia de éste sistema al que irónicamente calificaron de primitivo.

A su tiempo en Europa con el triunfo de las ideas liberales y de la revolución francesa se produjo la dictación de los primeros códigos liberales, en el caso de hispano América esto ocurrió con la Independencia, prueba de ello que nuestro código penal actualmente en vigencia es de 1874.

Como buen código penal liberal cumple con ciertas características como son:

1.- La humanización de las Penas.

2.- El surgimiento de la prisión preventiva o privaciones de libertad en oposición a la pena de muerte.

3.- La proporcionalidad de los castigos.

4.- El reconocimiento del principio de legalidad en delitos y penas.

Lo cual dejo sin sustento al derecho germánico en el cual se juzgaba según gracia. Otros ejemplo de esto son el código penal español de 1848 1850. El código penal prusiano de 1851, el código penal alemán 1871 el código penal francés de 1810, etc.

La codificación Liberal.-

A partir del triunfo de la revolución francesa surgen diversas codificaciones denominadas Liberales entre las cuales se encuentra nuestro código penal. Como se indicó anteriormente se construyen al amparo de cuatro ideas principales que son en forma resumida aspectos tales como:

1.- La humanización de las penas.

2.- La supresión de la pena de muerte.

3.- La proporcionalidad de las penas; y

4.- El principio de legalidad en unos y otros.

Así por ejemplo el código penal chileno de 1874 obedece a éste carácter, en particular en la imposición de las penas.

Nota: Partes del fallo son: Parte Expositiva que es la primera de ellas donde dice “VISTOS”. Luego la parte considerativa en donde el tribunal comienza a analizar con las valoraciones de prueba. Y la parte resolutiva es la parte en que se resuelve el conflicto. En la parte resolutiva existen sentencias de distinto carácter como sentencias constitutivas, declarativas, condenatorias.

Principio Pro Reo código Penal: Art. 18. Ningún delito se castigará con otra pena que la que le señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración. Si después de cometido el delito y antes de que se pronuncie sentencia de término, se promulgare otra ley que exima tal hecho de toda pena o le aplique una menos rigurosa, deberá arreglarse a ella su juzgamiento. Si la ley que exima el hecho de toda pena o le aplique una menos rigurosa se promulgare después de ejecutoriada la sentencia, sea que se haya cumplido o no la condena impuesta, el tribunal que hubiere pronunciado dicha sentencia, en primera o única instancia, deberá modificarla de oficio o a petición de parte. En ningún caso la aplicación de este artículo modificará las consecuencias de la sentencia primitiva en lo que diga relación con las indemnizaciones pagadas o cumplidas o las inhabilidades.

RESPONSABILIDAD PENAL: Para que exista responsabilidad penal se deben cumplir los siguientes requisitos: Que exista una conducta humana típica, sea antijurídica y además culpable.

Acción

1.- Conducta Omisión

Teoría del delito 2. Tipicidad : el comportamiento humano se debe adecuar a lo que establece el legislador.

3.- Antijuridicidad (Aspectos objetivos) causal de justificación: Legítima defensa, estado de necesidad, Consentimiento, elemento legitimo de actividad o cargo, Omisión con causa legítima.

4.- Culpabilidad (Reproche penal): Aspecto subjetivo que tiene dos variantes, el dolo y la culpa y por el otro lado La imputabilidad.

NOTA: Tipicidad y Tipo penal no es lo mismo. Cuando hablamos de Tipo Penal nos referimos a la figura del código penal (ejemplo: Homicidio: El que mate a otro). Cuando hablamos de Tipicidad es que el comportamiento humano ya sea por acción u omisión se debe adecuar a una condición entregada por el legislador.

Consumado. 5 y 1 a 10 años.

Delito Frustrado. (Una rebaja de menos un grado) Autor, cómplice o encubridor.

Tentado (Una menos dos grados).

A continuación de la codificación liberal periodo al que pertenece nuestro código penal chileno sobrevino durante el siglo 19 la denominada exégesis liberal; ésta tuvo su origen en Francia y se construyó a partir de la idea de la descripción legal reflejaba la razón ilustrada; por lo tanto los mecanismos de interpretación literal de las normas lograron gran auge, esto se ve en el CC en el artículo 19. Sin embargo del punto de vista penal no dio solución a diversos conflictos y ello causó y provocó en Italia a finales del siglo 19 y comienzos del 20 la llamada lucha de escuelas Italianas. En ellas se fundamentaron en la obra de Beccaria y su más clásico representante Francisco Carrara quien en un programa denominado “Del derecho Criminal” recogió una elaboración del sistema penal. En éste trabajo se considera el primer estudio científico de los delitos, por lo tanto los castigos se deben a reglas de razón, por lo tanto la exégesis No resuelven esos conflictos y la finalidad es la justicia.

Para Carrara el delito es un ente jurídico y el resultado de la contradicción entre un comportamiento Humano y el derecho.

Distinguió un aspecto material y un aspecto moral e interno que coinciden con los modernos conceptos del injusto penal y del reproche penal. Para Carrara la responsabilidad penal se funda en la libertad, el hombre tiene capacidad de auto determinación por lo que podrá elegir entre el bien y el mal. De esto que por razones físicas o mentales quien no actúa conscientemente es inimputable y no responde.

Como consecuencia de lo anterior surge la escuela positiva penal cuyo iniciador es Cesar Lombroso quien en su obra: “Del hombre delincuente” llevo al paroxismo (al extremo o exceso) el estudio científico del delito afirmando en su trabajo que el delincuente era perfectamente reconocible, lo que se demostraba por sus señales antropomórficas; esto es el sujeto tenia ciertas características, color de piel, tipo de cabello, forma de nariz, etc. Es lo que llamaba el “criminal Nato”. Esto a su vez motivo a los autores Rafael Garofago y el sociólogo Enrique Ferri a desarrollar nuevos principio negando la responsabilidad individual, en éste caso desde un punto determinista y la consecuencia de ésta perspectiva es que el derecho penal desaparece y se sustituye por un sistema de medidas de seguridad.

En nuestro país a comienzo de los años 40 el profesor Raimundo del rio introdujo toda esta discusión italiana, lo cual ya había tenido influencia en México y en Argentina, incluso los profesores Silva y Labatuc habían presentado un proyecto en 1938 de Nuevo Código Penal chileno influenciado por el positivismo italiano y que combinaba a estudiar la peligrosidad del hechor previendo la aplicación de medidas de seguridad; se introducía la aplicación de privacidad

indeterminada y la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Afortunadamente estas ideas No prosperaron y solamente fueron recogidas en el ámbito académico.

La Escuela Clásica de la Dogmática Penal Alemana.

A partir de la dictación del código penal prusiano de 1851 y con los trabajos de Merkel, Binding, Beling, pero principalmente de Von Liszt se produjo en Alemania se realiza un estudio de una nueva metodología para aproximarse al derecho común, esto a partir de elementos comunes a todos los delitos y por lo tanto entendiendo a la ley penal como un dogma indiscutible , es sobre esta metodología que hasta el día de hoy se rige el derecho penal moderno occidental en este caso se detectan estos elementos comunes que corresponden a delitos , que siempre afecta bienes jurídicos y que gozan de culpabilidad en la parte sicológica es lo que se ha venido a llamar “El Derecho Penal parte General, por ello es que se concibe al Delito como: TODA ACCIÓN U OMISIÓN TÍPICA, ANTIJURÍDICA Y CULPABLE. Ello permitió también delimitar áreas de estudios para el derecho penal o también llamada dogmática penal, esto como fenómeno jurídico toda vez que la política criminal, la criminología y la criminalística quedan como ciencias auxiliares. Por ello es que el positivismo italiano que establece el fin del derecho penal no es posible en la concepción Alemana, el código penal será la carta fundamental del delincuente, el límite que el Estado punitivo no podrá traspasar.

La época de los Totalitarismos:

Coincide con el advenimiento de diversos regímenes totalitarios principalmente en Europa, cronológicamente el advenimiento de la URSS, la Alemania Nacional Socialista y la Italia fascista. Esto tres sistemas establecen leyes especiales para ciertas figuras con severas penas incluso llegando al extremo de establecer tipos penales abiertos, esto es en que los comportamientos NO se describen adecuadamente castigando también pensamientos políticos divergente con el poder de turno utilizando al derecho penal como herramienta de persecución política racial y sexual.

En Alemania durante el surgimiento del nazismo son ejemplo de ello las leyes de Nüremberg normativa racial que castigaba con pena de muerte los matrimonios mixtos, incluso el contacto sexual entre arios y no arios. Incluso en el Art 2 del código penal alemán se castigo no solo el que había realizado un hecho si no que se podía adecuar a otras figuras utilizando expresiones vahas como “el sano sentimiento del pueblo alemán”, a su tiempo el código penal soviético de 1926 establecía similares figuras en este caso basado en la ideología marxista, esto es que el delito es consecuencia de la lucha de clases por lo tanto la pena NO es una retribución si no que es una medida de defensa de la comunidad. Este código de la URSS rigió hasta 1970.

En Alemania esta corriente de pensamiento basada en una suerte de derecho penal de autor se elaboró a partir de la escuela de Kiel en que no importaba el hecho si no la peligrosidad del sujeto aspectos que sumados a los delitos contra la humanidad pusieron en entredicho al derecho penal hasta allí desarrollado todo lo cual llevo a una crisis del derecho penal.

La época totalitaria produjo una profundización de las defensa de las libertades, además se sumo a un fracaso de las instituciones rehabilitadoras y por otro lado a una crítica del sistema penal, este periodo se denomina crisis del derecho penal que no llegará al extremo de despenalizar las conductas pero si servirá como filtro para modernizar esta rama del derecho generando una despenalización y mitigación penal; resultado de ello en la actual ley 18216. Esta ley es la que permite otorgar beneficio a los internos (remisión condicional de la pena primer delito menor de 3 años), segundo beneficio libertad vigilada (primer delito con pena 5 años), Reclusión nocturna (sujetos que ya hayan delinquido siempre y cuando que sus condenas no superen los dos años).

FINES Y FUNCIONES DE LA PENA ESTATAL. Y LA PENA Y FUNCIÓN PREVENTIVA DEL D° PENAL.

Concluida esta etapa histórica corresponde hacerse cargo de los Denominados fines y funciones de la pena estatal, pero previo a ello corresponde hacerse cargo de la Pena y la función preventiva del derecho penal.

La primera escuela que se avoca a esta materia es saber:

1° La PENA es una consecuencia de una vulneración, por lo tanto la pena es retributiva al mal causado por lo que no tiene ningún fin utilitario. Esto se asocia a la idea del talión, por lo tanto se castiga al delincuente por que ha delinquido y no para intimidar al resto. Estas ideas son generalmente desarrolladas por Kant y Hegel, para ellos el delito es la negación del derecho y lo que busca la pena es restablecer el derecho, estos autores NO ven la posibilidad de retribución en este caso la autonomía de la voluntad solo opera para aceptar la pena, dicho de otro modo a través de ella el sujeto obtiene su expiación. Esta escuela absoluta si bien severa permitió de gran medida el límite de la proporcionalidad, lo que lleva al castigo justo y también a la responsabilidad personal siempre y cuando exista una vinculación con su culpabilidad.

Las teorías modernas se alejan de estas corrientes absolutas y por ello se adscriben con mayor fuerza a las escuelas relativas o a las llamadas de la prevención.

2° Las escuelas relativas o escuelas de la prevención:

A su vez se dividen en las que persiguen la Prevención General y las que persiguen la Prevención Especial.

Prevención general: La prevención general la que tuvo gran influencia en nuestro país. Se cita como exponente a Von Feuerbach creador del código penal de Baviera de 1813 quien sostiene que NO ES Correcto que la pena sea un instrumento puramente intimidatorio si no que debe ser una coacción sicológica, esto es funciona con un estimulo y debe ser igualmente controlable y esto ocurre cuando el sujeto sabe, tiene la certeza de que obtendrá un mal mayor que aquel que resulte de abstenerse de ése comportamiento. Y ese conocimiento lo obtienen el delincuente del ordenamiento jurídico por lo tanto La Pena apuntaría a la sociedad y no al hechor. En estas teorías relativas de prevención general los autores lo que buscan es establecer justificaciones de las sanciones por que el concepto absoluto no las explica adecuadamente, se trata de un concepto complejo que hasta el día de hoy genera posiciones encontradas.

22 marzo 2011.

Nota: Cada delito tiene un bien jurídico que ampara y protege, la consecuencia que acompaña al delito es la sanción o la pena.

A diferencia de las doctrinas absolutas las denominadas teorías relativas o también denominadas de la prevención se sub clasifica en general y especial. Las generales persiguen como objetivo intimidar al resto de los ciudadanos respecto de las consecuencias de cometer un delito, en cambio las escuelas de la Prevención Especial centran su atención en el delincuente con un claro propósito rehabilitador, en este caso educando o reforzando al sentenciado con el objeto de desanimarlo en la idea de cometer nuevos ilícitos.

Prevención Especial: Esta se vincula con los escasos resultados que se han tenido con buscar eliminar las consecuencias del delito, la prevención especial busca fortalecer al individuo, resocializarlo toda vez que un condenado resulta estigmatizado lo que trae consecuencias desfavorables en el plano laboral y social.

Por ello las escuelas de la prevención especial han sido muy criticada dado sus escasos resultados prácticos en estos planes, sin perjuicio de reconocer que numerosa legislación se ha dictado a su amparo, así por ejemplo la ley 18.216 sobre beneficios alternativos a la pena efectiva.

Criterios legitimadores de la pena:

De las teorías absolutas y relativas sean de prevención general o especial NO existe un acuerdo unánime en la doctrina para determinar cuál es la apreciación correcta respecto al objetivo del castigo, por ello que en respuesta a ésta interrogante un sector de la doctrina señala uno a uno criterios que servirán ´para legitimar el sistema punitivo.

1° El principio de legalidad (CPR Art 19 N° 3 Inciso 8, art 18 CP): como ya se anticipo la idea que engloba es que los delitos y las penas estén señalados en la ley en forma previa y en relación a la pena o castigo éste debe ser preestablecido, próximo en el tiempo y necesario. Esto está vinculado con otro principio que es la proporcionalidad pues dependerá de cada tipo penal la adecuación y el castigo, en éste principio se reconoce que los delitos son ciertos y determinados y que el derecho penal no es un continente sino que un archipiélago de ilicitudes. Exigencias que en todo caso se encuentran en nuestro código penal y en la CPR. art 18 y art 19 n° 3.

No basta con que la pena esté señalada y la conducta descrita en término generales sino que debe describirse de la forma más precisa posible para respectar este principio.

2° La Ultima Ratio: Esto quiere decir el último medio corresponde un freno al inquietante avance del derecho penal en relación a intentar regularlo todo, en este caso uno de los mayores peligros que se corre de perpetuar ése sistema es la denominada inflación penal toda vez que al intentar regularlo todo, lo cual no es posible de lograr, produce automáticamente un desprestigio del sistema ya que como el derecho penal no es capaz de reglamentarlo todo genera la impresión en

la ciudadanía una suerte de relajo del sistema de notar que extensas áreas quedan sin sanción y dan la impresión de que al derecho no siempre se le obedece.

También este principio se vincula con la violencia estatal quien tienen el monopolio de la fuerza pública, en este caso solo se aconseja como ultimo camino que deben ser resueltos por la política criminal.

Nota: La política criminal, la criminología y la criminalística son conceptos diversos. Política Criminal: se establece las grandes directrices del Estado para enfrentar la delincuencia; La Criminología: estudia al delito y al delincuente en búsqueda de las motivaciones personales y sociales que lo explique. La Criminalística consiste en el estudio de la evidencia a través de diversas áreas de especialización así por ejemplo los peritos documentales, los armeros, etc.

3° Principio de la lesividad y los bienes jurídicos tutelados: En este caso nos estamos refiriendo en que el delito debe tener un bien jurídico distinguible, el cual para autorizar la intervención penal debe ser lesionado de forma trascendente , este daño al bien jurídico debe ser dimensionadle y probado para justificar un castigo, por ello es que concepto de peligrosidad personal no quedan aquí incluidos ni tampoco infracciones a un deber ser, no se trata de normas de conducta solamente sino que también de un sustrato valorico que ampara.

4° Principios de proporcionalidad: se refiere a que los castigos deben adecuarse a concepto de lógica y justicia material, esto es la importancia del bien jurídico protegido, la doñosidad causada lo que debe influir en la pena concreta a imponer.

5° Principio de culpabilidad: esto quiere decir que la pena no se puede imponer sin un reproche penal previo, dicho de otra forma que el sujeto que cometió ese delito estaba en condiciones de haber obrado en forma diversa. Si esta autodeterminación no existe ¿Qué le podemos reprochar?, de eso dependerá el criterio de culpabilidad, por lo tanto en materia penal NO existe la responsabilidad objetiva, debe probarse en cada caso que el sujeto conocía y quería el resultado (dolo) o que actuó con negligencia o imprudencia.

28 marzo EL DERECHO PENAL COMO OBJETO DE LAS CIENCIAS PENALES

Esta disciplina se define como: Aquel conjunto de normas jurídicas que asocian un hecho determinado con una tipificación legal, asignándole una pena y o una medida de seguridad como consecuencia.

A su vez el D° penal se puede clasificar en distintas variantes ejemplo: existe un derecho penal adjetivo o también llamado formal (Procedimientos), nos estamos refiriendo a las normas que regulan los procedimientos penales, esto es hacer efectivas, materializar las consecuencias de la dogmatica penal a la realidad, por ejemplo en el código procesal penal regula el orden para rendir las pruebas.

Por ello que el denominado proceso penal de alguna forma determina el escenario en que el derecho sustantivo se hará efectivo, de allí la distinción entre derecho penal adjetivo y derecho

penal sustantivo. En nuestro país el proceso penal encuentra dos reglamentaciones por un lado el denominado Código procesal Penal (2000) que rige para todos aquellos asuntos incluidos en la denominada reforma procesal penal (en Santiago entro a regir a mediados del 2005), que contempla en síntesis un procedimiento adversarial, inmediato, público, oral en que las pruebas se rinden en el juicio mismo y no existe medio de prueba permitido o prohibido sino que tan solo se establece una exigencia de convicción condenatoria “Más Allá de Toda duda Razonable”, ese veredicto es inapelable y solo existe excepcionalmente la posibilidad de recurrir de nulidad cuya competencia puede corresponder a la corte de apelaciones respectiva o a la corte suprema .

Simultáneamente coexiste con el anterior el procedimiento inquisitivo el que se reglamenta en el código de procedimiento penal (1907), en él a diferencia del anterior se reglamenta un procedimiento escrito en que las funciones de investigador, acusador y sentenciador recaen en el juez del crimen, quien cronológicamente añade una a una las actuaciones va realizando.

En cuanto al derecho sustantivo o de fondo en el encontramos a las instituciones penales y aspectos del derecho penal general como por ejemplo la teoría del delito, el Iter Criminis , la pena como castigo, etc.; el código donde se recoge es obviamente código penal (código de fondo).

Existe también una tercera variante que es el derecho penal de ejecución, en el se estudia las reglas jurídicas en cuanto al inicio, cumplimiento y control de los castigos y de las medidas de seguridad, ello como consecuencias de un delito.

Como se aprecia se trata de tres variantes muy vinculadas entre sí u debe señalarse que en relación al derecho penal de ejecución, que en nuestro país NO existen este tipo de jueces, lo que si acontece en el derecho comparado. Originalmente en la reforma procesal penal se establecía la creación de los “jueces de ejecución” los que fueron posteriormente eliminados del proyecto.

El derecho penal como rama del derecho público se vincula también con la CPR., esto porque el derecho penal está construido sobre principios tales como la autoridad y la subordinación, por ello que el sistema impone sus normas tanto a las víctimas como a los hechores, tanto es así que la victima pudiera desinteresarse de la pretensión punitiva incluso oponerse a ella en tal caso ello no afecta a la acción del sistema penal.

La clasificación usual de la acción penal en Acción Penal Pública, la previa instancia particular y la privada reconocen este sistema, son muy pocos los delitos en que el legislador ha permitido un rol trascendente a la víctima, así por ejemplo en los delitos de acción penal privada como la injuria y la calumnia, se permite poner fin a la responsabilidad con las disculpas del ofensor. En cambio el resto del listado impide ese efecto en que el Estado persigue de oficio la comisión de hechos punibles a través de sus órganos represivos.

El derecho penal tiene vinculaciones con el derecho constitucional, ello en relación al derecho penal material principalmente en el art 19 N° 3 CPR. Así por ejemplo:

Art 19 N°3º CPR. La igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos. Toda persona tiene derecho a defensa jurídica en la forma que la ley señale y ninguna autoridad o individuo podrá impedir, restringir o perturbar la debida intervención del letrado si hubiere sido requerida. Tratándose de los integrantes de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pública, este derecho se regirá, en lo concerniente a lo administrativo y disciplinario, por las normas pertinentes de sus respectivos estatutos. La ley arbitrará los medios para otorgar asesoramiento y defensa jurídica a quienes no puedan procurárselos por sí mismos. Nadie podrá ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que señalare la ley y que se hallare establecido por ésta con anterioridad a la perpetración del hecho. Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos. La ley no podrá presumir de derecho la responsabilidad penal. Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley única favorezca al afectado. Ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella.

-El principio de legalidad referido tanto a los hechos como a las penas;

-El principio de tipicidad esto es la adecuación de la conducta al tipo penal.

También existen garantías procesales penales como:

-El debido proceso el cual ordena que quien recibe una pena haya sido juzgado previamente por el tribunal que señale la ley;

-El derecho va a contar con una defensa técnica

-El derecho a un procedimiento racional y justo,

-El D° de un juez independiente e imparcial son también manifestaciones de éstas normas el derecho penal material.

- La prohibición de presunciones de derecho a cerca de la culpabilidad,

-El derecho a la libertad provisional, etc.

El derecho penal internacional:

El Derecho Penal rige en el derecho interno, en cambio el Derecho internacional penal se vincula más con el derecho internacional, el cual principalmente a partir de la segunda guerra mundial ha desarrollado una tipificación de ilícitos de aplicación mundial así por ejemplo los delitos de lesa humanidad, desaparición forzada, torturas, etc. Incluso ha creado jurisdicciones internacionales como ocurre con el tribunal de la Haya en relación al proceso contra la ex Yugoslavia, Ruanda, etc.

En todos estos casos destaca el tratado penal internacional o convención de ROMA que ha sido suscrito y ratificado por nuestro país a partir del año 2008.

El derecho penal y las medidas de seguridad

Se refiere a las consecuencias de los delitos que son tratadas en ambos códigos procesales, se dividen en medidas de seguridad pre delictuales su post delictuales.

Las pre delictuales: Son las que están basadas en pronósticos de peligrosidad sin existir un delito. No pertenecen al derecho penal si no que al derecho administrativo policial. En nuestro país además encuentran un mayor estudio en las ciencias auxiliares principalmente en la criminología y en la política criminal.

El derecho Penal Administrativo

Son conceptos diferentes y que se encuentran vinculados en algunos aspectos, se habla más bien de un derecho penal y de un derecho administrativo sancionador, éste último es también una rama del derecho público en virtud del cual los órganos de la autoridad pública imponen sanciones punitivas respecto de ciudadanos sin que exista un juez que las aplique. Este derecho administrativo persigue el beneficio de la administración, no obedece al concepto de bienes jurídicos y en cuanto a la culpabilidad del infractor, ella no tiene ninguna importancia, el castigo característico de estas rama es la multa administrativa que es diferente de la multa pena del código penal que si no se paga se convierte en pena privativa de libertad en los términos del artículo 49 CP.

Art49 CP. Si el sentenciado no tuviere bienes para satisfacer la multa, sufrirá por vía de substitución y apremio, la pena de reclusión, regulándose un día por cada un quinto de unidad tributaria mensual, sin que ella pueda nunca exceder de seis meses. Queda exento de este apremio el condenado a reclusión menor en su grado máximo o a otra pena más grave

Los límites de esta administración sancionadora se sujetan a criterios de proporcionalidad, moderación y subsidiaridad.

El derecho penal y las Sanciones Disciplinarias

Este es un tipo de derecho administrativo sancionador pero que tiene efectos limitados como por ejemplo una empresa, una universidad, etc. En este caso las sanciones son aplicadas por contravenir normas que reglan las relaciones de subordinación y respecto entre los miembros de estas organizaciones por lo tanto sus efectos son más acotados.

Tiene gran importancia respecto de los funcionarios públicos toda vez que determinadas contravenciones pueden resultar con sanciones administrativas como disciplinarias sin perjuicio de la responsabilidad penal , esto es importante por el principio del NON BIS IN IDEM y el de Cosa Juzgada ya que aquí no se aplican por no estar considerando dos veces el mismo hecho, en la primera son sus reglas de comportamiento interno en cambio en el derecho penal dice relación

con delitos , así por ejemplo un funcionario público es sorprendido almorzando en horas de trabajo ello puede original una sanción disciplinaria; sin embargo aquello no es un ilícito penal. Y bis y versa algunos comportamientos supondrán ambas responsabilidades por ejemplo un sujeto que no ejerce su labor de control en los recursos, responderá administrativamente y penalmente por un delito funcionario.

Existe también ciertas ciencias que guardan relación con el derecho penal la primera de ellas es la Política Criminal que dice relación con las estrategias que un estado elabora para combatir la delincuencia. Por ello es que elabora criterios que pueden servir como fundamentos al derecho penal.

La criminología en cambio es una ciencia fáctica no jurídica que trabaja de forma empírica estudiando aspectos vinculados a los delitos. La Criminalística que consiste en el estudio de la evidencia en conjunto con la medicina legal la que tendrá trascendencia probatoria en su caso.

La Dogmática Penal

Cuando hablamos de dogmática son estamos refiriendo al derecho penal como ciencia por ello se habla de una parte general y de una parte especial, se trata de las exigencias de la técnica legislativa.

La general: Se aplica a todo delito y a toda pena. (Libro 1° CP)

La parte especial: Se aplica a cada delito en particular. (Libro 2°, 3° CP)

En nuestro código penal se entiende que su libro primero coincide con el derecho penal parte general, en cambio el libro segundo y tercero corresponde a la parte especial. En todo caso los conceptos de la parte general integran a la especial, por ejemplo las fases de desarrollo del delito, la autoría y la participación criminal, concurso de delitos, eximentes, etc.

En estudio de derecho de panal uno se comienza el estudio de la parte general y que se aplican a todos los delitos en particular.

FUENTES DEL DERECHO PENAL CHILENO

1.- El principio de legalidad: se encuentra recogido a nivel constitucional y legal y abarca a los delitos y a las penas y se encuentran en nuestro código penal en el art 18, pero también en tratados internacionales ratificados por Chile que en virtud de la norma de reenvío del art 5 inciso 2 de la CPR, se consideran como de derecho interno. Ejemplo el Pacto de San José de Costa Rica, La Declaración Universal de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de derechos Civiles y Políticos , Como vemos este principio de la reserva legal universalmente se encuentra reconocido en el mundo occidental y ello supone que la única fuente del derecho penal es la LEY. Lo anterior supone excluir toda posibilidad de que normas de rango inferior pueda si quiera establecer castigos o delitos, también a diferencia del derecho civil o carece de toda importancia del derecho

penal la analogía, la ley del contrato, la costumbre, en que los jueces puedan crear delitos, etc. la jerarquía la dará siempre la ley.

Por ello es que en principio no debiera producirse problemas con esta subordinación jerárquica. Sin embargo se produce ciertas situaciones que ponen a prueba este principio, el primero de ellos es lo que ocurre con los denominados Decretos con Fuerza de Ley, esto es no tendrían el rango de ley y por tal razón si establece delitos y penas no se podrían establecer en ese rango. Ejemplo de esto es el DFL 1 año 1982 que establece el delito de “hurto de energía eléctrica”. Esta discusión se encuentra hoy zanjada por la reforma constitucional de 1970 en virtud de ella los DFL que crearen delitos o impongan penas serán inconstitucionales. Hoy en la CPR vigente expresamente NO se permite delegar en el presidente de la republica facultades que pudieren afectar garantías constitucionales y como ya señalamos que el principio de legalidad se encuentra dentro de las garantías constitucionales NO pueden delegarse esta función.

Problema aparte con los denominados decretos leyes estos obedecen a periodos a anormalidad institucional en que no existe poder legislativo sino que los regímenes de facto utilizan para legislar, en nuestro país a partir de Sep. 1973 se utilizo este mecanismo incluso hasta el día de hoy numerosos cuerpos legislativos se encuentran en decretos leyes. Como principio el DL jamás puede contener delitos o castigos sin embargo por razones de técnica legislativa y de realismo político en periodos de transición habitualmente se van modificando y adecuando a leyes estos decretos, en nuestro país sucede con numerosos textos como el DL 211 vinculado a materias económica. Lo usual si es la conversión en textos legales, por ejemplo las leyes laborales estaban contenidas principalmente en el DL 2200; hoy se encuentran en el Código del trabajo.

También son sometidos a prueba el principio de legalidad con las denominadas leyes penales en blanco en ellas se invierten esta pirámide reglamentaria afectando el principio de reserva.

LEYES EN BLANCO

Las leyes en blanco propiamente tales: Se trata de aquellos caso de que la misma normativa nos obliga a encontrar la determinación en materia de prohibición en una norma de rango inferior que generalmente es un reglamento , así por ejemplo en la ley de tráfico de estupefacientes (ley 20.000) se indican los comportamientos que son constitutivos de delitos sin embargo para efectos de determinar el tipo penal No nos basta la figura legal , así por ejemplo el Art 1° , 2° de la ley 20.000 señala los comportamientos:

Artículo 1º Ley 20.000.- Los que elaboren, fabriquen, transformen, preparen o extraigan sustancias o drogas estupefacientes o sicotrópicas productoras de dependencia física o síquica, capaces de provocar graves efectos tóxicos o daños considerables a la salud, sin la debida autorización, serán castigados con presidio mayor en sus grados mínimo a medio y multa de cuarenta a cuatrocientas unidades tributarias mensuales. Si se tratare de otras drogas o sustancias de esta índole que no produzcan los efectos indicados en el inciso anterior, podrá rebajarse la pena hasta en un grado. Incurren también en este delito, quienes tengan en su poder elementos, instrumentos, materiales o equipos comúnmente destinados a la elaboración, fabricación,

preparación, transformación o extracción de las sustancias o drogas a que se refieren los incisos anteriores.Artículo 2º.- La producción, fabricación, elaboración, distribución, transporte, comercialización, importación, exportación, posesión o tenencia de precursores o de sustancias químicas esenciales, con el objetivo de destinarlos a la preparación de drogas estupefacientes o sustancias sicotrópicas para perpetrar, dentro o fuera del país, alguno de los hechos considerados como delitos en esta ley, será castigado con presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo y multa de cuarenta a cuatrocientas unidades tributarias mensuales. Si alguna de las conductas descritas en el inciso anterior se hubiere realizado sin conocer el destino de los precursores o de las sustancias químicas esenciales por negligencia inexcusable, la pena será de presidio menor en sus grados mínimo a medio.En éste caso no señala o define el concepto de sustancias estupefacientes o sicotrópicas, por lo tanto para determinar el comportamiento punible NO tenemos toda la información necesaria. La respuesta debemos buscarla en un reglamento que diga que sustancias son o no son estupefacientes. Sin embargo esto NO afecta al Principio de Legalidad.

Clase 29 Marzo

El Tribunal Constitucional (TC) ya ha tenido oportunidad de resolver este dilema indicando que NO habrá vulneración del principio de legalidad si el núcleo de la conducta se encuentra perfectamente determinado en la ley, por lo tanto si la misma ley deja una norma de rango inferior como es un reglamento la misión de pormenorizar conceptos legales NO habría vulneración del principio de legalidad.

Esto también vinculado con la publicidad de la ley, lo anterior tiene aplicaciones prácticas toda vez que de ésta forma permite adecuar constantemente qué sustancias se consideran estupefacientes, pues de lo contrario supondría cada vez que se saca un concepto o se agrega otro habría que dictar una ley.

Nota: Crimen 5 años y 1 día y más

Los delitos 3° CP. Sanción Simple delito 61 días a 5 años

Faltas 1 a 60 días.

Art3°CP. Los delitos, atendida su gravedad, se dividen en crímenes, simples delitos y faltas y se califican de tales según la pena que les está asignada en la escala general del artículo 21. Las leyes penales en blanco impropias.-

En este caso el efecto es que una norma que NO es una ley le entrega a otra que Sí lo es la determinación de las penas, esto recibe el nombre de ley penal en blanco impropia. Por ejemplo en nuestro país se produce en el decreto con fuerza de ley N° 707 sobre cuentas corrientes bancarias y cheques, es en este cuerpo legal en donde se consigna el tipo penal del giro doloso de cheques (art 22); sin embargo los castigos o penas no las indican y se remiten a las penas

señaladas en la estafa en el art 467 CP. No hay en este caso infracción al principio de legalidad toda vez que tanto el comportamiento como la sanción queda en la esfera legal.

Las leyes penales en blanco Al Revés

En este caso la ley describe el comportamiento pero deja entregada su sanción o la determinación de rango inferior. Ejemplo en nuestra legislación es el art 21 CP (último inciso). Afortunadamente ese reglamento en Chile NO se ha dictado por lo tanto no se ha producido el problema de legalidad que conlleva esa disposición (reglamento carcelario).

Art 21 Inciso final CP: Penas accesorias de los crímenes y simples delitos Incomunicación con personas extrañas al establecimiento penal, en conformidad al Reglamento carcelario.

Como ya hemos indicados la Ley es la fuente fundamental del D° Penal esto automáticamente excluye la analogía. Esto es aplicar la ley penal a situaciones parecidas en perjuicio del imputado, eso NO está permitido en el derecho penal. Nuestra corte suprema ha señalado que el D° Penal es de Derecho Estricto, lo que se produce como consecuencia del principio de legalidad excluyendo la analogía.

En relación a lo anterior doctrinariamente se ha señalado que la analogía si podría establecerse a favor del imputado, esto sobre la base de la idea de convicción condenatoria que se exige al tribunal, dicho de otra forma nuestros códigos procesales contienen un estándar de culpabilidad en el que si existe una duda razonable implica automáticamente una absolución.

FUENTES MEDIATAS DEL DERECHO PENAL.

1.- Los tratados internacionales.- Nos referimos aquellos que estén ratificados y vigentes y NO constituyen una fuente inmediata toda vez que por lo general no establecen delitos ni penas si no que reglamentan instituciones en que son aplicables sus conceptos, así por ejemplo en materia de extradición la reglamentación va estar dada generalmente por estos instrumentos que serán: Tratados de Extradición celebrados por Chile y a falta de ellos convenciones de igual carácter.

2.- La jurisprudencia: Si bien el Juez No puede crear delitos ni penas, a través de la interpretación puede llenar vacios legislativos, así por ejemplo en la ley N° 20.000 (sobre tráfico) el legislador estableció penalidades menores cuando se trafiquen “Pequeñas cantidades” sin explicitar su contenido, el que ha tenido que ser llenado por la jurisprudencia y de esta forma se transforma en fuente mediata del derecho penal.

3.- La Doctrina: La doctrina NO es fuente directa ni tampoco fuente mediata, Solo es un Complemento cuya fuerza comprenderá del prestigio del autor, en este caso son aportes académicos que no son ni si quiera obligatorio para los jueces.

4.- La Costumbre y al Espíritu General de la Legislación: Se ha indicado que su valor como fuente mediata sirven como criterios interpretativos para determinar el sentido y alcance de algunos preceptos legales, así por ejemplo el código penal castiga los hechos de graves escándalos sin precisar su contenido. Como se trata de un aspecto social será la costumbre de un momento determinado la que llenará esa norma.

Clase 4 Abril

La Interpretación de la Ley Penal.

Interpretar significa determinar el sentido y alcance de una norma cuyo sentido no es claro. En materia penal el orden por el cual se interpreta una disposición se entrega en forma general según el tipo de interpretación, ya anticipamos que el legislador en diversas disposiciones utiliza expresiones, conceptos e incluso definiciones a las que hay que ceñirse para fijar su sentido y alcance, ejemplo son el art 432 que define el hurto y el robo en el código penal. En esa normativa se habla de cosa mueble ajena sin que se indique por el legislador que debemos entender por ello, es aquí donde cobra importancia la interpretación.

Art. 432 El que sin la voluntad de su dueño y con ánimo de lucrarse se apropia cosa mueble ajena usando de violencia o intimidación en las personas o de fuerza en las cosas, comete robo; si faltan la violencia, la intimidación y la fuerza, el delito se califica de hurto.

1.- Interpretación Judicial: En éste caso como digiera el profesor Labatuc se treta de la verdadera o única interpretación, lo anterior porque es aquella que produce consecuencias jurídicas, si un juez resolvió un asunto entendiendo de un determinado sentido de una norma y ello conllevó a la aplicación de un castigo, estamos en presencia de una sentencia condenatoria en virtud de la cual el afectado deberá cumplir esa pena; incluso en el nuevo código procesal penal existe vía recurso de nulidad la posibilidad de uniformar jurisprudencia , esto cuando existen precedentes emanados de tribunales superiores y que sean contradictorios en un mismo punto de derecho, es lo que ocurre con el art 376 inciso 3 del código procesal penal.

2.- Interpretación Autentica o Legal: Nos estamos refiriendo al precepto mismo de la disposición, siempre y cuando el propio legislador defina ciertos conceptos, esto ocurre por ejemplo en el caso de la agravante de la alevosía art 121 del cp. Otro tanto ocurre con la definición de armas art 132 del CP...

3.- Interpretación Privada o Doctrinal: de las tres es la que menor fuerza tienen y dependerá del prestigio de sus autores, no es vinculante.

En todo caso las exigencias para dictar sentencias tanto en el código antiguo como el actual hacen referencias a las citas de estos principios , ejemplo el art 500 numerales 4 y 5 del código procedimiento penal y el 342 del código procesal penal.

4.- Reglas generales de interpretación que son las que se ubican a partir del art 19 del CC referidos a la literalidad y también a la interpretación teleológica.

Existen también otros criterios de interpretación como son los principios de proporcionalidad, el induvuio pro reo, la equidad natural (justicia material) y los aforismos. Ejemplo el NON bis ídem.

Efectos de la ley penal:

Delimitada ya la fuente del derecho penal (la ley), corresponde hacerse cargo de los efectos de la ley en tres variantes: Tiempo Espacio Personas.

Efectos de la ley penal en cuanto al tiempo: El principio aquí es el de la “Irretroactividad de la ley penal”, esto significa que la ley penal NO puede abarcar ni regir situaciones acontecidas con anterioridad a su entrada en vigencia, se encuentra consagrado este principio en el art 19 n°3 de la CPR y que tiene su correlato legal en el art 18 del CP.

Lo anterior dice relación con las normas sustantivas penales pues la ley se refiere a delitos y penas , sin embargo en lo que respecta a normas adjetivas o procedimentales el art 11 CPP combina a que debe ser aplicables incluso a los procesos ya iniciados salvo que en el procedimiento anterior se contengan disposiciones más favorables para el imputado.

El problema de la Ultractividad de la ley penal:

Nos estamos refiriendo aquí a la persistencia o supervivencia de una ley técnicamente derogada, esto ocurre cuando una nueva ley especifica o modifica de mejor forma los hechos comprendidos en una anterior , en estos casos la ley derogada no debiera tener aplicación sin embargo lo cierto es que los hechos nunca han dejado de ser constitutivos de delitos.

El problema de la determinación del momento de la comisión del delito:

Tiene gran importancia toda vez que de ello dependerá la normativa aplicable al caso en concreto, para lo anterior debemos distinguir según de qué delito se trata para lo cual se establece la siguiente clasificación:

a) si se trata de un delito formal, son aquellos respecto de los cuales la ley se satisface con la indicación de una acción u omisión sin que se requiera de la producción de un resultado, Ejemplo de lo anterior es el falso testimonio del art 206 del CP o incluso en el caso de la injuria y también respecto de la calumnia art 412, 416 del CP.

b) los delitos materiales, en estos siempre se produce un resultado, ejemplo las lesiones graves art 397, el homicidio 391 N° 2.

La opinión dominante es que debe estarse al tiempo en que se realiza la acción u omisión, sin embargo se aconseja dejarlo entregado al juez en cada caso pues perfectamente puede ocurrir que las consecuencias “el resultado” se produzca bastante tiempo después de ocurrido el hecho, así por ejemplo si un constructor edifica un edificio que recién al 5° año se derrumba surgirá la controversia de cuál será la ley aplicable, por ello se aconseja establecerlo en cada caso concreto.

c) Lo delitos permanentes son aquellos en que el momento consumativo crea un estado antijurídico, el cual se extiende en el tiempo sin interrupción y el delito se entiende cometido desde su perpetración hasta la actualidad , así ocurre con el secuestro calificado del art 141 del CP.

d) Los delitos continuados, son aquellos en que se reúnen una pluralidad de actos individuales cada uno delictivo que por su forma de acción y propósito delictivo y la existencia de un mismo bien jurídico se consideran como una sola acción, ejemplo los hurtos hormigas.

e) los delitos habituales: son aquellos que el legislador exige la repetición de un comportamiento que de ser aislado NO es típico ejemplo el favorecimiento de la prostitución art 367 CP.

Determinado el principio general en materia de ley penal esto es la irretroactividad de la ley penal corresponde hacerse cargo de las excepciones a esa regla, dicho de otro modo casos en que SI se podrá aplicar Retroactivamente la Norma Penal. A esto se refieren el art 19 n°3 y el art 18 CP, debiendo advertirse que la ley penal obliga desde que es promulgada. En el caso de la ley más favorable corresponde hacer una comparación entre uno y otro tipo penal, siendo nuestra jurisprudencia la que ha establecido cuales son los criterios para determinar si se es o no más favorable.

Clase 5 abril

LEY PENAL EN CUANTO AL ESPACIO O TERRITORIO.

El principio en esta materia esta dado por la territorialidad de las leyes penales chilenas, esto en virtud de los art 5 y 6 C.P. de ambas normas se extrae como consecuencia de que si un chileno o extranjero comete o perpetra un delito en territorio nacional se le aplicará la ley penal chilena. Por otro lado si un chileno o extranjero comete un delito en territorio extranjero “en principio NO se aplicará la ley penal chilena “.

De las normas señaladas el concepto que nos permite discriminar es el de territorio y bajo este concepto en primer lugar debemos comprender el territorio real que ocupa la nación y que es reconocido internacionalmente circunscrito a los espacios marítimos, aéreos y terrestres.

En cuanto al espacio marítimo contemplado en el art 5 del CP chileno hace referencia al territorio o mar adyacente respecto del cual debemos entenderlo según el artículo 593 del CC principalmente representativo por las doce millas marinas contadas desde la línea base

continental hasta doce millas marinas hacia el altamar en donde son totalmente aplicables las leyes penales chilenas, sin embargo en la zona contigua la mayoría de los autores establecen limitaciones solo aplicándose leyes aduaneras, fiscales , migratorias y sanitarias, más no así las leyes penales chilenas.

En cuanto al espacio aéreo establecido en el art 1 del código aeronáutico “se entiende espacio aéreo al que se sobrepone al territorio nacional”.

Además del territorio real también se aplica la ley penal chilena al denominado territorio Ficto esto es principalmente naves o aeronaves que se encuentran sujetos a soberanía nacional principalmente bajo el principio de la bandera. Por tanto los delitos perpetrados por visitantes, tripulantes o pasajeros ocasionales no importando su nacionalidad y se cometa en la nave o aeronave, aunque esta se encuentre en territorio de otra jurisdicción o altamar se le aplicará la ley penal chilena, siempre y cuando cumpla con estos dos requisitos:

1.- Que se vulnere legislación nacional y esta pudiese quedar impune.

2.- se cometa o perpetre dentro de la nave o aeronave. Cumpliéndose estos requisitos de carácter copulativos se aplicara la ley penal chilena.

También bajo el concepto de territorio Ficto se incluyen los territorios extranjeros ocupados militarmente por Chile, esto de conformidad al art 3° del Código de justicia militar aplicándose la ley penal chilena con competencia militar.

EL PROBLEMA DE LA DETERMINACION DEL LUGAR DE LA COMISIÓN DEL DELITO

En relación a la territorialidad de la ley penal chilena es importante determinar el lugar de comisión del delito ya que de ello dependerá la legislación de fondo aplicable, lo anterior se complica en los delitos cuyo principio de ejecución se aleja o distancia del momento del resultado, en consecuencia el principio de ejecución puede darse en país “A” y darse en resultado en país “B” , de allí que existan autores que se adhieren a la denominada “Teoría de La Actividad”, en la cual la legislación de fondo aplicable será la del país en que se de principio de ejecución.

Otra teoría establece la “Teoría del resultado”, en la cual la legislación aplicable será la del territorio en donde se produzca el resultado.

Clase 14 ABRIL TEORIA DEL DELITO

Surge como mecanismo de solución para entender la estructura del delito, esto es los elementos que son comunes y que se estudian en la parte general. Para la parte especial se postergan aspectos específicos de cada delito y que se encuentran en los delitos en particular.

Por Delito se entiende según el código: Toda acción u omisión voluntaria penada por la ley.

La definición del art 1 es incompleta pues le faltan los elementos tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad; por ello se define como : Toda acción u omisión típica , antijurídica y culpable.

Los delitos a su vez se clasifican entre crímenes, simples delitos y faltas, ello en atención a la pena que llevan consigo 1- 60 días la falta, 61 a 5 años los simples delitos, de 5 y 1 hacia arriba crímenes.

En cuanto al efecto del delito, esto es la pena parte del supuesto que se trata de la figura de un delito consumado y la pena es en abstracto.

Pena en concreto: caso en particular.

Pena en abstracto: Son las que establece el código penal.

Los delitos también admiten clasificación de dolosa y culposa, ello se desprende del art 4° del CP. Las figuras culposas son en general excepcionales y solo se castigan conforme lo establece el art 10 n° 13 en forma de cuasidelitos y que se agrupan en los art 490-491 y 492 todos del código penal chileno.

También es importante destacar que todas las descripciones que efectúa nuestro legislador en el código penal son figuras consumadas y siempre suponiendo que las causa un autor.

La distinción entre crimen y simple delito tiene gran importancia en materia de prescripción en particular por los tiempos que se necesitan para que la acción penal prescriba.

La teoría del delito presupone cuatro elementos que son comunes a todo ilícito, la conducta, la tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad.

A continuación aremos una breve reseña de estos cuatro elementos para tener una idea preliminar del conjunto de estos elementos:

La conducta: Se refiere al comportamiento humano que se puede materializar por vía de acción u omisión quedando excluidos los pensamientos y los sentimientos así como todos aquellos movimientos involuntarios como reflejos calambres, actos inconscientes, etc.

Al respecto no debemos olvidad que la responsabilidad penal es personal ; sin embargo a partir de la modificación del CP en virtud de la ley 20393 de 25 nov 2009se estableció por primera vez en nuestra país la responsabilidad penal en los delitos de lavados de activos, financiamiento del terrorismo y los delitos de cohecho, las sanciones obviamente difieren , asi por ejemplo las sanciones son disoluciones , aplicación de multas , prohibición de celebrar actos y contratos , la perdida de beneficios fiscales, etc.

LA TIPICIDAD.-

No basta con que la conducta sea de acción u omisión corresponda a un delito, debe ser además típica, esto significa que ese comportamiento corresponda a la descripción legal, ese fenómeno se llama tipicidad, lo que NO debe confundirse con el tipo penal, que es el conjunto de elementos que describen un delito determinado.

En relación a los tipos penales el legislador establece descripciones más o menos objetivas y siempre partiendo de la base que corresponde a un autor de un delito consumado.

#es aquí donde se produce una disputa de que si el tipo penal o tipicidad tienen también su variante subjetiva, para el autor alemán Jescheck el sostiene que el dolo y la culpa no solo son elementos de la culpabilidad sino también del tipo de injusto. Otros autores que corresponden al finalismo ortodoxos como Wessels y un sector importante de la doctrina nacional, el dolo y la culpa solo corresponde al Tipo de Injusto (la llamada “doble posición”), quedando para la culpabilidad la imputabilidad , la exigibilidad y la conciencia de la ilicitud.

Y para otros la culpabilidad no existiría pues obedecería a un prejuicio como para el autor español Gimbernat ORDEIG.

En el caso de la culpabilidad lo estudiaremos circunscribiendo el dolo y la culpa a ése elemento.

LA ANTIJURIDICIDAD.-

Esto se refiere a la ilicitud del comportamiento, la antijuricidad no se presupone sino que en principio todo comportamiento típico es antijurídico, dicho de otra forma la adecuación típica viene siendo un indicio de que es antijurídico.

Es aquí donde estudiaremos las causales de justificación, en que el comportamiento de acción u omisión no obstante de ser típico NO será antijurídico.

LA CULPABILIDAD.-

Aquí veremos los aspectos subjetivos del delito, establecido el injusto penal corresponde averiguar si es o no reprochable.

La exigencia de la culpabilidad está en que el hecho puede atribuirse a su autor, esta atribución significa que esté en condiciones de haber actuado e forma distinta, aquí encontraremos elementos positivos de la culpabilidad y elementos negativos de la culpabilidad.

Los elementos positivos son dos: El dolo, La culpa.

Existe dolo al principio cuando el hechor sabe y quiere lo que hace, existe culpa en cambio cuando el sujeto no previo pudiendo y debiendo prever. La diferencia entre la figura dolosa y culposa estará principalmente en la sanción.

Elementos negativos:

1,. La imputabilidad o inimputabilidad, aquí se analizará si tenía capacidad penal o no el autor, esta referido a la madurez mental de la que carecen por ejemplo los menores de edad o los dementes. Se mencionan causales de inimputabilidad en el art 10 del CP.

2.- La conciencia de la ilicitud: Nos estamos refiriendo aquí al error de prohibición en este caso se establece que el sujeto imputable debe estar consciente de lo ilícito de su comportamiento, pues de otro modo si desconocía la norma no sería culpable.

3.- La exigibilidad o no exigibilidad de otra conducta: aquí el reproche supone que el sujeto pudo haber actuado en forma diversa, si ello no es así por que lo hizo motivado por una fuerza irresistible o un miedo insuperable, ese sujeto no era libre y menos aun su comportamiento será reprochable. ESQUEMA TEORIA DEL DELITO

1.- CONDUCTA (Apreciación objetiva)

+

2.- TIPICIDAD (Apreciación objetiva) CAUSALES DE JUSTIFICACIÓN

ART. 10 Nº 4, 5 Y 6 ART. 10 Nº 10

+ + ART. 10 Nº 12 Con consentimiento de la víctima

3.- ANTIJURIDICIDAD (Apreciación objetiva)

+

4.- CULPABILIDAD (Apreciación subjetiva) Dolo

= DELITO Culpa

Causales de exculpación.

- Inimputabilidad. Art. 10 Nº 1 y 10 Nº 2.- Error de prohibición- No exigibilidad de otra conducta. Art. 10 Nº 9

LA TEORIA DE LA CONDUCTA

Nos referimos a todo comportamiento humano exteriorizado en el mundo real de las cosas , este comportamiento puede manifestarse de dos formas; acción y omisión.

Los delitos de omisión a su vez admiten una doble clasificación:

a) delitos de omisión propia

b) delitos de omisión impropia.

El código penal chileno en su libro segundo pormenoriza diversos comportamientos principalmente por vía de acción. Lo anterior No desvirtúa la posibilidad de que se puedan cometer por vía de omisión.

Los delitos de omisión son aquellos en que el sujeto activo No realiza un comportamiento esperado, así por ejemplo el articulo 494 N° 14 código penal, también conocido como negación de auxilio establece una de estas figuras, en esta descripción el sujeto no hace lo que el legislador espera.

A diferencia de la categoría anterior encontramos los delitos de omisión impropia que son aquellos en que además de no hacer el deber esperado existe una posision de garante y debe producirse un resultado, ejemplo de lo anterior es el caso de aquella mujer que deja de amamantar a su hijo a consecuencia de lo cual éste ultimo muere.

En los delitos de omisión impropias, además de un no hacer, se exige que el sujeto activo ejerza una posición de garante y un resultado criminoso. Estos dos últimos elementos (condición de garantes y resultado) No se exigen en la omisión propia, solo en la impropia.

Ejemplo: Es el de la mujer que deja de amamantar a su hijo y este ultimo fallese, en tal caso la inactividad consiste en dejar de alimentarlo; la posición de garante tiene fuente legal, en este caso en leyes civiles; y finalmente se exige un resultado y ese resultado en este caso es la muerte del menor.

La posición de garante también admite como fuente el contrato o el cuasi contrato.

En relación a la conducta también se producen clasificaciones de delitos según la personas que puede ser autor de ellos, dicho de otra forma no todos los delitos se pueden cometer por cualquier persona, por ellos se acostumbra a clasificarlos en delitos comunes y en delitos especiales. Son comunes aquellos que se pueden cometer por cualquiera; en cambio son especiales aquellos que solo pueden ser cometidos por ciertas y determinadas personas (art 223).

La conducta exige además en los delitos de acción un resultado, entre ambos extremos debe existir una vinculación que recibe el nombre de “relación causal”, esto es ése resultado debe haber sido provocado por ese comportamiento pues si ello no es así, no se hace necesario revisar los demás elementos de la teoría del delito, toda vez que el comportamiento igualmente se haría materializado, porque no lo explica el comportamiento del sujeto activo.

19 abril RELACION CAUSAL

En nuestro derecho es de suma trascendencia la vinculación entre la conducta y el resultado , esto determina que en la cultura occidental predomine sin contrapeso el derecho penal del Hecho, lo que excluye el denominado derecho penal de autor propio de los autoritarismos ( se juzgó por su comportamiento por vía de acción u omisión) ejemplo la vagancia es propio del derecho penal de autor.

Todo comportamiento para ser considerado imputable, debe vincularse a su autor, esto significa que debe existir una relación de causalidad entre el comportamiento humano guiado por la voluntad y el resultado. En doctrina se denomina relación causal.

Existen 2 teorías que intentan dar solución a este dilema con el objeto de diferenciar qué causas explican un resultado de aquellas que no tienen esa trascendencia. Lo anterior es de la mayor relevancia, pues si el comportamiento asignado a un autor no tiene importancia causal no existirá reproche penal, así por Ej., si un médico de turno atiende a una paciente que durante su jornada fallece, ese hecho cronológico y material no genera automáticamente su responsabilidad; pues perfectamente puede que la muerte de la paciente no sea consecuencia directa o inmediata de su acción u omisión y de allí dependerá su vinculación con el resultado.

Esta relación causal aparece de manifiesto en los delitos en que existe un resultado, ejemplo clásico en que vinculan la conducta por vía de acción u omisión de ese sujeto activo en relación a la muerte causada, si ello no es así no existe una relación causal entre ambos extremos. (para determinar quién es responsable: la relación causal).

Para resolver la relación causal , esto es que el comportamiento explique el resultado predomina en nuestro derecho una primera tesis denominada:

1° tesis “la equivalencia de las condiciones”: conocida como “Conditio Sine Qua Non” (Maximilian Von Buri).

Esta teoría enseña que debemos agrupar todas las causas que pudieran tener relación con el resultado criminoso, sin importar si la vinculación es directa o indirecta.

El nombre equivalencia, supone que todas estas causas, cada una por sí sola, explica el resultado; y a su vez todas en conjunto también lo hacen. El mecanismo para probar lo anterior, es a través de un ejercicio virtual denominado “supresión mental hipotética”, en este caso, el ejercicio opera de la siguiente forma:Si eliminada imaginariamente una determinada causa, desaparece también el resultado ello significa que esa causa está en vinculación causal con el resultado, en cambio si eliminada hipotéticamente el resultado igualmente se sigue produciendo, esa causa no está vinculada al resultado.Las críticas a esta postura se producen principalmente porque no permite establecer un límite a esta enumeración de explicaciones. Así por ejemplo, si un sujeto hiere a otro y le provoca lesiones menos graves, lo usual es que el resultado sólo afecte temporalmente la salud de esa persona. El problema se complica en aquellos casos que se producen hechos denominados con causas, o que no son previsibles respecto de los cuales ésta teoría no ofrece soluciones adecuadas. Ello ocurre por Ej. En la misma situación anterior, en que trasladado ese herido a un hospital de urgencia en el trayecto se produce un accidente de tránsito con otro vehículo, a consecuencia de lo cual la ambulancia se vuelca, falleciendo el herido; en la teoría de la equivalencia de las condiciones se vinculará las heridas provocadas por el sujeto activo con el resultado muerte, en circunstancias que evidentemente no existe relación causal entre ambos extremos.

Las principales críticas a esta teoría están dadas en la falta de explicación a determinadas situaciones que incluso con el filtro de la supresión mental hipotética no son resueltos. Así por Ej., si una persona es envenenada por 2 personas distintas cada una suministrando una pequeña dosis que por sí sola no es suficiente para matar; pero que sumadas sí producen la muerte, sometido a la eliminación hipotética, se da la situación sorprendente de que la una eliminada individualmente impide el resultado, debiendo suprimirse las 2 para que recién allí se produzca el efecto final. Lo mismo ocurre con la serie ininterrumpida de causas que se extienden hacia atrás sin límites, llegando al extremo, como ocurría en el derogado delito de adulterio, que también sería responsabilidad del ilícito el carpintero a cargo de la construcción de esa cama.

El profesor Claus Roxin ha desarrollado una teoría posterior denominada “teoría de la imputación objetiva”, en la que, según algunos autores, simplemente se perfeccionarían los filtros para diferenciar las causas. Esta teoría, se basa en un primer aspecto, de forma similar a la tesis anterior, esto es, numerar las distintas explicaciones de un resultado punible. La diferencia estará en los criterios posteriores para determinar cuáles de esos comportamientos estarán en vinculación causal con el resultado.

La teoría de la imputación objetiva del resultado (del profesor Claus Roxin)

Esta teoría cuya novedad es discutida funciona como un “filtro adecuador” de la teoría de la equivalencia de las condiciones, en este caso para atribuir un resultado a un hechor, esto derivará de la clase de peligro que el mismo creo, en éste caso se procede a efectuar un listado similar a la

teoría anterior pero para atribuir el resultado se exigirá un previsibilidad y evitabilidad del resultado y luego se establecerá que el resultado dañoso sea necesariamente la realización del peligro creado.

En consecuencia son tres los requisitos para esta teoría.

1.- Deberán seleccionarse causas que expliquen el resultado.

2.- Deberá en forma objetiva acreditarse la previsibilidad y evitabilidad del resultado.

3.- La realización en el resultado del peligro creado con la conducta ilícita del autor. En este caso para el ejemplo de la ambulancia reunimos las mismas condiciones, luego debemos estudiar previsibilidad o evitabilidad, esto es la clase de peligro que creó su autor y finalmente que este peligro se realice en el resultado. Cumpliéndose estos tres elementos podemos atribuir objetivamente un resultado siempre y cuando esa acción haya creado o aumentado según su objeto de protección un peligro jurídicamente desaprobado y que se materializa en un resultado típico.

Esta teoría permite de mejor forma imputar objetivamente un resultado , por ello es que en todos aquellos casos en que no se materialice el peligro desaprobado jurídicamente se podrá imputar a ése comportamiento el resultado. Los ejemplos al respecto son numerosos en la doctrina, ejemplo de aquel sujeto que es conminado a salir en medio de una tormenta eléctrica con la esperanza de que un rayo lo toco y lo mate, aquí no tenemos un peligro de un sujeto ya que dependerá de la naturaleza.

TEORIA DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA DEL RESULTADO EN LOS DELITOS DE OMISIÓN.-

Se produce principalmente en los delitos de omisión propia, ya que son éstos los que requieren un resultado en que deberán vincularse con una conducta, en cambio en los de omisión propia no existe resultado por lo que no se produce éste problema.

En los delitos de omisión las exigencias de imputación son similares y la fórmula para determinar la causalidad va a depender de si la acción omitida puede o no ser añadida mentalmente sin que desaparezca el resultado, por lo tanto si de añadirse el resultado no se habría producido en ese caso la causalidad debe ser afirmada; pero si aún añadiéndole esa acción esperada el resultado se produce de todas maneras no existe causalidad objetiva en esa omisión.

Una vez afirmada esta causalidad debemos examinar si la producción del resultado aparece como predecible conforme al riesgo creado , en este caso No evitado, en circunstancias que se debería evitar y si el riesgo es o no jurídicamente reprobable. A este respecto se cita como ejemplo el caso de un conductor que no ha revisado los frenos de su vehículo y ante un vehículo que lo antecede (que frena), el también lo hace, pero sus frenos reaccionan lentamente por lo que le vehículo se desplaza y choca al primero que sufre daños materiales menores, pero que producto del impacto o impresión su conductor muere de un infarto cardiaco. Lo anterior es sin perjuicio de las infracciones a las reglas del tránsito de la ley 18.290.

2° Elemento de la teoría del delito: La Tipicidad.

Consiste en el segundo elemento de la teoría del delito que constituye la adecuación de una conducta con la descripción penal, en cambio el tipo penal constituye la descripción legal del delito. De allí que los conceptos Tipicidad y tipo penal No sean sinónimos ya que el primero (tipo penal) guarda estricta coincidencia con las figuras que aparecen en el libro segundo del código penal en cambio la tipicidad importa el ejercicio de comparar un comportamiento determinado del imputado para posteriormente contractarlo con la figura penal y si ello es posible la conducta será constitutiva de un hecho punible.

Los tipos penales por regla general no solo se limitan a castigar determinada conducta ya que muchas veces se utilizan conceptos, verbos o palabras que dicen relación con valoraciones socio cultural así por ejemplo las buenas costumbres del art 374 del CP. Y en otros casos las valoraciones son jurídicas así por ejemplo el delito de falsificación contemplados en los art 193 y 194 del CP. Estos elementos que dicen relación con valoraciones especiales son denominados elementos normativos del tipo los que podemos clasificar en dos:

1) Aquellos que aparecen incluidos en el tipo penal y que dicen relación con aspectos de la antijuricidad. Estos son fáciles de apreciar puesto que se ocupan expresiones tales como abusivamente, contrario a derecho, legítimamente, abuso de autoridad, etc. En estos casos lo que el legislador establece es una suerte de llamado de atención al intérprete para que verifique si ese comportamiento puede realizarse por reglamentación pública o privada.

2) aquellos que dicen relación con una especial valoración que puede ser sociocultural o jurídica:

Serán de la primera, esto es socio culturales el que el tipo penal ocupe expresiones tales como: Buenas costumbre, deshonra, descredito, menosprecio, etc. y serán valoraciones jurídicas cuando se ocupen expresiones tales como instrumento público, instrumento privado, funcionario público, etc.

En todos estos casos el tipo penal no da la definición de dichos conceptos, sino que debemos integrar al tipo penal las reglas de interpretación ya estudiadas.

Elementos del tipo Penal: En la teoría del delito existen elementos comunes a todo ilícito estos son los denominados elementos de la estructura del tipo, aquí se distinguen los siguientes: sujeto activo, sujeto pasivo, verbo rector, objeto material y objeto jurídico. Estos elementos los encontramos en todo delito aun cuando en alguno de ellos tienda a confundirse el objeto material con el objeto jurídico.

1:- sujeto activo: consiste en toda persona natural que realiza la conducta descrita en el tipo penal, esto es el hechor, el sujeto activo se subclasifica en: sujeto activo común y sujeto activo especial.

a) Sujeto activo común: consiste en la persona que realiza la conducta descrita en el tipo penal y que no requiere ninguna calidad especial así por ejemplo el art 391 que describe el homicidio.

b)Sujeto activo especial: Son aquellos en que el legislador le exige una calidad especial así por ejemplo el art 233 sobre malversación de caudales públicos en que para que se perpetre este delito requiere ser funcionario público.

Los sujetos activos especiales se subclasifican en: Propios e impropios.

Son Impropios: aquellos que la calidad especial que se le exige dice relación con una agravación o atenuación de la pena así por ejemplo entre delito de homicidio simple y el parricidio, en este caso es agravación de la pena por la calidad especial del parentesco. En cambio produciría el efecto de atenuar la pena un ejemplo de infanticidio en relación con el parricidio.

Sujeto especial propio: son aquellos en que la calidad especial del sujeto activo guarda relación con un deber especial como ocurre por ejemplo en el artículo 248 del código penal que dice relación con el delito de cohecho.

2° Sujeto pasivo: Corresponde por regla general al ofendido del delito, esto guarda relación con la victima cuya definición se encuentra reglamentada en el artículo 108 del código procesal penal.

3° El verbo rector: toda descripción penal contiene un verbo que materializa el delito por parte del sujeto activo en que debe adecuarse la conducta al tipo penal, así por ejemplo en el articulo delito de homicidio sea simple o calificado el verbo rector que materializa el delito es el de matar cuyos alcances serán analizados en la parte especial.

Esto es de importancia ya que dependiendo de diversas clasificaciones que se realizan en función de este elemento

Verbo rector: Según el verbo rector los comportamientos son descritos en su nucleo y dependiendo de si se materializa un resultado externo se clasifica en delitos formales o delitos materiales.

Los formales son aquellos que no requieren resultado (calumnias, injurias)

Los materiales son aquellos que requieren un resultado distinto del comportamiento (lesiones, etc.).

También según el verbo rector se producen los delitos simples o instantáneos y los delitos habituales. Ejemplo de los delitos instantáneos aquellos en que la apropiación de la cosa mueble provoca un resultado lo mismo en el falso testimonio.

En cambio son delitos habituales aquellos en que el legislador exige una repetición del comportamiento para que este sea castigado.

También están los delitos continuados que son aquellos que en razón de afectar un mismo bien jurídico, un mismo autor y un mismo designio criminal se castigan como un solo delito; de no cumplirse sus requisitos se castigarían tantos delitos, tantas penas. Los delitos permanentes que

son aquellos en que su consumación se prolonga en el tiempo mientras se produce el estado delictivo como ocurre por ejemplo con el secuestro.

También vinculado con el verbo rector encontramos situaciones en que el tipo penal es compuesto, así ocurre por ejemplo con los delitos complejos, ejemplo el robo con homicidio del art 433 número 1 del CP. En este caso se unen dos tipos penales distintos (el robo y el homicidio). También están los delitos mixtos aquellos en que el legislador establece no uno si no varios comportamientos , los cuales van unidos en conexión unos con otros y que determinan la concurrencia del tipo penal, así ocurre por ejemplo con el robo con fuerza en las cosas en el artículo 440 del CP.

El objeto material dentro de la estructura del tipo penal.-

Se refiere a que la conducta debe recaer sobre un objeto cosa o persona lo que va a depender de la figura en particular, lo anterior no debe confundirse con el objeto jurídico que en este caso se refiere a la tutela o bien jurídico que subyace en la norma una suerte de valor intrínseco y que también va a depender de la figura de que se trate. El objeto jurídico no debe faltar jamás toda vez que es el fundamento de la incriminación.

Los elementos Subjetivos del Tipo Penal.-

El legislador al tratar los tipos penales incluye en sus descripciones el lugar, el tiempo, modalidades de condición, etc. También denominadas circunstancias típicas que se estudian en la parte especial.

Sin embargo dada su importancia existen los denominados elementos subjetivos del tipo penal que dicen relación con motivaciones de parte de su autor y se acostumbran en clasificarlos de la siguiente forma:

1.-Delitos de intención trascendentes.

2.-Delitos de tendencia.

El delito de intención trascendente se subclasifica en: Indirecto de dos actos y luego los de resultado cortado.

Se entiende por intención trascendente aquellos delitos en que el sujeto activo quiera algo externo que se encuentra mas allá de lo objetivamente demandado por la norma, por ello es que se subclasifica en el imperfecto de dos actos en el cual el sujeto activo tiene un objetivo el que podrá lograr según una actuación suya, pero esto acontecerá solo después de realizar la norma en forma objetiva; en todo caso ese objetivo primogénito no es necesario de alcanzar para consumar el delito, ejemplo de la figura anterior el articulo 142 número 1 del CP referido al delito de secuestro.

También es de intención trascendente el delito de resultado cortado, se diferencia del imperfecto de dos actos en que no existe aquí la posibilidad de que se cumpla un segundo objetivo, aquí la

acción típica se complementa teniendo en mira el conseguir un resultado que va mas allá del tipo penal objetivo, en este caso el resultado se produce por sí mismo sin intervención del hechor, ejemplo de este delito es el artículo 121 del CP.

En cambio los delitos de tendencia son aquellos en que el ánimo del sujeto es el que tiñe la conducta que de otra forma sería totalmente inocuo, es lo que ocurre en los delitos de abuso sexual en los cuales solo la intención lasciva del sujeto activo determinará que ese comportamiento sea ilícito, lo mismo ocurre en las injurias en el llamado “Animmus Injuriendi”.

Los elementos negativos del tipo penal.-

En doctrina existen sectores que a la tipicidad le dan un valor no tan solo descriptivo sino que también supone juicios de disvalor y es lo que a llevado a la doctrina Italiana a prescindir de la antijuricidad por estimar que no es un elemento del delito sino que es de la esencia del delito, por lo tanto las causales de justificación vendrían a ser elementos negativos del tipo legal, ello porque a su entender si estamos en frente de una causal de justificación el hecho en su origen no es ilícito por lo tanto la sola presencia de estas causales produce los mismos efectos que falten los elementos positivos del tipo respectivo.

La dogmática Alemana tiene una idea similar en cuanto las causales de justificación su ausencia suponen una ilicitud del comportamiento por lo tanto si ante un hecho particular se encuentran amparado en una causal de justificación ese hecho seria atípico, por ello sostiene que existen elementos positivos y negativos del tipo penal, serán positivos los que establece la norma por ejemplo “matar a otro” y serán negativos que ése hecho no encuentra amparo en una causal de justificación.

Las escuelas anteriormente reseñadas quitan relevancia a la antijuricidad sin embargo en la práctica su fuerza pierde relevancia toda vez que una lesión causada en legítima defensa al fin y al cabo es una lesión y no se entiende que por el solo hecho de estar justificada desde un inicio se entienda lícito por ello es que entendemos que la antijuridicidad y la tipicidad se encuentran estrechamente vinculadas como dicen los autores es como el humo que sigue al fuego, esto es si un hecho es típico lo usual es que sea antijurídico; no lo será precisamente si acaece una causal de justificación.

Las condiciones objetivas de Punibilidad.

Muy excepcionalmente algunas descripciones legales contienen las denominadas Condiciones Objetivas de Punibilidad, que no corresponden al núcleo, de los elementos del núcleo en sentido estricto, sino únicamente ciertas restricciones a la punibilidad de hechos determinados, que se establecen habitualmente por puras razones de política criminal y cuyo efecto más significativo es excluir la posibilidad del castigo a titulo de tentativa o frustración de un determinado delito 450° inc. 1 del Código Penal.

Así sucede también con la muerte del suicida contenido en el artículo 393° Código Penal, por tanto mientras no se produzca, impide perseguir criminalmente al auxiliador del suicida, aunque

este resulte en definitiva gravemente herido, estas especiales circunstancias típicas se llaman objetivas puesto que no se exige una vinculación psicológicas entre el autor y ellas mismas (dolo o culpa) ni siquiera reducible al mero conocimiento de su presencia, lo que no infringe el principio de culpabilidad, porque se trata de simples causas de restricción de la pena, en situaciones en que no solo la antijuridicidad sino la culpabilidad del hechor puede ser afirmada.

En relación a la condición objetiva de punibilidad, surge el fundamento para negar el Chile la posibilidad de legitimar las muertes asistidas, ya que si este delito de cooperación al suicidio castiga a quien coopera, exigiendo para su castigo que la muerte del suicida acaezca, se parte de la base que ese suicidio es voluntario, pensar de otra forma dejaría sólo la posibilidad de un homicidio.

La condición para el castigo del autor en este caso es la muerte del suicida.

La tipicidad en los delitos de Omisión.-

Al igual que en los delitos de acción, en los de omisión existen una infracción al deber de actuar en estos casos en la omisión propia e impropia se producen exigencias típicas así por ejemplo en la omisión art 494 también conocido como omisión de socorro lo que se exige allí es un deber omitido o dicho de otro modo la conducta positiva esperada , además de eso el legislador exige capacidad de acción esto supone que el sujeto activo este en situación de actuar ante esa eventualidad, así en la omisión de socorro la cooperación se puede hacer solo en la medida que no cause detrimento al omitente , esto es no está obligado a lo imposible pero inversamente debe estar en situación de actuar .

En los delitos de omisión dependiendo de la clasificación de propia e impropia, se exigirán los respectivos requisitos típicos.

En los delitos de omisión propia, tendremos un NO HACER, sin exigir un resultado esperado, en cambio en la omisión impropia, además del NO HACER se exigirá UN RESULTADO Y UNA POSICIÓN DE GARANTE. Esta última, se encuentra construida al amparo de la ley por regla general, pero también se extiende su aplicación al ámbito del contrato y del cuasicontrato.

En los delitos de omisión impropia que son aquellos en que se exige un resultado y además una posición de garante la jurisprudencia y la doctrina se han encargado de señalar los requisitos en cuanto a su tipicidad que son los siguientes:

1,. Que se produzcas el resultado típico que la acción omitida pudo evitar.

2.- La evitabilidad del resultado e imputación objetiva a la acción omitida .

3.- Posición de garante del omitente, esto es que tenga un deber jurídico de protección que lo obligue a evitar el resultado y que además haya asumido en su posición de garante.

4.- que la omisión equivalga a la comisión y por lo mismo se subsuma en el tipo penal.

Respecto de los dos primeros requisitos ellos se refieren a la teoría de la conducta , esto es al resultado y a la evitabilidad. En cuanto a la posición de garante que ya lo anunciamos en los delitos de omisión impropia nos referimos aquellos sujetos que por determinada calidad que ejercen se obligan a evitar resultados lesivos siendo custodios del bien jurídicos.

En nuestro país la fuente de la posición de garante no se encuentra legalmente establecida sino que la doctrina y la jurisprudencia se han encargado de desarrollarla, por lo pronto no hay discusión en que la ley y el contrato son las que gozan de mayor aceptación, también se han incluido al cuasi contrato. La posición de garante deba a demás ser asumida en forma efectiva excluyendo la posibilidad de actuación de otros, solamente en esa situación se entiende efectiva su posición , si por ejemplo un guía de montaña se niega a la ascensión y no obstante ello el grupo sube a la montaña en tal caso no es penal mente responsable de las lesiones o muerte que se produzcan toda vez que el deber no se asumió efectivamente , en este caso la responsabilidad corresponde a la victima; sin perjuicio de la responsabilidades civiles por el incumplimiento del contrato.

LA ANTIJURIDICIDAD.

Los elementos del delito son: Conducta, Tipicidad, Antijuridicidad y Culpabilidad, corresponde el estudio del 3° elemento del delito.

Dice relación con el concepto de injusto entre la conducta y el orden jurídico o bien que antijurídica es la conducta típica que lesiona o pone en peligro un bien jurídico y que no se encuentra autorizado por la ley, generalmente se señala que toda conducta típica es antijurídica porque por regla general la tipicidad de una conducta es indiciaria de su antijuridicidad, como lo es el humo respecto del fuego.

CLASIFICACION DE LA ANTIJURIDICIDAD

Material y Formal

1.- Antijuridicidad Material: Reside en la dañosidad social de la conducta, esto es, la lesión o peligro efectivo en que ha puesto el bien jurídico protegido por cada norma en particular.

2.- Antijuridicidad Formal: Contradicción que existe entre el ordenamiento jurídico y la no justificación de esa conducta por nuestro ordenamiento jurídico, no obstante las consecuencias de esta distinción, que supone la posibilidad de eximir de responsabilidad penal por falta de dañosidad social, a pesar de que no exista una causal de justificación expresa, no es compartida por la doctrina nacional mayoritaria, aunque ha encontrado reconocimiento en alguna jurisprudencia extranjera.

Para entender la antijuridicidad deben clasificarse los delitos en:

1.- Delitos de Lesión: Aquellos en que la ley describe una conducta que trae consigo la efectiva destrucción o menoscabo de un bien jurídico, por ejemplo homicidio, 391° Código Penal ; hurto, 432° Código Penal , violación, 361° Código Penal.

“Art. 391. El que mate a otro y no esté comprendido en el artículo anterior, será penado:1° Con presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo, si ejecutare el homicidio con alguna de las Art. 1° circunstancias siguientes:Primera. Con alevosía.Segunda. Por premio o promesa remuneratoria.Tercera. Por medio de veneno.Cuarta. Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor al ofendido.Quinta. Con premeditación conocida.2° Con presidio mayor en sus grados mínimo a medio en cualquier otro caso.”

“Art. 432: El que sin la voluntad de su dueño y con ánimo de lucrarse se apropia cosa mueble ajena usando de violencia o intimidación en las personas o de fuerza en las cosas, comete robo; si faltan la violencia, la intimidación y la fuerza, el delito se califica de hurto.”

“Art. 361. La violación será castigada con la pena de presidio mayor en su grado mínimo a medio.

Comete violación el que accede carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una persona mayor de catorce años, en alguno de los casos siguientes:1º Cuando se usa de fuerza o intimidación.2º Cuando la víctima se halla privada de sentido, o cuando se aprovecha su incapacidad para oponer resistencia.3º Cuando se abusa de la enajenación o trastorno mental de la víctima.”

2.- Delitos de peligro: Aquellos en que no se produce un daño inmediato sino que una posibilidad de daño o lesión o bien aquellos en que el legislador considera suficiente para la incriminación la puesta en peligro, esto es, la probabilidad de una lesión concreta al bien jurídico tutelado, se sub-clasifican en:

2.1 Delito de peligro concreto: Aquellos que producen una efectiva conmoción al bien jurídico, así por ejemplo la ley castiga al que pusiera en peligro la salud pública, por infracción a las reglas higiénicas o de salubridad debidamente publicadas por la autoridad en tiempos de epidemia, catástrofe o contagio, 318° Código Penal, ó echar en las acequias de las poblaciones objetos que impidan el libre y fácil curso de las aguas y puedan ocasionar anegación 496° N° 22.

2.2. Delito de peligro abstracto: Aquellos concebidos como una prohibición pero que no es necesaria la verificación de ese peligro, esta técnica legal que se inspira en la frecuencia con que de tales conductas se sigue el riesgo que se quiere evitar, ejemplo manejar en estado de ebriedad es difícilmente impugnable.

AUSENCIA DE ANTIJURIDICIDAD

Afirmada la antijuridicidad de una conducta todavía debe comprobarse que el daño social causado no se encuentre amparado por una causal de justificación, el fundamento de esta permiso puede ser la falta de interés por ejemplo consentimiento de la supuesta víctima entregado como desistimiento o tratándose de un interés preponderante como sucede en los casos de aplicación general recogidos en el Código Penal, en general por alguna causal de justificación de una conducta típica como legítima defensa, estado de necesidad y cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de un cargo autoridad u oficio.

CLASES DE JUSTIFICACION EN PARTICULAR

Legítima defensa, estado de necesidad y cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de un cargo, autoridad u oficio.

1.- Legítima defensa, se clasifica en:

1.1 Legítima defensa propia o personal: 10 Nº 41.2 Legítima defensa de parientes: 10 Nº 51.3 Legítima defensa de terceros: 10 Nº 6, primera parte

1.4 Legítima defensa privilegiada: 10 Nº 6, Segunda parte

Clase 9 mayo

Las causales de justificación en nuestra legislación se encuentran tratadas en el art 10 del CP. Que también contempla causales de exculpación e inimputabilidad.Como ya anticipamos para comprobar le daño social que se causa y si está o no permitido en la ley este fundamento de permiso tiene dos presupuestos:1:- la ausencia de interés como ocurre por ejemplo con el consentimiento de la propia víctima siempre y cuando se trate de bienes disponibles.2.- Interés preponderante cuando el legislador ante la disyuntiva de si valorará uno u otro prefiere uno de ellos como ocurre en el resto de las justificantes.

La legítima defensa como causal de justificación:

Se trata de un causal de justificación que atiende al interés preponderante y se encuentra consagrada en el art 10 numerales 4, 5, 6, esto es la propia, la defensa de parientes, tercero y la denominada privilegiada.En cuanto a su origen se encuentra en el código penal de 1848 , 1850 y se define: “Es la repulsa de la agresión ilegitima, por el atacado o un tercero en contra del agresor, sin traspasar la necesidad de la defensa y dentro de la racional proporción de los medios empleados para impedirla o repelerla.

La legítima defensa propia:

Se encuentra tratado en el 10 n4 CP. En la que se establece tres requisitos de:

1.- Agresión ilegitima.2.- Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.3.- Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.

Agresión ilegitima:La agresión se define como toda conducta humana objetivamente idónea para lesionar o poner en peligro un interés ajeno jurídicamente protegido. La importancia de esa concepto es que excluye de la legítima defensa todo comportamiento en contra de animales siempre y cuando estos actúen en forma autónoma, si tienen dueño la causal de justificación será el estado de necesidad toda vez que este primer requisito exige que la agresión provenga de una conducta humana. Sin embargo si es un sujeto el que domina al animal y lo incentiva a atacar en tal caso ese animal constituye un instrumento en manos del agresor y aquí si la muerte de ese animal estaría justificada por legítima defensa propia.

La ilegitimidad de la agresión:

Esto quiere decir que es ilícita contraria a derecho, en este caso lo que ocurre es que un sujeto agrede a otro o se apresta agredirlo sin ninguna justificación incluso pudiese existir alguna motivación psicológica, pero ello no justifica ni legitima la agresión. En consecuencia será siempre ilícita.Esta agresión ilegítima debe ser además actual o inminente, que sea actual supone que se esta materializando la agresión, en cambio es inminente aquella que es lógicamente previsible. La exigencia de actualidad e inminencia se desprende del segundo requisito en sus palabras finales en donde se indica “impedirla o repelerla”.En relación a esta agresión ilegitima, actual o inminente se genera una serie de controversias:

1)La primera de ellas dice relación con “La antipacion a la agresión” llamadas “ofendículas”, se trata de mecanismos de defensa estáticos, tales como alambre de púas, puntas de fierro, vidrios, cables electrificados, etc. Doctrinalmente se cuestiona a una suerte de anticipación a la agresión toda vez que esta no sería actual ni inminente. Sin embargo la jurisprudencia ha resulto que ellas no son ilegales incluso que son legitimas siempre y cuando se anuncie con caracteres visibles. Acerca del mecanismo utilizado y de esa forma en caso de que provoque algún daño este se encuentra justificado. No lo será en aquellos casos en que NO se anuncie o se sobrepase los límites de necesidad.

2) Segundo problema el llamado exceso temporal de la defensa:

Aquí nos estamos refiriendo a aquellas situaciones en que el agredido lo ha sido en fecha anterior y solo reacciona tiempo después en tal caso se ha resuelto que allí no hay legítima defensa lo que hay allí es venganza y la venganza no la convalida el derecho, es mas el legislador permite por las llamadas atenuantes personales o de motivo obtener una atenuación de responsabilidad o en el mayor de los casos una causal de exculpación contenida en el articulo 10 número 9 del mismo código penal.

3) Tercer problema con la agresión ilegitima: la realidad de la agresión también denominada la legítima defensa putativa, aquí nos estamos refiriendo a aquel sujeto que erróneamente cree que va ser objeto de una agresión, lo que se contradice con la realidad que dice la ley. En este caso se está defendiendo de una agresión que no existe, por lo tanto se habla de una defensa putativa, en este caso el tratamiento penal mas bien dice relación con el error las que se estudian en la culpabilidad pues dicen relación con el denominado error de tipo y en tal caso hablaremos de una eventual exclusión de la culpabilidad.

En relación al objeto de la agresión el art. 10 n 4 establece que se obra en defensa de su persona o derechos , se está refiriendo más bien a los personales, mas no a los derechos colectivos.

Segundo requisito de la legítima defensa propia:

Necesidad racional del medio empleado en la defensa; en este caso se trata de una valorización y va a determinar el límite de la autorización concedida, esto es un asunto que resolverá el juez de caso, por lo tanto no existe un control aleatorio por parte de los interviniente por que la …………. A los jueces.…………………………entendiéndolo como el uso o empleo del medio menos perjudicial de los adecuados al caso y del cual no cave prescindir para defenderse.

Pregunta

De

Examen

- La anticipación a la agresión .

- Exceso temporal

- Defensa putativa.

El exceso de la defensa:

Puede ocurrir que quien se defiende excede de la proporcionalidad exigida por el legislador , en estos casos se ha resuelto que el exceso en la defensa permitirá alegar la eximente incompleta del art 73 del CP sin perjuicio de la también eximente del art 10 n 9 ,esto es fuerza irresistible o miedo insuperable, se señala como ejemplo del caso de aquella mujer que se logra liberar de su asaltante, toma un arma de fuego y dispara al pecho del ladrón y lo mata, en circunstancia que la proporcionalidad hubiere bastado apuntar a sus piernas.

El objeto de la defensa:

Ella esta dirigida en contra del agresor respecto de terceros no se incluye aquí como legítima defensa en relación a bienes de terceros se arguye caso fortuitito o estado de necesidad.

3° requisito de la legítima defensa propia: la falta de provocación suficiente, esto quiere decir que quien se defiende no haya provocado a su agresor anteriormente y esa provocación no es cualquiera debe ser “suficiente” lo que queda entregado a cada juez al caso concreto. Se ha resuelto a jurisprudencia que no bastan las viejas rencillas y que la provocación ha de ser próxima o inmediata y de gravedad, contrariamente cualquier expresión denotativa, liviana no es suficiente provocación para rechazar la legítima defensa contra una agresión contra arma de fuego. Si ha sido tal el nivel de desesperacion ya no estamos ante la justificante sino que antes una eximente incompleta del art 73 o de la eximente exculpatoria del 10 n 9.

Legítima defensa de parientes:

Se encuentra en el art 10 n5 en el CP. En que donde se indica los grados de parentesco de esta norma, si se trata de parentescos no incluidos en el 10 n 5 igual van a estar amparados en legítima defensa en el 10 n 6 por que será legítima defensa de terceros.

Requisitos de la legítima de parientes:

1.-Agrecion ilegitima

2.- Necesidad racional del medio empleado para impídela o para repelerla.

3.- y se agrega la de que de haber precedido provocación por parte del agredido no tenga participación en ella el defensor , como vemos el tercer requisito cambia y ello se debe a que mientras que en la legítima propia interviene dos personas (le que agrede y el que se defiende) en esta segunda intervienen tres (el agredido, el pariente que lo defiende y el agresor) , esto explica la tercera exigencia pues se establece que es posible que el agredido haya provocado a su agresor , pero que en ella no tenga intervención quien la defiende . Así se explica esta tercera exigencia para evitar que intervenga en vindicación el propio defensor , en estos casos operan las

mismas exigencias y posibilidades que la legítima defensa propia , esto es que de no ser completa se podrá alegar como minorarte (art 11 n 1) o como eximente (art 73 CP.).

La legítima defensa de terceros:

Se encuentra en el art 10 n 6 y se refiere a los extraños, sus requisitos son:

1: agresión ilegitima

2.- Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.

3.- La que en el caso de haber precedido provocación por parte del agredido no tenga en ella participación el que defiende y se agrega como cuarta

4) la que el defensor no actué impulsado por venganza, resentimiento u otro motivo ilegitimo.

En relación de esta cuarta exigencia dice relación con la motivación y es el único de la legítima defensa que así lo exige, en este caso más que nada se está refiriendo de que el sujeto que defiende conozca el efecto salvador de su acción y que no obre exclusivamente por una razón ilegitima, si solo lo hace por ello se podrá alegar la eximente del art 73 a un cuando hay jurisprudencia contraria.

La legítima defensa privilegiada: art 10 n 6 inc 2

En primer lugar en este numeral existe una presunción legal de que se cumplen los requisitos de toda legítima defensa, sin embargo se trata de una presunción legal que admite prueba en contrario. El efecto de esta presunción es que se invierte el peso de la prueba, ya no será el ilegítimamente agredido quien deberá probar los requisitos de la justificante sino que aquí será el afectado con esa defensa quien deberá acreditar que NO se cumple los requisitos en relación a aquel quien intervino en su defensa.

El profesor Echeberri ha señalado que esta presunción legal No alcanza al requisito fundamental de la legítima defensa que es la agresión ilegitima, esa siempre deberá probarse , el fundamento de texto para sostener esto es que “EL LEGISLADOR HABLA DE RECHAZAR EL ESCALAMIENTO O IMPEDIR LA COMISION DE CIERTOS DELITOS LOS QUE DEBEN SER EFECTIVOS Y POR LO TANTO CONSTITUIR UNA AGRESION ACTUAL E INMINENTE”

Situaciones que reglan el art 10 n 6 2° parte:

- la primera está referida al rechazo del escalamiento.

- Y la segunda a la consumación de ciertos delitos.

a) Rechazo al escalamiento: este escalamiento puede ser de día como de noche, en una casa, departamento u oficina habitada incluso en sus dependencias, en todos esos casos la exigencia es que se encuentren físicamente habitados.

El escalamiento se circunscribe solo a la noche pero aquel limitado a un local comercial o industrial y este puede o no estar habitado.

b) La segunda situación es la que se refiere a la impedicion o tratar de impedir la consumación de ciertos delitos que son los siguientes:

Secuestro, violación, abuso sexual, parricidio, homicidio calificado, homicidio simple, robo con homicidio, Robo con intimidación, robo con violencia, robo con sorpresa, el robo con violación, robo con lesiones y robo con secuestro bajo rescate.

En relación al daño que se causa al agresor nuestra corte suprema ha interpretado que el escalamiento debe existir en el momento en que se rechaza al atacante si el sujeto ya ingreso a la casa o a sus dependencias en tal caso ya no es aplicable el precepto indicado.

Clase 10 mayo 2010

2° causal de justificación “ESTADO DE NECESIDAD” art 10 N°7 CP

Se fundamenta también en el interés preponderante toda vez que aquí en la acción salvadora de quien actúa bajo esta causal de justificación consistirá en causar un daño o mal que deberá ser inferior al que se trata de evitar, volvemos a un criterio de proporcionalidad.

Requisitos del estado de necesidad.

1) Primero es la realidad o peligro inminente del mal que se pretende evitar: Al igual que en la legitima defensa el mal que se pretende evitar debe ser actual o inminente . Será actual el que se esta produciendo y es notorio , en cambio el inminente que tienen un alto grado de probabilidad de ocurrir.

En cuanto al mal que se pretende evitar su origen puede ser diverso así por ejemplo fenómenos naturales, terremotos, incendios, incluso por actos de tercero por lo que se extiende al propio necesitado.

En cuanto a errores de apreciación estos serán estudiados en la culpabilidad y nos referimos a aquellos casos en que un sujeto cree erróneamente que se está causando un mal que lo habilita para actuar , en este caso ese hecho no esta justificado , por lo tanto será una conducta típica y antijurídica; sin perjuicio de que en culpabilidad pudiese resultar favorecido con una causal de exculpación.

2) Segundo requisito: Que el mal que se trata de evitar sea de mayor importancia que el que se causa para evitarlo.

Se resuelve esto mediante criterios de proporcionalidad, esto es comparando el mal que se evita con el mal que se causa; nuestra jurisprudencia ha establecido que tiene mayor importancia los derechos personales que el derecho de propiedad y por otro lado que el único bien jurídico que se

permite vulnerar es el de propiedad ; en consecuencia no se podrán afectar otros bienes jurídicos tales como el derecho a la vida pues en nuestra legislación tal posibilidad no se permite.

3) Tercer requisito: que no haya otro medio menos perjudicial y practicable que permita impedir ese mal , en este caso se trata de un criterio de subsidiaridad, por lo tanto de existir varios caminos o posibilidades de actuar la ley solo acepta el que sea menos perjudicial y que se pueda poner en práctica esto en el caso concreto. Si existe otro medio menos dañino y que sea posible no hay estado de necesidad justificante concreto, la única posibilidad será alegar. En este caso se podrá alegar la eximente incompleta del art 73 del CPO que establece una rebaja obligatoria pero facultativa en su cantidad.

4) Cuarto requisito del estado necesidad justificante: Exigencia Subjetiva para asumir el costo de mal mayor, esta no esta en la ley solo en la jurisprudencia.

Se trata de una exigencia que no está señalada en la ley y que dice relación con un supuesto deber de aceptación del peligro o de resistencia al mal, en ambos casos se estaría aplicando como consecuencia de legislaciones extranjeras en ´particular con ciertas profesiones, médicos policías, etc, sin embargo en nuestra doctrina numerosos autores cuestionan esta exigencia pues se trataría más bien una función del cargo y no un requisito de procedencia de una justificante.

3° causal de justificación “El cumplimiento de un deber y el ejercicio legitimo de una autoridad derecho, oficio o cargo” .-

En esta causal de justificación se contemplan varias situaciones en las cuales el presupuesto es el mismo y consiste en un interés preponderante, se encuentran en el art 10 N° 10 del CP.

a) La primera situación que contempla es el denominado Cumplimiento de un deber: se refiere principalmente a actividades que se realizan en estructuras jerárquicas ello dice relación a la llamada obediencia Debida. Sin embargo también existe un cumplimiento del deber según actividades profesionales así por ejemplo lo que ocurre con jueces, persecutorias penales y la policía , puede ocurrir que en interrogatorios se planteen presupuestos que afecten la honra de los interrogados , lo mismo ocurre si el fiscal del ministerio público sostiene una acción penal en nuestra contra, la policía también cuando emplean medios coercitivos en la detención de un delincuente flagrante, en todos esos casos NO HAY una actuación calumniosa por parte de ese funcionario (calumnia es un delito en que un sujeto le imputa otro la comisión de un hecho ilícito que sea perseguible por el ministerio publico) , en todos estos casos se está actuando en el cumplimiento de un deber y la causal de justificación será precisamente esta siempre cuando sea adecuado y proporcionado pues no debemos olvidar que todas las causales de justificación deben amparar comportamientos lícitos y jamás pueden amparar abusos del derecho.

En relación a la obediencia debida conformo ya se advirtió NO AMPARA comportamientos ilícitos y si un superior dio la orden a su subordinado de realizar un hecho punible ello no supone que respecto del subordinado la orden pasa a ser lisita por que tienen un deber de cumplimiento en tal

caso la causal de justificación es inaplicable, la única posibililidad es alegar una causal de exculpación la no exigibilidad de otra conducta del art 10 N° 9 del CP.

B) Obrar en ejercicio legítimo de un derecho

En este caso nos estamos refiriendo al ejercicio de acciones en pleitos civiles o criminales, ejercicios legales como el de retención inclusive el ejercicio de derechos disciplinarios, en estos tres casos siempre y cuando sean lisitos , esto es legítimos que no supongan un abuso del derecho.

C) El ejercicio legitimo de una autoridad, oficio o cargo:

Aquí centraremos el estudio en la actividad medica, respecto de la cual debemos anticipar que en principio no es una actividad típica, justificada; sino que es una conducta atípica . El paciente da su consentimiento a la intervención médica y esta se realiza conforme a las reglas de ese arte u oficio, también denominada LEX ARTIS.

En cambio si no existe el consentimiento allí sí sería una actividad típica y en principio justificada , en ambos caos la LEX ARTIS será fundamental para comprobar si ese profesional se adecuo a un protocolo de común aplicación según el caso concreto , si no es así estamos ante una figura delictiva en principio cuasi delictual sin perjuicio de que llegue incluso a ser dolosa.

Clase 16 Mayo

En materia de causal de justificación la actividad medica tiene gran relación con el consentimiento y además con la LEX ARTIS, de cumplirse ambos extremos estaremos ante un comportamiento atípico , sin embargo cuando no hay consentimiento o se incumple la Lex Artis ésta causal de justificación no opera y habrá que analizar la culpabilidad para determinar la responsabilidad.

Existen otras materias que están estrechamente vinculada a esta causal de justificación , una de ellas está referida a la ley de trasplantes 19451 del año 1996, en la que el consentimiento supone la exigencia para que esta legislación opere. A pesar de innumerables iniciativa para facilitar el trasplante el éxito de los donante es muy limitado a la fecha principalmente por razón es culturales.

La experimentación: Existen algunas instituciones que someten voluntariamente a seres humanos a experimentación , en virtud de la cual se pueden causar lesiones, se ha resuelto ante la jurisprudencia que la importancia de esas lesiones deben ser leves , la investigación debe ser seria y de importancia , que se acate la lex artis y que se de un consentimiento expreso y valido por parte del paciente.

Los enfermos terminales: aquí también juega esta causal de justificación en relación a los mecanismos de sobrevida , los que son insuficientes frente a necesidades que son mayores, el problema aquí se producirá si tenemos dos enfermos que requieren el mismo mecanismo , uno esta totalmente desahuciado y el otro no , ante lo cual el medico deberá tomar una decisión , lo

mismo ha ocurrido con la eutanasia referida a abreviar el dolor de los enfermos , temas que nuestro código lo soluciona y que no ha llegado aun en forma directa a nuestros tribunales , tan solo por vías indirectas como ocurre con el recurso de protección .

4 causal : Consentimiento como causal de justificación:

No se encuentra señalada expresamente en la ley pero es indudable su trascendencia , así por ejemplo dentro de las casuales de extinción de la responsabilidad penal del art .. 93 n 5 en los delitos de acción privada termina la responsabilidad penal por el perdón del ofendido. En el delito de injurias y calumnias si la victima perdona a su agresor será la responsabilidad penal la que se extinguirá por un sobreseimiento definitivo. Otro ejemplo son las figuras de violación , hurto y robo (art 361 y 432 del CP) . en el primero evidentemente se castiga todo acceso carnal que no cuente con consentimiento de la víctima , lo mismo en el art 432, respecto de la sustracción de cosa de mueble ajena la que se realiza de diversas formas (clandestina, con violencia, con intimidación, con fuerza en las cosas ), lo que supone también un acto contrario a consentimiento.

Situación similar se presenta en actividades deportivas tales como el boxeo, rad bit, fútbol, etc, en este caso la justificante es el consentimiento a participar en una actividad que esta reglada, y que tiene como supuestos la realización de faltas al rival , algunas están permitidas, otras admiten reconvenciones o expulsiones , en este caso se trata mas bien de normas culturales generalmente aceptadas . Su castigo o sanción se adoptan también por tribunales de disciplina y que puede culminar con expulsiones de esas actividades y o sanciones económica.

5 casual y última de justificación “la omisión por causa legitima”.-

Se encuentra tratada en el art 10 n 12 primera parte del CP , en este caso corresponde a situaciones limites en que colisionan deberes justificantes , así por ejemplo un medico que debe atender a 30 pacientes graves provenientes de un accidente de tránsito , es evidente que esta persona solo podrá atender a unos cuantos y allí cumple con su deber , en cambio no podrá hacerlo respecto del resto , si bien hay un no hacer frente al deber esperado esa omisión o no hacer está justificado por que la causa es lisita , atendió a otros enfermos.

CULPABILIDAD

Se trata del último elemento de la teoría del delito y guarda relación con la libertad de comportamiento que debe tener todo sujeto también denominada libre albedrio, aquí hablamos recién del Reproche Penal, concepto que esta acuñado respecto de todo aquel que pudiendo obrar diversamente opto por un comportamiento prohibido, es lo que constituye la subjetividad de todo delito.

Estructura de la culpabilidad:

Existe los elementos positivos y elementos negativos.

Elementos positivos: Son dos El dolo y la culpa.

Elementos negativos también conocidos como exculpantes son :

a)La no exigibilidad de otra conducta (art 10 n° 9 CP).

b)El denominado error de prohibición.

c) La inimputabilidad del art 10 N| 1 y n° 2

La importancia de la culpabilidad debemos señalar que la CPR y el CP establece la responsabilidad personal y también de un punto de vista subjetivo , tanto es así que el art 1° inciso 2° del CP establece la presunción general del dolo indicando que las acciones u omisiones castigadas por la ley se reputan siempre voluntarias salvo que coste lo contrario , en tal caso es una presunción legal del dolo y que en la CPR se prohíben las presunciones de derecho en materia de responsabilidad penal , por otro lado el art 340 del Código procesal penal establece exigencias de convicción de culpabilidad para condenar, le bastará al TOP con tener una duda razonable para absolver.

En relación al momento en que debe ser analizada la culpabilidad es en el momento del hecho y como ya anticipamos se trata nuestro derecho penal de un derecho penal de Hecho y no de Autor .

EL DOLO:

Es el elemento positivo de la culpabilidad y su concepto es distinto del derecho civil, se entiende que actúa dolosamente el que “ Conoce y quiere la realización del hecho típico”.

Como vemos se distinguen dos elementos en el dolo, el conocer y el querer.

El conocer: Es un elemento intelectual.

El querer: es un elemento que dice relación con la voluntariedad, también conocido como elemento volitivo.

Los delitos que describen el libro segundo del CP son figuras en principio dolosas todas , así lo señala el inciso segundo del art 1°, salvo las figuras culposas que el código expresamente las sanciona , esto por aplicación de los artículos 10 N° 13, 490 , 491 y 492 del CP.

ELEMENTO INTELECTUAL O COGNOCITIVO DEL DOLO:

Ya dijimos que uno de los elementos del dolo es el conocer , en este caso esto significa que el agente debe saber que está realizando un hecho típico , dicho de otra forma debe conocer los elementos del tipo. Si los desconoce actúa involuntariamente, esto es sin dolo .

Este elemento intelectual no significa que el sujeto activo requiera ser abogado tan solo se le exige que conozca o sepa que lo que está llevando a cabo es un ilícito.

Si el sujeto activo no conoce, no hay dolo , es lo que se conoce en doctrina como el error de tipo , el ejemplo que da la doctrina es el cazador de patos, en un coto de cacería de patos en que dispara contra lo que cree que es un pato en circunstancias de que a quien mata es una persona , en ese evento el sujeto activo padece de error en el tipo , pues no conoce , no sabe que mata a otro sino que mata a un pato.

El contenido del conocer debe abarcar todas las circunstancias que integran la descripción del tipo penal, al menos de sus rasgos esenciales , así por ejemplo en el caso del homicidio no es necesario que el sujeto conozca la secuencia física y biológica de ello , en los casos de abuso sexual, violación en que la edad de la menor es evidente, etc. Por lo tanto para obrar con dolo en principio se debe conocer el significado del hecho .

La situación anterior se ve muy simple por ejemplo en el Homicidio donde el legislador exige matar a otro . La pregunta surge en aquellos asuntos en que el propio legislador añade a la norma determinadas palabras o expresiones también llamadas elementos normativos del dolo en que surgirá la interrogante de que es necesario que conozca o sepa el sujeto activo para que estemos ante una conducta dolosa.

El uso de palabras tales como “cosa mueble ajena” “escritura pública”, “derecho real “, en estos casos solo puede ser percibidas intelectualmente y la pregunta que surge es como probamos el dolo , lo cierto es que como ya anticipamos no es necesario un conocimiento detallada del delito, en este caso basta con un juicio normal del mundo real para contestar afirmativa o negativamente a cerca de si ese elemento es conocido o no.

El momento del dolo , en nuestro derecho debe existir al momento del hecho de forma tal que el dolo anterior y el dolo anterior carecen de toda significación jurídica , por lo tanto no tendrán incidencia para determinar las responsabilidades penales, ejemplo de dolo posterior es el de aquel que atropella a una persona desconocida , la mata y cuando va a ver el cadáver se das cuenta que es su peor enemigo y se alegra de la muerte (dolo posterior).

Dolo anterior: es el de aquel sujeto que compra un arma de fuego para matar a su mujer el sia 31 de diciembre, sin embargo limpiando el arma en Noviembre se dispara accidentalmente el arma y

mata a su mujer, en ese caso esa muerte es culposa , mas no dolosa pues el dolo es anterior al hecho que está siendo investigado y como ya dijimos ese conocimiento debe producirse al momento del hecho.

Dijimos además que si falta este conocimiento ,este saber no existirá dolo y es lo que recibe el nombre de ERROR EN EL TIPO, sin embargo aquel se trata de un error esencial mas no accidental , solo el primero excluye al dolo sin perjuicio de que emerja la culpa como causante de responsabilidad.

EL ERROR EN LA PERSONA.

Dice relación con aquella situación en que el sujeto activo realiza un comportamiento que se dirije en contra de una persona determinada pero los resultados se materializan en otro sujeto y surge la interrogante si esto excluye o no al dolo.

Similar situación se produce en la llamada AVERRATIO ICTUS también denominada Error en el golpe o curso causal, se aplica la misma disposición del art 1 inc 3 sin que debamos olvidar que también se trata de un error accidental por lo tanto NO elimina el dolo; el que sí lo hace es el Error en el Tipo que si constituye un Error escencial.

Clase 17 de Mayo.

Todo lo que hemos dicho anteriormente dice relación con los delitos de acción, tratándose de los delitos de omisión propios e impropios también se exige como elemento intelectual del dolo el conocer. Como se trata de un “no hacer” el conocimiento va abarcar la causalidad, la evitabilidad y finalmente en su caso la posición de garante.

Como se aprecia el sujeto debe conocer la potencialidad de su comportamiento omitido, debe saber que ese resultado es evitable lo que se extiende principalmente a la posición de garante; en todos estos casos comprobaran que el conocer también se exige en los delitos de omisión, piénsese en el ejemplo de la mujer que deja de amamantar a su hijo y a consecuencia de ello este muere.

En atención a que el error de tipo elimina la posibilidad del dolo por faltar el elemento intelectual, dijimos también que si el error en el tipo era vencible y evitable excluye el dolo pero deja subsistente la culpa; en cambio si el error en el tipo es invencible e inevitable excluye tanto al dolo como a la culpa. Por ello es que como ya anticipamos el error en la persona es un error accidental que no tiene la virtud de excluir el dolo, tan solo el relevante es el que tendrá ese efecto (art.1 inciso III código penal). En forma tal que si un sujeto quiere matar a un extraño pero termina matando a su propio padre sin saberlo, comete el delito de homicidio simple mas no parricidio; lo

mismo respecto a quien mata a quien cree que es su padre, no siéndolo; se produce también tan solo un homicidio simple.

En relación a la ABERRATIO ICTUS o también conocido como el error en el golpe, la exigencia del conocer del dolo se va a producir en la relación causal, esto ente el comportamiento de acción u omisión y el resultado, todas aquellas desviaciones insignificantes del curso causal no impiden el surgimiento del dolo. Así por ejemplo un sujeto quiere dar muerte a otro arrojándolo al mar para que muera ahogado, y producto del lanzamiento se golpea con una piedra y muere por ello; esa desviación causal no es la entidad suficiente para excluir el elemento cognoscitivo del dolo, pues esa actividad criminal creó una situación de peligro, tanto de morir ahogado como producto de un golpe y no esta demás al alcance del sujeto activo su control, de allí que se sostenga que el dolo surge igualmente.

La situación anterior no es del todo pacifica en la doctrina, en particular con el llamado dolo de Weber que dice relación con sucesos que se producen en dos actos y el sujeto activo se equivoca en cuanto al curso causal, dicho de otra forma el sujeto activo cree que el resultado típico se alcanza con el primer acto y no con el segundo, así por ejemplo “A” dispara en contra de “B” que se desploma, “A” lo cree muerto (primer acto). En esta hipótesis “A” toma el cuerpo de “B” y lo lanza al mar, “B” muere finalmente ahogado. La solución ante este caso es que estaríamos frente a un error irrelevante, y responderá este autor por un solo delito consumado de homicidio.

Una segundo postura de solución es que lo que aquí se produciría es una suerte de responsabilidad por el hecho anterior también conocido “Versari”, en el sentido que se responde por el hecho primitivo en virtud de la cual no existe una atribución subjetiva, y por ello se propone que lo que aquí existiría es un concurso real o material (art. 74 c.p.), pues habría dos actos; el primero querido y el segundo no querido pero previsible y evitable. En este concurso se impondrán dos penas; por un lado la de un homicidio tentado y por otra la de un homicidio culposo.

Lo mismo acontece con el error en el golpe, toda vez que en principio es que aquí existe un solo hecho, en cambio en el dolo de Weber existen dos actos. En este caso (error de golpe), el sujeto dispara en contra de “B” pero termina alcanzando a “C” por un defecto en su pericia; una primera postura es que aquí hay un delito consumado de homicidio, por lo tanto el tratamiento de la ABERATIO ICTUS es el mismo que el error en el objeto. Una segunda opinión es que en realidad habría dos comportamientos, una tentativa de homicidio respecto de “B”, y un homicidio culposo respecto de “C”. Ahora si el resultado era representable y se actuó de todos modos con indiferencia aquí ya no hay un error en el curso causal, lo que aquí existe es un dolo eventual.

En nuestro país esta postura no es unánime, se plantea que se aplica el art. 1 inciso III del código penal, esto es, se trata de un delito consumado de homicidio, entendiendo el error en la persona como equiparable al error de golpe; este punto de vista es frecuente en nuestra jurisprudencia.

Una cuarta teoría sostiene que habría aquí concurso ideal del art. 75 del código penal, esto es, un mismo hecho que produce tentativa de homicidio y al mismo tiempo homicidio culposo.

También en relación al error en el tipo, que tiene virtud de excluir el dolo, es el momento de analizar algo que quedo pendiente en las causales de justificación que es la “legítima defensa putativa”, en este caso el sujeto que se defiende cree falsamente que va hacer agredido en circunstancias que ello no es real. Respecto del tratamiento de esta problemática surge dos visiones una que plantea que aquí no hay error en el tipo sino que es un error de prohibición; y la otra plantea que si bien no admite enteramente un error en el tipo estima por razones de justicia material que debe seguirse el mismo tratamiento, esto es, no hay dolo.

CLASE 23 Mayo.

ELEMENTO VOLITIVO DEL DOLO.

Además del elemento intelectual que era El Conocer, el sujeto activo también debe “Querer”, realizar el hecho punible, de esta forma asume la consecuencia de su comportamiento. Estos dos elementos del dolo (conocer mas querer) son copulativos y no pueden faltar , así por ejemplo si un trabajador de la construcción deja caer una pesada barra de fierro desde gran altura , la que no es posible de sostener por su peso , esa persona sabe que la caída va a producir la muerte o lesión de una persona, resultado punible que no quiere.

En ese ejemplo si bien tenemos un elemento intelectual, no se produce el “querer”, no hay “voluntad “de causar ése resultado, como consecuencia ése comportamiento No es doloso, incluso se puede afirmar que ni si quiera hay un acto voluntario toda vez que el hecho excede el comportamiento del sujeto activo ; salvo que ésa caída se deba a una negligencia o imprudencia , en tal caso estaremos hablando de “Culpa” (cuasi delito).

La exigencia volitiva del dolo no se agota tan solo en desear algo sino que en querer realizar el hecho punible , por ello es que sólo a partir del “querer” podemos diferenciar el Dolo de la Culpa con representación.

La culpa es también un elemento positivo de la culpabilidad y viene a continuación del dolo, mientras que en el dolo se requiere de un “conocer y de un querer” en la Culpa hablamos de criterios de Previsibilidad y Evitabilidad; el punto de contacto entre el dolo y la culpa se producirá en dos conceptos:

a) El dolo eventual y ;

b) La culpa consiente o culpa con representación.

El dolo y el delito Preterintencional.

Se relacionan estos conceptos por que en el dolo dijimos que el sujeto debe querer realizar el hecho punible, en cambio en la práctica muchas veces las consecuencias de lo que se causa van más allá de lo que se quiere , supongamos por ejemplo los accidentes del tránsito en que un sujeto (conductor) con el fin de evitar atropellar a un peatón lo elude pero al mismo tiempo choca a otro vehículo matando a ese conductor o dejándolo con heridas graves lo que obviamente No quería.

En este ejemplo en principio podrá alegarse una imprudencia de parte del conductor y castigarlo a titulo doloso siempre y cuando tan solo se trate de lesiones.

Lo anterior se complica en aquellos casos en que el acto querido que se encuentra en el origen del mal que es también constitutivo del delito no querido que también es ilícito y punible , en este caso se menciona la preterintencion que vienen del latín que significa “mas allá de la intención “ en que la ley describe un comportamiento que es querido por su autor , se produce en la realidad pero al mismo tiempo se produce objetivamente un resultado más grave con el alcance de que no era querido por su autor . Para algunos autores hay un primer resultado típico y antijurídico y el dolo abarca esa consecuencia, en cambio el segundo resultado “el no querido” va mas allá de la intención y no habría dolo en ese comportamiento y de ser castigado se afectaría el principio de culpabilidad en la opinión del profesor Novoa.

En nuestra legislación no existe norma alguna que resuelva específicamente esta situación, de allí que la doctrina dominante es que la realidad se mesclan aquí las figuras positivas de la culpabilidad (el dolo y la culpa).

Por ello es que se recurre a la regla del concurso ideal del art 75 pues se trataría de un solo hecho que es constitutivo al mismo tiempo de dos delitos distintos, por un lado una lesión dolosa acompañada de una muerte culposa, de esta forma se respetaría el principio de culpabilidad pues no se daría alcance general al dolo a manera de regla general

Art. 74. Al culpable de dos o más delitos se le impondrán todas las penas correspondientes a las diversas infracciones.El sentenciado cumplirá todas sus condenas simultáneamente, siendo posible. Cuando no lo fuere, o si de ello hubiere de resultar ilusoria alguna de las penas, las sufrirá en orden sucesivo, principiando por las más graves o sea las más altas en la escala respectiva, excepto las de confinamiento, extrañamiento, relegación y destierro, las cuales seejecutarán después de haber cumplido cualquiera otra penas delas comprendidas en la escala gradual número 1.

Art. 75. La disposición del artículo anterior no es aplicable en el caso de que un solo hecho constituya dos o más delitos, o cuando uno de ellos sea el medio necesario para cometer el otro.En estos casos sólo se impondrá la pena mayor asignada al delito más grave.

Elemento volitivo del dolo en los delitos de omisión .-

Se trata de uno de los grandes asuntos que no sean aclarado en el derecho penal, existe 2 posturas antagónicas:

1°.- Un primer sector señala que el “Querer “como requisito del dolo No es posible en los delitos de omisión, dicho de otra forma No existe para esta postura las omisiones queridas, por lo tanto va a bastar con el elemento intelectual.

2° Una segunda postura sostiene que en los delitos de omisión “existe” una voluntad de realización, esto quiere decir que el sujeto activo debe conocer el curso causal potencial, la posibilidad de evitar el resultado y la posición de garante que le impone el deber de actuar , a todo ello se suma de que debe tener la voluntad de que el hecho típico se realice.

Clasificación del Dolo:

El dolo recibe una serie de denominaciones como:

1.- Dolo Directo.

2.- Dolo De consecuencias necesarias.

3.- Dolo eventual.

El Dolo directo: Es aquel en que se cumple sus dos requisitos esto es “el conocer y el querer” dicho de otra forma el sujeto activo conoce y quiere la realización del hecho típico, aquí el sujeto activo persigue la acción típica y también su resultado.

Como ya anticipamos las figuras del libro 2° del CP son todas dolosas, por lo que cabe la presunta de ¿ En qué caso la exigencia será para el dolo directo y no para el dolo eventual?.

Art. 391. El que mate a otro y no esté comprendido en el artículo anterior, será penado:1° Con presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo, si ejecutare el homicidio con alguna de las circunstancias siguientes:Primera. Con alevosía.Segunda. Por premio o promesa remuneratoria.Tercera. Por medio de veneno.Cuarta. Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor al ofendido.Quinta. Con premeditación conocida.

2° Con presidio mayor en sus grados mínimo a medio en cualquier otro caso.

2.- El dolo de consecuencias necesarias también llamado dolo directo de segundo grado, en este caso se trata de consecuencias necesarias que debe causar con su comportamiento, en la práctica no se considera ésta figura toda vez que se estima asimilable al dolo directo tanto en sus efectos como en su conformación y además por encontrarse en conflicto con una suerte de responsabilidad objetiva que en nuestro país no está permitida y que será estudiada apropósito del Versari In Re Ilisita.

3.- Dolo eventual: en la doctrina clásica éste dolo eventual diría relación con que el sujeto conoce los elementos del tipo penal y al momento de actuar se le representa la posibilidad de realizar el hecho punible; no obstante ello igual actúa, de allí que el mayor reproche sea ésta indiferencia por el resultado punible y se castiga a titulo de dolo eventual. Ejemplo: Aquel tirador que de corta distancia decide demostrar su puntería, disparando a un objeto que sostiene una persona,

DOLO

DIRECTO

indudablemente la posibilidad de que el disparo termine matando a esa persona es realizable y si de todas formas el sujeto gatilló asume en forma dolosa ése comportamiento.

La anterior determinación no es inocua toda vez que si los elementos son solo previsibilidad y evitabilidad ésa muerte será tan solo culposa con las evidentes diferencias de penas entre un delito de homicidio (5 años y 1 día a 15 años) versus un cuasidelito de homicidio del art 490 CP en relación a su numeral 1° (61 días a 3 años de reclusión).

Clase 24 Mayo.

LA CULPA

Consiste en el segundo elemento positivo de la culpabilidad que dice relación con un menor reproche y que puede ser definida como “quien debiendo evitar un resultado previsible y evitable No lo prevee o previéndolo No lo evita pudiendo hacerlo”.

Son los italianos en el siglo 15 y 16 que desarrollan éste concepto en particular con el concepto imprudencia.

En nuestra legislación de conformidad a los artículos 2,4 y 10 N°13 del CP se conciben las figuras culposas como excepcionales. En consecuencia solo ante texto expreso de la ley podrá sancionarse un delito culposo o llamado cuasidelito.

Sin embargo en la practica los cuasidelitos constituyen la regla general, en particular en los crímenes y simples delitos contra las personas , así por ejemplo los contemplados en la ley de transito.

ELEMENTOS DE LA CULPA.-

Ya dijimos que el dolo esta formado de un elemento intelectual que conociste en conocer los elementos del tipo penal y un elemento volitivo que consiste en querer la realización o materialización del hecho punible.

Tratándose de la culpa se requerirá que el sujeto pueda prever el resultado y como segundo aspecto que el resultado predecible pueda evitarlo NO evitándolo. De esto se desprende los dos conceptos de la culpa, éstos son previsibilidad y evitabilidad y éstos nos permiten a su vez clasificar la culpa en Culpa Consiente o con representación y Culpa Inconsciente y sin representación.

1.- Culpa consiente o con representación: Consiste en que el sujeto activo pudo prever el resultado y no lo evita pudiendo hacerlo. Corresponde a una culpa de mayor gravedad que limita con el dolo eventual , la diferencia va estar dada (culpa consiente y dolo eventual) que en el dolo eventual el sujeto conoce y quiere y se representa como posible el resultado pero igual actúa con indiferencia , en este caso en el dolo eventual será sancionado por la indiferencia, en cambio en la culpa consiente se castiga el NO EVITAR un resultado pudiendo hacerlo.

2.- Culpa sin representación o inconsciente: Consiste en que el sujeto activo no preveé el resultado siempre y cuando pueda preverse .Corresponde a una culpa de menor entidad que limita con el caso fortuito contemplado en el art 10 N° 8 que es impune.

Además de estos requisitos de la culpa con representación o sin representación se requerirá un aspecto subjetivo toda vez que la escusa habitual será que el resultado no fue predecible o no se podría evitar.

La imputación a titulo de culpa deberá hacerse caso a caso bajo el ejercicio de una persona determinada en un lugar concreto y circunstancias concretas tomando en consideración además la situación en que se encontraba y sus conocimientos.

INTENCIDAD DE LA CULPA

A diferencia del derecho civil la Culpa Penal no se clasifica o gradúa , sin embargo es posible transar un límite de la culpa, esto es un limite mínimo que es aquel que justifica y legitimisa el derecho penal .

Dentro de este tema se plantea la discusión de la compensación de culpa que es plenamente aplicable en materia civil en sus artículos 2230 y sig. Sin embargo en materia penal no procede, pues se ha entendido que en materia penal la intervención del Estado debe plantearse del punto de vista de la ilicitud. Si embargo aquí se ha entendido que en cada caso en particular deberá estudiarse la intensidad de la culpa.

Formas de culpa en el código penal.

1.- Imprudencia: Consiste en la falta de deber de diligencia y precaución, ésta se caracteriza por un afrontamiento al riesgo, sin embargo hay ciertos actos que tienen un inherente riesgo, así por ejemplo conducir aviones , el acróbata, etc. En estos casos el riesgo es admitido por el Estado bajo ciertos requisitos. En estos casos no importarían cuasidelitos.

Esta imprudencia de refiere al riesgo creado por la actividad del sujeto y no por el riesgo inherente de la actividad en que el sujeto puede evitar el resultado realizando menos la actividad, así por ejemplo el art 333 y 339 sobre el rompimiento de postes y alambres de la línea telegráfica.

2.- Negligencia: Consiste en la falta de actividad en que el sujeto activo pudo haber evitado el resultado realizando la actividad , así por ejemplo art 134 del CP.

3.- Ignorancia o impericia: Consiste en una forma especial de la culpa que es aplicable a actividades que requieran un conocimiento especial , así por ejemplo cirugías, manejo de maquinarias, etc. Ejemplo: un medico que con poca experiencia realiza una difícil operación y a consecuencia de esto el paciente muere . En principio es reprochable al médico puesto que tienen conocimiento de su inexperiencia.

Delitos culposos en el código penal chileno .-

Están contemplados en los art 490, 491 492 del CP en el titulo 10° libro II titulado de los cuasidelitos, sin embargo no son los únicos cuasi delitos en el código penal , tenemos por ejemplo art 224 , 330, 333, etc.

Art. 490. El que por imprudencia temeraria ejecutare un hecho que, si mediara malicia, constituiría un crimen o un simple delito contra las personas, será penado:1° Con reclusión o relegación menores en sus grados mínimos a medios, cuando el hecho importare crimen.2° Con reclusión o relegación menores en sus grados mínimos o multa de once a veinte unidades tributarias mensuales, cuando importare simple delito.

Este articulo reglamenta o agrupa todos los cuasi delitos que de mediar malicia (dolo) importarían un crimen o simple delito contra las personas. De esto se entiende que nuestro legislador agrupa a los cuasidelitos contra las personas cuando utiliza la expresión “Sin Mediar Malicia” que se refiere al dolo . Sin embargo ésta regla que pareciera ser general no lo es tanto , pues cuando estudiemos los crímenes o simples delitos contra las personas los únicos que pueden imputarse a titulo culposo son el homicidio y las lesiones por tanto quedan excluidas otras figuras por ejemplo las calumnias , las injurias, etc. pues requieren un ánimo especifico (el ANIMUS IURENDI). Esto se extiende también a aquellos delitos cuya exigencia subjetiva es el dolo así por ejemplo art 390 (parricidio) 395 castración, 396 mutilación, etc ya que en estos casos la exigencia subjetiva es el dolo por ende no es concebible el cuasi parricidio, la cuasi castración o cuasi mutilación.

Art. 491. El médico, cirujano, farmacéutico, flebotomiano o matrona que causare mal a las personas por negligencia culpable en el desempeño de su profesión, incurrirá respectivamente en las penas del artículo anterior.Iguales penas se aplicarán al dueño de animales feroces que, por descuido culpable de su parte, causaren daño a las personas.

Este artículo se refiere al ejercicio profesional donde incluye también el deber de cuidado de los animales feroces. En este caso hay culpa pero referida a actividades medicas en donde la negligencia deberá realizarse dentro del desempeño de su cargo.

Artículo 492.- Las penas del artículo 490 se impondrán también respectivamente al que, con infracción de los reglamentos y por mera imprudencia o negligencia, ejecutare un hecho o incurriere en una omisión que, a mediar malicia, constituiría un crimen o un simple delito contra las personas.A los responsables de cuasidelito de homicidio o lesiones, ejecutados por medio de vehículos a tracción mecánica o animal, se los sancionará, además de las penas indicadas en el artículo 490, con la suspensióndel carné, permiso o autorización que los habilite para conducir vehículos, por un período de uno a dos años, si el hecho de mediar malicia constituyera un crimen, y de seis meses a un año, si constituyera simple delito. En caso de reincidencia, podrá condenarse al conductor ainhabilidad perpetua para conducir vehículos a tracción mecánica o animal, cancelándole el carnet o permiso de circulación.

Este articulo dice relación con la infracción de reglamentos , esto es el deber de cuidado que tiene el particular respecto de los actos que realiza . El mismo artículo reglamenta los accidentes provocados por vehículos motorizados . Debe recordarse que en los tres casos anteriores no basta con la sola negligencia, imprudencia o infracción de reglamentos sino que requerirá de la existencia den un daño, Los cuasi delitos además de su subjetivad tienen ciertas particularidades .

Las formas culposas que desarrolla el código Penal chileno se organizan en tres categorías:1) la imprudencia temeraria:Es aquel grado de culpa de mayor intensidad, más que la sola imprudencia, pero que no alcanza al dolo eventual, en la doctrina se la asimila a la imprevisión inexcusable, en fallos jurisprudenciales se hace referencia a actuaciones que son conocidamente peligrosas y donde el más sencillo de los seres humanos advierte el peligro que se puede provocar y en este caso se pone como ejemplo los delitos derivados del manejo descuidado de armas de fuego, en tales casos existe una conducta imprudente pero calificada de temeraria1) la mera imprudencia o negligencia con infracción de reglamentos: Se encuentra en el artículo 492 CP°, y en este caos están vinculadas a la existencia de reglamentos que constituyen una advertencia respecto de la cual el sujeto activo hace caso omiso, en tal caso la exigencia de reglamentos es amplia, y se incluirá cualquier tipo de normativas de debido cumplimiento en instituciones jerárquica, Ej. Reglamentos de disciplina o incluso normativa de tránsito, en todos estos caso sea por vía de acción u omisión se aplicará el castigo principal y contempla además como pena accesoria la suspensión del permiso o autorización para la conducción de vehículos motorizados.2)la mera imprudencia o negligencia referida al ejercicio profesional o cuidado de animales salvajes:La mera imprudencia del artículo 491 CP°, a diferencia de las anteriores aquí se produce una actividad que va más allá de lo necesario creando un riesgo que se materializa en un resultado dañoso, en este caso se supone que se tiene una especial posición de garante respecto de las profesiones que ahí se indican, la cual supone riesgos, y en tal caso la responsabilidad respecto de esas consecuencias.

En relación a los delitos culposos debemos destacar que sólo pueden existir autores, quedando eliminada toda posibilidad de concebir cómplices o encubridores, si eventualmente existen dos o más responsables culposos simultáneamente cada uno responde como autor, lo anterior como consecuencia de que los partícipes en el hecho punible deben compartir un concierto de voluntades de exigencia menor que la coautoría, pero que por los requisitos de la culpa son imposibles de materialización. En relación al inter criminis nos encontramos con que sólo se pueden castigar los comportamientos consumados más no los frustrados o tentados ya que aquí el resultado dañoso se produjo, se materializó, lo que supone su consumación. Clase 30 de Mayo

Mail profesor ayudante: felipemartinezmarchat@gmail.com

Repaso del dolo y culpa:

Dolo directo Querer y conocer.

Dolo eventual Resultado No querido (la indiferencia en el resultado).

Culpa consiente con representación Resultado No querido (el sujeto confía que el resultado no se habrá de realizar).

ELEMENTOS NEGATIVOS DE LA CULPABILIDAD

1° La inimputabilidad.- Ya señalamos que uno de los aspectos trascendentales del reproche penal es que el sujeto activo sea un sujeto capas penalmente, lo que implica que tenga libre albedrio que en aspectos mentales dice relación con un grado de madures que permita a ese agente asumir las consecuencias de su actuar , en nuestro CP las causales de inimputabilidad se encuentran en el art 10 N|1 y N° 2. El primero referido a las enfermedades mentales y el segundo en relación al menor de edad del sujeto activo. El hecho de que una ´persona sea declarada inimputable no significa que quedará impune ya que tanto el código de procedimiento penal como el código procesal penal consagran diversas normas que se agrupan en lo que nosotros conocemos como “medidas de seguridad” que resultan en una suerte de internación de un imputado ya sea en establecimiento especializados cuando su libertad reporta un peligro para la seguridad de la sociedad o confiando a su propia familia cuando los antecedentes del caso así lo ameriten.

1) Locura o demencia art 10 N°1.-

El primer problema es que se ha cuestionado la utilización del concepto locura o demencia pues conlleva la dificultad de precisar a qué tipo de enfermedad se está refiriendo el legislador toda vez que en orden humano son múltiples y variadas las enfermedades mentales más aun lo son sus orígenes y causas , tratamientos y consecuencias . Por eso nos damos cuenta que el legislador no definió estos conceptos sin embargo nuestra jurisprudencia le dio contenido vía interpretación señalando que locura o demencia es “Cualquier enajenación mental susceptible de impedir en su sujeto la libre o consiente determinación de sus acciones” (corte de apelaciones de Santiago).

La segunda cuestión que causa problemas es si para establecer o configurar una imputabilidad por enajenación mental bastaría la sola constatación mediante un documento medico o si será necesario realizar un juicio de valor a la conducta material del sujeto activo, si bien en casos graves como la Oligofrenia bastará la sola constatación medica en otros tipos de enfermedades como la epilepsia la situación es a la inversa, el sujeto es perfectamente normal en la mayor parte de su vida salvo en sus situaciones de crisis de tal forma que en ese caso no bastará su constatación medica para declararlo inimputable así lo ha resulto en reiteradas ocasiones la jurisprudencia nacional, por ello en doctrina y jurisprudencia se aplica un criterio mixto por un lado la constatación medica y por otro que se establezca la perturbación de la conciencia y voluntad en términos de impedir las acciones que realiza el sujeto activo , Por lo anterior se ha resulto que ha sido beneficioso que el legislador no defina estas palabras pues ello ha permito adecuar los avances científicos a la descripción legal sin necesidad de modificaciones legales.

Casos comprendidos en locura o demencia:

- la psicosis.

- Las insuficiencias mentales.

- Neurosis.

- las personalidades psicopáticas

1.-La psicosis: Se trata de una anomalía funcional de las habilidades mentales , debe señalarse que esta puede ser exógena y endógena: Las exógenas se deben a alteraciones en el cerebro, tumores, intoxicaciones agudas en las cuales se incluyen ciertas epilepsias , la confusión mental y las perturbaciones degenerativas como por ejemplo la demencia senil. Las endógenas por su parte se deben a procesos degenerativos internos en los cuales se incluyen la esquizofrenia, la paradoja , los maniacos depresivos, las enfermedades bipolares. Por lo general las enfermedades conocidas respecto a la sicosis (en los dos casos) se desarrollan durante el crecimiento de la persona y son paulatinas o también llamadas degenerativas.

2.- la insuficiencia mental: A diferencia de la anterior estas vienen antes del nacimiento, el embrión durante su etapa estacional ya manifiesta esta enajenación mental , además tienen efectos permanentes o sea no son degenerativas. En esta segunda categoría quedará la oligofrenia que es una enfermedad adquirida que produce la destrucción de la corteza celebrar , que puede ser genérica o adquirida lo que implica que esa persona va a ser incapaz de mantener una capacidad operativa del cerebro , por ello es que por lo gen eral éstas personas tienen un nivel de inteligencia y comprensión no superior a la de un niño de 7 años. En estos casos a resulto que habría inimputabilidad en conformidad del art 10 N°1 .

Caso distinto es el de los débiles mentales: se trata de personas que están bajo el coeficiente intelectual, pero están por sobre el de la insuficiencia mental, este tipo de persona solo registra una leve inmadurez en su capacidad de concentración y de valoración de su entorno , por lo general la jurisprudencia tiene la tendencia a declararlos igualmente culpables y a lo sumo aplicarles la imputabilidad disminuida del art 11 N° 1 o la eximente incompleta del art 73.

Clase 6 de junio

3. Neurosis

Nos referimos a neurosis, ansiedades, angustias, fobias y depresiones. En estos casos el sujeto no queda privado de su razonamiento, en consecuencia solo ante determinadas situaciones reacciona en forma normal y eventualmente pudiese quedar en el art. 11 N°1 o en las llamadas atenuantes pasionales art. 11 N°3, 4, 5 del código penal.

4. Las Personalidades Sicopáticas:

Son alteraciones de adaptación que por lo general provocan complicaciones en su entorno social y familiar, la que tampoco provoca ausencia de realidad.

En las dos categorías señaladas se afirma en nuestro país que no habría inimputabilidad toda vez que no hay ausencia de lucidez, por ello solo sería posible alegar una imputabilidad disminuida en relación al art. 11 N°1 o el art. 73 del código penal, y eventualmente las llamadas atenuantes pasionales.

En consecuencia para determinar a un loco demente debemos establecer:

a) La constatación medica de una enfermedad mental

b) Un juicio valórico que efectúa el tribunal acerca de la capacidad del sujeto activo para comprender el injusto del hecho y su auto determinación.

Intervalo Lucido

Es la segunda situación que describe el art. 10 N°1, en donde además del loco o demente se agrega “a no ser que haya obrado en un intervalo lucido”. En realidad no se trata de una segunda hipótesis sino que reafirma una contra excepción de que en caso de una enfermedad que permita periodos de conciencia harán a esa gente responsable de sus actos; por lo general se cita por ejemplo la epilepsia pero en realidad pudiese caber cualquier enfermedad mental que permita estos periodos de conciencia (enfermedades mentales temporales).

El loco demente en nuestro país recibe un estatuto especial en el código de procedimiento penal como en el código procesal penal.

Privación Total de Razón

En este caso se diferencia de la locura o demencia en que la causa de la privación se deba a situaciones distintas de un proceso degenerativo. Se trata de un sujeto que actúa normalmente pero que a la ocurrencia del hecho sufre una alteración que lo priva en forma total de razón, si esta privación es parcial el único camino será la eximente incompleta del art. 73 o la atenuante del art. 11 N°1.

Nuestra jurisprudencia a resuelto que será los tribunales los que caso a caso resolverán si se padece una privación mental transitoria, a manera ejemplar se puede citar las emociones intensas, angustias, dolor por la muerte de un ser querido, ingesta forzada u obtenida por engaño de sustancias narcóticas que en cada caso el juez determinara.

El art. 10 N°1 parte final exige que las causas sean “independientes a la voluntad del sujeto activo”, eso tiene una explicación histórica ya que la comisión redactora quiso evitar como causal de inimputabilidad a la ebriedad incluso en la hipótesis del “Delirium Tremens”. Lo anterior se relaciona con la teoría de las acciones libres de causa (o en su causa), en que la conducta primigenia es totalmente consciente y dolosa, pero en el resultado típico posterior el sujeto activo

se encontraría hipotéticamente en la inimputabilidad, se ha propuesto como ejemplo en los casos de sueño (sonámbulo).

La teoría señalada constituye una excepción al principio de que el autor de un delito debe ser imputable al momento de la ocurrencia del hecho, se dan como ejemplo de esta teoría además de ebriedad, el del sujeto que conduce un vehículo que no puede resistir el sueño pero aun así sigue manejando, despertando en el hospital luego de causar la muerte de varias personas; otro ejemplo es la enfermera que toma un fuerte calmante y cuando debe aplicar medicamentos a un paciente equivoca la medicina y lo mata. En todos estos casos al momento que se realiza el hecho punible el agente no es libre, sin embargo ese hecho no es concebible sin el antecedente de que hay voluntariedad del sujeto activo. En los tres ejemplos el agente voluntariamente se coloca en un estado de incapacidad, por lo tanto la exigencia de juzgar el dolo y la culpa al momento del hecho no es exigible en aquellos casos en que el responsable en quien libremente se puso en esa situación, de allí el nombre de acción libre en su causa.

En los delitos culposos esta teoría no ocasiona grandes problemas, sin embargo para el profesor Roxin sostiene que se producirán problemas dogmaticos cuando estemos en presencia de delitos de dolo eventual, colocando como ejemplo de aquel sujeto que se embriaga conociendo el hecho de que en esa situación va a golpear a su mujer. En este caso según Roxin el acto de violencia sancionable es perfectamente imaginable si el sujeto estuviese también sobrio y la defensa de la teoría no explicaría la subjetividad en este caso.

Lo anterior es aplicable también a la ingesta voluntaria de sustancias estupefacientes duras, podrá constituirse una causal de inimputabilidad en relación a la ebriedad o intoxicación con drogas, si ésta por un lado es fortuita o forzada, o que se parezca a una enfermedad relacionada a estos dos ejemplos, y en estos casos pudiera alegarse como una causal de inimputabilidad.

Segundo elemento negativo de la culpabilidad: Error de Prohibición

(La conciencia de la ilicitud)

Este está referido a la exclusión de la culpabilidad vía la no comprensión o desconocimiento del sentido jurídico de su actuar a diferencia de los elementos facticos que dice relación con el error del tipo en cuyo caso excluye el dolo, en cambio aquí dice relación con que el hecho no es reprochable; en síntesis este error está basado en que el reproche penal descansa sobre la idea de la libertad al actuar.

Nosotros ya dijimos al tratar el error en el tipo que antes situaciones relacionadas con causales de justificación putativas la salida era considerarlo dogmáticamente como casos de errores de prohibición, pero que por razones de justicia material debíamos darle el mismo trato que el error en el tipo como excluyente del dolo, porque consideramos injusto estimar la conducta como dolosa, y eventualmente considerarle una atenuación de conformidad con el art. 11. Admitida la posibilidad de excluir la culpabilidad producto de un error de prohibición surgen diversas

discusiones en atención al alcance de los efectos de error de tipo por un lado versus el error de prohibición por otro lado.

i. Para aquellos autores que considera innecesaria esta distinción se agrupan en los llamados “teóricos de dolo”. Para estos autores el efecto va hacer el mismo, esto es, excluyen el dolo y excepcionalmente subsistirá la culpa si el error era vencible.

ii. Sin embargo otros autores afirman que estos dos conceptos son distintos (opinión de la mayoría), distinguen el dolo como un elemento positivo de la culpabilidad y al error de prohibición el concepto de “conciencia de la ilicitud”. Estos autores se agrupan en la llamada teoría de la culpabilidad en todas sus variantes (extrema, atenuada, y mixta)

Para esta teoría si estamos en presencia del error en el tipo el efecto es excluir el dolo, en cambio si estamos ante un error de prohibición subsiste el dolo pero excluye la culpabilidad (reproche penal).

Criterios para diferenciar el error de prohibición:

A diferencia del error en el tipo en que solo bastaba una sola apreciación fáctica, en el error de prohibición será necesario además efectuar un juicio de valoración sobre la excusabilidad en atención a las circunstancias personales del autor.

Nuestros autores sostienen que el único error de prohibición excusable será de aquel inevitable, esto no significa que el autor tenga un conocimiento acabado respecto de la sanción y descripción de un tipo penal, basta el conocimiento profano. Por ello se señala que da lugar a un error de prohibición siempre y cuando el sujeto no sabía que el acto que realizo no estaba permitido.

Clasificación del error de prohibición:

1) Error de prohibición directo: le falta al hechor el conocimiento de la norma prohibitiva que ha sido vulnerada, en este caso el sujeto activo desconoce totalmente la existencia de la norma pero también hemos de incluir aquí aquellos casos en que el autor interpreta equivocadamente la norma o cree que esta sigue vigente cuando en realidad no lo esta.

2) Error de prohibición indirecta: en este caso el sujeto activo sabe que la conducta que realiza es antijurídica pero cree que está amparado en una causal de justificación que no existe en la realidad, también se extiende a los ejemplos de la eutanasia creyéndola permitida y también a aquellas situaciones en que el sujeto sacrifica el bien jurídico vida en circunstancias que solo está permitido el derecho de propiedad (estado de necesidad).

Esta distinción entre los errores de prohibición directo o indirecto no tiene gran importancia respecto de sus afectos pues tanto uno como el otro impiden el surgimiento de la culpabilidad.

El alcance del error de prohibición:

Como hemos visto esta conciencia de ilicitud debe ser aprobada en forma objetiva y producto de una valoración. Y ya anticipamos también que esta conciencia no es la de un jurista sino que bastara con que el sujeto activo sepa que lo que hace no está permitido para impedir que surja el error de prohibición exculpante, dada esta exigencia los casos prácticos de error de prohibición exculpante son mínimos, y no existe norma en particular en nuestro código penal que consagre expresamente este error.

Algunos conceptos del error de prohibición se recoge de alguna manera en el código tributario art. 101 y en el código de justicia militar art. 207.

Tercer elemento negativo de la culpabilidad la no exigibilidad de otra conducta nuestra legislación penal no se refiere específicamente a la causal de exculpación pero la doctrina y la jurisprudencia están… en que tras diferente normas se recoge esta causal en nuestra legislación es por ello que a juicio de algunos la extensión o amplitud de la causal articulo 10 Nº 9 consagra la causal de exculpación.

No usar la fuerza insuperable o miedo insuperable constituye una causal de justificación se a entendido también que la causal del articulo 10 Nº 12 se refiere a este mismo asunto también surge el articulo 17 inciso final conocido como el encubrimiento de parientes, otro caso el articulo 334 en relación al 335 del código de justicia militar que se refiere a la obediencia debida, todos estos casos o ejemplo constituyen una manifestación de que la no exigibilidad de otra conducta esta reconocida por nuestra legislación como causal de exculpación o mas precisamente según nuestra clasificación como la tercera causal o elemento negativo de la culpabilidad que debe analizar o decidir si un sujeto se puede ver favorecido por esta causal, es el juez o el tribunal, sin embargo… para analizar su procedencia es que ha recibido distintos tratamientos estos recorren desde el poder actuar individual hasta lo relacionado con el hombre medio pues en las mismas circunstancias en que incurrió el sujeto activo habría actuado de la misma forma, en caso contrario esto es no habría sido exigible otro comportamiento, su conducta no seria culpable en cuanto el modelo a exigir se llevo a la conclusión que debe ser el hombre medio articulo 10 Nº 9 de la relación de esta norma se exculpa a quien ha obrado violentamente por una fuerza irresistible sin definir que se entiende por aquello por ende hay precisar que el análisis que hará el juez de causa será el del hombre medio esto es deberá reconstruir las circunstancia del caso, esto es si fue de día o de noche si hubo sorpresa o no y si … o la edad, sexo, condición del sujeto activo habría podido superar ese miedo respecto de la fuerza irresistible debemos señalar que esto fue tomado del código español el cual solo se refiere a la fuerza física si embargo en nuestro país no solo se refiere a la fuerza física sino que también a la fuerza moral es mas algunos autores cuestionarían la posibilidad que exista a raíz de una fuerza física una causal de exculpación, pero respecto de la fuerza moral señala los autores que seria el caso mas eventual de no exigibilidad de otra conducta en cuanto a esta fuerza irresistible se le da la mas amplia interpretación solo basta que un agente externo produzca en el sujeto una alteración síquica que sea capaz de alterar la autodeterminación de ese sujeto respecto de lo irresistible dice relación con la ya mencionada anteriormente se trata de este caso de considerar como ya señalamos las circunstancias en que se encontraba el autor que en los casos dados como obediencia debida aparece con claridad un

concepto de irresistible en algunos textos también se excluye el caso de hurto famélico se refiere al caso en que un sujeto roba o hurta ante un estado de hambre desesperado de el o de su familia, en este caso nos encontramos con la acción o conducta que se encuadra en los tipos penales contra la propiedad que no se encuentra justificada ante nuestro ordenamiento jurídico y además es una figura dolosa toda vez que el sujeto quiere y conoce ese resultado, de todos los elementos en su conjunto bastaría para declarar su culpabilidad lo que provocaría una actuación de justificación, pero gracias a los elementos de la culpa a este sujeto no le será exigible otra conducta en consecuencia podrá o será exculpado.

El miedo insuperable

Respecto de la definición de miedo insuperable se entiende como un sobrecogimiento del espíritu producido por el temor fundado de un mal efectivo, grave e … que nubla la inteligencia y domina la voluntad determinándole a realizar un acto que si esa perturbación física o síquica de la gente… delictiva.

No debe confundirse el miedo insuperable con el miedo propiamente tal puesto que en este caso el sujeto puede quedar afectado de toda la posibilidad de reacción caben aquí la mismas explicaciones señaladas en la fuerza irresistible, esa que debe ser analizada conforme al hombre medio y en cuanto a la intensidad debe ser irresistible e insuperable como caso práctico de miedo insuperable debe entenderse aquella situación extraordinaria que provoca en un sujeto una situación particular la … de miedo insuperable es que no debe producir un temor pues en tal caso ya no estaríamos en la no exigibilidad de otra conducta puesto que podríamos estar en un trastorno mental transitorio 10 Nº 1

Diferencia: imprudencia exceso de comportamiento Negligencia: omite

No exigibilidad de otra conducta: se encuentra 10 N° 9

10 hay causales justificantes (impide que surja la antijuridicidad) y exculpante (impide k surja reproche penal)

(Fuerza irresistible – miedo insuperable)

El d penal pide comportamientos de persona normal no de héroes, hay que ponerse en la situación concreta del sujeto activo, ver si había libertad o no al actuar

Error de prohibición: problema de información creo que lo que hago es correcto

Ej. Legítima defensa putativa

No hay voluntad sino que es un instrumento, obliga a tomar fármacos.

EN RELACIÓN A LA NO EXIGIBILIDAD de otra conducta tratada en el 10 N°9 CP° debemos señalar que ambos conceptos son diferentes; por un lado la fuerza irresistible dice relación a la fuerza moral, toda vez que la fuerza física no juega ningún papel en relación en esta exculpante, toda vez

que en esa situación el afectado se transforma en un instrumento del sujeto activo, por lo tanto se admite que la fuerza irresistible se vincula a la violencia moral y que no es necesario que sea de tal entidad que anule totalmente la libertad del hechor, en este caso si ello no se produce habrá que recurrir al artículo 11 N° 1 o al art. 73. En cuanto al criterio de irresistible aquel se vincula a la situación de cualquier persona que puesta en la situación del autor permite apreciar si la fuerza era vencible o no, en cambio lo que dice relación con el miedo insuperable guarda relación con conceptos sobre un temor fundado de un mal efectivo, grave o inminente que nubla la voluntad conminándolo a realizar un hecho que sin esa alteración psíquica no se habría realizado. Al igual que la anterior no debe ser confundido con el terror, esto es, como efecto paralizante dejando al sujeto sin opción pues si fuera esa la intensidad no estaríamos en el 10 N° 9 sino en el 10 N° 1 referido al trastorno mental transitorio, al igual que la fuerza irresistible el miedo insuperable se analiza en relación a un sujeto concreto, esto es al hombre medio, y si existen errores de hecho se materializarán aquí o en la fuerza irresistible los casos de legítima defensa putativa en que el sujeto que se defiende cree erróneamente que es objeto de una agresión ilegítima.

Es también una causal de inexigibilidad de otra conducta la omisión por causa insuperable del art 10 N ° 12 CP°, en este caso como lo advertimos dicha enumeración contiene una causal de justificación y otra de exculpación. A diferencia de lo que ocurre con la fuerza irresistible en este caso, en la omisión por causa insuperable se incluyen la fuerza física y la fuerza moral para que opere como causal de exculpación.

Es causal de no exigibilidad de otra conducta la situación del encubridor que se ubica en el inciso final del Art. 17,

como ya hemos advertido el legislador penal acepta comportamientos de un hombre medio y es en función a ello la exigencia de los comportamientos. Así parece natural que en virtud de los lazos de familia todo ser humano tienda a proteger a sujetos que externamente revisten la mayor peligrosidad, es lo que se conoce como actividad de encubrimiento no punible, esto es, no se encuentra sancionado como consecuencia de que no era posible exigir un comportamiento distinto a esa persona, pues puesto en su situación personal (subjetiva) se habría actuado de igual forma.

Los encubridores son terceros al delito, toda vez que los dueños del delito son sus autores, es el autor el que tiene el dominio de la acción, dentro de los autores distinguimos al autor inmediato, al autor mediato y a los coautores, ellos tres son los únicos dueños del delito.

Son terceros, esto es, participan en el hecho del autor, los siguientes:

Los inductores.

Los cómplices castigados como autores.

Los encubridores.

Los cómplices del artículo 16 son aquellos que intervienen de forma anterior o simultánea al hecho punible del autor, en cambio los encubridores intervienen cuando ya el hecho punible se cometió, su intervención es posterior.

Se discute mucho en doctrina la necesidad de castigarlos dado precisamente la lejanía con el hecho principal, pues en realidad se trata de comportamientos propios del encubridor que en la mayoría de los casos constituyen delitos penales distintos, ejemplo de lo anterior han sido la elevación a la categoría de delitos de le receptación, otro ejemplo es el delito de lavado de dinero en relación al tráfico de estupefacientes, de no existir estos tipos penales especiales la única forma de sancionar a estos autores habría sido como encubridores de robo o hurto o encubridores de tráfico de estupefacientes

La familia no es imputable por encubrir a menos que de eso saque provecho.

Ej mi hijo roba una TV y la esconde en mi casa (beneficiado) mi hijo roba dinero y me da a mi (no beneficio)

Inductor: ej. se aprovecha de un demente, o menor edad, o de errores (creyó era el dueño).

Cómplice: simultáneo o anterior.

Encubridor: en Alemania no existe, es un delito distinto. Son conductas posteriores, la tendencia es crearlas como delitos no como encubrimiento, ej: lavado de dinero, receptación.

LA OBEDIENCIA DEBIDA (no exigibilidad de otra conducta)

Cuando estudiamos la antijuridicidad vimos las causales de justificación entre las que destacamos la del Art. 10 N 10 (las causales de justificación amparan comportamientos lícitos) por lo que la obediencia debida no es causal de justificación pues se debe construir a partir de la subjetividad en cuanto a la culpabilidad, causal de exculpación, y dado que las causales de justificación sólo permiten amparar comportamientos lícitos, el cumplimiento de una orden ilícita no quedaba comprendido en la antijuridicidad, y anticipamos que decía relación con la culpabilidad que obedece a un criterio subjetivo y sólo era comprobable en los términos de un sujeto particular a quien no le quedo otro comportamiento y que nuestra legislación militar exige como prueba la representación de la orden al superior

Causales legales absolutorias o excusas legales absolutorias.

Así como las condiciones objetivas de punibilidad son causas para prescindir de la pena aunque todos los elementos de tipicidad, injusto y culpabilidad estén presentes si falta tal elemento objetivo como por ejemplo la muerte del suicida en el auxilio al suicidio, así las llamadas excusas legales absolutorias son causales para prescindir de la pena aunque el delito esté integro, esto es,

tipicidad – injusto - y culpabilidad, si esta presente un determinada característica personal del actor (la que sólo va a favorecer a este y no a los demás participes) tanto las condiciones objetivas de punibilidad como las excusas legales absolutorias tienen un fundamento puramente utilitario de política criminal, la denominación excusa absolutoria proviene del d español, mientras que la doctrina alemana prefiere hablar de causas personales de anulación de la pena, el ejemplo más característico de excusa absolutoria es el art 489 CP° tomado del modelo español conforme al cual quedan impunes por los hurtos, defraudaciones o daños que recíprocamente se causare en determinadas personas unidas por el matrimonio o parentesco, un d penal orientado a las consecuencias no necesita interrogarse sobre las evidentes razones para no interferir con la fuerza del estado en conductas que aunque lícitas acontecen en el seno de una familia y tienen sólo un alcance patrimonial ya que de hacerlo sería sin duda el remedio peor que la enfermedad, hemos explicado antes, que en cambio, no tiene el carácter de mera excusa legal absolutoria el encubrimiento de parientes (ya visto en no exigibilidad de otra conducta) a su vez también se discute la naturaleza jurídica del desistimiento voluntario en la tentativa cuyo efecto de exclusión de la pena aunque no previsto formalmente en la ley pero se admite por la doctrina pensamos también aquí hay una excusa legal absolutoria cuyo fundamento a nuestro juicio no esta en una supuesta modificación en el ánimo criminal, sino en un premio que se concede por razones de política criminal al hecho que se resista. Por extensión vale el mismo concepto para el desistimiento en la proposición y la proposición del artículo 8 ° código penal, según la doctrina predominante corresponde así mismo al concepto en comentario a la impunidad por razones de conveniencia política de los rebeldes o sublevados que se disolvieren o sometieren a la autoridad legítima antes de las intimaciones o a consecuencia de ellas sin haber ejecutado actos de violencia Art. 129 Inc. 1° CP°.

Segunda causal de inimputabilidad: LA MENOR EDAD

En este caso se trata de personas que no tienen el grado de madurez necesaria para darse cuenta en forma libre y aceptar las consecuencias de sus comportamientos, en el caso del Nº 1 Art. 10 CP° ello se debí a aun aspecto mental, de índole patológica, en cambio aquí se trata de un criterio objetivo que estará dado por la edad cronológica, por lo tanto será una ficción de inimputabilidad (aunque haya algunos más despiertos que otros)

Hasta antes de la ley 20.084 año 2005, el régimen de los menores de edad era el siguiente: los menores de 16 años eran inimputable, en tanto que el mayor de 16 y menor de 18 en principio también lo eran, salvo que un examen de discernimiento estableciera que ese adolescente sabía lo que hacía siendo declarado “con discernimiento” esto es imputable, obteniendo como ventaja a aplicar se rebajaba por este sólo hecho en un grado en relación al mínimo legal. Este examen de discernimiento era efectuado por los juzgados de menores y si el informe era afirmativo el menor era devuelto al tribunal del crimen donde se le aplicaba el sistema penal general.

Con la ley 20.084 se establece que la imputabilidad comienza a partir de los 18 años de edad, y en relación a los menores de 18 pero mayores de 14, también se consideran imputables, (se critica que pueda con 14 entrar al sistema penal pero no casarse, beber, u otras cosas). Los menores de

14 son inimputables. La ley 20084 no es un código penal adolescente ya que todo lo previsto en aspectos de teoría general del delito, iter criminis, autoría y participación criminal son enteramente aplicables a los adolescentes infractores, lo que hace esta ley es adecuar estas sanciones a los objetivos especiales del sujeto objeto de su protección, no existen aquí penas de presidio o reclusión, sino que asistencias obligatorias a programas, permanencias en regímenes cerrados o semicerrados asociados a programas de reinserción social por los tiempos que la propia ley precisa.

El castigo de un adolescente entre 14 y 18 años requiere de los siguientes pasos

Primero debemos en primer lugar determinar la pena asociada al delito, la que se rebajará en un grado, desde el mínimo.

Luego se aplican las normas del Art. 50 al 78 CP°, para llegar al quantum efectivo

Quantum; no pudiendo exceder como límite máximo los 5 años tratándose de infractores entre los 14 y los 16 años, ni de los 10 años tratándose de infractores entre 16 y 18 años.

Estos datos debemos ubicarlos en la tabla de conversión que establece la mencionada ley, en donde a partir de 5 categorías mencionadas en su Art. 23 debemos ubicar la penalidad resultante y en esa categoría elegir el castigo. Así por ejemplo si un adolescente entre 16 y 18 años comete un homicidio la pena señalada por la ley al delito es el presidio mayor en si grado mínimo a medio, por lo tanto debemos rebajarla en un grado. La pena queda en presidio menor en grado máximo a presidio menor en grado mínimo, esto es aquella que va desde los 3 años 1 día a 10 años. El límite máximo de castigo a este infractor no puede exceder los 10 años. Y luego procedemos a aplicar las reglas generales, si el tramo queda entre los 3 años 1 día y los 5 años debemos ubicar ese tramo en la regla del artículo 23 la que coincidirá con la regla segunda, que le permite al juez optar entre aplicar un régimen cerrado o semicerrado, ambos con programa de reinserción social o incluso una tercera posibilidad referida a la libertad asistida especial, se trata de un régimen reglado, el cual obliga a una serie de pasos y deja para el final la extensión final de la pena a factores tales como atenuantes, agravantes, desarrollo del delito, autoría y participación criminal, extensión del daño causado, necesidad de la intervención.

El cumplimiento de estas sanciones se realiza en centros especiales diferenciados de los adultos