DERECHO PATRIMONIAL Y TECNOLOGÍA · DERECHO PATRIMONIAL Y TECNOLOGÍA Revisión de los principios...

AGUSTÍN MADRID PARRA (dir.)M.ª JESÚS GUERRERO LEBRÓN (coord.)

DERECHO PATRIMONIALY TECNOLOGÍA

Revisión de los principios de la contratación electrónica con motivodel Convenio de las Naciones Unidas sobre Contratación Electrónicade 23 de noviembre de 2005 y de las últimas novedades legislativas

Prólogo deManuel OLIVENCIA

UNIVERSIDAD PABLO DE OLAVIDE. SEVILLA

FUNDACIÓN EL MONTE

MARCIAL PONS, EDICIONES JURÍDICAS Y SOCIALES, S. A.MADRID 2007 BARCELONA

Lucía ALVARADO HERRERA

Francisco ARANGUREN URRIZA

Mónica ARRIBAS LEÓN

Nikolás AUGOUSTATOS ZARCO

Tíscar CARRIAZO PÉREZ DE GUZMÁN

Diego CRUZ RIVERO

Manuel DORADO MUÑOZ

Arturo GARCÍA SANZ

María Jesús GUERRERO LEBRÓN

María HOLGADO GONZÁLEZ

Rafael ILLESCAS ORTIZ

Juan Ignacio MADRID ALONSO

Agustín MADRID PARRA

Patricia MÁRQUEZ LOBILLO

Apol·lònia MARTÍNEZ NADAL

Pablo MARTÍNEZ-GIJÓN MACHUCA

Luis María MIRANDA SERRANO

María José MORILLAS JARILLO

Matilde PACHECO CAÑETE

Alfonso PARRAS MARTÍN

Juan Francisco PÉREZ GÁLVEZ

Valerio PÉREZ DE MADRID CARRERAS

Jesús RAMOS PRIETO

María Dolores REGO BLANCO

Mariliana RICO CARRILLO

Estefanía RODRÍGUEZ SANTOS

Carlos VARGAS VASSEROT

Trinidad VÁZQUEZ RUANO

Jornada de Derecho de las nuevas tecnologías, organizada por la Asociación Andaluza deProfesores de Derecho Mercantil «Sáinz de Andino» y celebrada el 8 de junio de 2006 en Sevilla.

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EL CONVENIO DE NACIONES UNIDAS SOBRECONTRATACIÓN ELECTRÓNICA

Agustín MADRID PARRACatedrático de Derecho MercantilUniversidad «Pablo de Olavide». Sevilla

SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN.—II. ANTECEDENTES.—III. ELABORACIÓN.—IV. FINALI-DAD.—V. CRITERIOS RECTORES.—VI. ÁMBITO DE APLICACIÓN.—1. Marco gene-ral.—2. Criterio referencial.—3. Exclusiones.—4. Reducción.—VII. PRINCIPIOS INCOR-PORADOS.—1. Autonomía de la voluntad.—2. Libertad de forma.—3. No discriminación.—4. Equivalencia funcional.—5. Inalterabilidad del Derecho preexistente.—VIII. INTERPRE-TACIÓN.—IX. DEFINICIONES.—X. LOCALIZACIÓN DE LOS «CIBEROPERADO-RES».—XI. TIEMPO Y LUGAR DE ENVÍO Y RECEPCIÓN.—XII. LA OFERTA CON-TRACTUAL EN EL «CIBERESPACIO».—XIII. CONTRATACIÓN ELECTRÓNICA«AUTOMATIZADA».—1. «Agentes electrónicos».—2. Error de «cliqueo».—XIV. CONCLU-SIONES.—BIBLIOGRAFÍA.—ANEXO: Texto de la Convención

I. INTRODUCCIÓN

El día 23 de noviembre de 2005 la Asamblea General de las NacionesUnidas adoptó en Nueva York, mediante su Resolución 60/21, la «Con-vención de las Naciones Unidas sobre la Utilización de las Comunicacio-nes Electrónicas en los Contratos Internacionales». En dicha Resoluciónla Asamblea General hace un llamamiento a los gobiernos para que «con-sideren la posibilidad de hacerse partes en la Convención». De acuerdocon el art. 16.1 de la propia Convención, ésta quedó abierta a la firma enel período comprendido entre el 16 de enero de 2006 y el 16 de enerode 2008.

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1 El primer Estado firmante fue la República Centroafricana, que llevó a cabo el acto de firmael día 27 de febrero de 2006.

2 Directivas europeas como la Directiva 1999/93/CE del Parlamento Europeo y del Consejode 13 de diciembre de 1999, por la que se establece un marco comunitario para la firma electró-nica (DOCE núm. L 13, de 19 de enero de 2000), y la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Euro-peo y del Consejo, de 8 de junio de 2000, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servi-cios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior(Directiva sobre el comercio electrónico) (DOCE núm. L 178, de 17 de julio de 2000).

Conforme al art. 23.1, la entrada en vigor de la Convención viene esta-blecida en los siguientes términos: «La presente Convención entrará envigor el primer día del mes siguiente a la expiración del plazo de seismeses contado a partir de la fecha en que se haya depositado el tercer ins-trumento de ratificación, aceptación, aprobación o adhesión»1.

Esta Convención se suma al acervo de instrumentos aprobados por lasNaciones Unidas, que constituyen ya un cuerpo de derecho uniforme, ema-nado el trabajo realizado en el seno de la Comisión de las Naciones Unidaspara el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI / UNCITRAL). EstaComisión fue establecida mediante la Resolución 2205 (XXI) el 17 dediciembre de 1966. Recibió el mandato de promover la armonización y launificación progresivas del derecho mercantil internacional, teniendo pre-sentes los intereses de todos los pueblos, en particular los de los países endesarrollo, en el progreso amplio del comercio internacional. La Conven-ción de 2005 sobre comunicaciones electrónicas se inserta en ese contextode proporcionar instrumentos que remuevan obstáculos y, por ende, faci-liten el comercio internacional.

II. ANTECEDENTES

Al comienzo de la década de los noventa, en el siglo XX, la Comisiónhabía abierto una línea de trabajo en torno al uso del «intercambio elec-trónico de datos» (EDI: electronic data interchange) y a los interrogantesjurídicos que en tal materia entonces se suscitaban. Se convino en queresultaba oportuno que un Grupo de Trabajo (el IV), que pasó a denomi-narse «sobre comercio electrónico», elaborase un proyecto de Ley Modeloque pudiera facilitar la tarea de los Estados de dictar normas en este ámbitosiguiendo un patrón común. De esta manera se incentivaba y propiciabala aparición de nueva legislación nacional (y regional, en su caso 2) siguiendoprincipios comunes y estándares uniformes.

En 1996 la CNUDMI / UNCITRAL terminó la elaboración del textode la Ley Modelo sobre comercio electrónico, que la Asamblea Generalde las Naciones Unidas adoptó mediante la Resolución 51/162, de 16 dediciembre de 1996. En 1998 esta Ley Modelo fue modificada para intro-


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3 Antecedentes más remotos son la Guía jurídica de la CNUDMI sobre transferencias elec-trónicas de fondos (1987), la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Transferencias Internacionales deCrédito (1992) y la ya mencionada Ley Modelo de la CNUDMI sobre Comercio Electrónico (1996y 1998), juntos con todas las convenciones y convenios internacionales y demás instrumentoslegislativos aprobados por la CNUDMI desde 1978, en todos los cuales se promueve un menorformalismo y se recogen definiciones de «escrito» cuya finalidad es abarcar las comunicacionesinmateriales. Cfr. Guía para la incorporación de la Ley Modelo de la CNUDMI para las FirmasElectrónicas (2001), párr. 6.

ducir el art. 5 bis relativo a la incorporación por remisión. El patrón mar-cado por esta Ley Modelo ha sido seguido muy de cerca por las legisla-ciones nacionales en la materia desarrolladas en el mundo a partir de esasfechas. Con frecuencia se ha mantenido incluso la misma literalidad deltexto de la CNUDMI / UNCITRAL, especialmente a la hora de introdu-cir principios básicos de la Ley Modelo, como son el de no discrimina-ción y el de equivalencia funcional.

La Comisión emprendió como nueva tarea la elaboración de otra LeyModelo, esta vez sobre firmas electrónicas. Los trabajos sufrieron enparalelo vaivenes similares a los avatares por los que iba discurriendola propia implantación del uso de las firmas electrónicas. El desarrollotecnológico en la materia y su aplicación práctica fueron elementos quecondicionaron y marcaron los trabajos de la Comisión, especialmentede su Grupo IV. Finalmente, en 2001, aprobó el texto del proyecto deLey Modelo sobre firmas electrónicas, que fue adoptado por la Asam-blea General mediante la Resolución 56/80, de 12 de diciembre de 2001.Con esta nueva Ley Modelo se desarrolla el art. 7 de la Ley Modelosobre comercio electrónico, que se ocupa de configurar un concepto jurí-dico de firma electrónica, sobre la base del principio de equivalenciafuncional.

Esta Ley Modelo, que pretendió dar un viraje desde un enfoque orien-tado a regular la validez jurídica de las firmas basadas en la «infraestruc-tura de clave pública» hacia otro basado en el principio de neutralidad tec-nológica, ha sido también ampliamente seguida por la legislación de muchospaíses. Inevitablemente, en última instancia, tanto la Ley Modelo como lageneralidad de las legislaciones nacionales han acabado estableciendo unrégimen jurídico de las firmas electrónicas centrado en la mencionadainfraestructura triangular de la criptografía asimétrica. Sin embargo, altiempo que se implanta en la práctica el uso de este tipo de firmas elec-trónicas (PKI: Public Key Infrastructure) avanza el desarrollo y aplicaciónde otro tipo de tecnologías que consiguen los mismos o similares resulta-dos, sin que, por ejemplo, sea necesaria la emisión de un certificado porun tercero de confianza 3.



4 Cfr. A/CN.9/WG.IV/WP.109, párrs. 5 a 8. Al mismo tiempo, el Grupo de Trabajo, reco-mendó a la Comisión que encargara a la Secretaría la preparación de los estudios requeridos paraabordar otros tres temas considerados por el Grupo de Trabajo, a saber: a) un estudio completode los obstáculos jurídicos que dificultaban el desarrollo del comercio electrónico existentes enlos instrumentos internacionales; b) otro estudio sobre las cuestiones relacionadas con la transfe-rencia de derechos, en particular de derechos sobre bienes corporales, por medios electrónicos, ylos mecanismos para dar publicidad a la cesión de dichos bienes o a la constitución de garantíasreales sobre los mismos y llevar un registro público al respecto; y c) un estudio en el que se exa-minara la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional, así como el Regla-

III. ELABORACIÓN

En su 33.º período de sesiones (Nueva York, 17 de junio a 7 de juliode 2000), la CNUDMI / UNCITRAL procedió a un intercambio prelimi-nar de opiniones sobre su labor futura en materia de comercio electrónico.Se señalaron tres temas que podrían ser objeto de examen: la contrataciónelectrónica considerada desde la perspectiva de la Convención de las Nacio-nes Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Merca-derías, la solución de controversias por medios electrónicos y la desma-terialización de los documentos de titularidad, como los de tradición,particularmente en el sector de los transportes.

La Comisión acogió favorablemente esas sugerencias. Convino en gene-ral en que, después de terminar la preparación de la Ley Modelo sobre lasfirmas electrónicas, el Grupo de Trabajo IV (sobre comercio electrónico)examinaría, en su 38.º período de sesiones, algunos o todos los temas men-cionados, así como cualquier otro tema, a fin de hacer propuestas más con-cretas para la labor futura de la Comisión en su 34.º período de sesiones,en 2001. Se acordó que la labor que realizaría el Grupo de Trabajo podríaincluir el examen paralelo de varios temas, así como el examen prelimi-nar del posible contenido de algún régimen uniforme sobre ciertos aspec-tos de los temas antes mencionados.

El Grupo de Trabajo examinó esas propuestas en su 38.º período desesiones (Nueva York, 12 a 23 de marzo de 2001) sobre la base de un con-junto de notas relativas a una posible convención destinada a eliminar todoobstáculo para el desarrollo del comercio electrónico que pueda haber enlas convenciones internacionales existentes (A/CN.9/WG.IV/WP.89); ladesmaterialización de los documentos de titularidad (A/CN.9/WG.IV/WP.90), y la contratación electrónica (A/CN.9/WG.IV/WP.91). El Grupode Trabajo examinó extensamente las cuestiones relativas a la contra-tación electrónica (véase A/CN.9/484, párrs. 94 a 127). Concluyó susdeliberaciones recomendando a la Comisión que comenzara a ocuparsede la preparación de un instrumento internacional sobre ciertas cues-tiones suscitadas por la contratación electrónica con carácter priori-tario 4.



mento de Arbitraje de la CNUDMI, para ver si respondían a las necesidades específicas del arbi-traje por medios electrónicos (véase A/CN.9/484, párr. 134).

5 Cfr. A/CN.9/571, párr. 1. Según se recoge en el párr. 11 del documento A/CN.9/WG.IV/WP.109, la «Comisión tomó nota de la hipótesis de trabajo preliminar adoptada por el Grupo deTrabajo consistente en preparar un instrumento autónomo, en forma de convención, que regulara,en sentido amplio, las cuestiones relativas a la formación del contrato en el marco del comercioelectrónico (véase A/CN.9/484, párr. 124), tratando de evitar toda interferencia indebida en el régi-men bien establecido de la Convención de las Naciones Unidas sobre la Compraventa (véaseA/CN.9/484, párr. 95) o en el régimen generalmente aplicable a la formación del contrato. Reci-bió amplio apoyo la idea expresada en el contexto del 38.º período de sesiones del Grupo de Tra-bajo de que, en la medida posible, se evitara dar a las operaciones de compraventa efectuadas porInternet un trato distinto del que se daba a las realizadas por medios más tradicionales (véaseA/CN.9/484, párr. 102)».

6 Cfr. A/CN.9/WG.IV/WP.109, párrs. 13 a 14. El Grupo de Trabajo convino en que en su 40.ºperíodo de sesiones examinaría los arts. 2 a 4, que trataban del ámbito de aplicación del proyectode convención, y los arts. 5 (Definiciones) y 6 (Interpretación).

En su 34.º período de sesiones (Viena, 25 de junio a 13 de julio de2001), la Comisión, haciendo suya la recomendación del Grupo de Tra-bajo sobre Comercio Electrónico, decidió acometer la preparación de uninstrumento internacional sobre ciertas cuestiones referentes a la contra-tación electrónica y un estudio amplio sobre los obstáculos jurídicos pre-sentes en los instrumentos internacionales en vigor que pudieran frenar eldesarrollo del comercio electrónico 5.

El proyecto de convención fue elaborado por Grupo de Trabajo IV(sobre comercio electrónico) en seis períodos de sesiones (de 2002 a 2004).En su 39.º período de sesiones (Nueva York, 11 a 15 de marzo de 2002),el Grupo de Trabajo examinó una nota de la Secretaría en la que se ana-lizaban determinadas cuestiones de contratación electrónica. La nota con-tenía un anteproyecto de convención denominado provisionalmente «Ante-proyecto de convención sobre contratos [internacionales] celebrados oprobados por mensajes de datos» (A/CN.9/WG.IV/WP.95, anexo I). ElGrupo de Trabajo examinó, además, una nota de la Secretaría por la quese transmitían las observaciones formuladas por un grupo especial de exper-tos establecido por la Cámara de Comercio Internacional para examinarlas cuestiones planteadas en el documento A/CN.9/WG.IV/WP.95 y losproyectos de disposición enunciados en su anexo I (A/CN.9/WG.IV/WP.96).

El Grupo de Trabajo examinó en primer lugar la forma y el alcancedel anteproyecto de convención (véase A/CN.9/509, párrs. 18 a 40). Seocupó de los arts. 7 y 14, ambos referidos a cuestiones relacionadas conla ubicación de las partes (véase A/CN.9/509, párrs. 41 a 65). Despuésabordó las disposiciones relativas a la formación del contrato en los arts. 8a 13 (véase A/CN.9/509, párrs. 66 a 121). El período de sesiones fina-lizó con el debate del proyecto de art. 15 (véase A/CN.9/509, párrs. 122a 125) 6.



7 Cfr. A/CN.9/527, párrs. 24 a 71.8 Cfr. A/CN.9/527, párrs. 82 a 126.9 Cfr. A/CN.9/WG.IV/WP.109, párrs. 18 y 19.10 Vid. A/CN.9/528, párrs. 28 a 31. El Grupo de Trabajo recibió con satisfacción las obser-

vaciones sobre el alcance y la finalidad del proyecto de convención que aportó un grupo especialestablecido por la Cámara de Comercio Internacional (A/CN.9/WG.IV/WP.101, anexo). A partirde ahí se generaron las cláusulas contractuales E-terms 2004 de la Cámara de Comercio Interna-cional (vid. A/CN.9/546, párrs. 33 a 38).

11 Que figuraba en la nota de la Secretaría A/CN.9/WG.IV/WP.100, anexo I. Las decisiones ydeliberaciones del Grupo de Trabajo relativas al proyecto de convención se recogen en la secciónIV del informe sobre la labor de su 41.º período de sesiones (vid. A/CN.9/528, párrs. 26 a 151).

12 Cfr. A/CN.9/WG.IV/WP.109, párrs. 20 y 21.13 Vid. A/CN.9/546, párrs. 39 a 135.14 Vid. A/CN.9/548, párrs. 13 a 123; MADRID PARRA, A.: «Lento caminar hacia una posible

Convención sobre contratación electrónica», Revista de la Contratación Electrónica, núm. 49,mayo 2004, pp. 53-59.

En su 40.º período de sesiones (Viena, 14 a 18 de octubre de 2002),el Grupo de Trabajo examinó el estudio de los eventuales obstáculos jurí-dicos para el comercio electrónico que figuraba en el documentoA/CN.9/WG.IV/WP.94, asumiendo en general el análisis efectuado por laSecretaría y haciendo suyas sus recomendaciones 7. El tiempo restante sededicó al debate sobre el anteproyecto de convención, examinándose losarts. 2 a 4, relativos al ámbito de aplicación del nuevo régimen, y los arts. 5(Definiciones) y 6 (Interpretación) 8. El Grupo de Trabajo pidió a la Secre-taría que le preparara un texto revisado del anteproyecto de convenciónpara que pudiera examinarlo en su 41.º período de sesiones 9.

En su 41.º período de sesiones (Nueva York, 5 a 9 de mayo de 2003),el Grupo de Trabajo reanudó sus deliberaciones sobre el anteproyecto deconvención con un debate general sobre la finalidad y el carácter de eseanteproyecto 10. Se examinaron los arts. 1 a 11 de la versión revisada delanteproyecto de convención 11. Una vez más se pidió a la Secretaría quepreparara una nueva versión revisada del anteproyecto de convención paraque el Grupo de Trabajo la examinara ulteriormente 12.

En su 42.º período de sesiones (Viena, 17 a 21 de noviembre de 2003),el Grupo de Trabajo examinó los arts. 8 a 15 de la versión revisada delanteproyecto de convención que figuraba en el anexo de la nota de la Secre-taría A/CN.9/WG.IV/WP.103. Fruto de los debates fue la introducción devarias enmiendas en esas disposiciones 13.

En su 43.º período de sesiones (Nueva York, 15 a 19 de marzo de 2004),el Grupo de Trabajo reanudó el examen del anteproyecto de convenciónsobre la base del documento A/CN.9/WG.IV/WP.108. Se trabajó espe-cialmente sobre las disposiciones encaminadas a eliminar los obstáculosque pudieran imponer al comercio electrónico los instrumentos interna-cionales de derecho mercantil en vigor 14.



15 Las decisiones y deliberaciones se recogen en la sección IV del documento A/CN.9/571,párrs. 13 a 206.

16 Vid. A/60/17, párrs. 12 a 167.17 Vid. A/60/17, párr. 167.

En su 44.º período de sesiones (Viena, 11 a 22 de octubre de 2004),el Grupo de Trabajo reanudó sus deliberaciones sobre la nueva versiónrevisada del anteproyecto de convención, que figura en el anexo I de lanota de la Secretaría A/CN.9/WG.IV/WP.110. Examinó y aprobó los pro-yectos de los arts. 1 a 14, 18 y 19 del proyecto de convención. Tambiénsostuvo un intercambio inicial de opiniones sobre el preámbulo y las cláu-sulas finales del proyecto de convención, incluidas las propuestas de intro-ducir disposiciones adicionales en el capítulo IV. A la luz de sus delibe-raciones sobre los capítulos I, II y III y los arts. 18 y 19 del proyecto deconvención, el Grupo de Trabajo pidió a la Secretaría que introdujera loscambios correspondientes en el proyecto de disposiciones finales del capí-tulo IV. Pidió también a la Secretaría que insertara entre corchetes en elproyecto definitivo que se presentaría a la Comisión los proyectos de dis-posición que se había propuesto añadir al texto examinado. Se pidió a laSecretaría que distribuyera la versión revisada a los gobiernos para queformularan observaciones al respecto, con miras a someter el proyecto deconvención a la consideración y aprobación de la Comisión en su 38.ºperíodo de sesiones 15.

El Plenario de la CNUDMI / UNCITRAL debatió y aprobó en su 38.ºperíodo de sesiones 16, celebrado en Viena del 4 al 15 de julio de 2005, elproyecto de Convención sobre la utilización de las comunicaciones elec-trónicas en los contratos internacionales. El 15 de julio de 2005 aprobópor consenso una recomendación a la Asamblea General para que exami-nara y aprobara dicha Convención 17. Como se ha indicado, la AsambleaGeneral de las Naciones Unidas aprobó el texto de la Convención el día23 de noviembre de 2005 mediante su Resolución 60/21.

IV. FINALIDAD

La Convención pretende aportar certidumbre en relación con el valorjurídico de las comunicaciones electrónicas intercambiadas en el marcode los contratos internaciones, de manera que se remuevan los obstáculosque en este ámbito pudieran entorpecer el desarrollo del comercio inter-nacional. El uso de medios electrónicos para la celebración de contratospuede significar una importante ayuda para el desarrollo del comercio;pero al mismo tiempo genera problemas e incertidumbre jurídica. Desdelas Naciones Unidas se ha pretendido propiciar la seguridad jurídica, que



18 Que vendría a insertarse con carácter transversal en el esquema sistematizante que ya nospresentara ILLESCAS ORTIZ, R., «El derecho uniforme del comercio internacional y su sistemática»,Revista de Derecho Mercantil, núm. 207, enero-marzo 1993, pp. 37-91.

19 Una «ley modelo es un texto prejurídico con plena apariencia jurídica … para que los Esta-dos, en el uso de la soberanía, lo utilicen para confeccionar y promulgar una ley interna mediantela tramitación del correspondiente texto jurídico nacional de acuerdo con el procedimiento legi-ferante interno y sin que respecto del mismo quepa aplicar el mecanismo de ratificación aplica-ble a los instrumentos internacionales» (ILLESCAS ORTIZ, R., «El derecho uniforme del comerciointernacional y su sistemática», Revista de Derecho Mercantil, núm. 207, enero-marzo 1993, p. 77).«A diferencia de las Convenciones, las leyes modelo no son instrumentos internacionales que losEstados se obligan a integrar en sus respectivos ordenamientos; carecen de valor normativo; noson “leyes”: más exacta que la expresión “ley modelo” sería la de “modelo de ley”, porque sutexto tiene el valor de un ejemplo orientativo» (OLIVENCIA, M., «UNCITRAL: Hacia un Derechomercantil uniforme en el siglo XXI», Revista de Derecho Mercantil, núm. 207, enero-marzo 1993,p. 18). «La técnica de las Convenciones corresponde al mayor grado de unificación, puesto quelos Estados parte asumen la obligación de incorporarlas a sus respectivos ordenamientos» (Ibid.,p. 16).

20 A/CN.9/608, párr. 3 (Nota explicativa de la Convención sobre la Utilización de las Comu-nicaciones Electrónicas en los Contratos Internacionales). El propio Preámbulo de la Convención

a su vez facilite el desarrollo del comercio electrónico, en el ámbito inter-nacional y, al mismo tiempo, también en el doméstico. De ahí que se hayanelaborado textos que han dado lugar a la existencia de un derecho uni-forme en la materia 18.

Tras los precedentes señalados, con la Convención se pretende elimi-nar incertidumbre en cuanto al valor jurídico de las comunicaciones elec-trónicas por la vía de la creación de un instrumento jurídico directamenteaplicable. Se quiere que los principios y reglas generales contenidos en laLey Modelo sobre comercio electrónico pasen a un cuerpo jurídico inter-nacional que tenga la naturaleza de derecho objetivo directamente aplica-ble 19. Se da así un nuevo impulso al uso de las nuevas tecnologías en lacontratación relacionada con el comercio internacional.

En el contexto de otros instrumentos internacionales preexistentes sepresentan dificultades a la hora de dar acogida al uso de medios electró-nicos para las comunicaciones que en los mismos se contemplan. En elmomento de su elaboración no se presentaba la posibilidad de tal tipo decomunicaciones como cuestión relevante. Las circunstancias en la actua-lidad son otras. El empleo de comunicaciones electrónicas es hoy una rea-lidad generalizada. Una actualización en tal sentido de las convencionesexistentes constituiría una tarea ímproba. De ahí que se haya querido uti-lizar la Convención sobre comunicaciones electrónicas para rellenar esehueco con carácter general y transversal.

En definitiva, la «finalidad de la Convención es ofrecer solucionesprácticas para los [sic] cuestiones que se plantean en la utilización demedios electrónicos de comunicación para la celebración de contratos inter-nacionales» 20.



expresa el deseo de «encontrar una solución común para eliminar los obstáculos jurídicos que seoponen al uso de las comunicaciones electrónicas de manera aceptable para los Estados con dife-rentes sistemas jurídicos, sociales y económicos».

V. CRITERIOS RECTORES

En la elaboración de la Convención se tuvo claro desde el primermomento que se debía evitar la inclusión de toda norma que pudiera afec-tar al derecho sustantivo en materia de contratos. No se pretendía crear underecho contractual uniforme, sino remover los obstáculos que dificultaranel empleo de las comunicaciones electrónicas en el comercio internacio-nal. No se trataba tampoco de establecer un régimen jurídico uniforme paraun concreto contrato, al modo como sucediera con la Convención de Vienasobre compraventa internacional de mercaderías de 1980. Una nota carac-terística de esta Convención, al igual que de la Ley Modelo sobre comer-cio electrónico, es su «horizontalidad», esto es, su dimensión o proyeccióntransversal. No se circunscribe a un determinado contrato o institución jurí-dica. De ahí que haya de tratarse de normas formuladas con carácter muygeneral, que no impliquen cambio en ningún país del derecho sustantivode contratos en general ni de un concreto tipo contractual.

No siempre ha sido factible mantener este criterio general. De hechola Convención contiene alguna norma que entra a establecer reglas en elámbito del derecho de contratos. Tal es el caso del art. 11 relacionado conla oferta, o el art. 14 a propósito del error. Pero aun en estos casos se hade tener presente que la norma no pretende tanto regular la oferta o el erroren sí, cuanto marcar un criterio al tratarse de propuestas hechas por medioselectrónicos o errores cometidos utilizando sistemas automatizados paralas comunicaciones electrónicas. Lo relevante en la Convención no es elrégimen jurídico de temas generales como la oferta o el error, sino la espe-cialidad derivada del hecho de estar relacionados con el uso de comuni-caciones electrónicas.

La pretensión, por tanto, en general, de las normas de la Convenciónes la de fijar las reglas aplicables a las comunicaciones realizadas pormedios electrónicos en relación con los contratos que tienen lugar en elcontexto del desarrollo del comercio internacional. Cuáles sean las conse-cuencias o efectos jurídicos en cada caso es algo que queda a resultas delconcreto régimen jurídico sustantivo aplicable. Así, por ejemplo, el art. 10se ocupa de fijar los criterios para determinar cuándo y dónde se ha deentender que se produce el envío o recepción de las comunicaciones elec-trónicas. Pero para nada se refiere al momento o lugar de la perfección delcontrato. Esta cuestión vendrá regulada por la ley aplicable. Ahora bien,si ésta dispone que la perfección se produce en el momento del envío o la



recepción de una determinada comunicación electrónica, entonces, siendode aplicación la Convención, se seguirá lo dispuesto en el art. 10 para deter-minar cuándo tuvo lugar dicho envío o recepción, según el caso.

En la práctica se siguió la pauta de la Convención de Viena sobre com-praventa internacional de mercaderías para elaborar la Convención. Aque-lla Convención de 1980 constituía un buen modelo o plantilla, de valorcontrastado por los años de aplicación, que facilitaba el trabajo a partir dela rica experiencia acumulada. Además la Convención de Viena versa sobreel contrato paradigmático por antonomasia, cual es la compraventa. Bienes verdad que el comercio internacional no se ciñe sólo a operaciones decompraventa de bienes; pero tampoco es menos cierto que la compraventade mercaderías constituye un pilar fundamental en dicho comercio.

Lo que se ha hecho ha sido proyectar sobre la base de la plantilla dela Convención de Viena los principios cardinales de la Ley Modelo sobrecomercio electrónico. El resultado ha sido la Convención sobre comuni-caciones electrónicas, que no se circunscribe al contrato de compraventa,pero que pretender facilitar la aplicación de los principios rectores delcomercio electrónico en la celebración y ejecución de los contratos inter-nacionales en general.

VI. ÁMBITO DE APLICACIÓN

1. Marco general

El Capítulo I de la Convención lleva como título «Esfera de aplica-ción». Específicamente el art. 1 se intitula «Ámbito de aplicación». Suapartado 1 contiene el primer párrafo del texto articulado, que discurre enlos siguientes términos:

«La presente Convención será aplicable al empleo de las comunicacio-nes electrónicas en relación con la formación o el cumplimiento de un con-trato entre partes cuyos establecimientos estén en distintos Estados».

El elemento objetivo fundamental en el ámbito de aplicación de laConvención es el uso de comunicaciones electrónicas. No son los con-tratos. Pero es cierto que la Convención se aplica a comunicaciones elec-trónicas relacionadas con contratos. Esta distinción inicial se ha de tenermuy presente en el examen del texto de la Convención. De lo contrariose podría incurrir en lamentables equívocos o incorrectas interpretacio-nes. La Convención, como ya se ha apuntado, no tiene por objeto la regu-lación de materia contractual alguna. Su ámbito de aplicación se defineen función de comunicaciones electrónicas; no cualquier comunicación



21 Es más, el propio término contrato está tomado en un sentido amplio, de forma que abar-que cualquier tipo de acuerdo: «En la Convención el término “contrato” se utiliza en sentido amplioe incluye, por ejemplo, los acuerdos de arbitraje y otros acuerdos jurídicamente vinculantes inde-pendientemente de que habitualmente se denominen o no “contratos”» (A/CN.9/608, párr. 5). Cfr.A/60/17, párr. 23; A/CN.9/608, párr. 14.

22 Sin embargo, la Convención no está dirigida a aplicarse al intercambio de comunicacio-nes o avisos entre las partes en un contrato y terceros. «Por ejemplo, si el derecho interno requiereque se notifique a una autoridad pública un contrato al que se aplica la Convención (por ejemplo,a fin de obtener una licencia de exportación), la Convención no se aplica a la forma en que puedeefectuarse tan (sic por tal) notificación a nivel interno (A/CN.9/548, párr. 83)» (A/CN.9/608/Add.1,párr. 13).

electrónica, sino aquellas que caen dentro del campo delimitado por lascondiciones o requisitos recogidos en el texto trascrito y que se especifi-can a continuación.

El elemento nuclear del ámbito de aplicación viene definido a travésde una concatenación de elementos que delimitan y precisan su exten-sión. El primero de ellos es el contractual. La Convención no se aplica acualquier comunicación electrónica, sino sólo a aquellas que tengan quever con un contrato. A este respecto se ha de señalar que el planteamientoes amplio. No se circunscribe a la perfección del contrato. Se incluyentodas las comunicaciones electrónicas que tengan que ver con el procesode formación del contrato. No se trata sólo de la formalización del con-trato. Sabiendo que el planteamiento, ab initio, es el de máxima ampli-tud, sin perjuicio de las restricciones posibles que luego se indicarán,habrá que entender incluidas en el ámbito de aplicación todas las comu-nicaciones electrónicas que directa o indirectamente tengan algo que vercon un contrato in fieri o perfeccionado, como pueden ser aquellas comu-nicaciones que contienen informaciones comerciales o publicidad, conindependencia de que luego se integren o no efectivamente en el conte-nido del contrato 21.

Siguiendo la secuencia temporal de la vida de un contrato, el objetodel ámbito de aplicación, esto es, las comunicaciones electrónicas rela-cionadas con un contrato, no se agota en el momento de perfección delmismo. Abarca también las demás vicisitudes y actos que son consecuen-cia del contrato, es decir, todos los derivados del cumplimiento o ejecu-ción del mismo. Quedan incluidas tanto comunicaciones electrónicas esen-ciales, cuales son las de ejecución de un contrato cuyo objeto sea la entregade aplicaciones informáticas o de libros on line, como simples comunica-ciones de notificación, por ejemplo de puesta a disposición o envío de mer-cancías 22.

El siguiente elemento en la cadena, que opera como delimitador delfactor contrato, es de naturaleza geográfica. El contrato con el que han deestar relacionadas las comunicaciones electrónicas que caen dentro del



23 «a) cuando esos Estados sean Estados Contratantes; ob) cuando las normas de derecho internacional privado prevean la aplicación de la ley de

un Estado Contratante.»24 «Los tribunales de los Estados no contratantes aplicarán las disposiciones de la Conven-

ción únicamente cuando sus propias reglas de derecho internacional privado indiquen que es apli-cable la ley de un Estado Contratante, en cuyo caso la Convención sería aplicable como parte delordenamiento jurídico del Estado extranjero» (A/CN.9/608/Add.1, párr. 23).

25 Este artículo, que enuncia la denominada «cláusula federal», interesa a un número relati-vamente reducido de Estados cuyo régimen federal no reconoce a la administración central delEstado la facultad de establecer una normativa legal uniforme sobre las materias reguladas por laConvención. La disposición tiene por objeto facultar a todo Estado federal para introducir pro-gresivamente el régimen de la Convención en algunas de sus unidades territoriales, al tiempo quefaculta también a aquellos Estados que lo deseen para extender desde un principio el régimen dela Convención a todas y cada una de sus unidades territoriales. Cfr. A/CN.9/608/Add.4, párrs. 21y 22.

Junto a los Estados, y teniendo la consideración de Partes Contratantes, podrán igualmentefirmar y ratificar la Convención las organizaciones regionales de integración económica, con-forme a lo dispuesto en el art. 17, cuyo apdo. 1 establece: «Toda organización regional de inte-gración económica que esté constituida por Estados soberanos y que ejerza competencia sobreciertos asuntos que se rijan por la presente Convención podrá igualmente firmar, ratificar, acep-tar o aprobar la presente Convención o adherirse a ésta. La organización regional de integracióneconómica tendrá, en ese caso, los derechos y obligaciones de un Estado Contratante en la medidaen que ejerza competencia sobre algún asunto que se rija por la presente Convención. En todacuestión para la que sea pertinente, en el marco de la presente Convención, el número de Esta-dos Contratantes que intervengan, la organización regional de integración económica no será con-tabilizable a título adicional respecto de aquellos de sus Estados miembros que sean Estados Con-tratantes».

ámbito de aplicación de la Convención ha de ser de carácter internacio-nal. No lo dice así el texto de la Convención; pero ese es el resultado. Enel texto transcrito se dice que las partes del contrato han de tener sus esta-blecimientos en Estados distintos. El primer párrafo de la Convención esya tributario del primer inciso de la Convención de Viena, cuyo art. 1.1 seinicia con las siguientes palabras: «La presente Convención se aplicará alos contratos de compraventa de mercaderías entre partes que tengan susestablecimientos en Estados diferentes». La Convención de Viena conti-núa requiriendo que uno o más de esos Estados sea Estado Contratante dela Convención 23. La Convención sobre comunicaciones electrónicas, sinembargo, no exige tal requisito 24, sin perjuicio de que tal posibilidad puedavenir prevista por la vía del art. 19.1.a) que luego se examinará.

El elemento geográfico viene integrado por el concepto de estableci-miento y de Estado. Tanto el uno como el otro están referidos a un espa-cio físico. Frente a una posible «ubicación ciberespacial» o «virtud», elart. 6 de la Convención se decanta por una ubicación física dentro de undeterminado Estado, con lo que también este último sigue siendo enten-dido con el elemento territorial incluido dentro de su configuración con-ceptual. Así queda igualmente puesto de manifiesto cuando en el art. 18de la Convención se refiere a dos o más unidades territoriales de un EstadoContratante 25.



La Convención no define las denominadas «organizaciones regionales de integración econó-mica». Pero éstas han de responder «a dos notas esenciales: la de ser una agrupación de Estadosde determinada región para el logro de una meta común, y la de que sus miembros transfieran ala organización así formada ciertas competencias al servicio de dicha meta» (A/CN.9/608/Add.4,párr. 8).

26 Se sigue aquí fielmente el contenido del art. 1.2 de la Convención de Viena sobre com-praventa internacional de mercaderías. La incorporación de esta regla tiene la finalidad de prote-ger las expectativas legítimas de las partes que suponen que estarán sujetas al derecho interno alno haber ninguna indicación clara en sentido contrario (A/CN.9/528, párr. 45).

El conocimiento acerca de si se aplica o no la Convención en funciónde que las partes tengan sus establecimientos ubicados en Estados dife-rentes no puede posponerse a un tiempo posterior al de la perfección delcontrato ni hacerse depender de una labor de indagación subsiguiente a lacelebración del contrato. Tratándose de un ámbito de contratación privadainter partes, la información relevante relacionada con el establecimiento oestablecimientos de cada uno de los contratantes ha de provenir de la nego-ciación preliminar o de la aportada en el momento de perfeccionarse el con-trato. Así se dispone en el ap. 2 del art. 1 de la Convención, que establece:«No se tendrá en cuenta el hecho de que las partes tengan sus estableci-mientos en distintos Estados cuando ello no resulte del contrato ni de lostratos entre las partes, ni de la información revelada por las partes en cual-quier momento antes de la celebración del contrato, o al concluirse éste» 26.

Lo dispuesto en este precepto se ha de entender sin perjuicio de lo pre-visto en el art. 6.2 de la Convención para el caso de que existan variosestablecimientos y no se haya señalado uno a los efectos del concreto con-trato. También en este supuesto el criterio de la relación más estrecha conel contrato ha de aplicarse sobre la base de la información tenida por laspartes hasta el momento de la perfección del mismo. Como elemento deacotación, y, por tanto de seguridad, la determinación del establecimientovinculado al contrato y la consecuente aplicación o no de la Convenciónes algo que ha de venir dado y ser conocible al momento de la «conclu-sión», esto es, perfección del contrato.

Por otra parte, la Convención declara irrelevantes otros elementos aefectos del ámbito de aplicación o no. Se trata de un elemento personalcomo es la nacionalidad de los contratantes o el carácter civil o mercan-til, tanto de las partes (dimensión personal) como del contrato (califica-ción objetiva del contrato). Las partes pueden tener la misma nacionali-dad, pero si sus establecimientos están en países distintos la Convenciónpodrá ser susceptible de aplicación. Y viceversa: aunque los contratantestengan nacionalidad diferente, no se aplicará la Convención si los respec-tivos establecimientos están en el mismo país.

La indiferencia de la calificación civil o mercantil de las partes o delcontrato es un elemento de uniformidad del régimen jurídico recogido en



27 Se pretende así evitar conflictos entre regímenes denominados «dualistas», que distinguenentre el carácter civil y mercantil de las partes o de la operación, y los ordenamientos «monistas»,en que no se hace tal distinción. Cfr. (A/CN.9/608/Add.1, párr. 26).

28 La última nota (cuarta) al art. 1 de la Ley Modelo sobre comercio electrónico (LMCE)recogía el contenido de qué ha de entenderse por «actividad comercial» en los términos previa-mente contemplados por la Ley Modelo de la CNUDMI / UNCITRAL sobre arbitraje comercialinternacional en su art. 1.16. «La Convención se aplica a los contratos internacionales indepen-dientemente de su naturaleza y del modo en que estén conceptuados en el derecho interno. Sinembargo, la referencia a “establecimientos” en el art. 1 da una indicación general del caráctercomercial de los contratos que se pretende regular por la Convención» (A/CN.9/608/Add.1, párr. 16).

29 Se trata de un trasunto literal del art. 1.3 de la Convención de Viena.

la Convención, ya que la existencia de tal diferencia calificadora (civil-mercantil) no es general en todos los sistemas jurídicos 27. Al contrario, enaquellos ordenamientos jurídicos donde existe —incluso con dos códigosdistintos como en el caso de España—, la tendencia es hacia la unifica-ción, esto es, superación de la existencia de dos regímenes jurídicos. Seimpone, pues, la existencia de un solo régimen jurídico aplicable sin dis-tingos entre civil o mercantil. Cuestión distinta es que la operación eco-nómica constituya o no una actividad comercial del ámbito empresarial delas partes 28.

Textualmente el art. 1.3 de la Convención dispone: «A los efectos dedeterminar la aplicación de la presente Convención no se tendrán en cuentani la nacionalidad de las partes ni el carácter civil o mercantil de las parteso del contrato» 29.

2. Criterio referencial

Como ya se ha indicado, la Convención incluye entre sus objetivos elde permitir que otros instrumentos jurídicos internacionales encuentrenuna vía por la que se facilite el uso de las comunicaciones electrónicas ensus respectivos ámbitos de aplicación. Se produce así una situación atí-pica en un doble sentido: por una parte, se delimita el ámbito de aplica-ción de una Convención en función de la aplicación de otras Convencio-nes, y, por otro lado, éstas resultan en alguna medida «modificadasindirectamente» ya que, sin modificación formal alguna, se permite incluirsupuestos (como aquellos en los que se utilicen comunicaciones electró-nicas), en principio no contemplados, ni para su inclusión ni para su exclu-sión, pero que en algún caso la inclusión podría resultar de difícil encaje.

Así, adicionalmente a la delimitación formal del ámbito de aplicaciónex arts. 1 y 2 de la Convención, ésta incluye dos artículos más que inci-den en dicha materia. Por una parte, el art. 19, bajo el encabezamiento«Declaraciones sobre el ámbito de aplicación», permite la reducción deéste; por otro lado, el art. 20 incluye un complejo sistema de reglas para



30 El art. 20.1 de la Convención establece: «Las disposiciones de la presente Convenciónserán aplicables al empleo de comunicaciones electrónicas en lo concerniente a la formación o elcumplimiento de un contrato al que sea aplicable cualquiera de los siguientes instrumentos inter-nacionales en los que un Estado Contratante de la presente Convención sea o pueda llegar a serparte:

Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras(Nueva York, 10 de junio de 1958);

Convención sobre la prescripción en materia de compraventa internacional de mercaderías(Nueva York, 14 de junio de 1974) y su Protocolo (Viena, 11 de abril de 1980);

Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional deMercaderías (Viena, 11 de abril de 1980);

Convenio de las Naciones Unidas sobre la responsabilidad de los empresarios de terminalesde transporte en el comercio internacional (Viena, 19 de abril de 1991);

Convención de las Naciones Unidas sobre Garantías Independientes y Cartas de Crédito Con-tingente (Nueva York, 11 de diciembre de 1995);

Convención de las Naciones Unidas sobre la cesión de créditos en el comercio internacional(Nueva York, 12 de diciembre de 2001)».

31 Sin que el art. 20 pretenda enmendar ningún convenio, tratado o acuerdo internacional,con independencia de si figura o no en la lista del párr. 1, ni trate tampoco de dar una interpreta-ción auténtica del texto de ninguno de esos instrumentos. Cfr. A/CN.9/608/Add.4, párr. 39.

abarcar dentro del ámbito de aplicación determinados supuestos no ya enfunción de los criterios generales establecidos en el art. 1, sino depen-diendo de que otras Convención se apliquen o no.

El art. 20 de la Convención se intitula «Comunicaciones intercambia-das en el marco de otros instrumentos internacionales». Dispone que laConvención se aplique también al empleo de comunicaciones electrónicasrelacionadas con la formación o ejecución de un contrato que venga regidopor una de las Convenciones que el propio art. 20 determina 30. Por tanto,los dos primeros eslabones de la cadena delimitadora del ámbito de apli-cación de la Convención ex art. 1 se mantienen: a) comunicaciones elec-trónicas; b) relacionadas con la formación o ejecución de un contrato. Lavariante se introduce en relación con el tercer eslabón previsto en el art. 1:establecimientos en distintos Estados. En el art. 20 este tercer elementopasa a ser sustituido por el criterio del régimen jurídico aplicable al con-trato, que ha de ser el de una de las Convenciones en tal precepto con-templadas. A tal fin se deberá acudir a las normas reguladoras de cada unade esas Convenciones para determinar su aplicabilidad o no.

Dado el planteamiento amplio a la hora de establecer el ámbito de apli-cación de la Convención sobre comunicaciones electrónicas, en la gene-ralidad de los casos en que resultare aplicable esta Convención sobre labase de lo dispuesto en su art. 20 es previsible que lo fuera también envirtud del propio art. 1. En última instancia, el art. 20 no pretende tantoextender el ámbito de aplicación, ya de por sí muy amplio, dicho sea unavez más, sino incidir y poner de manifiesto que lo dispuesto en esta Con-vención se aplicará sumándose o complementado lo que ya viniere pre-visto en otras Convenciones que pudieran resultar aplicables 31. Es, en defi-



32 Art. 20.2 de la Convención: «Las disposiciones de la presente Convención se aplicarán,además, a las comunicaciones electrónicas relativas a la formación o el cumplimiento de un con-trato al que sea aplicable otra convención, tratado o acuerdo internacional, no mencionado expre-samente en el párr. 1 del presente artículo, en el que un Estado Contratante sea o pueda llegar aser parte, salvo que dicho Estado haya declarado, de conformidad con lo previsto en el art. 21,que no quedará obligado por el presente párrafo» Vid. A/CN.9/608/Add.4, párrs. 46 a 49.

33 Art. 20.3 de la Convención: «Todo Estado que haga una declaración con arreglo al párr. 2del presente artículo podrá asimismo declarar que, a pesar de ello, aplicará las disposiciones dela presente Convención al empleo de comunicaciones electrónicas en lo concerniente a la forma-ción o el cumplimiento de un contrato al que sea aplicable algún convenio, tratado o acuerdo inter-nacional en el que dicho Estado sea o pueda llegar a ser parte».

nitiva, un efecto más de la «horizontalidad» o «transversalidad» de la Con-vención sobre comunicaciones electrónicas.

A la vez que «amplia» y «transversal», la Convención pretende sermuy flexible. De ahí que a la hora de regular su aplicación en función deque otras Convenciones sean a su vez aplicables al contrato concernido hadibujado un cuadro que quiere ser completo y abarcar todas las opcionesposibles. Así, el apdo. 1 contiene la norma básica mencionando nominal-mente cada una de las seis Convenciones de las Naciones Unidas que sepretende que queden «complementadas» por la Convención sobre comu-nicaciones electrónicas. Ese es el punto de partida. Desde ahí se contem-plan todas las posibilidades: inclusión o exclusión de presentes o futurasConvenciones, en general o de alguna en particular.

Desde luego la técnica legislativa y estructura del artículo resultancomplejas. La versión final del precepto es el resultado de prolongadosdebates, así como sucesivas y alternativas propuestas. Es un ejemplo másde los frutos del consenso en la CNUDMI / UNCITRAL, donde no siem-pre resulta fácil encontrar las fórmulas y redacciones más ampliamentesatisfactorias.

El apdo. 2 contiene la norma general de ampliación. Lo previsto en elapdo. 1 se aplica a los contratos relacionados con las seis Convencionesallí mencionadas o con cualquier otra Convención de la que un Estado seao pueda llegar a ser parte. Ahora bien, como no podía ser de otra manera,un Estado Contratante puede declarar que no queda obligado por esta cláu-sula de total amplitud 32. Pero pudiera ser que, no obstante esta declara-ción general de exclusión de todas las demás Convenciones (sobre las seisdel apdo. 1), un Estado puede declarar que incluye un concreto Tratado,firmado o que pudiera firmar, sin que por eso se vea afectado el manteni-miento de la cláusula general de exclusión al amparo del apartado ante-rior 33.

Por último, el apdo. 4 del art. 20 permite reducir, incluso sin acudir ala declaración general de exclusión que recoge el apdo. 2. La reducción oexclusión se puede referir a cualquier Convenio firmado o por firmar,



34 Art. 20.4 de la Convención: «Todo Estado podrá declarar que no aplicará las disposicio-nes de la presente Convención al empleo de comunicaciones electrónicas en lo concerniente a laformación o el cumplimiento de un contrato al que sea aplicable algún convenio, tratado o acuerdointernacional consignado en la declaración de dicho Estado y en el que ese Estado sea o puedallegar a ser parte, incluidos los instrumentos internacionales mencionados en el párr. 1 del pre-sente artículo, aun cuando dicho Estado no haya excluido la aplicación del párr. 2 del presenteartículo mediante una declaración formulada de conformidad con lo previsto en el art. 21».

35 Vid. capítulo quinto «Las exclusiones del ámbito de aplicación de la Convención en virtudde su art. 2» en FERRARI, F., La compraventa internacional, aplicabilidad y aplicaciones de laConvención de Viena de 1980, trad. A. Lamarca i Marquès, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999,pp. 153-183.

incluidos los seis enunciados en el apdo. 1. De esta manera se contemplaexpresamente la posibilidad de reducir incluso la propuesta inicial mínimade la Convención: los seis instrumentos internacionales mencionados enel apdo. 1 del mismo artículo 34.

Por tanto, la propuesta de la Convención como contenido natural dela misma, por lo que al campo de aplicación se refiere, es la de abarcarlas comunicaciones electrónicas relacionadas con un contrato regido porcualquier Tratado internacional o, como mínimo, por los seis enunciadosen el apdo. 1 del art. 20, aunque también este mínimo puede ser reducidoo, incluso, excluido.

3. Exclusiones

La Convención sobre comunicaciones electrónicas se sitúa en el con-texto de la encomienda de la Asamblea General de las Naciones Unidas ala CNUDMI / UNCITRAL: propiciar el progreso del comercio interna-cional. Por tanto, a la hora de la delimitación del ámbito de aplicación hande quedar fuera aquellas operaciones que no se inserten en la actividadcomercial empresarial de carácter internacional. Los contratos que se con-sideran relevantes a efectos del ámbito de aplicación de la Convención sonaquellos que se celebran entre empresarios en el ejercicio de su actividadcomercial. Quedan, por tanto, fuera los contratos que tienen como fin elconsumo. Se sigue aquí el criterio (y texto en buena medida) de la Con-vención de Viena 35. Se incluyen los contratos de los empresarios dirigi-dos a su actividad empresarial, ya sea industrial o prestadora de servicios.El ámbito de los consumidores queda al margen de la Convención, aunqueel término «consumidor» no sea empleado por la Convención. Así se dis-pone en el art. 2.1.a):

«1. La presente Convención no será aplicable a las comunicaciones elec-trónicas relacionadas con:

a) Contratos concluidos con fines personales, familiares o domés-ticos».



La Convención no entra en materia de consumidores ni en su especialrégimen tuitivo. Esto no significa que no se puedan utilizar comunicacio-nes electrónicas en los contratos de los consumidores. Al contrario, el usomasivo de redes, especialmente de Internet, por parte de los consumido-res es una realidad creciente. La CNUDMI / UNCITRAL ha contribuidoa su desarrollo mediante la aprobación de las Leyes Modelo sobre comer-cio electrónico y firmas electrónicas, que han servido de base a los legis-ladores nacionales para desarrollar la legislación en la materia de formabastante uniforme. Pero la Convención, en cuanto derecho objetivo direc-tamente aplicable una vez ratificada, no entra en materia de consumido-res; se mantiene al margen; no regula ni por tanto limita, impide o pro-híbe nada en este ámbito. En estos casos el uso de las comunicacioneselectrónicas se regirá por lo que disponga la ley que resulte aplicable, que-dando excluido dicho uso del campo de aplicación de la Convención.

El segundo grupo de materias que la Convención excluye de su ámbitode aplicación son las correspondientes al sistema financiero. La razón dela exclusión viene de la mano del principio de especialidad. Precisamenteel sector financiero ha sido pionero en el uso de las comunicaciones elec-trónicas. Lo hizo primero en el ámbito interno de sector mediante redescerradas para pasar posteriormente a utilizar también redes abiertas comoInternet. Destaca especialmente el empleo de las nuevas tecnologías en losmercados de capitales y de valores. Las transferencias electrónicas defondos y la contratación electrónica en los mercados de valores han sidodesde el primer momento de disponibilidad de las nuevas tecnologías dosmedios que han permitido la rápida y ágil movilización de recursos eco-nómicos. Tras los subsectores bancario y bursátil, el del seguro se ha incor-porado también al empleo generalizado de las comunicaciones electróni-cas para el desarrollo de su actividad.

Dado el importante peso del sistema financiero en el orden públicoeconómico, se han generado normas tanto heterónomas como autónomasque han regulado el empleo de los medios electrónicos en dicho sector.Así sucede, por ejemplo, en relación con los mercados de valores, por loque a la contratación electrónica se refiere o a la compensación, liquida-ción y pagos por medios electrónicos. Se entiende que el sector financieroestá suficientemente regulado por normas que atienden a su propia espe-cialidad en lo que al uso de comunicaciones electrónicas atañe, y por esarazón la Convención deja fuera de su ámbito de aplicación las siguientesoperaciones financieras: «i) Operaciones en un mercado de valores regla-mentado; ii) operaciones de cambio de divisas; iii) sistemas de pago inter-bancarios, acuerdos de pago interbancarios o sistemas de compensación yde liquidación relacionados con valores bursátiles u otros títulos o activosfinancieros; iv) la transferencia de garantías reales constituidas sobre valo-



36 Vid. A/CN.9/608/Add.1, párr. 36.37 El art. 2 de la Convención tiene su claro precedente en el art. 2 de la Convención de Viena

sobre compraventa internacional de mercaderías: «La presente Convención no se aplicará a lascompraventas: a) de mercaderías compradas para uso personal, familiar o doméstico, salvo que elvendedor, en cualquier momento antes de la celebración del contrato o en el momento de su cele-bración, no hubiera tenido ni debiera haber tenido conocimiento de que las mercaderías se com-praban para ese uso; b) en subastas; c) judiciales; d) de valores mobiliarios, títulos o efectos decomercio y dinero; e) de buques, embarcaciones, aerodeslizadores y aeronaves; f) de electricidad».

El artículo, orientado al contrato de compraventa, hubo de ser adaptado para un planteamientomás amplio, ya que la Convención sobre comunicaciones electrónicas no se limita a la compra-venta. La parte no incorporada del apdo. a) se debió, tras amplio debate, a la constatación de quetal requisito puede tener sentido en el contexto de las relaciones entre comprador y vendedor queprobablemente se conocen y sobre esa base negocian y contratan. Pero en el contexto general decualquier tipo de contrato celebrado por medios electrónicos, a distancia y probablemente sin cono-cimiento mutuo de las partes, sería excesivo hacer recaer sobre una de las partes una presunciónde conocimiento sobre el destino de los bienes o servicios. «A diferencia de la exclusión corres-pondiente de la Convención de las Naciones Unidas sobre la Compraventa, que figura en el artícu-lo 2 a), en la Convención la exclusión de los contratos celebrados con fines personales, familia-

res bursátiles u otros títulos o activos financieros que obren en poder deun intermediario y que puedan ser objeto de un acuerdo de venta, de prés-tamo, de tenencia o de recompra» (art. 2.1.b).

Como se puede comprobar no se trata de todas las operaciones o con-tratos que se puedan realizar en el conjunto del sistema financiero, sinosólo aquellas que constituyen el núcleo esencial y que ya son objeto denormas específicas que regulan el uso de medios electrónicos. Las tran-sacciones quedan excluidas de la Convención en tanto constituyan un inter-cambio regulado. En otro caso podría haber comunicaciones electrónicasrelacionadas, por ejemplo, con títulos valores, pero al margen de una regu-lación específica, como sería el envío de instrucciones a un agente porcorreo electrónico, que podrían quedar incluidas en el ámbito de la Con-vención 36.

En tercer y último lugar se excluyen del ámbito de aplicación de laConvención un grupo de instrumentos mercantiles de vieja y consolidadaraigambre, por entenderse que no resulta conveniente que su régimen jurí-dico, muy específico y consolidado, se pudiera ver afectado por las normasgenerales contenidas en la Convención. Parece más apropiado que cual-quier modificación que se pretenda introducir, para dar entrada al uso demedios electrónicos en relación con cada uno de esos instrumentos, sehaga de manera individualizada y en la medida y modo en que la natura-leza de cada uno de ellos lo permita. Se trata de títulos de tradición y deinstrumentos de pago o crédito: «La presente Convención no será aplica-ble a las letras de cambio, pagarés, cartas de porte, conocimientos de embar-que o resguardos de almacén, ni a ningún documento o título transferibleque faculte a su portador o beneficiario para reclamar la entrega de lasmercancías o el pago de una suma de dinero» (art. 2.2) 37. La singularidad



res o domésticos es absoluta, lo cual significa que la Convención no es aplicable a los contratosconcertados con fines personales, familiares o domésticos, aun cuando los fines del contrato noresulten evidentes para la otra parte» (A/CN.9/608/Add.1, párr. 32). Cuando se redactó la Con-vención de Viena no existía Internet. Las operaciones internacionales con consumidores eran «rela-tivamente poco frecuentes» (A/CN.9/527, párr. 86). En la actualidad es ya mucho más frecuentela realización de transacciones internacionales por parte de consumidores. En consecuencia, laConvención sobre comunicaciones electrónicas hace una exclusión de las mismas de su ámbito deaplicación de forma total, completa, absoluta y en todo caso, sin necesidad de que exista previoconocimiento por parte del prestador de servicios o productos del destino de los mismos. Cfr.A/CN.9/548, párrs. 101 y 102; A/CN.9/608/Add.1, párr. 34.

38 Vid. A/CN.9/571, párr. 136; A/60/17, párr. 27; A/CN.9/608/Add.1, párr. 38-39. Durante lapreparación de la Convención se sugirió incluir en la lista de cuestiones excluidas en el art. 2 unaserie de operaciones, como los contratos por los que se crean derechos de transferencia sobrebienes inmuebles (excepto los derechos de alquiler), los contratos que requirieran por ley la inter-vención de tribunales, autoridades públicas o profesiones que ejercieran una autoridad pública,los contratos de aval sobre garantías accesorias dadas por personas que actúen con fines al margende su actividad mercantil, comercial o profesional y los contratos regidos por el derecho de fami-lia o el derecho de sucesiones (A/CN.9/548, párr. 110). Predominó la opinión en contra de que sehicieran las exclusiones propuestas. Unas veces porque la exclusión ya tendría lugar en virtud delpárr. 1 del art. 1 o del apdo. a) del art. 2. En otros casos ya hay Estados que admiten la utiliza-ción de comunicaciones electrónicas en relación con las exclusiones propuestas. «Se consideróque si se adoptaba una lista amplia de exenciones, se impondrían esas exclusiones incluso a losEstados que no veían ningún motivo para impedir que las partes en esas operaciones utilizarancomunicaciones electrónicas (A/CN.9/571, párr. 63), una consecuencia que obstaculizaría la adap-tación del derecho a la evolución tecnológica (A/CN.9/571, párr. 65). Sin embargo, los Estadosque consideraran que no deberían autorizarse las comunicaciones electrónicas en determinadoscasos tenían todavía la opción de hacer exclusiones individuales efectuando declaraciones conarreglo al artículo 19» (A/CN.9/608/Add.1, párrs. 39-40).

de estos títulos o instrumentos basados en el papel hace especialmentecompleja su transición al soporte electrónico. Se requiere una combina-ción de soluciones jurídicas, tecnológicas y mercantiles, que aún no se hanexperimentado y desarrollado plenamente 38.

4. Reducción

En la elaboración de la Convención se optó por un enfoque de polí-tica legislativa que incentivara y facilitara la firma de los Estados. Talopción descansa, por una parte, en la oferta de un ámbito de aplicaciónrealmente amplio, y, por otro lado, en la posibilidad de los Estados deelegir o «recortar» a la carta dicho ámbito. De esta manera, sobre la basede la flexibilidad se pretende que una Convención de tan amplio espectropor su trasvesalidad pueda ser asumida por los Estados sin demasiadasdificultades, aunque como contrapartida se ofrezca la posibilidad de rea-lizar declaraciones con amplia reducción del campo de aplicación.

Siguiendo la pauta marcada por el art. 1.1.a) de la Convención de Vienasobre compraventa internacional de mercaderías, se recoge en el art. 19.1.a)de la Convención sobre comunicaciones electrónicas la posibilidad de queun Estado Contratante limite el ámbito de aplicación a aquellos supuestos



39 Para diferentes supuestos cuando la aplicación de la Convención se limita a Estados Con-tratantes, vid. A/CN.9/608/Add.4, párr. 28. El apdo. b) ofrece a los Estados que tengan dificultaden aceptar la aplicabilidad general de la Convención con arreglo al párr. 1 de su art. 1 la posibi-lidad de facultar a sus ciudadanos para acogerse a su régimen a título de ley aplicable a su con-trato (A/60/17, párr. 128).

40 «Todo Estado Contratante podrá excluir del ámbito de aplicación de la presente Conven-ción todas las materias especificadas en una declaración efectuada de conformidad con el artícu-lo 21». (art. 19.2 de la Convención). Vid. A/CN.9/608/Add.4, párrs. 24 a 36 y 54 a 60. Sobre elrégimen de declaraciones (art. 21), más apropiado por su flexibilidad para un Convenio de derechointernacional privado sobre materia mercantil que pretende también la armonización con el dere-cho nacional, frente al régimen más rígido de reservas (aquí prohibidas por el art. 22) y más propiodel derecho internacional público, vid. A/CN.9/571, párr. 30, y A/CN.9/608/Add.4, párrs. 61 a 67.

de comunicaciones electrónicas relacionadas con un contrato cuyas partestengan su establecimiento en distintos Estados que sean Contratantes, estoes, firmantes de la propia Convención. Como se recordará, el art. 1.1 sóloexige que sean Estados diferentes. No hace mención de la condición deContratantes, como sucede en el caso de la Convención de Viena. Pero laposibilidad queda expresamente recogida en el art. 19 como una opción«reductora» o limitadora del ámbito de aplicación de la Convención. Bajola rúbrica «Declaraciones sobre el ámbito de aplicación», el art. 19 de laConvención dispone en su apdo. 1:

«Todo Estado Contratante podrá declarar, de conformidad con lo dis-puesto en el art. 21, que sólo aplicará la presente Convención:

a) Cuando los Estados mencionados en el párrafo 1 del artículo 1 seanEstados Contratantes de la presente Convención; o

b) Cuando las partes hayan convenido en que su régimen sea aplica-ble».

Como se puede constatar, el precepto añade una segunda posibilidadlimitadora del ámbito de aplicación, que se vincula con la voluntad de laspartes. Se otorga a la Convención un carácter totalmente dispositivo, demanera que sólo se aplicará si los contratantes así lo manifiestan de maneraexpresa. Es una circunstancia «reductora» del amplio campo de aplicaciónestablecido con carácter general en el art. 1 de la Convención. Cada Estadofirmante tendrá que decidir si hace uso o no de esta posibilidad, al igualque del resto de posibles declaraciones que, conforme al art. 21, puedenrealizar los Estados Contratantes 39.

El apdo. 2 del art. 19 de la Convención recoge la formulación del cri-terio general de máxima flexibilidad y «adaptabilidad» de la misma 40.Dada la proyección transversal de la materia regulada por la Convención,así como el carácter general de los principios que contiene, se sigue aquíun criterio común en las legislaciones promulgadas en esta materia y, muyespecialmente, en la propia Ley Modelo sobre comercio electrónico. Setrata de permitir a los Estados que establezcan excepciones al régimen



41 Así, por ejemplo, ha ocurrido en España en el ámbito de los fedatarios públicos, dondedesde una exclusión general inicial se ha ido pasando a una progresiva incorporación del empleode medios electrónicos.

42 Vid. A/60/17, párrs. 111 a 123. La CNUDMI / UNCITRAL reconoce así la creciente impor-tancia de las organizaciones regionales a las que se ha autorizado ya a participar en varios trata-dos de índole comercial y particularmente en algunos convenios internacionales recientes de dere-cho mercantil internacional tales como el Convenio relativo a garantías internacionales sobreelementos de equipo móvil (Ciudad del Cabo 2001), (el «Convenio de Ciudad del Cabo»). Cfr.A/CN.9/608/Add.4, párr. 7. De hecho el art. 94 de la Convención de las Naciones Unidas sobrela compraventa internacional de mercaderías reconoce, en el ámbito nacional, el derecho de todoEstado que disponga de un régimen similar al de dicha Convención a declarar que su derechointerno prevalecerá sobre el régimen de la misma respecto de todo contrato que sea concertadoentre partes ubicadas en su territorio.

general relativo al uso de medios electrónicos en las relaciones jurídicopatrimoniales en función de las peculiaridades que determinadas institu-ciones jurídicas pueden presentar. Así, por ejemplo, se suelen excluir losacuerdos relacionados con el derecho de familia, sucesorio, inmobiliarioo de la fe pública. Un Estado puede, inicialmente, excluir una materiadeterminada y, posteriormente, incluirla, de forma que se pueda realizaruna aplicación «escalonada» en función de las concretas circunstanciasque en cada caso concurren 41.

Este planteamiento abierto y flexible es un arma de doble filo. Faci-lita la ratificación por parte de los Estados. Si hay dificultad en aplicar elcontenido de la Convención en relación con alguna institución jurídica, unEstado podrá declarar que, por lo que a él se refiere, aquélla no se apli-cará en determinados supuestos. De esa manera no se impide que por morde una parte no se aplique el resto de la Convención. Pero tiene el incon-veniente de que, si son muchas las declaraciones «exceptuantes», el ámbitode convergencia o uniformidad conseguido resulta reducido en la mismamedida.

En cuanto a posibilidades de reducción del ámbito de aplicación, hayque mencionar también el supuesto contemplado en el art. 17.4 de la Con-vención, que reza así: «La presente Convención no prevalecerá sobre lasnormas de ninguna organización regional de integración económica conlas que pueda entrar en conflicto y que sean aplicables a partes cuyos res-pectivos establecimientos se encuentren en Estados miembros de una orga-nización de esa índole, conforme a una declaración formulada con arre-glo al artículo 21».

El art. 17 se insertó en el texto del proyecto de convención a últimahora a instancias de la Comisión de la Unión Europea. Se contempla enla norma la existencia de un hipotético conflicto entre los principios yreglas contenidos en la Convención y las normas de una organización regio-nal 42. En tal caso se podrá aplicar la cláusula de desconexión contenida



43 «La declaración prevista en el párraffo 4 del artículo 17 habrá de ser presentada por lapropia organización regional de integración económica sin que quepa confundirla con las decla-raciones que efectúen los Estados miembros de la misma con arreglo al párrafo 2 del artículo 19,que no se verán en modo alguno menoscabadas por dicha declaración de ámbito regional. Dadala amplitud de la regla enunciada para los Estados en el párrafo 2 del artículo 19, de no ser unade esas organizaciones parte en la Convención, todo Estado miembro de la misma que lo deseepodrá hacer la declaración prevista en el párrafo 4 del artículo17, junto con toda otra declaraciónque desee hacer. Se dio por entendido que, en ausencia de esa declaración explícita, la regla delpárrafo 4 del artículo 17 no surtiría efecto automático alguno en el territorio de dicho Estado(A/60/17, párrafo 122)» (A/CN.9/608/Add.4, párr. 20). Cabe la posibilidad de incoherencia entreuna declaración de una organización regional de integración económica y otra de un Estado miem-bro. Se confía en que haya coordinación entre la organización y los Estados miembros para quetal situación conflictiva no se dé (cfr. A/CN.9/ 608/Add.4, párrs. 14 y 15).

44 Para un examen riguroso y autorizado de dichos principios, vid. el capítulo I, «Los prin-cipios generales del derecho del comercio electrónico», en ILLESCAS ORTIZ, R., Derecho de la con-tratación electrónica, Civitas, Madrid, 2001, pp. 33-58.

45 Así se recoge en el art. 1.255 del CC: «Los contratantes pueden establecer los pactos, cláu-sulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a lamoral, ni al orden público».

en el precepto transcrito, siempre y cuando haya sido asumida medianteuna declaración 43 en los términos del art. 21.

VII. PRINCIPIOS INCORPORADOS

Como ya se ha apuntado, la Convención incorpora un conjunto de prin-cipios generales que tienen su origen, bien en los que constituyen el acervobásico común del derecho contractual, bien en la Ley Modelo de laCNUDMI / UNCITRAL sobre comercio electrónico por lo que a la regu-lación específica del empleo de medios electrónicos se refiere. Entre talesprincipios se encuentran: autonomía de la voluntad, libertad de forma, nodiscriminación, equivalencia funcional, e inalterabilidad del Derecho pre-existente 44.

1. Autonomía de la voluntad

Este principio básico del derecho de contratos aparece recogido enla Ley Modelo sobre comercio electrónico y consagrado en la Conven-ción. Mientras en el ámbito del Derecho público prima el principio deexistencia de norma habilitante, en el del Derecho privado, y especial-mente en materia de contratos, rige el principio de libertad de pactos,salvo existencia de prohibición 45. En consecuencia, prima facie, no esnecesaria norma alguna habilitante para la utilización de medios elec-trónicos en la contratación, lo mismo que no es necesario que se dis-ponga que se puede utilizar un papel, una tablilla, un bolígrafo, un lápizo un punzón.



46 Que a su vez sigue «el precedente marcado por el art. 3 de la LUVI de La Haya de 1964,que también disponía el efecto derogatorio de la voluntad de las partes sobre el Derecho conven-cional elaborado por aquella Conferencia» (CALVO CARAVACA, A.-L., «Comentario», en La com-praventa internacional de mercaderías. Comentario de la Convención de Viena (dir. L. DÍEZ-PICAZO), Civitas, Madrid, 1998, p. 93.

47 Este principio de libertad de pacto se encuentra presente en la Ley Modelo sobre comer-cio electrónico: «Salvo que se disponga otra cosa, en las relaciones entre las partes que generanenvían, reciben, archivan o procesan de alguna otra forma mensajes de datos, las disposicionesdel capítulo III podrán ser modificadas mediante acuerdo» (art. 4.1). «En la formación de un con-trato, de no convenir las partes otra cosa, la oferta y su aceptación podrán ser expresadas por mediode un mensaje de datos» (art. 11.1).

48 A/CN.9/608, párr. 14. La «autonomía de las partes no llega al extremo de permitir que sehaga abstracción de requisitos legislativos que impongan, por ejemplo, la utilización de métodosconcretos de autenticación en un determinado contexto» (A/CN.9/608/Add.1, párr. 42).

Pero sí es verdad que todo nuevo fenómeno genera ab initio dudas eincertidumbre. La propia inseguridad técnica inicial que acompaña unnuevo desarrollo tecnológico propicia la inseguridad jurídica. De ahí quese demanden normas que aporten certidumbre y seguridad. Así sucedió ensu día con el telégrafo y más recientemente, al final del siglo XX, con lasnuevas comunicaciones electrónicas. Se han dictado, pues, disposicionesen la materia, pero se ha hecho bajo ese prisma de aportación de certezaen relación con la eficacia jurídica del empleo de las nuevas tecnologíasasí como con máximo respeto al principio de autonomía de la voluntad enel ámbito contractual.

Sobre esa base, y sobre el precedente del art. 6 de la Convención deViena 46, se asienta el art. 3 de la Convención sobre comunicaciones elec-trónicas, que bajo la rúbrica de «Autonomía de las partes» dispone: «Laspartes podrán excluir la aplicación de la presente Convención o exceptuaro modificar los efectos de cualquiera de sus disposiciones». De esta formase proclama el carácter absolutamente dispositivo que tiene la Conven-ción. Aunque en razón del art. 1 resultare aplicable la Convención, los con-tratantes podrán decidir que sus relaciones jurídicas no se rijan por lamisma o por alguna parte de ella, o bien modificar los efectos previstosen las normas de la Convención 47. No obstante, la autonomía de las partes,tan generosamente proclamada por la Convención, no implica que «lasfaculte para apartarse de los requisitos legislativos —conforme a la leyaplicable— sobre la forma o sobre la autenticación de contratos y opera-ciones» 48.

2. Libertad de forma

No existe prohibición general del uso de medios electrónicos. La impo-sición de forma en la celebración de contratos es la excepción. El princi-pio general en materia contractual a efectos de perfección del contrato es



49 En el apdo. «El principio espiritualista o de libertad de forma» MIRANDA recoge que elmismo fue introducido en el Derecho español por el Ordenamiento de Alcalá de 1340, cuyotítulo XVI declaró «valedera la obligación o el contrato que fueren hechos en cualquier maneraque parezca que alguno se quiso obligar a otro a facer contrato con él» (cfr. MIRANDA SERRANO,L. M.ª; VELA TORRES, P. J. y PRÍES PICARDO, A., La contratación mercantil. Disposiciones gene-rales. Protección de los consumidores, en Tratado de Derecho Mercantil, t. 30, Marcial Pons,Madrid, 2006, p. 114).

50 Al respecto, el art. 1.261 del CC establece:«No hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes:

1.º) Consentimiento de los contratantes.2.º) Objeto cierto que sea materia del contrato.3.º) Causa de la obligación que se establezca.»

Por su parte, el siguiente art. 1.262 dispone: «El consentimiento se manifiesta por el con-curso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato».

51 El art. 1.278 del CC se sitúa en la misma dirección que el art. 51 del CCo. Este preceptodel Código Mercantil dispone:

«Serán válidos y producirán obligación y acción en juicio los contratos mercantiles, cualesquieraque sean la forma y el idioma en que se celebren, la clase a que correspondan y la cantidad que tenganpor objeto, con tal que conste su existencia por alguno de los medios que el Derecho civil tenga estable-cidos. Sin embargo, la declaración de testigos no será por sí sola bastante para probar la existencia de uncontrato cuya cuantía exceda de 1.500 pesetas, a no concurrir con alguna otra prueba.

La correspondencia telegráfica sólo producirá obligación entre los contratantes que hayan admitidoeste medio previamente y en contrato escrito, y siempre que los telegramas reúnan las condiciones o signosconvencionales que previamente hayan establecido los contratantes, si así lo hubiesen pactado».

la libertad de forma. De cualquier manera que las partes manifiesten suvoluntad de obligarse quedarán vinculadas 49. La formulación del art. 1.278del CC es clara al respecto: «Los contratos serán obligatorios, cualquieraque sea la forma en que se hayan celebrado, siempre que en ellos concu-rran las condiciones esenciales para su validez» 50. Como regla general,nada se opone a la celebración de contratos en forma electrónica 51.

Este principio de libertad de forma aparece formulado en el art. 9.1 dela Convención sobre comunicaciones electrónicas: «Nada de lo dispuestoen la presente Convención obligará a que una comunicación o un contratotenga que hacerse o probarse de alguna forma particular». Corolario de taldisposición es otra que le precede (art. 8.2): «Nada de lo dispuesto en lapresente Convención hará que una parte esté obligada a utilizar o a acep-tar información en forma de comunicación electrónica, pero su conformi-dad al respecto podrá inferirse de su conducta». Esta última norma expresade manera explícita que, al no poderse imponer forma alguna, tampocopuede serlo la forma electrónica. Al mismo tiempo, la disposición aclaraque la voluntad de comunicarse por medios electrónicos no tiene que serobjeto de una determinada declaración en tal sentido. Bastará con que dela conducta de las partes se deduzca que su voluntad es la de utilizar comu-nicaciones electrónicas en sus relaciones contractuales. Podrá bastar elhecho mismo del efectivo uso de los medios electrónicos.

Esta disposición se alinea en la misma dirección del art. 23.2 de laLey 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la informa-



52 BOE, núm. 166, de 12 de julio; corrección de error en BOE, núm. 187, de 6 de agosto.

ción y de comercio electrónico 52: «Para que sea válida la celebración decontratos por vía electrónica no será necesario el previo acuerdo de laspartes sobre la utilización de medios electrónicos». La disposición de laConvención viene motivada por la práctica anterior e inicial del uso delEDI (Electronic Data Interchange) basada en un acuerdo previo queregía las relaciones de las partes por lo que al intercambio electrónicode datos se refiere. Asimismo la norma de la Ley española viene indu-cida por la existencia del segundo párrafo del art. 51 del CCo que reque-ría el previo acuerdo escrito de las partes para el empleo de las comu-nicaciones telegráficas en sus relaciones contractuales. Hay que entenderque, tras la norma de 2002, la vieja disposición decimonónica queda sinsentido.

3. No discriminación

Este es el principio básico del que parte la Ley Modelo sobre comer-cio electrónico y que subyace a lo largo de toda la Ley. Se formula enel art. 5 en los siguientes términos: «No se negarán efectos jurídicos,validez o fuerza obligatoria a la información por la sola razón de queesté en forma de mensaje de datos». Para alcanzar el consenso en la for-mulación del principio hubo que recurrir a esa formulación negativa, untanto enrevesada, pero tan cara y próxima a los sistemas anglosajones.Se trata de un primer paso de protección y acogida a la utilización demedios electrónicos en las relaciones jurídico patrimoniales: que no sediferencie o rechace la validez o eficacia jurídica de una informaciónpor el mero hecho de que conste en un soporte electrónico, óptico osimilar.

La Convención sobre comunicaciones electrónicas recoge el princi-pio con la misma formulación y estructura del precepto de la Ley Modelo,si bien adaptando su literalidad al contexto y ámbito de aplicación propiode la Convención. El art. 8.1 de ésta establece: «No se negará validez nifuerza ejecutoria a una comunicación o a un contrato por la sola razónde que esa comunicación o ese contrato esté en forma de comunicaciónelectrónica». Se mantiene el mismo contenido, si bien referido a las comu-nicaciones electrónicas relacionadas con un contrato, mientras que la LeyModelo habla en general de información en forma de mensaje de datos,sin establecer conexión alguna específica con la celebración y ejecuciónde contratos, aunque en la práctica este venga a ser el supuesto más habi-tual. De ahí deriva la opción de política legislativa adoptada por la Con-



53 En este mismo sentido (centrándose en la celebración de contratos), con formulación posi-tiva y negativa, se decantó ya la Directiva 2000/31 sobre comercio electrónico, cuyo art. 9.1 dice:«Los Estados miembros velarán por que su legislación permita la celebración de contratos por víaelectrónica. Los Estados miembros garantizarán en particular que el régimen jurídico aplicable alproceso contractual no entorpezca la utilización real de los contratos por vía electrónica, ni con-duzca a privar de efecto y de validez jurídica a este tipo de contratos en razón de su celebraciónpor vía electrónica».

Con anterioridad, la Directiva 1999/93 sobre firma electrónica ya había recogido (art. 5.2) elprincipio de no discriminación en su formulación más primigenia: «Los Estados miembros vela-rán por que no se niegue eficacia jurídica, ni la admisibilidad como prueba en procedimientosjudiciales, a la firma electrónica por el mero hecho de que: ésta se presente en forma electrónica».

Hecha la trasposición de las directivas a nuestro ordenamiento interno, han emanado dosnormas que reflejan de forma simétrica el mismo contenido de los preceptos de aquéllas. En tér-minos positivos, que ya se aproximan más a la formulación del principio de equivalencia funcio-nal, se pronuncia el art. 23.1 de la Ley 34/2002 sobre comercio electrónico (LSSICE): «Los con-tratos celebrados por vía electrónica producirán todos los efectos previstos por el ordenamientojurídico, cuando concurran el consentimiento y los demás requisitos necesarios para su validez».Una redacción más próxima al texto inicial se encuentra en el art. 3.9 Ley 59/2003, de 19 dediciembre, de firma electrónica (BOE, núm. 304, de 20 de diciembre): «No se negarán efectosjurídicos a una firma electrónica que no reúna los requisitos de firma electrónica reconocida enrelación a los datos a los que esté asociada por el mero hecho de presentarse en forma electró-nica».

54 Guía para la incorporación de la Ley Modelo de la CNUDMI para las Firmas Electróni-cas (2001), párr. 5. Cfr. Guía para la incorporación al derecho interno de la Ley Modelo de laCNUDMI sobre Comercio Electrónico (1996), párr. 24; A/CN.9/484, párr. 23. «El principio de laneutralidad tecnológica significa que la Convención se ha concebido con la finalidad de abarcartodas las situaciones de hecho en que la información sea generada, archivada o transmitida enforma de comunicaciones electrónicas, independientemente de la tecnología o del medio que sehaya utilizado. A tal efecto, las reglas de la Convención son reglas “neutrales”; es decir, no depen-den de la utilización de determinados tipos de tecnología ni la presuponen y podrían aplicarse ala comunicación y al archivo de todos los tipos de información» (A/CN.9/608/Add.1, párr. 4).

55 A/CN.9/608/Add.2, párr. 1. Cfr. A/CN.9/546, párr. 41.

vención sobre comunicaciones electrónicas al orientarse en esa direc-ción 53.

El principio de no discriminación pretende, pues, formular un «entornojurídico neutro» en el que tenga la misma relevancia la información con-signada sobre papel y la información comunicada o archivada electróni-camente. Con esta orientación se apunta también hacia el principio de«de neutralidad tecnológica», entendido éste en el sentido de que tam-poco debe discriminarse «ninguna de las diversas técnicas que puedenutilizarse para comunicar o archivar electrónicamente información» 54. Sinembargo, no debería interpretarse el art. 8.1 de la Convención en el sen-tido de dar «por sentado que establece la validez jurídica absoluta de todacomunicación electrónica o de cualquier información consignada enella» 55. Se trata de no discriminar negativamente, pero tampoco positi-vamente. La información tendrá la validez que jurídicamente correspondaen cada caso, con independencia del soporte en que conste. El hecho deque éste sea electrónico o un papel ha de ser indiferente a efectos de vali-dez jurídica.



56 «Cuando la ley requiera que la información conste por escrito, ese requisito quedará satis-fecho con un mensaje de datos si la información que éste contiene es accesible para su ulteriorconsulta» (art. 6.1 LMCE).

El término «ley» en este contexto ha de ser entendido en sentido amplio, incluyendo, ademásde la ley formal, los tratados internacionales, las normas dictadas por el poder ejecutivo y las reso-luciones judiciales. Sin embargo, no queda incluida la lex mercatoria. Cfr. A/CN.9/608/Add.2,párrs. 11 a 13.

El legislador español ha entendido sin más que la información puede constar igual en unsoporte u otro y, en consecuencia, ha declarado directamente la equivalencia del soporte electró-

4. Equivalencia funcional

El denominado principio de equivalencia funcional supone un pasomás concreto respecto del principio de no discriminación. Contiene unamanifestación afirmativa de la producción efectiva de determinados efec-tos jurídicos de una información que consta en soporte electrónico. En laelaboración de la Ley Modelo sobre comercio electrónico la opción depolítica legislativa que se adoptó no fue la de entrar a regular los efectosjurídico sustantivos de los mensajes de datos en cada concreto caso en quepudieran ser utilizados. No se entró a regular el uso de medios electróni-cos en concretas instituciones jurídicas o contratos determinados. La opciónfue la de identificar algunos elementos especialmente relevantes en el trá-fico mercantil, cuyo soporte solía ser el papel, analizar las funciones quecumplen y determinar qué requisitos ha de reunir la misma informaciónconstando en un soporte electrónico para que las funciones desarrolladassean las mismas y, en consecuencia, también los efectos jurídicos.

Esos tres elementos identificados de especial relevancia son «escrito»,«firma» y «original». La Convención ha tomado y seguido fielmente elcontenido de la Ley Modelo. Éste es uno de los fines fundamentales de laConvención y, por tanto, constituye pilar esencial de la misma, a saber:elevar de rango jurídico las tres normas que incorporan el principio deequivalencia funcional. Lo que constituye una recomendación de modelonormativo en la Ley se instrumenta en un Tratado internacional que generaderecho objetivo directamente aplicable. De esta manera el art. 9 de laConvención, intitulado «Requisitos de forma», viene así a convertirse endisposición esencial del Tratado, constituyendo el núcleo en torno al cualse vertebran otros artículos que completan el cuadro normativo.

El equivalente funcional de escrito se recoge en el art. 9.2 de la Con-vención: «Cuando la ley requiera que una comunicación o un contratoconste por escrito, o prevea consecuencias en el caso de que eso no secumpla, una comunicación electrónica cumplirá ese requisito si la infor-mación consignada en su texto es accesible para su ulterior consulta».Recogiendo lo previsto en el artículo 6 de la Ley Modelo sobre comercioelectrónico 56, se determina que cuando se exige que una información conste



nico: «Siempre que la Ley exija que el contrato o cualquier información relacionada con el mismoconste por escrito, este requisito se entenderá satisfecho si el contrato o la información se con-tiene en un soporte electrónico» (art. 23.3 LSSICE). Por tanto, la función se cumple exactamenteigual, con independencia del tipo de soporte.

57 Para otras funciones que puede cumplir un escrito en soporte papel, vid. A/CN.9/608/Add.2,párrs. 16 a 18.

58 Tanto el art. 7 de la Ley Modelo sobre comercio electrónico como el art. 2.a) de la LeyModelo sobre firmas electrónicas se refieren a ese requisito del nexo entre firmante e informacióndiciendo que la persona, en el primer caso, o el firmante, en el segundo, «aprueba» la informa-ción. En realidad la utilización de ese término puede llevar al equívoco de pensar que se trata de

«por escrito» lo que se pretende es asegurar que la misma sea accesiblepara su consulta, conocimiento y constatación posterior. Realizando esafunción, el requisito de constancia «por escrito» está cumplido tanto si elsoporte de la información es electrónico como en papel. En definitiva, lorelevante no es el soporte, sino la información, que es la que en todo casoha de quedar garantizada para posterior consulta 57.

En relación con el requisito de la firma, la Convención recoge lo pre-visto en el art. 7 de la Ley Modelo sobre comercio electrónico, así comoel desarrollo contenido en la Ley Modelo sobre firmas electrónicas, espe-cialmente, el que se inserta en el art. 6 de esta última Ley. El art. 9.3 dela Convención establece:

«Cuando la ley requiera que una comunicación o un contrato sea firmadopor una parte, o prevea consecuencias en el caso de que no se firme, ese requi-sito se dará por cumplido respecto de una comunicación electrónica:

a) Si se utiliza un método para determinar la identidad de esa parte ypara indicar la voluntad que tiene tal parte respecto de la información con-signada en la comunicación electrónica; y

b) Si el método empleado:

i) O bien es tan fiable como sea apropiado para los fines para los quese generó o transmitió la comunicación electrónica, atendidas todas las cir-cunstancias del caso, inclusive todo acuerdo aplicable; o

ii) Se ha demostrado en la práctica que, por sí solo o con el respaldode otras pruebas, dicho método ha cumplido las funciones enunciadas en elapartado a) supra».

Los requisitos, pues, establecidos para lo que se ha dado en llamar«firma electrónica» como equivalente funcional de la firma manuscritason:

— Que sea posible garantizar la identidad del firmante en un entornoelectrónico.

— Que se asegure el nexo entre el firmante y la información 58.



aceptar una información o perfeccionar un contrato. Por eso en el texto de la Convención se modi-ficó el literal del precedente en las Leyes Modelo. El enunciado actual del apdo. a) del párr. 3 fueconvenido con el fin de dejar bien claro que el concepto de «firma» en la Convención no implicanecesariamente y en todos los casos la aprobación, por la parte, del contenido completo de lacomunicación bajo la cual se rubrica la firma (A/60/17, párrs. 63 y 64).

59 Sobre neutralidad tecnológica en relación con la firma electrónica, vid. A/CN.9/608/Add.2,párrs. 23 a 27. La CNUDMI / UNCITRAL hizo un esfuerzo por reconducir sus trabajos en la ela-boración de la Ley Modelo sobre firmas electrónicas para respetar al máximo el principio de neu-tralidad tecnológica. No obstante el esfuerzo hecho, el texto finalmente aprobado sigue teniendocomo «telón de fondo» la tecnología o método de firma electrónica más extendido y seguro en elmomento, cuál era el de la infraestructura de clave pública (Public Key Infrastructure: PKI) basadaen la criptografía asimétrica. Se quiso distinguir entre un concepto general de firma electrónicatecnológicamente neutral y una firma más extendida y conocida como digital asentada sobre elmétodo de la doble clave pública y privada. La legislación de la Unión Europea y la española, quese adelantaron, a la final redacción de la Ley Modelo sobre firmas electrónicas, claramente sedecantaron por regular las firmas digitales basadas en la infraestructura de clave pública comoúnico modelo tecnológico tenido en cuenta a la hora de regular las llamadas firmas electrónicas.Esta distinción a la hora de abordar el examen de los textos legales, no siempre se tiene en cuenta,de forma que, sin traer a colación el principio de neutralidad tecnológica, como en última instan-cia hace el legislador, se consideran sinónimos los términos «firma electrónica» y «firma digital».En este sentido, vid. FERNÁNDEZ DOMINGO, J. I., La firma electrónica. Aspectos de la Ley 59/2003,de 19 de diciembre, Reus, S.A., Madrid, 2006, p. 34, quien, no obstante, en la nota 30, en dichapágina, cita parte de la doctrina que considera la firma electrónica como un género, y la firmadigital como una especie de aquélla. Vid. CRUZ RIVERO, D., La firma electrónica reconocida, Con-sejo General del Notariado, Madrid, 2006, p. 37, donde se refiere a «dos visiones diferentes de loque debe ser la firma electrónica». Por su parte, GUIJARRO afirma que «el legislador, haciendo abs-tracción de los elementos de la tecnología susceptibles de perecer a lo largo del tiempo, ha desa-rrollado la normativa legal de la firma electrónica para dotar de valor jurídico a la firma digital,así como a otras invenciones tecnológicas que ofrezcan garantías de seguridad similares» (GUIJA-RRO COLOMA, L., «Fundamentos técnicos y operativos de la firma electrónica», en Incorporaciónde las nuevas tecnologías en el comercio: aspectos legales, Editorial Consejo General del PoderJudicial, Madrid, 2006, pp. 257-258). En la página 232 GUIJARRO escribe: «El estado de la tec-nología actual permite ofrecer productos y servicios que den soporte a la firma electrónica. Taltecnología basa sus fundamentos en la criptografía y aprovecha los avances de la computación, laelectrónica y las comunicaciones aplicadas a Internet. A esta realización práctica de la firma elec-trónica se la denomina firma digital». Sobre sistemas y modalidades de firmas electrónicas, vid.VEGA VEGA, J. A., Contratos electrónicos y protección de los consumidores, Madrid, 2005, pp. 132y ss. Vid. «I problema del documento elettronico, della firma elettronica e Della sua certifica-zione», en DRAETTA, U., Internet e commercio electtronico nel diritto internazionale del privati,Giuffrè, Milano, 2001, pp. 106 y ss.; «Medios de prueba en general; especial referencia a la pruebadel contrato electrónico», en vid. MIRANDA SERRANO, L. M.ª; VELA TORRES, P. J. y PRÍES PICARDO,A., La contratación mercantil. Disposiciones generales. Protección de los consumidores, en Tra-tado de Derecho Mercantil, t. 30, Marcial Pons, Madrid, 2006, pp. 125 y ss. Para un análisis rigu-roso y pormenorizado del régimen jurídico de la firma electrónica en España, vid. MARTÍNEZ NADAL,A., Comentarios a la Ley 59/2003 de firma electrónica, Civitas, Madrid, 2004, quien en el apar-tado «La firma digital como firma electrónica avanzada» (p. 67) escribe: «En efecto, una claseparticular de firma electrónica que podría ofrecer seguridad, por cuanto puede cumplir en princi-pio los requisitos establecidos en el art. 3.2. LFE (y el art. 2.2 de la directiva) para las firmas avan-zadas, es la de las firmas digitales. Estas firmas son tecnológicamente específicas, pues se creanusando un sistema de criptografía asimétrica o de clave pública…».

60 «El criterio de la fiabilidad … recuerda a los tribunales la necesidad de tener en cuentafactores que no sean la tecnología, tales como la finalidad para la que se generó o comunicó lacomunicación electrónica, o un acuerdo pertinente de las partes, para determinar si la firma elec-

Como se puede constatar, no se requiere un concreto método y, muchomenos, la utilización de una determinada tecnología 59. Además, el gradode exigencia se hace depender también en función de los fines 60. A efec-



trónica utilizada era suficiente para determinar la identidad del signatario» (A/CN.9/608/Add.2,párr. 35). Sobre posibles tecnologías biométricas de identificación (huellas dactilares, faccionesde la cara, iris, voz, boca, dibujo de las venas, flujo sanguíneo, ADN…), vid. El País, 23 de noviem-bre de 2005, p. 32.

61 La Convención no vincula la validez de una comunicación electrónica o de un contratocelebrado por medios electrónicos a la utilización de una firma electrónica, dado que la mayoríade los ordenamientos jurídicos no imponen un requisito general de firma como condición para lavalidez de todos los tipos de contratos (A/CN.9/571, párr. 118).

62 Sin perjuicio de las peculiaridades de los títulos de tradición, que, como se ha indicado,quedan excluidos del ámbito de la Convención.

tos del principio de equivalencia funcional, la formulación que se hace esgenérica, respetando, por otra parte, el principio de neutralidad tecnoló-gica. En la práctica, lo importante será optar por un método de «firmadoelectrónico» que esté previamente acreditado como fiable para los finesque se utiliza. De esta manera se asegura, sobre la base del principio deequivalencia funcional, el cumplimiento del requisito de firma 61. Asísucede, en el caso de la legislación interna española, cuando el art. 3.4 dela Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica: «La firma elec-trónica reconocida tendrá, respecto de los datos consignados en forma elec-trónica, el mismo valor jurídico que la firma manuscrita en relación conla consignada en papel».

Por último, el art. 9 de la Convención recoge en su apdo. 4 la formu-lación del principio de equivalencia funcional en relación con el tercer ele-mento: «original». El texto, tomado del art. 8.1 de la Ley Modelo sobrecomercio electrónico, dice:

«Cuando la ley requiera que una comunicación o un contrato se propor-cione o conserve en su forma original, o prevea consecuencias en el caso deque eso no se cumpla, ese requisito se tendrá por cumplido respecto de unacomunicación electrónica:

a) Si existe alguna garantía fiable de la integridad de la informaciónque contiene a partir del momento en que se generó por primera vez en suforma definitiva, en cuanto comunicación electrónica o de otra índole; y

b) Si, en los casos en que se exija proporcionar la información que con-tiene, ésta puede exhibirse a la persona a la que se ha de proporcionar».

De manera distinta a cuando se utiliza papel, en el uso de soporteselectrónicos resulta más difícil establecer diferencias entre un documentooriginal y una copia. Una vez más se ha de afirmar que lo relevante no esel soporte, sino la información. Cuando se requiere un original, por logeneral, no se pretende tanto disponer de un concreto papel, sino de aqueldocumento que con mayor fiabilidad puede ofrecer la información íntegratal cual se generó. Se busca la información íntegra ab initio de maneraindubitada. Siendo esto así, por lo general, al menos en el ámbito de laactividad mercantil 62, la norma que recoge el principio de equivalencia



63 «Los párrs. 4 y 5 ponen de relieve la importancia de la integridad de la información parasu carácter original y enuncian los criterios que deben tenerse en cuenta al evaluar la integridadpor referencia al registro sistemático de la información, lo cual asegura que la información ha sidoregistrada sin lagunas y que se han protegido los datos frente a toda alteración. Se crea un vín-culo entre el concepto de originalidad y un método de autenticación y se pone de relieve el métodode autenticación que debe seguirse para que se cumpla el requisito» (A/CN.9/608/Add.2, párr. 41).

Sobre el concepto de «original» en un contexto electrónico, vid. el epígrafe «MD, informa-ción y documento original» en ILLESCAS ORTIZ, R., Derecho de la contratación electrónica, Civi-tas, Madrid, 2001, pp. 166 y ss.; en las pp. 169 y 170 afirma que «original tan sólo es la infor-mación que se encuentra almacenada en las dichas memorias de los SI… Originales son enconsecuencia los documentos electrónicos o de papel en los que los datos electrónicos se impri-men a voluntad del poseedor del SI en el que los datos en cuestión se encuentran. Cuando se aludea un documento original no se trata, por tanto, de establecer la singularidad o “unicidad” del docu-mento cuanto de asegurar que entre el documento calificado como original y los datos que repro-duce y recoge éste existe una plena concordancia, excepción hecha de elementos accidentales rela-cionados con su tratamiento electrónico… Original, por tanto, no es sinónimo de único o singular;tampoco es sinónimo de irreproducible. Más bien es sinónimo de concordante inalterable en todassu reproducciones». Para una extensa visión crítica, vid. CRUZ RIVERO, D., Eficacia formal y pro-batoria de la firma electrónica, Marcial Pons, Madrid, 2006, pp. 134-153 («Firma digital y ori-ginal»); en p. 147 CRUZ afirma: «En nuestra opinión, por tanto, no es necesario alterar el conceptode original para que exista un original electrónico (tesis de Illescas); ni sustituir este requisito porel de la integridad para que pueda cumplirse por un documento sin que se tenga en cuenta si es ono realmente original (tesis de UNCITRAL); ni tampoco eliminar este requisito para dar entradaen el proceso a cualquier documento electrónico (tesis del eUCP). El documento original es aquelque contenga el primer ejemplar del mensaje original y no es necesario buscar un equivalente fun-cional para que exista un documento original electrónico».

«Lo que ocurre es que, aunque exista el original electrónico, la distinción original/copia espropia del mundo del papel y no tiene cabida en el mundo electrónico». De ahí que en la p. 149CRUZ afirme: «En definitiva, la diferencia entre un original y una copia tradicional está en elsoporte, pues la información es idéntica, pero cuando se trata de información desmaterializada nopuede haber diferencia: la “copia” de un documento electrónico no es un documento igual al ori-ginal, sino que otro original en distinto soporte, es decir, otro ejemplar del documento».

64 Se utiliza aquí la expresión «documento electrónico» en un sentido amplio como «soporteelectrónico que contiene información», de manera similar al concepto de «mensaje de datos» con-tenido en el art. 2.a) de la Ley Modelo sobre comercio electrónico. A este respecto se ha de seña-lar que la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica, contiene un concepto restrictivoy, posiblemente, distorsionante, de «documento electrónico». El art. 3.5 de dicha Ley dice: «Seconsidera documento electrónico el redactado en soporte electrónico que incorpore datos que esténfirmados electrónicamente». MARTÍNEZ NADAL califica de «confusa» esta definición introducidaen la tramitación parlamentaria del proyecto de Ley. Desde luego hay que convenir en la inter-pretación de que la norma no pretende ofrecer un concepto general de documento electrónico, sinomás bien, dado su contexto, el concepto más limitado de «documento firmado electrónicamente».Cfr. MARTÍNEZ NADAL, A., Comentarios a la Ley 59/2003 de firma electrónica, Civitas, Madrid,2004, p. 75. El concepto genérico puede ser «documento electrónico o informático», con inde-pendencia de la existencia o no de firma electrónica. Desde una perspectiva procesal, SANCHÍS

afirma: «La situación tiende hacia una progresiva derogación tácita de la normativa de la LEC queconcibe como instrumentos de archivo a los que en realidad son documentos informáticos sinfirma» (SANCHÍS CRESPO, C., «La prueba por soportes informáticos (una perspectiva civil y penal)»,en Incorporación de las nuevas tecnologías en el comercio: aspectos legales, Editorial ConsejoGeneral del Poder Judicial, Madrid, 2006, p. 339).

65 Recogiendo lo dispuesto en el art. 8.3 y 4 de la Ley Modelo sobre comercio electrónico.

funcional de un original concentra su núcleo esencial en el requisito de laintegridad de la información tal cual se generó 63. Si hay alguna diferen-cia, ha de ser referida únicamente a elementos pertenecientes a protoco-los de transmisión de datos, pero no al contenido del documento electró-nico en sí 64. A este respecto, el apdo. 5, último del propio art. 9, aclara 65:



66 «Prueba de los contratos celebrados por vía electrónica:

1. La prueba de la celebración de un contrato por vía electrónica y la de las obligacionesque tienen su origen en él se sujetará a las reglas generales del ordenamiento jurídico y, en sucaso, a lo establecido en la legislación sobre firma electrónica.

2. En todo caso, el soporte electrónico en que conste un contrato celebrado por vía elec-trónica será admisible en juicio como prueba documental» (art. 24 LSSICE).

«5. Para los fines del apdo. a) del párr. 4:

a) Los criterios para evaluar la integridad de la información consistiránen determinar si se ha mantenido completa y sin alteraciones que no sean laadición de algún endoso o algún cambio sobrevenido en el curso normal desu transmisión, archivo o presentación; y

b) El grado de fiabilidad requerido se determinará teniendo en cuentala finalidad para la que se generó la información, así como todas las cir-cunstancias del caso.»

La legislación española, sin entrar en mayores detalles o distingos, for-mula el principio de equivalencia funcional sometiendo el soporte elec-trónico a las mismas reglas generales que el documento en papel a efec-tos de su consideración como prueba documental. Así se dispone en elart. 24 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad dela información y de comercio electrónico 66.

5. Inalterabilidad del Derecho preexistente

Como ya se indicó, la Convención no pretende afectar al régimen jurí-dico sustantivo aplicable a ningún contrato, así como tampoco a las normasgenerales sobre contratación. No se quiere modificar el Derecho preexis-tente. Sólo se busca facilitar la contratación por medios electrónicos apor-tando seguridad jurídica desde el reconocimiento indubitado de la validezjurídica de tal modalidad de contratación.

El principio de inalterabilidad del Derecho preexistente se formulareferido a un doble ámbito: el más genérico, relativo a la información quecon carácter general y abierto ha de ofrecer todo prestador de servicios dela información, y el más específico, en relación con la información previay subsiguiente que se haya de ofrecer a la contraparte a propósito de lacelebración de un determinado contrato.

En el primer ámbito, el art. 7 de la Convención formula el principioen los siguientes términos: «Nada de lo dispuesto en la presente Conven-ción afectará a la aplicación de norma jurídica alguna en virtud de la cuallas partes deban revelar su identidad, la ubicación de su establecimientou otros datos, ni eximirá de consecuencias jurídicas a una parte que haya



67 Obligaciones de este tipo vienen establecidas, en el caso de España, en los arts. 9 y 10 dela Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio elec-trónico, donde se exige tanto la inscripción en el Registro Mercantil como la puesta a disposicióndel público en general, por medios electrónicos con acceso fácil, de la información relativa a suidentidad, ubicación de establecimientos y actividad que se desarrolla.

Sobre las razones por las que en materia de información entre las partes la CNUDMI / UNCI-TRAL decidió remitir al derecho interno, vid. A/CN.9/608/Add.1, párrs. 79 a 83.

68 En la legislación española, la Ley 34/2002 regula en su art. 27 las obligaciones previas alinicio del procedimiento de contratación, mientras que en el 28 establece la información poste-rior que se ha de facilitar tras la celebración («confirmación de la recepción de la aceptación»).La Ley permite que en la contratación entre empresarios éstos puedan acordar la no exigencia dedichos requisitos. Sin embargo, el art. 27.4 contiene una norma que es aplicable en todo caso parael supuesto de existencia de condiciones generales de la contratación: «Con carácter previo alinicio del procedimiento de contratación, el prestador de servicios deberá poner a disposición deldestinatario las condiciones generales a que, en su caso, deba sujetarse el contrato, de manera queéstas puedan ser almacenadas y reproducidas por el destinatario». Sobre el art. 28 de la Ley 34/2002,vid. SANJUÁN MUÑOZ, E., «Las condiciones generales de la contratación y el comercio electró-nico», en Incorporación de las nuevas tecnologías en el comercio: aspectos legales, Editorial Con-sejo General del Poder Judicial, Madrid, 2006, pp. 44-45; CLEMENTE MEORO, M., «La contrata-ción electrónica», en Incorporación de las nuevas tecnologías en el comercio: aspectos legales,Editorial Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2006, p. 169. Sobre la información previaa la celebración del contrato electrónico, vid. VEGA VEGA, J. A., Contratos electrónicos y protec-ción de los consumidores, Madrid, 2005, pp. 206 y ss. Sobre los arts. 27 y 28, vid. MIRANDA

SERRANO, L. M.ª; VELA TORRES, P. J. y PRÍES PICARDO, A., La contratación mercantil. Disposi-ciones generales. Protección de los consumidores, en Tratado de Derecho Mercantil, t. 30, Mar-cial Pons, Madrid, 2006, pp. 343-345.

El art. 13 de la Convención afirma con carácter general que la misma no altera el régimenobligacional de las partes en relación con los requisitos informativos que hayan de cumplir con-forme a la ley aplicable. El texto de la Convención se refiere a las «condiciones del contrato», sincircunscribirse o limitarse a las generales o particulares, quedando, por tanto, incluidas unas yotras. La Convención no pretende, en un ámbito ajeno al de los consumidores, establecer un régi-men más gravoso para la contratación cuando se utilizan medios electrónicos que cuando se empleanmedios tradicionales. Pero recuerda que tampoco exime del cumplimiento de las normas que resul-ten aplicables sobre constancia de las cláusulas o condiciones del contrato celebrado. Cfr.A/CN.9/608/Add.3, párrs. 25 y 26).

hecho a este respecto declaraciones inexactas, incompletas o falsas» 67. Enel segundo ámbito, la norma que desarrolla este principio es el art. 13 dela Convención: «Nada de lo dispuesto en la presente Convención afectaráa la aplicación de regla de derecho alguna por la que se obligue a una parteque negocie algunas o todas las condiciones de un contrato mediante elintercambio de comunicaciones electrónicas a poner a disposición de laotra parte contratante, de determinada manera, las comunicaciones elec-trónicas que contengan las condiciones del contrato, ni eximirá a una parteque no lo haga de las consecuencias jurídicas de no haberlo hecho» 68.

En la legislación española se recoge también una formulación gené-rica del principio de inalterabilidad del Derecho preexistente. Se encuen-tra en el art. 23.2 Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedadde la información y de comercio electrónico: «Los contratos electrónicosse regirán por lo dispuesto en este Título, por los Códigos Civil y de Comer-cio y por las restantes normas civiles o mercantiles sobre contratos, enespecial las normas de protección de los consumidores y usuarios y de



69 Bolsas y Mercados Españoles, S.A. (BME), «negocia cada día 3.000 millones de euros enacciones, 160.000 contratos de futuros y opciones y 3.500 millones de euros en productos de rentafija» (publicidad en El País, 22 de junio de 2006, p. 50).

ordenación de la actividad comercial». El mismo principio se reitera en elart. 1.2 de la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica: «Lasdisposiciones contenidas en esta ley no alteran las normas relativas a lacelebración, formalización, validez y eficacia de los contratos y cuales-quiera otros actos jurídicos ni las relativas a los documentos en que unosy otros consten».

No obstante la formulación del principio de inalterabilidad del Dere-cho preexistente que se recoge tanto en la Convención como en la legis-lación interna, el hecho es que se dictan normas específicas que, lenta-mente, van configurando un «cuerpo» normativo que responde a criterioso principios propios, así como a la aceptación de una nueva realidad tec-nológica que se impone de facto de manera pujante y eficiente. Así, comoya se indicó a propósito de las exclusiones del ámbito de aplicación dela Convención, en el sector financiero —y especialmente en el del mer-cado de valores 69— existe ya un «cuerpo» legal suficientemente amplioy cohesionado que permite hablar de un sistema nuevo articulado en tornoa la existencia y uso de las nuevas tecnologías en el campo de la infor-mación, la comunicación, la telemática, la electrónica y la informática,en general.

Se trata de un proceso del que resulta difícil escapar. Por eso, la Con-vención misma, aun incluyendo la proclamación del principio de inalte-rabilidad del Derecho preexistente, no puede dejar de incluir alguna norma,aunque sea con alcance muy limitado (a la propia comunicación electró-nica), relativa a la oferta contractual (art. 11), a la contratación automati-zada (art. 12) o al error (art. 14). Igual sucede con la Ley 34/2002, de 11de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio elec-trónico que acaba estableciendo obligaciones específicas previas al iniciodel procedimiento de contratación electrónica (art. 27) o posteriores a lacelebración del contrato (art. 28); incluso llega a modificar los CódigosCivil y de Comercio para dar una nueva regulación a la contratación a dis-tancia y contemplar expresamente la contratación mediante dispositivosautomáticos (disp. adic. 4.ª).

Por tanto, aunque el punto de partida sean los principios y la regula-ción existente en materia contractual, la tendencia apunta hacia la gesta-ción y consolidación de un conjunto normativo propio configurado en tornoa la especialidad que ofrecen las comunicaciones electrónicas, que irádando lugar al surgimiento de un «cuerpo» jurídico con estructura, líneasmaestras y principios propios.



70 CALVO CARAVACA, A.-L., «Comentario», en La compraventa internacional de mercade-rías. Comentario de la Convención de Viena (dir. L. Díez-Picazo), Civitas, Madrid, 1998, pp. 109-110; vid. la bibliografía citada en notas 29 y 30, donde se hace remisión a autores que fueron«padres» de la Convención de Viena, como Bonell o Honnold.

71 Vid. «El principio de buena fe como rector de la interpretación», en MIRANDA SERRANO,L. M.ª; VELA TORRES, P. J., y PRÍES PICARDO, A., La contratación mercantil. Disposiciones gene-

VIII. INTERPRETACIÓN

En cuanto a los criterios de interpretación de la Convención, se recogeliteralmente el texto del art. 7 de la Convención de Viena, que ya había ser-vido de base para el art. 3 de la Ley Modelo sobre comercio electrónico.El art. 5 de la Convención sobre comunicaciones electrónicas dispone:

«1. En la interpretación de la presente Convención se tendrán en cuentasu carácter internacional y la necesidad de promover la uniformidad en suaplicación y de velar por la observancia de la buena fe en el comercio inter-nacional.

2. Las cuestiones relativas a las materias que se rigen por la presenteConvención que no estén expresamente resueltas en ella se dirimirán de con-formidad con los principios generales en los que se inspira su régimen o, ensu defecto, de conformidad con la ley aplicable en virtud de las normas dederecho internacional privado».

Sin entrar en un análisis pormenorizado del precepto, hay que subra-yar la relevancia que se da al principio de la buena fe como pilar en el quese basa el desarrollo del comercio en general y de la contratación en par-ticular. Se insiste en que la uniformidad que se pretende alcanzar en laregulación internacional del comercio ha de basarse en ese principio básicodel derecho de los contratos, cual es la buena fe.

Como ha indicado la doctrina, los tratados internacionales y, en gene-ral, las obligaciones internacionales deben interpretarse y cumplirse debuena fe; pero no es a ésta, sin embargo, a la que se refería entonces laConvención de Viena y ahora la Convención sobre comunicaciones elec-trónicas. El texto transcrito se refiere «a un principio jurídico, el de labuena fe (Grundsatz von Treu und Glauben) que los redactores de la CVde 1980 tomaron de los diversos ordenamientos nacionales (29) y que tra-duce las ideas de lealtad y diligencia (30)» 70.

El principio de la buena fe, por otra parte, venía ya recogido en el viejoart. 57 de nuestro CCo: «Los contratos de comercio se ejecutarán y cum-plirán de buena fe, según los términos en que fueren hechos y redactados,sin tergiversar con interpretaciones arbitrarias del sentido recto, propio yusual de las palabras dichas o escritas, ni restringir los efectos que natu-ralmente se deriven del modo con que los contratantes hubieren explicadosu voluntad y contraído sus obligaciones» 71.



rales. Protección de los consumidores, en Tratado de Derecho Mercantil, t. 30, Marcial Pons,Madrid, 2006, pp. 137 y ss.

Cuando tanta preocupación se muestra en la actualidad con respectoa la seguridad en las transacciones realizadas por medios electrónicos, con-viene traer el principio de la buena fe a un primer plano de ese debate. Laposibilidad de utilización fraudulenta de medios electrónicos entra en elámbito del derecho penal como cualquier otro supuesto de fraude utili-zando medios de cualquier otra índole. En el ámbito de la contrataciónmercantil, y especialmente en relación con el comercio internacional,impera el objetivo de facilitar el intercambio de bienes y servicios sobrela base de la buena fe en la contratación. La buena fe y el crédito han cons-tituido fundamentos esenciales en el origen y desarrollo del comercio. Lanorma mercantil, por tanto, ha de propiciar el equilibrio en las prestacio-nes y la equidad sobre la base de principios básicos como son el de auto-nomía de la voluntad y la buena fe en la contratación y la ejecución de loscontratos.

Ni la Convención, pues, ni los demás instrumentos de la CNUDMI /UNCITRAL tienen como objetivo prevenir o impedir la comisión de frau-des o delitos en general en el ámbito del comercio internacional. Más bienen otra dirección, como ya se indicó, la encomienda recibida de la Asam-blea General de las Naciones Unidas mira a propiciar la armonización yuniformidad de la legislación mercantil en pro de un desarrollo equilibradodel comercio internacional. La posibilidad de que se puedan llevar a caboactuaciones delictivas, en nada debe mermar la misión encomendada aCNUDMI / UNCITRAL. De igual manera que no es función del derechode los contratos prevenir o sancionar las conductas delictivas. Será el dere-cho penal el que se ocupe de ello. Por supuesto, en relación con las nuevastecnologías, serán los expertos y técnicos quienes afronten el reto de ofre-cer productos técnicamente cada vez más seguros. La mayor utilización,en general, de los nuevos medios electrónicos y, en particular, en el comer-cio, dependerá del grado de confianza que técnica y derecho sean capacesde generar en los usuarios.

Por último, se ha de señalar que el apdo. 2 del art. 5 de la Convenciónse ocupa, no ya tanto de la interpretación de ésta, cuanto de la norma apli-cable. Cuando aplicándose la Convención surja alguna cuestión que noesté expresamente resuelta en ella, se hace remisión, en primer lugar, a losprincipios generales que inspiran la propia Convención y que aquí han sidoglosados; en segundo y último lugar se saldrá de la Convención y se apli-cará la ley que proceda según las reglas del derecho internacional privado.

Esta última remisión a la ley aplicable según el derecho internacionalprivado había desaparecido en el precedente más inmediato que consti-



72 «Las cuestiones relativas a materias que se rijan por la presente Ley y que no estén expre-samente resueltas en ella serán dirimidas de conformidad con los principios generales en que ellase inspira» (art. 3.2 LMC).

73 Vid. «Internet e commercio elettronico nel diritto internazionale privado e processuale»,en DRAETTA, U., Internet e commercio electtronico nel diritto internazionale del privati, Giuffrè,Milano, 2001, pp. 183 y ss.

tuye la Ley Modelo sobre comercio electrónico 72. El carácter de ésta comomodelo de ley, que debe asumirse mediante una disposición de derechointerno, había hecho aconsejable la desaparición de esa referencia al dere-cho internacional. Sin embargo, en la Convención sobre comunicacioneselectrónicas recupera todo su sentido que se contemple este último recursopara determinar que en todo caso haya una norma aplicable 73.

En la misma dirección del art. 5.2 de la Convención se situaba ya elart. 26 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad dela información y de comercio electrónico: «Para la determinación de laley aplicable a los contratos electrónicos se estará a lo dispuesto en lasnormas de Derecho internacional privado del ordenamiento jurídico espa-ñol, debiendo tomarse en consideración para su aplicación lo establecidoen los arts. 2 y 3 de esta Ley».

IX. DEFINICIONES

La Convención dedica el art. 4 a definir los principales conceptos queconstituyen elementos fundamentales en su texto. Se parte del art. 2 de laLey Modelo sobre comercio electrónico. Este artículo de la Ley Modelose estructura en torno a un concepto básico: el de «mensaje de datos». Sinembargo, la Convención, asumiendo ese concepto, gira más en torno a unconcepto más perfilado, cual es el de «comunicación electrónica», queaparece incluso en la denominación de la Convención. Se comienza ofre-ciendo una definición de «comunicación», para acto seguido definir lacomunicación calificada como «electrónica», cosa que se hace sobre labase del concepto de mensaje de datos traído de la Ley Modelo sobrecomercio electrónico.

En la definición de «comunicación» no se ofrece un concepto generalo genérico. Al contrario, se delimita como un elemento relacionado conla formación o el cumplimiento de un contrato en coherencia con el ámbitocontractual en el que, según el art. 1, se sitúa la Convención. A tenor delapdo. a) del art. 4 de la Convención, por «comunicación» se entiende «todaexposición, declaración, reclamación, aviso o solicitud, incluida una ofertay la aceptación de una oferta, que las partes hayan de hacer o decidanhacer en relación con la formación o el cumplimiento de un contrato». El



74 «Para los efectos de la Convención, el término “similar” tiene una connotación de “equi-valencia funcional”. La referencia a “medios similares” indica que la Convención se ha concebidono sólo para aplicarse en el contexto de las técnicas existentes de comunicación sino también enprevisión de la futura evolución de esas técnicas» (A/CN.9/608/Add.1, párr. 50). «El concepto de“mensaje de datos” no se limita a la comunicación sino que pretende también abarcar los docu-mentos generados por computadora que no estén destinados a la comunicación. Así pues, el con-cepto de “mensaje” engloba al de “documentos”» (A/CN.9/608/Add.1, párr. 53).

75 La versión en español de la Convención ya no recoge dos palabras más que contenía eltexto de la versión en español de la Ley Modelo sobre comercio electrónico. A diferencia de otrasversiones oficiales, el texto del art. 2.a) de la Ley Modelo sobre comercio electrónico en españolañade, tras los términos «o archivada», estos otros dos vocablos «o comunicada». Estas dos últi-mas palabras no aparecen en el texto de la Convención. Sobre el concepto de «mensaje de datos»—o archivo electrónico—, vid. ILLESCAS ORTIZ, R., Derecho de la contratación electrónica, Civi-tas, Madrid, 2001, pp. 63 y ss.

texto incide en el «anclaje contractual»: de ahí que incluso mencione doselementos, que están incluidos en el concepto general, pero de cuyo hecho—inclusión— se quiere dejar clara constancia. Así, se especifica que quedaincluida la oferta y la aceptación de ésta.

A continuación, el apdo. b) delimita el concepto de «comunicación elec-trónica» entendiendo por tal «toda comunicación que las partes hagan pormedio de mensajes de datos». Consecuentemente el apdo. c) del art. 4 dela Convención asume la definición de «mensaje de datos» contenido en laLey Modelo sobre comercio electrónico. Por «mensaje de datos» se entiende«la información generada, enviada, recibida o archivada por medios elec-trónicos, magnéticos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, elintercambio electrónico de datos, el correo electrónico, el telegrama, el télexo el telefax». Como se puede constatar, se trata de una definición absolu-tamente amplia, que llega a incluir el telegrama 74. Tal inclusión fue objetode debate cuando se elaboró la Ley Modelo (1996). Se podría haber excluidoen la Convención de 2005. Sin embargo, se optó por no introducir incerti-dumbre cambiando un concepto que se tomaba tal cual de la Ley Modelo 75.

A continuación se recogen dos conceptos básicos en relación con todacomunicación electrónica, a saber: «iniciador» y «destinatario». En amboscasos se sigue la pauta de la Ley Modelo sobre comercio electrónico (art. 2.dy c). El iniciador genera la información que es objeto de comunicación. Eldestinatario es la persona a quien el iniciador dirige tal información mediantela comunicación. Literalmente la Convención dice en su art. 4:

«d) Por “iniciador” de una comunicación electrónica se entenderá todaparte que haya actuado por su cuenta o en cuyo nombre se haya actuadopara enviar o generar una comunicación electrónica antes de ser archivada,si ése es el caso, pero que no haya actuado a título de intermediario a surespecto;

e) Por “destinatario” de una comunicación electrónica se entenderá laparte designada por el iniciador para recibirla, pero que no esté actuando atítulo de intermediario a su respecto».



76 «El concepto difiere del de “sistema de información” en que su utilización primordial espara facilitar los intercambios al término de los cuales se forme un contrato. Un sistema automa-tizado de mensajes puede formar parte de un sistema de información, pero no debe ser necesa-riamente así (A/CN.9/527, párr. 113)» (A/CN.9/608/Add.1, párr. 60).

La Convención continúa tomando de la Ley Modelo el concepto de«sistema de información». Se entiende por tal todo medio de procesarinformación. En realidad resulta difícil aportar una definición sin incurriren una cierta tautología. Según el art. 4.f) de la Convención, por sistemade información «se entenderá todo sistema que sirva para generar, enviar,recibir, archivar o procesar de alguna otra forma comunicaciones electró-nicas». La definición gira en torno a la comunicación electrónica, de formaque, en puridad, quedaría fuera aquella información que no fuese objetode comunicación que, sin embargo, sí queda dentro del concepto que secontiene en el art. 2.f) de la Ley Modelo sobre comercio electrónico. Taldiferencia resulta del hecho de que la Ley Modelo gira en torno al con-cepto básico de mensaje de datos, mientras la Convención lo hace en rela-ción con el de comunicación electrónica.

Como novedad sobre la Ley Modelo, la Convención incluye una defi-nición de «sistema automatizado de mensajes». Por tal «se entenderá unprograma informático o un medio electrónico o algún otro medio auto-matizado utilizado para iniciar una acción o para responder a operacioneso mensajes de datos, que actúe, total o parcialmente, sin que una personafísica haya de intervenir o revisar la actuación cada vez que se inicie unaacción o que el sistema genere una respuesta» (art. 4.g). Tras debatir lanecesidad o conveniencia de incluir esta definición, finalmente se intro-dujo entendiendo que facilitaría la delimitación y comprensión del supuestode hecho recogido en el art. 12 de la Convención, dedicado al empleo desistemas automatizados de mensajes para la formación de un contrato. Lacuestión aquí relevante es que se van a producir consecuencias jurídicasde una «actuación impersonal» llevada a cabo por un procesador de datos(ordenador o computadora) 76.

A efectos de los arts. 1, 6, 10, 17 y 18 se incluye la definición de esta-blecimiento, que fue objeto de intenso y profundo debate, llegándose a laconclusión de que era conveniente incluir un concepto de establecimientoque subrayase su carácter espacial, esto es, ubicación física y geográfica,así como el desarrollo estable, no transitorio, de la correspondiente acti-vidad económica. Por establecimiento se entiende, según el art. 4 de laConvención en su apdo. h), que es el último, «todo lugar donde una partemantiene un centro de operaciones no temporal para realizar una activi-dad económica distinta del suministro transitorio de bienes o serviciosdesde determinado lugar».



77 En la definición de establecimiento se plasman los elementos esenciales del concepto de«establecimiento», tal como se entiende en la práctica comercial internacional y tal como se uti-liza en el apdo. f) del art. 2 de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre la Insolvencia Transfronte-riza (A/CN.9/527, párr. 120).

78 Sobre el «establecimiento» en la Convención de Viena, vid. OLIVA BLÁZQUEZ, F., Com-praventa internacional de mercaderías (Ámbito de aplicación del Convenio de Viena de 1980),Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, pp. 110-142.

Como se ha indicado, este concepto es básico fundamentalmente enrelación con el art. 6, que establece los criterios para determinar la ubi-cación de las partes que se comunican por medios electrónicos 77.

X. LOCALIZACIÓN DE LOS «CIBEROPERADORES»

La determinación de la ubicación del establecimiento de las partes es jurí-dicamente relevante a diferentes efectos, entre los que destaca, en el ámbitode la Convención, la constatación de si ésta es aplicable o no a tenor de suart. 1 ya examinado. La regulación se contiene en el art. 6, que sigue la pautadel art. 10 de la Convención de Viena sobre compraventa internacional demercaderías y del art. 15 de la Ley Modelo sobre comercio electrónico 78.

En el art. 6 de la Convención sobre comunicaciones electrónicas separte de una presunción, que se completa con normas dispositivas o deprevisión para caso de omisión («default») para el supuesto en el que laspartes no hubieran manifestado alguna información en relación con el esta-blecimiento. Si «realista» es la definición de establecimiento, «realista»en cuanto contrapuesto a presunto o virtual es el criterio de determinaciónde la ubicación o establecimiento de las partes, aunque éstas estén con-tratando u operando en el «ciberespacio», esto es, a distancia utilizandomedios electrónicos y telemáticos. Impera el criterio del lugar de efectivaubicación del establecimiento. Para facilitar el conocimiento de dicho lugarse establece la presunción de que el mismo se encuentra allí donde la partecontratante declare que se sitúa su establecimiento. Pero dicha declara-ción no constituye una presunción iuris et de iure. Admite prueba en con-trario. Es una presunción iuris tantum, de forma que, llegado el caso, podráser rebatida. Es la regla básica contenida en el apdo. 1 del art. 6 de la Con-vención: «Para los fines de la presente Convención, se presumirá que elestablecimiento de una parte está en el lugar por ella indicado, salvo queotra parte demuestre que la parte que hizo esa indicación no tiene esta-blecimiento alguno en ese lugar».

Ahora bien, cabe la posibilidad de que se cuente con más de un esta-blecimiento. En tal caso la parte podrá señalar cualquiera de ellos comolugar de ubicación. Si no lo hiciere, la regla supletoria es que el estable-



79 La CNUDMI / UNCITRAL tuvo sumo cuidado en no formular reglas en virtud de lascuales se considerara que una determinada parte tenía su establecimiento en un país cuando cele-brara un contrato por medios electrónicos y en otro país cuando lo hiciera por medios más tradi-cionales (A/CN.9/484, párr. 103). En el caso de una «empresa virtual» que careciese de estable-cimiento, la Convención no sería aplicable a sus comunicaciones en virtud del art. 1, que dependede que las operaciones sean aplicables entre partes que tengan establecimientos en diferentes Esta-dos (A/CN.9/571, párr. 103). Sin embargo, nada impide a un tribunal o a un árbitro tener en cuentala asignación de un nombre de dominio como posible elemento, entre otros, para determinar, ensu caso, la ubicación de una parte (A/CN.9/571, párr. 113). Nada impide que se pueda llegar adeterminar la ubicación de una parte en un país con el que la tecnología utilizada tuviera una cone-xión estable (A/60/17, párr. 47).

cimiento será el que guarde relación más estrecha con el contrato. Así sedispone en el apdo. 2 del art. 6 de la Convención: «Si una parte no ha indi-cado un establecimiento y tiene más de un establecimiento, su estableci-miento a efectos de la presente Convención será el que tenga la relaciónmás estrecha con el contrato pertinente, habida cuenta de las circunstan-cias conocidas o previstas por las partes en cualquier momento antes dela celebración del contrato o al concluirse éste».

El siguiente supuesto es el último que contempla el art. 10 de la Con-vención de Viena. Cuando una persona física no cuenta con un estableci-miento, evidentemente éste no puede constituir el criterio para terminar laubicación de aquélla. En tal caso se opta por utilizar como referente laresidencia habitual. El apdo. 3 del art. 6 de la Convención sobre comuni-caciones electrónicas dice: «Si una persona física no tiene establecimiento,se tendrá en cuenta su lugar de residencia habitual».

El criterio realista señalado lleva a que en el art. 6 de la Convenciónse incluyan dos apartados específicos exigidos por el hecho de versar lamateria regulada sobre comunicaciones electrónicas. Por la utilización demedios y dispositivos electrónicos como ordenadores y servidores así comonombres de dominio en Internet o direcciones de correo electrónico, sepodría plantear la posibilidad de tener tales elementos como referenciapara colegir la ubicación de las partes. Sin embargo, en la Convención seha querido «salir al quite» y despejar la cuestión en el sentido de negartal posibilidad. El mero dato «ciberespacial» o el uso de elementos «cibe-respaciales» no determina la ubicación del establecimiento 79. Así se esta-blece en los dos últimos apartados del art. 6 de la Convención:

«4. Un lugar no constituye un establecimiento por el mero hecho de quesea el lugar: a) donde estén ubicados el equipo y la tecnología que sirvan desoporte para el sistema de información utilizado por una de las partes para laformación de un contrato; o b) donde otras partes puedan obtener acceso adicho sistema de información.

5. El mero hecho de que una parte haga uso de un nombre de dominioo de una dirección de correo electrónico vinculados a cierto país no crea lapresunción de que su establecimiento se encuentra en dicho país».



80 He aquí los tres primeros apartados del art. 2 de la Ley 34/2002: «1. Esta Ley será de apli-cación a los prestadores de servicios de la sociedad de la información establecidos en España y alos servicios prestados por ellos.

Se entenderá que un prestador de servicios está establecido en España cuando su residenciao domicilio social se encuentren en territorio español, siempre que éstos coincidan con el lugaren que esté efectivamente centralizada la gestión administrativa y la dirección de sus negocios.En otro caso, se atenderá al lugar en que se realice dicha gestión o dirección.

2. Asimismo, esta Ley será de aplicación a los servicios de la sociedad de la informaciónque los prestadores residentes o domiciliados en otro Estado ofrezcan a través de un estableci-miento permanente situado en España.

Se considerará que un prestador opera mediante un establecimiento permanente situado enterritorio español cuando disponga en el mismo, de forma continuada o habitual, de instalacioneso lugares de trabajo, en los que realice toda o parte de su actividad.

3. A los efectos previstos en este artículo, se presumirá que el prestador de servicios estáestablecido en España cuando el prestador o alguna de sus sucursales se haya inscrito en el Regis-tro Mercantil o en otro registro público español en el que fuera necesaria la inscripción para laadquisición de personalidad jurídica.

La utilización de medios tecnológicos situados en España, para la prestación o el acceso alservicio, no servirá como criterio para determinar, por sí solo, el establecimiento en España delprestador».

El mismo criterio realista se contiene en la legislación española. LaLey 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la informacióny de comercio electrónico, utiliza el criterio de la residencia o domiciliosocial siempre que efectivamente allí se centralice la gestión o direcciónde los negocios. De tal hecho se establece la presunción cuando existe ins-cripción en el Registro Mercantil o en otro registro público. Pero desdeluego la ubicación de los medios tecnológicos no constituye por sí ele-mento suficiente para determinar el lugar del establecimiento 80.

XI. TIEMPO Y LUGAR DE ENVÍO Y RECEPCIÓN

La Convención intitula su art. 10 con el rótulo «Tiempo y lugar deenvío y de recepción de las comunicaciones electrónicas». Se trata de latransposición a la Convención del art. 15 de la Ley Modelo sobre comer-cio electrónico intitulado «Tiempo y lugar del envío y la recepción de unmensaje de datos». La Ley Modelo gira en torno al concepto básico demensaje de datos, mientras la Convención lo hace sobre el concepto decomunicación electrónica. Pero en ninguno de los dos casos se está dentrodel ámbito del derecho contractual. Como ya se indicó, la Convención(art. 1) se aplica al empleo de las comunicaciones electrónicas en relacióncon la formación o el cumplimiento de un contrato internacional. Pero noregula ni el momento ni el lugar de perfección del contrato. Tal regla corres-ponde al derecho sustantivo que en cada caso resulte aplicable.

Lo que hace la Ley Modelo sobre comercio electrónico con respectoa un mensaje de datos y la Convención en relación con una comunicaciónelectrónica es establecer criterios que permiten determinar cuándo se tiene



81 La CNUDMI / UNCITRAL estimó que no debería tratar de formular una regla sobre elmomento de la formación de los contratos que pudiera entrar en conflicto con el derecho sustan-tivo existente en los distintos ordenamientos jurídicos. Cfr. A/CN.9/546, párrs. 119 a 121;A/CN.9/528, párr. 103.

82 «En la práctica, el resultado debería ser el mismo que el del párrafo 1 del artículo 15 dela Ley Modelo de la CNUDMI sobre Comercio Electrónico, puesto que la prueba más fácilmenteaccesible de que una comunicación ha salido de un sistema de información que está bajo el con-trol del iniciador es la indicación, en el protocolo de transmisión pertinente, de la fecha y hora enque la comunicación fue entregada al sistema de información de destino o a los sistemas inter-mediarios de transmisión» (A/CN.9/608/Add.2, párr. 49).

83 Tal es, por otra parte, el criterio seguido en la mayoría de los ordenamientos jurídicos. Cfr.A/CN.9/571, párr. 142.

por producido el envío o la recepción de uno u otra, así como en qué lugarse entiende que tales hechos se producen. Se trata, pues, de reglas paradeterminar cuestiones más bien fácticas. Cuál sea la relevancia jurídica delas mismas a efectos contractuales —ya sea la perfección del contrato ocualquier otro elemento o momento del íter contractual—, es cuestión queaquí no se determina, quedando dentro del derecho sustantivo correspon-diente a la ley aplicable en cada caso al concreto contrato de que se trate 81.

La primera norma se ocupa de fijar el criterio para determinar en quémomento se entiende enviada o expedida una comunicación electrónica.En este punto la Convención se aparta de la Ley Modelo. Ésta dice en suart. 15.1 que «el mensaje de datos se tendrá por expedido cuando entre(énfasis añadido) en un sistema de información que no esté bajo el con-trol del iniciador». Sin embargo, el art. 10.1 de la Convención dispone quela «comunicación electrónica se tendrá por expedida en el momento enque salga de un sistema de información que esté bajo el control del ini-ciador». Es obvio que el criterio es distinto. Sin embargo, las consecuen-cias en la práctica pueden no ser tan diferentes 82. Por lo general no seráapreciable diferencia de tiempo entre salida y entrada de la informaciónen un sistema y otro, pudiéndose predicar la práctica simultaneidad. En laredacción del texto de la Convención ha primado más bien la preocupa-ción por incorporar una mejora formal o de presentación. Se alinea mejorcon la idea de expedición o envío el concepto de «salida» de allí donde seestá, que el de «llegada» a otro lugar o sistema 83.

Desde este prisma, la Convención resuelve, además, el supuesto en elque se envía una comunicación electrónica que no sale del sistema del ini-ciador. Es el supuesto en el que éste y el destinatario utilizan el mismosistema de información. En tal caso se hace coincidir el momento de laexpedición y el de la recepción. Así se determina en el art. 10.1 de la Con-vención: «La comunicación electrónica se tendrá por expedida en elmomento en que salga de un sistema de información que esté bajo el con-trol del iniciador o de la parte que la envíe en nombre de éste o, si la comu-nicación electrónica no ha salido de un sistema de información que esté



84 «Dirección electrónica» entendida en sentido amplio, que abarca tanto una red de comu-nicaciones, un buzón electrónico, un dispositivo de telecopia como cualquier «parte o ubicaciónespecífica en un sistema de información que una persona utilice para recibir mensajes electróni-cos» (A/CN.9/571, párr. 157). Vid. BYRNE, J. E. y TAYLOR, D., ICC Guide to the eUCP, CCI, París,2002, pp. 54.

bajo el control del iniciador o de la parte que la envíe en nombre de éste,en el momento en que esa comunicación se reciba».

A continuación, en el apdo. 2 del art. 10, la Convención pasa a fijarcriterios y presunciones para determinar el momento de recepción de lacomunicación electrónica. El texto fue objeto de largo, detenido y por-menorizado debate. Se partió del apdo. 2 del art. 15 de la Ley Modelosobre comercio electrónico, pero no se mantuvo la estructura y subdivi-siones de éste. El texto finalmente aprobado es el siguiente: «La comuni-cación electrónica se tendrá por recibida en el momento en que pueda serrecuperada por el destinatario en una dirección electrónica que él hayadesignado. La comunicación electrónica se tendrá por recibida en otradirección electrónica del destinatario en el momento en que pueda ser recu-perada por el destinatario en esa dirección y en el momento en que el des-tinatario tenga conocimiento de que esa comunicación ha sido enviada adicha dirección. Se presumirá que una comunicación electrónica puede serrecuperada por el destinatario en el momento en que llegue a la direcciónelectrónica de éste».

Como se puede apreciar, la determinación del momento en que se recibeuna comunicación electrónica se basa en una serie de presunciones con-catenadas. El supuesto básico lo constituye aquel en el que el destinata-rio ha fijado una dirección electrónica 84 en la que desea que se le haganlas comunicaciones. En tal caso se entiende que la comunicación se harecibido en el momento en que pueda ser recuperada. La solución, pues,se separa tanto del momento de la recepción o llegada fáctica del mensajeal sistema de información prefijado como del hecho de la efectiva recep-ción cognoscitiva, esto es, conocimiento de la información contenida enel mensaje por parte del destinatario. Para que se entienda recibida unacomunicación electrónica, por tanto, no basta con que ésta haya llegado ala dirección electrónica prefijada por el destinatario. Es necesario, además,que la información sea susceptible de recuperación por éste. Si el sistemao herramienta técnica que permita al destinatario acceder a la informaciónno opera o sencillamente no permite el acceso a la información contenidaen la comunicación electrónica enviada, no se tiene ésta por recibida.

Por otra parte, la recepción de la comunicación no implica o suponeel efectivo conocimiento de la información contenida en la misma. Bastacon que el mensaje sea accesible y la información esté disponible para el



85 Cfr. A/CN.9/608/Add.2, párr. 52.86 Se está hablando de riesgo, no de responsabilidad. Como se ha indicado, la Convención

no entra aquí en materia contractual y, mucho menos, en cuestiones de responsabilidad contrac-tual.

87 Obsérvese que también aquí se aparta la Convención de la Ley Modelo. Entonces se hablabade «sistema de información» en sentido amplio, incluyendo también el concepto de «direcciónelectrónica». En la Convención, por el contrario, conforme al avance, desarrollo y uso en la prác-

destinatario. Con ello se tiene por producida la recepción. La existenciade sellos temporales no tiene por qué afectar al asunto que aquí se estáexaminando. El sello temporal lo que hace es fijar el momento en que unhecho se produce: salida o envío de un mensaje, entrada o recepción, aper-tura o acceso al mismo, etc. Se limita a poner de manifiesto una consta-tación fáctica. La relevancia o consecuencias jurídicas del hecho (momentoen que se produce) vienen determinadas por la norma aplicable, sea laConvención o el derecho sustantivo que proceda.

Solución intermedia adoptada por la Convención pretende conseguiruna distribución equitativa del riesgo entre iniciador y destinatario de unacomunicación electrónica 85. La finalidad de toda comunicación es que lainformación enviada por el iniciador sea conocida por el destinatario. Sitodo el riesgo recayese sobre el primero, el iniciador tendría que tenerconstancia en cada caso de que el segundo tuvo efectivo conocimiento dela información contenida en el mensaje. Si, por el contrario, todo el riesgose hiciese recaer sobre el destinatario, éste tendría que correr con todaslas consecuencia derivadas incluso del hecho de no haber tenido conoci-miento de que el iniciador le envió un mensaje que nunca le llegó cual-quiera fuere el motivo. Ante estos dos extremos, la Convención opta poruna solución intermedia. Se entiende recibida una comunicación, aunquede hecho todavía no se conozca su contenido, si éste está accesible y dis-ponible para el destinatario. Por tanto, si como consecuencia de fallos téc-nicos o de medidas de seguridad («cortafuegos» contra virus o spam), lainformación no es accesible porque el mensaje no puede ser recuperado,entonces la comunicación no se tiene por recibida. No se derivarán efec-tos o consecuencias jurídicas para el destinatario. El riesgo queda en ellado del iniciador. Si se producen daños, será éste quien tenga que asu-mirlos 86.

Junto al supuesto básico (dirección electrónica designada), el apdo. 2del art. 10 de la Convención contempla también el caso de envío de comu-nicaciones electrónicas a «otra dirección electrónica no designada». Esaquí donde la Convención se aparta del precedente contenido en el art. 15.2de la Ley Modelo de comercio electrónico. La Ley Modelo distingue yarbitra regla diferente en función de que el destinatario hubiese designadoo no un sistema de información al que dirigirse 87. Si se había designado,



tica de las nuevas tecnologías se utiliza la expresión «dirección electrónica» en la acepción vistamás perfilada, como diferente, aunque indudablemente relacionada, con conceptos como el de sis-tema de información o servicios técnicos ofrecidos por prestadores de servicios informáticos o dela sociedad de la información o los prestados por operadores de telecomunicaciones. Vid.A/CN.9/528, párr. 149).

el mensaje de datos se tiene por recibido en el momento que entra en elsistema. Si a pesar de tal designación, el mensaje se envía a otro sistemaaccesible para el destinatario, no se tendrá por recibido el mensaje hastael momento en que efectivamente el destinatario lo recupere. Por el con-trario, si no hubo designación previa, el mensaje se tiene por recibido enel momento en que entra en un sistema de información del destinatario,con independencia de su efectiva recuperación o no (la regla es la mismaque en el supuesto de designación).

Sin embargo, la Convención simplifica siguiendo la pauta ya estable-cida en legislaciones internas. Lo normal en las relaciones comercialesserá que las partes dirijan sus comunicaciones electrónicas a la otra parteen la dirección electrónica que ésta haya designado. Pero con indepen-dencia de la existencia o no de tal designación se establece una mismaregla para el supuesto de envío de comunicaciones a otra dirección elec-trónica que no haya sido previamente designada. El momento de recep-ción de la comunicación electrónica será aquel en el que se lleguen a darde forma cumulativa estas dos condiciones: a) que la comunicación puedaser recuperada por el destinatario; y b) que éste llegue a tener conoci-miento de que la comunicación fue enviada a esa determinada dirección.

De esta manera el criterio básico general para determinar en cualquiercaso el momento de recepción de una comunicación electrónica es el dela susceptibilidad de recuperación por el destinatario. Ahora bien, si lacomunicación se ha dirigido a una dirección electrónica no designada porel destinatario, éste debe conocer la existencia de dicha comunicación ental dirección. En el caso de designar una dirección electrónica, que serálo normal en el desarrollo de una actividad comercial, recae sobre el des-tinatario la carga de comprobar los mensajes o comunicaciones allí reci-bidas. Si no hay tal designación, el iniciador ha de arbitrar los medios paraque el destinatario tenga conocimiento del envío hecho, o ha de compro-bar que el destinatario es de hecho conocedor de la llegada de la comuni-cación electrónica.

Siendo la susceptibilidad de recuperación de la información el ele-mento básico para determinar el momento de recepción de las comunica-ciones electrónicas, se suscita la cuestión fáctica de determinar cuándo lacomunicación puede ser recuperada. A tal fin, el último inciso del art. 10.2de la Convención establece una presunción: se entiende que una comuni-



88 Siguiendo las pautas de la Convención de Viena sobre compraventa internacional de mer-caderías.

89 Se sigue el precedente contenido en el art. 15.4 de la Ley Modelo sobre comercio elec-trónico.

90 En este mismo sentido, el art. 29 de la Ley 34/2002 establece en su segundo párrafo: «Loscontratos electrónicos entre empresarios o profesionales, en defecto de pacto entre las partes, sepresumirán celebrados en el lugar en que esté establecido el prestador de servicios. «La regla gene-ral a efectos de contratación a distancia está contenida en los arts. 1.262 del CC y 54 del CCo: elcontrato «se presume celebrado en el lugar en que se hizo la oferta». Dichos artículos, en su redac-ción dada por la Ley 34/2002, contienen el régimen sustantivo general en España aplicable a lacontratación entre ausentes, con la especialidad de la contratación mediante dispositivos automá-ticos:

«Hallándose en lugares distintos el que hizo la oferta y el que la aceptó, hay consentimientodesde que el oferente conoce la aceptación o desde que, habiéndosela remitido el aceptante, nopueda ignorarla sin faltar a la buena fe. El contrato, en tal caso, se presume celebrado en el lugaren que se hizo la oferta.

En los contratos celebrados mediante dispositivos automáticos hay consentimiento desde quese manifiesta la aceptación». Vid. ILLESCAS ORTIZ, R., «Claroscuro con patitos: De nuevo sobre lalegislación proyectada en materia de contratación electrónica», Revista de la Contratación Elec-trónica, núm. 27, mayo 2002, pp. 3-26; PERALES VISCASILLAS, M.ª P., «Sobre la perfección delcontrato: el “popurrí” de los “nuevos” arts. 1.262 del CC y 54 del Código de Comercio», Revistade la Contratación Electrónica, núm. 33, diciembre 2002, pp. 69-83.

cación electrónica puede ser recuperada por el destinatario desde elmomento en que la misma llega a la dirección electrónica de éste. Se tratade una presunción iuris tantum, que, por tanto, admite prueba en contra-rio, esto es, que de facto no se pudo recuperar la información, cualquieraque fuere la causa.

La regla relativa al lugar de envío y recepción de las comunicacioneselectrónicas (art. 10.3) es muy simple y clara: «La comunicación electró-nica se tendrá por expedida en el lugar en que el iniciador tenga su esta-blecimiento y por recibida en el lugar en que el destinatario tenga el suyo,conforme se determine en función de lo dispuesto en el art. 6». Se sigue,pues, el criterio «realista» ya visto relativo al establecimiento 88. Se niegatoda relevancia a la ubicación de ordenadores, servidores, líneas de comu-nicación, etc., que hacen posible la efectiva transmisión de la informacióncontenida en una comunicación electrónica 89.

Quedan de esta forma claros los criterios para determinar el momentode envío y recepción de una comunicación electrónica, así como el lugardonde se entiende producidos el uno y la otra. El elemento temporal se fijaen relación con el momento en que la comunicación sale de un sistemainformático y el de llegada a una determinada dirección electrónica. El cri-terio temporal es «ciberespacial» o «virtual». Sin embargo, el criterio paradeterminar la ubicación o lugar donde se producen el envío y la recepciónse separa o prescinde del lugar donde se encuentren los medios técnicosque permiten las comunicaciones telemáticas. Se acude al criterio de laubicación de los establecimientos del iniciador y del destinatario 90.



91 Cfr. A/60/17, párr. 83; A/CN.9/608/Add.2, párr. 67.92 «La finalidad del art. 11 no es establecer reglas especiales que regulen la formación de un

contrato en el comercio electrónico» (A/CN.9/608/Add.3, párr. 11).

El apdo. 4 y último del art. 10 de la Convención, siguiendo el art. 15.3.de la Ley Modelo sobre comercio electrónico, subraya lo que ya está implí-cito en los apartados anteriores, esto es, que el criterio para determinar elmomento de la recepción de la comunicación electrónica (llegada a unadeterminada dirección electrónica) se aplicará aunque conforme al apdo. 3el lugar (establecimiento) al que se considera que dicha comunicación hallegado sea otro. La aclaración, al igual que hiciera la Ley Modelo sobrecomercio electrónico, se refiere a la recepción, no al envío. Pero hay queentender que lo mismo puede suceder en el caso de la expedición: el esta-blecimiento del iniciador puede estar ubicado en lugar distinto de aquel enel que se encuentren los ordenadores y servidores que constituyan el sis-tema de información del iniciador. Referido a la recepción, el apdo. 4 delart. 10 dice: «El párrafo 2 del presente artículo será aplicable aun cuandoel sistema de información que sirva de soporte a la dirección electrónicaesté ubicado en un lugar distinto de aquel en que se tenga por recibida lacomunicación en virtud del párrafo 3 del presente artículo». La presunción,pues, del apdo. 3 no admite refutación posible. El lugar de envío y recep-ción de las comunicaciones electrónicas se entenderá en todo caso que esel del establecimiento del iniciador y del destinatario respectivamente, deter-minado de acuerdo con lo previsto en el art. 6 de la Convención 91.

Hay que terminar insistiendo en que la Convención no está fijando en elart. 10 norma alguna de derecho contractual. Contiene reglas y presuncionespara determinar cuándo se entiende que es el momento en que una comuni-cación electrónica se envía o es recibida, así como el lugar en el que el envíoo la recepción tienen lugar. La relevancia o efectos jurídicos en cada caso, enel ámbito contractual o fuera de él, serán los que determine la ley aplicable.

XII. LA OFERTA CONTRACTUAL EN EL «CIBERESPACIO»

En el art. 11 la Convención se aproxima, o incluso se adentra algo, enmateria de derecho contractual. En realidad no dicta una norma en mate-ria de contratos. Fiel a su ámbito de aplicación, se limita a clarificar y, portanto, aporta certidumbre jurídica, acerca de cuándo se está ante una ofertacontractual o ante una invitación a realizar ofertas (invitatio ad offeren-dum) si el íter contractual se recorre utilizando medios y comunicacioneselectrónicas. Hay que insistir, una vez más que, incluso en este supuesto,la Convención no está regulando, con carácter general, qué ha de enten-derse por oferta contractual 92. Se circunscribe a señalar cuándo una comu-



93 «1) La propuesta de celebrar un contrato dirigida a una o varias personas determinadasconstituirá oferta si es suficientemente precisa e indica la intención del oferente de quedar obli-gado en caso de aceptación. Una propuesta es suficientemente precisa si indica las mercaderías y,expresa o tácitamente, señala la cantidad y el precio o prevé un medio para determinarlos.

2) Toda propuesta no dirigida a una o varias personas determinadas será considerada comouna simple invitación a hacer ofertas, a menos que la persona que haga la propuesta indique cla-ramente lo contrario» (art. 14 Convención de Viena).

94 «Una “aplicación interactiva” suele ser una combinación de equipo y programas informá-ticos con los que se transmiten ofertas de bienes y servicios de tal manera que las partes inter-cambian información de forma estructurada con miras a celebrar automáticamente un contrato»(A/CN.9/608/Add.3, párr. 9).

95 Por eso mismo, la Convención intitula su art. 11 con el rótulo «Invitaciones para presen-tar ofertas».

nicación electrónica constituye una invitación a ofertar o una oferta con-tractual propiamente dicha.

El precedente que se sigue es el art. 14 de la Convención de Vienasobre compraventa internacional de mercaderías. El contenido normativoes el mismo; sin embargo, la estructura es diferente. La Convención de1980 separa el texto en dos apartados: en el primero se indica que se estáante una oferta cuando la propuesta contractual se hace a una o varias per-sonas determinadas y es suficientemente precisa; en el segundo se disponeque, si no hay determinación de los destinatarios, se estará en presenciade una invitación a realizar ofertas, salvo que expresamente se indique locontrario 93.

La Convención sobre comunicaciones electrónicas, sin embargo,cambia la estructura. En un solo párrafo, el art. 11 establece, primero, laregla general y, después, la excepción. Lo hace en los siguientes términos:«Toda propuesta de celebrar un contrato presentada por medio de una omás comunicaciones electrónicas que no vaya dirigida a una o varias partesdeterminadas, sino que sea generalmente accesible para toda parte quehaga uso de sistemas de información, así como toda propuesta que hagauso de aplicaciones interactivas para hacer pedidos a través de dichos sis-temas, se considerará una invitación a presentar ofertas, salvo que indiqueclaramente la intención de la parte que presenta la propuesta de quedarobligada por su oferta en caso de que sea aceptada».

Se parte, pues, de la consideración de las redes telemáticas, y espe-cialmente de Internet, como un gran escaparate o «expositorio virtual»donde se invita a realizar ofertas. Tal es el supuesto básico y general, quela norma considera bajo una doble modalidad: bien que las comunicacio-nes electrónicas no estén dirigidas a persona o personas concretas y deter-minadas, bien que las propuestas de contratación se realicen mediante apli-caciones interactivas 94. La regla general es que, en principio, se está enpresencia de una invitatio ad offerendum 95. La excepción es que se tratede una oferta contractual propiamente dicha; para ello es necesario que el



96 Pero sin que se trate de un envío masivo. Téngase presente que la «tecnología de Internethace posible dirigir información personalizada y detallada a un número virtualmente ilimitado depersonas y dicha tecnología permite que los contratos se celebren casi instantáneamente, o almenos crea la impresión de que se ha celebrado así un contrato» (A/CN.9/608/Add.3, párr. 5).

97 Según el art. 11, «el mero hecho de que una parte ofrezca aplicaciones interactivas parala realización de pedidos, independientemente de si su sistema está o no plenamente automati-zado, no crea una presunción de que la parte pretende quedar vinculada por los pedidos realiza-dos a través del sistema» (A/CN.9/608, párr. 11).

98 Para determinar el lugar de perfección del contrato, conforme al Derecho español, recuér-dese que no es de aplicación la norma general para la contratación entre ausentes contenida en losarts. 1.262 del CC y 54 del CCo: «El contrato, en tal caso, se presume celebrado en el lugar enque se hizo la oferta» Se aplica, por el contrario, la norma específica para la celebración de con-tratos por vía electrónica. A este respecto, el art. 29 de la Ley 34/2002, tras dictar una regla tui-tiva para los consumidores, dispone en su segundo párrafo que los contratos electrónicos entreempresarios o profesionales, salvo pacto entre las partes, se presumen celebrados en el lugar enque esté establecido el prestador de servicios.

Para determinar el momento de perfección del contrato conforme al art. 54 del CCo, en unsupuesto en el que también fuese aplicable la Convención sobre comunicaciones electrónicas, seráfundamental la previa determinación, conforme a ésta, de si se parte de una inicial invitatio adofferendum o de una formal oferta contractual. Obviamente, las consecuencias en relación con elmomento de la perfección del contrato, serán distintas según se determine que el oferente es unau otra parte.

Sobre la teoría clásica de la oferta a personas inciertas como invitatio ad offerendum y surevisión, vid. VEGA VEGA, J. A., Contratos electrónicos y protección de los consumidores, Madrid,2005, pp. 203-205.

oferente se exprese en tal sentido manifestando claramente su voluntad dequedar obligado si su oferta es aceptada. Se entiende que tal es su volun-tad cuando dirige su propuesta de contratación mediante una o más comu-nicaciones electrónicas dirigidas a una o varias personas determinadas 96.

En la mayoría de los casos, cuando se accede con carácter general alos sistemas de información o se contrata mediante aplicaciones interac-tivas, se estará en presencia de invitaciones a ofertar. Será la persona queaccede al sistema quien, entre las propuestas encontradas, dirija aquellaoferta que le interese, convirtiéndose así en oferente. Será necesaria laaceptación de la otra parte, inicialmente proponente, para que tenga lugarla perfección del contrato 97. Si por cualquier causa, por ejemplo agota-miento de existencias, no se produce tal aceptación, el contrato no se per-feccionará. Se ha de tener en cuenta que se trata de contratación entreempresarios. El ámbito de los consumidores, donde primarán normas tui-tivas de éstos, está excluido de la Convención, como ya se vio.

En el supuesto de que la propuesta inicial de contratación constituyaya una oferta contractual, porque así resulte de sus propios términos, bas-tará con la aceptación de la persona que accede al sistema de informaciónpara que el contrato se perfeccione, sin perjuicio de cuál sea el momentopreciso en el que se entiende producida la perfección contractual en fun-ción de las reglas determinadas por la ley aplicable en cada caso con-creto98. La Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la



99 Se ha de entender que el término «oferente» aquí abarca tanto a quien hace una oferta con-tractual formal como a quien formula una invitación a realizar ofertas (invitatio ad offerendum).

100 Aunque esta posibilidad no aparece expresamente contemplada en la Ley Modelo sobrecomercio electrónico, sí que, a propósito de la regulación de la atribución de mensajes de datos,se contempla la posibilidad de utilizar un sistema de información automatizado en el art. 13.2:«… se entenderá que un mensaje de datos proviene del iniciador si ha sido enviado: … b) Por unsistema de información programado por el iniciador o en su nombre para que opere automática-mente».

información y de comercio electrónico, contiene una norma general rela-tiva a la oferta, pero que no tiene como finalidad establecer criterios paradiferenciarla de la invitatio ad offerendum, al contrario, se refiere tanto auno como otro supuesto, fijando un período supletorio de duración. Así,salvo que la legislación específica en cada caso fije una duración dife-rente, «las ofertas o propuestas de contratación realizadas por vía elec-trónica serán válidas durante el período que fije el oferente o, en su defecto,durante todo el tiempo que permanezcan accesibles a los destinatarios delservicio» 99.

XIII. CONTRATACIÓN ELECTRÓNICA «AUTOMATIZADA»

El debate sobre la posibilidad y admisibilidad de «consentimiento»contractual emitido por un ordenador daría pie a la adopción de las másdiversas opiniones y posiciones doctrinales. No corresponde ahora entraraquí en el examen detenido de tal cuestión. La Convención, por encimade análisis o adopción de una u otra posición doctrinal al respecto, partede la constatación del hecho de la celebración y ejecución de contratosutilizando sistemas automatizados y aplicaciones interactivas. Más allá deconstrucciones jurídicas, en el tráfico mercantil se utilizan ordenadores yaplicaciones, que sin necesidad de intervención directa humana en cadapaso del íter contractual, generan y ejecutan contratos 100. Lo relevante esque en esos procesos contractuales electrónicos los titulares de derechosy obligaciones siguen siendo los sujetos, es decir, las personas físicas yjurídicas. Con la Convención tan sólo se pretende, que no es poco, pro-porcionar certidumbre y seguridad jurídica, de forma que se facilite eldesarrollo del comercio internacional utilizando los medios electrónicosen la contratación.

La Convención dedica dos artículos a cuestiones relacionadas con lacontratación electrónica «automatizada». El art. 12 admite con caráctergeneral el empleo de «sistemas automatizados de mensajes para la for-mación de un contrato». El art. 14 se ocupa de una cuestión concreta, comoes el error en las comunicaciones electrónicas, cuando se contrata inter-cambiando información con un sistema automatizado.



101 Incluso aunque quepa «la posibilidad, al menos en teoría, de que puedan concebirse futu-ras generaciones de sistemas automatizados de información con capacidad de funcionamiento autó-nomo, no simplemente automático. En otras palabras, es posible que, gracias a la evolución de lainteligencia artificial, una computadora llegue a ser capaz de aprender de la experiencia, modifi-car las instrucciones que componen sus propios programas e incluso formular nuevas instruccio-nes» (A/CN.9/608/Add.3, párr. 15).

102 Art. 38.3 Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de instituciones de inversión colectiva. Vid.VIRGÓS SORIANO, M., El Trust y el Derecho Español, Civitas, Navarra, 2006.

1. «Agentes electrónicos»

El art. 12 aplica el principio de no discriminación a los que se ha dadoen llamar, especialmente en el mundo anglosajón, «agentes electrónicos».La propia terminología puede resultar capciosa, de la misma manera quecuando se utiliza la expresión «notario electrónico». Es muy probable queen ordenamientos jurídicos distintos a los anglosajones del common law,tanto el término agente como el de notario tengan connotaciones diferen-tes. Se está aplicando a medios o instrumentos electrónicos un conceptoque, en nuestro ordenamiento jurídico, se refiere a personas.

El hecho de que una máquina (ordenador, computadora o cualquierartilugio mecánico o electrónico) pueda desarrollar una determinada fun-ción no la convierte ipso facto en un «agente». Será un buen instrumento,pero no un sujeto. No se establece una relación jurídica entre máquinas oentre personas y máquinas 101. Los sujetos de derechos son sólo las per-sonas físicas y jurídicas, aunque también por influencia anglosajona (trust)se haya llegado a la «entitación» (fideicomisaria) de fondos con acceso alregistro de la propiedad 102.

Relativizando, pues, el empleo de la expresión «agentes electrónicos»en el sentido de circunscribirla al ámbito instrumental, absolutamente almargen del contrato de agencia, el hecho es que ordenadores y aplicacio-nes informáticas facilitan y «generan» celebración y ejecución de contra-tos electrónicos. Ante esta realidad, la Convención sobre comunicacioneselectrónicas lo que hace es reconocer la plena validez jurídica de dichoscontratos. Para ello toma el principio de no discriminación de la Ley Modelosobre comercio electrónica con la misma formulación negativa y la aplicatanto a la formación de contratos entre sistemas automatizados como alcaso de la formalización de un contrato por una persona que interactúacon un sistema automatizado. Dice así el art. 12 de la Convención: «Nose negará validez ni fuerza ejecutoria a un contrato que se haya formadopor la interacción entre un sistema automatizado de mensajes y una per-sona física, o por la interacción entre sistemas automatizados de mensa-jes, por la simple razón de que ninguna persona física haya revisado cadauno de los distintos actos realizados a través de los sistemas o el contratoresultante de tales actos ni haya intervenido en ellos».



103 En la nueva redacción que la disposición adicional cuarta de la Ley 34/2002, de 11 dejulio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico dio a los arts. 1.262del CC y 54 del CCo aparecía expresamente recogida la posibilidad de contratación «automati-zada» o «mediante dispositivos automáticos»: «En los contratos celebrados mediante dispositivosautomáticos hay consentimiento desde que se manifiesta la aceptación».

104 Así lo reitera la propia Convención en el apdo. 2 del art. 14: «Nada de lo dispuesto en elpresente artículo afectará a la aplicación de regla de derecho alguna que regule las consecuenciasde un error cometido, a reserva de lo dispuesto en el párrafo 1». No se pretende interferir en laaplicación del régimen general de derecho interno en materia de errores (cfr. A/60/17, párr. 104).Si las condiciones no se cumplen (es decir, si no se trata de un error cometido «al introducir losdatos» por una persona física, o si el sistema automatizado de mensajes está realmente dotado deun medio que le permita corregir el error), las consecuencias jurídicas del error serían las previs-tas en toda otra norma aplicable, particularmente, el régimen de derecho interno en materia deerrores o por lo estipulado entre las partes (A/CN.9/548, párr. 20).

Como se puede constatar, el texto de la Convención es en cierta medidareiterativo en su parte final. El definitiva se constata la insistencia en dejarbien claro que el contrato no queda en absoluto «debilitado» (en términosjurídicos) por el hecho de que no haya habido una intervención personalde un ser humano en alguno de los pasos o fases de la vida del mismo. Sedispone que el contrato no puede ser discriminado por el hecho de su «auto-matización» total o parcial 103.

2. Error de «cliqueo»

En la práctica, cuando se utiliza una aplicación interactiva para queuna persona física pueda celebrar un contrato accediendo a un sistemaautomatizado, generalmente se disponer de una opción para la correcciónde errores materiales. De hecho las aplicaciones informáticas suelen contara tal efecto con controles y cautelas que ponen de manifiesto los erroreso posibles errores a fin de prevenir y evitar la comisión de éstos. En oca-siones puede que no existan tales previsiones de control; otras veces esimposible que el sistema informático detecte determinados errores si éstosquedan en la mera discordancia entre la voluntad de la persona y la mani-festación errónea de la misma a través del «cliqueo» o pulsación en unordenador.

Como a pesar de todas las previsiones legales y técnicas, tal error mate-rial u obstativo puede darse, la Convención ha incluido una norma «demínimos» que permita generar confianza a la hora de utilizar aplicacionesinteractivas. Se pretende que, más allá de las dificultades técnicas y de loserrores personales, haya una posibilidad de corrección dándose determi-nados requisitos. Una vez más se ha de insistir que no se trata tanto dedictar una norma de derecho sustantivo en materia de contratos 104, cuantohabilitar una salvaguarda a la hora de operar con sistemas automatizadosde contratación. Se entiende que de lo contrario, si no existiese cautela



105 Así la Ley española 34/2002 añade en su art. 27 obligaciones específicas que se han decumplir para llevar a cabo la contratación por medios electrónicos. El prestador de servicios hade «informar al destinatario de manera clara, comprensible e inequívoca, y antes de iniciar el pro-cedimiento de contratación, sobre los siguientes extremos:

…c) Los medios técnicos que pone a su disposición para identificar y corregir errores en la

introducción de los datos».106 Cfr. A/CN.9/608/Add.3, párrs. 37 y 40.

alguna, la incertidumbre ante la comisión de un error podría inducir a unmenor uso de estas nuevas técnicas de contratación. Por eso mismo, tam-bién en la legislación interna se establece la obligación de ofrecer al usua-rio medios fáciles y accesibles de corrección de errores 105.

El art. 14 de la Convención parte de la consideración de que en la gene-ralidad de los casos la persona que contrata mediante un sistema automati-zado de mensajes electrónicos cuenta con que la aplicación interactiva ofrecela posibilidad de corregir errores relativos a la introducción de datos. Lanorma que contiene el precepto viene precisamente a llenar el hueco cuandoel sistema automatizado no contempla la opción de corrección de errores.Se trata, pues, de una norma residual, pero importante, para proteger lavoluntad real del contratante que comete un error de «cliqueo» al introdu-cir los datos. Lo relevante para las partes y para el ordenamiento, frente alerror material, es la voluntad real correctamente manifestada. Por tanto, sihay error en la manifestación se han de arbitrar medios para la correccióno para enervar efectos jurídicos de una manifestación errónea. Pero ante todose está invitando a la parte que instrumenta un sistema automatizado de con-tratación a que arbitre un medio para corregir errores. Si así está previsto,ya no es de aplicación lo dispuesto en el art. 14. La Convención parte de laconvicción de que es equitativo que el riesgo de tener que soportar las con-secuencias de un posible error recaiga sobre la parte que dispone el medioautomatizado de contratación por el hecho de no contemplar una forma decorrección de errores. Se entiende que esa posibilidad de rectificación se hade ofrecer siempre en un proceso automatizado; y si no se hace, se ha deasumir el riesgo por no ofrecer un cauce de corrección de errores 106.

El apdo. 1 del art. 14 de la Convención dispone: «Cuando una personafísica cometa un error al introducir los datos de una comunicación electró-nica intercambiada con el sistema automatizado de mensajes de otra partey dicho sistema no le brinde la oportunidad de corregir el error, esa persona,o la parte en cuyo nombre ésta haya actuado, tendrá derecho a retirar la partede la comunicación electrónica en que se produjo dicho error, si:

«a) La persona, o la parte en cuyo nombre haya actuado esa persona,notifica a la otra parte el error tan pronto como sea posible después de habersepercatado de éste y le indica que lo ha cometido; y si



107 Vid. A/CN.9/571, párr. 195.108 No se olvide que la Convención se sitúa en el comercio entre empresarios, donde carece

de virtualidad el derecho de desistimiento que las normas tuitivas de los consumidores puedanestablecer a favor de éstos.

109 Si bien el art. 14 no confiere un derecho de rectificación, sino de «retirada» de la infor-mación. Cfr. A/CN.9/608/Add.3, párr. 43.

«b) La persona, o la parte en cuyo nombre haya actuado esa persona,no ha utilizado los bienes o servicios ni ha obtenido ningún beneficio mate-rial o valor de los bienes o servicios, si los hubiere, que haya recibido de laotra parte.»

Como se puede apreciar, la norma tiene carácter excepcional y estáredactada en términos restrictivos y de cautela. Se pretende evitar unposible uso abusivo que, al contrario de lo buscado, vendría a introdu-cir incertidumbre en el tráfico jurídico mercantil. De entrada, el puntode partida es el mantenimiento del principio de conservación del nego-cio 107. No se establece la nulidad o anulabilidad del contrato, así comotampoco se confiere un derecho general de desistimiento 108 o a exigir laresolución o rescisión. La Convención se limita a reconocer un derecholimitado a «la retirada de parte de la comunicación electrónica errónea».Las consecuencias jurídicas de tal «retirada» dependerán del ordena-miento jurídico sustantivo que resulte aplicable al caso concreto. Lacomunicación errónea podrá ser sustituida por la correcta 109 o, de lo con-trario, el contrato podría devenir inexistente o subsistir si la informaciónretirada no era de carácter esencial. Como ya se ha indicado, el apdo. 2del artículo deja bien claro que la Convención no pretende afectar a laaplicación de regla de derecho alguna que regula las consecuencias deun error cometido.

La posibilidad de ejercer ese derecho a la retirada de informaciónerrónea se somete a dos requisitos o condiciones: celeridad y no lucro.La situación de pendencia o incertidumbre ante la comisión de un po-sible error no es indefinida. Se podría haber establecido un plazo,pero se optó por un concepto jurídico indeterminado: «tan pronto comosea posible». No se querían dejar fuera supuestos de errores detecta-dos después de transcurrir un determinado plazo, Pero la buena fe yla agilidad en la práctica mercantil demandan que se requiera celeri-dad para notificar la comisión de un error una vez detectado éste. Asu vez, la dinámica en el desarrollo de los negocios hará que todo errorse detecte con prontitud o de lo contrario tendrá lugar la ejecución delcontrato.

En este último supuesto es donde se sitúa el segundo y definitivo límiteal derecho de retirada de información. Si se ha entrado en la fase de eje-cución del contrato y se han recibido bienes o servicios, no se puede haber



110 A/60/17, párr. 103. En A/CN.9/608/Add.3, párr. 53, se mencionan supuestos en los queno sería equitativo o resultaría imposible retrotraer actuaciones.

111 El error en el clic es considerado como error obstativo por CLEMENTE MEORO, M., «Lacontratación electrónica», en Incorporación de las nuevas tecnologías en el comercio: aspectoslegales, Editorial Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2006, p. 168. En la p. 170 se afirma:«Si ambos contratantes son empresarios o profesionales, no se exige ni el doble clic ni el acusede recibo …». El art. 27 de la Ley 34/2002 no lo exige con carácter imperativo, pero sí como con-tenido natural de las obligaciones de quien ofrezca la posibilidad de contratar mediante un sis-tema interactivo. La exclusión de esa obligación requiere el acuerdo de ambos empresarios con-tratantes, como se recoge en la misma p. 170 citada. Para la consideración del error en el cliqueocomo error obstativo y, en consecuencia, como declaración inexistente, vid. VEGA VEGA, J. A.,Contratos electrónicos y protección de los consumidores, Madrid, 2005, pp. 223-224. MIRANDA

se refiere al cliqueo bajo el epígrafe «Contratación mediante simple pulsación de teclas»: vid.MIRANDA SERRANO, L. M.ª; VELA TORRES, P. J. y PRÍES PICARDO, A.: La contratación mercantil.Disposiciones generales. Protección de los consumidores, en Tratado de Derecho Mercantil, t. 30,Marcial Pons, Madrid, 2006, p. 343. Para un tratamiento general del error en la contratación elec-trónica, vid. CARRASCOSA LÓPEZ, V.; POZO ARRANZ, M.ª A. y RODRÍGUEZ CASTRO, E. P., La con-tratación informática: El nuevo horizonte contractual. Los contratos electrónicos e informáticos,Comares, Granada, 2000, pp. 17 y ss.

112 STS de 22 de diciembre de 1999, FD 4.º, donde se contrapone el «error vicio» (art. 1.266CC) al «error obstativo» (art. 1.300 CC). Además de las sentencias allí citadas, vid. STS de 25 defebrero de 1995.

producido uso o lucro alguno. De lo contrario ya no existirá derecho a reti-rar la información errónea 110.

No se oculta que es compleja la regulación de esta materia así comosu aplicación en la práctica. El error en materia contractual constituye yaun tema típico y tópico. Por lo que aquí interesa baste con traer a cola-ción alguna doctrina jurisprudencial de nuestro Tribunal Supremo en rela-ción con el error obstativo 111: «El error obstativo es un caso de falta decoincidencia entre voluntad y declaración, en el negocio jurídico, con lacaracterística de que tal desacuerdo es inconsciente y, como consecuen-cia, excluye la voluntad interna real y hace que el negocio jurídico seainexistente» 112.

XIV. CONCLUSIONES

La Convención sobre comunicaciones electrónicas, al igual que la LeyModelo sobre comercio electrónico y las legislaciones nacionales sobre lamateria, presenta una doble dificultad derivada de su «transversalidad».Por una parte, su carácter horizontal (no se ocupa de un terminado tipo decontrato, sino a todos en general, salvo excepciones) hace que su elabo-ración y su estructura no hayan resultado fáciles. El texto finalmente apro-bado representa el máximo común denominador al que ha sido posiblellegar, resultando ser el fruto del diálogo, el debate y el consenso en laCNUDMI / UNCITRAL. Por otro lado, a efectos prácticos, es posible que,ante la generalidad y complejidad del texto, no siempre sea fácil la apli-



cación al caso concreto, sobre todo si surge el conflicto de intereses. Unavez más, la práctica y la jurisprudencia irán despejando el camino.

Lo especialmente relevante de la Convención es que se convierte enun instrumento internacional de derecho positivo para la aplicación deprincipios generales recogidos en la Ley Modelo sobre comercio electró-nico y en las legislaciones nacionales que han seguido la pauta de la LeyModelo. Desde tal perspectiva se convierte en una vía estratégica paraimpulsar el comercio internacional al remover obstáculos y facilitar elempleo de los medios electrónicos en la contratación. Se pretende apor-tar certidumbre y seguridad jurídica facilitando la aplicación de principiosgenerales plasmados en normas de derecho positivo internacional.

Como reiteradamente se ha puesto de manifiesto, la Convención noincide en el derecho contractual sustantivo. Su aproximación a materiasespecíficas de derecho de los contratos es muy parca y desde un plantea-miento práctico muy limitado (así sucede a propósito de la oferta o delerror). Se deberán, pues, aplicar conjuntamente las normas del texto inter-nacional y las propias de la ley aplicable al concreto tipo de contrato queen cada caso se celebre.

Como peculiaridad, se ha de señalar que esta Convención constituyeun instrumento para reconocer eficacia jurídica a la utilización de comu-nicaciones electrónicas en el ámbito de aplicación de otros Convenios inter-nacionales. Ésta es otra dimensión o perspectiva de la horizontalidad deeste Tratado. Sin entrar a modificar todo el derecho preexistente (nacio-nal o internacional en este caso), se facilita por esta vía que las comuni-caciones electrónicas, ausentes en el horizonte en el que se fraguaron otrosTratados internacionales, tengan ahora cabida en los mismos, si los Esta-dos Contratantes así lo deciden.

No cabe duda de que, a pesar de su complejidad, la Convención puederesultar un instrumento útil que favorezca el empleo de las comunicacio-nes electrónicas en el comercio internacional y, por ende, el desarrollo deéste.

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1 Documentos Oficiales de la Asamblea General, quincuagésimo sexto período de sesiones,Suplemento núm. 17 y correcciones (A/56/17 t Corr. 2 y 3), párrs. 291 a 295.

ANEXO: Texto de la Convención

RESOLUCIÓN APROBADA POR LA ASAMBLEA GENERAL

[sobre la base del informe de la Sexta Comisión (A/60/515)]

60/21. Convención de las Naciones Unidas sobre la Utilización de lasComunicaciones Electrónicas en los Contratos Internacionales

La Asamblea General,

Recordando su resolución 2205 (XXI), de 17 de diciembre de 1966,por la que estableció la Comisión de las Naciones Unidas para el Dere-cho Mercantil Internacional y le confirió el mandato de promover la armo-nización y la unificación progresivas del derecho mercantil internacionaly, a ese respecto, tener presentes los intereses de todos los pueblos, en par-ticular los de los países en desarrollo, en el progreso amplio del comerciointernacional,

Considerando que los problemas creados por la incertidumbre en cuantoal valor jurídico de las comunicaciones electrónicas intercambiadas en elmarco de los contratos internacionales constituyen un obstáculo para elcomercio internacional,

Convencida de que la adopción de normas uniformes para eliminar losobstáculos que se oponen al uso de las comunicaciones electrónicas en loscontratos internacionales, incluidos los que pudieran derivarse de la apli-cación de los instrumentos internacionales vigentes de derecho mercantil,aumentaría la certidumbre jurídica y la previsibilidad comercial de los con-tratos internacionales y podría ayudar a los Estados a obtener acceso a lasrutas comerciales modernas,

Recordando que, en su 34.° período de sesiones, celebrado en 2001,la Comisión decidió preparar un instrumento internacional relativo a cues-tiones de la contratación electrónica, que debía tener también por finali-dad la eliminación de los obstáculos al comercio electrónico en las con-venciones y acuerdos comerciales uniformes existentes, y confió a su Grupode Trabajo IV (comercio electrónico) la preparación de un proyecto 1,

Observando que el Grupo de Trabajo dedicó seis períodos de sesio-nes, de 2002 a 2004, a la preparación del proyecto de Convención sobre



2 Ibid., sexágesimo período de sesiones, Suplemento núm. 17 (A/60/17), cap. III.3 A/CN.9/578 y Add. 1 a 17.4 Documentos Oficiales de la Asamblea General, sexagésimo período de sesiones, Suple-

mento núm. 17.5 Ibid., anexo I.

la Utilización de las Comunicaciones Electrónicas en los Contratos Inter-nacionales y que la Comisión examinó el proyecto de Convención en su38.° período de sesiones, celebrado en 2005 2,

Consciente de que se invitó a todos los Estados y a todas las organi-zaciones internacionales interesadas a participar en la preparación del pro-yecto de Convención en todos los períodos de sesiones del Grupo de Tra-bajo y en el 38.° período de sesiones de la Comisión, en calidad de miembroso de observadores, con pleno derecho a intervenir o hacer propuestas,

Observando con satisfacción que el texto del proyecto de Convenciónfue distribuido antes del 38.° período de sesiones a todos los gobiernos yorganizaciones internacionales invitados a asistir a las sesiones de la Comi-sión y el Grupo de Trabajo en calidad de observadores y que las observa-ciones recibidas fueron presentadas a la Comisión en su 38.° período desesiones 3,

Tomando nota con satisfacción de la decisión adoptada por la Comi-sión en su 38.° período de sesiones de presentar el proyecto de Conven-ción a la Asamblea General para su examen 4,

Tomando nota del proyecto de Convención aprobado por la Comisión 5,

1. Expresa su agradecimiento a la Comisión de las Naciones Unidaspara el Derecho Mercantil Internacional por haber preparado el proyectode Convención sobre la Utilización de las Comunicaciones Electrónicasen los Contratos Internacionales 5;

2. Adopta la Convención de las Naciones Unidas sobre la Utiliza-ción de las Comunicaciones Electrónicas en los Contratos Internaciona-les, cuyo texto figura en el anexo de la presente resolución, y pide al Secre-tario General que la declare abierta a la firma;

3. Hace un llamamiento a todos los gobiernos para que considerenla posibilidad de hacerse partes en la Convención.

53a.ª sesión plenaria 23 de noviembre de 2005



Anexo

Convención de las Naciones Unidas sobre la Utilización de las Comunicaciones Electrónicas

en los Contratos Internacionales

Los Estados Partes en la presente Convención,

Reafirmando su convicción de que el comercio internacional basadoen la igualdad y el mutuo provecho constituye un elemento importantepara el fomento de las relaciones de amistad entre los Estados,

Observando que una mayor utilización de comunicaciones electróni-cas mejora la eficiencia de las actividades comerciales y los vínculos comer-ciales y brinda nuevas oportunidades de acceso a partes y mercados ante-riormente considerados remotos, con lo cual desempeña un papelfundamental en lo que respecta a promover el comercio y el desarrolloeconómico en los planos nacional e internacional,

Considerando que los problemas creados por la incertidumbre encuanto al valor jurídico de las comunicaciones electrónicas en los con-tratos internacionales constituyen un obstáculo para el comercio inter-nacional,

Convencidos de que si se adoptaran normas uniformes para eliminarlos obstáculos que se oponen al uso de las comunicaciones electrónicasen los contratos internacionales, incluidos los que deriven de la aplicaciónde los instrumentos internacionales vigentes de derecho mercantil, aumen-taría la certidumbre jurídica y la previsibilidad comercial de los contratosinternacionales y se ayudaría a los Estados a obtener acceso a las rutascomerciales modernas,

Estimando que las normas uniformes deben respetar el derecho de laspartes de escoger medios y tecnologías apropiados, teniendo en cuenta losprincipios de neutralidad tecnológica y equivalencia funcional, siempre ycuando los métodos escogidos por las partes cumplan el propósito de lasnormas jurídicas pertinentes,

Deseosos de encontrar una solución común para eliminar los obstácu-los jurídicos que se oponen al uso de las comunicaciones electrónicas demanera aceptable para los Estados con diferentes sistemas jurídicos, socia-les y económicos,

Han convenido en lo siguiente:



Capítulo I

ESFERA DE APLICACIÓN

Artículo 1. Ámbito de aplicación

1. La presente Convención será aplicable al empleo de las comuni-caciones electrónicas en relación con la formación o el cumplimiento deun contrato entre partes cuyos establecimientos estén en distintos Estados.

2. No se tendrá en cuenta el hecho de que las partes tengan sus esta-blecimientos en distintos Estados cuando ello no resulte del contrato ni delos tratos entre las partes, ni de la información revelada por las partes encualquier momento antes de la celebración del contrato, o al concluirseéste.

3. A los efectos de determinar la aplicación de la presente Conven-ción no se tendrán en cuenta ni la nacionalidad de las partes ni el carác-ter civil o mercantil de las partes o del contrato.

Artículo 2. Exclusiones

1. La presente Convención no será aplicable a las comunicacioneselectrónicas relacionadas con:

a) Contratos concluidos con fines personales, familiares o domésti-cos;

b) i) Operaciones en un mercado de valores reglamentado; ii) ope-raciones de cambio de divisas; iii) sistemas de pago interbancarios, acuer-dos de pago interbancarios o sistemas de compensación y de liquidaciónrelacionados con valores bursátiles u otros títulos o activos financieros;iv) la transferencia de garantías reales constituidas sobre valores bursáti-les u otros títulos o activos financieros que obren en poder de un inter-mediario y que puedan ser objeto de un acuerdo de venta, de préstamo, detenencia o de recompra.

2. La presente Convención no será aplicable a las letras de cambio,pagarés, cartas de porte, conocimientos de embarque o resguardos de alma-cén, ni a ningún documento o título transferible que faculte a su portadoro beneficiario para reclamar la entrega de las mercancías o el pago de unasuma de dinero.

Artículo 3. Autonomía de las partes

Las partes podrán excluir la aplicación de la presente Convención oexceptuar o modificar los efectos de cualquiera de sus disposiciones.



Capítulo II

DISPOSICIONES GENERALES

Artículo 4. Definiciones

A los efectos de la presente Convención:

a) Por «comunicación» se entenderá toda exposición, declaración,reclamación, aviso o solicitud, incluida una oferta y la aceptación de unaoferta, que las partes hayan de hacer o decidan hacer en relación con laformación o el cumplimiento de un contrato;

b) Por «comunicación electrónica» se entenderá toda comunicaciónque las partes hagan por medio de mensajes de datos;

c) Por «mensaje de datos» se entenderá la información generada,enviada, recibida o archivada por medios electrónicos, magnéticos, ópti-cos o similares, como pudieran ser, entre otros, el intercambio elec-trónico de datos, el correo electrónico, el telegrama, el télex o el tele-fax;

d) Por «iniciador» de una comunicación electrónica se entenderá todaparte que haya actuado por su cuenta o en cuyo nombre se haya actuadopara enviar o generar una comunicación electrónica antes de ser archivada,si ése es el caso, pero que no haya actuado a título de intermediario a surespecto;

e) Por «destinatario» de una comunicación electrónica se entenderála parte designada por el iniciador para recibirla, pero que no esté actuandoa título de intermediario a su respecto;

f) Por «sistema de información» se entenderá todo sistema que sirvapara generar, enviar, recibir, archivar o procesar de alguna otra forma comu-nicaciones electrónicas;

g) Por «sistema automatizado de mensajes» se entenderá un pro-grama informático o un medio electrónico o algún otro medio automati-zado utilizado para iniciar una acción o para responder a operaciones omensajes de datos, que actúe, total o parcialmente, sin que una personafísica haya de intervenir o revisar la actuación cada vez que se inicie unaacción o que el sistema genere una respuesta;

h) Por «establecimiento» se entenderá todo lugar donde una partemantiene un centro de operaciones no temporal para realizar una activi-dad económica distinta del suministro transitorio de bienes o serviciosdesde determinado lugar.



Artículo 5. Interpretación

1. En la interpretación de la presente Convención se tendrán en cuentasu carácter internacional y la necesidad de promover la uniformidad en suaplicación y de velar por la observancia de la buena fe en el comerciointernacional.

2. Las cuestiones relativas a las materias que se rigen por la presenteConvención que no estén expresamente resueltas en ella se dirimirán deconformidad con los principios generales en los que se inspira su régimeno, en su defecto, de conformidad con la ley aplicable en virtud de lasnormas de derecho internacional privado.

Artículo 6. Ubicación de las partes

1. Para los fines de la presente Convención, se presumirá que el esta-blecimiento de una parte está en el lugar por ella indicado, salvo que otraparte demuestre que la parte que hizo esa indicación no tiene estableci-miento alguno en ese lugar.

2. Si una parte no ha indicado un establecimiento y tiene más deun establecimiento, su establecimiento a efectos de la presente Conven-ción será el que tenga la relación más estrecha con el contrato pertinente,habida cuenta de las circunstancias conocidas o previstas por las partesen cualquier momento antes de la celebración del contrato o al concluirseéste.

3. Si una persona física no tiene establecimiento, se tendrá en cuentasu lugar de residencia habitual.

4. Un lugar no constituye un establecimiento por el mero hecho deque sea el lugar: a) donde estén ubicados el equipo y la tecnología quesirvan de soporte para el sistema de información utilizado por una de laspartes para la formación de un contrato; o b) donde otras partes puedanobtener acceso a dicho sistema de información.

5. El mero hecho de que una parte haga uso de un nombre de domi-nio o de una dirección de correo electrónico vinculados a cierto país nocrea la presunción de que su establecimiento se encuentra en dicho país.

Artículo 7. Requisitos de información

Nada de lo dispuesto en la presente Convención afectará a la aplica-ción de norma jurídica alguna en virtud de la cual las partes deban reve-lar su identidad, la ubicación de su establecimiento u otros datos, ni exi-mirá de consecuencias jurídicas a una parte que haya hecho a este respectodeclaraciones inexactas, incompletas o falsas.



Capítulo III

UTILIZACIÓN DE COMUNICACIONES ELECTRÓNICAS EN LOS CONTRATOS INTERNACIONALES

Artículo 8. Reconocimiento jurídico de las comunicaciones electróni-cas

1. No se negará validez ni fuerza ejecutoria a una comunicación o aun contrato por la sola razón de que esa comunicación o ese contrato estéen forma de comunicación electrónica.

2. Nada de lo dispuesto en la presente Convención hará que una parteesté obligada a utilizar o a aceptar información en forma de comunicaciónelectrónica, pero su conformidad al respecto podrá inferirse de su con-ducta.

Artículo 9. Requisitos de forma

1. Nada de lo dispuesto en la presente Convención obligará a queuna comunicación o un contrato tenga que hacerse o probarse de algunaforma particular.

2. Cuando la ley requiera que una comunicación o un contrato constepor escrito, o prevea consecuencias en el caso de que eso no se cumpla,una comunicación electrónica cumplirá ese requisito si la información con-signada en su texto es accesible para su ulterior consulta.

3. Cuando la ley requiera que una comunicación o un contrato seafirmado por una parte, o prevea consecuencias en el caso de que no sefirme, ese requisito se dará por cumplido respecto de una comunicaciónelectrónica:

a) Si se utiliza un método para determinar la identidad de esa partey para indicar la voluntad que tiene tal parte respecto de la informaciónconsignada en la comunicación electrónica; y

b) Si el método empleado:

i) O bien es tan fiable como sea apropiado para los fines paralos que se generó o transmitió la comunicación electrónica, aten-didas todas las circunstancias del caso, inclusive todo acuerdoaplicable; o

ii) Se ha demostrado en la práctica que, por sí solo o con el res-paldo de otras pruebas, dicho método ha cumplido las funcionesenunciadas en el apartado a) supra.



4. Cuando la ley requiera que una comunicación o un contrato seproporcione o conserve en su forma original, o prevea consecuencias enel caso de que eso no se cumpla, ese requisito se tendrá por cumplido res-pecto de una comunicación electrónica:

a) Si existe alguna garantía fiable de la integridad de la informaciónque contiene a partir del momento en que se generó por primera vez en suforma definitiva, en cuanto comunicación electrónica o de otra índole; y

b) Si, en los casos en que se exija proporcionar la información quecontiene, ésta puede exhibirse a la persona a la que se ha de proporcionar.

5. Para los fines del apartado a) del párrafo 4:

a) Los criterios para evaluar la integridad de la información consis-tirán en determinar si se ha mantenido completa y sin alteraciones que nosean la adición de algún endoso o algún cambio sobrevenido en el cursonormal de su transmisión, archivo o presentación; y

b) El grado de fiabilidad requerido se determinará teniendo en cuentala finalidad para la que se generó la información, así como todas las cir-cunstancias del caso.

Artículo 10. Tiempo y lugar de envío y de recepción de las comunica-ciones electrónicas

1. La comunicación electrónica se tendrá por expedida en el momentoen que salga de un sistema de información que esté bajo el control del ini-ciador o de la parte que la envíe en nombre de éste o, si la comunicaciónelectrónica no ha salido de un sistema de información que esté bajo el con-trol del iniciador o de la parte que la envíe en nombre de éste, en el momentoen que esa comunicación se reciba.

2. La comunicación electrónica se tendrá por recibida en el momentoen que pueda ser recuperada por el destinatario en una dirección electró-nica que él haya designado. La comunicación electrónica se tendrá porrecibida en otra dirección electrónica del destinatario en el momento enque pueda ser recuperada por el destinatario en esa dirección y en elmomento en que el destinatario tenga conocimiento de que esa comuni-cación ha sido enviada a dicha dirección. Se presumirá que una comuni-cación electrónica puede ser recuperada por el destinatario en el momentoen que llegue a la dirección electrónica de éste.

3. La comunicación electrónica se tendrá por expedida en el lugaren que el iniciador tenga su establecimiento y por recibida en el lugar enque el destinatario tenga el suyo, conforme se determine en función de lodispuesto en el artículo 6.



4. El párrafo 2 del presente artículo será aplicable aun cuando el sis-tema de información que sirva de soporte a la dirección electrónica estéubicado en un lugar distinto de aquel en que se tenga por recibida la comu-nicación en virtud del párrafo 3 del presente artículo.

Artículo 11. Invitaciones para presentar ofertas

Toda propuesta de celebrar un contrato presentada por medio de unao más comunicaciones electrónicas que no vaya dirigida a una o variaspartes determinadas, sino que sea generalmente accesible para toda parteque haga uso de sistemas de información, así como toda propuesta quehaga uso de aplicaciones interactivas para hacer pedidos a través de dichossistemas, se considerará una invitación a presentar ofertas, salvo que indi-que claramente la intención de la parte que presenta la propuesta de quedarobligada por su oferta en caso de que sea aceptada.

Artículo 12. Empleo de sistemas automatizados de mensajes para la for-mación de un contrato

No se negará validez ni fuerza ejecutoria a un contrato que se hayaformado por la interacción entre un sistema automatizado de mensajesy una persona física, o por la interacción entre sistemas automatizadosde mensajes, por la simple razón de que ninguna persona física hayarevisado cada uno de los distintos actos realizados a través de los sis-temas o el contrato resultante de tales actos ni haya intervenido enellos.

Artículo 13. Disponibilidad de las condiciones contractuales

Nada de lo dispuesto en la presente Convención afectará a la aplica-ción de regla de derecho alguna por la que se obligue a una parte que nego-cie algunas o todas las condiciones de un contrato mediante el intercam-bio de comunicaciones electrónicas a poner a disposición de la otra partecontratante, de determinada manera, las comunicaciones electrónicas quecontengan las condiciones del contrato, ni eximirá a una parte que no lohaga de las consecuencias jurídicas de no haberlo hecho.

Artículo 14. Error en las comunicaciones electrónicas

1. Cuando una persona física cometa un error al introducir los datosde una comunicación electrónica intercambiada con el sistema automati-zado de mensajes de otra parte y dicho sistema no le brinde la oportuni-dad de corregir el error, esa persona, o la parte en cuyo nombre ésta hayaactuado, tendrá derecho a retirar la parte de la comunicación electrónicaen que se produjo dicho error, si:



a) La persona, o la parte en cuyo nombre haya actuado esa persona,notifica a la otra parte el error tan pronto como sea posible después dehaberse percatado de éste y le indica que lo ha cometido; y si

b) La persona, o la parte en cuyo nombre haya actuado esa persona,no ha utilizado los bienes o servicios ni ha obtenido ningún beneficio mate-rial o valor de los bienes o servicios, si los hubiere, que haya recibido dela otra parte.

2. Nada de lo dispuesto en el presente artículo afectará a la aplica-ción de regla de derecho alguna que regule las consecuencias de un errorcometido, a reserva de lo dispuesto en el párrafo 1.

Capítulo IV

DISPOSICIONES FINALES

Artículo 15. Depositario

El Secretario General de las Naciones Unidas será el depositario de lapresente Convención.

Artículo 16. Firma, ratificación, aceptación o aprobación

1. La presente Convención estará abierta a la firma de todos los Esta-dos en la Sede de las Naciones Unidas en Nueva York del 16 de enero de2006 al 16 de enero de 2008.

2. La presente Convención estará sujeta a ratificación, aceptación oaprobación por los Estados signatarios.

3. La presente Convención estará abierta a la adhesión de todos losEstados que no sean Estados signatarios desde la fecha en que quede abiertaa la firma.

4. Los instrumentos de ratificación, aceptación, aprobación o adhe-sión se depositarán en poder del Secretario General de las Naciones Unidas.

Artículo 17. Participación de organizaciones regionales de integracióneconómica

1. Toda organización regional de integración económica que estéconstituida por Estados soberanos y que ejerza competencia sobre ciertosasuntos que se rijan por la presente Convención podrá igualmente firmar,ratificar, aceptar o aprobar la presente Convención o adherirse a ésta. Laorganización regional de integración económica tendrá, en ese caso, los



derechos y obligaciones de un Estado Contratante en la medida en queejerza competencia sobre algún asunto que se rija por la presente Con-vención. En toda cuestión para la que sea pertinente, en el marco de lapresente Convención, el número de Estados Contratantes que intervengan,la organización regional de integración económica no será contabilizablea título adicional respecto de aquellos de sus Estados miembros que seanEstados Contratantes.

2. La organización regional de integración económica deberá hacer,en el momento de la firma, ratificación, aceptación, aprobación o adhe-sión, una declaración ante el depositario en la que se haga constar los asun-tos que se rijan por la presente Convención respecto de los cuales sus Esta-dos miembros hayan transferido su competencia a la organización. Laorganización regional de integración económica notificará con prontitudal depositario todo cambio en la distribución de las competencias indicadaen dicha declaración, mencionando asimismo toda nueva competencia quele haya sido transferida.

3. Toda referencia que se haga en la presente Convención a «EstadoContratante» o «Estados Contratantes» será igualmente aplicable a unaorganización regional de integración económica, siempre que el contextoasí lo requiera.

4. La presente Convención no prevalecerá sobre las normas de nin-guna organización regional de integración económica con las que puedaentrar en conflicto y que sean aplicables a partes cuyos respectivos esta-blecimientos se encuentren en Estados miembros de una organización deesa índole, conforme a una declaración formulada con arreglo al artículo 21.

Artículo 18. Aplicación a las unidades territoriales

1. Todo Estado Contratante integrado por dos o más unidades terri-toriales en las que sea aplicable un régimen jurídico distinto en relacióncon las materias objeto de la presente Convención podrá declarar en elmomento de dar su firma, ratificación, aceptación, aprobación o adhesióna la presente Convención que ésta será aplicable a todas sus unidades terri-toriales, o sólo a una o varias de ellas, y podrá en cualquier momento sus-tituir por otra su declaración original.

2. En esas declaraciones, que deberán notificarse al depositario, sehará constar expresamente a qué unidades territoriales será aplicable laConvención.

3. Si, en virtud de una declaración hecha conforme a este artículo,la presente Convención no se aplica a todas las unidades territoriales deun Estado Contratante, y si el establecimiento de una parte se encuentra



en ese Estado, se considerará que ese establecimiento no se halla en unEstado Contratante, a menos que se encuentre en una unidad territorial ala que se haga aplicable la Convención.

4. Si un Estado Contratante no hace ninguna declaración conformeal párrafo 1 del presente artículo, la Convención será aplicable a todas lasunidades territoriales de ese Estado.

Artículo 19. Declaraciones sobre el ámbito de aplicación

1. Todo Estado Contratante podrá declarar, de conformidad con lodispuesto en el artículo 21, que sólo aplicará la presente Convención:

a) Cuando los Estados mencionados en el párrafo 1 del artículo 1sean Estados Contratantes de la presente Convención; o

b) Cuando las partes hayan convenido en que su régimen sea apli-cable.

2. Todo Estado Contratante podrá excluir del ámbito de aplicaciónde la presente Convención todas las materias especificadas en una decla-ración efectuada de conformidad con el artículo 21.

Artículo 20. Comunicaciones intercambiadas en el marco de otros ins-trumentos internacionales

1. Las disposiciones de la presente Convención serán aplicables alempleo de comunicaciones electrónicas en lo concerniente a la formacióno el cumplimiento de un contrato al que sea aplicable cualquiera de lossiguientes instrumentos internacionales en los que un Estado Contratantede la presente Convención sea o pueda llegar a ser parte:

Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de las SentenciasArbitrales Extranjeras (Nueva York, 10 de junio de 1958);

Convención sobre la prescripción en materia de compraventa interna-cional de mercaderías (Nueva York, 14 de junio de 1974) y su Proto-colo (Viena, 11 de abril de 1980);

Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compra-venta Internacional de Mercaderías (Viena, 11 de abril de 1980);

Convenio de las Naciones Unidas sobre la responsabilidad de los empre-sarios de terminales de transporte en el comercio internacional (Viena,19 de abril de 1991);

Convención de las Naciones Unidas sobre Garantías Independientes yCartas de Crédito Contingente (Nueva York, 11 de diciembre de 1995);



Convención de las Naciones Unidas sobre la cesión de créditos en elcomercio internacional (Nueva York, 12 de diciembre de 2001).

2. Las disposiciones de la presente Convención se aplicarán,además, a las comunicaciones electrónicas relativas a la formación o elcumplimiento de un contrato al que sea aplicable otra convención, tra-tado o acuerdo internacional, no mencionado expresamente en el párrafo1 del presente artículo, en el que un Estado Contratante sea o pueda llegara ser parte, salvo que dicho Estado haya declarado, de conformidad conlo previsto en el artículo 21, que no quedará obligado por el presentepárrafo.

3. Todo Estado que haga una declaración con arreglo al párrafo 2 delpresente artículo podrá asimismo declarar que, a pesar de ello, aplicará lasdisposiciones de la presente Convención al empleo de comunicacioneselectrónicas en lo concerniente a la formación o el cumplimiento de uncontrato al que sea aplicable algún convenio, tratado o acuerdo interna-cional en el que dicho Estado sea o pueda llegar a ser parte.

4. Todo Estado podrá declarar que no aplicará las disposiciones dela presente Convención al empleo de comunicaciones electrónicas en loconcerniente a la formación o el cumplimiento de un contrato al que seaaplicable algún convenio, tratado o acuerdo internacional consignado enla declaración de dicho Estado y en el que ese Estado sea o pueda llegara ser parte, incluidos los instrumentos internacionales mencionados en elpárrafo 1 del presente artículo, aun cuando dicho Estado no haya excluidola aplicación del párrafo 2 del presente artículo mediante una declaraciónformulada de conformidad con lo previsto en el artículo 21.

Artículo 21. Procedimiento y efectos de las declaraciones

1. Las declaraciones previstas en el párrafo 4 del artículo 17, lospárrafos 1 y 2 del artículo 19 y los párrafos 2, 3 y 4 del artículo 20 podránhacerse en cualquier momento. Las declaraciones hechas en el momentode firmar la presente Convención deberán ser confirmadas en el momentode la ratificación, aceptación o aprobación.

2. Las declaraciones y sus confirmaciones han de hacerse por escritoy se notificarán oficialmente al depositario.

3. Una declaración surtirá efecto simultáneamente con la entrada envigor de la presente Convención respecto del Estado en cuestión. No obs-tante, una declaración de la cual el depositario reciba notificación oficialdespués de la entrada en vigor surtirá efecto el primer día del mes siguientea la expiración del plazo de seis meses contado a partir de la fecha derecepción de la notificación por el depositario.



4. Todo Estado que haga una declaración con arreglo a la presenteConvención podrá modificarla o retirarla en cualquier momento mediantenotificación oficial dirigida por escrito al depositario. La modificación oel retiro surtirá efecto el primer día del mes siguiente a la expiración delplazo de seis meses contado a partir de la fecha de recepción de la notifi-cación por el depositario.

Artículo 22. Reservas

No se podrán hacer reservas a la presente Convención.

Artículo 23. Entrada en vigor

1. La presente Convención entrará en vigor el primer día del messiguiente a la expiración del plazo de seis meses contado a partir de lafecha en que se haya depositado el tercer instrumento de ratificación, acep-tación, aprobación o adhesión.

2. Cuando un Estado ratifique, acepte o apruebe la presente Con-vención o se adhiera a ella después de que se haya depositado el tercerinstrumento de ratificación, aceptación, aprobación o adhesión, la presenteConvención entrará en vigor respecto de ese Estado el primer día del messiguiente a la expiración del plazo de seis meses contado a partir de lafecha en que haya depositado su instrumento de ratificación, aceptación,aprobación o adhesión.

Artículo 24. Momento de aplicación

La presente Convención y toda declaración efectuada con arreglo aella se aplicarán únicamente a las comunicaciones electrónicas que secursen después de la fecha en que entre en vigor la Convención o surtaefecto la declaración respecto de cada Estado Contratante.

Artículo 25. Denuncia

1. Todo Estado Contratante podrá denunciar la presente Convenciónen cualquier momento mediante notificación hecha por escrito al deposi-tario.

2. La denuncia surtirá efecto el primer día del mes siguiente a lafecha de vencimiento del plazo de doce meses contado a partir de la fechaen que la notificación haya sido recibida por el depositario. Cuando en lanotificación se establezca un plazo más largo, la denuncia surtirá efectoal vencer dicho plazo, contado a partir de la fecha en que la notificaciónhaya sido recibida por el depositario.



HECHA en Nueva York, el [...] de [...] de 2005, en un solo original,cuyos textos en árabe, chino, español, francés, inglés y ruso serán igual-mente auténticos.

EN TESTIMONIO DE LO CUAL, los plenipotenciarios infrascritos,debidamente autorizados por sus respectivos Gobiernos, han firmado lapresente Convención.


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