Derecho patrimonial romano I

Derecho patrimonial romano IDerechos reales

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Índice

I. Las cosas.................................................................................................. 5

1. Concepto y clases de cosas ................................................................. 5

1.1. Concepto .......................................................................................... 5

1.2. Clases de cosas .................................................................................. 6

II. Los derechos reales .............................................................................. 11

1. Concepto, derechos reales y derechos de crédito ........................ 11

1.1. Concepto .......................................................................................... 11

1.2. Derechos reales y derechos de obligación ........................................ 13

2. Clasificación de los derechos reales ................................................ 15

3. La posesión ............................................................................................ 16

3.1. Concepto y clases ............................................................................. 16

3.2. Adquisición y pérdida de la posesión ............................................... 24

3.3. Tutela de la posesión ........................................................................ 26

4. La propiedad ........................................................................................ 28

4.1. Concepto y evolución histórica ....................................................... 28

4.2. Formas de propiedad, la copropiedad .............................................. 32

4.3. Límites del derecho de propiedad .................................................... 34

4.4. Adquisición derivativa de la propiedad: mancipatio, in iure

cessio y traditio ................................................................................... 35

4.4.1. Mancipatio ............................................................................... 35

4.4.2. In iure cessio ............................................................................ 36

4.4.3. Traditio .................................................................................... 37

4.5. La usucapión ..................................................................................... 40

4.6. Protección de la propiedad ............................................................... 46

4.6.1. Protección de la propiedad civil ............................................. 46

4.6.2. Protección de la propiedad pretoria ....................................... 48

5. Servidumbres prediales ..................................................................... 49

5.1. Concepto y principios generales ...................................................... 49

5.2. Tipos de servidumbres ...................................................................... 51

5.3. Constitución, extinción y protección .............................................. 53

6. Usufructo y figuras afines ................................................................ 55

6.1. Origen y concepto ............................................................................ 55

6.2. Régimen jurídico del usufructo ........................................................ 57

6.3. Figuras afines al usufructo ................................................................ 58

6.4. Constitución, extinción y protección .............................................. 59

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7. Enfiteusis y superficie ........................................................................ 60

7.1. Enfiteusis ........................................................................................... 61

7.2. Superficie .......................................................................................... 65

8. Derechos reales de garantía ............................................................. 67

8.1. Garantías reales y garantías personales ............................................ 67

8.2. Fiducia ............................................................................................... 68

8.3. Pignus/hypotheca ................................................................................ 69

8.3.1. Concepto ................................................................................ 69

8.3.2. Protección ............................................................................... 71

8.3.3. Objeto, constitución y extinción ........................................... 72

Anexos ......................................................................................................... 75

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I. Las cosas

1. Concepto y clases de cosas

1.1. Concepto

El estudio de los derechos sobre cosas o derechos reales comienza con el concep-

to de cosa. Dos términos nos interesan particularmente: bona (bienes) y res (co-

sa). Para que estos términos salgan de la plurivocidad del lenguaje común y

adquieran un significado técnico-jurídico se requiere una doble valoración eco-

nómica y jurídica. Así Ulpiano (D. 50,16,49) explica cómo el término bona se

emplea en una acepción natural y en otra civil: natural, en el sentido de cosas

que son susceptibles de producir una utilidad; civil, en el sentido de patrimonio

(es decir, como el conjunto de bienes y derechos evaluables en dinero y que se

atribuyen a una persona). También hoy día la palabra ‘bien’ tiene una acepción

técnica en el lenguaje de la economía, y aunque en el lenguaje jurídico se habla

tanto de bienes como de cosas, el jurista suele preferir este segundo término.

Res tiene en el derecho de cosas romano tres acepciones fundamentales:

1) res = patrimonio;

2) res = objeto de Derecho, y

3) res = cosa corporal sobre la que recaen derechos reales.

1) Res significa ocasionalmente patrimonio, aunque el pretor suele hablar

más bien de bona. Las fuentes nos ofrecen dos conceptos de bona: a) bona/pa-

trimonio (conjunto de cosas corporales y derechos pertenecientes a una per-

sona evaluables en dinero); b) bona/patrimonio (el saldo que queda después

de detraer el pasivo al activo*).

2) Res como objeto de derecho resulta ser un concepto central, tanto en las Ins-

tituciones de Gayo como en la moderna ciencia del Derecho, justamente por su

valor sistemático: Para el plan expositivo de Gayo es fundamental la contra-

posicion persona - res (cfr. Gai. 1,8: Omne autem ius, quo utimur, vel ad personas

pertinet, vel ad res vel ad actiones); para la dogmática actual, la contraposición

sujeto - objeto de Derecho. Res en este sentido incluye tanto las cosas corporales

como las incorporales. Gayo considera res corporales las tangibles (quae tangi po-

sunt), como son un esclavo, un fundo, etc., y como res incorporales, las intangi-

bles o incorpóreas (quae tangi non possunt), como son las que consisten en

derechos v. gr. la herencia, el usufructo o las obligaciones.

3) Res en su sentido más estricto es únicamente la cosa corporal (corpus), con-

creta e independiente, susceptible de proporcionar una utilidad económica y,

* ‘Bona’ intelleguntur cuisque, quae deducto aere alieno supersunt,

en Paul. D. 50,16,39,1


como tal, de ser objeto de Derecho. Hay que tener en cuenta que los romanos

incluyen en tal consideración a los esclavos.

1.2. Clases de cosas

En todos los ordenamientos jurídicos encontramos divisiones de las cosas, con

el fin de someterlas a diversos regímenes jurídicos. En Roma se funden, con

frecuencia, estos dos aspectos (cfr. Gai. 2,11; 18 s.).

1) En la cúspide de todas las clasificaciones se encuentra la de res extra e intra

commercium (Gayo habla de res extra o intra patrimonium, división que no co-

incide enteramente con la que exponemos), que justamente resuelve el pro-

blema de la susceptibilidad de las cosas para ser objeto de Derecho. En efecto,

res extra commercium son las cosas que no son susceptibles de tráfico patri-

monial, en tanto que las res intra commercium son las cosas que pueden ser

objeto de tráfico patrimonial.

Las res extra commercium, a su vez, pueden ser sustraídas del tráfico patrimo-

nial: por preceptos 1) de Derecho divino (res divini iuris), o 2) de Derecho hu-

mano (res extra comercium humani iuris).

1) Las res extra comercium divini iuris se dividen en:

a) Res sacrae son las cosas consagradas a los dioses superiores, como los templos o losaltares.

b) Res religiosae son en primer término los enterramientos paganos, bajo la custodia delos dioses inferiores (dii Manes).

c) Res sanctae son cosas que se ponen bajo la protección de los dioses, v. gr. las puertas ymurallas de la ciudad.

2) Las res extra comercium humani iuris son, a su vez:

a) Res publicae son las cosas del populus Romanus, que se reservan al uso de todos los ciu-dadanos, tales como los ríos públicos (que para los romanos son todos aquellos que tie-nen un caudal perenne), las riberas de los ríos, las vías públicas, etc.

b) Res communes omnium, las cosas que naturalmente pertenecen a todos los hombres; asíel aire, el agua corriente, los mares, etc.

c) Res universitatis, las cosas que pertenecen a los municipios y están destinadas al usopúblico.

2) Res mancipi – res nec mancipi. El fundo itálico, los animales de tiro y carga,

los esclavos y las más antiguas servidumbres rústicas (las de paso y la de aquaeduc-

tus) son res mancipi; todas las demás cosas son res nec mancipi. En las fuentes y en

los autores modernos hay acuerdo en ese punto, así como en considerarlas res pre-

tiosiores (hoy hablaríamos cosas de mayor importancia económico-social). En

cambio, hay serias discrepancias a la hora de valorar el criterio de la clasificación,

si bien lo más probable parece ser que todas las res mancipi enumeradas tienen en

común el concurrir a satisfacer las necesidades de una explotación agraria. Ténga-

se en cuenta que esa clasificación surgió en la Roma arcaica.


Res mancipi y nec mancipi están sometidas a un régimen jurídico diverso. Así,

para la transmisión de la propiedad de una res mancipi se requiere el acto for-

mal de la mancipatio o de la in iure cessio, en tanto que las res nec mancipi se

transmiten por simple traditio.

La distinción entre res mancipi y res nec mancipi, propia del Derecho romano

arcaico, se mantiene en el Derecho preclásico y en el clásico (a pesar de la

irrupción de la ‘propiedad pretoria’, tiende a perder importancia en el Derecho

postclásico y es finalmente abolida por Justiniano. En realidad, la distinción

entre fundos itálicos y provinciales, era en la época de Justiniano, un puro

anacronismo.

3) Cosas muebles e inmuebles. La clasificación de las cosas en res mancipi y

nec mancipi es fundamental para el Derecho clásico; a su lado la distinción en-

tre cosas muebles e inmuebles tiene una importancia secundaria, aunque re-

sulta claro que hay clasificaciones que ningún ordenamiento jurídico puede

desconocer, pues se encuentran, por así decirlo, en la naturaleza de las cosas.

Así, obviamente, sólo cabe regular relaciones de vecindad en los inmuebles;

hablar de furtum o de actio ad exhibendum sólo cabe respecto de las cosas, mue-

bles, etc.

En las XII Tablas encontramos la distinción entre fundi y ceterae res (las demás

cosas) en materia de usucapión. Así, para la usucapión de los fundos se requie-

ren dos años, en tanto que para usucapión de las demás cosas basta simple-

mente un año. Esta diversidad de régimen se da también en la longi temporis

praescriptio (institución paralela a la usucapio, que se aplica en las provin-

cias), pues la posesión continuada de un inmueble durante diez años (inter

praesentes, usucapiente y propietario de la cosa residen en el mismo munici-

pio) o veinte (inter absentes) lleva al poseedor a una situación de inatacabili-

dad. Justiniano aplicará el régimen de la usucapio a las cosas muebles, y exigirá

tres años para la adquisición de la propiedad y a los inmuebles, la longi temporis

praescriptio, para la que mantiene los mismos plazos.

Aunque en la época postclásica y justinianea la distinción entre bienes muebles e

inmuebles haya ganado terreno, en realidad, en ninguna época del Derecho ro-

mano llega a alcanzar la importancia que ésta tiene en el Derecho germánico o en

los modernos ordenamientos jurídicos (comp. art. 333 C.C.).

4) Cosas fungibles y no fungibles. La fungibilidad de las cosas es su aptitud

para ser sustituidas por otras de la misma categoría y se basa, por tanto, en el

criterio de su identificabilidad natural. Los romanos no hablan, en realidad,

de cosas fungibles y no fungibles, sino, más concretamente, de ‘cosas que se

toman en consideración por su peso, número o medida’ (res, quae pondere,

numero mensura consistunt) y no en su individualidad concreta; así, diez mil

sestercios o cien modios de trigo. Cosas no fungibles, en cambio, son cosas que

no pueden ser sustituidas por otras, ya que tienen una individualidad propia;

así, un cuadro, un esclavo. Cosas fungibles como objeto de contrato.


Conviene no confundir la distinción entre cosas fungibles y no fungibles con

la de cosas genéricas y específicas; ya que el criterio de distinción de las pri-

meras es, según hemos visto, objetivo, basado en una cualidad natural como

es la no identificabilidad o identificabilidad; en tanto que la distinción entre

cosas genéricas y específicas se basa en la voluntad de las partes, es decir, en

un criterio subjetivo. Lo normal será, por supuesto, que las partes hagan coin-

cidir la obligación de cosa genérica con la de cosa fungible y la obligación de

cosa específica con la de cosa no fungible; pero nada les impide adoptar el cri-

terio contrario; así, si se estipula la entrega de diez esclavos (cualesquiera), es-

taremos ante una obligación de cosa genérica (que versa sobre cosas no

fungibles), en cambio, si se estipula la entrega del esclavo Estico, estaremos

ante una obligación de cosa específica (que versa sobre cosa no fungible).

5) Cosas consumibles y no consumibles. Cosas consumibles (res quae usu

consumuntur; res quae in abusu consistunt) son aquellas de las que no puede ha-

cerse uso adecuado a su naturaleza sin que se consuman o destruyan; en cam-

bio, cosas no consumibles son las susceptibles de uso repetido. A la primera

categoría pertenecen, por ejemplo, los alimentos; también el dinero es un bien

consumible por definición, si bien su consumibilidad no es natural, sino jurí-

dica, ya que no implica una destrucción física, sino tan sólo jurídica (al salir

del patrimonio de su titular).

Justiniano introduce la categoría de las cosas deteriorables (res quae usu minuuntur), a ca-ballo entre las cosas consumibles y no consumibles. Esta innovación, reprochable desdeun punto de vista meramente teórico, persigue, empero, una finalidad práctica (juega unpapel importante en el usufructo o en la determinación de las cosas que entran en la res-titución de la dote).

6) Cosas divisibles e indivisibles. La movilidad (es decir, la susceptibilidad

de una cosa para ser trasladada de un sitio a otro), la fungibilidad y la consu-

mibilidad son cualidades naturales de las cosas, que sirven de base a las clasi-

ficaciones ya examinadas. En principio, parece como si con la divisibilidad de

las cosas fuera a pasar lo mismo, pero lo que sucede aquí es que de un criterio

natural se pasa a un criterio económico. Así, para el derecho sólo son divisibles

las cosas susceptibles de fraccionamiento sin mengua de su valor económico.

Por eso, una piedra preciosa, que, sin duda, físicamente puede ser fraccionada,

no es, desde un punto de vista jurídico, una cosa divisible, pues el valor eco-

nómico de los fragmentos a que puede reducirse no es equivalente a la piedra

entera. De ahí, que la expresión romana res quae sine interitu dividi non possunt

(cosas que no pueden dividirse sin que perezcan) haya que entenderla, más

que en su mero sentido natural, en un sentido económico-social, pues ése es

el que resulta relevante para el mundo del Derecho.

Pero las fuentes romanas no sólo hablan de una división en partes materiales,

sino también de una división en partes o cuotas ideales. La cuota o parte ideal

mide el grado de participación en un derecho común de cada uno de los co-

muneros. Es la idea de copropiedad (pro invidiso, pro parte).

Examinaremos la idea decopropiedad (pro invidiso, pro parte) en su momento.


7) Cosas simples y compuestas. Universalidades de cosas. Un célebre texto

de Pomponio (D. 41,3,30 pr.) contiene una tripartición de los corpora que ha

ejercido una gran influencia en la historia de las estructuras dogmáticas.

La primera clase de cosas, que se pueden llamar simples, son las que constituyen

una unidad orgánica independiente, tal como un esclavo, una viga, una piedra.

La segunda clase de cosas son las compuestas por otras singulares (corpora ex

contingentibus), tales como un edificio, una nave o un armario; se trata, pues,

de una unión de cosas que vienen a formar un complejo unitario, sin que las

partes que lo componen pierdan su individualidad.

Estos conceptos, que proceden de la filosofía estoica, se integran empero en el mundo delderecho a través de las concepciones económico-sociales dominantes. En efecto, desdeun punto de vista meramente natural, resulta imposible decir que un esclavo es una cosasimple y que un edificio es una cosa compuesta; pero, a efectos de someter estas cosas aun régimen jurídico u otro, es evidente que resulta adecuado considerar al esclavo comouna unidad y al edificio, como una cosa compuesta. Pensemos, por ejemplo, en el régi-men de la actio de tigno iuncto (que permite reivindicar la viga propia, incorporada al edi-ficio ajeno, después de la destrucción de éste).

La tercera clase de corpora del texto de Pomponio está constituida por agrega-

dos de cosas homogéneas que, aunque no estén unidas entre ellas de manera

material (corpora ex distantibus), al tener un nombre común muestran que for-

man un todo único.

El ejemplo más significativo es el del rebaño que, al formar unaunidad, disfruta de un régimen unitario. Este régimen se mani-fiesta en la vindicatio gregis o en el usufructus gregis. Así resultapráctico reivindicar el rebaño como un todo, y no tener que rei-vindicar cada una de las ovejas. En el caso del usufructus se impo-ne al usufructuario la obligación de la summissio, es decir, laobligación de ir reponiendo con los animales que vayan nacien-do los que mueran ordinariamente o falten por la rapacidad delos animales dañinos (cf. Art 499 C.C.) En cambio, no existe unausucapio gregis, sino que se da la usucapión de cada uno de losanimales que forman el rebaño. Por lo mismo no habrá usuca-pión de la ovis furtiva, aunque se produzca la de las demás cabezasdel rebaño. Lo fundamental para el régimen general es, empero, que la unidad del rebañosigue, por más que cambien los animales que lo componen, al ser sustituidos unos por otros.

El rebaño está constituido por cosas homogéneas. Pero la tradición jurídica de la baja Edadmedia, basándose en el texto de Pomponio, llegó a distinguir dos clases de universitates.Una, la universitas facti, compuesta por los corpora ex distantibus, cuyo ejemplo lo constitui-ría la grey, y otra, la universitas iuris, compuesta por cosas materiales y derechos (el ejemplomás notable lo constituye la herencia (hereditas). La consecuencia práctica más importantees la de explicar el régimen jurídico de las universitates iuris (in iure cessio hereditatis, etc.),donde se daría, además, el principio de la subrogación real: enajenada una cosa de la he-rencia el precio vendría a ocupar el lugar de la cosa, y viceversa (res succedit in locum pretiiet pretium in locum rei). De modo que la unidad se mantiene, a pesar de variar los elementossingulares que componen el agregado patrimonial de cosas y derechos.

tria autem genera sunt corporum, unum, quod continetur uno spiritu et Graece ηνωμενον vocatur, ut homo tignum lapis et similia: alterum, quod ex contingentibus, hoc est pluribus inter se cohaerentibus constat, quod συνημμενον vocatur, ut aedificium navis armarium: tertium, quod ex distantibus constat, ut corpora plura (non) soluta, sed uni nomini subiecta, veluti, populus legio grex.

[Hay tres clases de cuerpos: uno, que constituye una unidad singular y se llama en griego ‘henomenon’ (o continuum), como un esclavo, una viga, etc.; otro, que consta de cosas unidas, es decir varias cosas coherentes entre sí, que se llaman ‘synemmenon’ (cosa unida), como un edificio, una nave, un armario; el tercero, que consta de cosas sueltas, como varios objetos independientes, pero aglutinados por un mismo nombre, como el pueblo, la legión o el rebaño.]

Un rebaño de ovejas es considerado jurídicamentecomo una universalidad (conjunto) de cosas.


8) Cosas principales y accesorias. Cosa accesoria es la que tiene una función

instrumental con relación a otra, que se considera principal. Se trata, pues, de

dos cosas que tienen entidad autónoma, pero que entran en una relación de

subordinación, de manera que una sirve a la otra. En una economía agraria,

como es la romana, reviste una gran importancia el instrumentum fundi, es decir,

los accesorios que son necesarios para el cultivo del fundo, tales como esclavos,

animales, aperos de labranza, simientes, etc. El fundo es, pues, la cosa principal,

el instrumentum fundi, la accesoria (por lo demás, se trata de una cosa colectiva).

En cuanto al régimen jurídico, el problema que se plantea es el de si en un ne-

gocio jurídico la cosa accesoria sigue el destino de la principal. Aunque los in-

térpretes han pretendido recabar de las fuentes el principio accessorium sequitur

principale (lo accesorio sigue a lo principal), los juristas romanos consideran que

estamos ante un problema de interpretación, es decir, hay que determinar ca-

suísticamente si la voluntad de las partes ha querido o no incluir el instrumentum

fundi en el negocio que afecta a la cosa principal.

Íntimamente relacionado con el concepto de cosa accesoria está el de pertenencia. Hoyse entiende por pertenencias el conjunto de cosas muebles que, al destinarse al serviciode un inmueble, sigue las vicisitudes de éste. Los juristas romanos no llegaron a este con-cepto por dos razones:

1) no emplean la idea de que estos bienes muebles sean inmuebles por destino, y

2) no parten de la unidad de régimen jurídico de estos bienes, sino que, como hemos visto,resuelven el problema caso por caso, de acuerdo con diferentes criterios de interpretación.

9) Frutos. En el lenguaje del derecho se entiende por frutos no sólo los productos

orgánicos que una cosa matriz produce y reproduce periódicamente, sin merma

de su substancia, sino también los rendimientos que una cosa produce en virtud

de una relación jurídica. Por tanto son frutos tanto los productos del reino vegetal

y de los animales (leche, lana, etc.), como los rendimientos, derivados de una re-

lación jurídica, tales como los alquileres de los edificios, rentas, etc. En la tradición

romanística se habla respectivamente de frutos naturales y de frutos civiles, para

separar estas dos clases de frutos. Los romanos, en vez de hablar de frutos civiles,

decían simplemente que era ‘como si fueran frutos’ o que ‘se consideran como

frutos’ (loco fructuum, vice fructuum, pro fructibus). De todos modos, no considera-

ban como frutos civiles los intereses que pudiera producir un capital, dado en

préstamo (D. 50,16,121); ni tampoco el parto de la esclava (cf. partus ancillae in

fructu non est* en D. 22,1,28,1), sin embargo, ambos tienen un régimen en mu-

chos aspectos asimilado al de los frutos.

Antes de su separación los frutos son, simplemente, parte de la cosa fructífera; despuésde la separación adquieren una propia autonomía. A efectos de su adquisición hay quedistinguir las siguientes clases de frutos:

1) pendenti y separati, según se hallen unidos a la cosa madre o separados de ella,

2) percepti y o percipiendi, según se hayan percibido o hubieran dejado de percibirse (porejemplo, por negligencia),

3) extantes y consumpti, según estén aún en el patrimonio del que los percibió o hayansido consumidos ya.

* El parto de la esclavano es un fruto.


II. Los derechos reales

1. Concepto, derechos reales y derechos de crédito

1.1. Concepto

El problema que se plantea es el siguiente: ¿hasta qué punto conocieron los romanos ladistinción entre ambas clases de derechos? Este problema está íntimamente enlazado conotro que ha sido discutido vivamente por la moderna romanística: ¿hasta qué punto eslícito utilizar categorías conceptuales procedentes de la moderna dogmática jurídica?¿hasta qué punto es lícito proyectarlas sobre las fuentes romanas? ¿No quedará de estamanera deformada la visión genuinamente romana? El problema se puede enfocar desdeun doble punto de vista:

1) desde la docencia del derecho romano, y

2) desde su investigación.

Desde el primer punto de vista son pocos los que discuten la necesidad de aplicar unasistemática moderna a la enseñanza del derecho romano, pues, en definitiva, la asigna-tura tiene una función eminentemente propedéutica, es decir, sirve de introducción his-tórica a los conceptos jurídicos fundamentales del derecho privado. En cambio, desde elpunto de vista de la investigación, es imprescindible matizar mucho más y, por ello, sehace necesario distinguir tres objetivos que, prima facie, puede trazarse una investigaciónromanística; se puede hacer:

a) dogmática retrospectiva, b) una investigación semántica, o, finalmente, c) una topología de los conceptos jurídicos.

Veamos, pues, cada uno de estos enfoques:

a) Se hace dogmática retrospectiva cuando se arranca de los conceptos jurídicos de hoydía para proyectarlos sobre las fuentes romanas. En cualquier libro de derecho que hablede los ‘antecedentes’ de una institución en Roma (y éste era uno de los métodos preferi-dos por los civilistas, además de por otros estudiosos del derecho vigente) puede encon-trarse este planteamiento. Así, preguntarse por el Derecho mercantil en Roma o, lo quees mucho peor, por el Derecho del trabajo en Roma no suele llevar a resultados estima-bles, pues todo termina en un puro anacronismo.

No obstante, al hablar de la distinción entre derechos reales y derechos de obligación,hay muchos autores que se limitan a transplantar al derecho romano una polémica que,propiamente, procede del ámbito del derecho civil.

La concepción tradicional del derecho real ve su esencia en la relación directa e inmedia-ta del hombre con la cosa.

Esta concepción aparece recogida, por ejemplo, por un civilista de la talla de Ruggiero.Dice este autor que derechos reales…

En la moderna ciencia del Derecho privado se suele definir el patrimo-

nio como el conjunto de bienes y derechos (o simplemente como el

conjunto de derechos) evaluables en dinero y que pertenecen a una per-

sona. De ahí que derechos patrimoniales sean aquellos que tienen un

contenido económico, es decir, que son susceptibles de ser reducidos a

un equivalente en dinero mediante una valoración. Pues bien, dentro

de los derechos patrimoniales existe hoy una neta separación entre

derechos reales y derechos de crédito.


… “son aquellos que atribuyen a su titular un señorío que es unas veces pleno e ili-mitado, ejercitándose en toda su extensión sobre la cosa sujeta al poder de la persona,y da lugar a la propiedad, que es el derecho real más completo, y, otras veces, es me-nos pleno, ejercitándose de modo limitado sobre alguna utilidad económica de ella,en cuyo caso da lugar a los derechos reales menores o sobre cosa ajena”.

En cambio, para este autor, derechos de obligación son…

… “los que nacen de una relación inmediata entre personas, en virtud de la cual unade ellas (el deudor) es tenido a cumplir una determinada prestación (dar, hacer o nohacer) y la otra (el acreedor) tiene la facultad de exigir dicha prestación”.

Si bien es fácil encontrar una cierta correspondencia entre la definición transcrita deobligación y otra definición romana (que procede del jurista del siglo II Florentino),en cambio, no sucede lo mismo en la doctrina moderna del derecho real; resulta evidenteque las relaciones sólo caben entre personas, y no entre una persona y una cosa. Además,el concepto de derecho real es el resultado de una doble valoración: económica y jurídica.La relación directa e inmediata de la persona con la cosa (suponiendo que la palabra ‘re-lación’ se aplica en sentido amplio) apunta al aprovechamiento de todas o alguna de lasutilidades económicas que es susceptible de producir la cosa. Así, se suele decir, con ra-zón, que hay una relación directa e inmediata del hombre con la cosa en la propiedad,en el usufructo o en el arrendamiento; pero que, mientras la propiedad y el usufructo sonderechos reales, no lo es, en cambio, el arrendamiento. ¿Cuál es la razón? Pues se tratade una valoración que hace el ordenamiento jurídico, que no reconoce el arrendamientocomo derecho real.

La relación directa e inmediata con la cosa tiene, pues, un mero sentido económico; paraque se dé el derecho real hace falta que intervenga el ordenamiento jurídico, imponiendoa toda la comunidad un deber negativo, es decir, un deber de respeto a la situación delderecho real.

La razón de reproducir aquí toda esta polémica es meramente docente: el estudiante hade encontrarse nuevamente con esta discusión cuando estudie los derechos reales dentrode la materia de Derecho civil. Desde un punto de vista estrictamente científico, lo ciertoes que, al hacer este tipo de dogmática retrospectiva, se está trasladando a las fuentes ro-manas una polémica que es propia de la moderna civilística.

b) Una investigación semántica parece, en principio, prometer mejores resultados. Aquíse trataría, en definitiva, no de partir del concepto moderno de derecho real, sino de laexpresión romana ius in re. Ahora bien, a este respecto lo que se puede constatar es quela mencionada expresión, además de aparecer raramente en las fuentes romanas, no tie-ne el significado técnico que presenta hoy el concepto de derecho real. Es más, en lasfuentes ius in re se contrapone en algunos textos nada menos que a la propiedad, que esel prototipo de los derechos reales. Ius in re designaría así al derecho real, pero sin incluirla propiedad… Esto ha hecho pensar a algún autor que, en el fondo, se trata de la distin-ción entre res corporales y res incorporales. Los romanos habrían confundido el derechoreal de propiedad con la cosa sobre la que recae y, en este sentido, lo habrían consideradocomo cosa corporal. Pensemos que nosotros mismos, al definir el patrimonio, mostrába-mos ya la oscilación entre considerarlo como “un conjunto de bienes y derechos ...” o,simplemente, como “un conjunto de derechos ...”, o que, hoy en día, algunas inmobilia-rias en vez de anunciar: ‘se venden fincas’ anuncian: ‘se venden propiedades.’ Finalmen-te, hay que tener en cuenta que no se da una exacta correspondencia entre la palabra ius,en la expresion ius in re, y nuestro concepto moderno de derecho subjetivo. En realidad,ius in re y derecho real sólo serán conceptos equivalentes a partir de autores del siglo XVIII

(como, por ejemplo, Pothier), de donde pasarán a los romanistas del siglo XIX e, incluso,a algún autor moderno.

Una topología de los conceptos jurídicos permite, sin embargo, situar cada

concepto en su contexto histórico y, luego, comparar para abstraer caracteres

comunes. El planteamiento resulta así el siguiente: ¿hay alguna distinción ro-

mana que se corresponde con la moderna clasificación entre derechos reales y

derechos de obligación?


Un texto de las Instituciones de Gayo (4,2 S.) nos orienta sobre esta perspectiva:

La actio en personam se dirige, como dice gráficamente su nombre, contra una

persona determinada, el deudor obligado, del que se pretende que dé algo,

haga algo o responda por algo.

En cambio, en la actio in rem afirmamos:

1) que una cosa corporal es nuestra (acción reivindicatoria), o

2) que nos compete un determinado derecho sobre una cosa ajena, tal como:

a) un derecho de uso,

b) un derecho de usufructo,

c) una servidumbre (de paso, de acueducto, de elevar más alto, de vistas), o

d) se trata de una acción negatoria (de la existencia de dichos derechos reales

limitados).

Por otro lado, en la actio in personam aparecen en la intentio de la fórmula los nombres deldemandante y del demandado (acreedor y deudor); mientras en la actio in rem se preguntaúnicamente por la pertenencia del derecho al actor, sin que aparezca para nada en la intentioel nombre del demandado. La razón es que la acción se dirige a la cosa y, por tanto, el de-mandado es simplemente un obstáculo que se interpone entre el actor y la cosa.

Ésta es la visión genuinamente romana del Derecho real.

1.2. Derechos reales y derechos de obligación

Desde un punto de vista moderno, pandectístico, se suele centrar la distinción

entre derechos reales y derechos de obligación en los siguientes puntos:

1) En cuanto a los sujetos, en los derechos de obligación estos aparecen inme-

diatamente frente a frente: un sujeto activo (acreedor), que tiene la facultad

La respuesta es clara: la distinción entre actiones in rem y actiones in

personam. Una vez más, los romanos no enfocan un problema jurídico

desde el punto de vista estático del derecho subjetivo, sino desde el

punto de vista dinámico de la acción.

§ 2. In personam actio est, qua agimus, quotiens litigamus cum aliquo, qui nobis vel ex contractu vel ex delicto obligatus est, id est, cum intendimus dare facere praestare oportere. § 3. In rem actio est, cum aut corporalem rem intendimus nostram esse, aut ius aliquod nobis conpetere, velut utendi aut utendi fruendi, eundi, agendi aquamve ducendi vel altius tollendi prospiciendive; aut cum actio ex diverso adversario est negativa.

[§ 2. La acción va hacia una persona cuando litigamos con alguno que nos está obligado, en virtud de un contrato o de un delito, esto es, cuando pretendemos que dé algo, haga algo o responda por algo. § 3. La acción se dirige a una cosa, bien cuando pretendemos que una cosa corporal es nuestra, o que nos compete un derecho cualquiera, como, por ejemplo, el derecho de usar una cosa o de usarla y percibir sus frutos o un derecho de paso o de conducir agua por otro fundo, o de que se eleve por encima de una determinada altura o de vistas; o cuando la acción del otro litigante es negatoria.]


de exigir el cumplimiento de la prestación, y un sujeto pasivo (deudor), que

tiene que realizar la prestación. En los derechos reales, en cambio, de forma

inmediata aparece únicamente el sujeto activo, el titular del derecho real

(por ejemplo, el propietario). ¿Dónde está el sujeto pasivo? Un análisis más

atento revelará, empero, que el sujeto pasivo es universal e indeterminado: el

ordenamiento jurídico impone, en efecto, a toda la comunidad un deber ge-

neral de carácter negativo, es decir, el deber de abstenerse de perturbar en su

goce al titular del derecho real.

2) En cuanto al objeto, sucede justamente lo contrario. En el derecho real el

objeto salta inmediatamente a la vista (pensemos, por ejemplo, en la cosa

objeto del derecho de propiedad); en tanto que, en el derecho de obligación,

el objeto resulta ser algo tan inmaterial como es un acto del deudor.

3) En cuanto a las acciones, los derechos reales están protegidos por actiones

in rem, en tanto que los derechos de obligación están tutelados por actiones

in personam. De ahí su diversa eficacia: mientras el derecho real puede hacer-

se valer erga omnes (frente a todos los miembros de la comunidad), el derecho

de obligación únicamente se ejercita frente a una persona determinada (el

deudor).

4) Al afectar los derechos reales a toda la comunidad, requieren una cierta pu-

blicidad. Esta publicidad es en Roma deficiente, pues falta una institución del

tipo del moderno Registro de la Propiedad, e instituciones como la mancipatio

o la in iure cessio proporcionan una publicidad muy imperfecta a la constitu-

ción, transmisión y extinción de los derechos reales.

5) En cuanto a su duración, se puede decir que, por regla general, los dere-

chos de obligación tienden a extinguirse (el acreedor quiere evidentemente

que el deudor le pague cuanto antes), en tanto que los derechos reales tien-

den a su perdurabilidad. Como excepciones se podrían citar el usufructo, que

ha de tener necesariamente una duración limitada, por la grave merma de las

facultades del propietario que supone, y, además, los derechos reales de garan-

tía, tales como la prenda o la hipoteca; estos derechos reales, que se constituyen

para asegurar el cumplimiento de una obligación principal, tienen una natu-

raleza accesoria y siguen, por tanto, las vicisitudes de la obligación garantiza-

da; una vez extinguida ésta, se extingue también el derecho real que le servía

de garantía.

Derechos reales Derechos de obligación

Sujetos Titular del derecho real/comunidad Acreedor/deudor

Objeto Objeto visible Acto del deudor

Protección Acción real (erga omnes) Acción personal (frente al deudor)

Publicidad Publicidad Privacidad

Duración Perdurabilidad Extinción


2. Clasificación de los derechos reales

La clasificación de los derechos reales se organiza en torno a una doble con-

traposición:

1) propiedad y posesión, y

2) propiedad y derechos reales sobre cosa ajena.

1) Lo mismo sucede con la posesión: cuando el ordenamiento jurídico,

arrancando de la mera tenencia material de la cosa, configura la posesión

como una institución jurídica, tiene que arrancar para ello de la propiedad.

Así, por ejemplo:

a) al plantear en qué condiciones el hecho de la posesión va a llevar a la ad-

quisición de la propiedad, o cuándo

b) se protegerá el hecho posesorio mediante los interdictos, que prejuzgan,

como veremos, los papeles de demandante y demandado en un futuro proceso

sobre la propiedad de la cosa.

2) El ordenamiento jurídico no admite, por tanto, que concurran sobre la

cosa derechos reales sin la propiedad, sino sólo con la propiedad. Así, imagi-

nando que el contenido de la propiedad esté integrado por dos grandes blo-

ques de facultades:

a) de uso y disfrute (aprovechamiento de las utilidades que es susceptible de

producir la cosa) y

b) de disposición (tales como la posibilidad de enajenar, vender, hipotecar, etc.),

en cuanto alguna de estas facultades se atribuya a una persona distinta del

propietario (bien por voluntad de éste o por la disposición del derecho obje-

tivo) estaremos ante un derecho real sobre cosa ajena. Más claro: según se

mermen al propietario las facultades de goce y disfrute o las facultades de

disposición (estas últimas eventualmente) estaremos ante un derecho real de

uso y disfrute o ante un derecho real de garantía. Ya hemos visto que estos

últimos se constituyen para asegurar el cumplimiento de una obligación

principal y tienen, por ello, carácter accesorio.

La propiedad es el patrón de los derechos reales: no sólo es el derecho

real por excelencia, sino también el presupuesto de todos los demás,

que por ello se llaman derechos reales sobre cosa ajena (iura in re aliena).

Este mismo nombre, iura in re aliena, indica que la propiedad es su prius

lógico.


De aquí resulta la siguiente clasificación de los derechos reales sobre cosa ajena:

1) Derechos reales de goce y disfrute:

a) Servidumbres prediales

b) Usufructo, uso y habitación

c) Enfiteusis y superficie

2) Derechos reales de garantía:

a) Fiducia

b) Prenda

c) Hipoteca

En la época postclásica hay una cierta tendencia a confundir los derechos rea-

les, reduciéndolos al paradigma de la propiedad, que frecuentemente viene

confundida, sin embargo, con la posesión.

En el Derecho justinianeo se consolida la clasificación de las servidumbres en

dos grandes categorías: 1) servidumbres prediales, y 2) servidumbres persona-

les, donde se engloban el usufructo, el uso y la habitación.

3. La posesión

3.1. Concepto y clases

El estudio de la posesión comienza con una paradoja: aparentemente se trata

de una noción muy sencilla, casi intuitiva: la tenencia material de una cosa,

dejando de lado el derecho que se tenga sobre ella o cómo se haya producido

dicha tenencia. Sin embargo, hay pocos conceptos en la ciencia del derecho

que hayan sido tan discutidos.

La razón es que en el fondo de toda la problemática late la oposición entre lo

fáctico y lo normativo. Así, cuando se afirma de manera incisiva que “la pose-

sión es la más tangible de las instituciones jurídicas”, hay que matizar inme-

diatamente que la institución jurídica de la posesión, aun emanando de un

hecho tan tangible como es la tenencia material, el contacto físico con una

cosa se separa de este punto de partida, al no vincular necesariamente a esa

tenencia material consecuencias jurídicas. La institución jurídica de la pose-

sión ya no resulta así tan tangible. Más claro: al principio parece como si el

ordenamiento jurídico pudiera prescindir, incluso, de definir la posesión, pues

¿para qué definir algo que todos percibimos con los sentidos, como es el con-

tacto físico con la cosa? Y, sin embargo, no es así. El problema nace en cuanto

el ordenamiento jurídico vincula consecuencias jurídicas a un tipo de tenen-

cia material y a otro no. De este modo, el ordenamiento jurídico se va a en-

frentar con dos problemas:


1) ¿cuándo llevará la adquisición de la posesión a la adquisición de la propie-

dad?, en otras palabras, ¿qué requisitos deben darse para que el hecho se trans-

forme en derecho? y

2) ¿cuándo habrá de proteger el ordenamiento jurídico el hecho de la pose-

sión, en sí y por sí, y cuándo no?

Los juristas clásicos resuelven estos dos problemas con una doble antítesis:

1) possessio naturalis – possessio civilis y

2) possessio naturalis – possessio ad interdicta.

Esta antítesis que tiene su encaje sistemático en el ius civile y en el ius honora-

rium, respectivamente. En el derecho postclásico se oscurecen estas distincio-

nes, al confundirse los dos órdenes ius civile y ius honorarium.

El punto de partida es claro: la contraposición entre hecho y derecho, por una parte, y,por otra, la superación de esta antítesis con la síntesis que implica el ‘hecho productor deconsecuencias jurídicas’. Para comprender esta idea, excesivamente abstracta, podemosrazonar ex hypothesi, suponiendo, con una buena dosis de imaginación, que el ordena-miento jurídico no existiera (imagínese cada uno, a su gusto, en una isla desierta fuerade la soberanía de cualquier estado, o en un planeta de otra galaxia). Es evidente que enesta hipótesis no existiría la institución jurídica de la propiedad, al no haber ordenamien-to jurídico, pero sí, en cambio, el contacto físico con las cosas, la tenencia material de lasmismas, en suma, la posesión natural. Pues bien, cuando aparece el ordenamiento jurí-dico, estableciendo unas normas dentro de una sociedad y reconociendo el derecho a lapropiedad privada, entonces nos hallamos ante el dualismo: hecho (posesión natural) -derecho (propiedad) y, además, ante el problema de su superación por vía de síntesis: elhecho productor de consecuencias jurídicas (la posesión jurídica).

Para el estudio de la materia conviene separar el derecho clásico del derecho

postclásico y justinianeo, y dentro del primero, el ius civile y el ius honorarium.

La posesión en el Derecho clásico

En el Derecho clásico hay, como se ha visto, una doble antítesis:

1) possessio naturalis – possessio civilis y

2) possessio naturalis – possessio ad interdicta.

Para separar la posesión natural (la mera tenencia de la cosa frente a la que el

ordenamiento jurídico es aún neutral, es decir, aquella tenencia a la que el or-

denamiento jurídico no vincula efectos) de la posesión jurídica, que produce

ya determinados efectos.

1) Possessio naturalis - possessio civilis

Los juristas clásicos contestan a la pregunta de cuándo la adquisición de la po-

sesión lleva a la adquisición de la propiedad, exigiendo una iusta causa (por

ejemplo una compraventa o una donación, es decir actos que sirven de sopor-

De nuevo estudiaremos la posesión a partir de la dicotomía

ius civile – ius honorarium.


te a la transmisión de la propiedad). Possessio civilis es, por tanto, equivalente

a possessio ex iusta causa.

Ahora bien, hay dos tipos de causas netamente contrapuestos que se refieren,

respectivamente, a la adquisición originaria (possessio pro suo) y a la adquisi-

ción derivativa de la propiedad (todas los demás).

Para el estudio de la adquisición derivativa de la propiedad conviene partir de

tres textos de Gayo que nos llevarán a profundizar en la tradición (entrega de

la cosa) y en la usucapión (adquisición de la propiedad por la posesión conti-

nuada de una cosa).

Hay en efecto tres pasajes de las Instituciones que permiten llegar a una idea

clara de la unidad entre iusta causa traditionis y iusta causa usucapiendi en la

Roma clásica. Tratan de los supuestos siguientes:

a) entrega de una res nec mancipi, verificada ex iusta causa por el dominus ex

iure Quiritium (propietario civil, v. Gai. 2,18-20);

b) entrega de una res mancipi, realizada ex iusta causa por el dominus ex iure

Quiritium (Gai. 2,41 s.), y

c) entrega de una cosa, mancipi o nec mancipi, verificada ex iusta causa por un

non dominus (no propietario, v. Gai 2,43 s.).

En los tres supuestos está presente la diversidad entre res mancipi y nec mancipi,

que constituye la espina dorsal de los derechos reales en la época clásica, pero

también late en ellos la contraposición entre ius civile y ius honorarium, cuyas

soluciones vienen a entrelazarse armónicamente sin confundirse.

a) Entrega de una res nec mancipi, verificada ex iusta causa por el dominus

ex iure Quiritium.

Nuestro punto de partida, Gai. 2,18-20, es un texto que no trata de la usucapión,

sino de la tradición. Ahora bien, no sólo nos ayudará a perfilar los requisitos de la

tradición, sino también indirectamente los de la usucapión. De esta manera, al ex-

poner conjuntamente tradición y usucapión, se evita la tradicional lluvia de re-

quisitos en la usucapio: res habilis, titulus, fides, possessio, tempus. Así, partiendo de

la traditio, no sólo se comprenden los requisitos que hacen falta para usucapir,

sino también el vicio que la usucapión está llamada a subsanar.

§ 18. Magna autem differentia est inter mancipi res et nec mancipi. § 19. Nam res nec mancipi ipsa traditione pleno iure alterius fiunt, si modo corporales sunt et ob id recipiunt traditionem. § 20. Itaque si tibi vestem vel aurum vel argentum tradidero sive ex venditionis causa sine ex donationis sive quavis alia ex causa, statim tua fit ea res, si modo ego eius dominus sim.

[§ 18. Hay, en efecto, mucha diferencia entre las cosas mancipi y las nec mancipi. § 19. Pues las cosas nec mancipi se transmiten en propiedad plena por la simple tradición o entrega, siempre que sean corporales y por ello susceptibles de entrega. § 20. Así, si yo te entrego, a causa de venta, de donación o por otra causa cualquiera, un vestido o una cantidad de oro o de plata, la cosa se hace inmediatamente tuya, con tal de que yo sea dueño de ella.]

Trad. de la ed. Textos de Derecho romano (coordinada por R. Domingo) que se cita en la Bibliografía general de la asignatura.


Hay una gran diferencia entre las res mancipi y las nec mancipi, dice Gayo; y ex-

plica esta diferencia desde el punto de vista de su adquisición: las res nec mancipi

se hacen de otro pleno iure (es decir, tanto por Derecho civil como por Derecho

honorario) por la propia entrega, con tal que sean corporales, y como tales sus-

ceptibles de tradición. Como consecuencia, si yo te entrego un vestido, oro o

plata, por causa de venta, donación o por otra justa causa, esa cosa se hace

tuya inmediatamente, con tal de que yo sea su propietario. La entrega de una

res nec mancipi, realizada ex iusta causa por su propietario conduce, por tanto,

a la adquisición inmediata de la propiedad.

b) Entrega de una res mancipi, realizada ex iusta causa por el dominus ex

iure Quiritium.

Ahora bien, si según el Derecho civil la entrega ex iusta causa realizada a domino

basta para la transmisión de una res nec mancipi, para transmitir la propiedad

de una res mancipi es necesaria una de estas formas solemnes: la mancipatio o

la in iure cessio. ¿Qué sucederá cuando se transfiera una res mancipi por sim-

ple traditio? Lo explica Gayo en 2,41 s., mostrando el contraste entre la solu-

ción de Derecho civil y la del Derecho honorario:

De este modo, un mismo fenómeno viene contemplado desde dos ángulos di-

versos: esa entrega verificada por el dueño de la res mancipi en virtud de una

iusta causa conduce, según el Derecho honorario, a la adquisición inmediata

de la propiedad por tradición, mientras que para el Derecho civil la adquisi-

ción se realiza con el transcurso del tiempo por vía de usucapión. Esa misma

compraventa, donación, etc., que para el pretor es causa de la tradición, viene

considerada por el ius civile como causa de la usucapión. Causa traditionis y

causa usucapionis coinciden aquí no sólo en el orden lógico, sino también en

el real. El plazo exigido para la usucapión es de uno o dos años, según se trate

§ 41. Nam si tibi rem mancipi neque mancipavero neque in iure cessero, sed tantum tradidero, in bonis quidem tuis ea res efficitur, ex iure Quiritium vero mea permanebit, donec tu eam possidendo usucapias: semel enim impleta usucapione proinde pleno iure incipit, id est et in bonis et ex iure Quiritium tua res esse, ac si ea mancipata vel in iure cessa esset. § 42. Usucapio autem mobilium quidem rerum anno completur, fundi vero et aedium biennio; et ita lege XII Tabularum cautum est.

[§ 41. Pues si no te transmito por mancipatio o cesión ante el pretor una cosa mancipi, sino te la entrego simplemente, aquélla se hace de tu propiedad bonitaria, pero sigue siendo mía por Derecho civil hasta que tú, poseyéndola, la adquieras por usucapión, pues, una vez que se han cumplido la usucapión, se hace tuya de pleno derecho, es decir, en propiedad bonitaria y civil a la vez, como si te hubiera sido transmitida por mancipatio o por cesión ante el pretor. § 42. La usucapión de los bienes muebles se cumple al año, la de un fundo o de una casa, en dos años. Así está dispuesto en la ley de las XII Tablas.]


Según el Derecho civil la cosa no se hace del adquirente, pues para ello

hubiera sido necesario una mancipatio o una in iure cessio, que no ha te-

nido lugar. Sólo con el transcurso del tiempo se adquirirá la cosa por

usucapión. En cambio, según el Derecho honorario la cosa se hace in-

mediatamente del adquirente.


de bienes muebles o inmuebles (fundi et aedium). Nada se dice aquí de la buena

fe, dato éste que conviene resaltar especialmente. Naturalmente hay que so-

brentender aquí la iusta causa, de otro modo no tendrá sentido hablar de la

omisión de la mancipatio o de la iure cessio, ni de que la cosa se hace in bonis

del que la recibe. Respecto a la propiedad pleno iure del adquirente es algo que

se desprende ya de ese in bonis quidem tuis ea res efficitur ex iure Quiritium vero

mea permanebit (aquélla se hace de tu propiedad bonitaria, pero sigue siendo

mía según el derecho civil).

c) Entrega de una res mancipi o nec mancipi, efectuada en virtud de una

iusta causa por un non dominus.

También procede la usucapión de las cosas que nos han sido entregadas por

un no propietario, con tal de que las hayamos recibido de buena fe, es decir,

creyendo que el que nos las entregó era el dueño.

Esa compraventa, donación, etc., que hubiera transmitido la propiedad en el

caso de ser el tradente propietario, aquí, al no serlo, sirve únicamente como

causa usucapionis. Causa traditionis y causa usucapionis coinciden aquí en el or-

den lógico, pero no en el real.

¿Cómo podemos reducir la exposición de Gayo a un esquema formal? Re-

sumamos:

1) La traditio de una res nec mancipi (Tr1) efectuada en virtud de una iusta causa

(Ic) por el propietario de la misma (Pt) lleva a la adquisición inmediata del

dominium pleno iure (A).

2) La traditio de una res mancipi (Tr2) en virtud de una iusta causa (Ic) hecha

por el propietario de la misma (Pt) no lleva a la adquisición del dominium ex

iure Quiritium, pues se han omitido las formalidades de la mancipatio o de la in

§ 43. Ceterum etiam earum rerum usucapio nobis conpetit, quae non a domino nobis traditae fuerint, sive mancipi sint res sive nec mancipi, si modo eas bona fide acceperimus, cum crederemus eum, qui traderet, dominum esse. § 44. Quod ideo receptum videtur, ne rerum dominia diutius in incerto essent, cum sufficeret domino ad inquierendam rem suam anni aut biennii spatium, quod tempus ad usucapionem possessori tributum est.

[§ 43. Por lo demás, también podemos usucapir las cosas que fueron entregadas por el que no era su dueño, sean mancipi o nec mancipi, siempre que las hayamos recibido con buena fe, creyendo que el que hacía la entrega era su dueño. § 44. Lo cual parece que se ha admitido para que las propiedades no permanezcan inciertas por mucho tiempo, ya que al dueño le basta con un año o dos para buscar lo que era suyo, plazo que es el que se atribuyó al poseedor para adquirir por usucapión.]


La usucapión subsana aquí la falta de titularidad del tradente y este re-

quisito señala, precisamente, el ámbito de la buena fe: el adquirente

debe creer que el tradente era dueño.


iure cessio. De momento se adquiere la cosa in bonis, y sólo con el transcurso

del tiempo de la usucapión se adquirirá el dominium pleno iure (A’).

3) La traditio de una res mancipi o nec mancipi (Tr1 y Tr2) en virtud de una iusta

causa (Ic), efectuada por un non dominus (⎤Pt), lleva a la adquisición del dominium

ex iure Quiritium con el transcurso del tiempo (Tp), si el adquirente la recibió de

buena fe (Bf) y no existe una prohibición legal que impida la usucapión (siguien-

do la tradición romanística hablaremos aquí de res habilis [Rh]).

Al utilizar grafos arborescentes para formalizar esta sencilla exposición tendre-

mos en cuenta: a’) que la advertencia inicial de Gayo, magna autem differentia

est inter mancipi res et nec mancipi, obliga a tratar por separado la traditio rerum nec

mancipi y la traditio rerum mancipi; b’) que el orden de enumeración de los re-

quisitos de la traditio en Gayo, 2,20, nuestro punto de partida, no es el crono-

lógico (yo, propietario de una cosa, la vendo y la entrego), sino un orden que

pudiéramos llamar retrospectivo (yo entrego una cosa por causa de venta sien-

do propietario de la misma), orden que refleja, para el jurista que examine a

posteriori todo el proceso, una decreciente contigüidad visual. He aquí los ár-

boles que corresponden, respectivamente, a la traditio rerum nec mancipii (Tr1,)

y a la traditio rerum mancipii (Tr2):

El binarismo de estos esquemas hace que su comprensión sea muy fácil: Así,

la entrega de una res nec mancipi (Tr1) puede ser con iusta causa (Ic) o sin iusta

causa (⎤Ic). Si es con iusta causa, puede que el tradente sea propietario (Pt) o

que no lo sea (⎤Pt), y así sucesivamente. Cada uno de los diversos recorridos,

A, A’, B - F indica un proceso distinto:

A, la adquisición del dominium pleno iure por tradición;

A’/B, la adquisición del dominium pleno iure/propiedad civil por usucapión;

C, la adquisición de la posesión de buena fe;


D, la adquisición de la posesión de mala fe;

E, la adquisición de la posesión de una res furtiva;

F, la adquisición de la possessio naturalis como contrapuesta a la possessio civilis, es

decir, a la possessio ex iusta causa.

2) Possessio naturalis – possessio ad interdicta

Esta distinción, que se hace en el ámbito del ius honorarium, persigue la finali-

dad de separar los casos en que la tenencia material no está protegida, de aque-

llos otros en que está protegida por los interdictos.

a) ¿Cuál es la razón de que se proteja la posesión? Respecto a la propiedad,

que es un derecho, el problema ni se plantea; pero la naturaleza de la posesión

como hecho hace surgir esta pregunta. Savigny responde a ella diciendo que

se tutela la posesión para proteger la paz social, en tanto que para Jhering se

protege a la posesión por ser la imagen externa de la propiedad su posición

avanzada; de manera que, protegiendo a los poseedores, protegeremos tam-

bién, de rechazo, a los propietarios. Verdad es que pueden darse casos en que

al proteger a un poseedor le estamos defendiendo frente al verdadero propie-

tario; pero a éste le queda siempre la posibilidad de entrar en el fondo del

asunto, ejercitando la acción reivindicatoria. Así pues, la tutela de la posesión

es, para Jhering, el complemento necesario de la tutela de la propiedad.

Hoy día, a tanta distancia de estas teorías (la primera edición de la obra de Savigny es de1803), comprendemos que hay que matizar la respuesta teniendo en cuenta el marco his-tórico al que se aplican. Así, si nos fijamos en una primera época, en plena expansiónromana, en la que el pretor protege por medio de interdictos la posesión (possessio) delager publicus, tendremos que darle la razón a Savigny. En cambio, si nos centramos enplena época clásica, entonces tendríamos que seguir a Jhering. Cierto es que los clásicosconfirman con insistencia que separata esse debet possessio a proprietate (D. 43,17,1,2), oque nihil commune habet proprietas cum possessione (D. 41,2,12,1), pero esta separación nopuede llevarnos a desconocer el paralelismo que hay entre la propiedad y la posesióncomo hecho productor de consecuencias jurídicas.

b) Un segundo problema es el de determinar los requisitos que deben concu-

rrir para que se dé la protección interdictal. Savigny, en una monografía sobre

la posesión aparecida en 1803, cuando sólo contaba 24 años, llegó a una cons-

trucción unitaria. La posesión consta de dos elementos, uno material, el corpus

possessionis, y otro espiritual, el animus domini. El corpus es la tenencia mate-

rial, el contacto físico con la cosa, en tanto que el animus es la intención de

tratar la cosa como propia (posesión en nombre propio).

Ahora bien, hay tres casos que no encajan en esta teoría: el acreedor pigno-

raticio (persona que recibe una cosa en prenda), el secuestratario (persona

que recibe una cosa litigiosa en depósito, con el encargo de que la entregue al

vencedor del litigio) y el precarista (persona que recibe la posesión de una

cosa con carácter libremente revocable). Estas tres personas están protegidas

por los interdictos y, sin embargo, es evidente que no tienen intención de te-

ner la cosa como propia (son poseedores en nombre ajeno). Savigny, que no

desconoce este hecho, trata de salir de la aporía hablando de una posesión


transmitida por el titular originario. Por tanto, se trataría de excepciones ex-

presamente reconocidas por el Derecho objetivo.

El punto más débil de toda la teoría de Savigny lo constituye, obviamente, la

explicación dogmática de la posesión derivada. A partir de Bonfante, la mo-

derna romanística ha tendido, en cambio, a justificar los tres casos del acree-

dor pignoraticio, del secuestratario y del precarista, atendiendo a las concretas

circunstancias históricas en que surgen: el precario habría sido en sus comien-

zos una relación como de vasallaje, pues las tierras dadas en precario eran las

concedidas por los patricios a sus clientes; en cuanto al secuestratario, su figu-

ra sólo con el tiempo tiende a confundirse con la del depositario, en tanto que

sus orígenes hay que ir a buscarlos en la antigua legis actio sacramento in rem

(donde, hasta la sentencia, se atribuía interinamente la cosa a uno de los liti-

gantes); finalmente, el acreedor pignoraticio que, si bien en principio no tenía

un derecho real, pronto hubo de hacer sentir –como los anteriores– su necesi-

dad de protección interdictal frente a las injerencias de terceros.

La evolución ulterior lleva a extender la protección posesoria al usufructuario

(v. infra quasi possessio o possessio iuris), al enfiteuta y al superficiario (figuras

peculiares de arrendamiento a largo plazo), pero se siguen excluyendo de pro-

tección a aquellos que poseen en virtud de una relación meramente obligato-

ria, tales como el arrendatario, el depositario (con la excepción vista del

secuestratario) y el comodatario.

Con todo ello volvemos a la polaridad entre lo fáctico y lo normativo: el orde-

namiento jurídico no reconoce, pongamos por caso, al arrendatario una pose-

sión jurídica (y, como consecuencia, no lo protege con los interdictos), a pesar

de la tenencia material de la cosa; en cambio, el arrendador, que no tiene el

contacto físico con la cosa, es considerado por el derecho como poseedor jurí-

dico y, por tanto, goza de protección interdictal. La norma se separa así del

mundo de los hechos, y la posesión, que había arrancado de un hecho tan sen-

cillo como la tenencia material de la cosa, al separarse de ella, deja de ser “la

más tangible de las instituciones jurídicas”.

La posesión en el Derecho postclásico y justinianeo

En el Derecho postclásico y justinianeo se producen profundas innovaciones

en materia de posesión. En primer lugar, al confundirse las esferas de ius civile

y del ius honorarium aparece, en lugar de la doble dicotomía possessio naturalis

– possessio civilis y possessio naturalis – possessio ad interdicta, la tripartición pos-

sessio naturalis, possessio ad interdicta, possessio civilis, tendiendo a ofuscar la

distinción entre estas dos últimas. En segundo lugar, se tiende a hacer del ani-

mus el centro de la teoría de la posesión, olvidando la possessio ex iusta causa.

Finalmente, se consolida la figura de la posesión de derechos (possessio iuris),

concebida como el ejercicio de hecho de un derecho. Es decir, si consideramos

como posesión el ejercicio de hecho de un derecho, es indiferente que éste sea


la propiedad o un derecho de las características del usufructo, las servidum-

bres, la superficie, etc. Los clásicos no llegaron a difuminar tanto el contacto

físico con la cosa, hasta el punto de incluir, con carácter general, los derechos,

es decir cosas incorporales, como objeto de posesión.

3.2. Adquisición y pérdida de la posesión

El corpus es la tenencia material de la cosa, el contacto físico con la misma;

si bien hay que tener en cuenta que el hecho puramente físico se transforma

en un hecho social: lo que cuenta es la posibilidad de establecer contacto físico

con la cosa, o, como explica con exactitud Bonfante, la possessio corpore es

“cualquier tipo de relación de hecho que, en la economía y en la conciencia

social, permite actuar sobre la cosa cuando se desee, excluyendo a los demás”.

El animus es, como también se ha visto, el elemento interno que modifica

la posesión: la intención de tener la cosa para sí.

Condición necesaria para la adquisición de la posesión es la concurrencia de

estos dos elementos: corpus y animus (cf. D. 41,2,3,1). Por tanto, condición

suficiente para que se pierda la posesión es la desaparición de uno de ellos:

corpus o animus.

Una aparente excepción a estas reglas lo constituye, en cambio, el caso del ser-

vus fugitivus, donde se admite, no obstante, que se retenga la posesión. Pero se

trata de una excepción que confirma la regla. En efecto, los juristas clásicos se

cuidan bien de advertir que la continuación de la posesión sobre el esclavo

huido se admite utilitatis causa (por causa de utilidad) pues, de lo contrario,

sería suficiente la voluntad del esclavo para privar de la posesión a su amo. En

definitiva, es la valoración social del corpus y del animus (el elemento de

carácter mutable) lo que resulta decisivo a la hora de determinar la adquisición

de la posesión (así como para establecer su conservación o pérdida). Fácilmen-

te se comprende que esta valoración llevará a unas mayores exigencias en la

adquisición originaria que en la adquisición derivativa. Así, por ejemplo, en

la caza (supuesto de adquisición originaria) no se toma posesión del animal

herido, sino que es necesaria su aprehensión efectiva, pues “pueden suceder

muchas cosas que impidan la captura” (D. 41,1,5,1).

La cualidad física de la cosa es esencial para un hecho como es la posesión. Así,

resulta decisiva la naturaleza mueble o inmueble de la cosa. En los bienes

muebles, que pasan de mano a mano, el problema es mucho menor que en

los inmuebles, donde la valoración social es decisiva. Aquí asistimos a un pro-

ceso de espiritualización de los requisitos de la traditio:

a) desde la exigencia de hacer recorrer a enajenante y adquirente los linderos

de la finca, a requerir simplemente entrar en ella, señalar los linderos desde

Elementos de la posesión

Corpus: Tendencia material de la cosa. Elemento externo.Animus: Intención de tener la cosa para sí. Elemento interno.


una finca colindante o a entregar la vacía posesión con un acto de desapode-

ramiento por parte del enajenante.

Verdad es que en un texto de Celso (D. 41,2,18,2) se llega a admitir la entrega de la po-sesión de una finca cuando, subidos comprador y vendedor a una torre, este último se-ñala los linderos de la misma (traditio longa manu); pero no se trata de una solucióngeneral (el texto habla de dos fundos vecinos, donde el fundo que se adquiere es prácti-camente una prolongación del propio).

Junto a éstos, hay otra porción de casos, referidos a bienes muebles e inmue-

bles, donde la valoración que hace la conciencia social lleva a una cierta espi-

ritualización de la traditio. He aquí algunos de estos casos:

b) Traditio clavium apud horrea: la entrega de las llaves de un almacén donde

se guardan mercancías equivale a la entrega de las propias mercancías cuando

esta operación se hace apud horrea (junto al propio almacén). No se trata, en

absoluto, de una traditio ficta o symbolica, pues las llaves, lejos de ser un mero

símbolo, sirven para algo tan concreto como abrir el almacén y establecer el

contacto físico con la cosa.

c) Signatio mercium: análogamente, el señalamiento de las mercancías con

una contraseña (por ejemplo la marca en vigas de madera o en recipientes de

vino) por parte del adquirente es considerada por algunos clásicos como una

traditio; otros discrepan, subrayando que esta operación sólo se efectúa para

que no se cambie la mercancía.

d) Traditio brevi manu: la ‘tradición abreviada’ se da cuando el accipiens tiene

ya de antemano la cosa en su poder (posesión natural). En este caso no es ne-

cesaria una entrega real de la posesión. Así, por ejemplo, cuando el depositario

de un anillo se decide a comprarlo, no es necesario que lo entregue al deposi-

tante-vendedor, sino que retiene directamente la posesión en concepto de

dueño; lo mismo cuando un arrendatario compra la finca dada en arrenda-

miento y pasa a poseerla para sí.

e) Constitutum possessorium: si en la traditio brevi manu una persona que poseía

nomine alieno (en nombre ajeno) pasa a poseer nomine proprio (en nombre pro-

pio), en el constituto posesorio, caso inverso, una persona que poseía nomine pro-

prio pasa a poseer nomine alieno. Así, por ejemplo, una persona que era dueña

de una finca, y la poseía por tanto nomine proprio, la vende y pasa a poseerla

como arrendatario (nomine alieno). Ahora bien, aunque ambos casos parezcan

ofrecer un claro paralelismo, hay entre ellos una profunda diferencia: en la tra-

ditio brevi manu una persona que tenía el contacto físico con la cosa, sigue te-

niéndolo; en la constitutum possessorium, una persona que no tenía el contacto

físico con la cosa (el adquirente), sigue sin tenerlo (posee a través del arrenda-

tario, antes vendedor). Hay, pues, en este caso una clara derogación de las re-

glas de la traditio.


El constitutum possessorium parece chocar además con el principio de que nadie

puede cambiar para sí la causa de la posesión (nemo sibi ipse causam possessionis

mutare potest), es decir, que si una persona posee como arrendatario, por ejem-

plo, no puede, por decisión propia, pasar a poseer en concepto de dueño. Un

texto de Celso en D. 41,2,18 pr. nos adentra en toda esta problemática:

En el texto aparece una clara contraposición entre possessio nomine proprio y

possessio nomine alieno; la primera es una verdadera posesión jurídica, la segun-

da una mera possessio naturalis. Por eso la construcción dogmática de Celso re-

sulta acertada:

1) lo que poseo en nombre propio (posesión jurídica), puedo pasar a poseerlo

en nombre ajeno (como mero detentador), y

2) no cambio para mí la causa de la posesión, pues dejo de poseer y hago a

otro poseedor por mediación mía, pues

3) no es lo mismo poseer (jurídicamente), que poseer en nombre ajeno (pues

posee realmente aquél para quien se posee), y

4) el procurador presta sus servicios para una posesión ajena.

El último apartado reviste una importancia fundamental, pues revela que los ro-

manos no admitieron el constitutum possessorium con carácter general, sino que

se trata de una adquisición por procurator. Y es que, a poco que se reflexione, se

ve que el constitutum possessorium es un caso de adquisición de la posesión a tra-

vés de representante. En Derecho clásico reglas especiales al respecto: a) perso-

nas sujetas a potestad: el paterfamilias adquiere la posesión a través de los hijos

sometidos a su potestad o a través de sus esclavos, pero él mismo debe tener

animus. He aquí, por tanto, un caso claro de adquisición de la posesión corpore

alieno; b) en el caso del procurator se admite también que éste adquiera la po-

sesión para su principal; c) fuera, sin embargo, del caso del procurator, el derecho

clásico no admite la adquisición de la posesión a través de persona extraña.

3.3. Tutela de la posesión

La tutela de la posesión arranca directamente de su consideración como un

hecho, y por ello se basa no en la iurisdictio del pretor (actividad enderezada a

la constitución de un proceso convencional), sino en el imperium del magis-

trado, en su poder de mando.

Quod meo nomine possideo, possum alieno nomine possidere: nec enim muto mihi causam possessionis, sed desino possidere et alium possessorem ministerio meo facio nec idem est possidere et alieno nomine possidere: nam possidet, cuius nomine possidetur, procurator alienae possessioni praestat ministerium.

[Puedo empezar a poseer en nombre de otro lo que estoy poseyendo en el mío propio, y no cambio con ello la causa de la posesión por mí y ante mí, sino que dejo de poseer yo y me hago mediador de una posesión ajena, pues no es lo mismo poseer uno que poseer en nombre ajeno, ya que posee aquel en cuyo nombre se posee y el procurador actúa como mediador de una posesión ajena.]


El interdicto es, como dice D’Ors, “una orden decretada por el pretor para man-

tener la paz y seguridad en las relaciones privadas, en especial, para hacer respetar

las situaciones de apariencia jurídica, a fin de que las reclamaciones contra la mis-

ma se hagan procesalmente, no de propia mano, y no se perturbe la paz pública”.

Un grupo importante de interdictos lo constituyen los interdictos posesorios.

La distinción entre propiedad y posesión lleva a su protección separada: lo que

se discute concretamente en los interdictos posesorios no es el derecho a po-

seer (v. gr. en virtud de un derecho real o de crédito), sino el hecho mismo de

la posesión (v. infra tutela de la posesión sin vicios). Conviene tratar separa-

damente los interdictos de retener y los de recuperar la posesión:

1) Los interdicta retinendae possessionis tratan de mantener al poseedor en su

situación actual. Con frecuencia empero habrá que determinar quién es real-

mente el poseedor sin vicios (iusta possessio) y, por ello, estos interdictos son

dobles, es decir la orden del pretor va dirigida por igual a ambos litigantes.

Sólo en el caso de que el que perturba la posesión no acate la orden, se actuará

en el proceso interdictal.

Estos interdictos contenían la exceptio vitiosae possessionis (possessio vitiosa se

opone a iusta possessio), que aprovechaba sólo frente al adversario concreto (esto

es, no permite oponer que nuestro adversario posee, a su vez, con vicios respecto

de un tercero); es decir, el pretor no mantenía en la posesión a aquel de los dos

contendientes que hubiera arrebatado la cosa al otro por la fuerza (vi), que po-

seyera la cosa clandestinamente (clam) frente al otro, o que tuviera la cosa en

precario (precario, posesión libremente revocable) respecto del otro. Esta pose-

sión vi, clam vel praecario era la llamada possessio vitiosa.

a) El interdictum uti possidetis (así llamado por comenzar su fórmula con es-

tas palabras) protegía la posesión de los bienes inmuebles y tenía el siguiente

tenor literal: “Prohibo que se use de la fuerza para impedir que sigáis poseyen-

do el inmueble de que se trata, tal cual lo poseéis, sin violencia, ni clandesti-

nidad, ni en precario, el uno respecto del otro”.

Así, la posesión se protege no por medio de acciones, sino a través de

los interdictos.

Estos interdictos servían con frecuencia para distinguir los papeles de

demandante y demandado de una futura acción reivindicatoria (el au-

téntico proceso sobre la propiedad de la cosa): la distribución de la carga

de la prueba hacía que la posesión del demandado fuera mucho más

ventajosa que la del demandante, a quien correspondía la prueba de su

derecho.


Se trata, pues, de un interdicto prohibitorio, como revela la expresión ‘prohi-

bo que se use de la fuerza” (vim fieri veto); de un interdicto doble, pues el man-

dato va dirigido contra aquel de los litigantes que sea autor de la perturbación;

un interdicto en el que resulta protegido el que tuviera, con relación al otro,

una posesión pacífica (no violenta), pública (es decir, no clandestina) y en

nombre propio (esto es, que no hubiera recibido de otro la cosa en precario).

b) El interdictum utrubi (así llamado por ser utrubi la primera palabra de la

fórmula) servía para la protección de la posesión de los bienes muebles. Su te-

nor literal era el siguiente: “Prohibo que se use de la fuerza para impedir que

se lleve al esclavo en cuestión aquel de vosotros que durante la mayor parte

del año precedente lo haya poseído, sin violencia, ni clandestinidad, ni en pre-

cario, con respecto al otro.”

Se trata, por tanto, de un interdicto prohibitorio, doble, y por el que resulta

protegida la persona que poseyó la cosa mueble durante mayor tiempo el úl-

timo año, sin violencia, ni clandestinidad, ni en precario respecto de su adver-

sario. Este régimen cambia en el Derecho justinianeo, que protege siempre al

poseedor actual, aproximando así el interdicto utrubi al uti possidetis. Como el

interdicto utrubi no protegía en Derecho clásico indefectiblemente al poseedor

actual, sino al que hubiera poseído la cosa sin vicios durante la mayor parte

del año anterior, también podía servir, eventualmente, para recuperar la pose-

sión. Esta eventual función recuperatoria desaparece en el Derecho justinia-

neo, al proteger siempre el interdicto utrubi al último poseedor sin vicios.

2) Los interdicta recuperandae possessionis tratan de reintegrar en la posesión el

expulsado de ella:

a) El interdictum unde vi servía para recuperar la posesión de los bienes in-

muebles y tenía la siguiente fórmula: “Restituirás al demandante en el fundo

de donde lo han expulsado con violencia tú o tus esclavos y en todo lo que en

ese momento él tenía allí, supuesto que no hubiera obtenido la posesión con

violencia, clandestinidad o en precario respecto de ti.”

b) El interdictum de vi armata: en el supuesto que se utilizara para expulsar

al poseedor una cuadrilla de hombres armados, se daba el interdictum unde vi

armata, que no contenía la exceptio vitiosae possessionis ni la limitación del pla-

zo a un año.

4. La propiedad

4.1. Concepto y evolución histórica

En las fuentes romanas no se encuentra una definición de propiedad (más ade-

lante se habla también de dominio). Dos motivos se suelen aducir para expli-

car este hecho sorprendente: 1) la aversión que los juristas romanos sienten

Nótese que la orden del pretor no impide que A recupere de B violentamente la cosa, que a su vez B le arrebató por la violencia (función recuperatoria).


hacia los conceptos abstractos les hace enfocar los problemas desde el punto

de vista dinámico de la acción, y ello hace que se sientan poco inclinados a

definir derechos subjetivos; 2) la dificultad de encerrar en una misma defini-

ción las diversas formas de propiedad, aunque este segundo argumento parez-

ca menos convincente.

No hay en las fuentes romanas una definición de propiedad, y, sin embargo,

en el derecho común se encuentran múltiples definiciones romanísticas. Y es

que, en realidad, cada época fue capaz de destilar de las fuentes romanas el

concepto de propiedad que más le convenía, que resultaba más adecuado a sus

concepciones económicosociales. Partiendo de frases sueltas, auténticos reta-

zos de fuentes romanas, cada época confeccionó sus definiciones de propie-

dad, para cubrirlas con el manto de la autoridad del Derecho romano. De este

modo, el concepto de propiedad se ve reflejado en el espejo de las fuentes ro-

manas. Los textos romanos se limitaban a devolver la imagen de la propiedad

que cada época situaba ante ellos.

Un estudio somero de estas definiciones nos ayudará a deshacer los prejuicios

que hay sobre el concepto romano de propiedad y a perfilar los rasgos de ésta.

Una definición muy característica es del humanista holandés Noodt:

La referencia a la fuerza (vi) resulta, desde luego, de lo más extraño, y aunque

ésta desaparece en otros autores que dan una definición parecida, hemos que-

rido reproducir la de Noodt precisamente por delatar, a las claras, su proceden-

cia de una definición romana de libertad (Flor. D. 1,5,4 pr.), donde, a decir

verdad, tampoco resulta elegante poner en un mismo plano lo fáctico y lo nor-

mativo (vi aut iure).

Resulta muy sugestivo comprobar cómo el acontecer histórico ha venido a

vincular dos ideas que, de hecho, tienen una afinidad evidente: propiedad y li-

bertad. También de los fundos, al igual que de las personas, se dice que son

libres cuando no están sometidas a sujeción alguna. Y en Roma el paralelismo

llega tan lejos que servitus, opuesta a libertas, designa lo mismo la esclavitud del

Derecho de personas, que la sujeción de un fundo a otro de distinto propietario

(servidumbre predial). Por otra parte, conviene tener en cuenta todos estos da-

tos empíricos cuando se critique un concepto liberal de la propiedad. ¿Cómo

no van a ser liberales las concepciones de la propiedad que emanan del con-

cepto mismo de libertad?

Est dominium ius pro arbitratu de re disponendi, praeter si quid vi aut iure prohibeatur.

[El dominio es el derecho de disponer sobre la cosa a menos que lo impida la fuerza o el derecho.]

Libertas est naturalis facultas eius quod cuique facet libet, nisi si quid vi aut iure prohibetur.

[La libertad es la facultad natural de hacer cada uno lo que le plazca, a menos que lo impidan la fuerza o el Derecho.]


Una frase de las fuentes (C. 4, 35, 21) aislada de su contexto pudiera parecer

que refleja una concepción individualista de la propiedad. Dice así: nam suae

quidem quisque rei moderator atque arbiter*; pero el contexto muestra que no se

dice de la propiedad, sino del mandato. En realidad, ni siquiera la palabra res

significa aquí cosa, sino más bien ‘asunto’. Cada uno es árbitro y moderador

de sus asuntos (es decir, puede llevarlos a su gusto); en cambio, en lo que atañe

a los ajenos, hay que llevarlos exactamente. Así pues, nada tiene que ver nues-

tro texto con una concepción individualística de la propiedad.

Otra célebre definición de la propiedad es la siguiente:

Esta definición se solía citar para resaltar la ilimitación de las facultades del

propietario, (que llegaría nada menos que hasta la posibilidad de destruir la

cosa). Pero todo ello se basa en una intolerable confusión. Verdad es que en

Roma se habla de uti y abuti, pero es en relación con la clasificación de las cosas.

Así, las res quae in abusu consistunt son las cosas de las que no puede hacerse uso

adecuado a su naturaleza sin que se consuman, es decir, simplemente, las co-

sas consumibles.

La pandectística alemana elabora en el siglo XIX el concepto de propiedad que

mejor se acomodaba a las necesidades de una sociedad en plena revolución in-

dustrial. Este concepto se caracteriza por las notas de abstracción y elasticidad.

Abstracción quiere simplemente decir que la propiedad es un poder unitario.

Como dirá muy gráficamente Windscheid “La propiedad no es la suma de to-

dos los poderes imaginables sobre una cosa, sino su unidad. (…) De ahí que

no se pueda partir en la definición del concepto de propiedad de cada una de

las facultades que se contienen en este derecho. (…) No se puede decir que la

propiedad conste de estas facultades. La propiedad es la plenitud del derecho

sobre la cosa y las facultades que hay que distinguir dentro de ella no son más

que manifestaciones de su plenitud.”

Se suele decir también que la propiedad se caracteriza por su elasticidad. Se alu-

de con ello a la virtualidad expansiva, que hace que naturalmente tienda a reco-

brar su contenido originario cuando desaparece la limitación que la comprimía.

Es decir, las facultades del propietario pueden venir comprimidas, sin que por

ello se sea menos propietario. Lo que no se advierte es que se utiliza aquí una

metáfora proveniente quizá de la cinética de los gases. Así, del mismo modo que

el gas contenido en un cilindro tiende a recuperar su volumen primitivo cuando

desaparece la fuerza que se ejercía sobre el pistón, la compresión del Derecho de

propiedad puede ser muy fuerte, como sucede en el caso del usufructo, donde

el propietario, mermado de las facultades de uso y disfrute y reducido a la mera

posibilidad de disponer de la cosa, se llama ya ‘nudo propietario’ (propietario

desnudo). Y, sin embargo, cuando desaparece la limitación, que es por esencia

Ius utendi et abutendi, quatenus iuris ratio patitur.

[El derecho de usar y abusar de la cosa hasta donde lo permita la razón del derecho.]

* Pues cada uno es árbitro y moderador de sus cosas.


temporal, la propiedad alcanza la plenitud de facultades. De ahí que, en ningún

caso, se pueda hablar de una desmembración de la propiedad, donde los respec-

tivos bloques de facultades se atribuirían a titulares distintos.

Por todo ello, teniendo en cuenta las dos notas de abstracción y elasticidad, se

suele decir que la propiedad es “la señoría más general, en acto o en potencia,

sobre la cosa” (Bonfante).

Ahora nos vamos a referir tanto al concepto de propiedad como a su conteni-

do económico-social, pero no en la tradición romanística, sino en el derecho

romano.

1) El primer problema que se nos plantea es si la Roma de los orígenes conoció

la propiedad privada inmobiliaria. Este tema ha sido discutido con viveza y

apasionamiento durante más de un siglo. La opinión dominante, que se basa

en Mommsen (aunque podemos encontrar un antecedente en Níebuhr), afir-

ma que la forma de propiedad sobre inmuebles sería la colectiva. La propiedad

privada sería posible solamente sobre la casa y un pequeño huerto de media

hectárea. El punto de partida de esta teoría es la tradición de que Rómulo ha-

bría distribuido entre todos los ciudadanos bina iugera (dos yugadas = media

hectárea), que tendría carácter hereditario. Como un terreno tan reducido re-

sultaría de todo punto insuficiente para asegurar la subsistencia de una fami-

lia, se arguye que, en lo fundamental, la propiedad de la tierra pertenecería a

la gens, al grupo familiar en sentido amplio. Recientemente José María Royo

ha aducido que la extensión de los cultivos de secano (vid, olivo, cereales) re-

quiere simultáneamente muchos brazos en un momento dado del año (dis-

tinto para cada uno de estos cultivos), y que ello se compaginaría mal con

una propiedad privada. Por otra parte, se suele argumentar, como hacía Mo-

minsen, que los primitivos actos lícitos de apropiación (como la mancipatio,

etc.) están modelados originariamente para los bienes muebles. Así pues, la

propiedad privada se habría limitado en un principio a los bina iugera y a los

bienes muebles. Ésta es hoy la opinión más común, aunque la tesis contra-

ria, que arranca de Pöhlmann, tenga partidarios tan ilustres como Jhering

y Bonfante.

2) El derecho de propiedad es el fruto de un proceso de diferenciación que

acabará por conducir a los demás derechos reales, puesto que la propiedad no

sólo es su prius lógico, sino también su prius histórico. Este proceso arranca de

un poder omnímodo que tenía el paterfamilias sobre personas y cosas. Huellas

de este poder unitario lo encontramos en la palabra latina familia, la cual, en

la época de las XII Tablas, aún significa herencia (formada por personas y co-

sas). Luego surge la diferenciación: cuando este poder recae sobre la mujer se

llama manus, cuando recae sobre los hijos, patria potestas (estos poderes, manus

y patria potestas, serán el germen del futuro derecho de familia), cuando recae

sobre los esclavos se llama mancipium (también es el nombre originario de la


propiedad), o cuando recae sobre la domus será el dominium (término éste, no

obstante, de aparición tardía: mucho antes surge dominus*).

Así pues, mancipium es el primitivo nombre de propiedad. A su lado hay una

perífrasis como el hanc rem meam esse aio de la legis actio sacramento in rem.

Aquí, naturalmente, no hay que ver que ese ‘afirmo que esa cosa es mía’ tenga

ya, sin más, la misma configuración y contenido que la moderna noción de

propiedad. De pensar así, cometeríamos el mismo error que un empedernido

iusnaturalista hispano, cuando con toda ingenuidad defendía que la propie-

dad es tan de derecho natural que hasta el niño pequeño tiende a decir ‘esto

es mío’. En la época preclásica y con referencia a la propiedad provincial, los

romanos suelen emplear la perífrasis uti frui habere possidere, pero ello se debe

simplemente a que, al no ser posible darle una configuración jurídica (por su

diversidad con el dominium ex iure Quiritium), se tiende a describir su conteni-

do económico.

3) Otro problema que se discute es el origen del carácter absoluto, erga omnes,

de la propiedad romana. Una teoría muy difundida (expuesta primero por Rabel

y divulgada luego por Kaser) cree que en la época arcaica habría existido única-

mente una propiedad relativa. En efecto, en la época de las acciones de ley la

propiedad está protegida por la legis actio sacramento in rem. En esta acción hay

una afirmación y contraafirmación simétricas del propio derecho: ‘digo que

esta cosa es mía por derecho quiritario’. Por tanto, cada una de las partes es a

la vez actor y demandado y el juez no puede rechazar como infundadas ambas

pretensiones, sino que tiene que fallar en favor de aquel de los pretendientes

a la cosa que tenga mejor derecho. Aparece así un concepto de propiedad re-

lativa (sólo se refiere a las partes en el proceso) que sólo será sustituida por la

propiedad absoluta cuando en el proceso formulario se repartan perfectamen-

te los papeles de demandante y demandado. Esta teoría fue criticada severa-

mente y con razón hace tres decenios por un autor húngaro, Diósdi, en una

obra sobre la propiedad arcaica y preclásica.

4.2. Formas de propiedad, la copropiedad

1) Dominium ex iure Quiritium. Es la propiedad del derecho civil. Para que

exista es necesario que se den los siguientes requisitos: a) en cuanto a las per-

sonas: como institución de derecho civil sólo es asequible a los ciudadanos ro-

manos; b) En cuanto al objeto: sólo cabe sobre los fundos itálicos (no en los

provinciales) y sobre las cosas muebles; c) en cuanto al acto de adquisición:

debe tratarse de un modo reconocido por el ius civile: mancipatio para las res

mancipi, traditio para las res nec mancipi, in iure cessio para ambas clases de co-

sas, o también la usucapio, para subsanar los defectos que ya estudiaremos. El

dominium ex iure Quiritum está protegido por la rei vindicatio.

2) In bonis habere. Cuando se entregaba (traditio) una res mancipi ex iusta causa

y era el propietario quien hacía la entrega no pasaba la propiedad civil, pero el

* Propietario


pretor protegía al adquirente con una exceptio rei venditae et traditae, si estaba po-

seyendo, o con una actio Publiciana, si había perdido la posesión. Esta situación

daba lugar, por tanto, a una especie de ‘propiedad pretoria’, aunque la mayoría

de los clásicos prefiere decir que el adquirente tiene la cosa en su patrimonio (in

bonis esse) para expresar el hecho de que el adquirente sea mantenido en su ad-

quisición (hasta que adquiera la propiedad civil por usucapión).

3) Propiedad provincial. En las provincias no cabe el dominium ex iure

Quiritium (pero sí un derecho análogo de goce y disfrute). El suelo provincial

pertenece al populus o al princeps (según sea la provincia senatorial o imperial),

que lo ceden a los particulares para su utilización a cambio de un stipendium o

tributum, es decir de un canon. La propiedad provincial es protegida por una

acción semejante a la reivindicatoria (en el edicto del pretor aparecía bajo la

rúbrica: si ager stipendiarius petatur).

4) Propiedad de los peregrini. El dominium ex iure Quiritium se reserva exclusi-

vamente a los ciudadanos romanos. Por eso, el pretor peregrino, o en su caso el

gobernador de la provincia, hubo de modelar una defensa procesal de la propie-

dad de los no romanos a imagen y semejanza de la acción reivindicatoria.

5) Copropiedad. El rasgo de la abstracción/ilimitación planteaba, obviamen-

te, problemas dogmáticos cuando concurrían varios derechos de propiedad

sobre la misma cosa. Los romanos configuraron la copropiedad a partir de dos

notas: a) cuota ideal, y b) posibilidad de salir de la situación de indivisión.

a) En la copropiedad cada los derechos no recaen sobre partes materiales, sino

sobre una cuota ideal que mide el derecho de cada comunero sobre la cosa.

Así, decir que cuatro personas son copropietarios por partes iguales de un ca-

ballo no supone que el derecho de propiedad de cada uno recaiga sobre una

parte material (una pata y la parte de lomo correspondiente), sino que la divi-

sión es puramente ideal, por cuotas; en nuestro caso la propiedad de cada uno

recae sobre 1/4 del total. Se trata, por tanto, de una copropiedad pro indiviso,

pro parte. Cada copropietario puede disponer libremente de su cuota y, por

consiguiente, enajenarla, incluso a terceros. Para disponer de la cosa en su to-

talidad hace falta, sin embargo, el consentimiento de todos, pues cada uno de

los copropietarios, aisladamente, tiene el derecho de veto (ius prohibendi). Un

problema que se plantea es el de si esas cuotas se delimitan de antemano o,

por el contrario, es la concurrencia de derechos en el ejercicio lo que provoca

la formación de las cuotas como partes ideales (concursu partes fiunt). Esta se-

gunda teoría es quizá preferible por explicar bien el llamado ius adcrescendi (es

decir, que cuando desaparece el derecho de uno de los copropietarios, por re-

nuncia, etc., el de los demás aumenta correlativamente).

6) En segundo lugar, se puede salir siempre del estado de indivisión ejercitan-

do la acción de división de la cosa común (actio communi dividundo, o para la

herencia la actio familiae erciscundae).

No podemos abordar aquí los otros sentidos que se asignan a la expresión in bonis

en las fuentes romanas.

Superada la distinción…

… entre ciudadanos romanos y no romanos, el Derecho justi-nianeo retorna a un concepto unitario de dominio.


4.3. Límites del derecho de propiedad

Las limitaciones de la propiedad que, por basarse en la ley, deben distinguirse

de las servidumbres prediales (que tienen su origen en la voluntad de los par-

ticulares), pueden clasificarse en limitaciones por razón de interés privado y

limitaciones de interés público.

Limitaciones por razón de interés privado (relaciones de vecindad)

1) Las XII Tablas permiten la entrada en el fundo del vecino en días alternos

para recoger las bellotas propias que hayan caído en aquél (interdictum de glande

legenda).

2) Las XII Tablas permiten también que se corten las ramas del árbol del fun-

do vecino que se proyecten sobre el propio hasta una altura de quince pies (in-

terdictum de arboribus coercendis).

3) También en las XII Tablas rige el principio de que los predios inferiores de-

ben recibir las aguas que afluyan de manera natural provenientes de los pre-

dios superiores. Para destruir las obras hechas con el fin de impedir o cambiar

el curso natural de las aguas se concede la actio aquae pluviae arcendae.

4) En épocas sucesivas se va ampliando el número de limitaciones de la pro-

piedad urbana relativas a distancia, altura, luces y vistas.

5) Un célebre texto de Ulpiano (D. 8, 5, 8, 5) plantea el problema de si se pue-

de introducir el humo procedente de una taberna casiaria (fábrica de quesos)

en el fundo superior. La respuesta es clara: no, a menos que exista una servi-

dumbre. La razón es muy interesante, pues parece sentar un criterio general:

in suo enim alii hactenus facere licet, quatenus nihil in alienum immitat (es decir,

que en su propio fundo le es lícito al propietario ejercer cualquier actividad,

en tanto en cuanto ello no suponga una inmisión en un fundo ajeno).

Limitaciones de interés público

El tema más importante es el de si los romanos conocieron la expropiación

forzosa por causa de utilidad pública, es decir, la posibilidad de que el estado

prive a un ciudadano de su propiedad, previa la correspondiente indemniza-

ción y por causa de utilidad pública. La respuesta más adecuada parece ser la

siguiente: aunque no existe una institución de carácter general como la mo-

derna expropiación forzosa, en cambio sí se encuentran en las fuentes casos

aislados de expropiación, equiparables a los del derecho moderno. El ejemplo

más notable lo constituiría la regulación contenida en un Senadoconsulto de

aquaeductibus del s. II a.C.


4.4. Adquisición derivativa de la propiedad: mancipatio, in iure

cessio y traditio

4.4.1. Mancipatio

La mancipatio es un acto formal, abstracto, del ius civile, que se utiliza en el

derecho clásico con diversas finalidades, entre ellas, la transmisión de la pro-

piedad de las res mancipi.

La mancipatio es un acto per aes et libram, es decir, una solemnidad que se cum-

ple con el ritual del bronce y la balanza. Viene descrita por Gayo (1, 119) en

los siguientes términos: reunidos cinco testigos, ciudadanos romanos púberes,

y otro más de igual condición que sostiene una balanza y se llama pesador o

fiel contraste (libripens), el adquiriente (mancipio accipiens), teniendo en su

mano un trozo de bronce (raudusculum), dice lo siguiente: “afirmo que este es-

clavo me pertenece por derecho civil y lo compro por el rito del bronce y la

balanza”; luego golpea la balanza con el trozo de bronce y lo entrega al com-

prador a modo de precio.

Esta es la mancipatio del derecho clásico, que tiene un amplio campo de apli-

cación. Ahora bien, ¿qué razón de ser tiene un ritual tan extraño como el des-

crito? Para contestar a esta pregunta podemos arrancar del método de las

supervivencias, pues obviamente el ceremonial descrito por Gayo es un resi-

duo de una época anterior. Lo que más llama la atención en la descripción de

Gayo es el contraste que existe entre la estructura del acto y su función econó-

mico-social: hay una balanza que ni siquiera sirve para pesar; se pronuncian

unas palabras solemnes hablando de una compraventa y, quizá, detrás de todo

el acto no hay necesariamente una compraventa, sino una donación, una

constitución de dote, etc.; se entrega un trozo de bronce ‘como si fuera el pre-

cio’, etc. En una palabra, Gayo nos dirá que se trata de una imaginaria venditio,

(una venta imaginaria o simbólica). Pues bien, arrancando de aquí, el método

de las supervivencias postula simplemente una coincidencia originaria entre

estructura y función: en el Derecho arcaico la mancipatio no era una compra-

venta imaginaria, sino una compraventa real: tenía lugar el trueque inmedia-

to de la mercancía y el dinero; el trozo de bronce que se entregaba no era

‘como si fuera el precio’, sino que era el precio mismo, y finalmente la balanza

no era un mero símbolo, sino que servía efectivamente para pesar las barras de

bronce en una época en que éstas eran dinero.

Naturalmente es la historia del dinero la que nos suministra la confirmación de todo lodicho. En un comienzo el dinero no existe: hay un trueque de mercancía por mercancía.Luego se ve que es práctico utilizar un tercer elemento que funcione como instrumentode cambio, a la vez que como medida de valor y medio de pago. Quizá al principio esteelemento lo fuera el ganado (en una economía agropecuaria la riqueza se mide en cabezasde ganado; piénsese si no en la etimología de la palabra pecunia, de pecus = ganado). Peroya en una época remotísima comienza a aparecer el metal como dinero: son barras debronce (aes rude) y su valor se mide por libras de peso, para fijarlo se emplea una balanza.

La balanza de bronce formaba partedel ritual solemne de la mancipatio.


Poco antes del comienzo de la primera guerra púnica (265 a.C.) se comenzó a

acuñar moneda romana y, claro es, el dinero ya no se pesaba, sino que se con-

taba; la compraventa adoptaba otra forma y la mancipatio hubiera debido caer

en desuso. Sin embargo, juega un papel decisivo el principio de economía de

los medios jurídicos: los romanos proceden adaptando viejas instituciones a

las nuevas necesidades económico-sociales. Es entonces cuando la mancipatio

se convierte en una imaginaria venditio, un mero ritual que satisface las más

variadas necesidades económico-sociales y que funciona, sobre todo, como un

modo de adquisición de la propiedad, ampliándose o modificándose su fór-

mula en cada caso. Aunque la mancipatio tiene un vastísimo campo de aplica-

ción (negocios de derecho de familia, testamentos, constitución de garantías

reales, transmisión o constitución de derechos reales), aquí nos limitaremos al

examen de la mancipatio como modo de adquirir la propiedad.

La mancipatio no dimana su energía traslativa de una iusta causa (puesto que

es un negocio abstracto que está desconectado de su causa), sino del cumpli-

miento de una forma: si se cumple y el transmitente es propietario, pasa la

propiedad. Si el transmitente no es propietario, entonces el adquirente incoa

ya la usucapión cuando se dan los demás requisitos para ésta. En todo caso el

transmitente responde con la actio auctoritatis en el caso de que no preste de

antemano su auctoritas (garantía en caso de evicción) o cuando transmitente

y adquirente sucumban frente a un tercero que afirme y demuestre ser el au-

téntico propietario. La actio auctoritatis se dirige a conseguir del vendedor el

doble del precio.

4.4.2. In iure cessio

La in iure cessio (cesión ante el pretor) es un acto formal y abstracto, modela-

do a imagen y semejanza de la legis actio sacramento in rem. Se trata, pues, de

un proceso aparente que juega un papel importante en la constitución y ex-

tinción de derechos sobre personas o cosas. Como modo de adquirir la propie-

dad se aplica tanto a las res mancipi como a las res nec mancipi.

El ritual es el siguiente: comparecen ante el pretor transmitente y adquirente en el papelde demandado y demandante respectivamente. El adquirente hace una afirmación so-lemne de su derecho (como si se tratara de un demandante). Digo que este esclavo mepertenece por derecho civil, el transmitente (en su papel de demandado) simplementecalla. Y el pretor, basándose en el principio de que el que calla (debiendo hablar) otorga,realiza una atribución formal del derecho (addico).

El acto no deja traslucir su finalidad económico-social. Del acto lo único que

se desprende es una atribución formal de la propiedad o, a lo sumo, que hay

En resumen, la mancipatio era, en una primera época, una compraven-

ta al contado que se efectuaba intercambiando en el acto la cosa y un

precio consistente en barras de bronce que se pesaban.

Abstracción significa que el negocio está desconectado de la causa.

Un acto abstracto se opone a un acto causal.


una transmisión de la propiedad que pasa del enajenante al adquiriente. Es se-

guro que alguna razón habrá para ello, pero ésta no aparece en el ritual. La in

iure cessio es un acto abstracto y, por tanto, se encuentra desconectado de su

causa. Los espectadores percibirán cómo la propiedad v.gr. del esclavo Estico

pasa de Ticio a Cayo, pero no sabrán si detrás hay una compraventa, una do-

nación u otra justa causa.

La in iure cessio se utiliza menos que la mancipatio, pues es lógico que no se acuda

al pretor si se puede celebrar un ritual con un grupo de amigos (como en el caso

de la mancipatio), pero tiene, no obstante, una gran importancia. En los dere-

chos reales se utiliza: 1) para transmitir la propiedad, tanto de las res mancipi

como de las res nec mancipi; 2) para constituir un usufructo o derechos análogos;

3) para constituir servidumbres rústicas y urbanas; 4) para la constitución de

una fiducia. La in iure cessio no se practica apenas en la época posclásica, y des-

aparece definitivamente en la época justinianea.

4.4.3. Traditio

Traditio es la entrega de la cosa. Así, en este sentido amplio, se refiere a toda

transmisión de la posesión. En cambio, en sentido estricto indica la entrega

de la cosa que transmite la propiedad por ir acompañada de una iusta

causa, siendo el tradente propietario. Si lo que se entrega es una res nec man-

cipi pasa la propiedad civil (dominium ex iure Quiritium); si, por el contrario, se

entrega una res mancipi pasa sólo la propiedad pretoria (in bonis habere).

Para una mejor comprensión de la traditio como acto informal y causal po-

demos separar tres órdenes de problemas:

1) Entrega de la cosa. En este apartado entran todos los problemas de adqui-

sición de la posesión; basta remitirse a lo dicho en el apartado 2.2.

2) Iusta causa. El requisito de la iusta causa traditionis no debería plantear

grandes problemas. El punto de partida es muy claro: cuando se entrega una cosa

por causa de venta, donación o por otra iusta causa (constitución de dote, cum-

plimiento de una promesa formal [stipulatio]) no hay duda de que pasa la propie-

dad (civil o pretoria, según se trate respectivamente de una res nec mancipi o de

una res mancipi); en cambio, la mera entrega de una cosa en depósito, comodato

o arrendamiento provoca un mero traspaso posesorio sin que pase la propiedad:

todo el mundo sabe que hay que devolver la cosa. En otras palabras, hay unos

actos a los que la conciencia colectiva reconoce la virtualidad de servir de so-

porte para la transmisión del dominio y a otros, en cambio, no. Lo decisivo

es la finalidad económico-social que motiva la entrega, es decir, que vaya

enderezada o no a una transmisión del dominio. Pues bien, ésa es la iusta causa

traditionis, definida por el derecho común como ‘causa habilis ad dominium

transferendum’ (causa hábil para transferir el dominio).

Entrega (traditio)

Sentido amplio: Transmite la posesión.Sentido estricto: Transmite la propiedad si se realiza en vir-tud de una iusta causa y eltradente es propietario.

Un acto es causal cuando la causa determina los efectos jurídicos

del negocio.


Todo resulta suficientemente claro y, sin embargo, el tema se convirtió en ob-

jeto de una interminable polémica, de modo que las diversas interpretaciones

de las fuentes romanas han venido a cristalizar en otros tantos sistemas legis-

lativos para la transmisión de la propiedad. Así, estudiando el problema de las

relaciones entre compraventa (por poner el caso más claro) y transmisión de

la propiedad, vemos cómo caben de antemano tres posibilidades: a) centrar la

energía traslativa en el contrato, de modo que la mera compraventa produzca

por sí sola, sin necesidad de traditio, la transmisión de la propiedad (sistema

francés); b) concentrar la potencia traslativa en la tradición, independizándola

de su causa, que es la compraventa (sistema alemán), y, finalmente, c) exigir

contrato y tradición como requisitos necesarios para la transmisión de la pro-

piedad (sistema español [art. 609 C.C.] y de otros códigos civiles como el ho-

landés o el austríaco).

a) Exponer la evolución que lleva al sistema francés fuera tanto como descri-

bir el proceso de espiritualización de la traditio (en sentido amplio), que con-

duce finalmente a prescindir de ella. En la práctica la traditio venía siendo

sustituida por una cláusula de estilo (una cláusula que los notarios solían in-

cluir en los documentos que autorizaban, señalando que el desapoderamiento

y apoderamiento correlativos se habían producido).

En cambio hay que explicar tanto la teoría del título y el modo que, proceden-

te de la edad media, llega al Código civil español; como la teoría de Savigny,

precedente inmediato del sistema de transmisión de la propiedad del código

civil alemán (BGB).

b) La teoría del título y el modo procede de la glosa medieval –aunque ésta

más que elaborar una teoría general lo que hace es tratar de explicar los textos

armonizándolos– y llega hasta el siglo XIX, en que es objeto de una demoledo-

ra crítica por parte de Savigny y de su escuela.

El punto de partida de esta teoría lo constituyen dos textos que enfáticamen-

te proclaman: Traditionibus et usucapionibus dominia rerum, non nudis pactis

transferuntur (el dominio de las cosas se transfiere por tradiciones y usuca-

piones y no por meros pactos, Diocl. C. 2, 3, 20) y Numquam nuda traditio

tranfert dominium, sed ita, si venditio aut aliqua iusta causa praecesserit, propter

quam traditio sequeretur (nunca una mera tradición transfiere el dominio a

menos que preceda una compraventa u otra justa causa, Paul. D. 41,1,31 pr.)

Es decir, el mero acuerdo de voluntades (pacto o contrato, respectivamente)

sin entrega no transfiere la propiedad, la entrega sin acuerdo de voluntades

previo, tampoco. Por tanto, para la transmisión de la propiedad se requiere

un título (pacto o mejor contrato antecedente) y un modo (ejecución de las

obligaciones contraídas en ese contrato ; cf. art. 609 C.C. “La propiedad… se

adquieren y transmiten… y por consecuencia de ciertos contratos mediante

la tradición”). La elaboración doctrinal condujo a sucesivas mistificaciones


y, al final de la evolución, se pretende aplicar esta teoría a todo tipo de ad-

quisiciones de la propiedad (sean éstas originarias o derivativas).

c) Con Savigny se inicia una decidida reacción contra esta teoría. Savigny

parte de un ejemplo trivial: cuando yo entrego unas monedas a un mendigo

es evidente que pasa la propiedad, y, sin embargo, no hay un contrato antece-

dente. ¿Qué es entonces lo decisivo para la transmisión de la propiedad? Para

Savigny, la concorde voluntad de transmitir y adquirir la propiedad, respecti-

vamente. De este modo se llega a una radical separación entre derechos reales

y derechos de obligación; hay contratos, como la compraventa y otros, que

sólo generan obligaciones, y hay contratos que generan derechos reales; así su-

cede con la tradición, negocio abstracto (por estar desconectado de su causa

[compraventa, donación, etc.]) y donde lo que cuenta es el acuerdo real abs-

tracto: acuerdo real, pues provoca un traspaso de la propiedad, acuerdo abs-

tracto, pues se encuentra desconectado de su causa. Esta doctrina de Savigny

alcanzó una gran difusión en Alemania y cristalizó en el § 929 BGB alemán.

La moderna romanística ha llegado, finalmente, a una concepción causal de

la tradición, a base de comparar iusta causa traditionis y iusta causa usucapionis.

Ahora bien, en el sistema de las iustae causae se abre un profundo dualismo

entre la solutio o causa solutionis, donde prácticamente estaríamos ante una

traditio abstracta, y todas las demás causas (compraventa, donación, etc.),

donde la traditio es causal.

3) La regla general es que el tradente ha de ser propietario para que se pro-

duzca la transmisión de la propiedad por traditio; en otras palabras, lo nor-

mal es que sea el propietario quien tenga la potestas alienandi (poder de

disposición sobre la cosa). No obstante, advierte Gayo (2, 62-64) que unas veces

el propietario no puede enajenar y otras una persona, sin ser propietario, tiene

la potestas alienandi.

Como ejemplo de lo primero cita Gayo el caso del marido que, pese a ser propietario delfundo dotal, no puede enajenarlo. Se trata, pues, de una prohibición legal de disponer.Como ejemplo de lo segundo se cita a personas que tienen la potestas alienandi sobre la cosasin ser su propietario, como es el caso del acreedor pignoraticio que cita Gayo en 2,64.Otros casos similares serían los del procurador, el tutor y el curador, también citados.

Volviendo ahora a la regla general, ¿qué sucederá cuando el tradente no sea

propietario de la cosa en el momento de la entrega, sino que la adquiera des-

pués? En tal caso se produce la llamada convalidación: un negocio jurídico

inicialmente ineficaz por faltar el presupuesto de la potestas alienandi se con-

vierte en eficaz. También aquí enfocan los romanos el problema desde la pers-

pectiva dinámica de la acción:

Supongamos que V vende y entrega a C una cosa de P y, luego, después de la transmisión,adquiere la propiedad. En el primer momento es evidente que P puede entablar la acciónreivindicatoria contra C (el propietario no poseedor se dirige contra el poseedor no pro-pietario para obtener la restitución de la cosa o el pago de su equivalente en dinero). Aho-ra bien, en el segundo momento, después de que V adquiere la propiedad, C ya no puedeser inquietado; ni por P, puesto que ya no es propietario; ni por V, ya que este último iríacontra los propios actos al reclamar una cosa que él mismo vendió. El pretor protegerá,pues, a C con una exceptio (normalmente la exceptio doli).

Para más detalles nos remitimos al estudio de la usucapión, y concre-tamente al requisito de la iusta causausucapionis.


4.5. La usucapión

La usucapión es definida en Ulp. epit. 19,8 como una dominii adeptio per

continuationem possessionis anni vel biennii (adquisición de la propiedad me-

diante la posesión continuada durante 1 o 2 años). La usucapio es, por tanto,

la adquisición de la propiedad por la posesión continuada de una cosa durante

el tiempo señalado por la ley. La posesión continuada de una cosa durante un

cierto tiempo lleva, pues, a que el hecho se transforme en derecho. El funda-

mento de la usucapión radica en dar seguridad y certeza a las relaciones jurí-

dicas: “para que las propiedades de las cosas no estuvieran largo tiempo en un

estado de incerteza, puesto que al propietario le basta con un año o dos para per-

seguir su cosa, es decir, el plazo que se concedió al poseedor para la usucapión”

(Gai. 2,44).

Derecho arcaico

En las XII Tablas (6,3) se dice: ... usus auctoritas fundi biennium est, ... ceterarum

rerum ... annus est usus. Considerando usus como un nominativo y sobreenten-

dido detrás de esta palabra un vel (sc. auctoritas) encontramos aquí dos reglas:

1) el poseedor de una cosa adquiere la propiedad (o más exactamente puede

ya defenderse) cuando haya transcurrido el plazo de dos años, si se trataba de

fundos, o de un año, si se trata de las demás cosas;

2) hasta el transcurso de esos plazos debe el enajenante prestar su garantía

(auctoritas).

Hay también en las XII Tablas una prohibición de usucapir las cosas hurtadas

(prohibición que quizá sólo se refiere al propio ladrón) y una prohibición de

usucapir por los extranjeros. Una lex Atinia (de finales del s. III o comienzos del

s. II a.C.) vino a confirmar la prohibición de usucapir cosas hurtadas (referida

ahora a cualquier poseedor) y una lex Plautia de vi (s. I a.C.) equipara a las cosas

hurtadas las adquiridas por la violencia (lo que permite extender la prohibición

de usucapir a los inmuebles poseídos violentamente, cf. Gai. 2,45; 49-51).

Derecho clásico

El Derecho clásico se caracteriza por una fina elaboración conceptual de los requi-

sitos de la usucapión que culmina con la exigencia de la iusta causa usucapiendi y

de la bona fides. En el Derecho clásico hay dos tipos de usucapión:

1 ) la usucapión del propietario bonitario, y

2) la usucapión del poseedor de buena fe.

1) La usucapión del propietario bonitario se aplica al supuesto de la

traditio ex iusta causa de una res mancipi efectuada por el dominus. La


usucapión viene aquí a subsanar un vicio de forma de la transmisión: la

no realización de la mancipatio o in iure cesio. Inicialmente hay como un

desdoblamiento de la propiedad: el enajenante sigue siendo propietario ci-

vil (dominus ex iure Quiritium), el adquirente tiene únicamente una especie

de propiedad pretoria (in bonis habere).

Dos puntos resultan evidentes (por más que los autores no los tengan en cuenta):

a) la unidad entre la iusta causa usucapiendi (que llevará a la adquisición de la

propiedad civil por usucapión) y de la iusta causa traditionis (que lleva a la ad-

quisición inmediata de la propiedad pretoria). Se trata obviamente de un mismo

negocio (compraventa, donación, etc.) contemplado a través de la usucapión

por el ius civile y a través de la tradición por el ius honorarium;

b) no se exige bona fides en este tipo de usucapión; es claro que la buena fe se

refiere siempre al vicio que va a subsanar la usucapión, y como en nuestro

caso el vicio es un defecto de forma (la no realización de la mancipatio o de la

in iure cessio), sería realmente disparatado que el pretor sólo protegiera al ad-

quirente que creyera que las res mancipi se transmitían por traditio (frente a la

realidad de la decadencia de aquellos actos solemnes). Gayo (2,41) no habla

para nada de la exigencia de buena fe en el supuesto que contemplamos.

2) La usucapión del poseedor de buena fe se aplica a las res mancipi o nec

mancipi que fueron transmitidas por un no propietario, o, más exactamente,

por persona que no tenía la potestas alienandi. La usucapión viene aquí a sub-

sanar, por tanto, un defecto de titularidad (mejor de la legitimación) del trans-

mitente. Se requiere, desde luego, la buena fe, concebida como la creencia

que quien nos transmitió la cosa era su dueño (o, más exactamente, que te-

nía potestas alienandi).

La usucapión llevaba a la adquisición del dominium ex iure Quiritium y de ahí

se deduce su ámbito de aplicación: en cuanto a las personas, sólo era acce-

sible a los ciudadanos romanos y a los latinos, y, en cuanto a las cosas, sólo

se podían usucapir los fundos itálicos (pues los provinciales no eran suscepti-

bles de dominium ex iure Quiritium), y las cosas muebles.

Conviene que completemos ahora los requisitos de esta usucapión:

a) El punto de partida es la posesión continuada de una cosa durante un cier-

to lapso de tiempo. La posesión ha de ser ininterrumpida. En caso de inte-

rrupción (usurpatio) de la posesión, la usucapión ha de comenzar de nuevo.

La usucapión viene, pues, a ajustar las esferas del ius civile y del ius

honorarium, haciendo recaer la plena propiedad (dominium pleno iure)

en una misma persona.

Buena fe: Creencia de que quien transmitió la cosa tenía

potestas alienandi.


Uno de los problema que se plantea es el de si la litis contestatio trabada por el propietariocon el usucapiente interrumpe la usucapión. El problema resulta especialmente intere-sante en el caso de que el plazo de la usucapion se consume en el tiempo que media entrela litis contestatio y la sentencia, que de la razón al demandante. Pues bien, para el ius civile lalitis contestatio no constituye obstáculo para la usucapión (mientras la usucapión es una ins-titución que opera erga omnes, la litis contestatio opera inter partes), pero el pretor remedia estasituación injusta obligando al que consumó la usucapión, a retransmitir la propiedad (pormancipatio, in iure cessio o traditio) al propietario o a someterse a la litis aestimatio.

Los plazos de la usucapión son en Derecho clásico los mismos que en las

XII Tablas: dos años para los inmuebles y un año para las otras cosas. En la

usucapión clásica, el heredero continúa la posesión de su causante sumando

su propio tiempo de posesión al de aquél (successio in posessionem).

Distinta de la successio in possessionem es la mera accessio temporis, aquí el ad-

quirente a título particular puede sumar el tiempo que venía poseyendo el

transmitente, pero deben darse de nuevo los demás requisitos de la usucapión.

La accessio temporis funciona asimismo en el cómputo del plazo de un año del

interdictum utrubi.

b) La iusta causa usucapiendi viene a cualificar la posesión, elevándola a la

categoría de possessio civilis. Una definicion muy exacta de la iusta causa la en-

contramos en Arangio-Ruiz:

“titulus o –como prefieren decir los romanos– iusta causa usucapionis es una situación ju-rídica objetiva, que por sí misma justificaría la adquisición inmediata de la propiedad,pero que por insuficiencia formal del acto de transmisión o atribución (traditio rei mancipio acto discrecional del pretor) o por defecto de derecho en el transmitente (adquisicióna non domino) sirve solamente para iniciar la usucapión”.

En las fuentes romanas no hay una definición de causa de la usucapión, pero

sí se enumeran las iustae causae: pro emptore (como comprador), pro donato (co-

mo donatario, etc.), pro dote, pro noxae dato, pro soluto, pro legato, pro herede, pro

derelicto, pro suo. Tres tipos de causas pueden distinguirse en esta enumeracion:

1) las mismas causas derivativas de la traditio (pro emptore, pro donato, pro dote,

pro soluto);

2) causas derivadas de una adquisición mortis causa (pro herede, pro legato) o de

renuncia efectiva de la propiedad (pro derelicto);

3) la adquisición originaria contemplada por el título pro suo, aunque este tí-

tulo se interpreta también en un sentido muy diverso como un ‘título putati-

vo’ (v. infra relaciones entre título y buena fe). Todavía había que añadir a

estos títulos la usucapión basada en un acto del pretor (ex decreto).

La denominación del título (pro emptore, pro donato, etc.) expresa que la rela-

ción jurídica que encierra ha de ser válida. Así, pro emptore quiere decir que la

compraventa ha de ser válida; pro donato, que la donación ha de ser válida, etc.

De este modo aparece un marcado contraste entre estos títulos que exigen la

validez de la relación jurídica anterior (compraventa, donación, etc.) y el títu-

Plazos de la usucapión

2 años: inmuebles1 año: resto de cosas


lo pro soluto que no exige la validez de la relación jurídica anterior (stipulatio,

legatum per damnationem y otros casos), sino tan sólo de la correspondiente so-

lutio (pago o cumplimiento).

En otras palabras, se admite la usucapión pro soluto, no sólo de una cosa que se paga por-que se debe, sino también la de una cosa que, en realidad, no se debe, con tal que tradensy accipiens estén de acuerdo (v. gr. por error) en la causa solvendi; esto es, que quieran dary recibir una cosa en pago de una obligación (existente o inexistente). La razón de la di-versidad hay que ir a buscarla en que actos como la stipulatio pueden servir a las funcio-nes económico-sociales más diversas. Y sirve, por ello, para dar entrada en el sistema deiustae causae a los actos abstractos. El título pro soluto con su abstracción es, pues, una pie-za esencial de todo el sistema.

c) Bona fides. La buena fe consiste en una discrepancia entre la creencia de

uno y la realidad. ¿Sobre qué versa esa discrepancia? Sencillamente, lo que se

cree es que se recibe la cosa de su propietario, cuando en verdad el tradente no

es propietario. El art. 1.950 C.C. da una definición que se ajusta mucho más a

las fuentes romanas que las formulaciones de los romanistas actuales. Dice así:

“La buena fe del poseedor consiste en la creencia de que la persona de quien

recibió la cosa era dueño y podía transmitir su dominio”. Más exacto que

“... y podía transmitir su dominio” hubiera sido decir “... o podía transmitir

su dominio” (para incluir casos de potestas alienandi de un no propietario v.

supra apartado 4.4). La buena fe del adquirente se presume.

La buena fe se refiere al momento inicial de la usucapión, es decir, en la usu-

capión pro emptore tiene que estar presente en el momento de la compraventa

y en el de la entrega, pero no es necesaria ya después. En el título pro soluto la

buena fe debe de darse únicamente en el momento de la solutio (como suelen

decir los intérpretes mala fides superveniens non nocet*; el derecho canónico in-

vertiría, sin embargo, este principio en: mala fides superveniens nocet).

Relaciones entre título y buena fe

Según el esquema que venimos desarrollando la buena fe se refiere a la propiedad del tra-dente o, dicho de manera más general, a la potestas alienandi del tradente. Ahora bien,¿qué sucede cuando el correspondiente título pro emptore, pro donato, etc. está viciado?¿Puede la buena fe suplir esos vicios del título? Según lo que venimos diciendo evidente-mente no. Esa es la opinión de la mayoría de los juristas clásicos, defendida tenazmentepor Celso. Por tanto, el título o causa usucapionis ha de ser válido. Ahora bien, a partir deJuliano, comienza una cierta tendencia a dar más relevancia a la buena fe que al título(admisibilidad de una usucapión basada en un título meramente ‘putativo’ [esto es, ima-ginado por el usucapiente], frente a la exigencia del título válido), a considerar que el tí-tulo es simplemente lo que determina la excusabilidad del error en la usucapión, a hacerde título y buena fe un requisito complejo. El título se convierte, de esta manera, en iustacausa erroris.

Longi temporis praescriptio

En las provincias, paralelamente a la usucapio, se desarrolla a fines del siglo II,

arrancando de la práctica y con el reconocimiento posterior del derecho im-

perial, la institución de la longi temporis praescriptio, que se aplica a los inmue-

bles provinciales, primero, y luego a los bienes muebles. Como su nombre

indica, al principio es simplemente un medio de defensa que tiene a su dispo-

* La mala fe sobrevenida no perjudica.


sición el demandado que haya poseído durante un cierto tiempo. Luego se

configura como una auténtica adquisición de la propiedad, aproximándose así

al régimen jurídico de la usucapio.

Los requisitos son: la posesión continuada de una cosa hábil, el iustum initium

possessionis (que equivale a la iusta causa) y un plazo que es de diez años inter

praesentes (cuando prescribiente y propietario viven en el mismo municipio)

y de veinte años inter absentes (cuando residen en distintos municipios), En un

principio, parece que no se exigía la buena fe. Ésta sólo se exigiría al aproxi-

marse la longi temporis praescriptio a la usucapio. La longi temporis praescriptio no

llevaba, por supuesto, a la adquisición del dominium ex iure Quiritium, sino úni-

camente a la adquisición de la propiedad provincial.

Derecho postclásico

La época postclásica, dominada a partir de Constantino por el fenómeno del

vulgarismo, se caracteriza por la caída de nivel científico. La cuidadosa elabo-

ración de los requisitos de la usucapión resultaba, pues, totalmente inadecua-

da para la época. Así desaparece lo mismo la usucapión de uno o dos años

del ius civile, como la longi temporis praescriptio de las provincias. En su lugar

aparecen una porción de prescripciones especiales. Constantino ya no exige

iustum initium possessionis a los poseedores de inmuebles que los tengan por

más de cuarenta años. Teodosio II rebaja aún el plazo a treinta años que se im-

pone con carácter general. Este tipo de prescripción no requiere buena fe (cfr.

art. 342 de la Compilación del Derecho civil de Cataluña).

Derecho justinianeo. El clasicismo de Justiniano supone una vuelta al Dere-

cho clásico (y a los requisitos de la usucapión que hemos estudiado), pero el

cambio de coordenadas espaciales y temporales le imponía ya límites. Así, al

desaparecer la distinción entre res mancipi y res nec mancipi desaparece tam-

bién la usucapión del propietario bonitario. Por otra parte, Justiniano funde

la antigua usucapio del ius civile con la longi temporis praescriptio de las provin-

cias. La usucapio se aplica a los bienes muebles y requiere una posesión inin-

terrumpida de tres años, en tanto que la longi temporis praescriptio, aplicable

a los inmuebles, tiene un plazo de diez años inter praesentes y de veinte años

inter absentes. El cambio se produce a través de múltiples interpolaciones,

pero hay un punto en que, por descuido, se les pasa a los compiladores uni-

ficar el viejo régimen: todavía en la compilación justinianea aparece la vieja

regla del ius civile, de que la litispendencia no interrumpe la usucapio (y sí la

longi temporis praescriptio).

Referencia a la adquisición originaria de la propiedad

En la tradición romanística es corriente la distinción, ajena a las fuentes romanas, entremodos originarios de adquisición de la propiedad y modos derivativos de adquisiciónde la propiedad. La adquisición originaria de la propiedad supone que el derecho de pro-piedad surge ex novo en el adquirente, sin vinculación con el titular anterior de ese de-


recho (tal sería el caso de los animales que son objeto de la caza y de la pesca y que, portanto, no tienen un dueño anterior). En cambio, en la adquisición derivativa hay unnexo entre el adquirente del derecho y el titular anterior de ese derecho, y se rige,como hemos visto, por la máxima nemo plus iuris ad alium transferre potest quam ipsehaberet (nadie puede transmitir a otro más derecho del que tiene Ulp. D. 50,17,54); el de-recho romano no contempla la adquisición inmediata de la propiedad a non domino (cf.art. 464 C.C.).

A continuación se definen los modos originarios de adquirir más significativos:

1) Ocupación y tesoro

a) La ocupación es un modo originario de adquirir la propiedad, que consiste en la apre-hensión de una res nullius (cosa sin dueño, como una pieza de caza), con intención dehacerse con ella.

b) Tesoro es “un antiguo depósito de dinero del cual ya no existe recuerdo, de forma quees como si no tuviera dueño” (Paul. D. 41,1,31,1).

El régimen del tesoro anterior a Adriano es oscuro. En principio, parece como si hubieradebido de regularse por las normas de la ocupación, pero el valor del tesoro hizo que losclásicos se apartaran de esta regulación. Una constitución de Adriano atribuyó la mitaddel tesoro al descubridor y la otra mitad al propietario del fundo en que se hizo el hallaz-go. El descubrimiento debía tener lugar por casualidad (non data opera).

2) Accesión

Cuando dos cosas pertenecientes a distinto propietario, una principal y otra accesoria, seunen –natural o artificialmente– el dueño de la cosa principal adquiere también la cosaaccesoria.

Las concepciones económico-sociales deciden:

a) si se trata de una unión orgánica, estable y permanente;

b) cuál es la cosa principal y cuál la accesoria. La solución a ambos problemas es decisivapara su régimen jurídico. Efectivamente, si la unión no es orgánica, estable y permanen-te, sino que las cosas pueden separarse, el propietario de la cosa accesoria puede exigir laseparación por medio de la actio ad exhibendum. Para el caso contrario, en la doctrina roma-nística es muy corriente la siguiente clasificación, que trata de reducir a la unidad la va-riada casuística de las fuentes:

• Accesión de inmueble a inmueble (incrementos fluviales, insula in flumine nata, alveusderelictus).

• Accesión de mueble a inmueble (siembra o edificación en suelo ajeno).

• Accesión de mueble a mueble (ferruminatio y plumbatio, textura, scriptura y pinctura.

3) Especificación

Specificatio es la creación de una cosa nueva mediante la elaboración de materia ajena.Así, por ejemplo, cuando se mezclan vino y miel para producir mulsum, o cuando condiversas especies vegetales se hace un emplasto o un colirio.

Mosaico que representa a unos pescadores echando las redes,procedente de Susa (Túnez). Museo de Susa.


En cuanto al régimen jurídico de la especificación encontramos en el Derecho clásico unacontroversia de escuelas. Así, en caso de que la nueva cosa no pueda volverse al estadoanterior, entonces pertenece al especificante, según los proculeyanos, en tanto que lossabinianos dan preferencia al dueño de la materia. Justiniano acoge el punto de vista delos proculeyanos con algún retoque (regulando, por ejemplo, el caso de que el nuevo pro-ducto haya sido elaborado con materia en parte propia y en parte ajena, para atribuir eneste caso la propiedad al especificante).

4) Confusio y conmixtio

Confusio es la mezcla de líquidos de una misma especie, conmixtio es la mezcla de sólidos. Así,por ejemplo, habrá confusio cuando se mezcle aceite de dos barriles diferentes; conmixtio,en cambio, cuando se mezcle el contenido de dos sacos de trigo. Confusio y conmixtio sedistinguen de la accesión, pues en las cosas que se mezclan no cabe considerar una comoprincipal y otra como accesoria; tampoco se trata de especificación, pues no surge unacosa nueva.

5) Adquisición de frutos

Los frutos naturales, en tanto están unidos a la cosa que los produce, son una pars fundi;en cambio, cuando se separan de la cosa madre y se convierten en cosas independientesy se hacen:

a) del propietario del poseedor de buena fe y del enfiteuta por simple separatio (cualquieraque sea la forma en que esta se produzca, v. gr. un ladrón arranca los frutos pendientes);

b) del usufructuario y del arrendatario, sin embargo, por perceptio (o toma de posesión).

Finalmente, Justiniano introduce una praescriptio de treinta años, que dispen-

sa de la prueba del título, pero, en cambio, exige la buena fe. La exigencia de

buena fe en esta tricennalis praescriptio es, pues, una innovación justinianea.

4.6. Protección de la propiedad

4.6.1. Protección de la propiedad civil

1) La acción reivindicatoria (procedimiento per formulam petitoriam) es la ac-

ción real que tiene el propietario civil no poseedor contra el poseedor no pro-

pietario para obtener la declaración de su derecho y, en consecuencia, la

restitución de la cosa o el pago de su equivalente en dinero. Esta definición

nos puede servir como guión para exponer la materia.

2) La fórmula de la acción es la siguiente:

“Si resulta que el fundo Capenate del que se trata es propiedad civil de Aulo Agerio, y ese fun-do no se le restituye a Aulo Agerio según tu arbitrio, tú, juez, condenarás a Numerio Negidioa que pague a Aulo Agerio el valor de ese fundo; si no resulta así le absolverás”.

3) La acción reivindicatoria es el prototipo de actio in rem:

a) por una parte, la intentio de su fórmula no contiene el nombre del de-

mandado (que aparecerá sólo en la condemnatio), sino que se limita a afir-

mar la pertenencia (en su caso) del derecho al actor;

b) por otra parte, rige el principio de libre aceptación de este tipo de procesos,

de modo que si el demandado no quiere litigar el magistrado no le obligará a


ello. Ahora bien, tratándose de inmuebles, el pretor concede al demandante el

interdictum quem fundum y, en el caso de muebles o semovientes, el pretor obli-

ga al demandado a tolerar que el actor se lleve la cosa (duci vel ferri pati) o a

pagar su contravalor, a resultas de la interposición de la actio ad exhibendum.

c) El proceso clásico, con su neta separación entre posesión y propiedad, dis-

tribuye perfectamente los papeles de demandante (legitimación activa) y de

demandado (legitimación pasiva). Este reparto de papeles es precisamente uno

de los resultados más tangibles del previo proceso interdictal:

• Legitimado activamente a la acción reivindicatoria, es decir, deman-

dante en la acción reivindicatoria, puede serlo el que afirma in iure que

es propietario civil y está dispuesto a demostrarlo apud iudicem. Se exi-

ge, por supuesto, que no sea poseedor.

• Legitimado pasivamente a la acción reivindicatoria, es decir, demanda-

do en la acción reivindicatoria, puede serlo el poseedor no propietario.

Ahora bien ¿qué tipo de poseedor? Los juristas clásicos más antiguos exi-

gen que se trate cuanto menos de un poseedor protegido por los interdic-

tos, excluyendo, por tanto, la mera posesión natural. No obstante, a fines

de la época clásica se admite también que se pueda demandar al poseedor

natural, con tal que éste no derive su posesión del propio demandante

(pues éste dispondría sin más de un interdicto o de la acción contractual

correspondiente), sino de un tercero. En la época postclásica, Constantino

introduce la llamada nominatio auctoris: nombrando al auctor, a la persona

de quien se recibió la cosa, se determina quién es el legitimado pasivamen-

te. Justiniano amplía el círculo de los legitimados pasivamente extendién-

dolo a los ficti posesores (con algún antecedente en el Derecho clásico): el

que deja de poseer dolosamente (qui dolo malo desiit possidere), y el que se

atrae dolosamente un litigio para que en el interim un tercero consume la

usucapión. De este modo, la conducta dolosa recibe una sanción adecuada.

d) Respecto a la carga de la prueba, la postura del demandado poseedor, pu-

ramente pasiva, es evidentemente muy favorable. Es el demandante el que

sufrirá las consecuencias de la falta de prueba de su derecho (la usucapión ve-

nía aquí a simplificar la prueba del demandante y el peso de la misma recaería

en haber tenido una possessio ex iusta causa durante uno o dos años). Como se

ha dicho más arriba, el proceso interdictal sirve para distribuir los papeles de

demandante y demandado en la rei vindicatio.

e) La acción reivindicatoria tiende a obtener la restitución de la cosa o el pago

de su equivalente en dinero. En efecto, en Derecho clásico rige el principio de

la condena pecuniaria (omnis condemnatio pecuniaria esse debet), y, en princi-

pio, no se puede privar por la fuerza al demandado vencido de la cosa. Aquí

funciona la llamada cláusula arbitraria (‘a no ser que la cosa se restituya se-

gún tu arbitrio’), en virtud de la cual el juez ofrece al demandado vencido

que restituya la cosa para salir absuelto y, en caso de que éste se niegue a

hacerlo (pudiendo restituirla), hace jurar al demandante qué valor tiene

in iure – apud iudicem

Fase in iure: Primera fase del proceso formulario que se realiza ante el pretor.Fase apud iudicem: Segunda fase del proceso formulario que se realiza ante el juez privado.


para él la cosa; se trata, pues, de un juramento estimatorio (iusiurandum

in litem) que tiene por función determinar, de modo subjetivo, el valor de

la cosa. Los juristas clásicos equiparan esta adquisición de la propiedad del de-

mandado a una compraventa (que implica título para usucapir, puesto que el

demandado, de momento, sólo adquiere la propiedad pretoria). El Derecho

postclásico y justinianeo acaba con ese régimen (condemnatio pecuniaria) e im-

planta la ejecución específica (obtener –incluso por la fuerza– del demandado

la cosa objeto del proceso). La inflación galopante fue la causa determinante

de su desaparición.

La cláusula arbitraria permitió una fina matización del restituere: hay que resti-

tuir la cosa como se encontraba en el momento de la litis contestatio. Es evidente

que hasta el momento de la sentencia se pueden haber producido cambios tales

como el deterioro (culposo o doloso) de la cosa; la cosa puede producir frutos o

el poseedor puede haber realizado impensas, debiendo distinguirse en todos los

casos entre el poseedor de buena y el poseedor de mala fe.

4.6.2. Protección de la propiedad pretoria

El pretor protegió dos tipos de supuestos:

a) Propietario bonitario es el que adquiere una res mancipi, mediante una

simple traditio; siempre vence.

b) Poseedor de buena fe es el que adquiere erróneamente de un no propietario.

• Vence frente a terceros.

• Sucumbe frente al verdadero propietario.

En el primer caso se imponía siempre el propietario bonitario; en el segundo

caso triunfaba el poseedor de buena fe frente a terceros, pero sucumbía frente

al verdadero propietario. Conviene tratar ambos supuestos juntos por ser los

casos de possessio ex iusta causa / possessio ad usucapionem. Además, hay que se-

parar los supuestos en que se conserva la posesión de aquellos otros en que se

ha perdido (ya que de ello depende que se disponga una exceptio o de una actio,

respectivamente).

En el caso en que el adquirente de una cosa por traditio ex iusta causa hubiera

perdido su posesión antes de consumarse la usucapión, el pretor le concedía

la acción Publiciana. Era ésta una acción pretoria ficticia, paralela a la ac-

ción reivindicatoria; en ella el pretor, partiendo de la traditio ex iusta causa, in-

dica al juez que juzgue como si hubiera transcurrido el plazo de la

usucapión (aquí radica la ficción).

a) Si era el poseedor de buena fe el que ejercitaba esta acción contra el verda-

dero propietario, éste le podía oponer la exceptio iusti dominii y la realidad de ser

propietario civil se imponía frente a la ficción de una usucapión consumada.

Acción: Recurso procesal que sirve para iniciar un proceso.


b) En cambio, si era el propietario bonitario el que ejercitaba esta acción, se

imponía frente al propietario civil, pues a la exceptio iusti dominii de éste po-

día todavía oponer una replicatio rei venditae et traditae o una replicatio doli, según

los casos.

La exceptio / replicatio rei venditae et traditae tenía lugar, fundamentalmente,

para proteger al comprador de una res mancipi por simple traditio (siendo el

enajenante propietario). La exceptio/replicatio doli se daba, entre otros, contra

el enajenante no propietario que, habiendo adquirido la propiedad de la cosa

después de haberla enajenado, pretendiera reivindicarla de su adquirente. Jun-

to con estas excepciones edictales existieron otras in factum.

5. Servidumbres prediales

5.1. Concepto y principios generales

La explotación óptima de fundos pertenecientes a distintos propietarios, im-

pone que se rompa su aislamiento, estableciendo relaciones de sujeción entre

ellos para su mejor aprovechamiento. Surgen así las servidumbres (servitutes,

iura praediorum).

En realidad, el concepto de servitus nace de una metáfora: al igual que la ins-

titución de la esclavitud (servitus) hace en el Derecho de personas que una per-

sona se someta a otra, prestándole sus servicios; de la misma forma, en el

Derecho de cosas la institución de la servidumbre (servitus) permite que un

fundo ’se aproveche’ de los servicios de otro. Pero como toda metáfora tam-

bién ésta tiene sus límites: aunque se pueda decir que un fundo es libre, para

indicar que no está sujeto a servidumbre alguna, no hay obviamente un status

libertatis de los fundos. Además, la servidumbre de fundo a fundo no implica

–a diferencia de las servitus del Derecho de personas– una sujeción total, sino

limitada a ventajas concretas. Finalmente, decir que un fundo ’presta a otro

sus servicios’ es sólo un modo de hablar metafórico, que no crea equívocos: la

relación no se establece entre los fundos, sino entre los sucesivos propietarios

de dichos fundos, que son los que se benefician o sufren, respectivamente, el

uso de las servidumbres. Dentro de este lenguaje metafórico, que cuando se

lexicaliza pasa a ser lenguaje técnico del Derecho, se habla de fundo domi-

nante para indicar el fundo a cuyo favor está constituida la servidumbre, y de

fundo sirviente para designar al que la sufre.

Las servidumbres (iura praediorum, servitutes) se pueden enfocar desde su lado

activo (en atención al fundo dominante), como iura praediorum, y entonces

son “derechos reales sobre cosa ajena que limitan las facultades del pro-

pietario, en beneficio del propietario del otro fundo, al que procuran una

utilidad concreta”. Análogamente se podrían definir desde el lado pasivo, su-

brayando entonces el aspecto de carga o gravamen.

Excepción: Recurso procesal que el demandado puede pedir al pretor con la finalidad de neutralizar el

efecto de la pretensión del demandante.


Principios generales

1) Las servidumbres son derechos reales, no sólo en el sentido de recaer sobre

fundos (iura praediorum), sino también por ser justamente los sucesivos propie-

tarios del fundo dominante los que se benefician de ellas, y los sucesivos pro-

pietarios del fundo sirviente los que deben sufrirla. También aquí hay que

distinguir el aspecto jurídico y el aspecto económico, pues es claro que el conte-

nido económico de la servidumbre (por ejemplo, la facultad de pasar por un fun-

do) puede venir atribuida también en concepto de derecho personal o de crédito

(como una relación obligatoria que se establece exclusivamente entre los propie-

tarios actuales de cada fundo), sin que en este supuesto haya un derecho real y,

por tanto, servidumbre en sentido jurídico.

2) La servidumbre se configura como un derecho real sobre cosa ajena. Ello

implica la imposibilidad de que exista una servidumbre sobre cosa propia

(nemini res sua servit), es decir, la necesidad de que los fundos dominante y

sirviente pertenezcan a distintos propietarios. Ello determina que cuando la

cualidad de propietario de ambos fundos confluye en una misma persona, la

servidumbre se extingue por confusión. También aquí conviene separar el con-

tenido económico del aspecto jurídico: un fundo puede seguir ofreciendo ven-

tajas al otro pero, al pertenecer al mismo propietario, no puede haber derecho

real sobre cosa ajena y, por consiguiente, no hay servidumbre sino que el ejer-

cicio normal de las facultades del propietario.

3) La servidumbre no puede consistir en un hacer (servitus in faciendo con-

sistere nequit). El propietario del fundo sirviente debe únicamente sufrir la

servidumbre (pati) o, simplemente, no hacer (non facere). Este principio es

una simple consecuencia de la naturaleza de derecho real de la servidumbre,

que impone al sujeto pasivo una mera actitud de abstención.

Hay una aparente excepción a este principio: la servitus oneris ferendi. Esta servidumbrede soportar con el propio muro de apoyo una casa del fundo vecino conlleva la obliga-ción de mantener el muro en buen estado (reficere parietem). Ahora bien, esta aparenteanomalía se explicó satisfactoriamente observando que aquí entra en juego un principiodel Derecho de obligaciones: la imposibilidad de enriquecerse a costa de otro. Lo que setrata de evitar es que el propietario del fundo dominante se vea obligado a rehacer unapared que, en realidad, es de otro.

4) Las servidumbres son inherentes al fundo dominante y al fundo sirviente,

es decir, son activa y pasivamente inescindibles de los fundos a que pertenecen.

Los romanos explican agudamente esta idea diciendo que la servidumbre es una

qualitas fundi. Al igual que un fundo puede ser hermoso grande o sano, y todas

estas cualidades son otras tantas ventajas, una servidumbre (vista desde el lado

activo, como ius fundi) representa una ventaja. De la idea de cualidad física se

pasa a la de cualidad jurídica.

Del principio de la qualitas fundi deriva, a su vez, una doble exigencia: utilitas

y vicinitas.


5) La servidumbre debe reportar al fundo dominante –y no únicamente a su

propietario– una utilidad objetiva, es decir:

a) no se pueden constituir servidumbres que satisfagan un mero capricho del

propietario (como recoger manzanas en el fundo vecino, pasear por él, cenar

en él);

b) lo decisivo es la utilidad objetiva del fundo dominante y la mera utilidad

subjetiva de su propietario.

Así, se podrá establecer una servidumbre para recoger greda o cal del fundo sirviente,que reporte un beneficio directo a las actividades que se ejercitan en el fundo dominante(v. gr. hacer reparaciones en él), pero no una servidumbre para vender esa cal o greda.

Problema discutido es el de si se exige que esta utilidad sea perpetua. Parece ser que elrequisito de la perpetua causa, que aparece en los textos, se refiere únicamente a las servi-dumbres de aguas (se exige que el agua brote de un manantial o que tenga un curso con-tinuo).

6) Además los fundos deben de ser vecinos; si bien vecindad no quiere decir

necesariamente contigüidad; basta con que ambos fundos se encuentren en

una situación tal que uno pueda beneficiarse de la utilidad concreta que le

reporte el otro.

7) Las servidumbres son indivisibles: no se pueden adquirir ni imponer por

partes ideales (per partes nec adquiri nec imponi servitutes posee). Por tanto, si hay

varios copropietarios del fundo sirviente es necesaria la concurrencia de todas

las voluntades para imponer una servidumbre, sin que quepa limitar la servi-

dumbre a la cuota de cada uno. La razón es, sencillamente, que el uso en que

consiste la servidumbre es indivisible. Por el contrario, nada impide que si hay

un solo propietario del fundo sirviente, la servidumbre se limite a una parte

del fundo.

5.2. Tipos de servidumbres

El Derecho romano separa las servidumbres en rústicas y urbanas. El criterio de

distinción radica tanto en el emplazamiento (campo o ciudad, respectivamente)

como en su función económico-social: cuando el ius praedii concede al fundo do-

minante una utilidad que sirve a la mejor explotación agraria, la servidumbre es

rústica; en cambio, cuando la ventaja que el ius praedii proporciona al fundo do-

minante es para un edificio, estamos ante una servidumbre urbana.

Conviene, por tanto, separar los diversos tipos de servidumbres rústicas y ur-

banas:

1) Servidumbres rústicas (iura praediorum rusticorum)

a) Servidumbres de paso: las servidumbres de paso se clasifican en iter, actus

y via. El iter concede a su titular el derecho de pasar por el fundo sirviente a

Tipos de servidumbres

Aunque se trata en todas estas servidumbres de tipos bien definidos, los juristas clásicos, ateniéndose a los principios generales ya estudiados, crea-ron, en base a criterios de analogía, nuevos tipos de servi-dumbres que veremos en el siguiente apartado.


pie, a caballo o en litera; el actus el de conducir ganado, e incluso carruajes, y

finalmente la via es un paso más amplio (ocho pies en rectas y dieciséis en cur-

vas) que comprende además las facultades del actus y del iter.

Las servidumbres de paso (junto con la de aquaeductus) son las más antiguas y

tienen la consideración de res mancipi.

b) Servidumbres de aguas: su contenido es el aprovechamiento de cualquie-

ra de las utilidades que es susceptible de proporcionar el agua. La más antigua

es la de aquaeductus, definida sencillamente como el derecho de hacer pasar

agua por un fundo ajeno (ius aqua ducendi per fundum alienum: D. 8,3, 1).

Además podemos citar como servidumbres de la saca de aguas y la de abrevadero:

1) la servitus aquae haustus (derecho a sacar agua directamente del fundo sirvien-

te), que implica el iter ad hauriendum, es decir, el derecho de pasar hasta el lugar

donde está el agua, y 2) la servitus pecoris ad aquam apellandi (derecho a abrevar el

ganado en el fundo sirviente, que lleva consigo el correspondiente actus).

c) Servidumbres consistentes en la extracción de materiales: servitus cretae

eximendae (derecho a extraer piedra). Recuérdese que el destino de estos mate-

riales no debe ser la venta; es imprescindible que se utilicen en beneficio del

fundo dominante.

d) Servidumbre de pastos (servitus pascendi): derecho de llevar el ganado a

pacer al fundo sirviente.

2) Servidumbres urbanas (iura praediorum urbanorum)

a) Servidumbre de luces y vistas: la finalidad de estas servidumbres es la de

impedir construcciones que mermen la luz o las vistas del fundo dominante o

la de obligar a realizar obras que acrecienten la luz o las vistas del fundo domi-

nante. Así la servitus ne luminibus ne prospectui officiatur (servidumbre para que

no estorbe con construcciones en el fundo sirviente la luz o vistas del fundo

dominante); la servitus altius non tollendi (servidumbre para que en el fundo sir-

viente no se edifique a más altura que la señalada); servitus luminorum (derecho

a abrir huecos o ventanas en pared común o del fundo sirviente, en beneficio

del dominante).

b) Servidumbre de desagüe de edificios: según el modo de verter las aguas,

gota a gota (stilicidium), o, torrencialmente, a través de una conducción

(flumen) nos encontramos con la servitus stillicidii o la servitus fluminis. El de-

recho a desaguar aguas negras a través del fundo sirviente da lugar a la servitus

cloacae mittendi.

c) Servidumbres de muros y proyecciones: servidumbre de apoyo de viga en la

pared del vecino (servitus tigni inmitendi), o de apoyo del propio edificio en el

muro del vecino (servitus oneris ferendi), que obligan –como se ha visto– a man-


tener el muro en buen estado; servitus proicendi (derechos a proyectar balcones

o terrazas sobre el fundo vecino), la servitus protegendi (derecho a proyectar una

cubierta protectora sobre el fundo ajeno).

5.3. Constitución, extinción y protección

Constitución de las servidumbres

1) Derecho clásico

a) Fundos itálicos:

• Mancipatio, in iure cessio: las más antiguas servidumbres rústicas (iter, via, actus,

aquaeductus) son res mancipi; pueden construirse por tanto por mancipatio. Por

otro lado, todas las servidumbres sobre fundos itálicos pueden constituirse

por in iure cessio.

• Deductio: el propietario de dos fundos, que enajena uno de ellos por

mancipatio o in iure cessio, puede reservarse una servidumbre en benefi-

cio del fundo sobre el que conserva la propiedad.

• Legatum per vindicationem: el testador dispone mortis causa de dos fundos

en favor de dos personas diversas y establece entre ellos una servidumbre.

• Adiudicatio: el iudex, al hacer partes en una acción divisoria, puede atribuir

a uno de los copropietarios una servidumbre, gravando, como consecuen-

cia, con ella a otro u otros.

• Usucapio: en el Derecho arcaico y preclásico era posible la usucapión de las

servidumbres. Pero una lex Scribonia, de fecha desconocida (quizás de fina-

les de la República), abolió este tipo de usucapión para preservar la integri-

dad de las facultades del propietario.

b) Fundos provinciales:

Sobre los fundos provinciales no cabe ni la mancipatio ni la in iure cessio. No es

posible constituir por tanto una servidumbre ni por mancipatio, ni por in iure

cessio, ni tampoco por deductio.

El modo de suplir este vacío lo constituyen las pactiones y stipulationes, por me-

dio de las cuales el constituyente se obliga, él mismo y sus herederos, a no per-

turbar en el goce de la servidumbre por los sucesivos propietarios del fundo

dominante. Resulta, pues, claro el efecto real de este modo de constitución.

2) Derecho justinianeo

En el Derecho justinianeo desaparece la distinción entre res mancipi y res nec

mancipi (y, con ella el diverso régimen de fundos itálicos y fundos provincia-


les), así como los actos formales de la mancipatio y la in iure cessio. Consiguien-

temente ya no cabe constituir servidumbres por estos modos formales.

A más del legado, de la adiudicatio y de la deductio (que, ahora, tiene lugar por

quasi-traditio), en el Derecho justinianeo se dan las siguientes formas de cons-

titución:

a) Pactiones et stipulationes: es éste el modo más corriente de constitución de ser-

vidumbres; pues vino a llenar el vacío dejado por la mancipatio y la iure cessio.

b) La patientia, que equivale a una quasi-traditio, consiste en tolerar expresa-

mente el uso de una servidumbre.

c) El ejercicio de una servidumbre durante tiempo inmemorial (diuturnus

usus, vetustas, con antecedentes en el Derecho clásico).

d) La prescripción. A diferencia de lo que ocurría en el Derecho clásico, el De-

recho postclásico y el justinianeo aplican la longis temporis praescriptio a las ser-

vidumbres rústicas. Por tanto, el ejercicio de una servidumbre, durante diez

años inter praesentes o de veinte inter absentes, determina su adquisición.

e) Constitución tácita de servidumbres: el Derecho justinianeo reconoce, si

bien de forma aislada, una forma de constitución tácita de servidumbres que

la dogmática civilística llama hoy ‘constitución por destino del padre de fami-

lia’: si el propietario de dos fundos los utiliza de tal modo que uno proporcione

determinadas ventajas al otro no hay aquí servidumbre, pues no cabe servi-

dumbre sobre cosa propia; ahora bien, si enajena uno de los dos sin alterar esa

situación, hay ya propietarios distintos y, por tanto, se puede considerar cons-

tituida tácitamente una servidumbre entre ellos (cf. art. 541 C.C.).

Extinción de las servidumbres

Las servidumbres se extinguen:

1) Por confusión, al confluir en una misma persona la propiedad de los fun-

dos dominante y sirviente. Este modo de extinción es una simple consecuen-

cia del principio nemini res sua servit.

2) Por renuncia del titular del fundo dominante. Esta renuncia tiene lugar en

Derecho clásico por medio de una in iure cessio, modelada a imagen y seme-

janza de la actio negatoria.

3) Por la alteración de los fundos dominante o sirviente, que impide la sub-

sistencia de la servidumbre.

4) Por non usus: cuando no se ejercita una servidumbre rústica durante un lapso

de tiempo determinado (dos años en el Derecho clásico; en el Derecho justinia-


neo diez años inter praesentes o veinte inter absentes) se produce su extinción por

non usus. En las servidumbres urbanas se requiere no un mero non usus, sino que

el dueño del predio sirviente realice justamente el acto prohibido por la servidum-

bre (por ejemplo, edificar más alto en la servitus altius non tollendi) durante ese

tiempo, dando lugar a la llamada usucapio libertatis.

Protección de las servidumbres

La protección de las servidumbres imita la de la propiedad y la de la posesión.

Así hay que distinguir los supuestos en que procede una acción, de los casos

en que procede un interdicto.

1) Las servidumbres están protegidas por la vindicatio servitutis (llamada en

Derecho justinianeo actio confesoria), que, como su nombre indica, imita a la

reivindicatio, que protege la propiedad. Legitimado pasivamente sólo lo está,

en principio, el propietario del fundo sirviente, que discute la existencia de la

servidumbre; no obstante, el Derecho clásico admite ya la legitimación de ter-

ceros, cuando ello sea necesario.

2) El ejercicio de hecho de la servidumbre está protegido por una porción de

interdictos prohibitorios: de itinere actuque privato, de aqua cottidiana et aestiva,

etc., cuyos nombres expresan los supuestos a los que se aplican.

6. Usufructo y figuras afines

6.1. Origen y concepto

Origen. El usufructo surge en estrecha relación con las disposiciones mortis

causa en un caso muy concreto: a la muerte del paterfamilias se trataba de ase-

gurar a su viuda unas condiciones de vida similares a las que hasta entonces

había tenido, respetando, por otra parte, los derechos de los hijos como here-

deros. La necesidad de proveer al sustento de la viuda debió de sentirse espe-

cialmente en el matrimonio sine manu, ya que en el matrimonio cum manu la

mujer entra, como sabemo, en la sucesión intestada como una hija más (loco

filiae). Así pues, el usufructo debió surgir como respuesta a la proliferación de

los matrimonios sine manu, en una época en que la expansión de Roma había

provocado ya el cambio de costumbres. Por otra parte, el primer dato empírico

es una discusión, a comienzos de la época clásica, entre P. Mucio Escévola y

Manio Manilio, de un lado, y M. Junio Bruto, de otro, sobre si el parto de la

esclava era o no fruto. Como esta discusión presupone ya un cierto nivel de

elaboración conceptual, se suele suponer que el usufructo hubo de surgir en la

segunda mitad del siglo II a.C., fecha en que la difusión del matrimonio sine

manu habría obligado a encontrar una respuesta a la falta de derechos suceso-

rios de la mujer en la familia del marido.


El origen alimentario del usufructo explica una porción de rasgos que este de-

recho va a conservar a lo largo de su evolución ulterior:

1) La forma prevalente de constitución es el legado.

2) El carácter personalísimo e intransferible que presenta, dada su función

económico-social.

3) El carácter temporal, pues al ser un derecho tan amplio sobre bienes ajenos,

lo contrario equivaldría a vaciar de contenido el derecho de propiedad.

4) Su función económico-social explica bien las notables diferencias que se-

paran esta institución de las servidumbres prediales:

a) En cuanto a las personas, su carácter personal e intransferible.

b) En cuanto a las cosas, el que pueda recaer no sólo sobre bienes muebles e

inmuebles, sino también sobre cosas consumibles (cuasi-usufructo) o incluso

sobre derechos.

c) En cuanto a su contenido, vemos cómo la grave merma de las facultades

del propietario se compensa bien con el carácter temporal del usufructo.

1) Ius alienis rebus: el usufructo es un derecho real sobre cosa ajena. Aunque

la posición jurídica del usufructuario viene a comprimir fuertemente las facul-

tades del propietario, al final el derecho de propiedad recupera su contenido

originario, en virtud de la elasticidad del dominio ya estudiada. De manera

que no se trata de que las facultades que integran el derecho de propiedad que-

den como desmembradas en dos bloques, uno de goce y disfrute, que corres-

pondería al usufructuario, y otro de disposición, que seguiría siendo del

propietario (tesis de Pampaloni), ni de que estemos ante una propiedad tem-

poral (proprietà interinale, como creía Perozzi), sino que hay que separar este

dato económico de la construcción jurídica.

En virtud de esta última, el usufructo se considera como un derecho real sobre

cosa ajena, que comprime temporalmente las facultades del propietario, que

Concepto: Una célebre definición del Paulo, contenida en el Digesto de

Justiniano (D. 7,1,1), puede servirnos de espléndido guión para el estu-

dio de usufructo:

Usufructus est ius alienis rebus utendi fruendi salva rerum substantia.

[El usufructo es un derecho sobre cosas ajenas que permite usarlas y percibir sus frutos dejando a salvo su sustancia.]


recuperan su contenido originario al desaparecer la limitación que supone este

derecho.

2) Utendi fruendi: el contenido del usufructo es un ius utendi fruendi, (derecho

de usar la cosa y percibir sus frutos). Uti, frui es una fórmula sintética que

designa, en su conjunto, la utilización y aprovechamiento de la cosa por parte

del usufructuario. Pero mientras que el uti, por sí solo, da lugar a un derecho

separado (el usus [v. infra]), el frui no puede darse sin el usus (fructus sine usu

esse non potest).

3) Salva rerum substantia: para que los derechos de propiedad y usufructo so-

bre una misma cosa resulten compatibles, es necesario, además de la limita-

ción temporal del usufructo, señalar límites al contenido de las facultades de

uso y disfrute del usufructuario; así el usufructuario debe respetar la natura-

leza y destino económico de la cosa (éstaparece ser la interpretación más co-

rrecta de la frase salva rerum substantia).

El cuasi-usufructo: la regla salva rerum substantia implica, en principio, que el

usufructo sólo pueda recaer sobre cosas inconsumibles. Ahora bien, cuando se

legaba el usufructo de un patrimonio, la distribución de las cosas en consumi-

bles e inconsumibles determinaba, naturalmente, una diversa extensión del

contenido del usufructo. Especialmente en el caso del dinero (el bien consu-

mible por excelencia), se siente la necesidad de extender el régimen del usu-

fructo a las cosas consumibles, y se establece que se puede legar en usufructo

cualquier tipo de cosas que se encuentren en el patrimonio de una persona.

Surge así una figura híbrida que se caracteriza por la disparidad siguiente: des-

de el punto de vista de su función económico-social el cuasi-usufructo, no di-

fiere del usufructo; pero si atendemos a su naturaleza jurídica, todo son

diferencias, la más notable es que en el cuasi-usufructo hay una auténtica trans-

misión de la propiedad al usufructuario, que se obliga a devolver un tantundem

eiusdem generis (otro tanto del mismo genero), y no las cosas consumibles reci-

bidas. La consumibilidad de las cosas es, por tanto, un rasgo tan fundamental,

que determina una desnaturalización del concepto mismo del usufructo, al

chocar frontalmente con el principio salva rerum substantia. De ahí, que el

llamado cuasi-usufructo se aproxime, desde un punto de vista estrictamente

jurídico, mucho más a un mutuo que a la figura del usufructo.

6.2. Régimen jurídico del usufructo

Al concurrir sobre la cosa fructífera dos derechos reales (propiedad y usufruc-

to), debemos examinar las facultades que sobre la cosa tienen el propietario

(dominus) y el usufructuario (fructuarius), o, sencillamente, los derechos y obli-

gaciones del usufructuario.

1) El usufructuario tiene, en primer lugar, el ius possidendi, es decir el derecho

a exigir la entrega de la posesión de la cosa para poder ejercitar su derecho.


Para ello puede utilizar los correspondientes interdictos posesorios: uti posside-

tis, utrubi, unde vi y unde vi armata. Estos interdictos se le conceden como in-

terdicta utilia (por analogía), lo cual quiere decir que, técnicamente, no tiene

la consideración de poseedor.

2) El derecho fundamental del usufructuario es, por supuesto, el de percibir

los frutos, tanto naturales como civiles (v. supra apartado 1, parte I). El modo

de adquirir los frutos es la perceptio y no la mera separatio, lo cual indica que

deriva su derecho del del propietario.

La limitación natural en la percepción de frutos es el principio salva rerum substantia, esdecir, que el usufructuario no puede alterar la naturaleza y destino económico de la cosa.Así, por ejemplo, no puede transformar una viña en campos de olivos, ni tierras de cul-tivo en pastos, etc. (aunque de todo ello resulte una mejora de la cosa). El Derecho justi-nianeo amplía, en cambio, las facultades del usufructuario en el sentido de permitirlemejorar la cosa.

3) El usufructuario no puede transmitir el derecho de usufructo, pero puede,

en cambio, ceder su ejercicio, tanto onerosa como lucrativamente.

4) El usufructuario no tiene, por supuesto, facultades de disposición sobre

cosa (que se reservan al propietario); de modo que el fructuarius no sólo no

puede enajenar, vender o hipotecar la cosa, sino tampoco gravarla con servi-

dumbres, que impliquen un cambio en la naturaleza y destino económico de

la cosa. Así, no podrá constituir, por ejemplo, una servidumbre de desagüe,

pero sí, en cambio, gravar la cosa con una servidumbre altius non tollendi, que

deja al fundo en su prístino estado.

Como obligaciones del usufructuario hay que citar: a) la de cuidar la cosa con la

debida diligencia, y b) la de restituirla al nudo propietario al término del usufruc-

to. Para garantizar ambas obligaciones debe prestar la cautio usufructuaria.

6.3. Figuras afines al usufructo

El uso y la habitación son derechos análogos al usufructo pero de contenido

más limitado.

1) Uso

Así, si el usufructo es un ius utendi fruendi, el usus es, simplemente, un ius utendi.

En principio, debió de recaer únicamente sobre cosas no fructíferas (verbi gratia,

una biblioteca), si bien, posteriormente hubo de extenderse a las cosas fructífe-

ras, planteándose el problema de señalar los límites de este derecho. En las fuen-

tes encontramos una casuística muy variada, cuyo denominador común lo

constituye la interpretación amplia que los juristas hacen del contenido del de-

recho de uso: así se permite al usuario que perciba los frutos de la cosa, siempre

que éstos sirvan para satisfacer sus necesidades o las de su familia.

El usufructuario…

… no tiene derecho a los hijos de la esclava.


2) Habitación

Respecto a la habitatio, que da a su titular y a su familia el derecho a utilizar una

casa o alguna pieza de ella, en la época clásica se suscitó una discusión sobre si se

trataba de un usufructo o de un uso. Justiniano resolvió la controversia conside-

rando habitatio como un ius proprium, y concedió a su titular la facultad de arren-

dar el bien objeto de habitatio, pues, evidentemente, la repercusión práctica de

considerar a la habitatio como un usufructo o como un uso se reconducía, simple-

mente, a la facultad de arrendar o no el ejercicio de este derecho.

6.4. Constitución, extinción y protección

Constitución

Los modos de constitución del usufructo son semejantes a los de las servidum-

bres: in iure cessio (o, en su caso, mancipatio), deductio, legatum per vindicationem

(modo original de constitución y que a lo largo de toda la evolución del usu-

fructo sigue siendo el más importante) y adiudicatio. Considerado como res in-

corporalis, el usufructo no era en el Derecho clásico susceptible ni de traditio,

ni de usucapio. Sin embargo, el Derecho justinianeo admite tanto la traditio

como la longi temporis praescriptio como modos de constitución del usufructo.

Otro modo de constitución son, asimismo, las pactiones et stipulationes, que en

la época clásica se aplican sólo a los fundos provinciales, y en la justinianea

adquieren vigencia general.

Extinción

Aunque exista una evidente analogía entre las causas de extinción del usufruc-

to y las causas de extinción de las servidumbres (por su naturaleza común de

derechos reales sobre cosa ajena), hay que tener en cuenta el carácter persona-

lísimo y el carácter temporal del usufructo.

Así, los modos de extinción son los siguientes:

1) Por su naturaleza de derecho real sobre cosa ajena, el usufructo se extingue

al reunirse en una misma persona la propiedad y las facultades que encerraba

la titularidad del derecho de usufructo. De todos modos, el carácter temporal

del usufructo hace que las fuentes no hablen aquí de confusio, sino de consoli-

datio, subrayando así que lo normal es que la propiedad vuelva a su plenitud

originaria.

2) Renuncia del usufructuario, que en el Derecho clásico tiene lugar por me-

dio de una in iure cessio, modelada a imagen de la vindicatio ususfructus.

3) Destrucción material de la cosa o destrucción jurídica (cuando ésta queda

fuera de commercium).


4) Non usus, en los términos ya vistos para las servidumbres.

5) Cumplimiento del término o de la condición resolutoria (caso frecuente,

dada la naturaleza temporal del usufructo).

6) Muerte o capitis derninutio del usufructuario (en consonancia con el carác-

ter personalísimo del usufructo).

Protección del usufructo

También la protección del usufructo es doble: el derecho de usufructo propia-

mente dicho está protegido por la vindicatio ususfructus (llamada en las fuentes

justinianeas actio confessoria), en tanto que su ejercicio se protege por interdic-

tos, que imitan a los interdictos posesorios (uti possidetis, unde vi) y que se con-

ceden como interdictos útiles.

7. Enfiteusis y superficie

En el Derecho justinianeo enfiteusis y superficie son derechos reales sobre cosa

ajena, transmisibles inter vivos y mortis causa y que, como contraprestación al

pago de un canon o pensión anual, conceden a su titular un amplio poder so-

bre un inmueble ajeno; en la enfiteusis con la finalidad de cultivar la tierra,

en la superficie con la finalidad de levantar una construcción.

Ambas instituciones nacen en el ámbito del Derecho público a partir de arren-

damientos que los entes públicos hacen a los particulares. Toman así su punto

de partida de una mera relación obligatoria que, al pasar a tener un carácter es-

table, es protegida por los interdictos y luego, al protegerse por una actio in rem,

adquiere la configuración de derecho real sobre cosa ajena. Ahora bien, a pesar

de su naturaleza de derechos reales sobre cosa ajena, enfiteusis y superficie con-

ceden a su titular unas facultades tan amplias que la conciencia social va aproxi-

mándolas paulatinamente a la propiedad. Y ello tiene incluso un reflejo jurídico

en que su régimen imita con frecuencia al de la propiedad (proceso que se da

primero en la enfiteusis):

a) concesión de casi todas las acciones del propietario a los titulares de estos

derechos (si bien como acciones útiles);

b) posibilidad de hipotecar estos derechos, y, en el caso del enfiteuta (y antes

del vectigalista), adquisición de frutos por mera separación (al igual que el pro-

pietario).

Enfiteusis y superficie son instituciones jurídicas de un enorme contenido so-

cial. Por ello siguen las vicisitudes de la historia política, social y económica y

su mismo contenido cambiante, lo que, unido a sus raíces en el seno del De-


recho público, hacen que no sea fácil trazar sus perfiles jurídicos a lo largo de

la historia del Derecho privado romano.

7.1. Enfiteusis

“La tierra para el que la cultiva” podría ser el enunciado de un principio de De-

recho natural y, sin embargo, no lo es. En efecto, los que creen en el Derecho

natural no suelen enunciar este principio y los que lo enuncian no suelen

creer en el Derecho natural.

Lo que encontramos a lo largo de la historia es, más bien, una separación entre

‘aquél para quien la tierra es’ y ‘el otro que la cultiva’. Este dualismo es, pro-

bablemente, el que hace decir egregiamente a Bonfante que la enfiteusis es

una figura que pertenece a la etnología jurídica.

Varias circunstancias contribuyen a hacer especialmente intrincada la exposi-

ción de esta materia:

1) En primer lugar, el Imperio romano es una organización tan dilatada en el

espacio y en el tiempo que figuras del tipo de la enfiteusis se nos presentan a

lo largo y ancho de la evolución jurídica romana con multiplicidad de nom-

bres y formas de aparición, sin que, con frecuencia, pueda establecerse una re-

lación genética entre ellas.

2) En segundo lugar, la enfiteusis es una institución trasvasada del ámbito del

Derecho público al Derecho privado en momentos en que las fronteras de am-

bos Derechos tienden a difuminarse.

3) En tercer lugar, resulta difícil encontrar un nombre común a las diversas

formas de relaciones de tipo enfitéutico. En efecto, aunque el nombre enfiteu-

sis (que viene del griego y significa etimológicamente ‘hacer plantaciones’) se

refiere a la obligación concreta del concesionario de mejorar la tierra por me-

dio de plantaciones, esta obligación dista mucho de ser un rasgo constante en

la evolución de nuestro instituto.

4) Finalmente, dado que la evolución económica y social marcha siempre por

delante de la evolución jurídica, con frecuencia se produce un contraste entre

el dato económico y social y la construcción jurídica. En líneas generales se

puede decir:

a) que figuras del tipo de la enfiteusis arrancan de un arrendamiento,

b) pasan a un arrendamiento a largo plazo,

c) toman la configuración de un derecho real sobre cosa ajena, cuando ese

arrendamiento es protegido por una actio in rem, y


d) terminan por configurarse como una cuasi-propiedad.

Pero, en la realidad romana concreta, hay que matizar algo más:

a) los arrendamientos a largo plazo parten de los entes públicos (estado, mu-

nicipios, etc.);

b) se pasa a una situación de hecho protegida interdictalmente que desembo-

ca luego en una actio in rem y;

c) aunque en la época postclásica se hable de dominum, ello se debe simplemente

a que la falta de finura jurídica, propia del Derecho romano vulgar, le hace reducir

todas las titularidades sobre las cosas al paradigma de la propiedad;

d) Justiniano volverá a la consideración de la enfiteusis como ius in re aliena.

De esta manera llegamos al siguiente esquema:

1) Derecho preclásico y clásico: el ius in agro vectigali.

2) Derecho posclásico:

a) Siglo IV: ius perpetuum y emphyteusis.

b) Siglo V: configuración de la emphyteusis como derecho sui generis por obra

del emperador Zenón.

c) Siglo VI (Derecho justinianeo): la emphyteusis como ius in re aliena.

1) Derecho preclásico y clásico: el ius in agro vectigali

El punto de partida lo constituye el dualismo entre ager publicus y ager privatus.

Así, cuando la expansión de Roma lleva a que se concentren en manos de la

res publica grandes extensiones de terreno, parte de este suelo es cedido a los

particulares, debiendo éstos pagar anualmente un canon o vectigal. La forma

de estas concesiones es la de un arrendamiento (locatio) realizado por los cen-

sores. En un principio estos arrendamientos duran lo que el censor en su cargo

(cinco años), debiendo luego ser renovados. Pero muy pronto la presión de las

circunstancias (la situación política, económica y social) hace que, en la prácti-

ca, los arrendamientos se transformen en perpetuos y hereditarios. Por otra par-

te, las concesiones las realiza no sólo la res publica Romana, sino también otros

entes públicos (municipios, colonias, templos, colegios sacerdotales).

Aunque en las fuentes seguimos encontrando arrendamientos por un quin-

quenio (el ejemplo más notable es el de la lex Coloniae Genetivae Juliae), la regla

general es la del carácter perpetuo y hereditario de tales arrendamientos. El

concesionario, por otra parte, va a adquirir una protección cada vez mayor: de

estar protegido por un interdicto va a pasar, en la misma época, a tener una

actio in rem similar a la acción reivindicatoria. Además puede enajenar e hipo-

tecar su derecho y, quizá también, usucapir la cosa.


Se produce así un agudo contraste entre una construcción jurídica tradicional

(el ius in agro vectigali como arrendamiento) y los amplios poderes que el ius

in agro vectigali atribuye al concesionario, que rebasan con mucho el estrecho

marco de la locatio. En definitiva, aunque los juristas clásicos se aferren a la fi-

gura de la locatio, el ius in agro vectigali adquiere una fisonomía propia por el

carácter perpetuo y hereditario y por su protección mediante una actio in rem.

Por eso no tiene nada de particular que el jurista Gayo, al señalar la afinidad

existente entre la venditio y la locatio, mencione una controversia sobre la natura-

leza jurídica del ius in agro vectigali, otorgado por los municipios a los particulares

¿se trata de una venditio o de una locatio? Aunque la amplitud de poderes del vec-

tagalista lleve a la conciencia social a pensar en una compraventa, los juristas si-

guen pensando en el esquema tradicional de la locatio, aunque, por supuesto, no

desconozcan el carácter peculiar del ius in agro vectigali (el paralelismo con el De-

recho español vigente lo constituirían los arrendamientos por seis o más años [o

aquellos o los que daban de perjudicar a un tercero] que, por ser inscribibles, una

parte de la doctrina considera, con razón, como derechos reales).

La extensión geográfica del Imperio romano y lo dilatado de la época a la que

nos referimos hace que no sea fácil exponer las diversas relaciones del hombre

con la tierra. Baste, como ejemplo, aludir aquí a la lex Manciniana y a la lex

Hadriana, un régimen especial de las tierras del norte de Africa propio de la

época de los emperadores adoptivos, y que se parece ya mucho al que luego

va a constituir la enfiteusis (la lex Manciniana se aplica a tierras sin cultivar, en

cambio la lex Hadriana, a los fundos abandonados por los arrendatarios). Re-

sulta notable la referencia en esta última a los poderes del concesionario: de-

recho de poseer la tierra y de percibir sus frutos, derecho que tiene carácter

transmisible a los herederos (ius possidendi ac fruendi heredique suo relinquendi).

2) Derecho postclásico

a) Siglo IV: ius perpetuum y emphyteusis

Las profundas transformaciones políticas, económicas y sociales que derivan

de la crisis del siglo III d.C. determinan que, ya en las fuentes de principio del

siglo IV, encontremos una variedad de relaciones del hombre con la tierra que

Levy concreta en las cinco siguientes: locatio, emphyteusis, ius perpetuum, ius

privatum salvo canone y ius privatum dempto canone. Aquí no nos interesan ni la

locatio (arrendamiento), pues es claro que se trata de una relación meramente

obligatoria, ni el ius privatum, configurado como un derecho de propiedad del

concesionario, tanto si éste tiene que pagar un canon al poder público (salvo

canone), pues ello se considera como una mera carga de la tierra equivalente a

un impuesto, como si le libera al concesionario de esa obligación (cosa que

suele suceder cuando se trata de tierras yermas).

En cambio, nos interesan la emphyteusis y el ius perpetuum, que aparecen ya en

una constitución de Constantino. Ambos derechos difieren entre sí tanto por

el objeto sobre el que recaen como por los poderes que confieren a su titular.


En cuanto al objeto sobre el que recaen los mencionados derechos, hay que tener

en cuenta que en el siglo IV hay tres masas de bienes que tienden a diferenciarse:

• los bienes del fisco que, como consecuencia de la institucionalización del

principado, primero, y del creciente absolutismo estatal, después, se han

convertido en el auténtico patrimonio estatal;

• la res privata, que representa algo similar a lo que hoy llamaríamos bienes

de la Corona, vinculados, por tanto, a la función imperial, y

• el patrimonium o fortuna privada del emperador. Pues bien, sobre los fundi pa-

trimoniales, es decir, sobre los fundos pertenecientes a la fortuna privada del

emperador, se constituyen lo mismo arrendamientos ordinarios (locationes)

que arrendamientos a largo plazo que reciben el nombre de emphyteusis (así re-

sulta que la expresión fundus patrimonialis es prácticamente equivalente a la de

fundus emphyteucarius). En cambio, sobre los fundi rei privatae se constituyen

arrendamientos a perpetuidad, que reciben el nombre de ius perpetuum. Tam-

bién los efectos de ambos tipos de concesiones son distintos: mientras el ius

perpetuum sólo podía ser rescindido por decisión del propio emperador e in-

cluía el derecho a manumitir los esclavos del fundo, la amenaza de rescisión

gravitaba, en cambio, sobre el enfiteuta y, con frecuencia, era utilizada como

medio de coacción para elevar la cuantía del canon.

En lo que atañe a la naturaleza jurídica de estas dos figuras, la tendencia del

Derecho vulgar a reconducir los derechos reales al esquema de la propiedad

hace que tanto la emphyteusis como el ius perpetuum encajen dentro del con-

cepto de dominum, aunque, por supuesto, los juristas de la época no tengan

ideas muy claras sobre esta noción.

b) Siglo V: configuración de la emphyteusis como derecho sui generis por obra

del emperador Zenón

El siglo V lleva a la fusión y confusión del ius perpetuum y la emphyteusis. No

obstante, el emperador Zenón intenta una definición de la naturaleza jurídica

del contractus emphyteucarius (C. 4,66, 1 [a. 476-484]). Para Zenón este contrato

no es ni una compraventa ni una locatio, sino que tiene una naturaleza pecu-

liar. La importancia práctica del debate estriba, concretamente, en la regula-

ción de la cuestión del riesgo: si se configura el contrato de enfiteusis como

una locatio, la cosa perece para el concedente; en cambio, si se otorga al con-

trato de enfiteusis la naturaleza de una compraventa, la cosa arrendada perece

para el concesionario o enfiteuta, pues en ambos casos se parte de la base de que

las cosas perecen para su dueño. Al afirmar Zenón que la enfiteusis es un tertium

genus lo que hace es dar a la enfiteusis una regulación especial, repartiendo ries-

gos: si la cosa perece definitivamente, el concedente soporta el perecimiento; en

cambio, si la cosa sufre sólo un deterioro pasajero, es el enfiteuta el que carga

con el riesgo y tiene que seguir pagando el canon.


c) Siglo VI (Derecho justinianeo): la emphyteusis como ius in re aliena

En el Derecho justinianeo la enfiteusis es un derecho real sobre cosa ajena que

concede a su titular la facultad de transmitirlo inter vivos y mortis causa. El enfi-

teuta tiene la obligación de pagar el canon anual convenido y, en caso de trans-

misión inter vivos de su derecho está obligado a dar aviso al propietario que tiene

un derecho de preferente adquisición y, en caso de que el propietario no ejercite

ese derecho, tiene el de percibir el 2% del precio de la enajenación. El derecho

de enfiteusis se extingue por comiso de la finca, cuando el enfiteuta no paga el

canon o los impuestos durante tres años consecutivos, o por el incumplimiento

de la obligación d informar inherente a la enajenación.

El enfiteuta está protegido por una actio in rem, que imita a la reivindicatoria,

y tiene, además, por vía útil, los remedios procesales que se conceden al

propietario.

7.2. Superficie

La superficie es en Derecho justinianeo, el derecho real sobre cosa ajena trans-

misible inter vivos y mortis causa, que otorga a su titular el derecho a edificar

sobre suelo ajeno a cambio de un canon especial llamado pensio o solarium. La

superficie, que cumple en los inmuebles urbanos una función análoga a la de

la enfiteusis en inmuebles los rústicos, responde, pues, a la necesidad de otor-

gar a persona diversa del propietario del suelo un derecho real sobre lo que se

construya en éste.

La superficie sigue una evolución paralela a la de la enfiteusis:

• nace como respuesta a la necesidad de reconocer una titularidad jurídica

idónea a las construcciones realizadas en el suelo público,

• pasa por una fase de relación obligatoria (locatio), que tiende a transformar-

se en derecho real, siendo protegida primero por un interdicto y luego por

una actio in rem;

• en la época postclásica se asimila al difuso modelo de la propiedad caracte-

rístico del Derecho romano vulgar, y, finalmente,

• en el Derecho justinianeo, es un ius in re aliena, asimilado a la enfiteusis en

las Novellae. Veamos, pues, los hitos más salientes de esta evolución.

1) En las épocas preclásica y clásica encontramos un agudo contraste entre el

principio jurídico superficies solo cedit y las exigencias sociales y económicas de

unas ciudades cada vez más densamente pobladas, que llevan a la necesidad

de reconocer una titularidad jurídica a los constructores sobre suelo ajeno, sin-

gularmente en suelo público.


La fuerza absorbente de la propiedad romana se manifiesta en el principio su-

perficies solo cedit (la propiedad del suelo se extiende a lo que se edifica sobre

él, que tiene, por tanto, un carácter accesorio). Para derogar este principio es

necesario constituir una relación de arrendamiento (locatio) que, evidente-

mente, tiene un carácter sui generis: no se trata únicamente de disfrutar del

suelo ajeno, sino de transformarlo construyendo sobre él. Por eso la superficie

tiende a adquirir autonomía, al desbordar la titularidad del superficiario los lí-

mites de la titularidad de un mero arrendatario. En este sentido, se siente una

necesidad de protección que se realiza, primero, por medio del interdictum de

superficiebus y, luego, por una actio in rem semejante a la reivindicatoria. Aun-

que la construcción sobre el suelo público prevalezca en la superficie del De-

recho clásico, las fuentes muestran casos aislados de construcción en suelo

ajeno privado que suponen, por tanto, una derogación del principio superficies

solo cedit. La presión de las circunstancias económico-sociales es aquí decisiva.

No se trata ya de que en la misma Roma haya, por doquier, una porción de

tabernae (tiendas) establecidas en suelo público, sino que la ciudad, que rebasa

ya el millón de habitantes, tiende a extenderse verticalmente con construccio-

nes que, con frecuencia, alcanzan de tres a cinco pisos. No obstante, el princi-

pio superficies solo cedit será un obstáculo insalvable para un reconocimiento

de la propiedad por pisos (institución que, no obstante, conocen muchos

otros Derechos de la antigüedad), defecto que sólo será paliado, en parte, por

el derecho de superficie.

2) El régimen jurídico de las construcciones sobre suelo ajeno de la época pos-

tclásica es el siguiente:

a) En general, el que construye sobre suelo público se arriesga a que la autori-

dad pública haga demoler la construcción. Ahora bien, la escasez de viviendas

hace que el emperador Juliano permita tales edificaciones, reconociendo un

derecho (que entra en el paradigma de la propiedad) al que las hizo, si bien

con la obligación de pagar un canon al poder público. No obstante, esta inno-

vación no siempre es reconocida por los emperadores sucesivos.

b) El Derecho vulgar deroga el principio superficies solo cedit y otorga la pro-

piedad plena sobre el edificio (independiente de la del suelo) al que construyó

con permiso del propietario.

3) Justiniano vuelve al derecho clásico considerando la superficie como un Dere-

cho real sobre cosa ajena (y en las Novelas concretamente como una enfiteusis).

El superficiario tiene como obligación fundamental la de pagar un canon o pen-

sión anual que se denomina pensio o solarium. Su derecho fundamental es el de

edificar sobre suelo ajeno; puede enajenar inter vivos su derecho, así como trans-

mitirlo mortis causa a sus herederos; puede hipotecar su derecho o, incluso, im-

poner servidumbres sobre las edificaciones. El superficiario está protegido frente

al concedente por una actio conducti (cuando ambos están vinculados por una


relación de arrendamiento, lo cual es el caso normal); su posesión está protegida

por el interdictum de superficiebus (de redacción semejante al uti possidetis) y, por

lo demás, la protección de su derecho está modelada a imagen y semejanza de

la protección de la propiedad, de modo que a su favor y contra él se suelen con-

ceder como utiles los mismos remedios que si fuera propietario y así, la propia

actio in rem que defiende su derecho es un trasunto bastante fiel de la acción rei-

vindicatoria.

8. Derechos reales de garantía

8.1. Garantías reales y garantías personales

El crédito es una actividad que se encuentra en el centro de gravedad de cual-

quier sistema económico desarrollado. Ahora bien, como prestar dinero entra-

ña siempre el riesgo de la no devolución, el Derecho objetivo suministra

medios al acreedor para salir al paso de tal riesgo. En primer lugar, puede de-

cirse que el deudor responde frente al acreedor del cumplimiento de la obliga-

ción con todos sus bienes presentes o futuros (cf. art. 1911 C.C.), pues si no

cumple está expuesto a la ejecución que, en el Derecho romano clásico es pa-

trimonial y concursal. Ahora bien, además de esa responsabilidad general del

deudor, en casos concretos la responsabilidad puede extenderse o intensificarse:

se extiende cuando, por medio de un fiador, al lado del patrimonio del deudor

surge otro que responderá en caso de fallar el del deudor; la responsabilidad del

deudor se intensifica cuando, dentro del patrimonio del deudor, se afectan un

bien o bienes para que respondan preferentemente del cumplimiento de la

obligación. En el primer caso se habla de garantía personal; en el segundo, de

garantía real. Ambas instituciones persiguen la misma finalidad: procurar la

seguridad de que el crédito será satisfecho; en el primer caso, mediante la de-

signación de una persona contra la que el acreedor puede dirigirse en el caso

de no ser satisfecho su crédito por el deudor; en el segundo, mediante la afec-

tación de una cosa o cosas al cumplimiento de la obligación.

Los romanos prefirieron siempre la garantía personal. Esta preferencia se ma-

nifiesta de diversos modos. Así, las cautiones (promesas reforzadas por estipu-

lación) exigidas por el pretor eran dadas mediante una stipulatio y garantizadas

con fiadores, no con garantía real. La lex Malacitana (cap. LX) requería garan-

tías reales tan sólo en el caso en que las personales fuesen insuficientes. En la

fórmula Serviana (con la cláusula neque eo nomine satisfactum esse) se presupo-

nía que no sólo el cumplimiento de la obligación, sino también la dación de

fiadores extinguía la hipoteca. En la época de los Severos un significativo texto

de C. Escévola dice: “habiendo recibido de ti quinientos denarios te rogué que

tomaras hipotecas y no fiadores...” (D. 20,1,34,1), donde parece darse por su-

puesto que la forma normal de garantizar una obligación sea la fianza. Todo

ello son muestras de la preponderancia de la garantía personal y explica, en

parte, el escaso desarrollo del Derecho hipotecario romano.

Garantía real por un tercero

La constitución de una garantía real (v.gr. pignus) por un tercero supone también una ‘extensión’ de la reponsabilidad.


Las garantías reales son en el Derecho clásico las tres siguientes: fiducia, pren-

da e hipoteca. En la fiducia la garantía se constituye transmitiendo la propie-

dad; en la prenda, la posesión, y en la hipoteca, sin transmitir ni la propiedad

ni la posesión. En el Derecho justinianeo desaparece la fiducia.

8.2. Fiducia

En la fiducia cum creditore el deudor (fiduciante) enajena a su acreedor (fiducia-

rio) una cosa de su propiedad por medio de una mancipatio o de una in iure ces-

sio, obligándose al acreedor, por medio de un pactum fiduciae, a retransmitir la

propiedad al fiduciante de la misma forma una vez satisfecho su crédito.

La fiducia consta, pues, de un doble acto: 1) un acto formal de transmisión de

la propiedad (mancipatio o in iure cessio), y 2) un acto informal: el convenio de

fidelidad (pactum fiduciae), que obliga al acreedor a retransmitir la propiedad,

satisfecha la deuda. Estos dos actos producen, respectivamente, dos efectos: 1)

un efecto real: la transmisión de la propiedad, y 2) un efecto meramente obli-

gatorio: la obligación de retransmitir la propiedad realizando una mancipatio

o una in iure cessio en sentido inverso.

Todo ello implica la necesidad de separar las facultades y la responsabilidad

del fiduciario: el fiduciario (acreedor) puede, en efecto, disponer de la cosa

como propietario que es de la misma, enajenándola incluso a un tercero, pero

se verá sujeto a la responsabilidad que dimana del ejercicio de la actio fiduciae

por parte del deudor (fiduciante), si es que éste ha satisfecho la deuda antes de

su vencimiento.

Cuando se trata de un inmueble rústico que el deudor debe seguir cultivando,

a la transmisión de la propiedad se añade un constitutum possessorium: el deu-

dor fiduciante pasa a poseer la cosa como detentador (possessio naturales) a tí-

tulo de arrendatario, teniendo a cambio el fiduciario (acreedor) la posesión

jurídica de la misma. Con ello se evita un tipo de usucapión anómala lla-

mada usureceptio ex fiducia (cf. Gai. 2,59 s.).

Dos cláusulas suelen convenirse además, alternativamente, para regular lo que

sucederá en caso de que no se pague la deuda: la lex commisoria y el pactum de

distrahendo. En virtud de la cláusula de comiso (lex commisoria [abolida por

Constantino en el 320]) el acreedor fiduciario hace suya la cosa definitivamen-

te si el deudor no paga a tiempo. En cambio, por mor del pactum de distrahendo,

el acreedor no satisfecho tiene la facultad de proceder a la venta de la cosa (para

cobrarse con cargo al precio de la misma); en tal caso debe restituir, sin embar-

go, al deudor el superfluum o sobrante (diferencia positiva entre el precio de

venta y el montante de su propio crédito). El tercero, adquirente de la cosa, se

convierte en propietario de la misma, pues se considera que el acreedor estaba

legitimado para la enajenación (potestas alienandi, v. supra) a pesar de no ser él


mismo el dueño de la cosa, pues, en definitiva, realiza la enajenación con el

consentimiento del deudor propietario.

Se puede dar en fiducia tanto res mancipi como res nec mancipi. Pero, en el caso

de estas últimas, no es dable utilizar la traditio ex iusta causa, sino que hay que

emplear la in iure cessio. En efecto, la finalidad económico-social de garantía

no es causa habilis ad dominium transferendum y, por tanto, no puede constituir

una iusta causa de la transmisión de la propiedad. Debe utilizarse, por ello, un

acto formal y abstracto como es la in iure cessio. La desaparición de estos actos

formales conlleva asimismo la desaparición de la fiducia.

Se comprende fácilmente que la fiducia ofrezca al acreedor una seguridad

muy completa al transmitirle la propiedad de la cosa dada en garantía, mien-

tras presenta graves desventajas para el deudor, que queda desprotegido

frente a eventuales actos dispositivos de un acreedor que abuse de sus facul-

tades. Hay, en realidad, en la fiducia, como bien viera la dogmática pandec-

tística, una desproporción evidente entre la finalidad económico-social que

se trata de alcanzar (garantía) y el medio que para ello se emplea (transmi-

sión de la propiedad).

8.3. Pignus/hypotheca

8.3.1. Concepto

Dos textos de Ulpiano confirman estas consideraciones:

Por eso los romanos conciben prenda e hipoteca como una institución unita-

ria, englobando ambas bajo el nombre de pignus, e incluyendo ambas en la re-

Las fuentes romanas emplean la palabra pignus en una doble acepción.

En un sentido estricto, originario, es un derecho real sobre cosa ajena

que se constituye transmitiendo el deudor la posesión de la cosa al

acreedor. En sentido amplio, pignus comprende tanto la constitución de

la garantía con transmisión de la posesión (pignus en sentido estricto),

como la que se realiza conservando el deudor la posesión de la cosa

(hypotheca).

D. 13,7,9,2. Proprie pignus dicimus quod ad creditore in transit, hypothecam cum non transit nec possessio ad creditorem.

[Hablamos de prenda en sentido propio cuando la posesión pasa al acreedor; de hipoteca, cuando la posesión no pasa al acreedor.]

D. 13,7,1, pr. Pignus contrahitur non sola traditione, sed etiam nuda conventione, etsi non traditum est.

[La prenda se constituye no sólo por la mera tradición, sino también por el simple acto, aunque no tenga lugar la entrega de la cosa.]


dacción julianea del Edicto bajo una misma fórmula. Ello se debe al modo

como aparece la hipoteca en Roma: partiendo de la prenda en que era necesa-

ria la transmisión de la posesión, se admitió, no obstante –en ciertos casos en

los que el pignorante necesitaba la cosa por razones de tipo económico– bas-

tara un simple acuerdo sin entrega de la posesión. Es decir, que la hipoteca no

sólo no nace en Roma como una institución autónoma, sino que la distinción

entre garantía con transmisión y sin transmisión de la posesión no se consi-

deró que fuera tan esencial como para caracterizar instituciones jurídicas dis-

tintas. Por eso en las fuentes se habla la mayoría de las veces de pignus, tanto

en los casos en que hay transmisión de la posesión como en los que no la hay.

La hipoteca

El origen de la hipoteca se encuentra en un caso muy concreto: en los arren-

damientos rústicos era costumbre que el acreedor conviniera con el arrenda-

tario que los aperos de labranza (invecta et illata), propiedad de este último,

garantizaran el pago del canon arrendaticio. El pretor protegió al arrendador

mediante un interdicto (interdictum Salvianum). Ahora bien, la naturaleza de

este interdicto nos va a indicar si estamos aquí ante una verdadera hipoteca o

no. En efecto, si el interdictum Salvianum es un interdicto de adquirir la pose-

sión, entonces podemos hablar de una hipoteca, pues en el momento en que

el acreedor (arrendador) ejercita el interdicto, el deudor (arrendatario) es aún

poseedor de la cosa. Si se considera, en cambio, que el interdictum Salvianum es

de retener la posesión, entonces ello implica que el acreedor la tenía ya y, por

tanto, estamos ante una prenda (pignus, en sentido estricto). Pues bien, la opi-

nión dominante parece estar de acuerdo en que, originariamente, el interdic-

tum Salvianum era de retener la posesión, pues el hecho de introducir los

aperos en el fundo equivalía a una traditio: el arrendador era, como se ha visto,

poseedor del fundo y, al introducirse los aperos en él, éstos caían también en

su esfera de poder. De ahí que la protección por el interdictum Salvianum no

implique todavía la existencia de un derecho real de hipoteca.

De hipoteca se puede hablar cuando el arrendador es protegido frente a cual-

quiera mediante una acción real llamada acción Serviana. El creador de esta

acción fue, probablemente, el jurista Servio Sulpicio (siglo I a.C.). Encontra-

mos, por tanto, la figura de la hipoteca (pignus conventum) a partir del caso

concreto del pignus de los invecta et illata en el siglo I a.C.

¿Cuándo se extendió esta acción a todos los casos en que existía una convenio

pignoris?

Algunas investigaciones, entre las que destaca un importante trabajo de Kunkel,

apuntan a su extensión por obra de Salvio Juliano (siglo II d.C.). A nuestro juicio,

las circunstancias económicas de la época confirman también esta hipótesis. Es,

en efecto, en la época de los primeros emperadores adoptivos cuando se siente ya

la necesidad de fomentar y asegurar el crédito fondiario.


Resulta también importante la determinación de cuándo y cómo se operó la

recepción de la palabra hypotheca en las fuentes. No se trata aquí de una recep-

ción de instituciones jurídicas griegas. Porque hubo un tiempo en que partien-

do de que en el Derecho hipotecario romano encontramos un número

desusado de expresiones griegas (hypotheca, hyperocha, antichresis, etc.) se pen-

só que tal recepción se operó en la época clásica y aun antes. Hoy día este pun-

to de vista está totalmente desacreditado al determinar la crítica moderna que

la hipoteca griega, a diferencia de la romana, parte de la pura responsabilidad

real. Por el contrario, lo que se trata aquí es de fijar cuándo penetra el término

hypotheca en el lenguaje jurídico romano. Así, desde que Felir publicara en

1910 su tesis doctoral defendiendo la interpolación sistemática de esta palabra

por parte de los compiladores, la cuestión ha sido muy debatida, habiéndose,

no obstante, logrado llegar a algunos resultados bastante seguros. Así, la con-

clusión que hoy se cree poder sacar es la de que aunque esta palabra pueda es-

tar ocasionalmente interpolada, algunos clásicos se habrían servido ya de ella.

8.3.2. Protección

Partiendo de estos presupuestos se comprende bien que en el Edictum perpetutuum

de Salvio Juliano exista tan sólo una fórmula que exige únicamente la conventio

pignoris. Es la llamada actio Serviana, vindicatio pignoris, actio pigneraticia y, quizá

también, actio hypothecaria. El análisis de esta fórmula nos ayudará a precisar los

rasgos característicos de esta institución. Adoptaremos la reconstrucción de Lenel,

aunque con una ligera modificación:

Tres requisitos aparecen, pues, exigidos en la fórmula:

a) la existencia de una conventio pignoris;

b) la función de esa conventio de garantizar una deuda que ni ha sido pagada,

ni se ha afianzado suficientemente, sin que, además, haya mora por parte del

acreedor, y

c) que la cosa se encuentre in bonis del deudor al hacerse la conventio pignoris.

Podemos representar estos requisitos con un árbol lógico que ofrece una analogía

evidente con el que expusimos al tratar de la transmisión de la propiedad (véase

Si paret inter Aulum Agerium et L. Titium convenisse, ut ea res q. d. a. A0A0 pignori esse propter pecuniam debitam, eamque pecuniam neque solutam neque eo nomine satisfactum esse neque per Aulum Agerium stare quo minus solvatur, eamque rem tunc cum conveniebat in bonis Lucii Ticii fuisse, nisi ea res arbitrio iudicis restituetur, quanti ea res erit tantam pecuniam iudex Nm Nm A0A0 condemnato. s.n.p.a.

[Si resulta que se convino entre Aulo Agerio y Lucio Ticio que la cosa en cuestión quedara en prenda para garantizar una deuda que ni ha sido pagada, ni se ha afianzado debidamente, ni dependió del acreedor el no cobrar, y la cosa estaba in bonis de Lucio Ticio al tiempo de hacerse el convenio, tú, juez –a menos que se restituya esa cosa según tu arbitrio–, condenarás a Numerio Negidio a que pague a Aulo Agerio el valor que tiene la cosa. Si no resulta así, le absolverás.]


arriba apartado 3.1.; en el fondo, late aquí la analogía entre actio Publiciana y actio

Serviana).

a) En → Cp

De la constitución de la garantía mediante entrega de la cosa (En) en la prenda, la evolu-ción histórica lleva a la conventio pignoris (Cp) de la hipoteca. No son necesarias, pues, dosfórmulas; basta con una que exija el acuerdo de que la cosa quede en prenda. Más arribaexpusimos cómo tiene lugar esa evolución que culmina en el Edicto de Juliano.

b) Fg / ¬Fg

La prenda y la hipoteca son derechos reales de garantía, es decir, su función económico-social es la de servir de garantía del cumplimiento de una obligación principal. Tienen,por tanto, un carácter accesorio. Y esta accesoriedad aparece reflejada en la fórmula, tan-to para indicar que sin deuda no hay pignus (propter pecuniam debitam) como para señalarque el pago (solutio), la satisfactio (v. gr. mediante dación de fiadores) o, en su caso, lamora creditoris (o, más precisamente, el hecho de que el acreedor no cobre por un hechoque le es imputable a él mismo) determinan la extinción de la obligación.

c) Pa / ¬Pa

Igual que en la traditio el tradente tiene que ser propietario o, para decirlo de manera másgeneral, debe de tener la potestas alienandi; en el pignus la cosa tiene que estar in bonis deldeudor cuando se celebre la conventio pignoris. El que se exija precisamente la propiedadin bonis proviene del hecho de que el pignus es una institución pretoria.

En los casos en que el deudor no tiene la cosa in bonis en el momento de con-

cluir la conventio pignoris, sino que adquiere la propiedad pretoria posterior-

mente, lo que se concede es una actio utilis, es decir, hay una adaptación de la

presente fórmula a un caso análogo.

8.3.3. Objeto, constitución y extinción

Objeto

Objeto del pignus pueden constituirlo todas las cosas que sean enajenables.

Así, se pueden dar en prenda tanto cosas individuales como colectivas (por

ejemplo, una tienda con todas las mercancías que hay en ella: pignus tabernae),

e, incluso, todo un patrimonio, pues los romanos no conocen el principio

de especialidad en la hipoteca. También pueden hipotecarse los derechos.

Así, un derecho de crédito (pignus nominis) o el propio derecho de prenda

(subpignus).


Constitución

Como modos de constitución del pignus tenemos:

a) negocio jurídico;

b) la ley; (v. infra, privilegios hipotecarios), y

c) decisión judicial.

Extinción

1) El derecho real de hipoteca se extingue en virtud de su accesoriedad cuan-

do desaparece la obligación que garantizaba o cuando se proporciona al acree-

dor la seguridad de que su crédito será satisfecho. La fórmula de la actio

hypotecaria ponía de relieve este hecho, ya que sólo se concedía al acreedor

si la deuda no había sido pagada o no se había dado garantía suficiente

(eam pecuniam neque solutam neque eo nomine satisfactum est). Así pues, cual-

quier modo de extinción de la obligación, tal como el pago, la dación en

pago, la novación, la remisión de la deuda o la confusión obligatoria, provoca

también la extinción de la hipoteca garantizada.

2) El derecho real de hipoteca se extingue también por causas que le son es-

pecíficas:

a) La confusión de derechos reales, es decir, cuando el acreedor hipotecario se

convierte en dueño de la cosa pignorada (resulta obvio que al pasar el acreedor

hipotecario a ser dueño de la cosa pignorada desaparece el derecho real sobre

cosa ajena).

b) La hipoteca se extingue también al desaparecer físicamente la cosa hipote-

cada por destrucción.

c) La renuncia del acreedor hipotecario aceptada por el deudor extingue tam-

bién la hipoteca.

d) La venta de la cosa hipotecada por parte del primer acreedor hipotecario

en ejercicio de su ius distrahendi extingue todas las hipotecas posteriores. Con

expresión bien gráfica se suele designar hoy día este supuesto como ‘purga de

hipotecas’. No obstante, los acreedores posteriores tienen acción para recla-

mar el superfluum, es decir, el remanente que queda después de vender la cosa.

También el deudor tiene derecho, en su caso, al superfluum, mediante la actio

pigneraticia.

e) En las provincias se aplica también a la hipoteca la longi temporis praescriptio,

es decir, el que adquiere de este modo la cosa hipotecada triunfa frente al acreedor

que ejercita la actio hypothecaria.


Anexos

Pluralidad de hipotecasEl deudor puede constituir, sucesivamente, varias hipotecas so-bre una misma cosa, ya que no pierde la posesión de la misma.Este supuesto es netamente diverso de los dos siguientes:

1) Subhipoteca: aquí el que hipoteca no es el deudor, sino elacreedor. La hipoteca no recae sobre la cosa, sino sobre el propioderecho del acreedor.

2) Constitución simultánea de varias hipotecas por el deudor:aquí cada hipoteca se encuentra en la misma situación que lasdemás; cada acreedor puede reclamar la cosa de manos de terce-ros, en tanto que entre los acreedores hipotecarios triunfa el quetiene la posesión. Es posible que el ius distrahendi sólo lo tengael acreedor hipotecario que posee la cosa y los demás sólo ten-gan acción contra éste para reclamarle lo que sobró de la venta(superfluum), pero las fuentes nada dicen sobre este punto.

El caso que nos interesa especialmente es el de una pluralidadde hipotecas sucesivas sobre la misma cosa: aquí trataremos detres problemas diferentes: a) ¿cómo aparece la segunda hipotecaen Roma? b) ¿con arreglo a qué criterios se fija la prioridad entrelos diversos acreedores hipotecarios? c) ¿qué modificaciones ca-ben en el rango de los diversos acreedores?

La segunda hipoteca en Roma

La segunda hipoteca surge, al igual que la hipoteca en general,desde la práctica, arrancando de un caso concreto. El pretor,apoyado por los juristas, va a ayudar a desarrollar esta figuraque, a comienzos del siglo II a.C., comienza a ser imprescindiblepara el crédito fondiario en continua expansión. En la apariciónde la segunda hipoteca podemos distinguir las siguientes fases:

0. Negocio de subrogación en el puesto de un acreedor hipote-cario único.1. La segunda hipoteca como derecho subordinado a la extin-ción de la primera: el ius offerendi del segundo acreedor hipote-cario.2. El derecho al superfluum del segundo acreedor hipotecario.3. La acción hipotecaria del segundo acreedor.4. El presunto ius distrahendi del segundo acreedor hipotecario.

De entrada, conviene hacer dos observaciones:

1) el negocio de subrogación en el puesto de un acreedor hipo-tecario único no es un caso de segunda hipoteca. Si lo expone-mos aquí es únicamente por ser a partir de este supuesto dedonde nace la segunda hipoteca.

2) el segundo acreedor no llegó nunca a tener en Roma el iusdistrahendi. Si se examina esta posibilidad es únicamente a efec-tos de una mejor comprensión de los derechos del segundoacreedor hipotecario.

0. Negocio de subrogación en el puesto de un acreedor hipote-cario único.

Este negocio hipotecario, frecuente en la época clásica, consti-tuye el punto de arranque (mejor diríamos el germen) de la se-gunda hipoteca y es bien sencillo: el deudor hipoteca a suacreedor una cosa en garantía de una obligación y, luego (es de-cir, cuando va a vencer el plazo y el acreedor amenaza ya convender la cosa para cobrarse con cargo al precio de venta), buscaa un segundo capitalista que le adelante dinero, con el que pa-

gará al primer acreedor; a su vez, el segundo acreedor se haceconstituir una nueva hipoteca sobre la cosa para garantizar ladevolución del dinero que adelantó.

Los requisitos necesarios para que se dé la subrogación, es decir,para que el nuevo acreedor pueda con su hipoteca ocupar el lu-gar del anterior, son los siguientes:

1) El pago al acreedor primitivo, que extingue su hipoteca, envirtud de este derecho.

2) Constitución de otra hipoteca en favor del nuevo acreedor(que adelantó el dinero con que fue satisfecho el acreedor ante-rior).

3) Que la cosa esté en ese momento in bonis del deudor.

No hay, obviamente, en este negocio hipotecario dos hipotecasque coexistan sobre una misma cosa, sino que a una hipotecaque se extingue sucede otra nueva que se constituye sobre la co-sa. Pero este negocio hipotecario va a ser, en la práctica, el pun-to de partida, el germen de la segunda hipoteca.

1. La segunda hipoteca, como derecho surbordinado a la extin-ción de la primera: el ius offerendi del segundo acreedor hipotecario

En el negocio hipotecario que acabamos de comentar el pago alacreedor anterior y la constitución de la nueva hipoteca se su-ceden en el tiempo. No hay, por tanto, dos hipotecas que co-existan sobre la cosa.

Ahora bien, la segunda hipoteca nace cuando en este esquemaentra la siguiente variación: se constituye la hipoteca en favordel segundo acreedor y se subordina su eficacia al pago del pri-mer acreedor. De este modo ya coexisten dos hipotecas sobre lacosa: una primera hipoteca que garantiza el crédito de maneraincondicionada, y una segunda condicionada, o mejor subordi-nada, a la extinción de la primera. El derecho del segundo acree-dor hipotecario se ve fuertemente comprimido por la hipotecadel primero; sólo cuando se extinga la primera hipoteca alcan-zará la segunda su eficacia plena. Lo que hay es que el pago alprimer acreedor lo puede realizar tanto el deudor (o un tercero)como el propio segundo acreedor, que tiene así siempre la posi-bilidad de 'actualizar' su derecho. Este derecho a ofrecer pagar yocupar el lugar del primer acreedor (ius offerendi et succedendi)resulta ser, pues, ser el contenido actual de la segunda hipoteca.Juliano, el inventor de la segunda hipoteca, lo es también del iusofferendi.

Explicar la naturaleza jurídica del ius offerendi es muy importan-te. Aquí se pone de manifiesto que no existe una transmisión dela hipoteca del primer acreedor al segundo: con el pago se ex-tingue la hipoteca del primero y la segunda pasa a ocupar el ran-go de aquélla. De lo contrario, no tendría sentido decir, comodicen las fuentes, que la hipoteca del segundo se confirma conel pago hecho al primero. Por el contrario, si tenemos en cuentala subordinación de la segunda hipoteca a la extinción de la pri-mera, estaremos en situación de comprender el pensamientogenuinamente romano: la segunda hipoteca está condicionadaa la extinción de la primera; con el pago al primer acreedor seextingue la hipoteca de éste y la segunda adquiere su amplitudnormal. El límite que los juristas romanos ponen a la segundahipoteca antes del ejercicio del ius offerendi tiene como finalidadque no se perjudiquen los derechos del primer acreedor. Ahora


bien, una vez extinguida la hipoteca de éste ya no había razónalguna para que la del segundo siguiera comprimida: ahora yapodía gozar del ius distrahendi y de la acción hipotecaria. Esto re-sulta claro y también, como consecuencia, que no pueda ha-blarse de una transmisión de derechos del primero al segundoacreedor. Así se comprende también que las fuentes empleenpara este supuesto la palabra confirmare: con ella se alude a quela segunda hipoteca adquiere toda su extensión.

2. El derecho al superfluum del segundo acreedor hipotecario

El segundo acreedor hipotecario está a cubierto si el primeracreedor queda satisfecho de su crédito (ora le pague el deudoro el segundo acreedor en virtud de su ius offerendi). Pero ¿qué su-cede si no se satisface el crédito del primer acreedor? Evidente-mente éste, en ejercicio del ius distrahendi, enajenará la cosa y secobrará con cargo al precio que reciba. Lo que sobre, el super-fluum, queda afecto, sujeto, al cumplimiento de su obligación(con el segundo acreedor). De este modo, el segundo acreedorpuede tener una relativa seguridad de salir bien librado, auncuando no se pague al primer acreedor.

3. La acción hipotecaria del segundo acreedor

En principio, el único que tiene la acción hipotecaria es el pri-mer acreedor. Pero los clásicos vinieron a reconocer muy pronto(después de admitir la segunda hipoteca) que no había, en ver-dad, obstáculo alguno para que el segundo acreedor hipotecarioejercitara la acción hipotecaria erga omnes (frente a todos), me-nos frente al primer acreedor. La acción hipotecaria intentadacontra el primer acreedor se estrellaría contra la excepción deque la cosa le había sido hipotecada antes a él: exceptio rei sibiante pignoratae. Esta exceptio es un mero reflejo del principioprior tempore potior iure (el que es anterior en el tiempo tiene me-jor derecho).

4. El presunto ius distrahendi del segundo acreedor hipotecario

Aunque teóricamente hubiera sido posible conceder al segundoacreedor el ius distrahendi, es decir, facultad de enajenar la cosa,si bien gravada con la primera hipoteca, en la práctica ello erainviable: el defectuoso sistema romano de publicidad inmobi-liaria hubiera llevado al caos de admitirse tal posibilidad.

EXCURSUS: publicidad y Derecho hipotecario

Los romanos no conocieron la institución del Registro de la Pro-piedad que hoy día resulta tan fundamental para el Derecho hi-potecario. Por eso, su sistema no es de publicidad, sino declandestinidad. Ahora bien, trataron de salir al paso de estaclandestinidad con diversos expedientes prácticos. Así, en lapraxis negocial era corriente que el que hipotecaba una cosa asegu-rara formalmente que la cosa no estaba hipotecada a ningún otro,más que, por ejemplo, a Lucio Ticio. La falsedad de tales declara-ciones se perseguía en el siglo II con la actio de dolo, pero, a princi-pios del siglo IV, al hacerse más frecuentes estos supuestos, setipifican ya, y se persiguen por la vía de la cognitio extra ordinemcomo delito de stellionatus (estelionato es, en general, la ocultaciónmaliciosa de cargas y gravámenes).

Fijación del rango hipotecario

1) Según normas generales:

Dada la evolución de la segunda hipoteca que hemos expuestoy la estructura de la hipoteca de rango inferior que resulta deesta evolución, se comprende bien que se establezca una jerar-quía entre los diversos acreedores hipotecarios siguiendo un or-den de prioridad. La hipoteca posterior nace condicionada a laextinción de la anterior, de modo que ahí va ya implícito elprincipio prior tempore potior iure (el que es anterior en el tiempo

tiene mejor derecho). Luego, cuando la segunda hipoteca dejade estar subordinada a la extinción de la primera, el principiojuega un papel más importante.

Reviste mucha importancia la fijación del momento que setoma en consideración para la determinación de la prioridad.Una opinión muy difundida en la pandectística considerabaque la prioridad se fijaba en el momento en que nacía el dere-cho de hipoteca y que para ello era necesaria la concurrencia delos tres elementos siguientes: crédito, objeto y un fundamentoque dieran origen al derecho de hipoteca, fuera éste legal, judi-cial o contractual.

Pero el cuadro que ofrecen las fuentes romanas es, en realidad,diverso. Los textos romanos parten únicamente del momentode afectación de la cosa, es decir, el momento decisivo para lafijación de la prioridad es el momento en que la cosa queda su-jeta al cumplimiento de la obligación. En todas las decisiones delos juristas queda bien claro que ese momento se da tan prontocomo ya no depende de la voluntad del deudor el que la cosaquede afecta al cumplimiento de la obligación. Los dos casosque pudieran plantear problemas serían el de la obligación con-dicional y el caso en que la cosa no está aún in bonis del deudor.

2) Fijación del rango según normas especiales:

Se trata de los llamados privilegios, en virtud de los cuales determi-nados acreedores rompen el principio prior tempore potior iure:

a) El único privilegio que conoce el Derecho clásico es el de laversio in rem (nombre que no están en las fuentes, sino que apa-rece en el siglo XVIII), es decir, el privilegio establecido en favorde la persona que, adelantando dinero que es invertido en laconservación o reparación de la cosa (in rem vertere), se haceconstituir una hipoteca en favor de su crédito. La razón de esteprivilegio es clara, pues, en definitiva, la inversión de dinero enla cosa redunda en beneficio de todos los acreedores hipotecarios.En cambio, no conoce la época clásica un privilegio en favor delfisco tal que éste escape al principio prior tempore potior iure.

b) En cambio, en la época posclásica y justinianea asistimos auna multiplicación de los privilegios hipotecarios que, por su-puesto, redunda en perjuicio de la transparencia del tráfico in-mobiliario. Es la clandestinidad erigida en sistema. Así se danlos siguientes privilegios, a más del de la versio in rem ya citado:

• Privilegio a favor de los créditos del fisco.

• A favor de las mujeres para asegurar la restitución de la dote.

• Prioridad a favor de las hipotecas establecidas en documentospúblicos o semipúblicos (instrumenta publice vel quasi publiceconfecta) concedida por una constitución del emperador León.

Modificaciones del rango

La modificación fundamental del rango hipotecario es la delejercicio del ius offerendi que ya hemos explicado. Además, po-demos citar otros, que tienen como rasgo en común el hecho deque la subrogación en los derechos de un acreedor hipotecariose da sin que su consentimiento sea necesario:

1) Novación: en el caso de una cosa hipotecada sucesivamentea varios acreedores hipotecarios, si el primer acreedor nova laobligación con el deudor y conviene con éste que la misma cosale quede hipotecada, conserva su rango de primer acreedor. Ver-dad es que la novación extingue la obligación anterior y, comoconsecuencia, en virtud de la accesoriedad, también la hipotecaque la garantizaba, pero la nueva hipoteca constituida ocupa in-mediatamente el rango de la anterior. El fundamento no puede


ser otro que la equidad: sería injusto que el segundo acreedorocupara con su hipoteca el lugar del primero sin haber hechonada que justifique este cambio de rango.

2) El comprador que adquiere una cosa gravada con varias hipo-tecas y conviene con el deudor que el precio de venta se desti-nará a satisfacer al primer acreedor hipotecario sucede en ellugar de éste, es decir, ocupa con su derecho de propiedad lamisma posición que tenía el primer acreedor hipotecario. Eneste caso no se exige, como es natural, la constitución de unahipoteca por el comprador, pues sería absurdo que el compra-dor tuviera una hipoteca sobre cosa propia siendo ésta un ius inre aliena. El comprador no tiene acción hipotecaria, ni la nece-

sita para nada, puesto que puede reivindicar la cosa en virtud desu derecho de propiedad.

3) Un caso de modificación del rango que, no obstante, no dalugar a una successio in locum es el de la modificación producidapor una sentencia judicial injusta, en virtud de la cual un terceracreedor vence al primero. ¿Deberá entenderse que por esa ra-zón ha vencido ya también al segundo? Obviamente no, puespara el segundo acreedor la sentencia es res inter alios acta (no leperjudica).

Derecho patrimonial romano I

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