Derecho Patrimonial y Derecho Real

8/8/2019 Derecho Patrimonial y Derecho Real

http://slidepdf.com/reader/full/derecho-patrimonial-y-derecho-real 1/252



D E R E C H O P A T R I M O N I A LY

D E R E C H O R E A L



A L B E R T O D . M O L I N A R I OProfesor Titular de Derecho Civil: lY C urso (Derechos R eales), en la Pacul-tad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata,y en la de Derecho y Ciencias Políticas de la Pontificia Universidad Católica

irgentina Santa María de los Buenos Aires; y V Curso (Familia y Sucesiones), en la de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales de la Universidad delSalvador, y en la de Ciencias Jurídicas, Políticas y Económicas de la

Universidad del Museo Social Argentino

DERECHO PATRIMONIALY

DERECHO REAL



IMPRESO EN LA ARGENTINA

Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723

Copyright © by LA LEY, Sociedad Anónima Editora c Impresora, calle Tucumán 1467 y H71 (R. SU)Buenos Aires



P U B L I C A C I O N E S Y T R A B A J O S D E L A U T O R

1. — "Los privilegios en el Derecho Civil Argentino", t es i s laureada con e l Premio Prayones , Buenos Aires , 1941, 962 páginas .

2. — "Ensayo sobre la naturaleza jurídica y la vitalidad de laseparación de patrimonios" (ed. dac t . ) . La Pla ta , 1941, 177 páginas .

3 . — "Teoría general de la separadá n de patrimonios en el Derecho Civil Argentino" (ed. m im .) , Buenos Aires , 1942, 222 pág inas . U ncapí tu lo de es te t r aba jo , e l denominado "Las separac iones de pa t r i monios indi rec tas" , fue publ icado en la "Revis ta" de la Facul tad deCienc ias Jur ídicas y Soc ia les de la Univers idad Naciona l de La Pla ta ,núm . 2 , año 1955, y se h izo un a t i r a da ap ar t e de 24 págin as . Ot rocapítulo fue publicado en la "Revista Jur ídica y de Ciencias Sociales" ,órgano del Centro de Estudiantes de Derecho y Ciencias Sociales deBuenos Aires, en los núms. 1 y 2 del año 1942 y LIX de la publicac ión con e l t í tu lo "Fundamentos jur íd icos de la separac ión de pa t r i mo nios" , pág s . 121 ha s ta 128, y 244 ha s ta 256, respec t ivam ente . E n"El Derecho" , t . 3 , págs . 1059 has ta 1087, aparec ió ot ro capí tu lo t i t u l ado "Na tur a l eza ju r íd i ca de l a sepa r ac ión de pa t r imonios" .

4. — "Ensayo de una definición de matrimo nio, como acto jurídicoen el Derecho Civil Argentino", Santa Fe 1947, publ icado en "Revis tade Cienc ias Jur ídicas y Soc ia les" , de la Univers idad Naciona l de l L i to r a l , núms . 52 y 53 , año 1947 , 46 pág in as . H ay t i r ad a a pa r t e de46 pág inas .

5. — "El plan de estudios de la Escuela de Ahog ada y la formar-oión profesional", t i r ada apar te de l "Bole t ín" de la Asoc iac ión deAbogados de Buenos Aires , Buenos Aires , 1948, 14 pá gin as . F u e re produc ido coi¿ a lg un as modif icac iones en " Te m as de Pedag ogía Un ivers i ta r ia" (Tercera se r ie ) , Santa Fe , 1960, págs . 109 has ta 139.

6. —• "De la existencia de un derecho de deliberación autónom o eindependiente de la aceptación con beneficio d e inventario, en el Código Civil Argentino", en "Estudios en homenaje a don Dalmacio Vé-lez Sarsf ie ld" , Córdoba, 1950, págs. 101 hasta 162. Se hizo t i rad»apar te que se publ icó en Córdoba en 1951, 64 páginas , y una segundaedición, con algunas modif icaciones y ampliaciones, bajo el t í tulo Derecho de deliberación, Buenos Aires , 1962, 107 páginas .

7. — "Homenaje a don Dalmacio Vélez Sarsfield", Córdoba, 1951,

14 pág^inas.8. — "Las demandas promovidas por acreedores del causante ocontra los deudores del causante, por cobro de créditos cuyas preata-ciones son de naturaleza divisible y la posesión, hereditaria", publ i -



cado en el volumen edi tado por la Universidad Nacional de La Plataen homenaje a Salvador de la Colina, La Plata , 1952, págs. 237has t a 274 .

9. — "La caducidad de la acción de nulidad m atrimonial por muerte de uno de los cónyuges", publ icado en "Revis ta Anal í t ica de Jur isprudencia" , tomo 1, fascículo 1, 1954, págs. 17 hasta 62.

10. — "El em bargo es trámite esencial en el cump limiento de lasentencia de trance y remate aun cuando se trate de un juicio ejecutivo en el que se persigue la realización de un crédito garantizadocon hipoteca", not? a fa l lo , en "Jur i sprudenc ia Argent ina" , t . 2 , 1957,p á g s . 277 hasta 290.

11. — "Improceden cia de la interpretación extensiva de la prim aranonna del artículo 86 de la ley de matrimon io civil o inexis^nda delos connubios celebrados con violación de su artículo 2^", e n " J u r i s p r u

dencia Argentina", t . 2, 1958, sec. doc. , pág. 66. Se hizo t i rada apar te ,que se publicó en Buenos Aires, 1958, 90 páginas.

12. — "Inconstitucionalidad del mon to de las cuotas legitimarias",publ icado en "Revis ta Jur íd ica Argent ina" , "La Ley" , tomo 90, págs .900 hasta 922.

13 . — "Indivisiones hereditarias y condom inios forzosos organizados por la ley H.S9^.", La Pla ta , 1959, 71 páginas .

14. — "La enseñanza de los derechos rea les que integran el Derecho Civil", en "Anales de la Facul tad de Cienc ias Jur ídicas y Sociales de la Un iversid ad de La P la ta " , t . 18^ año 1959, pá gs . 7 ha st a

110. Se hizo t i rada apar te que se publicó en La Plata , en 1959,l i o p á g i n a s .

15. — "El artículo 1666 del Código de Comercio de 1862" en "Re vista de Ciencias Jur ídicas y Sociales de la Universidad Nacional delLi tora l" . Homenaje a Dalmacio Vélez Sarsf ie ld y Eduardo Acevedo,n ú m s . 98-99, Santa Pe , 1959, págs . 261 has ta 285.

16. — "De un supuesto de inexistencia matrimo niar', nota a unfa l lo p lenar io de la Cámara Cr imina l de la Capi ta l , publ icado en "Jur i sprudenc ia Argent ina" , t . 2 , 1960, págs . 77 has ta 96.

17. — "La reivindicación inmobiliaria y el adquirente de buena feti título oneroso", Santa Fe , 1962, 53 páginas . Reproduc ido en "ElDerecho", núms. 702 y 703, días 7 y 8 de abr i l de 1964.

1 8 . — "Otra vez sobre el art. 8 6 de la ley de matrimon io y lainexistencia de los connub ios celebrado s con violación de su art. 2^",en. "Ju r i sp rud en c ia Ar ge nt in a" , t . 4 , 1961, nota a fa l lo , pág . 409hasta 447.

19. — "Las soluciones del Tercer Congreso Nacional de DerechoCivil con relación a la primera norm a del art. 86 de la ley de matrimonio", en "La Ley" , t . 103 , págs . 974 has ta 999.

20. — "De los nuevos supuestos de inexistencia matrimon ial", en"L a L ey" , t . 108, pá g. 1059 ha st a 1087.

21 . — "Refutación de pretendidas impug ruiciones a la exacta interpretación del art. 8 6 de la ley de matrimo nio", en "La Ley", t . 108,P*g. 1237 hasta 1284.



22. — "Beneficio de Inventario y Derecho de Deliberación en elTercer Congreso N acional de Derecho C ivil", apa r ec ido en " Jur i sp r udencia Argentina", t . 5, 1963, en sección doctr ina, págs. 78 hasta 97.

23 . — "Interpretación de la protección posesoria actual en funciónde la historia interna", en "Anales" de la Facul tad de Cienc ias Jur í dicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata , t . 21, 1962,vol. 2, pá g. 181 ha s ta 240. Ex is te u na se pa ra ta de 62 págin as .

24. — "El art. 2702 del Código Civil y la ley 13.2Í6", m o n o g r a f í ade 16 páginas dac t i lograf iadas por publ icarse en la "Revis ta de Derecho Agrar io" , en e l número de noviembre de 1963 .

25. — "La ley santafecina de •matrimon io civil", monogr a f í a porpubl icarse en "Anales de la Facul tad de Cienc ias Jur ídicas y Soc ia les" ,correspondiente a 1964, aunque aparecerá como producido en 1963 porel a traso de la publicación.

26. — "De las rela<^jynes real&s^, c |ua a^ paMiea pe* I* Bái*»ñalha. yÉ9> s]jBrfit>r.áJMaTi»Mi^W'»e«H te sresente A0TR5grfma.



Aunque impor te parc ia l autodedicac ión, a ra ízde l Divino pr inc ipio: " . . . los dos vendrán a se runa sola carne", dedico este ensayo a mi nuncabas tante b ien amada Ni lda Aída Bayón, novia ,esposa y madre hermosa y e jemplar , que con ver dadero amor cr ist iano, como se lee en la SagradaBibl ia , "ve la sobre . . . su fami l ia y no come oc iosa el pan", teniendo como únicos "atavíos la for

ta leza y el decoro".



P R I N C I P A L E S A B R E V I A T U R A S

A. B Antepro yec to Bibi loni .A. 954 An teproye cto del Código Civil pre pa rad o por si Ins

t i tuto de Derecho Civi l del Minister io de Educación.

A p A p a r t a d o .Ar t Ar t í cu lo .Cap Capi tulo .Oit Citado.Ci ts . Citados.c e C ód ig o C iv il .C. C. B Código Civil Bra sileñ o.C. Com Código de Com ercio.C. Pe n Código Pe na l .C. Pt os Código de Proce dim ientos.C. Min Código de M iner ía .

col columna.Concords ConcordantesConf Conforme.C. N Const i tución Na ciona l .D . A Derecho Arg ent in oD . P . A Derecho Posi t ivo Arg ent ino .Doe Doctr ina .E . D El Derecho.ed edición.F Fal lo s de la Co rte Su prem a de Ju st ic ia de la Nac ión.

G. P Gace ta del Fo ro .J . A Jur i sp r ud enc ia Ar ge n t ina .L. L La Ley.n Nota .n ' o núm Núm er o .ob Obra.P . 936 Pr oy ec to de Códig-o Civil de 193 6.p á g p á g i n a .págs pág inas .p á r r p á r r a f o .P a r t P a r t i d a .

sec secciónsig siguiente .s ig ts s iguientes .t tomo.t í t t i tu lo .rad t raducc ión. volumcT!.s vers ículo/os .



INTRODUCCIÓN

I. En la Universidad Nacional de La Plata se acuerdaa los profesores titulares que han dictado siete o más cursosuna licencia anual con goce de sueldo, con la obligación derealizar un trabajo de investigación, o, si se trasladan alextranjero, presentar un informe acerca de los estudios q%ie

hayan realizado fuera del suelo patrio. Ejercitamos tal derecho por él periodo desde él 15 de marzo de 1963 hastael 15 de marzo de 1964, y es así como, al día siguiente delvencimiento de la licencia, hicimos entrega a la Facultad dedos trabajos: uno, el presente; y otro, que editamos simul

táneamente por separado, titulado De las relaciones reales.Nuestro propósito inicial fue redactar una teoría general de los derechos reales, en la cual, al determinar los elementos que integran el derecho real, deberíamos estudiarla relación real cointegrativa de éste. Pero advertimos quenuestro ensayo no tendría suficiente claridad si no desarrollábamos, previamente, la teoría de las relaciones realesy no precisábamos, por lo menos, el concepto de cada una

de ellas. Cam biamos entonces de objetivo.Agrupam os los capítulos que habíamos redactado con

anterioridad al que llevaría como título Estructura del Derecho Real y los reelaboramos con el objeto de que integraran en forma armónica un primer ensayo, que es el queaquí ofrecemos y en el que examinamos cuestiones que comportan él estudio del Derecho Patrimonial y con especialreferencia a los derechos reales. Y, en otro trabajo, hicimos

una teoría general de las relaciones reales y estudiamos tresde sus especies.



12 ALBERTO D . MO LINARIO

Dejam os transcurrir once meses antes de publicar am

bos ensayos porque preferimos rever despaciosamente loescrito. Además, entregamos un ejemplar a Samuel Amaral,bibliotecólogo platense, para que lo revisara externamen tey lo dejara en condiciones de entrar en imprenta. Aprovechamos la oportunidad para reiterar al señor Am aral nuestro sincero agradecimiento por su eficaz colaboración.

Pocas fueron las mod ificaciones que introdujimos en los

textos primitivos, pero no nos arrepentimos por la demora,pues el decurso de once meses sirvió para que nos fortaleciéramos en lo escrito.

II. Cuatro capítulos, de distinta extensión, integran elpresente ensayo.

En el primero procedem os a individualizar los derechosreales, fuera de todo marco legislativo determinado, dentrodel derecho patrimonial. Para ello arrancam os con una de

las clasificaciones de los derechos subjetivos, damos el concepto de derecho patrimonial; establecemos las diferenciasque existen entre los derechos individuales, los derechos defamilia y los derechos patrimon iales; para ocuparnos luegodel contenido del derecho patrimonial, esto es, resolver sidentro de los derechos patrimoniales es posible distinguirdiversas especies. Llegamos a esta última conclusión después de haber dado los conceptos abstractos que corresponden a cada una de ellas presentando nuevas definicionesde los derechos reales, creditorios e intelectuales (en suaspecto exclusivamente económ ico). Tratamos así el Derecho Patrimon ial y las diversas especies que lo integrancon un alcance absolutamen te general y no circunscriptoexclusivamente al Derecho C ivil.

En el capítulo siguiente encaram os cuestiones termino

lógicas y metodológicas que consideram os absolutamen te indispensables para que él lector pueda com prender él alcance de las dos materias tratadas en los capítulos que siguen.



INTRODUCCIÓN 13

Entendem,os que, en la hora actual en que se debate la

organización del Derecho Patrimonial, no sólo doctrinariamente sino con las armas en la mano, debe enseñarse y difundirse con la mayor precisión y objetividad su exactafundamentación.

Después de demostrar la necesidad del Derecho Patrimonial, estudiamos su fundamentación en los textos bíblicos;en el verdadero Derecho Natural; en el Derecho de Gentes;y en el Derecho Internacional. Descendemos luego al estudio

de la fundamentación del derecho patrimonial en el DerechoPositivo Argentino.

Cerramos nuestro ensayo con el estudio de la télica delderecho patrimonial. Estudiamos esa télesis en función delas tres grandes concepciones que tienen vigencia en la actualidad y luego en orden al derecho positivo argentino.

No nos ocupam os de la naturaleza o esencia de cada unade las tres especies del derecho patrimonial porque entendemos, desde el punto de vista metódico, que tal tarea debeser realizada cujando se formule la teoría general de cadauna de ellas.

III. Creem os que este enrayo puede tener interés paralos juristas y los estudiantes. Para los primeros, porque tienen oportunidad de enfrentar definiciones y enunciados metodológicos que consideramos novedosos y ejercitar una crí-

tica constructiva; pensam os estar en lo cierto, pero dadaslas limitaciones del hombre, sabemos que toda invención humana es susceptible de ser perfeccionada o desechada. De.seamos fervientemente despertar el interés de los estudiososrespecto de los temas aquí tratados para qite colmen losinvoluntarios vacíos o rectifiquen los errores en que podamos haber incurrido. Pese a esto, conceptuam os que nuestroensayo puede ser útil para los estudiantes de Derecho Civil,tanto del curso dedicado a la parte general como a todoslos otros de Derecho Patrimonial, en la med ida que en-AsU



14 ALB ER TO D . M OLI NAR I O

se trata de caracterizar la especie de derecho patrimonial Que

se estudiará, su fundamento y su télesis.Nuestras pretensiones se limitan a suscitar inquietudesy valoraciones c ríticas en quienes han transpuesto el estadiodel aprendizaje y a facilitar la aprehensión de los conceptosfundamentales por quienes se encuentran en este último.

¡Quiera Dios que logremos ambos!

Buenos Aires, 15 de febrero de 1965.



CAPÍTULO I

INDIVIDUALIZACIÓN DE LOS DERECHOS REALES

1. Concepto y clasificación de los derechos subjetivos. - 2.Concepto de Derecho Patrimonial. - 3. Diferencias existentesentre los derechos individuales y los derechos patrimoniales.- 4. Diferencias existentes entre los derechos de familia y losderechos patrimoniales. - 5. ¿El Derecho Patrimonial estáconstituido por diversas especies de derechos? - 6. Conceptoabs tracto de derecho rea l. - 7. Análisis de la definición dadaen 6. a) "Derecho real..."; b) "...es el derecho patrimonial . . . " ; c) ". ..q ue otorga a su ti tu lar una potestad exclusi va .. ." ; d) ". . . to ta l o pa rc ia l. . . "; e) ". . .so bre un bienactual y determinado..." f) "...para cuyo ejercicio no esnecesario el concurso de ningún otro sujeto de derecho...";g) ".. .cuya existencia, plenitud y libertad puede ser opuestaa cualquiera que pretenda desconocerla o menoscabarla con elfin de obtener su restitución o la desaparición de los obstáculos que la afectan..."; h) ".. .en virtud de la cual puede

utilizar económicamente el bien en provecho propio..."; i)".. .dentro del ámbito señalado por la ley..."; j) ".. .y queen caso de concurrencia con otros derechos reales de igual odistinta naturaleza que tenga como asiento el mismo objeto,el primero en el tiempo prevalece sobre el posterior". - 8.Concepto abstracto de derecho creditorio. - 9. Análisis de ladefinición dada en 8. a) "Derecho cr ed it or io .. ." ; b) " . . . e sel derecho patrimonial..."; c) "...en virtud del cual su titular puede exigir de otro sujeto..."; d) ".. .el cumplimiento de una prestación que puede consistir en hacer o no hacer,susceptible de apreciación pecuniaria..."; e) "...y que,siempre que no se trate de una obligación de dar suma de dinero , en caso de incumplimiento, faculta accesoriamente al

acreedor, según la naturaleza de la prestación, a proporcionársela por acción de un tercero a costa del deudor u obtenerla entrega de una suma de dinero en sustitución de la prestación..."; f) "...que debe proceder de causa fuente lícita..."; g) "...y que comporta además otras facultades enorden a la realización efectiva de la prestación..."; h)" . . . con inclusión, en los supuestos taxat ivamente señaladospor la ley, de una preferencia que puede hacerse valer respecto de los otros acreedores sean de igual o de distinta naturaleza. .."; i) "...y que, en ciertas situaciones, sólo otorga una excepción que impide la repetición de lo pagado voluntariamente por el obligado". - 10. Concepto abstracto de derecho intelectual. - 11. Análisis de la definición dada en 10.a) "Derecho intelectual, en su aspecto económico, es el derecho pa tr im on ia l. .. "; b) ". . .que otorga a su titu lar una po-



16 ALBERTO D . MOLINARIO

testad exclusiva.. ."; c) " . . .y temporar ia . . . " ; d) " . . . s o bre una creación del intelecto " ; e) " . . .con independenciade la propiedad de las manifestaciones sensoriales a que puede dar lugar..."; £) ".. .en virtud de la cual puede aprovecharla económicamente en función de todas esas manifestaciones sensoriales en beneficio propio..."; g) ".. .y sin perjuicio de que, en situaciones taxativamente señaladas por laley, pueda verse obligado a consentir que terceros usen encierta medida de la mi sm a. .. "; h) . . . " y que puede seropuesta a quienquiera que pretenda desconocerla o menoscabarla". - 12. La concepción tripartita del derecho patrimonial. - 13. La concepción bipartita o dualista del derecho patrimonial. - 14. Refutación de la crítica formulada a las concepciones tri y bipartitas. - 15. Exposición de la concepción

monista personalista o crediticia. - 16. Crítica de la concepción monista personalista o crediticia. - 17. Posible concepciónmonista realista. - 18. Crítica de la posible concepción monista realista. - 19. Conclusiones.

1. Concepto y clasificación de los derechos subjetivos.

Como todo hombre actúa dentro de un ordenamientojurídico que constituye el derecho positivo del país en quevive entendemos que redactando un ensayo del Derecho Civil,debemos dar como concepto del derecho subjetivo ^ una definición que reconozca el nexo existente entre ambos.^ De ahíque, para nosotros, el derecho subjetivo es la potestad ^ o la

1 Observamos la norma indicada, entre otros, por Colin et Ca-pitant, según la cual, cuando se utiliza la palabra derecho en sentidoobjetivo debe escribirse con mayúscula y con minúscula cuando se

la emplea en sentido subjetivo (Colin, Ambroise et Capitant, H. Coursélémentaire de Droit Civil frangais, 2» ed., París, 1923, t. 1, pág. 1.- Nos ubicamos para nuestra exposición en el campo del positi

vismo jurídico, pero advertimos, desde ahora, que ello no significaque desconozcamos la función anterior y rectora del Derecho Natural.En modo alguno. Entendemos que el Derecho Natural, siendo anteriorsi Derecho Positivo, exige la subordinación de éste a aquél. Cuandotal subordinación no existe y el Derecho Positivo se opone al DerechoNatural, se está en presencia del derecho inicuo, que sólo tiene dederecho la apariencia y que posibilita a la persona humana, según«1 grado de iniquidad, desde el no uso a la desobediencia, la resistencia, la rebelión y hasta la revolución para abatirlo.

* La palabra "potestad" es un vocablo que implica la idea dedominio, poder, jurisdicción o facultad sobre una cosa (Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, Madrid, Año dela Victoria (léase 1939), pág . 1020), y por extensión, en derecho.



INDIVIDUALIZACIÓN DE LOS DERECHOS REALES 1 7

facultad * que el derecho objetivo otorga a la persona ^ res

pecto de otras personas o de los bienes,*' para cuyo efectivocumplimiento le concede acciones y excepciones que se hacenvaler ante los órganos jurisdiccionales pertinentes y, endeterminadas situaciones excepcionales, le da también laposibilidad de emplear la violencia para lograr el respeto delos mismosJ

Ahora bien: así como Gayo enseña en sus Instituías quetodo el derecho que los hombres usan se refiere a las perso

nas, a las cosas o a las acciones,^ puede hacerse en la actua-

sobre las personas. Nosotos la empleamos como expresiva del poderque se tiene sobre cualquier especie de bien sin que se requiera parasu ejercicio la intervención de otra persona.

* El vocablo "facultad", que significa aptitud, potencia físicao moral, poder, derecho para hacer alguna cosa (Real Academia Española, ob. y ed. cits,, pág, 583), lo utilizamos como expresivo delpoder que tiene una persona respecto de otra para exigirle la realización de un hacer, un no hacer o su sometimiento para permitir la

realización de un hacer por parte del titular.5 Cuando empleamos el vocablo "persona" sin ningún otro aditamento designamos al sujeto del derecho, activo o pasivo, de existenciavisible o ideal.

•' Usamos el vocablo "bienes" en el sentido de todo objeto material o inmaterial susceptible de apreciación pecuniaria, o sea en laacepción amplia que en el D. A. le asigna el art. 2312 del C. C, qued ice : "Los objetos inmateriales susceptibles de valor, e igualmente lascosas se llaman bienes..."

• Responde a este concepto la insti tución de la legít ima defensaen el ámbito del derecho penal; la protección extrajudicial de los derechos reales, a través de la defensa de esa índole de la relación real;

y el derecho a la revolución en el campo del Derecho Público. En elD . A. véase: C. P. art. 34, inc, 6; C. C, art. 2470; y C. N., art. 33.En este último precepto el derecho a la revolución se encuentra implícito y sobre él puede verse: Juan A. González Calderón, DerechoConstitucional argentino, 3» ed., Bs. As., 1930, págs. 406 hasta 409, núms.337 y 338; Rafael Bielsa, El estado de la necesidad con particular referencia al Derecho Constitucional y al Derecho Administrativo, Ros a r i o , 1940, págs. 53/4; Segundo V. Linares Quintana, Tratado dela Ciencia del Derecho Constitucional, Bs. As., 1956, t. 6, págs. 246 hasta 349, núms. 3645 hasta 3750, y autores citados allí. Este último tratadista señala en el núm. 3745, pág. 342, que las dos únicas constitucionesque reconocen en forma expresa el derecho a la insurrección son la

de El Salvador, que lo acuerda en términos generales en su art. 175,y la de Guatemala, que lo hace en su art. 2.8 Gayo, Instituciones, traducción de Alvaro D'Ors Pérez Peix,

Madrid, 1943, t. 2, 8, pág. 4.




lidad otra división tripartita de los derechos subjetivos dis

tinguiéndolos en derechos individuales, de familia y patrimoniales .

De los derechos individuales derivan conceptualmente lasotras dos categorías ya que éstas no son más que el resultadodel ejercicio de algunos de aquéllos. Los derechos individuales se dividen, a su turno, en derechos individuales concedidos en función del Derecho Público o del Derecho Privado.Todos los derechos de familia y patrimoniales son de Dere

cho Privado."Los derechos patrimoniales derivan de dos derechos in

dividuales básicos: el derecho a la vida y el derecho a trabajar. De este último surgen otros derechos individuales, comoel derecho a la propiedad, el derecho a contratar, etc., cuyosresultados son los bienes que constituyen el patrimonio. Yel derecho a tener un patrimonio es, a su turno, otro derechoindividual.io

" En estos últimos tiempos se ha dado en hablar de la "publici-zación" del Derecho Privado. No hay tal cosa. La circunstancia deque el legislador suprima o restrinja el principio de la autonomíade la voluntad en ciertos sectores del Derecho Privado, haciendo lasnormas de orden público imperativas o dependienes de instancia privada, no implica que las mismas no sean establecidas más que al soloefecto de reglar las relaciones jurídicas entre personas (incluso el Estado, pero como persona del Derecho Privado), que es lo que constituyela nota esencial del Derecho Privado, ya que por Derecho Público

deben entenderse las normas que reglan las relaciones entre el Estadoy las personas, de acuerdo con el criterio clásico que deriva de ladistinción de Ulpiano: Derecho Público es aquel que mira al estadode la cosa romana; Derecho Privado es el que se refiere al interéssingular (L. 1, pá rr . 2, D. 1, 1) .

i** Como lo exponemos más adelante en par ág raf o 2 de este capítulo, algunos autores han considerado el patrimonio como un atributo de la personalidad, de allí que no aparezca enunciado en lasnóminas más conocidas de los derechos individuales.

Las enumeraciones más importantes de los derechos individualesson, a nuestro juicio, las siguientes:

a) La Declaración Americana de los Derechos y Deberes delHombre, adoptada en la Novena Conferencia Internacional Americanacelebrada en Bogotá el 2 de mayo 1948, y cuyo texto puede consultarseen Enciclopedia Jurídica Omeba, Bs. As., t. 8, Voz "Derechos y Deberes del Hombre", pág. 316 hasta 318.



INDIVIDUALIZACIÓN DE LOS DERECHOS REALES 19

2. Concepto de Derecho Patrimonial.

Jurídicamente todo sujeto de derecho tiene un patrimo-nio,^i entendiendo por tal el conjunto de los derechos de contenido total o parcialmente económico que posee y de obligaciones, también total o parcialmente económicas, que deben ser satisfechas por aquél. Es más; tratándose de laspersonas de existencia ideal, tener patrimonio constituye,por regla general, una condición esencial para que se las

reconozca como tales o se les conceda personalidad jurídica.^-A raíz de la circunstancia que acabamos de apuntar, con

relación a las personas de existencia ideal, para nosotros elpat r imonio , más que un atributo de la personalidad, constituye uno de los derechos individuales consustanciales a lanaturaleza humana ^* que se extiende, luego, a las personasde existencia ideal que resultan ser el producto de otro derecho natural de la persona humana y que radica en la facul

en La Declaración Universal de los Derechos del Hombre, producida por la Asamblea General de las Naciones Unidas, reunida enel Palacio Chaillot de París, aprobada, después de debates muy prolongados, el 10 de diciembre de 1948, por 48 votos a favor, 8 abstenciones y ningún voto en contra. Puede verse en la misma publicacióna que acabamos de aludir, voz "Derechos Humanos", en el mismotomo 8, pag. 342 hasta 344.

c) Y, por último, el proyecto de declaración elaborado por uncomité especial de la National Catholic Welfare Conference, que fue

remitido el 1' de febrero de 1947 a la Comisión de los Derechosdel Hombre, establecida por la Organización de las Naciones Unidas,y que ha sido publicada como apéndice en las págs. 85 a 89 de lapublicación realizada por la Unión Internacional de Estudios Sociales, con el título Código Social y cuya versión castellana apareció enBuenos Aires en 1953, con prefacio de monseñor Miguel de Andrea.

En ninguna de estas tres declaraciones se habla del derecho alpatrimonio, en forma específica.

11 Aubry C. et Rau C , Cours de Droit Civil franjáis, 4» ed.,P a r í s , 1873, t. 6, párr. 573, pág. 231, núm. 4.

12 En el D. A., art. 33, inc. 5" del C. C.13 En la enumeraciones mencionadas aquí, en la nota 10 de ^es_t|,

cap . , puede considerárselo implícito en el reconocimiento quedel derecho de propiedad, máxime si se le da a este vocablo^'ción que señalamos aquí, en el cap. II, núm. 24, al que nos -




tad de poder asociarse con otros sujetos de derecho i* para

fines de utilidad general i' o particular.'^••'En consecuencia, tanto las personas físicas como las

personas de existencia ideal tienen un patrimonio, entendidoeste vocablo en la forma técnica a que hemos hecho referencia más arriba. Esto es, hay patrimonio, a diferenciade la acepción vulgar del vocablo, aun en aquellos supuestosen que las obligaciones que lo integran sean superiores alresultado que pueda obtenerse con la enajenación de los

derechos. Valorado en dinero, el patrimonio puede ser negativo, sin que por ello deje de existir como tal en su acepción jurídica."

Todo patrimonio está integrado por un activo y un pasivo. El primero está constituido, como lo hemos dicho renglones más arriba, por los derechos de contenido total oparcialmente económico. El pasivo está formado por las obligaciones de contenido total o parcialmente económico que el

titular debe satisfacer. Aclaramos que cuando hablamos dederechos y obligaciones de contenido parcialmente económicoaludimos a las relaciones jurídicas susceptibles de apreciá

is En el D. A., dispone el art. 14 C. N.: "Todos los habitantesde la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyesque reglamenten su ejercicio, a saber: ...de asociarse con fines útil e s . . . " . En la Declaración Americana, art. 22; en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, art. 20; y en el proyecto de decla

ración de la National Catholic Welfare Conference, art. 12, del cap. I.15 En el D. A., art. 33, inc. 5' C. C, en cuanto se refiere a lascorporaciones civiles que no persiguen finalidades de lucro y que, porestar dotadas de personalidad jurídica, no deben ser confundidas conlas simples asociaciones, a las cuales alude el art. 46 C. C. Señalamos,desde el punto de vista terminológico, que no es habitual en nuestropaís referirse a las asociaciones dotadas de personalidad jurídicacomo corporaciones, sino con el vocablo asociaciones.

i** En el D. A. son las sociedades civiles legisladas en los arts.1648 a 1788 inc. 1 del C. C ; las sociedades mercantiles reglamentadasdesde art. 282 hasta 449 del C. Com.; por la ley 11.645, creadora de lassociedades de responsabilidad limitada, las sociedades cooperativas

regladas por la ley 11.388, indebidamente incorporada, en nuestra opinión, al C. Com.; las compañías mineras, legisladas desde art. 312hasta 342 del C. de Min,

í'i Aubry y Rau, ob. y ed. cits., t. 6, párr. 573, pág. 231, núm. 4.




ción pecuniaria pero que reconocen su origen y están fuer

temente influidas por el derecho de familia ^ o en algúnderecho extrapatrimonial no familíar.i'*Obsérvese que no decimos que el activo patrimonial esté

constituido por cosas, sino que aludimos a derechos, puesaun en el supuesto del dominio, que es la potestad más amplia y absoluta que puede tener el sujeto respecto de unacosa, lo que integra el patrimonio no es la cosa, sino elderecho de dominio que se tiene sobre ella y del cual la cosa

es su objeto. Prueba de ello es que si la cosa le es hurtada,robada o usurpada a su titular,^" continúa siendo su dueñoa pesar de no tenerla materialmente, y en virtud del derechode dominio podrá intentar la acción reivindicatoría ^^ y hastadisponer de su derecho cediéndolo.^^ Las cosas no integran

18 A tí tulo de ejemplo mencionamos en el D. A. la obligaciónalimentaria emergente del parentesco reglada por los arts. 367 a 376,C. C. ; las obligaciones alimentarias entre cónyuges establ->cidas enlos arts. 79 y 80 de la L. de Matr.; etcétera.

1" En el D. A., el derecho creditorio emergente a favor de lavíctima a raíz de los delitos cometidos contra las personas, establecido desde el art. 1086 hasta 1090 del C. C. y disposiciones concordantes.

20 En el D. A. las cosas muebles son susceptibles de hurto o robo,según que el apoderamiento ilegítimo se haya producido con violenciao sin ella en las personas o en las cosas, arts. 162, 164 y concords.C. P. En materia civil no se hace distinción entre hurto y robo, eindistintamente con esas palabras se alude simultáneamente a ambassituaciones, arts. 2364, 2412, etc., C. C. El apoderamiento ilegítimo

de una cosa inmueble total o parcialmente ajena constituye el delitode usurpación previsto y penado por el ar t. 181 C. P. Cabe señalarque en materia civil el vocablo usurpación puede ser utilizado tambiéncon relación a las cosas muebles cuando se las ha obtenido por estelionato o abuso de confianza.

21 En el D. A., art. 2758 del C. C.22 En D. A. al no tenerse la posesión no puede hacerse tradición

de la cosa y entonces no podría adquirirse el derecho real de acuerdocon lo dispuesto por los arts. 577, 2601, 3265, C. C. Pero sí puedehacerse cesión de derechos y acciones, con lo cual se transmiti rá porel titular del dominio la acción reivindicatoría, art. 1444 y concords.y art. 1445 C. C. Esta solución no es pacífica en la doctrina nacio

na l . En forma constante la jurisprudencia en nuestro país ha admitido la cesibilidad de la acción reivindicatoría; citamos, entre otras,las sgtes. sentencias: S. C. N., F., t. 46, pág. 372; t. 59, pág. 324.C. C. C. P., en J. C. t. 110, pág. 138; mismo Trib. en pleno, en G. F.,



22 ALBERTO D. MoLmARio

el patrimonio; son, como lo veremos a su tiempo, objeto

mediato o inmediato de derechos que integran el activo patrimonial.^* De allí que sea exacta la definición que traenuestro C. C. respecto del patrimonio, en cuanto afirmaque es el conjunto de los bienes que una i)ersona posee, aunque resulte incompleta al no referirse al pasivo.^* Los derechos son en nuestro ordenamiento jurídico bienes en el sentido restringido que a este vocablo le asigna la primeraparte de la primera frase del art, 2312.^^ Desde un punto devista gnoseológico, todos los elementos que integran el patrimonio son objetos incorporales.^^

En derecho todo sujeto tiene un patrimonio.^'^ La personahumana, desde el instante mismo en que ha sido concebida,lo posee porque tiene el derecho a ser alimentada, que semanifiesta con diáfana claridad cuando la persona que tiene

t. 43, pág. 345 y en J. A., t. 10, pág. 397 C. C. 1» C. F. en J. A.,t. 37, pág. 188; C. C. 2 F. en J. A., t. 64, pág. 567; C. C. 1» L. P.en J. A., 1952, t. 2, pág. 106. Nosotros adherimos, en este supuesto,a la doctrina judicial.

28 Véase, supra, núm. 7, aps. a) y e).24 El ar t. 2312 C. C , en su 2» pa rte, expresa " . . . E l conjunto

de los bienes de una persona constituye su patrimonio."25 "Los objetos materiales susceptibles de valor, e igualmente las

cosas se llaman bienes...", art. 2312, C. C.26 Aubry y Rau, ob. y ed. cits., t. 6, párr. 573, pág. 230, expre

san: "Siendo el patrimonio de naturaleza puramente intelectual loselementos que lo integran deben revestir el mismo carácter. Los objetos exteriores sobre los cuales recaen los derechos de una personano forman parte integrante de su patrimonio en ellos mismos, y bajola relación de su naturaleza constitutiva, sino a título de bienes, ybajo la relación de utilidad que ellos son susceptibles de procurar.En esta calidad, estos objetos se refieren todos a un concepto comúnde un valor pecuniario."

2T Aubry y Kau, ob. ed. cits., t. 6, párr. 573, pág. 231, núm. 4,af irman: " toda persona tiene necesariamente un patrimonio, auncuando ella no poseyera actualmente bien alguno". Este supuesto nopuede darse jamás pues el mendigo es dueño de sus harapos y de losmiserables efectos que utiliza, y que tienen siempre un valor. Además,es dueño de las limosnas que recibe y que son el resultado de actosjurídicos denominados donaciones manuales que continuamente celebra y que constituyen, juntamente con la apropiación de las cosas denadie o abandonadas, su medio de vida.




que satisfacerlo espontáneamente no lo hace.^* En cuanto a

las personas de existencia ideal ya hemos recordado que escondición para su reconocimiento o para que se les acuerdepersonalidad, que cuenten con una masa de bienes.^ De allíque sea realmente un axioma que toda persona tiene un patrimonio que lo acompaña durante toda su existencia^ yque, en algunos casos, llega a sobrevivirlo.'^

28 E n D. A. desde que el ser hu m an o es engen drad o t ie ne v idapara el derecho y su patr imonio es dist into del de la madre que loa lberga en su seno. Aunque se a l imente a t r avés de su progeni tora ,lo que ésta necesi ta en función de la a l imentación del embrión esde és te . Tra tándose de hi jos mat r imonia les puede parecer un tantosof ist icada la af irmación cuando las re laciones matr imoniales sedesenvuelven normalmente ; pero se pone de mani f ies to en cuantose produce un conf l ic to mat r imonia l ha l lándose la mujer embarazada, en cuyo caso nadie puede dudar de que, a los efectos de la determinación de los a l imentos, deben considerarse por e l juez las erogacionesextraordinar ias que resul tan de ta l estado f is iológico, y, en su caso,los gas tos de l par to . Y por lo que respec ta a los ext ramatr imonia les ,

la sa t i s facc ión se produce na tura lmente a t r avés de la madre . Adem á s , pueden ser t i tulares de bienes y de obligaciones de acuerdocon lo establecido por el art . 70 del C. C. Señalamos a título informativo que el s is tema del Código ha sido cr i t icado por Alfredo Orgaz,quien sos t iene que debe considerarse persona humana a par t i r de lnacimiento, s in que el lo importe desconocer la protección que merece la vida humana que, según él , es dist inta de la persona.

Según es te autor , los derechos pa t r imonia les de la persona por nacer tendr ían que es ta r s implemet i te reservados a su nombre para e lmomento del nacimiento, y señala que no se t ra tar ían de bienes sinsujeto, s ino de un caso de indeterminación temporar ia del sujeto(Orgaz , Alf redo, "La persona humana" . Bole t ín de l Ins t i tu to de

Derecho Civi l de la Universidad de Córdoba, Año VII , núms. 2-3,pág. 152 has ta 154; y "Personas individua les" , Bs . As . , 1946, pág.3 1 h a s t a 3 5 ) .

29 E n D . A., ar t . 33 inc . 5, C. C.30 A ub ry y Kau , ob. y ed. c i ts . , t . 6, p á rr . 573 , pá g. 23 1. nú m .

4, en donde se lee : " . . . l a misma persona no puede tener más queun solo patr imonio, en el sent ido propio de la palabra" .

31 Ello ocu rre en el derecho anglosajón , y en var i os estad osde los Es tados Unidos de Amér ica de l Nor te , as í como también entodos los países que han adoptado en mater ia sucesor ia e l s is temade la sucesión en los bienes (Distr i to Federal de México, CostaRica , e tc . ) . E l pa t r imonio subs is te después de muer to e l causante

y se l iquida en su nombre mediante la actuación del a lbacea o deladministrador de la sucesión. Final izada la l iquidación, s i resul taun remanente , es ent regado, previo pago de los impuestos , gas toscausídicos, e tc . , a los herederos y legatar ios. Y, si no se admite e l




El patrimonio constituye un todo, desde el punto de vista

jur ídico, que existe con absoluta independencia de la individualidad, permanencia, mutación y extinción de los elementos que lo integran.^.

El patrimonio está indisolublemente unido al sujeto,^*en forma tal que éste no puede tener y no tiene más que unsolo patrimonio.^*

sistema legitimario, o existiendo los herederos no invisten ese carácter, el pago a los legatarios será anterior al de los herederos. Losacreedores del causante, si se presentan finalizada la liquidación, tienen acción contra los herederos y legatarios, según los casos, quienesdeben responder por tales obligaciones hasta la concurrencia de loefectivamente percibido.

Obsérvese que en el campo del Derecho Mercantil la liquidaciónde las sociedades comerciales implica la supervivencia del patrimoniode éstas a la existencia de la sociedad, como se deriva de la fórmulaadoptada por nuestro C. Com. al decir en el art. 435: "La sociedadsólo se considera existente a efectos de su liquidación." En el casode las sociedades anónimas, en las que su disolución comporta el

retiro de la personería jurídica, la analogía con la sucesión en losbienes es más evidente.Señalamos que en nuestro C. C. existen dos supuestos en que fun

ciona el sistema de la sucesión en los bienes. Ellos son: a) la reputación de vacancia reglamentada en los arts. 3539 a 3543 , en la que,si queda un saldo positivo después de liquidados los bienes hereditarios, da lugar a la declaración de vacancia prevista en el art. 3544,que importa la adjudicación del remanente al Fisco, quien recibe no atítulo de heredero sino por falta de titular del remanente, o seapor desherencia y en virtud del dominio eminente que posee y alque hacemos referencia en el Cap. II , núms. 21 y 32; b) la sucesióndeferida exclusivamente a legatarios o sucesores universales no he

rederos prevista en el art. 3854 del C. C. Si bien ese texto habla sólode legatarios, entendemos que puede darse el caso de concurrenciade éstos con legitimarios no herederos (a rt . 3354 C. C ) , que,juntamente con los legatarios de parte alícuota (que están comprendidos dentro de los legatarios) integran, con los sucesores de la persona que ha sido objeto de una declaración de muerte presun ta (a rt s.22 hasta 32 de la ley 14.394) y el Fisco (a rt . 3544 C. C ) , los sucesoresuniversales no herederos en el D. P. A.

32 Aubry y Rau, ob. y ed. c i t s . , t. 6, párr. 573, p á g s . 229 y2 3 0 , núm 1.

33 Aubry y Rau, ob. y ed. c i t s . , t. 6, pá r r. 57 3, pá g. 231 , nú m. 4.

3 í Aubry y Rau, ob. y ed. c i t s . , t. 6, pá rr . 573, pá g. 231 , nú m. 4.L a exposición de los señores Aubry y Rau, que tiene su p u n t o de partida en Z a c h a r i a e , ha sido muy criticada, especialmentee n lo que concierne a la unidad del p a t r i m o n i o . Atendiendo a los fi-




Y este patrimonio único que, concebido como universa

lidad jurídica está regido por el Derecho Civil, si se trata delas personas físicas y de existencia ideal, con excepción de

nes que pueden obtenerse con la afectación de los bienes, von Tuhrexpone la posibilidad de la coexistencia de patrimonios especiales con.el patrimonio general. Expresa este jurista: "El patrimonio resultade un conjunto de derechos que recibe unidad por corresponder aun mismo sujeto; de esta unidad se deriva que los hechos jurídicosy las relaciones que atañen al titular producen sus efectos sobre to

dos los derechos que en cada momento integran el patrimonio. Elpoder de disposición del titular comprende todos los objetos del mism o . . . " "En cambio la unidad se pierde cuando un conjunto de derechos cuyos elementos posiblemente son mutables está regido por normas especiales. En el ámbito del patrimonio existe, entonces, unaesfera jurídica más restringida, delimitada por criterios determinados y susceptibles de desarrollo económico propio de la misma maneraque aquél. Hablase en este caso de patrimonio especial o de bienespecial "(Tuhr, Andreas von. Teoría general del Derecho Civil alemán, versión castellana de Tito Ravá, Bs. As., 1946, t. 1, v. 1', pág.4 0 6 ) .

En nuestro país auspician la adopción del sistema expuesto porvon Tuhr, Borda y Llambias. El primero, después de manifestarque el principio de .la unidad del patrimonio no es absoluto, dice:"...hay numerosos casos en que la misma persona posee dos o máspatrimonios independientes entre sí. Los más importantes son lossiguientes: 1. Cuando se acepta una herencia con beneficio de inventario; 2. Cuando los acreedores del causante solicitan la separación de patrimonios; en estos dos supuestos, el heredero es titulara su vez de su propio patrimonio y del que recibe en herencia, lo&cuales se mantienen perfectamente separados hasta el momento quela ley fija en cada caso; 3. Cuando se ha recibido la posesión definitiva de los bienes de un ausente, con presunción de fallecimiento,

los que forman un patrimonio separado del general del sucesor; 4.Cuando el deudor ha sido desapoderado de sus bienes por efecto deconcurso o quiebra; 5. Cuando se forma un fondo de comercio. En elderecho moderno parece en vías de imponerse la llamada empresaindividual de responsabilidad limitada, que permitirá a las personasafectar parte de su patrimonio a una industria o comercio, separándolo de los demás bienes. Finalmente, cabe recordar el caso de laherencia yacente, ejemplo de patr imonio sin dueño actual (Guillermo A. Borda, Tratado de Derecho Civil argentino, Parte general,2da., ed., Bs. As., 1955, t. 2, núm. 738, pág. 14). En cuanto al se-g^undo expresa: "Es compatible en nuestro sistema legal el reconocimiento de un único patrimonio general, con diversos patrimonios

especiales del mismo sujeto" (Jorge Joaquín Llambias, Tratado deDerecho Civil, Parte general", Bs. As., 1961, t. 2, núm. 1290, p. 198).Por nuestra parte entendemos que es preferible la concepción clá

sica pues la circunstancia de que determinados grupos de bienes



26 ALBERTO D. MOLINABIO

las mercantiles que están regidas por el Derecho Comercial,*^

puede, en función de determinados elementos integrativoshallarse sujeto, por lo que respecta a éstos, a otros sectoresdel Derecho Positivo distintos del Derecho Civil. Es decirque el patrimonio, regido en su universalidad por el DerechoCivil, en cuanto está integrado por derechos y obligacionespat r imonia les , puede estar sometido en sus elementos singulares al Derecho Intelectual,^^ al Derecho Laboral.^*^ al Derecho Aeronáutico,^^ al Derecho Minero,*" al Derecho Agra-

queden afectados a una finalidad especial, e incluso y por ello sometidos a un régimen jurídico distinto del que gobierna el patrimonio en forma general , no es de por sí suficiente par a considerarloscomo patr imonios especiales, desde el momento que au n considerándolos como tales, integran el patrimonio personal.

35 En el D. A., tienen personal idad jur ídica en forma indiscutible las sociedades anónimas, las de responsabilidad limitada y lascooperativas, éstas últimas indebidamente incorporadas al Código de

Comercio. No ocurre lo mismo con todos los otros tipos de sociedades . Para quienes reconocen personalidad, las tres sociedades a queacabamos de aludir y todas las otras sociedades mercantiles se encuentran sometidas al régimen general que organiza el C. Com., locual no implica que no puedan realizar actos jurídicos regladospor el C. C.

36 Si una persona recibe por herencia, legado, o donación underecho patrimonial subjetivo, regido en el D. P. A. por la ley 11.723.

37 La misma persona a que hemos aludido en la nota anterior,si pres ta servicio bajo relación de dependencia a otra persona (incluso al Estado en el caso de que actúe como empleador de DerechoPrivado) tendrá como sector de su patrimonio, regido por el Derecho Laboral, la citada relación jurídica, con todas las consecuenciasque hacen directa o indirectamente a la misma, tales como el derecho a indemnizaciones, la obligación de aportar al Instituto Nacionalde Previsión en la Caja que corresponda, etcétera.

38 El mismo individuo al que hemos aludido en las notas inmediatamente anteriores, si adquiere un pasaje para realizar un vuelo"tendrá derechos patrimoniales regidos por el Derecho Aeronáutico.

39 La persona a que nos hemos referido en las notas 36, 37 y3 8 , si es dueña de un inmueble rural en el que exista un depósito desustancias clasificadas como de tercera categoría por el art. 5 delC. M., puede tener una explotación que estará regida por esa legislación especial; o como propietaria, podrá verse obligada a que sufundo se encuentre sometido a las servidumbres organizadas por elmismo C. en sus artículos 48 hasta 57; etcétera.




rio,*" al Derecho Mercantil,*^ al Derecho Administrativo,*-

al Derecho Fiscal,*^ y al Derecho Procesal.** Y si se tratarade un patrimonio regido en su universalidad por el DerechoMercanti l , puede hallarse sometido, en sus elementos singulares , a todos los sectores a que acabamos de hacer referencia y, además, al Derecho Civil.*^

Esta circunstancia es la que explica que fuera del Derecho Civil se den igualmente las tres categorías de derechos

*o Si una parte del fundo mencionado en la nota 39 es entregada a otra persona con animales o sin ellos, útiles de trabajo, sem-bradosy etc., la cual se obliga a realizar una explotación ag:ropecua-ria, conviniéndose que los frutos de la explotación se repartiránen determinada proporción, habrá realizado el contrato de aparceríaregido por el art. 21 de la ley 13.246 y tendrá así otro sector patrimonial sometido al Derecho Agrario.

*i Si la persona que nos ocupa en las notas 36 y 40 tieneuna cuenta corriente bancaria, los depósitos, extracciones, acreditaciones, o débitos que efectúe y que se le hagan, aprobación de cuentas,etc. , se encuentran sometidos a lo dispuesto por el C. Com., con arre

glo a los artículos 7 y 8, inc. 3', de dicho cuerpo legal.•*2 Si la persona mencionada en las notas, 36, 40 y 41 ha adquirido un sepulcro, es ti tu lar de una concesión administrativa porquelos cementerios forman parte del dominio público del Estado conarreglo a lo preceptuado por el artículo 2340 del C. C. No interesaque la concesión sea a perpetuidad o por un lapso determinado. Estaconcesión administrativa queda regida por las disposiciones municipales respectivas y por el título de la concesión. Las relaciones quepueden derivar a causa de esa concesión, respecto de terceros, constituyen lo que se ha dado en llamar derecho real administrativo.Como se advierte, ese sector patrimonial queda sometido, pues, alas disposiciones del Derecho Administrativo.

*3 Si los ingresos de la persona que nos ocupa a título de ejemplo exceden de cierto límite, pesa sobre ella la obligación de pagarel impuesto a los réditos y esta obligación patrimonial se encuentraregida por el Derecho Fiscal.

** Si un deudor no paga la prestación debida y el acreedor inicia la correspondiente ejecución puede obtener un embargo o un secuestro, los cuales configruran a su favor un derecho real de opo-nibilidád relativa que sólo desaparece a raíz de la declaración de quiebra o de concurso civil del deudor. Los derechos resultantes de la medida precautoria se hallan gobernados por el Derecho Procesal.

•*5 Así , aun las sociedades anónimas que por el ar t. 8', inc. 6' ,del C. Com. se encuentran sometidas a la ley mercantil, cualquiera

que sea su objeto, pueden realizar actos civiles o comerciales, comolo ha reconocido una decisión plenaria de las entonces Cámaras ^wviles y de lo Comercial de la Capital Federal, publicada en J. A.,^A>3Kpág. 931 y en nota en L. L., t. 8, pág. 726.



28 ALBERTO D . MOLIKARIO

que integran el activo patrimonial, o sea que existen dere

chos creditOrios y reales, por ejemplo en el campo del Derecho Comercial, distintos de los creados por el Derecho Civil.*" Y, exceptuados los derechos intelectuales, lo mismoocurre con el Derecho Minero,*'^ el Derecho Aeronáutico,**el Derecho Administrativo,** y el Derecho Procesal.'-**

*" Tenemos: la prenda mercantil (a rt . 580 hasta 588, C. Com.),la hipoteca naval (ar t . 1351 hasta 1367 C. Com.); los debentures (ley

8875) , el warrant (ley 9643), la prenda con registro (ley 12.962ratificatoria del decreto 15.648/946). la propiedad del fondo de comercio(ley 11.867) y las patentes de invención, marcas de fábrica y designaciones comerciales (leyes 111 y 3975),

47 La propiedad minera (a rt s. 2' , y 7' , 10, 11, 12 y concords, del•C. Min.); el derecho de avío, que legislado como contrato comporta enrealidad un verdadero derecho real (art. 295 hasta 310 C. Min.), elusufructo de minas (art. 365 hasta 372 C. Min.) y las servidumbresmineras (art. 48 hasta 57, C. de Min.).

*8 El Código Aeronáutico (ley 14.307) organiza la hipoteca aeronáutica en sus arts. 51, 52, 54 y 55, respecto de la cualtienen prioridad los créditos señalados en el art. 53.

*» A pesa r de la inalienabilidad de los bienes que in tegran eldominio público, cuando el Estado concede el uso de uno de estos bienes a un particular nace un derecho de uso que, a pesar de ser eminentemente precario, no por ello deja de tener todas las características de un derecho real sobre cosa ajena respecto de terceros, estoes , con independencia de la Administración (Mauricio Haur iou,Précis de Droit Administratif et de Droit Public, París, 1933, págs.862 y siguientes, y Luis Rigaud, La théorie des droits réels administratif s, París, 1914). Admiten en nuestro país tal doctrina AlbertoG. Spota, en su Tratado de Derecho de Aguas, Bs. As., 1941, t. 2,núm. 1150 hasta 1169, pág. 851 hasta 871, y en su Tratado de DerechoCivil, t. 1. Parte general, vol. 3/5, El objeto del derecho, Bs. As., 1953,

núm. 1748, pág. 631, núm. 1749, pág. 636; núm. 1754, pág. 650;Manuel María Díaz, Dominio Público, Bs. As., 1940, págs. 317 y sigts.;Benjamín Villegas Basavilbaso, Derecho Administrativo, Buenos Air e s , 1946/54, t. 4, págs. 248/250; Félix Sarria, Teoría del recurso•contencioso - administrativo, Córdoba, 1943, págs. 33 - 36; y Miguel S.Marienhoff, Dominio público. Protección jurídica del usuario, Bs. As.,1955, págs. 123 a 148. (Esta nota es reproducción casi textual de lanota núm. 36, aparecida en la pág. 26 de nuestro trabajo "La enseñanza de los derechos reales que integran el Derecho Civil", publicadoen "Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de laUniversidad de La Plata", t. 18, año 1959, pág. 7 hasta 110).

50 En la pág. 24 del ensayo que hemos citado al final de la nota

anterior dijimos: "...los embargos legislados en las leyes de procedimientos en materia civil (C. de Proc, C. C. Cap. Fed., arts. 443 a471 y concords.) y criminal (C. de Proc. Crim., Cap. Fed., ar ts . 411a 424) y laboral (a rt . 111, decreto 2347/44 ratificado por ley 12.948),




Este hecho de hallarse el patrimonio sometido a una ley

general que, según la naturaleza civil o comercial de la persona de su titular estará regido por uno u otro ordenamiento,mientras que los elementos integrantes pueden hallarse go-b^üíados por normas jurídicas pertenecientes a otros sectores del Derecho Positivo, hace que el concepto de DerechoPatrimonial, concebido como un todo orgánico, en el campomeramente doctrinario, exceda de los límites de cada uno delos distintos sectores en que tradicionalmente se divide el

Derecho Positivo.De esta manera, nos hallamos ahora en condiciones de

abordar la tarea de definir el derecho patrimonial, fuera detodo marco legislativo y con total y absoluta independencia

configuran, a su turno derechos reales que substituyen la hipotecajudicial que Vélez Sársfield decidió eliminar del cuadro de nuestrasinstituciones civiles"; y allí, en la nota 35, después dé citar el art.

3115 del C. C, y de aludir a las hipotecas pretoria y judicial denuestro derecho patrio, expresamos: "En nuestro derecho procesalla traba del embargo tiene la ventaja de crear a favor del ejecutante una preferencia que nace del orden de la traba y que sólo desapa-,rece en caso de ejecución colectiva (C. C, a rt. 736, y C. Proc. C,art. 527 e interpretación jurisprudencial resultante del fallo de laCorte Suprema de Justicia de la Nación, publicado en F., t. 91, pág.396 , así como de las sentencias registradas en J. A., t. 5, pág. 673,t. 8, pág. 50; t. 11, pág. 785; t. 15, pág. 253; t. 18, pag. 189; t. 37,pág. 1389, t. 43, pág. 1019, t. 52, pág. 476; t. 54, pág. 769;t. 60, pág. 458. etcétera). Pero esa doctrina no es pacífica, puesEsteban Lamadrid, en interesante artículo titulado "Prioridad del embargo en los créditos quirografarios", publicado por la Revista delColegio de Abogados de Buenos Aires, año 1940, pág. 317, sostuvoque no existía tal preferencia. Esta tesis fue refutada brillante ydefinitivamente, a nuestro juicio, por Carlos Alberto Ayarragarayen la monografía publicada en J. A., 1942, t. 3, Sección doctrinaria,pág. 67, bajo el título "Prioridad en favor del primer embargante concrédito quirografario".

El embargo impide al propietario la libre disposición del bien•y cuando se convierte en secuestro aquél pierde asimismo la tenencia. Por ello importa un verdadero derecho real. La organización deun derfcho de esta especie por las leyes de forma no afecta la norma consagrada por el art. 67, inc. 11, de la C. N., por cuanto elacreedor a quien se le opone puede hacerlo desaparecer solicitandoel concurso del deudor común (Hugo Alsina, Tratado teórico práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, Bs. As., 1943, t. 3, pág.595, núms. 13 y sigts.) y, en ta l situación deja de existir la prefe-




de los ordenamientos que lo rigen total o parcialmente en el

campo de los Derechos Positivos singulares.La utilidad de este enfoque radica en que nos permitiráplantear y resolver varias cuestiones,^i que al interesar porigual a todos los derechos patrimoniales, sean ellos reales,creditorios o intelectuales, organizados por las distintasramas que configuran él Derecho Positivo, deben ser solucionadas con criterio unitario y cuya consideración constituye , precisamente, el contenido de este primer capítulo.

Definimos el Derecho Patrimonial, en sentido objetivo,como el conjunto de principios y normas que regulan los derechos y las obligaciones de contenido total o parcialmenteeconómico, que pueden integrar el patrimonio de las personas humanas y el de las de existencia ideal.

Por supuesto que el contenido del acervo patrimonial deestas últimas es siempre más reducido que el de las primeras,en razón de no poder ser titulares de todos los derechos de

contenido parcialmente económico ni ser constituidas en su-

rencia que aquél engendra (Alsina, ob. y ed. ci ts .), t. 3, pág. 615,núm. 26).

Con posterioridad a nuestra publicación, se ha sostenido porFrancisco Martínez en "El pretendido privilegio del primer embargante", en J. A., 1960, t. 6, sec. doc, págs. 27 hasta 38, que noexiste la preferencia del embargante y también la inconstitucionalidadde las leyes locales que de una u otra manera la establecen. Auncuando se admitiere la inexistencia de la preferencia del embargan

te anterior, tanto el embargo como el secuestro comportan verdaderos derechos reales en cuanto el embargado no podrá ceder los derechos y acciones al bien sino con el embargo que lo afecta y que setraduce así en carga real correlativa del derecho real que adquiereel embargante, y, además, no puede hacer tradición de la cosa vendida ya que si se conserva en la detención de ella es a título de depositario y no de poseedor pues la cosa ha pasado a depender de lajusticia. De allí que la venta por el depositario judicial configureel delito de malversación de caudales públicos (en D. A., C. P. , a rt .2 6 3 ) .

51 Son las rela tivas a la precisión terminológica y al establecimiento de los vínculos que pueden existir entre los derechos reales y otras

instituciones jurídicas patrimoniales (Cap. II); la fundamentaciónde los derechos patrimoniales, que implica, como es obvio, la de losderechos reales (Cap. III); y por último, la concerniente a la télesisde los derechos patrimoniales (Cap. IV).




jetos pasivos de determinadas obligaciones parcialmente eco

nómicas al carecer de derecho de familia, así como tambiénen razón de no poder ser t i tulares de todos los derechos ex-trapatr imoniales no famil iares que pueden corresponder alas personas de existencia física.

3 . Diferencias existentes entre los derechos individuales ylos derechos patrimoniales.

Si bien entre los derechos individuales ^ hal lamos derechos patr imoniales, como son el derecho a trabajar , a la propiedad privada, a contratar , etc. , tales derechos individuales son los que engendran los derechos patr imoniales propiamente dichos. Y de all í que para obtener el verdadero sentidode estos últ imos sea imprescindible comenzar por diferenciarlos de los primeros.

Un desarrollo amplio de estas diferencias, así como tam

bién de las que estableceremos en el número que sigue, conrelación a los derechos de familia, excede los límites de nuestra labor, razón por la cual, a los f ines aquí perseguidos,consideramos suficientes las diferenciaciones que esbozare

i s Es tos derechos son denominados también "derechos inherentesa la personal idad" o "derechos personal ísimos". No debe creerseque sean exclusivamente propios de las personas de existencia visible ,

pues algunos de el los corresponden asimismo a las de existencia ideal .Pre íe r imos emplear la expres ión "derechos individua les" por cuanto entendemos que es más amplia que las otras. En efecto: cuando sedice "derechos inherentes a la personal idad" queda excluido el derecho a la persona l idad; y cuando se habla de "derechos persona l í s imos"se supone que en la c lasif icación se usan los términos "derechos persona l es " , que no empleamos por las causas que diremos en la nota 160y en e l parágrafo 9 , ap . A.

P a ra nosot ros , y sin pre ten der rea l iza r un a enum erac ión tax a t i va , los derechos individua les reglamentados to ta l o parc ia lmente porel C. D. son los siguientes: derecho a la vida; a la integr idad f ís ica;a la in tegr idad mora l ; a la in t imidad; a la persona l idad; a l r econoc i

miento de la capacidad; a l reconocimiento del estado; a l nombre;a l domic i l io ; a l pa t r imonio; a cont raer mat r imonio; a c r ia r y educara la prole que se engendre ; a t r aba ja r ; a asoc ia r se ; a cont ra ta r ; y ala l iber tad.




mos, en lugar de realizar una exposición completa. Esto se

explica, además, por el carácter de las afirmaciones quehacemos en este ensayo, ya que todas ellas se hacen excediendo los límites del D. A. y para que incluya el mayornúmero de legislaciones. Diferenciaciones más minuciosasexigirían indicar múltiples excepciones y limitaciones, con locual el texto resultaría sumamente pesado.

Las diferencias fundamentales que se registran entre losderechos individuales y los patrimoniales son las siguientes:

á) Los derechos individuales son regidos por normas deorden público imperativo ¡' en cambio los derechos patrimoniales ofrecen una variadísima gama que va desde lasnormas establecidas por los mismos interesados^* hasta lasde orden público imperativo,*^ pasando, entre uno y otro ext r emo, por normas supletorias s" y de orden público, depen-

53 Cuando décimos normas de orden público imperativo, queremos significar que la reglamentación legal se aplicará aun cuandoel interesado no quiera acogerse a ella o pretenda prescindir de ella.

5* En el D. A., el art. 1197 del C. C. dispone: "Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a lacual deben someterse como a la ley mismo."

55 En el D. A., la doctrina y las consecuencias que emergen delart. 2502 del C. C, conforme al cual: "Los derechos reales sólo pueden ser creados por la ley. Todo contrato o disposición de última voluntad que constituyese otros derechos reales o modificase los quepor este Código se reconocen valdrá sólo como constitución de derechos personales, si como tal pudiese valer."

56 Son todas las normas que, en mater ia de derecho creditorio,establecen las legislaciones para el supuesto que los particulares nohayan previsto, en sus respectivos contratos, otra reglamentación. Araíz de la doctrina de la autonomía de la voluntad aceptada en el D.A. de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1197 del C. C, transcriptoaquí en nota 54, los contratos se dividen en nominados e innominados (ar t. 1143 C. C ) . Los contratos son nominados cuando la leylos designa bajo una denominación especial y señala los elementosesenciales que deben reunir para configurarlos. La variación total oparcial de alguno de esos elementos puede originar un contrato innominado. Las leyes establecen las consecuencias que se derivan de lanaturaleza de los contratos nominados, pero permiten a los particula

res dejarlas sin efecto; estas disposiciones se denominan supletorias,pues rigen en defecto de estipulación expresa. También se prevénpor las legislaciones normas especiales que pueden incorporarse a loscontratos nominados y que sólo rigen cuando las partes expresamente




dientes de instancia privada.^'' En el D. A. todas las nor

mas revisten el carácter de orden público imperativo.6) Los derechos individuales no son susceptibles deapreciación pecuniaria y por ello no pueden ser objeto denegociación alguna. Exactamente lo contrario ocurre con losderechos patrimoniales. Y de esta distinción derivan otras

las estipulan. Resultan ser convenciones accesorias del contrato nominado, y de allí que reciban el nombre de pactos. Ello ocurre, porejemplo, en el D. A., con los pactos contemplados desde el art. 1364hasta el 1407 del C. C, en relación con el contrato de compraventa;pacto de no enajenar (a rt . 1364); venta a satisfacción del comprador(a rt . 1365) ; venta con pacto de retroventa (a rt . 1366); etcétera. E lcontrato de mutuo puede traer apareado como accesorio un pacto deprenda, de anticresis o de hipoteca. Los dos primeros, por su naturaleza real, comportan simultáneamente la constitución del derechoreal homónimo entre las partes y son oponibles a los terceros, siempre que el crédito conste en instrumento público o privado de fechacierta (art. 3217 C. C), y, tratándose del segundo, que resulte deinstrumento público, el crédito y el desplazamiento real y efectivodel inmueble (a rt . 1184, inc. 1 ' del C. C ) .

A los contratos innominados se los ha pretendido denominar

atípicos (Héctor Masnatta, El contrato atípico, Bs. As., 1951, esp.cap . II). Consideramos completamente equivocada esa denominación,aunque ella se deba a autores extranjeros de gran valía. La palabra"atípico", significa sin tipicidad y en todo contrato innominado yaceuna tipicidad indiscutible, que es la que lo diferencia de los nominados y de los otros innominados. La circunstancia de que el derechopositivo no lo haya reglamentado, y que por ello no tenga denominación, no significa que carezca de idiosincrasia particular. La leyes la que denomina los contratos (a rt . 1143 C. C ) , y de allí que,aunque ciertos contratos innominados tengan un nombre impuestopor la costumbre o por la técnica jurídica, tal hecho no los transforma, a los efectos del régimen jurídico, en contratos nominados. Así,

en nuestra praxis agraria existe el contrato de "capitalización deganado", que no se halla mencionado por la ley, razón por la cuales contrato innominado. La tipicidad nada tiene que hacer, a nuestrojuicio, con la nominación.

57 Entendemos por normas de orden público, dependientes deInstancia privada, aquellas que, para que actúen es menester quesean invocadas por el particular a quien beneficien. Estas se contraponen a las que denominamos "de orden público imperativo", mencionadas en la nota 53. Citaremos dos ejemplos relacionados conel D. A.: Por el art . 1380 C. C , las cosas muebles no pueden venderse con pacto de retroventa; pero si las partes lo pactan y, llegado elsupuesto, quien podría beneficiarse con la nulidad, no la invoca, la

estipulación, a pesar de estar prohibida por la ley, surtirá todos susefectos. En materia de desheredación, además de la legislada desdeel art. 3744 hasta el 3750 del C. C, a pesar del silencio que mantienenuestra doctrina sucesoria, existe también la desheredación simple que




diferencias en orden a la embargabilidad,®* enajenabilidad,^®

subrogación,®^ transmisibilidad por actos entre vivos o pordisposición de última voluntad,®^ renunciabilidad,*^ transigi-

es la que resulta de la exclusión que puede hacerse por disposicióntes ta m enta r i a de l as personas que , l l ama das po r l a l ey en defec tode ins t i tución h ere di ta r ia y sin que se les conceda legí t im a, pod ríantener acceso al acervo sucesorio. Para que funcione la desheredacióncal i f icada, es menester no sólo que se den algunas de las causasseñaladas taxat ivamente en los ar ts . 3747 y 3748 C. C. (ar t . 3744C. C.) y que conste en forma perfectamente determinada e indivi dual iza da en el tes tam ento (a r t . 3745 C. C ) , s ino tam bién que los herederos del tes tador la invoquen y prueben en caso de no ser aceptadapor el pre sun to desheredado (a r t . 3746 C. C .) ; de al l í que, s i no lainvoca quien podría resul tar beneficiado con la desheredación, es tasdisposiciones de orden públ ico no entrarán a regi r . Advert imos que elderecho sucesorio es esencialmente pat r imonial y por eso es pert i nen te es ta re fe renc ia .

58 L o s d e r e c h o s i n d i v i d u a l e s n o p u e d e n s e r e m b a r g a d o s . L a c a s im a y o r p a r t e d e l o s p a t r i m o n i a l e s p u e d e n s e r l o ; y n o h a c e m o s l aa f i r m a c i ó n e n f o r m a a b s o l u t a , p o r c u a n t o e x i s t e n d e r e c h o s p a t r i m o n i a l e s i n e m b a r g a b l e s p o r r a z o n e s d e h u m a n i d a d y s o l i d a r i d a d s o c i a l( a t í t u l o d e e j e m p l o : e l d o m i n i o q u e r e c a e s o b r e e l l e c h o c o t i d i a n o

y lo s e l e m e n t o s i n d i s p e n s a b l e s p a r a l a e x i s t e n c i a ; l a c u o t a p a r t e n oe m b a r g a b l e d e l o s s u e l d o s ; l a s j u b i l a c i o n e s y p e n s i o n e s ; l o s s e p u l c r o s , a m e n o s q u e s e r e c l a m e s u p r e c i o d e v e n t a o e l i m p o r t e d e s uc o n s t r u c c i ó n ; e l b i e n d e f a m i l i a , e t c é t e r a .

5 9 L o s d e r e c h o s i n d i v i d u a l e s s o n t o d o s i n e n a j e n a b l e s p o r q u e n o e s t á n e n e l c o m e r c i o ; l o s d e r e c h o s p a t r i m o n i a l e s s o n , e n p r i n c i p i o , e n a j e n a b l e s , a u n q u e e x i s t e n a l g u n o s q u e n o l o s o n . E s t o ú l t i m o s u c e d e e ne l D . A . c o n e l d e r e c h o d e h a b i t a c i ó n ( a r t . 2 9 6 8 C . C . ) ; o c u a n d o s eh a e n a j e n a d o u n a c o s a c o n p a c t o d e n o t r a n s m i t i r l a a p e r s o n a sd e t e r m i n a d a s ( a r t . 1 3 6 4 C . C . ) ; e t c é t e r a .

60 L o s d e r e c h o s i n d i v i d u a l e s n u n c a p u e d e n s e r e j e r c i d o s p o r

v í a d e l a a c c i ó n s u b r o g a t o r i a e x i s t e n t e e n e l D . A . , e n v i r t u d d e la r t . 1 1 9 6 d e l C . C , q u e e s t a b l e c e : " . . . l o s a c r e e d o r e s p u e d e n e j e r c e rt o d o s l o s d e r e c h o s y a c c i o n e s d e s u d e u d o r , c o n e x c e p c i ó n d e l o s q u es e a n i n h e r e n t e s a s u p e r s o n a " . V é a s e : M i g u e l S á n c h e z d e B u s t a m a n -t e , Acción oblicua, indirecta o subrogatoria, B s . A s . , 1 9 4 5 .

8 1 V é a s e supra l a n o t a 5 9 . P o r l o q u e r e s p e c t a a l d e r e c h o s u c e s o r i o p o r c a u s a d e m u e r t e , e x i s t e n d e r e c h o s y o b l i g a c i o n e s q u e s ee x t i n g u e n p o r f a l l e c i m i e n t o d e l t i t u l a r o d e l d e u d o r . A s í o c u r r e e nD. A. con los derechos de usufructo , uso, habi tación y toda ot raservidumbre personal innominada, en vi r tud de lo dispuesto por los»rts. 2825, 2920, 2969 y concords. C. C. En cuanto a las obligacionesque se ext inguen por muerte del deudor, son las de hacer , cuando

la persona del deudor ha s ido elegida por su indust r ia o cual idadespea-sbnales (E n D. A . a rt s . 626, 729 y 730, 888, 889 y concords. C. C ) .82' Los derechos individuales , regidos por normas de orden públ i -

eo, no pueden se r ren unc iado s; en cambio, los derechos pat r im onia les




bilidad,®* etc., ya que m ie nt ra s los indiv iduales no pueden, ser

objeto de todas esas accionen, los patrimoniales lo son, salvoexcepciones Kmitadas.^*- : ,c) Los derechos individuales no son transmisibles ni ,aunpor causa de muerte; en cambio, si bien existen algunos derechos patrimoniales®5 y determinadas obligaciones** que noson trasmisibles por vía sucesoria, la regla general es latransmisibil idad de los derechos patr imoniales por ca,usa demuer t e .

d) Los derechos individuales no son susceptibles de prescripción ni están sujetos a términos de caducidad y acompañan a su t i tular durante toda su existencia; todos los derechos patrimoniales son susceptibles de prescripción a e;8tánsujetos a términos de caducidad; y cuando se regist ra a lgunaexcepción a esta regla, ella es consecuencia de un error técnico de parte del legislador.** ^i

pueden ser objeto de renuncia , aunque en algunos casos se prohibeésta a l t iempo de const i tuirse la obl igación o durante su subsistencia;mas no así una vez concluida la re lación jur ídica sienipte que medieinte rvenc ión de la autor idad jur i sdicc iona l eompentente que garant i ce la l iber tad y espontaneidad del acto (en D. A. , ar ts . 19, 868, 876y conco rds. del C. C ; ar t . I? , ley 13.246; Att. 23 , l ey 9688 ; a r t .157 del C. Com. con la redacción dada por la ley 11.729; e tcétera) .Así son vál idos los avenimientos judiciales en mater ia laboral y agrra-xia a l acordárseles e l efecto de cosa juzgada.

«3 Los derechos individu ales no son susceptibles de ser t ra ns ig idos (D . A. , a r t . 844 y concords. del C. C ) . E n cam bio, los p&titíao'-niale s, salvo casos excepcionales, pueden ser objeto de t rans acció n (enD . A. ar t s . 842, 844, 849 y concord s. del C. C ) .

M Véanse supra l as notas 58 has ta 63 .63 Véase supra l a nota 61 .

< «6 V éase supra l a no ta 61 .«8 bis En D. A. , véase el ar t . 4019 d é l C . G., y tratado Sé-De

recho Civil, de Alber to G. Spota , Bs. As. , 1959, t . 1, vol . 10, núms.•2163 y 2164, pág s . 56 ha s ta 60. La ú l t ima a f i rmación d e l ' t e x tola hacem os en función de lo que ocu rre en el D. A. , co n , re lacióna las cosas muebles robadas o perdid as , de confom í idad edil l o pre -.¿eptuado por los ar ts . 2412 y ooncords. del C. C ; no sucede lo mismo

en mater ia mercanti l , en vir tud de lo establecido por e l ar t . 477 delC Com. Sin eiaba rgo , se h a sostenido, en tre otros , por e l au tor que^c&bamos de ci tar , que, en este caso, corresponde extended, por analogía, el art . 4021 del C. C. (Spota, ob. y ed. cits. y vol. cits. , núnu




e) Los derechos individuales pueden engendrar directa

o indirectamente derechos patrimoniales;*^ en cambio, estosúltimos no pueden originar derechos individuales.Con la enunciación de esas cinco diferencias substancia

les, consideramos glosado suficientemente el contenido delepígrafe .

4. Diferencias existentes entre los derechos de familia y losderechos patrimoniales.

Sintéticamente, las diferencias entre ambas categoríasson las siguientes:

a) Mientras la reglamentación de los derechos patrimoniales ofrece en todos los regímenes jurídicos la variedadde normas que hemos puntualizado en la diferencia a) delnúmero que precede, tratándose de los derechos de familiapuede afirmarse que en casi todos los países las disposiciones

2166, pág. 71). No aceptamos esa interpretación porque entendemosque los términos de prescripción no pueden aplicarse sino a lossupuestos expresamente previstos por la ley, tal como lo dice Galli,en sus adiciones al Tratado de las obligaciones, de Salvat, en lossiguientes términos: "La interpretación de las prescripciones debeser restrictiva, en el sentido de que, en caso de duda, ha de estarsepor la solución más favorable a la subsistencia de la acción y porla preferencia de la prescripción que la asegure por más tiempo" (Salvat, Kaymundo, Tratado de Derecho Civil argentino, "Obligaciones en

general", actualizado por Enrique V. Galli, sexta ed. Bs. As., 1955, t.3 , pág. 400, núm. 2054, y abundante jurisprudencia mencionada porel actualizador en notas 23 J. y 23 K). Salvat ha sostenido que corresponde aplicar la usucapión de treinta años en virtud de lo diapuesto en el art. 4015 (Raymundo R. Salvat, Tratado de Derecho Civil argentino "Derechos reales", actualizado por Sofanor NovilloCorvalán, 4» ed., Bs. As., 1952, t. 2, núm. 983, pág. 288). No aceptamos esa solución por las razones que dio Lafaille además de las queacabamos de agregar criticando a Spota (Véase a Héctor Lafaille,Derecho Civil, t. 5, "Tratado de los Derechos Reales", vol. 3, Bs. As.,1945, pág. 429, nota 10, núm. 2068 y remisiones hechas allí).

«• Así , en D. A., cuando se viola el derecho a la integridad moral,

la víctima puede demandar la pert inen te indemnización (a rt s.1089, 1090 y concords. C. C.); cuando se conculca el derecho a lalibertad, el ofendido posee la acción que le confieren los arts. 1087 yconcords. del C. C.; etcétera.




que los reglan son de orden público, dejándose librado a la

autonomía de la voluntad sectores más o menos amplios peraque resultan ser siempre menores que los regidos por normas imperativas.*'®

b) Los derechos de familia no son susceptibles de apreciación pecuniaria aun cuando algunos de ellos, los menos,.

65 En donde se reconoce cierta amplitud a la autonomía de la

voluntad es en materia de régimen económico del matrimonio.Así, en el Derecho francés existe la más amplia libertad (PlaniotM., y Ripert, G., Traite théorique et pratique de Droit Civil franjáis, t. 3, núms. 999 y sigts.). En el derecho brasileño existe la misma amplitud, según resulta del art. 256 del C. C. B. A falta deestipulación expresa se aplica el régimen de la comunión universal(art. 258 del C. C. B.); pero si el futuro esposo tuviera más de 60años o la mujer más de 50, así como también en todos los supuestos dematrimonios autorizados judicialmente, y en los casos de matrimonioscelebrados con impedimento impediente, la ley brasileña impone elrégimen de separación de bienes.

El C. C. alemán, en el art. 1432, establece que "Los esposos po

drán reglar por contrato sus relaciones en cuanto a los bienes, yespecialmente disolver o modificar el régimen de éstos aun despuésde matrimonio".

En D. A. todo matrimonio se celebra bajo el régimen económicade sociedad conyugal y sólo por disolución de ésta, en ciertos supuestos , puede ser sustituido por el régimen de separación de bienes( a r t s . 1261, 1300, 1301, y concords. del C. C, pudiendo pasarsenuevamente del régimen de separación de bienes al de sociedadconyugal (ar ts . 1304, 1305 y concords. del C. C ) . El régimen de sociedad conyugal pucíe ser modificado por tres de las seis convenciones prenupciales existentes en él, a saber: o) puede limitarse la comunidad a los gananciales con exclusión de determinados muebles

(art. 1217, inc. 1' y 1224 C. C.); 6) mediante la reserva de la administración de algún bien raíz de los que la mujer lleva al matrimonio o que adquiera después por título propio (a rt . 1217, inc. 2 ' delG. C.) y que entendemos subsiste pese a la ley 11.357; c) con hipoteca expresa puede garantizarse a la mujer la devolución de los bienes aportados por ella (doctr. emerg. del ar t. 1259 del C. C ) . Lasotras estipulaciones prenupciales contempladas en los incs. 3' y 4"del art. 1217 del C. C, así como también la que resulta del art.1237, no afectan el régimen de la sociedad conyugal. Por último,la sociedad conyugal puede desenvolverse con administración únicadel marido, o bien con doble administración independiente de ambosconsortes si se dan alguno o los dos supuestos previstos en el art.

3 ' , inc. 2", aps. a) y c) de la ley 11.357. Advertimos que las soluciones indicadas, en orden a las capitulaciones prenupciales y las dosmodalidades del régimen de sociedad conyugal, no son pacíficas en ladoctrina judicial ni en la de los autores.



38 ALBERTO D. MOLINARIO

puedan tener repercusiones en el aspecto patrimonial, en

cuyo caso, sin perder su fisonomía, forman parte del patrimonio,*^

c) Los derechos de familia no son transmisibles poractos entre vivos ni por causa de muerte, esto es, son absolutamente intransmisibles;™ y por lo que respecta a los patrimoniales, ya hemos visto, en el número anterior, que paraellos, en orden a cualquier transmisión, la transmisibilidades la regla y la intransmisibilidad la excepciónJ^

d) Los derechos de familia no son susceptibles de prescripción y de, allí que cuando deban extinguirse por el t ranscurso del tiempo se los someta a términos de caducidad ;''2

«*> Es lo que ocurre con los dis t in tos derechos a l imentar ios y losque resu l tan a f avo r de los cónyuges en v i r tud del r ég imen ma t r imon ia l a que se hal lan somet idos .

•70 En D. A., la ley 13.252, que imp lan tó la adopción , incur re ene l e r ro r de es tab lecer , en t re los efectos de és ta , la " t r ans fe renc ia del a pa t r i a po tes t ad al padre adop t ivo" (art. 14). Se t r a t a de unyerro manif ies to , que t iene su or igen en la misma expres ión desaf o r t u n a d a que aparece en el art . 479 del P. C. C. 936. En ta l s upues to no hay t r ans fe renc ia , aunque así lo diga la ley, s ino extinciónde una pa t r i a po tes t ad y nacimiento de otr^. La demos trac ión de laverdad de nues t ro aáer to f luye parc ia lmente con n a t u r a l i d a d si secontempla el supues to de adopción del huér f ano o del expósito queal t iempo de ser adop tados no eátán sometidos a la pa t r i a po tes t ad ,y es así como en ta les supues tos nace la pa t r i a po tes t ad sin exclusión de la o t r a . Además , es muy discut ib le hablar de extinción de la

pa t r i a po tes t ad an te r io r , pues si la adopción cesa, el p a d r e o la madre de sangre puede volver a ejercer la , razón por la cual quizássea más co r r ec to hab la r de suspens ión y no de ext inc ión .

• 1 V éa ns e supra las no tas 59 y 61.

72 En D. A. se ha cometido el e r ro r , en el C. C, de leg is larcomo término de prescr ipc ión los p lazos du ran te los cuales el mar ido o sus herederos pueden rec lamar contra la leg i t imidad del hijoconcebido o d^do a luz d u r a n t e el mat r imon io ( a r t s . 4042 y 4043 delC. C.); así como también la acción tendiente a desconocer un reconocimiento de la pa te rn idad , l eg i s l ada en el art. 4029 del C. C. Todosellos son, onto lógicamente , té rminos de caducidad . En la doc t r ina ju

dicial se i n c u r r e , en la A r g e n t i n a , en el yer ro de cons iderar su je tasa prescr ipc ión las acciones por inval idez matr imonia l , s iendo asique la ley nada dispone sobre el p a r t i c u l a r , lo cua l es de por sísuf ic ien te para que se cons ideren imprescr ip t ib les . En a lgunos fa-




hemos escrito en el número anterior que todos los derechos

pat r imonia les , sin excepción, son y deben ser susceptibles deprescripción o de términos de caducidad^*

e) Los derechos de familia, por regla general, no sonsusceptibles de negociación alguna; en cambio, la negociabilidad más absoluta constituye una de las características fundamentales de los derechos patrimonialesJ*

/ ) En el derecho de familia la relación jurídica, ademásde implicar siempre la existencia de dos sujetos, a diferen

cia de los derechos patrimoniales, algunos de los cuales sólotienen un sujeto, se caracteriza por estar integrada por loque puede llamarse el interés familiar y que, en los supuestosde conflictos, puede hallarse en oposición con ambos sujetosde la relación jurídica familiar, lo cual exige en el terrenojurisdiccional la intervención de funcionarios u organismosespeciales encargados de tutelar ese interés.''^

líos se ha aplicado el art. 4023 C. C. La total inaplicabilidad surgede su propio texto ya que dispone: "Toda acción personal por deudaexigible se prescribe por diez años entre presentes y veinte entreausentes, aunque la deuda esté garantizada con hipoteca". ¿Tratándose de derechos familiares, desprovistos de todo contenido patrimonial,puede hablarse de "deuda exigible" y contemplarse la posibilidadde su afianzamiento mediante hipoteca?

Tampoco consideramos procedente la aplicación del art. 4030 delC. C, aun cuando, dada la latitud de los términos "acción de nulidadde los actos jurídicos por violencia, intimidación, dolo, error...",

puedan considerarse aplicables en materia matrimonial. En derechoestricto para quienes entendemos que el acto jurídico familiar esdistinto del acto jurídico patrimonial y que se halla sometido, porende, a un régimen diferente, la inaplicabilidad de dicho preceptoWrge de esa circunstancia. Entre los fallos que han aplicado el art.4023 citamos los registrados en J. A., t. 57, pág. 740, y entre los quelian aceptado la prescripción del art. 4030 mencionamos el registradoen la misma publicación, t. 2, 1944, pág. 609.

T3 Véase supra en nota 66."!* Véanse supra las notas 59 y 61. En D. A., la doctrina judicial

ha admitido la cesibilidad y la renuncia de las cuotas alimentarias

vencidas. (Véanse fallos registrados en J. A.; t, 62, págs. 74, ye'49; t. 3, 1943, pág. 525; t. 4, 1945, pág. 486; etcétera.,,. 73 En el Derecho Canónico, en las causas de invalidez matrimonial existe el defensor del vínculo que debe actuar necesariamente en



40 ALBERTO D . MOLINAEIO

5. ¿El Derecho Patrimonial está constituido por diversasespecies de derechos?

Tres respuestas se han dado a la pregunta del epígrafe.líO tradicional consiste en señalar dos clases: derechos

reales y derechos creditorios.'^*La segunda constituye una variante de la anterior, en

cuanto desglosa de los derechos reales los denominados derechos intelectuales y, en consecuencia, señala tres categoríasde derechos patrimoniales: reales, creditorios e intelectuales.Anticipamos que nos enrolamos en esta posición.'^"

Especialmente en las civilísticas germana y francesa delsiglo pasado y en las dos primeras décadas del presente sehan enjuiciado, con alguna intensidad, las dos respuestas queacabamos de estampar, y es así como ha surgido una concepción monista según la cual no correspondería distinguir los

derechos reales de los creditorios y, por ende, de los intelec-

defensa del matrimonio, cánones 1586, 1588, 1589, 1590, 1613, etc.(Código de Derecho Canónico, texto latino y versión castellana debida a Lorenzo Miguélez Domínguez, Sabino Alonso Moran y Marcelino Cabreros de Anta, Madrid, 1954).

En D. A., la intervención del agente fiscal en las cuestionesde estado implica la representación del denominado "interés familiar".

•^^ Véase infra parágrafo 9, ap. a).

77 Es ta orientación es la que prevalece en la doctrina argentina.Véase: Salvat, Tratado de Derecho Civil argentino. Parte general,10», ed., Bs. As. 1954, t. 2, núms. 1314 y 1315, págs. 18 y 19; Rómu-lo Etcheverry Boneo, Curso de Derecho Civil, Parte general, Bs.A s . , 1943, t. 3, núms. 92 hasta 97 y 100 y 101, págs. 82 hasta 88 y89 hasta 91; Guillermo A. Borda, Tratado de Derecho Civil argentino . Parte general, 2» ed., Bs. As., 1955, t. 2, núms. 748 hasta 755;p á g s . 20 hasta 28; Jorge Joaquín Llambías, Tratado de Derecho Civil, Parte general, Bs. As., 1961, t. 2, núms. 1293 hasta 1304, pág.200 hasta 209; y Alberto G. Spota, Tratado de Derecho Civil, Bs. As.1953, t. 1. V. 3/5, "El objeto del Derecho", núms. 1557 hasta 1574,pág. 30 hasta 70. Cabe señalar que todos estos autores al referiseá las tres categorías no hacen la diferenciación entre derecho patrimonial y derecho patrimonial civil, razón por la cual aluden a losderechos reales mercantiles y a los derechos intelectuales juntamente con los civiles.




tuales."'* Dentro de esta concepción monista aparecen como

posibles, a su vez, dos soluciones. La primera, que se hadelineado con toda precisión, reduce la estructura de losderechos reales a la de los derechos creditorios, de tal manera que derecho patrimonial resultaría ser sinónimo dederecho personal, expresión ésta con la que se designan generalmente los mencionados en segundo término como derechos creditoriosJ^ Otra concepción monista se ha insi-

'8 En la doctrina tudesca tenemos, entre otros, y en cierto sent ido , a Brinz, a raíz de su personalización de las servidumbres reales.(Véase sobre el particular: G. P. Ghironi, Trattato dei Privilegi, delleIpoteche a del Pegno, 2» ed. Turln, 1917, t. 1, núm. 23, pág. 47;Michele Carboni, II Possesso ed i Diritti Reale in genérale, Turln,1916, núm. 4, pág. 31 y núm. 1, pág. 35; y Bernardo Windscheid,Diritto delle Pandette, traducción de los profesores Carlos Fadda yPablo Emilio Bensa, Torino, 1930, t. 1, párr. 38, pág. 111).

En Francia la han combatido, entre otros: Planiol (Marcel Plañid, Traite élémentaire de Droit Civil, 13» ed., París, 1946, t. 1, núm.2602 hasta 2607, pág. 851 hasta 853); Raymond Saleilles, Etudesur la théorie genérale de Vobligation, ú' aprés le premier jet deCode Civil pour 1' empire allemand, 3» ed. 1923); León Michas, LeDroit reél consideré comme une obligation passivement universelle,P a r í s , 1900; Prodan, Théorie genérale des droits réels, París, 1904,pág. 67; Boistel, Cours de Philosophie du Droit, París, 1899, t. 1,núm. 235, pág. 389; E. Gaudemet, Etude sur le transport de dettes atitre particulier, Dijon, 1898; Gazin, Essai critique sur la notion depatrimoine dans la doctrine classique, Dijon, 1910; Basilio Minei,Essai sur la nature juridique des Droits réels et des Droits de créan-ees, París, 1912; Bonnecase, en el suplemento al Tratado Teórico yPráctico de Baudry - Lacant inerie, ha estudiado ampliamente la distinción entre derechos reales y personales, haciendo extensas trans

cripciones de algunos de los autores que acabamos de citar (Traitethéorique et pratique de Droit Civil, de G. Bra udry - Lacantinerie,Supplément, París, 1930, t. 5, págs. 1 hasta 83). También puedenverse sobre el particular: E. Roguin, Lo regle de Droit, Lausana,1899, pág. 207 hasta 243; Capitant, ob. y ed. cits., pág. 90; Picard,Le droit pur, Bruselas - Par ís, 1899, pág. 43 ; Francisco Gény, Science et technique en Droit Privé Positif, París, 1920, t. 3, págs. 228y sigts.; E. Levy, Preuve par titre du droit de propieté inmoMliare,P a r í s , 1895, núm. 71, pág. 130; y por último, R. Demogiie, Notionsfundamentales du droit privé, París, 1911, págs. 405 y sigts.

•^9 Se encuentran en esta orientación, entre los autores citados enla nota 78 de este trabajo, Planiol, Michas, Roguin y Gazin. Corres

ponde señalar que si bien se indica como autor de esta posición aPlaniol, la misma fue sostenida con anterioridad por Ortolan en suGénéralisation du Droit Romain, 11» ed., pág. 550, nota 2, pág. 637;y por Roguin, La regle de droit, págs. 54, 77, y 207 hasta 243.




nuado, más que formulado, en algrunas tesis doctorales fran

cesas, habiéndosele acordado por críticos de las mismas uncuerpo que en realidad no posee y que configuraría unaposición opuesta a la concepción monista a que acabamosde referirnos, pues convertiría los derechos creditorios enderechos reales.*"

En nuestra opinión, las concepciones monistas carecende toda trascendencia práctica y constituyen un fracasodesde el punto de vista conceptual, por cuanto, como lo veremos más adelante, algunos de sus sostenedores enuncianinmediatamente otras clasificaciones que resultan ser substitutivas de la tradicional, o de la que es variante de ésta.^^No obstante ello, entendemos que, dada la naturaleza delpresente ensayo, no podemos prescindir de exponerlas y valora r las , para lo cual se hace necesario, inicialmente, desdeel punto de vista metódico, precisar, fuera de todo marco

80 El autor que ha lanzado la posibilidad de esta orientación, criticándola, ha sido Rigaud, en su tesis: Le droit réel; histoire etthéorie; son origine institutionelle, Toulouse, 1912. Alude allí a lostrabajos de Gaudemet, Jallu y Gazin rechazando las afirmaciones deéstos . Se ve en ciertas afirmaciones de Saleilles el punto de partidade esta posible orientación aunque quizás aquéllas hayan sido deformadas, como se deduce del interesante trabajo publicado por PaulLerebours-Pigeonniere, en el volumen publicado en homenaje al ci-toda jurista bajo el título L'oeuvre juridique de Raymond Saleilles,P a r í s , 1914. Dicha monografía, titulada "La contribución esencialde R. Saleilles a la teoría general de la obligación y a la teoría dela declaración de voluntad", aparece desde la pág. 400 hasta 433, interesando concretamente el párrafo primero, pág. 401 hasta 417. Seubicarían en esa tendencia, entre otros, los tres autores criticadosespecialmente por Rigaud a que hemos hecho referencia. Es de notarque Gazin sustenta también la posición de Planiol.

*i Así, Rogüin, ob., ed. y lugs . cits., termina por proponer unadistinción entre derechos absolutos y derechos relativos; y Planiol,ob., ed. y lugs. cits., concluye también por afirmar que existiría como

^diferencia fundamental entre los derechos reales y los derechos creditorios un distinto grado de oponibilidad, de tal manera que los de

rechos reales, a raíz de engendrar derecho de preferencia y derechode persecución, estarían dotados de una oponibilidad absoluta; encambio, los creditorios, al carecer de ellos, tendrían una oponibilidadrelativa.




legislativo, los conceptos de las tres categorías que integran,

para nosotros, el Derecho Patrimonial. En efecto: conociendo la esencia de las tres especies se estará en condiciones desaber si pueden ser refundidas en una sola o en dos; y, enel primer supuesto, cuál resultaría ser la verdadera configuración del derecho patrimonial.

6. Concepto abstracto de derecho real.

Mediante el proceso de abstracción y generalización delos ordenamientos jurídicos históricos y positivos que hemospodido examinar, en función de los mismos, pero con independencia total y absoluta de cada uno de ellos, procedemosa definir el concepto de derecho real en la forma que sigue:

El derecho real es el derecho patrimonial que otorga a sutitular una potestad exclusiva y directa, total o parcial, sobre

un bien actual y determinado, para cuyo ejercicio no es necesario el concurso de ningún otro sujeto, cuya existencia,plenitud y libertad puede ser opuesta a cualquiera que pretenda desconocerla o menoscabarla con el fin de obtener surestitución o la desaparición de los obstáculos que la afectan,en virtud de la cual puede utilizarse económicamente el bienen provecho propio, dentro del ámbito señalado por la ley,y que, en caso de concurrencia con otros derechos reales

de igual o distinta naturaleza que tengan como asiento elmismo objeto, el primero en el tiempo prevalece sobre elposterior.^

^2 Abandonamos la definición de derecho real que habíamos adoptado en nuestra tesis doctoral (Los privilegios en el Derecho Civilargentino, Bs. As., 1941, núm. 33, pág . 60 hasta 65) , y que era lade Aubry y Rau, quienes expresan: "Hay derecho real cuando una

cosa se encuentra sometida, total o parcialmente, al poder de unapersona, en virtud de una relación inmediata oponible a toda otrapersona" (C. Aubry y C. Rau, Cours de Droit Civil frangais, 4»ed., t. 2, párr. 172, pág. 49).




7. Análisis de la definición dada en 6.

A. "Derecho Real,.."

Utilizamos la expresión derecho real, desconocida en elDerecho Romano, elaborada por la glosa,*^ preconizada porSavigny,^* adoptada por Freitas ® y a cuyo posible influjoVélez Sarsfield la empleó en nuestro magnífico y nunca bastante bien ponderado C.C.*®

Esta denominación es superior a la expresión "derechode las cosas"*^ o "derecho de cosas",^* que ha comenzado ausarse en época relativamente reciente, por cuanto, ni auncuando se considerara que las cosas constituyen el único objeto de los derechos de la especie que nos ocupa,^" resultaría

83 Los romanos distinguían entre acciones reales y acciones personales y no entre derechos reales y derechos personales. Las acciones reales eran aquellas que, en el procedimiento formulario, reves

tían carácter impersonal, o in re, esto es, que en la intentio no semencionaba a persona alguna, mientras que en las acciones personales debía mencionarse necesariamente la persona del deudor. Cabeseñalar que en el derecho romano revestían el carácter de accionesreales no solamente las destinadas a proteger lo que hoy entendemospor derechos reales, sino también los derechos de familia y el derechosucesorio. Rodolfo Sohm, Instituciones de Derecho Privado Romano,17» ed. traducida del alemán por W. Roces, Madrid, 1928, núm. 112,pág. 634 hasta 638. (Véase también: Rigaud, ob. y ed. cits., pág.35 hasta 55).

*•* Federico Carlos de Savigny, Sistema de derecho romano actual, Madrid, 1878, t. 1, párr. 56, pág. 246.

86 A. T. de Freitas, Eshozo del Código Civil, Bs. As., 1909, t. 1,pág. 19, art. 18 y t. 2, pág. 395.86 Leyenda del libro III ; leyenda del libro IV : "De los derechos

reales y personales disposiciones comunes"; arts. 2502, 2503, 2504,2505, 2506, 2661, 2673, 2756, 2807, 2948, 2970, 3108, 3239, etc.. delCódigo Civil.

8'' Los Códigos Civiles de Alemania y Brasil emplean la denominación derecho de las cosas.

88 Expresión utilizada por José Puig Brutau en su obra Fundamentos de Derecho Civil, t. 3, Barcelona, 1953, aun cuando en elcurso de la misma usa también la expresión derechos reales.

89 Véase el inciso E. de este mismo parágrafo, donde trat a m o s sobre el objeto de los derechos r e a l e s , y nuestro trabajo "Lae n s e ñ a n z a de los Derechos Reales que integran el Derecho Civil", en" A n a l e s " , t. 18, pág. 29, nota 47.




ser exacta la denominación, pues algunas veces el objeto no

sería una cosa, tal como ocurre con el usufructo de créditos^*'o con la prenda cuando tiene por objeto créditos.^i etcétera.Y la objeción es más intensa cuando se acepta la posibilidadde que los derechos reales sobre un bien ajeno tengan^Comoobjeto inmediato no la cosa sino los poderes o facultadesdesmembrados del derecho de dominio del propietario, pasando a ser el bien, en tales supuestos, objeto mediato. ' '^

Para dar una definición que pueda convenir a los di

versos o rdenam ientos juríd icos es necesario emp lear" lasexpresiones que puedan uti l izarse en todos ellos y de ahíla manifiesta superioridad de la expresión "derechos reales" sobre las otras que hemos indicado.

B. ".. .es el Derecho Patrimonial..."

Así como en el Evangelio según San Juan leemos que al

comienzo fue el Verbo,®^ de la misma manera podemos afirmar que, originariamente, todas las relaciones jurídicas, sinexcepción alguna, se establecieron con la estructura que,con el tiempo, quedó circunscripta a los derechos que sehan denominado indist intamente —como lo acabamos deseñalar— derechos reales o derecho de cosas.

La verdad de este aserto se comprueba con sólo tenerpresente la relación que existió en el estado patr iarcal entre

el jefe del grupo y los integrantes de él , ya que el primerotenía un señorío y una potestad plena sobre los segundos,.

90 En D. A. : C. C. desde art . 2904 hasta 2907 inclusive; en el A.B., arts . 2667, 2672, 2673, 2674, 2675 y concords. ; en el P . 936, arts .1652, 1654, 1655 y concords; en el A. 954, arts. 1622 y nota.

81 E n D. A. : C. C. ar ts . 3204, 3 21 1; en el A. B. , ar t . 28 37; enel P. 936, art . 1771; y en el A. 954, art . 1750.

92 Véase supra la no ta 89. ,83 Ev ange l io segú n Sa n Jua n, 1 , 1 , Sagrada Biblia, trad. del P>

José Miguel Pet isco S. J . , publ icada por don Fél ix Torres Amat , 4»ed. , Madrid, 1950, pág. 1311.



46 ALBERTO D . MOLINA EIO

que venían a ser, en cierto sentido, como cosa suya."* Y

esa idea aún subsiste hoy con el moderno concepto de soberanía*» y se traduce, por lo que respecta a las relacionesentre el Estado y sus habitantes, en el l lamado "dominioeminente", que se ejerce sobre todo el terr i torio del Estado.**^ Circunscribiéndonos al derecho romano, que es el derecho privado histórico más conocido, vemos funcionar envarios períodos de su existencia el mismo concepto de señorío y de poder en el matrimonio " y en la patria potestad."**

Y exactamente lo mismo ocurre en el campo de las obligaciones, tanto en orden a la forma como se establecía elvínculo,"" cuanto en lo concerniente al funcionamiento encaso de no cumplirse la obligación por parte del deudor.^**"Idéntica comprobación podemos verif icar en otro derechohistórico del que también somos tr ibutarios, el derecho ger-mánico.ioi

Por lo tanto, en su mental idad pr imit iva , e l hombre no

podía concebir la relación jurídica más que como el establecimiento de una potestad a favor de un individuo conrelación a otras personas humanas o a los objetos integrantes del mundo exterior , entre los cuales se incluía tambiéna la persona humana en el supuesto de la esclavitud.

Por ello se dice que el que ahora denominamos derechoreal o derecho de cosas fue el primero que apareció en elt iempo y en un área de aplicación mucho más amplia que

w Mariano de Vedia y Mi t re , Curso de Derech o Político, B s.A s . , 1928, t . 1, núms. 181 bis, 181 ter y 211 hasta 215.

95 Véase infra, cap . I I , núm. 2 ."6 Véase infra, cap . I I , 2 ."•^ Sohm, ob. y ed. cits. , párr. 79, págs. 469 y sigts.98 Sohm, ob. y ed. cits. , párr. 87, págs. 490 y sigts.9" Sohm, ob. y ed. cits. , párr. 58, págs. 322 y sigts.iM Sohm, ob. y ed. ci ts . , párr . 107, ap. IV, págs. 604 hasta 607.101 He inrich Br un ne r, Historia del Derecho Germano, según la

8» ed. alem ana de Claudius von Schwe rin, t ra du cid a y anota da porJosé Luis Alvarez López, Barcelona, 1936, párr . 2 , págs. 9 y 10; párr .11 , pág. 81 has ta 33 ; párr . 24 , pág . 88 has ta 94; párr . 43 has ta4 8 , pág . 195 ha s ta 2 08; p árr . 49 ha s ta 51 , pág . 208 ha s ta 224.




la que hoy se le asigna, j^ues, repetimos, su estructura abar

caba todas las relaciones jurídicas que posteriormente elhombre ha denominado y agrupado con los rótulos de Derecho Público, Derecho de Familia y Derecho Creditorio.

La nota esencial de esa estructura originaria está dadapor el concepto que expresamos a través de los vocablos"señor ío" y "potestad". El sujeto activo de la relación adquiere respecto del sujeto pasivo o de la cosa un conjuntode poderes y de facultades que todos tienen que respetar y

que se establece, cuando no deriva de una causa origina-j,ia,ioi bis mediante la celebración de un acto de índole formal, que podemos denominar "acto de enajenación",!*^ envirtud del cual quien poseía originariamente todos esospoderes y facultades los trasladaba, total o parcialmente,^y en forma definitiva o transitoria, a otro sujeto de derecho.

La existencia de un sujeto activo que tiene un señoríoo potestad, constituido éste por un conjunto de poderes, fa

cultades y atribuciones sobre personas humanas o cosas,que se impone a todos, y que cuando no se establece en forma originaria supone la realización de un acto de enajenación por parte de quien transfiere, como punto de arranquepara la instalación de ese señorío o potestad en el adquiren-

101 bis Adquisición de cosas muebles por la caza, la pesca, laapropiación de frutos o de cosas abandonadas; y, tratándose de inmuebles libres, mediante su ocupación, cuando la ley lo permite enrazón de no atribuir el dominio al Estado . Otro medio de adquis ición originaria reconocido por el derecho en la antigüedad consistíaen el botín logrado merced a la victoria, y cuya últ ima manifestaciónse advierte en el derecho de presa reglamentado por el Derecho Internacional Marítimo de Guerra.

102 En el Derecho Romano primit ivo, el acto de enajenación estaba constituido por la mancipatio, la in jure cessio, y el nexum.Posteriormente se incorpora la tradición que, a su turno, engendrala cuasi tradición (Sohm, ob. y ed. cits., pá rr . 8, págs. 39 y s igts .;p á g s . 49 y sigt s. ). En el Derecho Germánico, la Geivere y la Fer-tingung, de las cuales se origina el sistema de inscripción en losregist ros públicos (Brunner, ob. y ed. cits., pá rr s. 46 y 47, págs. 194hasta 203). El derecho evoluciona, y el acto de enajenación llega aconcretarse en la inscripción constitutiva del Derecho Registra! contemporáneo.




te y la relación que necesariamente y en un determinado

i ns t an te , por lo menos, ha de existir entre el titular y elobjeto sometido a su señorío o potestad, son los elementosque esencialmente integran el Derecho Real.i"*

Ahora bien: si la estructura del derecho real es la primera que apareció en el tiempo, actuando en todas las relaciones de Derecho Público y de Derecho Privado, seadvier te , sin ninguna dificultad, que resulta indispensableprecisar que se estudiará el derecho real única y exclusiva

mente como derecho patrimonial.

C. " . . . que otorga a su titular una potestad exclusiva..."

Acabamos de establecer que el concepto de potestad ode señorío, entendido como el conjunto de poderes, facultades o atribuciones que un sujeto de derecho puede tenersobre una cosa o un bien, y que en el pasado pudo existir

hasta sobre personas humanas, constituye una de las notasesenciales y características del derecho que nos ocupa. Deahí que en la definición aludamos inmediatamente a ella.

La potestad o el señorío de que el derecho real inviste asu titular es exclusivo, esto es que respecto de un bien el mis-

1*3 La afirmación formulada en el texto es exacta sólo en función de los regímenes jurídicos que aceptan la distinción de titulo

y modo y hacen funcionar con relación a este último la tradición ocuasi tradición. En cambio, si se otorga al contra to el efecto de constituir directamente el derecho real, tal como ocurría en el CódigoNapoleón, o solamente se lo tiene por constituido mediante la inscripción en el Registro (inscripción constitutiva), puede existir derecho real con anter ioridad al establecimiento de la relación real . Enestos supuestos, la relación real no funciona como elemento constitutivo del derecho real sino como medio de realización del mismo.Obsérvese: cuando la relación real es elemento constitutivo es menester que se haya establecido por un instante siquiera, pues delo contrario no habría derecho real; si después de constituido sepierde la relación real, el derecho real no se extingue y mediante defensas propias de la relación real o deducción de las acciones realesque correspondan, el titular logra el restablecimiento de la relaciónreal en toda su amplitud y libertad originarias, y el derecho realque no se había extinguido vuelve a funcionar. Nuest ro trabajo;Las relaciones reales, tít. IV, Caps. II y VII.



INDIVIDUALI2;ACIÓN DE LOS DERECHOS REALES 49

mo poderío no puede ser tenido por dos o más personas en

forma total,^** aunque puedan compartirlo.^"^ Pero el mismo bien puede ser objeto, simultáneamente, de dos o máspotestades o, para precisarlo mejor, siempre que todas ellasmenos una (la originaria o básica) sean consecuencia deldesmembramiento de la exceptuada y que se trate de desmembramientos de distinta naturaleza o sucesivos si resultaran ser de la misma especie.

Así, una cosa puede ser objeto del dominio y de cual

quier otro derecho real sobre bien ajeno como usufructo,uso, habitación, renta, servidumbre predial, hipoteca, prenda, anticresis; y un inmueble puede ser objeto de varias hipotecas. Pero obsérvese que, en este supuesto de concurren-cía de potestades de distintas naturaleza, o sí lo son de lamisma especie, sucesivamente, constituidas sobre un mismobien, implican, por lo que respecta a la potestad dominial,una disminución en la medida que lo exigen esas otras po

t es tades , de tal manera que ya no se estará en presencia deun dominio perfecto sino de un dominio desmembrado "que podrá ser, según los casos, simple dominio directo,!"'^

i"* En D. A., doctrina emergente del art. 2401 del C. C, quedispone: "Dos posesiones iguales y de la misma naturaleza no puedenconcurrir sobre la misma cosa."

IOS En D. A., doctrina emergente del art. 2409 del C. C. segúnel cual: "Dos o más personas pueden tomar en común la posesión deuna cosa indivisible, y cada una de ellas adquiere la posesión de todala cosa." Se trata de la figura jurídica de la coposesión que estudiamos en nuestro trabajo Las relaciones reales,

io« En D. A., arts. 2507 y 2661 del C. C. Reza el primero : "E ldominio se llama pleno o perfecto cuando es perfecto y la cosa noestá gravada con ningún derecho real hacia otras personas. Se llamamenos pleno, o imperfecto, cuando debe resolverse al fin de un ciertotiempo o al advenimiento de una condición, o si la cosa que forma suobjeto es un inmueble, gravado respecto de terceros con un derechoreal, como servidumbre, usufructo, etc."; y el segundo: "Dominio imperfecto es el derecho real revocable o fiduciario de una sola personasobre una cosa propia mueble o inmueble o el reservado por el dueño

perfecto de una cosa que enajena solamente su dominio útil."1" La expresión "dominio directo" entendemos que sólo es uti

lizada correctamente cuando con ella se individualiza el derecho quetiene el propietario cuyo bien ha sido objeto de un derecho de enfi-




nuda propiedad ^"^ o dominio gravado, ^^ sin que quede ex

cluida la posibilidad todavía de que el dominio directo o lanuda propiedad puedan, a su turno, estar gravados, pudien-do ocurrir lo mismo con el dominio útil.""

teusis. Seguimos así a Escriche quien dice: "El derecho que uñótiene de concurrir a la disposición de una cosa cuya utilidad ha cedido o de percibir cierta pensión o tributo anual en reconocimientode su señorío o superioridad sobre una cosa o fundo; o bien el derecho de superioridad sobre una cosa raíz sin el derecho de la pro

piedad útil; tal es el dominio que se ha reservado el propietario deuna finca enajenándola solo a título de feudo o enfiteusis" (JoaquínEscriche, Diccionario razonado de legislación y jurisprudencia ^P a r í s , Garnier Hnos., pág. 572, voz "dominio directo". Téngase presente que la primera acepción que Escriche da a este vocablo serefiere al derecho de percibir el canon y el laúdenlo o luismo (Escriche, ob. y ed. cits., voz "enfiteusis", pág. 626, concretamente pág.628, 2» col., ap. III; y pág. 629, 1» col., ap. V).

108 Por nuda propiedad entendemos el dominio desmembrado araíz de la constitución de un usufructo (Escriche, ob. y ed. cits. , voz"usufructo", pág. 1594, 2» col.).

lo^ Dominio gravado es el dominio que coexiste con otro u otros

derechos reales sobre bien ajeno que recaen sobre la cosa que constituye su objeto. Tanto el dominio directo como la nuda propiedadson, en consecuencia, dominios gravados. Las expresiones dominiogravado y dominio desmembrado pueden utilizarse como sinónimas;sin embargo, debe tenerse presente que la expresión dominio desmembrado o propiedad desmembrada o dominio menos pleno o propiedadmenos plena pueden ser utilizadas, y se utilizan, para indicar losderechos desmembrados del que fuera un dominio pleno o perfecto.Así puede decirse que un usufructo es un dominio o propiedad desmembrado. Leemos en Escriche: "Cualquiera de las fracciones deldominio que se haya dividido entre diferentes personas, como cuandouno tiene derecho a concurrir a la disposición de alguna cosa o de

exigir algo en reconocimiento de su señorío, y otro tiene el derechode enajenarla con alguna restricción y el de percibir todos los frutospagando algún canon o pensión al primero" (Escriche, ob. y ed. cits.,voz "dominio menos pleno", pág. 572, 1» col.). Véase también lanota al art. 2807 en la parte que dice: "El usufructo es por su naturaleza una propiedad temporaria..."

lio En diversos regímenes jurídicos pueden constituirse derechossobre derechos reales. Vélez Sarsfield critica severamente dicho sistema en la parte final de la nota al art. 2502 en los siguientes términos: "La multiplicidad de derechos reales sobre unos mismos bieneses una fuente fecunda de complicaciones y de pleitos, y puede perjudicar mucho a la explotación de esos bienes y la libre circulación

de las propiedades, perpetuamente embarazadas cuando por las leyes,de sucesión esos derechos se dividen entre muchos herederos, sin poderse dividir la cosa asiento de ellos. Las propiedades se desmejorany los pleitos nacen cuando el derecho real se aplica a una parte ma-




Es de la esencia de la potestad real ser exclusiva.^

Sin exclusividad no hay potestad real. Puede la potestad sermás o menos amplia por lo que respecta a las facultadesque comporta; pueden éstas ser más o menos intensas; puede ser aquélla perpetua o temporaria; pero lo que no puededejar de ser es exclusiva.

En virtud de la exclusividad, si se trata del derecho dedominio, su titular tiene la facultad de excluir a los ter-

terial de la cosa que no constituye, por decirlo así, una propiedaddesprendida y distinta de la cosa misma; y cuando no constituye unacopropiedad susceptible de dar lugar a la división entre los comuneros o a la licitación."

Nuestro codificador se apartó de ese principio en una sola oportunidad al permitir al condómino constituir usufructo sobre la cuotaparte indivisa, art. 2843, y al posibilitarle constituir hipoteca, art.2678 C. C. En la actualidad las excepciones a que acabamos dealudir se han visto ampliadas a raíz de lo dispuesto por los arts.1"? y 4" de la ley 13.512.

1" En D. A., doct. emergente de los arts. 2508, 2509, 2516 y2557. Dispone el primero de los arts. citados: "El dominio es exclusivo. Dos personas no pueden tener cada una en el todo el dominiode una cosa; mas pueden ser propietarias en común de la misma cosa,por la parte que cada una pueda tener." Y en las dos primeras partesde la nota a este artículo, formadas por sendos fragmentos extraídosde Pothier y Maynz, se explica claramente el concepto de exclusividad. La primera pa rte de la nota, que proviene de Pothier, dice:" L . 5, 15, tít . 6, lib. 13 Dig. Es ta es una de las diferencias ent re elderecho rea l y el personal . Muchas personas pueden ser, cada unapor el todo, acreedoras de una misma cosa, sea por una misma obligación, cuando ha sido contratada para con muchos acreedores solidarios, sea por diferentes obligaciones de un mismo deudor o de

diferentes deudores. La razón es porque es imposible que lo que mepertenece en el todo pertenezca al mismo tiempo a otro; pero nadaimpide que la misma cosa que me es debida sea también debida a« t r o . " (Pothier, Tratado de la propiedad, núm 16). Agrega a continuación Vélez transcribiendo a Maynz, sin citarlo: "Decimos que elderecho de propiedad es exclusivo. El prop ietario puede impedir acualquiera disponer de la cosa que le pertenece; pero la manifestación de este poder puede ser modificada de diferentes maneras. Esposible desmembrar ciertas manifestaciones y erigirlas en derechosseparados, los cuales, llamados jura in re, nos dan el poder disponerde una manera más o menos extensa de la cosa de otro, como cuandotenemos el uso o el usufructo de la cosa ajena. Pero estas desmem

braciones no hacen partícipe al que las obtiene de la propiedad dela cosa ni el propietario es privado por ellas de disponer de,_^,''w^q*piedad". (Maynz Oh,, Cours de Droit Bomain, 4» ed., BrusíS^Xt. . 1 ,

párr. 180, núm. 2).




ceros del uso y goce del bien objeto de su derecho/^- y si se

trata de un derecho constituido en virtud de la desmembración del dominio, esta característica trae como consecuencia la posibilidad de excluir a toda persona, incluso al titular del dominio desmembrado, del ejercicio de los poderes o facultades que constituyen el objeto del desmembramiento y en la medida que hayan sido efectivamente trasladados al otro titular. '^ Corresponde ahora considerar laexclusividad en el supuesto de cotitularidad.

112 En D. A. doctrina emergente de los arts. 2516 y 2517 del C.C. El primero establece: "El propietario tiene la facultad de excluira terceros del uso o goce o disposición de la cosa, y de tomar a esterespecto todas las medidas que encuentre convenientes. Puede prohibir que en sus inmuebles se ponga cualquier cosa ajena; que seentre o pase por ella. Puede encerrar sus heredades con paredes,fosos o cercos, sujetándose a los reglamentos policiales." Estatuyeel segundo: "Poniéndose alguna cosa en terreno o predio ajeno, eldueño de éste tiene derecho para removerla sin previo aviso, si nohubiese prestado su consentimiento. Si hubiese prestado consentimiento para un fin determinado, no tendrá derecho para removerlaantes de llenado el fin."

113 En todos los derechos reales sobre bien ajeno las facultadeso poderes objeto del desmembramiento no son exactamente iguales ensu extensión e intensidad a las que acordaban las facultades desmembradas al titular del dominio, pues experimentan siempre determinadaslimitaciones. Así, a tí tulo de ejemplo, si bien el usufructuario tieneel derecho de uso y goce, no puede usar y gozar de cualquier manera sino en la forma que había estado usando y gozando el bien elpropietario, tal como resulta del art. 2878 del C. C. en el que leemos:"El usufructuario debe usar de la cosa como lo haría el dueño deella, de usarla en el destino al cual se encontraba afectada antes delusufructo". Y poniendo un ejemplo en la nota dice Vélez Sarsfield:"El usufructuario no podrá convertir una casa habitación en fondao posada ni una fonda o posada en casa de habitación." Y en lanota al art. 2863 el codificador repite este concepto en los siguientestérminos: "El derecho del usufructuario es, sin duda, el derecho degozar de los bienes como el propietario mismo: es decir, con las mismas prerrogativas y con las mismas cargas; pero únicamente en loque concierne al uso o a la percepción de los frutos, pues él no podríarecoger los productos que no son frutos. Es preciso no tomar en un

sentido absoluto la expresión como el propie tario mismo. No podr íaconvertir una viña en un campo de pastos ni transformar el bosqueen una ti er ra de labor. Sobre todo, está obligado a conservar lasustancia o condición de cosa."




Si el poderío es compartido, como ocurre en el condomi-

nio,^i* el cousufructo,!!' la cohipoteca,ii« etc., la exclusividad no resulta afectada, pues los titulares del derecho real,en su conjunto, gozan de la exclusividad, aunque, a raíz dela cotitularidad, algunos de los poderes o facultades conrelación al bien objeto del derecho experimenten ciertas limitaciones, pero, aun en ese aspecto, con relación a las facultades singulares sigue teniendo absoluta exclusividad.

La potestad se establece directamente, o sea sin necesi

dad de la intervención de otra persona, concepto éste sobreel cual vuelve la definición más adelante ^" por su extraordinaria trascendencia. Pero esta potestad directa algunasveces se establece en forma inmediata; y ello ocurre en elsupuesto de todos los derechos sobre bien total o parcialmente propio,!!* mientras que cuando se trata de derechoreal sabré bien ajeno, si bien la potestad actúa directamente sobre el bien ajeno, la misma se realiza mediante el des

prendimiento de uno o varios poderes del dueño del bienque transmite en cierta medida al que resulta ser así titulardel derecho real sobre bien ajeno. En otras palabras, en todos los derechos reales sobre bien ajeno existen dos objet o s : uno inmediato, que está constituido por los derechosque se desprenden del dominio; y otro mediato, que es elbien respecto del cual rigen esos derechos.!!"

i!4 En D. A. arts. 2673 y sigts. C. C.i!s En D. A. art. 2823 y concords. C. C.!!6 Hay cohipoteca cuando un mismo gravamen hipotecario que

goza de determinada prelación, primer grado, segundo grado, etc.,pertenece en conjunto a dos o más acreedores.

ü'' Véase infra en este mismo núm., ap. F.118 En D. A., dominio, condominio y propiedad de sectores in

dependientes integrantes de un edificio común.ü® Recuerde el lector que hemos insistido al t ra tar del conte

nido del patrimonio en su faz activa que éste está constituido porderechos y no por cosas. Véase supra 2. Todos los derechos sonbienes en la acepción rest ringida de este vocablo. En D. A., art .2312 C. C.



54 ALBERTO D . MOLINABIO

D. " . . .total o parcial..."

Hemos debido adelantar que la potestad es exclusiva,tanto en los casos de dominio y dominio desmembrado comoen los supuestos de derechos reales sobre bien ajeno que resultan a consecuencia de la desmembración. Para referirnosa las distintas clases de potestades exclusivas, utilizamos enla definición la expresión "en forma total o parcial". Eldominio perfecto importa la potestad exclusiva en formatota l , y por ello ya los romanos lo individualizaban comoplena in re potestas. En cambio el dominio desmembrado ytodos los derechos reales sobre bien ajeno implican una potestad parcial, aunque, y perdónesenos la insistencia, siempre es exclusiva en los límites de su parcialidad.

E . " . . .sobre un bien actual y determinado..."

La potestad total o parcial se ejerce, tratándose del de

recho real, sobre un objeto que debe ser actual, esto es,existente al tiempo de la constitución y subsistencia delderecho. No puede existir señorío con relación a algo qu§no existe. La potestad, para ser realmentet efectiva, debetener un asiento que efectivamente exista.^^

Mas el objeto del derecho real no solamente ha de seractual , sino que también debe hallarse perfectamente determinado. Si es inmueble debe estar delimitado, por lo menos,

120 vélez Sarsfield, en la nota al tít. IV, del libro .III, dice: "Elderecho real supone necesariamente la existencia actual de la cosa ala cual se aplica, pues que la cosa es el objeto directo e inmediato,y no puede haber un derecho sin objeto..." Recordamos al lector quela cosa o el bien son objeto de todos los derechos reales, pero que enlos denominados iura in re aliena la cosa aparece en forma mediata.Véase supra la nota 89.

De allí que, en nuestra opinión, cuando en D. A., el art. 2838C. C, en su última parte dispone; "...Cuando no estuvieren repre

sentadas por instrumento, las cosas comprendidas en el crédito o enel derecho, que viniesen a poder del usufructuario, serán su objetofuturo", no se está en presencia de un verdadero usufructo pues ésteaparecerá cuando la cosa exista efectivamente.




en sus títulos; y si es mueble, la naturaleza del mismo lo

hace perfectamente determinado.Repárese que no hablamos de cosa, sino de "bien". Larazón del empleo de este vocablo consiste en que él puedeabarcar tanto las cosas corporales cuanto las incorporales,que, en nuestro C.C, se denominan también bienes, dandpa este vocable una acepción más restringida.^^^

En realidad, al hablar de bien y no de cosa queremoáemplear un término amplio que sea comprensivo de todos

los objetos de los derechos reales que, como lo hemos puntualizado precedentemente, no son siempre cosas.^^Aprovechamos la oportunidad para reiterar aquí nues

tro disentimiento, en materia terminológica, de la soluciónadoptada por Vélez Sarsfield acerca de las acepciones delas palabras cosa y bien.^^* En un ámbito meramente con-

121 Ar t. 2312 que, en su primera p ar te , establece: "Los objetos

inmateriales susceptibles de valor, e igualmente las cosas, se llamanbienes."122 Véase supra en este mismo número el ap. A.123 En nues tra monografía "La enseñanza de los derechos reales

que integran el derecho civil", publicada en "Anales" de la Facultadde Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de LaPlata, t. 18, pág. 29, en la nota 47 decimos: "Mucho se habla de ladiferencia fundamental que, en materia de terminología, se registraentre nuestro derecho y otros regímenes que distinguen entre cosascorporales y cosas incorporales, como ocurre en el derecho francés,que siguió al derecho romano a partir de la época del imperio (Ins-titutas, de Just iniano, libro II. título 2', párrafos 1 y 2) , y con nues

tro derecho patrio (Par tida 3», titulo 30, ley 1»; y José María Al-varez. Instituciones de Derecho Real de España, adicionadas por Dal-macio Vélez Sarsfield, Buenos Aires, 1834, núm. 327, pág. 168 yn ú m s . 403 hasta 406, págs. 193 y 194) . Pero si bien se observa, todala diferencia radica en que nuestro Código, siguiendo a Freitas, daa la palabra "bienes" la significación de la palabra "cosa" comotodo objeto susceptible de apreciación pecuniaria, y de allí que losbienes propiamente dichos de nuestro derecho correspondan a lascosas incorporales de nuestro derecho patrio, del derecho francés ydel derecho romano; y la palabra cosa, a los objetos que en esos regímenes jurídicos se denominan cosas corporales. Es de advert ir que,en nuestro derecho patrio, la palabra "cosa" tenía como acepción,

además, "todo aquello que existe y trae o puede traer alguna utilidadal hombre, ora esté en su patrimonio ora fuera de él: así v. gr., elagua, el aire, etc. son verdaderamente cosas, aunque no estén en elpatrimonio de algunos. Por el contrario, las cosas que verdaderamen-




ceptual utilizaríamos la palabra "cosa" para expresar todo

lo que existe, sea o no susceptible de apreciación pecuniaria; el vocablo "bien", para designar las cosas susceptiblesde dicha apreciación, y distinguiríamos los bienes en materiales e inmateriales, según que tuviesen consistencia corporal o incorporal. Decimos en el campo de lo teórico, puesni siquiera con vistas a una posible reforma legislativaaconsejaríamos abandonar la terminología del Código, enrazón de tener esta última más que carta de ciudadanía en

nuestro derecho, y dado que, como lo señala acertadamente Santo Tomás de Aquino, sólo deben modificarse las leyescuando con el cambio se logre un bien mayor que el suministrado por la legislación vigente,i24 JQ gy i entendemos

te están en nuestro patrimonio se llaman pecunia, y así por este nombre no se entiende solamente nuestros bienes" (Alvarez, ob. y ed.cits ., núm. 298, pág. 158). Vélez Sarsfield se apartó de la terminología del derecho patrio siguiendo a Freitas, quien en su Esbazo proyectaba las siguientes disposiciones: "Art. 317. Todos los objetosmateriales susceptibles de una medida de valor son cosas. Art. 318.Los objetos materiales que, siendo necesarios o útiles, no fueren susceptibles de una medida de valor, como el aire, la luz, el mar, no sereputan cosas en el sentido de este Código. Art. 319. Los objetosque, siendo susceptibles de una medida de valor, no fueren objetosmateriales, tampoco se reputarán cosas en el sentido de este Código,Art. 320. Pero estos otros objetos .e igualmente las cosas se denominarán bienes. . ." (Freitas, Esbozo de Código Civil, Buenos Aires,1908, t. 1, pág. 75 hasta 183. Señalo que en la versión castellana queutilizo se ha suprimido el vocablo Esbozo y a la obra se la denominadirectamente Código Civil). En la extensa nota al art. 317 este autor

explica el porqué de esta terminología, razón por la cual su lecturaes provechosa".124 Santo Tomás de Aquino, Suma Teológica, Tratado de la ley,

cuestión 97, art. 2', donde leemos: "Como hemos dicho, se modificarectamente la ley sólo cuando mediante su mutación se contribuye albien común. Pero el mero cambio de una ley es ya en sí mismo unperjuicio para el bien común, porque la costumbre ayuda mucho alcumplimiento de las leyes, hasta tal punto que se consideran gravestodas las cosas establecidas en contra de las costumbres, a pesar deque en sí sean leves. Por eso, cuando se modifica una ley, disminuyesu poder coactivo en la medida en que impide la costumbre. De ahíque no deba modificarse la ley humana sino cuando se favorezca al

bien común por una pa rt e lo que por otra se le perjudica. Esto acontece siempre que del nuevo decreto se saca un provecho muy grandey notorio o, en caso de extrema necesidad, cuando la ley vigente porlargo tiempo entraña una injusticia manifiesta y su cumplimiento



INDIVIDUALIZACIÓN DE LOS DERECHOS REALES 5T

que no se daría en este caso por la claridad de los arts.

2311 y 2312, pese a que, técnicamente, entendemos que sería superior la terminología insinuada por nosotros.

F . " . . . para cuyo ejercicio no es necesario el concurso deningún otro sujeto..."

Con esta expresión dejamos sentado que la relación quese establece entre el titular y^l bien es directa, en el sentido de que no se encuentra^n el derecho real sujeto pasivo

a lguno . i ^ Esta afirmación ha sido controvertida por lospartidarios de la concepción monista personalista a la quenos hemos referido y sobre la que volveremos más ade-lante.128

A diferencia del derecho creditorio, el derecho real carece, pues, de exigibilidad respecto de persona alguna en elsentido de que nadie está personalmente obligado a consecuencia de él, ni aun cuando se trate de las servidumbres reales

nega t ivas , como ocurre, por ejemplo, con la de no edificar.No se trata, en efecto, en este supuesto, de una obligaciónde no hacer que tiene que prestar el titular del fundo sir-

es sumamente nocivo. Por eso dice el Jurisconsulto que "tratándosede establecer nuevas normas, su utilidad debe ser evidente, para quesea justificado el abandono de aquello que por largo tiempo ha sidoconsiderado equitativo".

Consultamos la magna obra de Santo Tomás de Aquino en la

edición de 16 tomos publicada por la "Biblioteca de autores cristian o s " , Madrid, 1960; la cita se halla en dicha ed. en el t. 6, pág. 196.125 En la nota a la leyenda al tit . IV, del libro I II , Vélez Sars-

field, siguiendo a Demolombe, dice textualmente: "Aunque en la notaal art. 497 definimos los derechos reales, tratando ahora especialmentede ellos diremos con Demolombe que derecho real es el que crea entrelas personas y las cosas una relación directa e inmediata, de tal manera que no se encuentran en ella sino dos elementos: la persona, quees el sujeto activo del derecho, y la cosa, que es el objeto." Retengael lector que para nosotros la relación con el bien, de acuerdo conla buena doctrina y con lo dispuesto efectivamente por nuestro C. C,coincidiendo con el Derecho Romano, la relación con el bien en los

iura in re aliena es mediata. De alli que para nosotros el sentido delas palabras "relación directa" se limita a lo dicho en el texto: no'hay intermediario.

126 Véanse supra en este cap. los núms. 15 y 16.




viente , pues, en realidad, lo que acontece es que, en virtud

de haberse desmembrado el dominio que, en principio, enel aspecto vertical, va desde los infiernos hasta el cielo, enla hipótesis que nos ocupa, el dominio queda limitado, perpetua o temporalmente, hasta determinada altura.

Esta carencia de exigibilidad a persona alguna constituye —a nuestro entender— una característica más fuerteque la resultante del derecho de persecución a que aludiremos renglones más abajo,^^^ por cuanto, tratándose de los

derechos creditorios, la exigibilidad a persona determinadao determinable es de la esencia de tales derechos, mientrasque en los reales se da la situación absolutamente opuesta.

Como lo veremos a su tiempo, algunos titulares de derechos creditorios pueden poseer un derecho de persecuciónlimitado ^^ y, desde otro punto de vista, en los supuestosde ejercicio de acción revocatoria,^^" simulación ^^o o ejecución colectiva,^^^ los derechos creditorios también resultan

ser oponibles a terceros o a los otros acreedores en formasemejante , aunque no idéntica, a la acción real que persigue,juntamente con la restitución de la cosa, el reconocimientode la existencia del derecho en cabeza del reclamante, dándose la semejanza en el aspecto declarativo.^*^ Por ello, en

127 Véase infra en este núm., ap. G.128 En D. A. art. 3885 del C. C, que acuerda al locador, durante

un mes, el derecho de embargar los muebles que se hallaban en lacasa alquilada para hacer efectivo su privilegio aunque los mismoshubiesen pasado a un poseedor de buena fe. El derecho de locaciónes creditorio en D. A.; en cambio, en el derecho español la inscripción arrendaticia configura derecho real como lo señala SánchezRomán (Felipe Sánchez Román, Estudios de Derecho Civil, t. 3,pág. 12, núm. 11).

129 En D. A., arts. 961 y sigts., C. C.130 En D. A., art. 954 y concords., C. C.isi Concurso civil o quiebra.132 En las dos formas de ejecución colectiva, aludidas en la nota

anterior y en el juicio de convocatoria de acreedores, se realiza laverificación de los créditos que importa el reconocimiento de la existencia de un derecho creditorio en cabeza de cada uno de los distintos acreedores.




nuestra opinión, esta característ ica de la no exigibil idad es

nota diferencial absoluta con relación a los derechos credi-tor ios.

G . " . . .cuya existencia, plenitud y libertad puede ser opuesta a ciialquiera Que pretenda desconocerla o menoscabarla con el fin de obtener su restitución o la desaparición de los obstáculos que la afectan..."

Enfrentamos aquí otra caracter ís t ica esencial del derecho real que ha sido generalmente enunciada como el derecho de persecución de la cosa que t iene su t i tular para obtenerla de cualquiera que la tenga i legít imamente en su poder y que, por regla general, r ige tanto para las cosas muebles como para las inmuebles, aunque, por lo que respectaa las primeras, en numerosas legislaciones se detiene lapersecución ante el poseedor de buena fe, máxime cuandoel adquirente la ha tenido por t í tulo oneroso y de personano sospechosa.i^^ Igualmente, cualquiera que pretenda menoscabar la amplitud de un derecho real, como podría ocurr ir si el propietario de un fundo sirviente pretendiera impedir el ejercicio de una servidumbre real consti tuida afavor de un fundo dominante o retacearle su ejercicio, elt i tular de este últ imo tiene acordada una acción en vir tudde la cual obtendrá la remoción de los obstáculos que le impidan ejercerla y en la medida que efectivamente corres-ponda.i** Y si el ataque al derecho de dominio se produjerapor la pretensión de alguno que se arrogara un derecho realsobre un bien ajeno, el dueño de éste tiene otra acción merced a la cual obtendrá el reconocimiento efectivo de la libertad del bien que le pertenece."^ Todas o alguna de las tres

133 En D. A., arts. 2758, 3270, 2603, 2412, 2415, 2778, y concords.C. C. y ar ts . 1 ' y 4", decre to ley 6582/5 8, sobre propie dad de a ut omotores .

13* En D. A., art . 2795, C. C.135 E n D. A ., a rt . 2 800, C. C.



<60 ALBERTO D. MOLINARIO

acciones típicas, denominadas reivindicatoría, confesoría y

negatoria, que nacen del derecho de dominio,!*" son otorgadas también por los distintos regímenes jurídicos a los titulares de los derechos reales sobre un bien ajeno, dándoles,en algunos casos, distintos alcances.^*^

En los países en que se adopta el sistema regístral paratodos o para algunos de los derechos reales, y según sea laforma como se organicen los registros y la responsabilidadque el Estado asuma frente al titular de la inscripción, las

expresadas acciones se complementan con las que podríamos denominar acciones regístrales, que funcionan en ordenal logro de la inscripción, cuando ésta es denegada, a larectificación o a la cancelación de las anotaciones . ^ Siel Estado asume la responsabilidad de la inscripción y garantiza al adquirente, entonces la acción reivindicatoríadesaparece, claro está, con relación a los bienes susceptiblesde ser inscriptos, siendo substituida por una acción de res-

138 En D. A., art. 2757 C. C. Se ha dicho que este artículo haceTina afirmación inexacta, por cuanto la acción confesoria está destinada a tutelar las servidumbres. No hay que olvidar que las servidumbres reales van anexas al derecho de dominio del fundo dominante, razón por la cual el titular de éste, y en su calidad de tal,tiene la acción confesoria para hacer reconocer la existencia de estaservidumbre. De allí que no sea incorrecto afirmar que las tresacciones —reivindicatoría, confesoria y negatoria— nacen del dominio.

137 En D. A., la reivindicación funciona cuando se trata de

recuperar la posesión de una cosa; la confesoria, cuando se persigueobtener el reconocimiento de la existencia de una servidumbre o deotro derecho real; la negatoria, cuando se registra la lesión de cualquier derecho real, sin que se desconozca la posesión o cuasi posesióndel mismo. Se trata de la misma orientación adoptada por Freitasen su Esbozo, arts. 3866, 3992 y 4004. En cambio, en el Derecho Romano la acción confesoria funcionaba para los supuestos de desposesión o lesión de las servidumbres, quedando rest ringida la esferade la acción negatoria a la lesión sin desposesión del derecho depropiedad (Maynz, ob. y ed. cits. , t. 1, pá rr . 222, pág. 714) .

138 En D. A., de acuerdo con el régimen del C. C , el únicoderecho real susceptible de regis tro es el hipotecar io (a rt . 3134 y

concords. C. C. y nota puesta al pie del título XIV del libro III delC. C. por Vélez Sarsfield ). Tratándose del derecho hipotecario lasacciones regístrales son las que resultan de la doctrina emergentede los arts. 3140, 3151, 3192, 3193, 3196, 3199, y concords. C. C.



INDIVIDUALIZAC IÓN DE LOS DERECHOS REALES 6 1

ponsabilidad que se dirige contra el Estado.^^» Aun con re

lación a los países que puedan ofrecer esta modalidad, sigue siendo exacto el enunciado contenido en la definición yaque, en este caso, /el Es tad o resp on de po r el ofensor, sinperjuicio de las acciones que tenga contra éste. Es de hacernotar que la inscripción en los registros solamente puedefuncionar con relación a los bienes inmuebles y a determinados muebles o semovientes, razón por la cual la acciónreivind icatoría sub siste pa ra los bienes no reg istrab les. .

Lo que queremos signif icar , pues, con el término denuestra definición que analizamos es que todo derecho realqueda protegido en los tres aspectos: existencia, plenitud yl iber tad.

Cabe señalar que, además de estos remedios que surgende la naturaleza de los derechos reales, existen otras medidas protectoras de los mismos que nacen de los principiosgenerales del derecho, como son la legítima defensa,"^' la

prohibición de perturbar la paz doméstica por acto de propia autoridad,^*^ y la presunción de legitimidad y correcciónque r ige para cualquier si tuación jurídica, y que en el campo de los derechos reales se acuerda en función de la exteriorización de uno solo de los elementos constitutivos de los

1*9 En D. A., el art . 18 y concords. , decreto ley 6582/58. Véase:Lafa i l le , Derecho Civil, t . 3 , Tratado de los Derechos Reales, vol . 1,n ú m s . 745 a 753, págs. 562 a 569; y vol . 3 , núms. 2014 a 2020, págs.367 a 379; as í como también: Dalmiro Als ina At ienza , El principiode la buena fe en el Proyecto de Reforma de 1936, Bs. As. , t . 1 , pág.175 en adelante .

i « E n D . A. , ar t . 2470 C. C , según el cu al : " E l hecho de laposesión da el derecho de protegerse en la posesión propia y repulsar la fuerza, con el empleo de una fuerza suficiente, en los casosen que los auxi l ios de la jus t ic ia l legar ian demasiado ta rde ; y e lque fuese desposeído, podrá recobrar la de propia autor idad sin intervalo de t iempo, con ta l que no exceda los l imites de la propiadefensa ."

1*1 En D. A. , ar t . 2469 C. C, que dispone: "Cualquiera que seala na tura leza de la poses ión, nadie puede turbar la a rbi t ra r iamente . "De acuerdo con lo que expondremos en nuestras Relaciones Reales, es t adisposición es apl icable a cualquier re lación real .




mismos, como es la relación real denominada posesión o

cuasi posesión.^*^ Se trata de la defensa extra judicial de laposesión que puede ser extendida a la mera tenencia,^*^ delos interdictos posesorios,^** de la acción de despojo,^*' y delas acciones posesorias/*" institutos todos estos que son objeto de muy distinta reglamentación según las diferenteslegislaciones, tanto en orden a su número, alcance, naturaleza de los bienes protegidos, personas que pueden invocarlas, y relación entre su ejercicio y el de las acciones típica

mente reales.^*'^

1*2 En D. A., ar t. 2362 C. C , que reza as í: "Todo poseedortiene para sí la presunción de la buena fe de su posesión hasta quese pruebe lo contrario, salvo los casos en que la mala fe se presuma."Y se complementa con el art. 2363 , conforme al cual: "El poseedorno tiene obligación de producir su título a la posesión, sino en elcaso que deba exhibirlo como obligación inherente a la posesión. Elposee porque posee."

W3 En D. A., los principios establecidos en los arts. 2469 y2470 G. C, en nuestra opinión, rigen también para los tenedores.Es una norma aplicable a toda relación real de exteriorización. Véasesobre esto último nuestro trabajo: Las relaciones reales.

144 En nuestra opinión, los interdictos posesorios son independientes de las acciones posesorias; pueden ser organizados por lasprovincias ejercitando los poderes de policía que les corresponden;y pueden ser otorgados aun a los tenedores y ser su finalidad ladefensa de las cosas muebles e inmuebles. Véase nuestro tr abajotitulado: "Interpretación de la protección posesoria en derecho civilargentino, en función de la historia interna", publicado en "Analesde la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidadde la Plata", XXI, vol. 2, págs. 181 hasta 240.

145 Anticipamos que para nosotros en D. A. la acción de despojoes distinta de la acción posesoria de recobrar, según resulta de loestablecido en los art s. 2490 a 2494 C. C. Véase nues tro trabajocitado en la nota 144 in fine.

146 En nuestra opinión, existen en D. A. las acciones posesoriasde mantener , recuperar y de obra nueva, que pueden funcionar tantoa los efectos conservatorios como a los recuperatorios (a rt s. 2487;2495; 2498; 2499 y concords. C. C ) .

147 En nues tro derecho patr io , la s acciones posesorias pro teg íantanto la posesión mobiliaria como la inmobiliaria, y el posesoriopodía acumularse al petitorio, como lo hemos recordado en la monografía citada en la nota 144. En D. A., las acciones posesorias sólo



INDIVIDUALIZACIÓN DE LOS DERECHOS EEALES 63

Otro remedio protector del derecho real se halla en la

acción de jactancia, conforme a la cual, si alguien fuera deun juicio se atribuye derechos sobre bienes ajenos, puedeser compelido a solicitud del titular de los mismos para queentable las acciones correspondientes dentro de un lapsodete rminado, previniéndosele que, de no hacerlo, podrá declararse judicialmente la pérdida del ejercicio de los derechos que pretende tener.^**

Por el momento interesa tener presente la amplia pro

tección que la ley acuerda a los derechos reales y que, en suaspecto más típico —el de las acciones reales— tiene comocaracterística la de permitir el reconocimiento del derechoen toda su extensión, la remoción de los obstáculos que loafectan y la restitución en su caso, contra quien resulte serposeedor de la cosa o beneficiario del menoscabo, sea quienfuere.

H. " . . . en virtud de la cual -puede utilizar económicamenteel bien en provecho propio...".

Obsérvese que decimos puede, en razón de que el titulardel derecho real podrá o no obtener beneficio económico dela cosa.

El aprovechamiento no le es obligatorio al titular del

derecho real, salvo en algunas situaciones especialísimas

pueden jugar respecto de los bienes inmuebles, art. 2487; la separaciónentre el petitorio y el posesorio se encuentra establecida en losarts . 2482, 2483, 2484, 2485, 2471 y 2472 del C. C.

*8 En D. A. la jactancia está reglada por la legislación defondo, lo cual no ha impedido que aparezca ella en determinados C.de Ptos., como ocurre con el de la Capital Federal, art. 425; Cata-marca, art. 425; Córdoba, art. 944; Corrientes, art. 381; Salta, art.361; y San Juan, art. 728. En la reforma del C. C. se ha auspiciado

la introducción de la jactancia: A. B., primera redacción, art. 419;y en segunda redacción, art. 367; P. 936, art. 229; y A. 954, art. 242.-Es de señalar que tanto el A. B. como el A. 954 acuerdan la acciónde jactancia también en el ámbito de los derechos de familia.




que, por lo excepcionales, no pueden influir en la defini-

ción."9La explotación económica puede ser de diversas espe

cies y, dentro de la expresión, se incluye también el simpleplacer estético o deportivo, caso por ejemplo de una servidumbre de vista o de aceptación de un usufructo de un inmueble totalmente improductivo.i^" Por económico se entiende aquí todo lo que satisface una necesidad y que puederesultar del uso, goce o disposición material o jurídica del

bien objeto inmediato o mediato del derecho. Cuando se trata de los denominados derechos reales de garantía —hipotecaria, prenda, prenda tácita, anticresis, anticresis tácitoy retención— el aprovechamiento económico reside en la seguridad que brindan al derecho creditorio al cual accedeny que les asegura mayor comercialidad y precio en caso decesión del crédito garantizado, que se actualiza si el incumplimiento de la obligación hace necesaria la ejecución del

bien afectado, y que se acentúa aun más en caso de quepretendan concurrir sobre el precio obtenido otros acreedores si se trata de los dos primeros derechos ^^^ pues el anticresis como la prenda tácita y el derecho de retención noengendran preferencia sino simple derecho a retener.^'^

14» En D. A.: el usufructo se pierde por el no uso, duran te el

término de diez años entre presentes y veinte entre ausentes, art.2924 C. C.; lo mismo ocurre con las servidumbres reales conformea lo establecido por el art. 3059 C. C.

180 La servidumbre de vista puede obedecer al propósito de gozarun panorama, o bien al de dotar a un inmueble de más aire y luz.Tratándose de un fundo totalmente improductivo puede dar lugar aun placer estético como es el de contemplar una manifestación dela naturaleza en sí, o bien puede ser utilizado para realizar ciertasactividades deportivas como caza, escalamiento, etc. En D. A. secontempla la posibilidad de la constitución de un usufructo sobre uninmueble improductivo, art. 2945 C. C.; y se prevén también comoobjeto mediato de ese derecho cosas de mero placer, como estatuas,

cuadros, lugares destinados a paseos, aunque no produzcan ningunautilidad, art. 2944 C. C.151 En D. A., arts. 3889, 3890, 3934 hasta 3938 y concords. C. C.''>- En D. A., ar t. 3245 y concords. C. C , etcétera.




I , " . . .dentro del ámbito señalado por la ley.. ."

La facultad de explotar el bien económicamente no existe en forma absoluta, sino relativa, pues está condicionadaa las disposiciones legales que reglamentan su ejercicio.Ningún derecho es absoluto, pero dentro de su relatividadtodos los derechos son absolutos en el sentido de que lospoderes l imitados que todos ellos confieren resultan serinviolables y nada puede oponerse a su efectivo ejerciciopor par te del t i tular ."^

Expresamos lo expuesto por cuanto muchas veces se hadicho con relación al derecho de dominio que determinadasleyes, tales como el Código Napoleón o nuestro C.C, lo hanorganizado como un derecho absoluto, y ante ese calif icativo más de una voz se ha alzado en el sentido de criticar lassoluciones legales de uno y otro cuerpo legislativo. Indiscutiblemente, tanto en uno como en otro C, el derecho depropiedad ha sido establecido con criterio individualista,

pero ello no signif ica, en modo alguno, que no tenga importantes restr icciones. Nunca ha sido absoluto el derecho depropiedad ni en el Código Civil francés ni en nuestro C. C,sino que han sido, como todos los derechos, limitado y restr ingido en función del concepto que tenían sus legisladoresdel bien común y que, desde luego, y como resulta de lasleyes que han modificado las disposiciones de uno y otro,no resul taba adecuada su pr imit iva reglamentación a las

condiciones económicas y sociales de la hora actual.i»' '

153 E n D . A . é s e e s e l s e n t i d o q u e t i e n e l a d e c l a r a c i ó n y g a r a n t í ae s t a b l e c i d a e n e l a r t . 1 7 d e l a C . N . e n c u a n t o d i s p o n e q u e l a p r o -

. p i e d a d e s i n v i o l a b l e . S o b r e e l a l c a n c e d e l a p a l a b r a p r o p i e d a d e n d i c h ot e x t o v é a s e supra, c a p . I I , n ú m . 2 4 .

154 V é a n s e , e n t r e o t r a s , e n D . A . l a s l e y e s n a c i o n a l e s : 9 0 8 0 ( d e c l a r a d e p r o p i e d a d d e l a N a c i ó n lo s y a c i m i e n t o s a r q u e o l ó g i c o s y p a l e o n t o l ó g i c o s a s í c o m o t a m b i é n l a s r u i n a s , s i e m p r e q u e r e v i s t a n i n t e r é s c i e n t í f i c o , y p r o h i b e s u u t i l i z a c i ó n o e x p l o t a c i ó n s i n p e r m i s o d e l

M i n i s t e r i o d e E d u c a c i ó n y J u s t i c i a ; 1 1 . 2 1 0 , s u b s t i t u i d a p o r l a 1 2 . 9 0 6( r e p r e s i ó n d e l o s m o n o p o l i o s , e s p e c i a l m e n t e a r t . 2 ' , i n c s . h), i), j)y fc) ; 13 .246; 1 5 . 7 7 5 ; 1 5 . 9 3 0 , r e l a t i v a a d o c u m e n t o s h i s t ó r i c o s , a r t s .1 7 , 1 9 , 2 0 , 2 1 y 2 2 ; e t c é t e r a .




J . " . . . 2/ Que en caso de concurrencia con otros derechos

reales de igual o distinta naturaleza que tengan comoasiento el mismo objeto, el primero en el tiempo prevalece sobre el posterior."

Nuestra definición cierra con la enunciación de otro delos caracteres esenciales del derecho real: la preferencia.""En virtud de comportar los derechos reales una potestad,una vez establecida ésta excluye la de idéntica naturalezaque pudiera significar su desplazamiento respecto del objeto sobre el cual se constituye. Es decir que el primer derecho real prevalece siempre sobre el segundo derecho real;como éste, a su turno, preponderará sobre un tercero y asísucesivamente. Y esto ocurre tanto si los derechos reales sonde la misma naturaleza como cuando lo son de distinta especie. Así, desmembrado un dominio por la constituciónde un derecho de usufructo, el titular del dominio desmembrado no podrá constituir un derecho de servidumbre queafecte la amplitud del derecho de usufructo; y si lo hiciere , el titular del derecho de usufructo, deduciendo la acciónnegatoria, impedirá el ejercicio efectivo de la otra servidumbre , que tendrá que replegarse y esperar hasta el instante en que se produzca la extinción del usufructo."* De estacaracterística fluye la norma según la cual "el primero enel tiempo tiene mejor derecho" y también una diferencia

notable con relación a los derechos creditorios para los cua-

155 Decimos preferencia o prelación pero no privilegio por lasrazones que hemos expuesto en un trabajo anterior (Véase Los privilegios en el Derecho Civü argentino, ed. cit., núms. 9, 10 y H ,pág. 21 hasta 26. Además, la voz "privilegio" significa el derechoaconvencional que tiene un acreedor de cobrarse sobre el producidode la venta de un determinado bien o de un conjunto de bienes conanterioridad respecto de otro; y aquí la palabra preferencia significa también la prevalencia de un derecho respecto de otro, aun cuan

do no se trate de cobros, como ocurre, por ejemplo, en el caso, aque aludimos en el texto, de concurrencia de usufructo y servidumbrereal constituida con posterioridad.

158 En D. A., art. 2916 del C. C.




les, en principio, la fecha de origen carece de toda trascen

dencia, salvo algunos casos excepcionales.^^^Concluimos así de explicar la definición que, fuera detodo marco legislativo, hemos propuesto al lector precedent emente .

8, Concepto abstracto de Derecho Creditorio.

Es común que se defina el derecho creditorio por la

obligación que establece a favor de su titular y respectodel sujeto pasivo."^ Consideramos preferible fijar el concepto en función de la facultad que confiere al titular. Yde allí que ofrezcamos, fuera de todo marco legislativo,!^^la siguiente definición:

Derecho creditorio es el derecho patrimonial en virtuddel cual su titular puede exigir de otro sujeto el cumplimiento de una prestación que puede consistir en hacer o

no hacer, susceptible de apreciación pecuniaria y que, siempre que no se trate de una obligación de dar suma de dinero, en caso de incumplimiento, faculta accesoriamenteal acreedor, según la naturaleza de la prestación, a propor-

is*? En D. A., arts. 592, 593, 594, 596 y concords. C. C.158 Procedimos de esa manera en un trabajo anter ior {Los pri

vilegios en el Derecho Civil argentino, ed. cit., núm. 4, pág. 8). Tal

orientación arranca de las Instituías de Justiniano (Libro III, tít.13) y ha sido seguida, entre otros, por K. S. Zachariae (Le DroitCivil franjáis, París, 1857, t. 3, párr. 524, pág. 342); J. P. Molitor{Les obligations en Droit Romain, Gant, 1866, t. 1, núm. 1, pág. 2);G. Giorgi {Teoría de las obligaciones en el derecho moderno, Madrid,1909, T. 1, pág. 11); R. Demogue {Traite des obligations en general,P a r í s , 1923, t. 1, núm. 7, pág . 16) ; etcétera.

159 Hemos precisado en trabajos anteriores el concepto de la expresión "fuera de todo marco legislativo" como sinónimo de "conceptop u r o " , o sea con total y absoluta independencia de una legislacióndeterminada y con pretensiones de validez universal O cuasi universal,por cuanto puede convenir a todas las legislaciones o a un conjunto

numeroso de ellas. Véase: Derecho de deliberación, 2* ed., Bs. As.,.1961 , núm. 7, pág. 36 y también allí notas 26 y 27, pág. 37; y enNaturaleza de la separación de patrimonios, núms. 8 y 9, publicadaen E. D., Bs. As., 1962, t. 3, pág. 162).



^8 ALB ER TO D . MOLINAR IO

donársela por acción de un tercero a costa del deudor u

obtener la entrega de una suma de dinero en sustituciónde la prestación, que debe proceder de una causa fuentelícita, que comporta adem ás o tras facultades en orden a larealización efectiva de la prestación con inclusión, en los supuestos taxativamente señalados por la ley de un privilegiopara el cobro preferente que puede hacerse valer respectode los otros acreedores, sean de igual o de distinta naturor-leza; y que, en ciertas situaciones, sólo otorga una excep

ción que impide la repetición de lo pagado voluntariamentepor el obligado.


A. "Derecho, creditorio,.."

• Habitualmeiíte se denomina derecho personal al que na

ce á favor del acreedor a raíz de una obligación susceptiblede apreciación pec un iaria. Como ya lo hemos dicho en untrabajo anterior , "no consideramos feliz esta denominaciónpor la confusión a que da margen con los derechos de unapersona respecto de sí misma, del grupo familiar del queforma parte y, por fin, de aquellos derechos que, si bientienen carácter patr imonial, son inherentes a ella y, en consecuencia, intransmisibles respecto de sus herederos, así

como también de terceros".^®" Nosotros, siguiendo la autorizada opinión de Capitant, consideramos preferible uti l izar la expresión derechos creditorios como susti tutiva dederecho personal patr imonial, como ya lo hemos venido haciendo desde p ágin as an terio res a esta exp licación."" ''•«

160 Molinario, Los privilegios en el Derecho Civil argentino, ed.•cit., núm. 34, pág. 65.

160 bis H en ry Ca pi ta nt , Introduction a l'etiide du Droit Civil, 4»ed. , París , núm. 78, pág. 118 y nota 1; en idént ico sent ido opina también, entre otros , Marcel Planiol , Traite élémentaire de Droit Civil, 8»«d. , París , t . 1 , núm. 2157, pág. 651.



INDIVIDUALIZACIÓN DE LOS DERECHOS REALES 6 9 :

B . "...es el Derecho Patrimon ial..."

Como en la definición j ie-d erec ho real, ubicamos en primer término el género próximo antes de puntual izar las diferencias específ icas. Los derechos creditorios son todospatr imoniales aun cuando puedan provenir a lgunos de e l losde las relaciones regidas por el derecho de familia, " o dela violación de derechos individuales esencialmente extrapa-tr im on iales."^ E n estos supu estos, el contenido no será totalmente económico, por cuanto puede comprender la repa

ración del daño sufrido en los sentimientos o en las afecciones legít imas 1®* o ser consecuencia lisa y llana de bienesabso lutam ente e xtra pa tr im on iales ;"* pero no p or ello dejarán de const i tuir par te del act ivo patr imonial , aun cuando el resultado del cumplimiento de algunas de tales obligaciones, mientras permanezca individualizado, pueda hallarse exento de integrar la prenda común de los aei-ee-dores.i*^

C. " . . . en virtud del cual su titular puede exigir de otrosujeto ..."

El t i tular del derecho creditorio se denomina acreedory el sujeto pasivo deudor.

La esencia del derecho creditorio está dada por la exi-gibil idad que t iene el acreedor respecto del deudor para ob

tener el cumplimiento de la prestación o de su sucedáneo, encaso de inejecución, esto es, la congrua indemnización.

181 Así en D. A. , la obl igación al im en tar ia em ergen te del pa ren tesco legislada en los ar ts . 367 y sigts . C. C.

162 E n D . A., a r ts . 1084, 1085 , 1086, 1087, 1088, 1089, 1090 yconcords. C. C.

163 En D. A., art . 1078 C. C.

16* La reparación del derec 'ho moral del autor , por e jemplo. Véase respecto de este derecho, en el presente capí tulo, 11, ap. a) y notas209 hasta 214.

16-5 E n D. A ., a rt . 37 4, C. G.




Si bien la colectividad debe respetar el derecho crédito-

rio de la misma manera que el derecho real, el primero sediferencia del segundo en el elemento exigibilidad, que vienea consti tuir así su característ ica más esencial .

Para la satisfacción de sus necesidades el hombre necesita cosas y servicios. Las primeras puede obtenerlas porsí mismo mediante los modos de adquisición originarios deldominio, caza, pesca y percepción de frutos; y también enforma derivada, adquiriéndolas de otros sujetos de dere

cho, lo cual implica el previo establecimiento de un derechocreditorio que servirá de t í tulo para la ulterior adquisicióndel derecho real. La obtención de los servicios se lograsiempre mediante la intervención de otros sujetos de derecho.

El acreedor t iene así la facultad o posibil idad de constreñir con el auxilio del Estado al deudor para que le suministre lo que éste se obligó a hacer, siempre que no com

porte violencia respecto de la persona humana deudora, osi invistiera aquella calidad una persona de existencia ideal,los seres hum anos que actúan por esta úl t ima. Pe ro adelantamos que, en caso de que no sea posible obtener la satisfacción directamente de la persona obligada, el acreedorpuede alcanzarla, siempre que la naturaleza de la obligación lo consienta, de un tercero a cargo del primitivo deudor; y cuando no pueda hacerse, t iene el derecho de solicitar

el pago de la indemnización, que consistirá en la entrega deuna suma de dinero.^^*'

Esta exigibi l idad a una persona determinada o determi-nable perfi la además otra característ ica esencial del derechocreditorio y que está dada, en orden a su estructura, por laexistencia de dos sujetos, ac tivo el uno y pasiv o el otro . E nel ámbito de los derechos de familia también todas las relaciones jurídicas están dadas entre dos sujetos; pero, a dife-

106 E n D . A., ar t. 505 C. C.




rencia de los derechos creditorios, no puede hablarse de su

jeto activo y pasivo pues, salvo casos excepcionalísimos, larelación familiar coloca a las personas en un pie de perfectaigualdad en función del interés familiar, al cual todos lossujetos que intervienen en ella se encuentran subordinados.

D . ".. ,el cumplimiento de una prestación que puede consistir en hacer o no hacer, susceptible de apreciación pecuniaria. ..

Otro elemento integrante de la obligación y al cual nosreferimos en esta parte de nuestra definición es la prestación.

Tradicionalmente se indican tres formas de prestación:dar, hacer y no hacer. *' Debemos admitir que si por dar seentiende la prestación consistente en la entrega de una cosa con el objeto de transmitir o constituir sobre ella un de

recho real, tiene sentido diferenciarla de la obligación de hacer, por cuanto constituirá el título de la adquisición del derecho real ; i"* pero cuando se incluyen dentro de las obli-

lOT "Contrayéndonos al art . 495, entendemos por la pa labra dar,las prestaciones que tienen por fin un cambio en el derecho de lascosas, en el sentido de que el deudor debe procurar al acreedor lapropiedad o algún derecho real: Daré est accijñentis faceré (Inst., 14,De actionib.) La expresión es empleada ya en un sentido amplio, yaen un sentido estricto. La misma expresión aun se aplica a actos queno se refieren al derecho de las cosas, sino que deben simplementeaumentar el patrimonio del acreedor por una cesión, por ejemplo, olibrándolo de una deuda.

Prestar equivale a entregar, suministrar, procurar alguna cosapor otro título que el de la propiedad. Nosotros tomamos la palabraprestar, prestación, en un sentido general que abraza una y otra idea.

La expresión hacer, faceré, se emplea muchas veces tanto en elsentido positivo como en el sentido negativo {Inst., De verb. oblig.,7 ; L. 75, Dig. cod). El hecho comprende todos los actos u omisionesque no pueden entrar en la dación; yo puedo obligarme a construiruna casa, o puedo también obligarme a no impedir que un terceropase por mi propiedad. Savigny, Derecho de las obligaciones, § 28.Ortolán, Generalización, núm. 69." Nota de Vélez Sarsfield al art.495 C. C.

108 En D. A., arts. 577, 3265 y concords. C. C.




gaciones de dar aquellas que t ienen por f inalidad la simple

transferencia de la tenencia o la devolución de la cosa al propietario o a la persona de quien se recibió, entonces creemospreferible reducir la a la fórmula "obligaciones de hacer entrega", las que, sin perjuicio del régimen propio que las gobierna, pueden considerarse englobadas dentro de las obligaciones de hacer. Y como proponemos esta definición en forma abstracta para que convenga a todas o a l mayor númerode las legislaciones, preferimos eliminar el vocablo dar pa ra

refundirlo en hacer, pues siempre el dar es un hacer.Para que el hacer como el no hacer sean objeto del dere

cho creditorío es imprescindible que revistan la característ ica de ser pecuniariamente apreciados. Esta exigencia es laque permite distinguir las obligaciones patr imoniales de lasque aparecen en el derecho de familia y que tienen, por regla general , carácter recíproco y absolutamente desprovistode todo contenido económico, como ocurre con la prestación

del débito conyugal, la mutua asistencia entre cónyuges, elrespeto que se deben los descendientes y ascendientes, etcétera.

En cierto sentido se nos podría objetar que, al calificarse el derecho creditorío de derecho patr imonial, resulta innecesario referirse a la circunstancia de que la prestación deba ser susceptible de apreciación pecu niaria. No s adelan tamos a admitir que ello es exacto, pero al subrayar otra vezeste aspecto entendemos que, simultáneamente, estamos mostrando una norma ínsita en todas las legislaciones y que haceposible la estimación de los daños, en caso de inejecuciónque obligue a desembocar en la ejecución indirecta consisten te en el pago de la indem nización. Ad em ás, esta caracte rística es la que sirve para diferenciar la obligación emergente del derecho creditorío de la que se origina por los usosy costumbres meramente sociales."^""

109 En D. A., arts. 1137, 1169 y concords. C. C.




E . ".. .y que, ^iempre que no se trate de una obligación de

dar suma de dinero, en caso de incumplimiento, facultaaccesoriamente al acreedor, según la naturaleza de laprestación, a proporcionársela por acción de un tercero acosta del deudor u obtener la entrega de una suma de di-

. ñero en sustitución de la prestación..."

Si la prestación consiste en hacer entrega de una sumade dinero, en caso de no cumplirse la obligación a su debidotiempo el acreedor tendrá derecho a exigir el pago del inte

rés que se denomina moratorio, a causa del retardo, y quejuega independientemente del interés compensatorio en elsupuesto de que la obligación lo produzca.^™ Y en caso deinejecución total, y no sólo demorada, se advierte fácilmente que el acreedor no puede exigir otra cosa más que la prestación convenida, o sea el dinero.

Cuando la obligación es de hacer entrega de una cosaque no sea dinero, entonces, si la misma se halla en especie

en el patrimonio del deudor, se le hará entrega al acreedorextrayéndola del patrimonio de aquél,^''^ con la indispensableintervención de la Justicia; si no se halla en el acervo patrimonial del obligado pero, por carecer de fisonomía indivi-dual"2 puede obtenerse de un tercero, el acreedor podrá lograrla de éste a costa del deudor.^'^^ En cualquiera de estos

i"« En D. A., arts. 621, 622, 623 y concords. C. C.i'i En D. A. art. 505, inc. l'>, C. C. La cosa será secuestradade acuerdo con lo que dispongan los Cs. de Ptos. Cabe señalar a esterespecto que en el Cod. de Pts. de Jujuy, art. 471, procede el juicioejecutivo cuando se demandan valores o cosas de las que se pesan,miden o cuentan; y en el inc. 2' del art. 394 de la ley de forma deLa Rioja se admite el juicio ejecutivo cuando se trata de cosa mueble cierta y determinada. En el nuevo Código de Procedimientos deSanta Fe (ley 5331), se lee en el art. 442: "Se puede proceder ejecutivamente cuando se demande por obligaciones exigibles de dar cantidades líquidas de dinero, cosas o valores o de dar cosa o cosasmuebles ciertas y determinadas o por obligación de otorgar escriturapública, siempre que la acción se deduzca en virtud de títulos quetraen aparejada ejecución."

1T2 Por ejemplo, si se trata de cosas fungibles."3 En D. A. art. 505, inc. 2', C. C.



74 ALBERTO D . MOLINA RIO /

dos casos el acreedor tiene derecho al resarcimiento por la

mora, que se traducirá en el pago de una suma de dinero.Si la prestación consiste en una obligación de hacer que

no puede realizarse por un tercero, entonces, en caso de inejecución, el acreedor t iene derecho a exigir una indemnización que también se traducirá —como lo hemos venido dic iendo— en una suma de dinero. Exactamente igual ocurrecon la prestación de no hacer.

Como se aprecia, el derecho a exigir la prestación puede

convertirse en la facultad de solicitar el resarcimiento causado por la inejecución y que se traduce siempre en el pago deuna suma de dinero en razón de consti tuir éste el común denominador de los valores.

Este derecho a exigir daños y perjuicios en caso de incumplimiento, que puede ser suplido convencionalmente porla cláusula penal""* y el régimen de la indemnización contrac-tual,^'^^ es un derecho accesorio; es decir que lo fundamental

radica en el cumplimiento del pacto, y sólo cuando no es posible surge este otro derecho. El acreedor no puede, en principio, demandar la prestación o la indemnización; debe exigirprimero el objeto de la obligación, y cuando el deudor nocumple, aparece entonces el derecho al resarcimiento que es,así, jerárquicamente inferior al primero, ya que surge conmotivo del no cumplimiento de éste. Es necesario destacaresta subsidiariedad o accesoriedad del derecho a los daños yperjuicios para evitar el posible error que se deriva de considerar a la obligación como una simple relación de patr imonio a patr imonio y que consiste en restar toda importancia alsujeto pasivo. Aun cuando el derecho creditorio se resuelva

"4 En D. A., arts. 652 a 666 C. C.175 P a ra que proceda e] pag o de la cláusula pe nal ba sta pr ob ar

el incumplimiento; en cambio, en la indemnización convencional hayque acredi tar además el daño, ya que la diferencia que exis te conla acción que persigue la reparación de un perjuicio est r iba en que,t ra tándose de es ta ú l t ima, es menes ter demost rar , además del incumplimiento y el daño, el monto de estos últimos.



INDIVII^UALIZACIÓN DE LOS DERECHOS REALES 7 5

en la obtención ^e daños y perjuicios en substitución de la

prestación debidaj nos hallamos siempre en presencia de unarelación entre dos personas, que no desaparece ni aun en elsupuesto de que pc»r insolvencia del deudor nada obtenga elacreedor ni aquél áufra en su persona consecuencia algunaderivada de su inconducta.

Repárese que, como lo hemos señalado incidentalmente,este término de la definición, por su amplitud, alberga también los supuestos de cláusula penal y de indemnización con

vencional, pues, tanto en uno como en otro caso el acreedor,en lugar de obtener la prestación debida, percibirá una suma de dinero en lugar de lo que ha sido fundamentalmentepactado.

F . " . . .que debe proceder, de cavsa fuente lícita. .."

Hay en el derecho comparado dos grupos de legislaciones

que se refieren al problema de la causa entendido como finalidad; son ellos: el que requiere la existencia de una f inalidad lícita en la obligación derivada del contrato^''* y aquelque prescinde de ese requisito."^ A raíz de esto no podemoshacer referencia a la causa fin en una definición de carácter abstracto. En cambio, todas las legislaciones están contestes en reconocer la causa fuente, y de allí que aludamos aella en forma expresa.

Las causas fuentes que juegan en todos los regímenesjurídicos desde el derecho romano, prescindiendo de clasif i-

!'•<' Entre otras legislaciones podemos recordar los Cs. Cs. , deFranc ia , a r t . 1108; Luis iana , ya derogado, a r t 1772; Hai t í , a r t . 721;Solivia , ar t . 699, inc. 4°; Ur ug ua y, a r t . 1261, inc. 4 ' ; México, Dist r i toFedera l , a r t . 1831; España , a r t . 1274; Panamá, a r t . 1112, inc . S ' ;I ta l ia , de 1942, ar ts . 1325 y 1345; Alemania, ar t . 812. El Código Civi lsuizo de las obl igacioines puede ser considerado dentro de esta corr iente a l exigir causa l íc i ta just i f icat iva de cualquier crédi to (ar t .

6 2 ) . Consideramos que nues t ro pa ís es tá enrolado en es ta tendenc iaen virtud de los arts. 500, 501 y 502 del C. C.177 E n tr e ot ras legislaciones podemos m encion ar los Cs. Cs. de

Colombia, ar t . 1524; Costa Rica, ar t . 627, inc. 3 ' ; e tc étera .



76 ALBERTO D . MOLINA RIO '

caciones art if iciosas e innecesarias, son cinco: contrato, cua

si contrato, delito, cuasi delito y ley.^^^ >

G . " . . . que comporta además otras facultades en orden a larealización efectiva de la prestación..."

Así como el derecho real otorga a su t i tular un conjuntode derechos que integran la potestad y de acciones para obtener su reconocimiento, amplitud y l ibertad, de la mismamanera todo derecho creditorio comporta un conjunto de facultades para asegurarle al acreedor la percepción efectivade la prestación, o, en su caso, la pertinente indemnización;y casi está de más decir que a raíz de esas facultades el acreedor posee diversas acciones.

El acreedor t iene, en primer término, acción para exigirel cum plim iento de lo que le es debido."® Segú n la n at u ra le za de la obligación y su instrumentación ese cumplimientopodrá exigirse por vía ordinaria o por procedimiento ejecu

t ivo. En algunos casos, en vez de poder exigir el cumplimiento de la obligación por vía judicial , sólo podrá demanda r la indem nización de daños y perjuicios. Y según lo quedispongan las leyes de procedimientos podrá solicitar desdeel comienzo de la causa o durante su transcurso medidas precautorias de diversa índole, alguna de las cuales, el embargoo el secuestro, implican verdaderos derechos reales en cuanto impiden la disposición jurídica y hasta la tenencia de la

cosa por parte del obligado y engendran una preferenciaque puede hacerse valer respecto de los embargantes quirografarios posteriores y que sólo caduca en el supuesto de ejecución colectiva de los bienes del deudor.^^

También posee el derecho de hacer ejecutar colectivamente los bienes del deudor común obteniendo la declaración de

1T8 E n D . A., a r t. 499 C . C.

"8 En D. A., art . 505, inc. 1", C. C.180 E n D. A., C. de Pto s. C ivs. de ia Ca p. Fe d., a rt s. 443 y

s ig t s . Véase nota 1 71 , con prescindencia de su pr ime ra pa r t e ; as ícomo también la nota 50 en su total idad.




concurso civil^*^ o de quiebra,^*^ según que el deudor sea

civil o comerciante , o ex comerciante, siempre que sea solicitada en determinado lapso.^^

El t i tu la r del derecho credi tor io t iene, además, para proteger su crédito, la posibilidad de deduc i r : la acción revocator ia , contra los actos realizados por el deudor que lo coloquen en estado de insolvencia o que agraven dicho estado^; i**la de simulación, para hacer ingresar en el pat r imonio deldeudor los bienes que habían sal ido aparentemente del mi s

m o; ^ ^ la subroga tor ia , con el objeto de impedir que, por desidia o negligencia, el deudor deje de deducir o prosegui r acciones o ejercer derechos que puedan signif icar el ingreso desumas de dinero o efectos, en su patr imonio, s iempre que nose t r a t e de derechos personalísimos;^®" de ejercer accionesrevocatorias de régimen dist into de la pau l i ana ; ^ ^ y, en lossupuestos de ejecución colectiva, impugnar créditos, total oparcia lmente , o la graduación asignada a los mismos, o eí

reconocimiento que se les haya hecho de gozar de prefe rencias emergentes de los derechos reales de garantía.^®®Determinados acreedores poseen también por minister io

de la ley la ga ran t í a que significa el derecho de retención.^**De todo lo expuesto se infiere, pues, que el t i tu la r del de

recho credi tor io t iene un conjunto de derechos y acciones

181 En D. A., C. de Ptos. Civs. de la Cap. Fed., arts. 718 y sigts.

182 En D. A., a r t s . 1' y 4^' de la ley 1 1 . 7 1 9 .183 En D. A., art. 5' de la ley 1 1 . 7 1 9 .18* En D. A., a r t s . 961 y s i g t s . C. C.

185 En D. A., d o c t r i n a e m e r g e n t e de los a r t s . 957 y c o n c o r d s . ,C . C.

188 E n D. A-, a r t . 1196, G. C.

1 " En D. A., a r t s . 109 a 111 y c o n c o r d s . , ley 1 1 . 7 1 9 .188 En D. A.: C. de P t o s . Cap. Fed., a r t s . 758 a 760 y c o n c o r d s . ;

y a r t s . 26, 27 y c o n c o r d s . , ley 1 1 . 7 1 9 .

189 En D. A., a r t s . 3 9 3 9 y s i g t s . , C. C. C o n s i d e r a m o s el d e r e c h o

d e r e t e n c i ó n c o m o d e r e c h o r e a l a c o n v e n c i o n a l . S e ñ a l a m o s que e s t a sol u c i ó n no es a d m i t i d a en f o r m a p a c í f i c a por la d o c t r i n a . V é a s e A r t u r o A c u ñ a A n z o r e n a , El derecho de retención en el Código civil ar-

gentino, Bs. As., 1929, n ú m s . 28 a 33, p á g s . 53 h a s t a 63.



78 ALB ER TO D . MOLINAR IO

destinados a asegurarle el cobro del crédito, desbaratando las

maniobras que pueda real izar e l deudor para impedírselo. Yentendemos que en la definición deben aparecer enunciadostodos ellos en forma genérica para que la misma no sea incompleta .

H . " . . .con incliisión, en los supuestos taxativamente señalados por la ley, de un privilegio para el cobro preferenteque pueda hacerse valer respecto de los otros acreedores

sean de igual o de distinta naturaleza..."En un trabajo anterior habíamos realizado la clasif icación

general de los acreedores distinguiéndolos entre acreedoressin acción y acreedores con acción. Los primeros son los t itulares de las denominadas obligaciones naturales. En cuanto a los segundos, los dividíamos en cinco categorías que hoyenunciamos as í : a) acreedores qu i rografa r ios ; h) acreedoresprovistos de derecho de re tención o de prenda táci ta ; c)acreedores ant ic res i s tas ; d) provistos de hipoteca o prendacomún o con regist ro, debentures con sus distintas modalidades o warrants; e) acreedores privilegiados.^"*'

El acreedor quirografario es aquel que t iene como únicagarantía la totalidad del patr imonio del deudor, exclusión hecha de los bienes inembargables, y que por ello funciona como prenda común de todos los acreedores.!»^

Los acreedores munidos de derecho de retención o deprenda tácita,!"^ además de la garantía a que hemos aludido, tienen el derecho de oponerse a la entrega del bien deldeudor que retienen en vir tud de su crédito, mientras no seles abo ne su créd ito y que, en m ate ria civil, cede en el SU

IDO Molinario, Los privilegios en el Derecho Civil argentino, ed.ci t . , nú m s 2, 3 , y 4, pá gs . 5 a 13 .

191 M olinar io, ob. y edi. cit s. en la no ta 190, nú m . 4, a p ar t . a) ,pág . 9 .192 M olina rio, ob. y ed. cits. en la no ta 190, nú m . 4, ap a rt . h) ,

pág. 10; D. A. , ar ts . 3939 y s igts . ; y arts . 3219 a 3221; todos del C. C.



INDIVIDUALIZACIÓN DE LOS DESECHOS REALES 7^

puesto de ejecución colectiva de los bienes del deudor co

mún.^*** Los acreedores anticresistas expresos o tácitos poseen el derecho de retención, pero como tienen el derecho detomar los frutos que la cosa produce para ser imputados aintereses y capital , según los casos, deben ser consideradosseparadamente^*** Los acreedores hipotecarios, así como también los que tienen constituida a su favor prenda con registros-tienen afectado un determinado bien del deudor sin privarlea éste de la tenencia, uso y goce del mismo; los acreedores

prendarios comunes, si bien gozan del derecho de retención eimpiden que tenga el t i tular la cosa afectada, consti tuyen unacategoría única con los que aludimos al comienzo de estafrase, en razón de gozar todos ellos de una preferencia sobreel precio que se obtiene con la venta de la cosa afectada."^

Y, por últ imo, están los acreedores privilegiados que sonacreedores quirografar ios, que, además de tener como garantía todos los bienes embargables, poseen el derecho de co

brarse con preferencia sobre el producido de un bien determ inado o de un conjun to de bien es."" Hem os definido elprivilegio como "el derecho dado a un acreedor, exclusivamente por la ley, sin que medie convención a tal efecto paraser paga do con prefe ren cia a otro acreedor''.^"'^ Hoy enm endamos nuestra propia definición agregando, como dijimos,

193 Molinario, ob. y ed. cits. en la nota 190, núm. 202, págs. 273

y 274. En D. A.; art . 3946, C. C.i*>4 Molinario, ob. y ed. ci ts . en la nota 190, núm. 4, apart . c) ,

págs. 10 hasta 12.193 E n D . A., a rt . 3108 C. C ; y ar ts . 1, 2 y 3 del decre to 15.34 8/46,

ratificado por la ley 12.962; arts. 3204, 3206, 3218, 3219, 3220, 3221,3227, 3228 y 3229 C. C ; a rt s. 3889, 3890 y 3934 C. C. Molin ario,ob. y ed. ci ts . en la nota 190, núm. 4 apart . d), págs. 12 y 13 .

196 E n D . A., t í t . I , Sec. 2?, Libro IV , C. C. Señ alam os que algunas disposiciones exis tentes en dicho t í tulo no const i tuyen verdaderos privi legios , como ocurre, entre otros , con los arts . 3889, 3890y 3934, aunque se hable al l í de privi legio. Véase Molinario, ob. yed. ci ts . , en la nota 190, núm. 626, pág. 784; núm. 713, pág. 860; núm.606, pág . 774; núm. 656, pág . 811 ; núm . 671 , pá g . 823 ; núm. 684,pág . 832 .

iST Molinario, ob. y ed. cits. en la nota 190, núm. 7, págs. 18 y 19.



80 ALBERTO D . MOLINA RIO

"con el producido de la venta de un determinado bien o de

un conjunto de bienes".Con nuestra explicación unitaria respecto del funda

mento de los privilegios ha quedado establecido que todoslos derechos creditorios que merecen la concesión de una preferencia por la ley son aquellos que surgen a raíz de unacontra tación i r regular o sea de c ircunstancias que impiden alacreedor proveerse de una garantía de origen convencional.^"®Cuando se acepta tal cr i terio se advierte que no siempre el

Derecho Posit ivo ha dispensado esa protección a todos losacreedores merecedores de la misma y que, en algunas ocasiones, otorga este beneficio excepcional a créditos que noten dr ían po r qué goz ar de esta defensa. De todos modos, loque por ahora nos interesa es indicar en la definición queen el supuesto de acreedores con acción hay algunos que gozan de un derecho de preferencia que pueden hacer valercon relación a los otros acreedores y con independencia de

que sean de igual o distinta naturaleza.^**"La preferencia, cuando es conferida por la ley, comportatm derecho más que integra el concepto de derecho credito-rio y no como lo ha pretendido alguien una simple calidadinherente a l crédi to.

I . "• • -V que, en ciertas sitvxiciones, sólo otorga una excepción que impide la repetición de lo pagado voluntariamen

te por el obligado."

Generalmente se da un concepto de derecho creditorioen el que se prescinde de la situación de los acreedores

ws Molinario, ob. y ed. cits. en la nota 190, núms. 22 a 28, págs.45 a 54; núm. 318, págs. 434 a 436; núms. 592 y 593, págs. 758 a7 6 6 ; núms. 606 y 607; págs. 774 a 776; núm. 626, pág. 784; núms.640 a 646, págs. 797 a 802; núms. 655 y 656, págs. 810 a 812; núms.

670 y 671, pá gs . 821 a 823 ; núm . 684, pá gs . 832 y 83 5; nú m s. 697y 698; págs. 842 a 845; y núm. 713, págs. 860 a 861.19« M olinar io, ob. y ed. cits. aqu í en no ta 190, nú m s. 93 h a st a

108, págs. 157 hasta 184.




que carecen de acción, a pesar de ser considerados como ta

les por la \ey.^^Consideramos sin embargo absolutamente necesar ia lainclusión de estos supuestos a efectos de presentar una definición completa. La característica esencial de las obligaciones correlativas a esta especie de derechos creditoriosradica en que, en lugar de otorgar acción, sólo conceden alt i tular una excepción para el supuesto en que, habiéndosepagado voluntariamente la deuda, el obligado pretendiera re-

petir la.^oi Esto hace que, necesariamente, deba f igurar dentro del concepto del derecho creditorio el vínculo derivadode la obligación natural , tanto más cuanto que puede producir una serie de efectos desde el momento que ellas son susceptibles de ser afianzadas o garantizadas con derecho real-**-y que por novación pueden ser transformadas en civiles, excepto cuando provienen de juego ilícito?"^

De esta manera queda concluida la explicación del con

cepto abstracto de derecho creditorio que hemos formuladoen el parágrafo inmediatamente precedente .

10. Concep to abstracto de Derecho Intelectual.

Por lo que más adelante diremos, en nuestra opinión elderecho patr imonial debe ser objeto de una división tr ipartita,^"* porque no pueden ser considerados como derechos rea

les los derechos que ah ora pro cu rarem os definir . A dv ertimos igualmente que, contra lo habitual, para nosotros los derechos intelectuales no se limitan a lo que se ha dado en 11a-

200 Molinario, ob. y ed. cits. en la nota 190, núm. 3, págs 6 hasta8. En D. A., arts 515 a 518, C. C.

^«1 En D. A., art. 516, C. C.202 En D. A., art. 518, C. C.203 En D. A., art . 802, C. C, en cuya nota se lee: "La resolución

del art ículo no impide que una obl igación natural pueda por mediode la novación ser convert ida en una obl igación civi l" , y que resul taconf i rmada por e l t ex to del ar t . 2057, in terpre tado a cont rar io .

204 Véase infra § 12 de este cap.




mar "propiedad científica literaria y artística",2«3 gjj^Q qy^

incluyen también los derechos emergentes de las patentes indust r ia les ,^" marcas y designaciones de fábrica, comercio yagricultura,^"" desde el momento que todo lo amparado porlas leyes que gobiernan estas instituciones es también producto del intelecto.^"® Existe una diferencia por lo que r e s pecta al contenido del resultado de la actividad intelectualprotegida, pues en los supuestos aludidos en primer términola creación está ordenada —esencialmente— para acrecentar

los conocimientos científicos o los goces estéticos, mientrasque en los segundos se i)ersigue una finalidad exclusivamentemercantil y, por ende, totalmente crematística. Las primeras también tienen contenido económico pero, a diferenciade las segundas, en que la creación tiene una finalidad abso-

205 Tal vez a raíz de la redacción del ar t. 17 de la C. N., al

establecer que "todo autor o inventor es propietario exclusivo de suobra, invento o descubrimiento, por el término que le acuerde la ley",la primera ley sobre la materia, sancionada en 1910 y que lleva elnúm. 7022, establecía en su art. 1''; "Se reconoce la propiedad científica, literaria y artística para todas las obras publicadas o editadasen la República Arg'entina. Esta propiedad intelectual se regirá porel derecho común bajo las condiciones y limitaciones expuestas enla presente ley." Esta ley fue modificada por la núm. 9510 y ambasquedaron sin efecto a partir de la entrada en vigencia de la ley11.723, que habla de "propiedad intelectual" en los arts. 4', 5°, 8",etcétera,

208 En D. A., las pat entes de invención se encuentran reglamen

tadas por la ley 111, promulgada el 11 de octubre de 1864 y que hasido objeto de varios decretos reglamentarios.207 En D. A., toda esta mater ia está regida por la ley 3975,

promulgada el 23 de noviembre de 1900.208 Coinciden con la identidad sostenida en el texto, entre otros,

Augusto Picard, que fue el jurista que sostuvo por primera vez,en 1873, la autonomía de los derechos intelectuales, en "Embryologiejuridique", en "Journal de Droit International Privé", 1883, págs. 55y sigts.; "Introducción", al t. 2 de Pandectas belgas, Bruselas,1879; y en Le Droit Pur, Bruselas, 1899, párr. 54; Droit d'auteurs,Bruselas, 1907, pág. 30. También comparten esta opinión L. Darras(Du droit des auteurs et des artistes dans les rapports intematio-

naux, París, 1897, pág. 32 y sigts.); Carlos Octavio Bunge (El Derecho, Madrid, 1927, pág. 451); Carlos Mouchet y Sigfrido A. Ea-daelli (Derechos intelectuales sobre las obras literarias y artísticas,B s. As., 1948, t. 1, pág. 92).




lutaraente interesada, en las otras e l amparo jur ídico no

siempre se busca con tal f inalidad. En definit iva, se tratade un matiz que no introduce var iantes fundamentales porlo que respecta a la esencia jurídica; de all í que, teniendo enconsideración la amplitud del derecho patr imonial, estimamosprocedente la unificación del concepto, sin perjuicio de dist inguir como especies de un mismo género una y otra categoría de derechos.

Proponemos para el derecho intelectual, concebido con la

amplitud que dejamos señalada, la siguiente definición:Derecho intelectual, en su aspecto económ ico, es el dere

cho patrimonial que otorga a su titular una potestad exclusiva y tem,poraria sobre una creación del intelecto, con independencia de la propiedad de las man ifestaciones sensorialesa que puede dar lugar, en virtud de la cual puede aprovecharla económ icamente en función de todas esas man ifestacionessensoriales en beneficio propio y sin perjuicio de que, en si

tuaciones taxativamente señaladas por la ley, pueda verseobligado a consentir que terceros usen en cierta medida de lamisma, y que puede ser opuesto a quienquiera que pretendadesconocerlo o menoscabarlo.


A. "Derecho Intelectual en su aspecto económ ico es el Derecho Patrimonial..."

El derecho de autor engendra, además del derecho patr imonial que nos ocupa, un derecho personalísimo en vir tud delcual, aunque haya enajenado todos los derechos patr imoniales o la obra haya caído en el dominio público, continúa permaneciendo en cabeza del autor y, con determinadas l imitaciones, pasa a la de sus herederos sucesores universales no

he red ero s y leg atari os pa rtic ul are s de esos bienes.^^» E st e

2 0 9 Mouchet y Radaelli , ob. y ed. cits. , t . 2, págs. 4 hast^^ÍP-'



84 ALBERTO D . MOLINAR IO

derecho, que ha sido denominado generalmente "derecho mo

r a l " 2i« y por otros de "paternidad inte lectuar ' ,^" que es inalienable y perpetuo,^^^ se traduce en la potestad que la leyreconoce a todo autor de continuar y concluir una obra emprendida, modificarla, destruir la, divulgarla o no —y en elprimer caso, con el propio nombre o con seudónimo o en forma anónima—, retirarla de la circulación, exigir que se mantenga la integridad de la misma y su t í tulo, evitar que seomita el nombre o el seudónimo, y, f inalmente, impedir asi

mismo la publicación, reproducción o ejecución imperfecta.^i*El derecho de paternidad inte lectual , que durante mucho

tiempo actuó en segundo plano, ha pasado a predominar sobre el patr imonial y es el que, en realidad, sirve de fundamento a la protección penal de los derechos intelectuales.-^*

Sólo pasan a los herederos y sucesores particulares deesos derechos algunas de las atr ibuciones de la paternidadinte lectual y no todas. Entendemos que las facul tades t rans

misibles son únicamente las que t ienden a exigir que se mantenga la integridad de la obra y su t í tulo, que no se omita elnombre o el seudónimo con que fue publicada por el autor, asícomo también a impedir la reproducción, publicación o ejecución imperfecta.

El derecho de paternidad intelectual sólo existe con relación a las obras científ icas, l i terarias, ar t íst icas y a las paten tes de invenc ión. No se concibe su existencia resp ecto de

los derechos intelectuales consistentes en las marcas y de-

210 Uti l iza n e sta exp resión, entr e otro s , y adem ás de los au tor esci tados en la nota an ter ior , Jorge Michael ides-Nouaros (Le Droit moral de l'auteur, Pa r í s , 1935, pág . 13 8) ; y l a Of ic ina In ternac ionalde Berna, en sus publ icaciones, dis t inguiendo dos aspectos: el derecho a la paternidad y el derecho al respeto, como resul ta de losíndices de jur i sprudencia publ icados a l í ina l de cada tomo t i tu lada"Le d ro i t d ' au t eu r" .

211 E du ar do Piola Casel l i, Códice del diritto de autore, n ú m .

1943, pág. 523 .212 Mouchet y Radaelli , ob. y ed. cits. , t . 2, pág. 8.213 Mouchet y Radaelli , ob. y ed. cits. , t . 2, págs. 11 y 12.21* Mouchet y Radaelli , ob. y ed. cits. , t . 2, p. 4.




signaciones comerciales, pues, en estos supuestos, cuando su

creador se desprende de las mismas lo hace transfiriendo laplenitud de sus derechos, ya que en este caso no se trata deuna obra que constituya una manifestación esencial de lapersonalidad humana, como ocurre con las otras.

Se comprende, pues, que, al dar la definición del derechointelectual como derecho patrimonial, precisemos que el concepto lo definimos en el aspecto económico, con prescindenciade las facultades derivadas del derecho de paternidad inte

lectual, pese a que éste —como queda dicho —no juegue entodos los supuestos.^"'^''^

B . " . . .que otorga a su titular una potestad exclusiva..."

Volvemos a encontrar el concepto de exclusividad comonota esencial de toda propiedad, entendiendo este vocablocomo expresivo de todo derecho patrimonial subjetivo,^!^ y

que, incluso, es de la esencia del derecho patrimonial?^® Pero , en cuanto la creación intelectual se ha hecho pública, enciertas situaciones, y como lo explicamos en otra parte dela definición, ello no impedirá que un tercero pueda aprovechar económicamente, en forma parcial, la creación intelectua l , y ello aun contra la voluntad del titular y sin que le

214 bis O sea en los casos de marcas y designaciones comerciales.213 Véase infra cap. 2, núm. 24.216 La exclusividad de las relaciones sexuales es de la esencia

del derecho matrimonial, desde el momento que el vínculo conyugalse contrae primordialmente para realizar los actos de esa especieaptos para procrear y, en segundo lugar, como remedio a la concupiscencia. El Código de Derecho Canónico, en el canon 1013, párr. 1,expresa: "La procreación y la educación de la prole es el fin primario del matrimonio; la ayuda mutua y el remedio de la concupiscencia es un fin secundario." En D. A., art. 50, L. Matr. Véase nuestro trabajo: Ensayo sobre definición del matrimonio, como acto jurídico, en el Derecho Civil argentino, Santa Fe, 1948, núm. 88, págs.32 hasta 34. La cita la hacemos en función de la tirada aparte dela "Revista de Ciencias Jurídicas y Sociales" de la Universidad Nacional del Litoral, núms. 52 y 53, Santa Fe, 1947, en que se publicóla monografía.




comporte a éste, en ciertas situaciones, ninguna ventaja pa

t r imonia l .

C. ". ..y temporaria..."

Los derechos intelectuales han sido concebidos siemprecomo derechos temporarios y no perpetuos aunque algunosautores combaten esa solución.^^''

La temporaneidad es nota esencial en todos los regímenes positivos y sienta de esta manera una diferencia funda

mental con los derechos reales, algunos de los cuales, comoel dominio y las servidumbres reales, son perpetuos.

La duración puede extenderse más allá de la vida del titular; o puede tener una duración limitada durante la existencia de éste, con posibilidad o no de renovación; o puede

217 González Calderón, ob. y ed. cits., t. 2, núm. 640, págs. 208hasta 209. Este autor, después de recordar los dos argumentos que

tradicionalmente se hacen para justificar la duración limitada delderecho de autor y que son: 1. La propiedad intelectual no es obraexclusiva del autor porque ha utilizado o aprovechado lo producidopor otros en el orden respectivo de la ciencia, del arte o de la industria; 2. Y porque pudiendo tener el Estado y la humanidad interés en beneficiarse con la obra, invento o descubrimiento, podría elautor, arbitrariamente, impedir tal beneficio, afirma: "Lo del 'ramillete formado con las flores del ja rd ín de la humanidad' es una fraseli teraria que está muy lejos de la verdad. Lo mismo puede decirserespecto de la propiedad de las cosas, y es seguro que la frase seajusta más en este caso a la realidad de los hechos, porque el quegoza de aquélla ha aprovechado también de esas flores, que son eltrabajo de los que con él han cooperado, directa o indirectamente,pa ra obtener la, y de las ga rant ías que la sociedad organizada acuerda al desenvolvimiento de sus actividades individuales, proporcionándole así las condiciones y medios necesarios a ese efecto. En cuanto al segundo argumento de que el egoísmo del autor o inventorpodría llevarlo a ocultar su obra y privar a los demás de los beneficios que pudiera producir, no le encuentro ninguna fuerza, porque—y la réplica se le ocurre fácilmente a cualquiera— el Estado, quees la sociedad organizada, puede hacer uso de su derecho de expropiación por causa de utilidad pública, anexo al dominio eminente,que es atributo de la soberanía. En una palabra, la solución escogidapor los constituyentes respecto de uno de los caracteres más notables yesenciales del derecho de propiedad intelectual, literaria y artística

e industrial, en cuanto a la duración del mismo derecho, es una solución injusta, contraria a los principios de la ley natural, y debemodificarse en el sentido de amparar a aquélla con los mismos atributos de la propiedad de las cosas y bienes materiales."




tener una duración l imitada, con posibil idad o no de reno

vación, con independencia de la vida del titular.-^'^

D . " . . .sobre una creación del intelecto..."

Debe tenerse especialmente en cuenta que el objeto del derecho intelectual, en todas sus manifestaciones, es un bienabsolutamente inmater ia l . Y, precisamente , por esta inmaterialidad surge su autonomía respecto de los derechos realespese a la aparente simili tud que existe respecto de éstos.

Es necesario tener presente el verdadero asiento del derecho intelectual por cuanto permite distinguirlo, tanto delos derechos personalísimos que derivan de la paternidad intelectual, cuanto de los otros derechos creditorios y reales aque puede dar lugar. Para establecer la diferencia respectode estos últ imos consideramos necesario indicar en la definición otra circunstancias que pasamos a analizar .

E . " . . . con independencia de la propiedad de las man ifestaciones sensoriales a que puede dar lugar..."

Hablamos de la propiedad de las manifestaciones sensoriales porque no siempre la obra intelectual se manifiesta através de una cosa, aunque se traduce en hechos que no sonpe rm an en tes pero que tien en repercu ción económica.^^^ Deallí que util icemos la expresión "m anifestaciones senso riales".

Y la t i tularidad de estas manifestaciones sensoriales, encuanto signif ica un derecho patr imonial subjetivo, puede serindependiente de la obra intelectual.^^*

218 En D. A., art . 5 ' de la ley 11.723, con la redacción dada porel a rt . 1 ' del decreto ley 12.063/57; y ar t . 8 de la Convención ín te r-americana sobre el derecho de autor en obras l i terarias , cient í f icas yart ís t icas , aprobada por ley 14.186; art . 5 ' de la ley 111 y arts . 9^,10 y 14, inc. 2' de la ley 3975.

219 Representaciones t ea t ra le s , c inem atográ f icas ; e jecuciones musicales; t ransmisiones por radiotelefonía, televis ión, etcétera.220 As í, po r ejemplo, cu and o adq uirim os un libro tene mo s el do

minio de él , que nos ha s ido t ransferido, directa o indirectamente,




Señalamos que, derivado de ese derecho, puede la ley or

ganizar otra categoría de derechos cuasi reales y cuasi personales que pueden tener como objeto la desmembración delderecho intelectual. Esta cuestión que insinuamos puede serobjeto de más de una interesantísima construcción doctr i-

F . ".. .en virtud de la cual puede aprovechwrla económ icamente en función de todas esas manifestaciones sensoria

les en beneficio propio ..."

El t i tular del derecho intelectual puede explotar su obrapor sí o transfir iendo algunos de sus derechos a tercerospara que éstos, aplicándola a la materia o al hacer idóneopertinente, hagan viable la captación sensorial por los destinatarios de la creación. Las personas que celebran los contratos en vir tud de las cuales aplican la obra al medio idóneo

para su difusión abonan al autor una contraprestación constitutiva del beneficio económico. Lo expuesto rige para laobra científ ica, l i teraria, ar t íst ica y la patente de invención. Tratándose de la marca o de la designación comercialel aprovechamiento económico se obtiene mediante la individualización de los productos o de la utilización de la enseña.

G. ".. .y sin perjuicio de que, en situaciones taxativamente

señaladas por la ley, pueda verse obligado a consentirque terceros usen en cierta medida de la misma..."

Aquí se regist ra una extraordinar ia diferencia entre e lderecho intelectual y el derecho real. La exclusividad de este

según que haya intervenido o no l ibrero, por el edi tor , quien, porconvenio con el autor de la obra, puede tener en forma exclusiva el

derecho de rea l izar un a o m ás ediciones y cuyo derecho a rep rod uc irla obra es independiente del derecho de autor.^1 La regal ía que perc ibe e l au tor puede ser ob je to de prenda,

usufructo. Una patente puede ser objeto de usufructo, locación, etc.




último es de tal naturaleza que su t i tular puede excluir a

cualquier otra persona, sin excepción ni limitación alguna.^^-'En cambio, tratándose del derecho intelectual, en ciertossupuestos que la ley expresamente organiza, si el t i tular noejercita una de las posibil idades que esa t i tularidad le brinda, puede ejercitarlas un tercero, el cual —según los casos—tendrá que hacer participar o no del beneficio que obtengaa l pr imero.

Así ocurre, por ejemplo, con el derecho de reeditar las

obras de un autor cuando sus herederos o derechohabientesdejen t ranscurr i r determinado lapso s in disponer su publ i -cación.^^^ La misma situación se presenta para quien deseatraducir una obra siempre que se den requisitos análogos alos previstos para la reedición-^^* En ambos casos la ley generalmente reglamenta la forma como debe f i jarse la retr ibución.^"

Otro caso de uso, pero sin contraprestación, está dado por

las l imitaciones reconocidas en materia de cita y de antología. Con finalidades didácticas o científ icas puede reproducirse hasta un determinado número de palabras de obrasl i terar ias o c ient í f icas y hasta un determinado número decompases en las obras musicales y en la medida que talestranscripciones sean indispensables en función de la naturaleza del trabajo.226 En estos supuestos el uso es gratuito, salvo si esas transcripciones l legaran a ser la parte principalde la nueva obra, en cuyo caso no se podría invocar la gra-tuidad de los derechos de cita y de antología, sino que ten-

222 E n la D . A .: d oc trina em erg ent e de los a rt s. 2508, 2516 y2517, C. C.

223 En D. A., art . 6, ap. 1 ' , de la ley 11.723.224 En D. A., art . 6, ap. 2' , de la ley 11.723.225 En D. A., art . 6, ap. 3 ' , de la ley 11.723.226 En D. A., art . 10, aps. 1 ' y 2? de la ley 11.723 y art . 12 de

la Convención In teramer icana de derecho de au tor ra t i f i cada porley 14.186.



•90 A L B E R T O D . M O L I N A R I O

•dría que abonarse una prestación determinada en la propor

ción y por el procedimiento que la ley generalmente señala.^'^En materia de patentes de invención algunas leyes disponen que un tercero puede mejorar , perfeccionar o adicionaruna patente ya regist rada en cuyo caso se le acuerda un derecho de adición, debiendo pagar para la explotación exclusiva de su invento una pr ima al pr imer inventor , a menosque éste prefiera la explotación de la mejora en concurrencia con el mejorante.2^*

H . " . . . 2/ Que puede ser opuesto a quienquiera que pretendadesconocerlo o menoscabarlo..."

Los derechos intelectuales se encuentran ampliamente protegidos por la ley no sólo por acciones de naturaleza civil ,sino también por acciones penales.^»

Y con el punto f inal precedente entendemos haber explicado nuestra definición de derecho intelectual que, a nuestro parecer, precisa con toda claridad la esencia de ese der echo .

12. La concepción tripartita del derecho patrimonial.

Después de haber formulado y analizado las definicionescorrespondientes al derecho real, al derecho creditorio y al

derecho intelectual, estamos plenamente convencidos de quenadie dudará de la verdad de esta concepción t r ipar t i ta quefue expuesta por primera vez —^parcialmente— por Picarden 1873 ^^ y que es aceptada en nuestro país por la casi

22T En D. A., art . 10, ap. 3", loy 11.723.228 En D. A., arts. 27, 29, 30, 31 y 32 de la ley 111.229 E n D . A., a rt s . 289, inc s. 2?, 3 ' y 290 del C. P .; a rt s . 53

-a 60, ley 111; y arts. 48 a 56 de ley 3975.230 Pic ard formu ló p or pr im era vez su concepción en u na conferencia pronunciada en el Colegio de Abogados de Bruselas; peroé l rea l iza una divis ión cua t r ipar t i ta , pues c las i f ica todos los dere -




totalidad de los autores que han tenido oportunidad de refe

r irse al derecho patr imonial.^ '^Quienes no admiten la división tr iparti ta del derecho patr imonial se basan generalmente en que, en su faz económica, el derecho intelectual no viene a ser más que una formaespecial de dominio que puede y debe ser estudiada juntamente con éste.

Si bien es cierto que desde la famosa ley del 19 de juliode 1793 sancionada por la Convención Francesa se reconoció

lo que se denominó "propiedad l i teraria y art íst ica", vinculándola así al derecho de dominio, no lo es menos que, en elmismo país, t iempo después, se abandonó el concepto de propiedad por ley del 6 de marzo de 1866. En efecto, tal criter io trae como consecuencia, en función de la diversidad intr ínseca del asiento, derivaciones sumamente perjudicialesp a ra la defen sa d e los dere cho s intelectuales.^^a E s que laespecialidad del objeto hace que deba considerársela en for

ma completamente autónoma.Algunos autores contr ibuyen a mantener la dis t inciónclásica en derechos reales y personales, acordándole al derecho intelectual plena y total autonomía en razón del derechode paternidad inte lectual que comporta . Estos autores prácticamente distinguen los derechos personales ( individuales yde familia) de los derechos patr imoniales (reales y credito-rios) y de los derechos intelectuales, que resultarían ser al

mismo tiempo derechos personales y derechos reales y que,

chos subjet ivos. Para este autor los derechos se dividen en personales, reales , obl igacionales e intelectuales . Dentro de esta úl t ima categoría incluye los derechos s iguie nte s: 1 ' ) los que recaen sobre lasobras l i t e rar ias y ar t í s t i cas ; 2 ' ) los inventos ; 3 ' ) los modelos ydibujos indus t r ia les ; 4 ' ) l as marcas de fábr icas ; y 5'^) l as enseñascom erciales (M ouc het y K ada elli , ob. y ed. cits. , t . 1, pá gs . 80 y 81). .

2 3 1 V é a s e supra l a n o t a 7 7 . S a l v a t e s e l ú n i c o a u t o r d e l o s c i t a d o s e n d i c h a n o t a q u e s e i n c l i n a p o r c o n s i d e r a r l o s d e r e c h o s i n t e l e c t u a l e s c o m o p r o p i e d a d e s e s p e c i a l e s ( S a l v a t , P a r t e G e n e r a l , e d . c i t . , .n ú m . 1 3 1 5 , p á g s . 1 8 y 1 9 ) .

232 P i o l a C a s e l l i , o b . y e d . c i t s . , p á g . 1 9 8 .



92 ALBERTO D . MOL INARIO

por esta naturaleza, que podríamos calif icar nosotros de mix

ta , corresponder ía considerar los como integrando una tercera categoría distinta de las dos anteriores.^^^

No com part imo s ese pensam iento. El derecho de pa tern idad intelectual es un derecho personalísimo que debe considerarse dentro de la categoría de los derechos individuales.Ubicado ese derecho de esta manera, sólo queda la regulaciónde los efectos patrimoniales de las obras que son el resultadodel ingenio humano; de all í que su exacta colocación corres

ponda dentro del derecho patr imonial, concebido como lo hacemos nosotros, desde un punto de vista exclusivamente teórico, excediendo los límites circunscriptos del derecho civil,para considerar la regulación jur ídica patr imonial en todasu verdadera y real ampli tud. Pues s i se pretendiera l imitarel derecho patrimonial al campo del derecho civil, entonceslos derechos intelectuales, aun en su aspecto meramente patr imonial, saldrían fuera del derecho civil en razón de cons

t i tuir normas que reglan var ios quehaceres humanos que nocon sti tuy en el queh acer común. La m ate ria específicamentecivil está consti tuida por el derecho privado común, o sea portodas las normas que pueden regir a cualquier persona humana o a cualquier ente dotado de personalidad.

Sinte t izando: s i hablamos de derecho patr imonial c ivi l , nocorresponde adoptar la concepción t r ipar t i ta , en vir tud de laespecif icidad del derecho intelectual; si consideramos los derechos patr imoniales por encima de las distintas ramas delderecho positivo y lo situamos en una clasificación absolutamente general de derechos, entonces los derechos intelectuales en su faz económica integran el derecho patr imonial puesconst i tuyen una categor ía absolutamente independiente delos derechos reales y creditorios.

233 M ouch et y R ada elli ob. y ed. cits. , t . 1, pá g. 8 0, no ta 18, enla que cr i t i can la pos ic ión de Jean Escarra , Jean Raul t y PrancoisHepp , expues t a en La doctrine frangaise du droit d'auteur, P a r í s ,1937 , pág . 35 .



INDIVIDUALIZAC IÓN DE LOS DERECHOS REALES 9 3

13 . La concepción bipartita o dualista del derecho patrimonial.

La distinción del derecho patr imonial en dos categorías,derechos reales y derechos personales, t iene su punto de part ida en el derecho procesal romano a través de la distinciónentre acciones reales y acciones personales. Y, como ya lohemos puntualizado aquí, en el ap. A. de 7 del presente capítulo, la glosa fue la que elaboró los conceptos de derechosreales y derechos personales uti l izando como plataforma las

dos categorías de acciones del derecho romano.A nuestro parecer, quien mejor ha expuesto la concep

ción dualista es Demolombe, cuya exposición influyó evidentem en te en el es pír itu de Vélez Sarsf ield como resu lta de lanota puesta a la leyenda del título IV del libro III del C. C.^^

234 Po r su enorme impor tan c ia procedemos a t r an scr ib i r pa r te dela nota a ludida en el texto en la que se lee: "Aunque en la nota a l

a r t . 497 def inimos los derechos rea les , t r a tando ahora espec ia lmentede ellos, diremos con Demolombe que derecho real es el que crea entre las personas y la cosa una relación directa e inmediata , de ta lmanera que no se encuentran en el la s ino dos elementos, la persona,que es el sujeto activo del derecho, y la cosa, que es el objeto. Sel lama, a l contrar io, derecho personal aquel que sólo crea una relación entre la persona a la cual e l derecho per tenece, y otra personaque se obl iga hacia e l la por razón de una cosa o de un hecho cualquiera de modo que en esa relación se encuentren tres e lementos, asaber : la persona que es e l sujeto act ivo del derecho (el acreedor) ,la persona que es el sujeto pasivo (el deudor) y la cosa o el hechoque es el objeto. Los derechos reales comprenden los derechos sobre

un objeto existente; los derechos personales, comprenden los derechosa una prestación, es decir , a un objeto que t iene necesidad de serreal izado por una acción. La persona a la cual per tenece un derechoreal puede reivindicar e l objeto contra todo poseedor; la que t ieneun derecho personal no puede perseguir s ino a la persona obligadaa la acc ión o a la pres tac ión. Cuando muchas personas han adqui r ido en diversas épocas sobre el mismo objeto el mismo derecho real ,e l derecho anter ior es prefer ido al derecho poster ior , mas el derechopersonal anter ior no es prefer ido al derecho personal poster ior . Lacausa ef ic iente del derecho personal es la obl igación, s iempre y únicamente la obl igación, cualquiera que sea su or igen: un contrato,un quasi contrato, un del i to o un cuasi del i to o la ley. La causa ef i

c iente del derecho real es la enajenación o, generalmente, los medioslegí t imos por los cuales se cumple la t ransmisión en todo o en par tede la propiedad. El derecho real se t iene cuando entre la persona yla cosa que es e l objeto no hay intermediar io alguno y existe inde-




El criterio que adopta quien ha sido llamado justamente

"príncipe de la exégesis" es sumamente simple, ya que la distinción fundamental entre ambas categorías de derechos patrimoniales estriba —según él— en la inexistencia de sujetopasivo en el derecho real, mientras que no puede concebirseel derecho personal sin la existencia de dos sujetos, uno delos cuales, el deudor, resulta ser el sujeto pasivo de la rela-cito jurídica.^**

pendiente de toda obligación especial de una persona hacia otra .Por e l contrar io, e l que no puede dir igirse directamente sobre la cosamisma y t iene neces idad de di r ig i r se a una persona espec ia lmenteobligada a é l por razón de la cosa no t iene sino un derecho personal .El derecho real supone necesar iamente la existencia actual de la cosaa la cual se apl ica , pues que la cosa es e l objeto directo e inmediato,y no puede haber un derecho sin objeto; mientras que el derechopersonal , no teniendo en real idad por objeto sino el cumplimiento deun hecho promet ido por la persona obl igada , no exige necesar iamentela existencia actual de la cosa a la cual ese hecho deba apl icarse ."Debemos hacer presente que la par te que interesa de la nota a l ar t .497 invocada al comienzo de la t ranscr ipción que hemos efectuado,

en nues t ra opinión es e l f ragmento de Or tolán que Vélez t ranscr ibeen la par te f ina l en los s iguientes té rminos: Or tolán dice : «Derechopersona l es aque l en que una persona es individua lmente suje to pasivo del derecho. Derecho real es aquel en que ninguna persona esindividualmente sujeto pasivo del derecho. O en términos más sencillos, un derecho personal es aquel que da la facul tad de obligar individua lmente a una persona a una pres tac ión cua lquie ra , a dar , suminis t ra r , a hacer o no hacer a lguna cosa . Un derecho rea l es aque lque da la facul tad de sacar de una cosa cualquiera un benef icio mayor o menor». Generalización, 67 . "

235 Juz ga m os de g:ran inter és t ra ns cr i bi r in extenso e l f r agmentode Demolombe en el que éste da el concepto de derecho real : "El

derecho real crea entre la persona y la cosa una relación directa einmediata , de ta l suer te que no se encuentran en él más que doselementos, a saber : la persona, que es sujeto act ivo del derecho, yla cosa, que es su objeto. Se l lama, a l contrar io derecho personalaquel que crea solamente una relación entre la persona a la cual leper tenece el derecho y otra persona que está obl igada respecto dela pr imera en razón de una cosa o de un hecho cualquiera , de ta lmanera que se encuent ran t res e lementos , a saber : la persona , quees el sujeto act ivo del derecho (el acreedor) ; la persona que es e lsujeto pasivo (el deudor) , y la cosa (o el hecho) que const i tuye elobjeto. La causa eficiente del derecho personal es la obligación, siempre y únicamente la obl igación, cualquiera que sea la fuente de la

que el la der iva, un contrato, un cuasi contrato, un del i to, un cuasidelito o la ley. La causa eficiente del derecho real es la enajenacióno, en forma más general , los modos legí t imos por los cuales se cumplela t r ansmis ión, en todo o en par te , de la propiedad. Se agrega a




Demolombe, después de caracterizar el derecho real como

la relación directa e inmediata^^e entre una persona y una

menudo que el derecho real es absoluto , es decir que existe respectode todos, erga omnes; y el derecho persona l , r e la t ivo; es decir que noexiste sino respecto de aque l que es tá obl igado persona lmente hac iael acreedor . Es necesar io extenderse sobre es te punto: ¿Se quiere hab l a r del deber genera l y común, que es tá impuesto a todos los miembr os de la sociedad, de r e s p e t a r los derechos ajenos? Desde este puntode vis ta , el derecho persona l es tan absoluto como el derecho real .La potes tad públ ica garant iza , en efecto, a cada uno todos los derechos que le per tenecen, sus derechos persona les de crédi to así como

también sus derechos reales de propiedad u ot ros . Pero es evidenteque e s t a ga r an t í a dada por la potes tad públ ica y el deber social quede e l la resul ta para todos los c iudadanos de r e s p e t a r los derechosa jenos presupone la existencia de estos derechos y que no es const itu t ivo de ellos. En este sent ido puede lecirse realmente que el derechor ea l es absoluto y el derecho persona l re la t ivo. Es que pr ec i samentela diferencia entre uno y otro reside en las diferentes condicionescons t i t u t iva s de su misma ex i s t enc i a ; el derecho real existe independ ien temente de toda obligación especial de una persona hac ia o t ra ,m i e n t r a s que el derecho persona l no exis te en t a n t o que una p e r s o n aes tá espec ia lmente obl igada hac ia o t ra . Entonces cuando nosot ros decimos que el derecho personal no puede apa r ece r más que de una obli

gación personal , está bien entendido que no se t r a t a de una obligaciónun ive r sa l , en c i e r t a mane r a nega t iva , y que di r ía cas i bana l , por lacual todos los miembr os del Estado es tán obl igados a no a t en ta r cont r a los derechos de o t r o s ; se t r a t a de una obligación especial y p a r t icula r , por la cua l una persona de te rminada es tá v inculada hac iaotra , obl igación que es const i tu t iva de la exis tenc ia misma del derecho.Bajo esta re lación es verdad decir , en efecto, que el derecho persona les re la t ivo, pues él no const i tuye c rédi to s ino cor re la t ivamente conl a deuda y no hace a uno acreedor más que vis a vis del ot r o , quees quien se ha const i tuido deudor . En dos palabras , ¿vues t ro derechoes tal que no t ené is ent re vosot ros y la cosa, que es el obje to , in te r mediar io a lguno, y que exis te independientemente de toda obligaciónespecial de una persona hac ia vosot ros? Este derecho es rea l . ¿Vuest ro derecho, por el con t r a r io , es tal que no podéis e jercer lo directamente , r ec ta vía, sobre la cosa misma, y es necesar io que os di r i já i sa una persona espec ia lmente obl igada hac ia vosot ros en razón de es t acosa? Este derecho es pe r sona l . El derecho rea l supone necesar iamente por es to mismo la exis tenc ia ac tua l de la cosa a la cua l se apl ica ,y a que la cosa es su objeto directo e i nmedia to , y que no podr í at ene r se un derecho sin obje to ; mien t r a s que el derecho persona l , not en i endo , en r ea l idad , por objeto más que el cumplimiento del hechopr ome t ido por la persona obl igada , no exige necesar iamente la ex i s tenc ia ac tua l de la cosa a la cua l ese derecho debe apl icar se" (C. Demolombe, Cours de Code Napoleón, t. 9, P a r í s , 1881, n ' 464, p. 339h a s t a 341).

236 Hay que obse r va r que Demolombe considera todas las re-l i ic iones const i tut ivas de derechos reales corr ió inmediatas entre el suj e t o y la cosa ; en cambio para nosot ros tal si tuación sólo se da en



96 ALBERTO D . MOL INAEIO

cosa, puntualiza una serie de diferencias entre ambas cate

gorías de derecho que han sido recogidas por Vélez Sarsfielden la nota a que hemos hecho referencia renglones más arr iba. Tales diferencias, que alcanzan el número de cinco, sonlas s iguientes :

1"? El derecho real produce el dominio; el derecho personal, la obligación.

29 El derecho real engendra el derecho de persecución,,del cual carece el derecho creditorio.

39 El derecho rea l origina el derecho de preferen cia,efecto éste que el derecho creditorio no produce.49 El derecho real es indivisible y tal característ ica sub

sis te a pesar de la muer te del t i tular ; en cambio, en pr incipio, la muerte trae apareada la división del crédito en tantosvínculos como herederos deja el causante, sea éste el sujetoactivo o pasivo de la obligación.

59 Por último, se diferencian en las acciones que tutelan

cada uno de esos derechos.^^^Insis t imos: esta concepción es absolutamente exacta cuando se trata del derecho civil , y resulta ser incompleta cuandose encara el estudio del derecho patr imonial como una categoría jurídica que se eleva no solamente sobre el derechocivil sino que abarca los derechos de contenido total o parcialmente económico regidos por otros sectores del derechopositivo, entre ellos el Derecho Intelectual.

14. Refutación de la crítica formulada a las concepcionestri y bipartitas.

Numerosos autores han sostenido que resul ta imposiblef i jar una l ínea demarcator ia absolutamente def inida entre

los derechos reales sobre un bien total o parcialmente propio, pues,

en todos los otros, sin excepción, consideramos que la relación con lacosa es mediata. Véase sobre el particular, supra, 7, ap. c) .

23T Dem olombe. ob. y ed. cit., t. 9 , núms. 4 73 y 474, pág . 357basta 359.




los derechos reales y los derechos personales, y, por ende

agregamos nosotros, con los derechos intelectuales.23« Otfosniegan que existan diferenciaciones substanciales aunque terminen por auspiciar un criterio que permite, según ellos, establecer una diferencia, con lo cual nos parece que incurrenen contradicción.^* Par a nosotros existen, real y positivamente, diferencias específicas entre las tres categorías dederechos que permiten del punto de vista exclusivamentepráctico concebirlas como categorías independientes. Encambio, con sólo tener presente la unidad del derecho seadvierte que todas las diferencias que se señalen no ter

sas Ent re o t ros , véase a Jul io Venzi , Ma nuale di Dirítto CivileItaliano, Firenze, 1922, núm. 54, pág. 50.

239 As í oc urre con Legón , quien a f i rm a: "De acu erdo a la contextura jur íd ica ac tua l , exis te confus ión de l ími tes ent re los derechosrea les y los persona les . Adopto, pues , una pos tura nega tor ia , en

cuanto a sus di fe renc iac iones subs tanc ia les . Punto de vis ta és te quecom par to , en may or o me nor esca la , con ot ros auto res . Sos t iene , v ,gr . , Thon, que en el derecho real no hay propiamente facul tades, s inoprohibiciones; pero cae en el defecto de encontrar en la re lación depersona a cosa el único contenido posi t ivo; reconoce, agudamente, Bin-ding la enorme di f icul tad exis tente para encont ra r la pauta de lasdiferenciaciones, cuyo problema consiste en "un agujero en el centrode un c í rculo de normas" . Más contundentemente , Schlossmann re f ie re que el derecho real se reduce a un mero "expediente terminológico"( F e r n a n d o L e g ó n , Tratado de los Derechos Reales en el Código yen la reforma, t . 5 . Bs . As . , 1942, págs . 74 y 75, núm. 9) . Despuésde re f i rmar su punto de vis ta sos teniendo que "Contemplando laevolución de ambos derechos, se observa un movimiento en espiraldel uno hacia e l otro, como si los reales se "personif icaran" y lospersona les se " rea l i f ica ran" , aunque de dis t in to modo y or ientac ión,te rmina por formular una " regla d i fe renc ia l" , en los s iguientes té r minos: "Para una rec las i f icac ión de los derechos pa t r imonia les (exceptuados los de orden sucesor io, que t ienen una f isonomía inconfundible , y u n a misión y t radu cción específ icas) propon go este temperamento; se rán persona les los que desempeñen una func ión de garant ía ; y rea les , los que impl iquen un goce inmedia to de l obje to"(F ern an do Legón, ob. y ed. c i t s . , t . 5 , pá g. 75, nú m s. 10 y 12 ) . F i na l iza e l autor que nos ocupa sos teniendo: "La piedra de toque para

diferenciar los derechos —de acuerdo al cr i ter io que se def iende—reside en la noción de permanencia del objeto: s i , real izado, desaparece , e l derecho es pe rso na l ; s i , por lo con t ra r io , nace , es rea l" (F er nando Legón ob. y ed. c i ts . , t . 5, pág. 76, núm. 14) .



98 ALBERTO D. MOLINAEIO

minarán por establecer una barrera insuperable entre unos

y otros desde el momento que todos ellos constituyen dere-chos2«»De la misma manera que para el estudio de la relación

entre la extensión y la comprensión de los términos se recurre en la Lógica al denominado "árbol de Porfirio", en materia jurídica corresponde hacer otro tanto; y así como eltérmino general y de menos comprensión es el que se exterioriza con el vocablo "ser", en el mundo de lo jurídico el

término de mayor extensión y menor comprensión es "derecho". A medida que se agregan calificativos, aumenta lacomprensión del término derecho y aparecen diferenciacionesque no son suficientes para borrar el lazo que los une. Noes posible olvidar que las clasificaciones y divisiones son elfruto de la impotencia espiritual del hombre para captar deinmediato toda la realidad material e inmaterial que lo circunda. El ser humano sólo puede aprehender la realidad por

partes y exactamente lo mismo ocurre en orden a la investigación de esa realidad y a la elaboración de los conceptosfilosóficos, científicos y técnicos. Las divisiones y clasificaciones son procedimientos lógicos que sirven para suplir laslimitaciones de la inteligencia pero, en la realidad, así comotodo el universo se reduce a la idea del ser por las relacionesque existen entre todos los seres animados e inanimados, dela misma manera todas las normas jurídicas, aun las más

dispares, en la realidad tienen algo de común, pues de lo contrario no podríamos calificarlas de jurídicas.

De allí que no deba creerse que una clasificación impliqueruptura total y absoluta entre las diversas categorías que la

240 Legón, despu és de ana l iza r cr í t icam ente la s diferencias subs tanc ia les que se han seña lado para dis t ingui r los derechos rea les delos c redi tor ios , se ocupa en puntua l izar las ana logías . (Fernando Le

gón, ob. y ed. c i t s . , t . 5 . págs . 77 has ta 92) , No compar t imos todaslas af irniaeiones hechas por e l c i tado autor , pero la exposición quehace es ú t i l para demost ra r la re la t iv idad de la c las i f icac ión, aunqueno resul te se r suf ic iente para des t rui r la .




integran. De ningún modo; tienen siempre un denominador

común que es precisamente el género próximo que permitela realización de la clasificación, pues, si no existiera algovinculatorio, la clasificación o división no tendría razónde ser.

Además, hablando fuera de todo marco legislativo, unafigura jurídica puede ser reglamentada en forma completamente diversa por los distintos legisladores. Tal ocurre,por ejemplo, con la ocupación temporaria de una cosa, para

usar y gozar de ella, que una persona obtiene de otra mediante el pago de una suma de dinero que puede ser regladocomo usufructo, enfiteusis o locación. El hecho económicosubstancial será el mismo pero según sean las regulacioneslegales, la naturaleza jurídica podrá variar.^¡^ *>« Todo loexpuesto confirma el axioma de la unidad del derecho y laartificiosidad de todas las clasificaciones, sin excepción alguna ; pero deben mantenerse por la gran utilidad que le re

portan al intelecto humano. De ahí por qué nosotros adherimos en el campo patrimonial general a la concepción tripartita y en el ámbito patrimonial civil, a la bipartita.

15. Exposición de la concepción monista personalista o crediticia.

La tendencia a considerar los derechos patrimoniales integrados por una sola categoría de derechos, que serían losque hemos caracterizado como derechos creditorios, se desarrolló tanto en Alemania cuanto en Francia.^*^

En el primero de los citados países, debido a la influenciade Kant que sostuvo como principio fundamental que toda

240 b is A s í o c u r r e e n e l D e r e c h o E s p a ñ o l c o n l a d e n o m i n a d a " i n s c r i p c i ó n a r r e n d a t i c i a " q u e j u e g a c o m o d e r e c h o r e a l ( S á n c h e z R o m á n ,o b . y e d . c i t ., t . 3 , p á g . 1 2 . n ú m . 1 1 ) .

2 4 1 V é a n s e , supra, l a s n o t a s 7 8 y 7 9 .




relación de derecho debe establecerse entre personas,^^ se

afirma, entre otros por Windscheid: "Derechos reales sonaquellos en virtud de los cuales la voluntad del t i tular esdecisiva para una cosa. Esto no debe entenderse en elsentido de que el ordenamiento jurídico imponga la sujeción de una cosa por la concesión de un derecho real. Esto no tendría sentido. Todos los derechos subsisten entrepersona y persona, no entre personas y cosas. Pero conesto se dice que la voluntad del titular de un derecho real

es norma que rige el comportamiento respecto de la cosa,esto es el comportamiento de todos y no de éste o deaquél." *«

3^2 Kant, Principios tnetafísicos del Derecho, Bs. As. 1943, p á g s .4 5 h a s t a 50. Al def in i r el Derecho Eea l exp res a : "La definición ord i n a r i a del derecho a una cosa (jus reale, jus in re) "es el derechocontra todo poseedor de es ta cosa" , es una buena definición de n o m b r e . P e r o , ¿en qué consis te que, con ocasión de un objeto, puedo di

r i g i r m e a cua lqu ie ra que lo posea y obl igar lo (per vindicationem) ar eponerme en poses ión? Es ta re lac ión jur íd ica ex ter ior de mi a rb i t r i o , ¿es en algún modo una relación directa a una cosa corpora l?Ser ía prec iso , en es te caso , que el que cree que su derecho se ref iereno inmed ia tamen te a las personas , s ino a las cosas , se r e p r e s e n t a r as in duda ( aunque os cu ramen te ) , y esto en razón de que a todo derechocor r es ponde un deber , que la cosa ex ter ior , aun cuando haya sa l idode las manos de su pr imer poseedor , le queda, sin embargo , s i empreob l igada , es decir , que res is te a cualquier o t ro que pre tenda pos ee r l a ,en razón a que es tá ya obl igada al p r i m e r o , y que por t a n t o miderecho, s emejan te a un genio inseparable de la cosa , y que la p r e s e rva de todo a taque ex ter ior , me señale s iempre el poseedor in t ruso .

E s , pues , abs u rdo s uponer la obligación de una persona respecto deuna cos a y r ec íp rocamen te , aunque sea muy admisible hacer sensibleuna re lac ión jur íd ica mediante es ta imagen. Por la expresión derechor e a l (jus reale) no ha de entenderse s implemente el derecho a una•cosa (jus in re), s ino también el conjunto de t odas las leyes que seref ieren a lo Mío y Tuyo rea l . Es claro , sin embargo , que un hombre-que exis t iera completamente solo sobre la t i e r r a no podr ía p rop iamen tet e n e r ni adquir i r nada ex ter ior como suyo, porque en t re él como pers ona y t odas las otras cosas ex ter iores como cosas no cabe la m e n o rre lac ión de obligación. No hay, pues , p rop iamen te hab lando , n ingún'derecho (directo) a una cosa; pero se l l ama así lo que correspondea uno raspecto de una per s ona que es tá en comunidad de posesión(en es tado de sociedad) con t odas las d e m á s " (En la ed, cit., p á g s .

S 2 y 83.SíS Bernardo Windscheid , Derecho de las Pandectas, t r aducc ión

S.I i ta l iano de Gar los Fadda y Car los Emil io Bensa , Tur ín , 1930. t.



INDIVIDUALIZACIÓN DE LOS DERECHOS REALES lO I

Esta concepción dio lugar en Francia a la doctr ina quese enuncia diciendo que el derecho real es una "obligaciónpasivamente universal" y cuyo exposi tor más difundido esPlaniol.2«

Este autor toma como exponenfces de la definición práctica a Aubry y Rau y procede a cri t icarla por cuanto hacenaparecer exclusivamente la relación entre la persona y la cosa que, según él, es la posesión, por cuanto implica la posibil idad de tenerse la segunda por el primero y de servirse de

ella como dueño. Entiende que una relación de orden jurídicono puede exist i r entre una persona y una cosa, por cuantoello significaría imponer a la cosa obligaciones respecto delhombre, lo que ser ía un absurdo. Sost iene que todo derechoes relación entre personas, y este principio es el que sirve defundamento a toda la ciencia del derecho. La concepción clásica a l supr imir e l suje to pasivo incurre en un error , que sedescubre fácilmente pues está consti tuido, en realidad, por

todas las personas que se encuentran obligadas a abstenersede todo lo que podría turbar la posesión pacíf ica que la leyquiere asegurar al t i tular del derecho. El derecho real resulta ser, pues, una relación obligatoria en la que el sujetoact ivo está representado por una sola persona, mientras queel pasivo es i l imitado en su número y comprende todas laspers on as que en tra n en relación con el sujeto activo. E s taoponibil idad absoluta hace al derecho real más complejo que

el derecho de crédito, pero en forma exclusivamente teórica.En efecto, sigue diciendo Planiol, es menester que una persona deduzca una pretensión en contra del t i tular del derechoreal para que pueda surgir un pleito y, en esta si tuación, el

1, pá g . 111 , pá rr . 38 . Hemos prefer ido t ran scr ib i r t e x tualm ente a lautor en el texto, a efectos de evi tar cualquier error en una expl i cación sus t i tu t iva .

244 E n efecto, fue exp ues ta p or o tros a nte s que él pudiendo citarse a t i tu lo de e jemplo a Or to lán . Véanse , supra, las no tas ,'28'y 79.



102 ALBEETO D . MOLINAR IO

t i tular del derecho real obre contra quien ha violado su de

recho, que tenía la obligación de respetar .Pe ro , & pesar de esta asimilación, concluye Planiol por

reconocer que la obligación pasivamente universal , configu-rativa del derecho real, y las otras obligaciones se diferencian por su grado de oponibil idad, lo cual engendra diferencias técnicas de importancia capi ta l ; y termina por hacer referencia a los derechos de preferencia y persecución a loscuales concibe como consecuencia de la naturaleza del derecho

real y que consiste en su oponibilidad absoluta.^^^

16. Crítica de la concepción mon ista personalista o crediticia.

La hemos hecho antes de ahora.^*^ Planiol señala como unabsurdo de la posición clásica considerar como sujeto pasivoa la cosa, y es necesario comenzar por establecer que elloconst i tuye una af i rmación gratui ta y fa lsa pues ninguno delos par t idar ios de dicha doctr ina ha af i rmado jamás que e lderecho real tuviera como sujeto pasivo la cosa. "Se ha dicho— y decimos— que existe una relación directa e inmediata entre una persona y una cosa, pero nunca se ha dicho —ni tampoco decimos— que la cosa tenga obligaciones respecto de laperso na. Y, prescindiend o de ello diremos, ade m ás, po r nuestra parte, que la idea de que el derecho real, como todo derecho, es una re lación entre personas aparece perfectamenteexpuesta al solo calificar de derecho esa relación jurídica existen te en tre la pe rson a y la cosa. E l derecho es, en todo s loscasos, una l imitación de la voluntad humana establecida enbeneficio de ot ra voluntad. Se t iene repetido hast a el ha rta zgo que Robinson, en su isla, no tiene derechos; y no los tiene

2<5 M arcel Pla nio l, ob. cit . , t . 1, nú m s. 2601 a 2612, pág s. 851

hasta 855. Se t rata de la ed. revisada y completada por GeorgesRipert con la colaboración de Jean Boulanger, 3» ed. , París , 1946).246 Molinario, Los privilegios en el Derecho Civil argentino, ed .

ci t . , núm. 33 , págs. 60 hasta 65.



INDIVIDUALIZACIÓN DE LOS DERECHOS REALES IOS

porque no los necesita, porque frente a su voluntad no existe

ninguna otra. Cuando a una relación se la califica de derecho,en forma implícita se alude a la existencia de una limitaciónde la voluntad humana, en beneficio de otro sujeto. De modotal que no hay razón valedera para alarmarse ante la definición clásica del derecho real. Es más; no consideramos admisible la teoría del derecho real concebido como obligación pasivamente universal, porque esa obligación que tiene todo elmundo de respetar un derecho real la tiene asimismo respecto

del derecho personal. Si A tiene un crédito contra B, es ciertoque el sujeto pasivo de esa relación creditoria es B, pero nopor eso deja también de ser cierto que toda la colectividaddebe respetar ese derecho personal. Y si en esa obligaciónde respeto se quiere hacer fincar, por parte de los sostenedores de la tesis de la obligación pasivamente universal, laexistencia de un sujeto pasivo en los derechos reales, se llegaa la conclusión de que esa obligación también existe en losderechos personales, con lo cual no se adelanta absolutamente nad a." 2«

Desde otro ángulo es necesario tener en cuenta que el mismo Planiol reconoce que con el concepto de la obligación pasivamente un iversal no llega a darse el verdadero concepto delderecho rea l, porque es preciso com putar no solamente ese pretendido vínculo obligacional, sino reconocer también el dere

cho conferido al titular de conseguir determinadas ventajasrespecto de la cosa.^* O sea, en otras palabras, se tiene queadmitir forzosamente que el derecho real comporta una potestad sobre el bien objeto de él, con lo cual toda la pretendida novedad queda reducida a señalar la existencia de una obligación de respetar el derecho ajeno que, por ser común a

2« Mol ina r io , ob. y ed. ci ts . aqu í en nota 246, núm. 33, p á g s .61 y 62.248 Planiol, ob. y ed. ci ts . aqu í en no ta 245, t. 1, núms. 2604

has ta 2607, págs . 852 y 853.




todos los derechos, no puede ser erigida en nota característ ica

de uno solo de ellos.Si conceptualmente la doctr ina que combatimos está equi

vocada por completo, lo cual bastar ía para rechazar la , conviene señalar que es , además, absolutamente infecunda, porcuanto de la misma no se deriva ninguna consecuencia de carác te r prác t ico .

Por de pronto, l lama poderosamente la atención que variosde sus sostenedores terminen por suger ir o proponer otra c la

sificación en substitución de la tradicional,^*^ con lo cual nose adelan ta absolutam ente nad a. Se just i f icar ía e l de stru iruna clasif icación si se demostrara su inutil idad, pero susti tuirpor susti tuir es algo que no debe admitirse en el terreno doctr inario ni mucho menos en el legislativo.

Uno de los defensores de la equivocada tesis que criticamosha pretendido señalar como ventajas las s iguientes:

19 Conducir ía a abandonar la idea demasiado pr imit iva

de considerar a l propietar io como una persona a is lada de todas las otras y llevaría a concebir el derecho de propiedad como un poder l imitado por razones de justicia y de uti l idadsocial que haría imposible el abuso de las facultades queconfiere.

29 Solucionaría numerosas dif icultades en las legislacionesexistentes .

39 Preparar ía la unif icación internacional del derecho pr i

vado, por lo menos en un principio fundamental.^^"Conte s t amos :

A lo pr imero: puede l legarse exactamente a l mismo resul tado sin necesidad de adoptar esa doctr ina . Tanto e lC. C. francés cuanto el nuestro han sido objeto de numerosas reformas legisla t ivas que han contr ibuido a a tenuar

3*9 Planiol, ob. y ed. cits. aquí en nota 245, t . 1. núm. 2608, pág.8 5 3 ; Roguin propone también la d i s t inción en t re derechos absolu tosy derechos relat ivos.

*«> Michas, ob. y ed. cits. , págs. 256 hasta 258.



INDIVIDUALIZACIÓN DE LOS DERECHOS REALES 1 0 5

el individualismo excesivo que se les ha reprochado, reco

nociéndose en más de un aspecto la función social que debeasegurarse a la propiedad, sin que el legislador se sientacohibido en lo más mínimo por la distinción clásica entrederecho real y derecho creditorio. Fuera de lo expuesto corresponde hacer notar que no se demuestra el vínculo denecesidad que existir ía entre la errada teoría y la regulación del dominio con carácter no individualista. Como quienhace la afirmación no expone sus fundamentos, resulta im

posible contestarlos, y de allí que con lo expuesto quedarefutado este argumento que es dogmático.

A lo segundo: no se indica cuáles serían las pretendidasdificultades ni los problemas que en el campo del derechoposit ivo quedarían solucionados con el abandono de la concepción biparti ta o tr iparti ta, según los casos. No basta afirmar ; es preciso demostrar o, por lo menos, pretender hacerlo. Ante un enunciado vago y general corresponde la

inadmisibil idad de la pretendida ventaja.A lo tercero: la unif icación del derecho privado, aun enmater ia de derechos credi tor ios, no const i tuye s ino una aspiración. En lo que concierne a los derechos reales, dadala circunstancia de recaer la potestad organizada por ellossobre las cosas inmuebles que forman parte del suelo pat r io , la conexión que existe entre la soberanía estatal y losderechos reales inmobiliarios es tan estrecha que la uni

f icación en ese aspecto jamás se logrará. Cuando el derecho pr ivado regla mater ias que interesan indirectamentea instituciones del derecho público la barrera que se levanta entre Estado y Estado no puede ser abat ida s in que seafecte sustancialmente la soberanía que consti tuye el derecho más absoluto concebido por la mente humana y que, porello, no admite l imitaciones ni aun indirectas, salvo las impuestas por e l Derecho Natural . Es muy i lustra t ivo sobre e lparticular lo acontecido con el derecho matrimonial. Pese aque éste, por lo que respecta al vínculo, estuvo regulado durante siglos en los países occidentales, hasta la Reforma,




por un régimen único estatuido por el Derecho Canónico, los

efectos civiles que repercutían y repercuten en el factor población, que es otro de los elementos integrantes del Estado,tuvieron una f isonomía par t icular en cada uno de los dist intos países . En consecuencia , const i tuye una verdadera utopía creer que borrando la dis t inción entre derechos reales yderechos creditorios mediante la concepción unitaria se l legará a unif icar el derecho privado, por lo menos en sus principios fundamentales. Y tanto más utópica es esta concep

ción si se observa que, como lo hemos dicho renglones másarriba, uno de los sostenedores se ve obligado a reconocerque para caracter izar las pretendidas obl igaciones pasivamente universales engendradas por el derecho real, es necesario referirse a los poderes que confieren al pretendidoacreedor respecto de los bienes que pueden ser objeto de lasmismas.2^^^

En síntesis : ni conceptual ni práct icamente es admisible

la doctr ina que pretende unificar los derechos reales y personales acordándoles una anatomía única que sería la peculiar de los derechos creditorios.

17. Posible concepción monista realista.

Debemos señalar , ante todo, que, más bien por el deseode simetr ía que s iempre inf luye en jur is tas y en profesores

a raíz del espír i tu de sistema que domina en ellos, se haafirmado por algunos la existencia de la doctr ina que sirvede t í tulo al presente parágrafo, según la cual los derechos patr imoniales no ser ían más que derechos reales; esdecir, a diferencia de la otra concepción monista que reduce los derechos reales a derechos creditorios, ahora enfrentaríamos la doctr ina opuesta que reducir ía los derechos creditorios a derechos reales. En efecto: lo que ocurrió es que.

251 Planiol, ob. y ed. cits. , t . 1, núm. 2604. págs. 852 y 853.




debido a consecuencias que se quisieron extraer de argu

mentos hechos por Saleil les en materia de obligaciones ya manifestaciones más l i terarias que jurídicas, deslizadas enalgunas tesis doctorales, el autor de otra que tuvo grandifusión señaló la posibilidad de esta nueva doctrina, asignándole existencia concreta, a pesar de no haber sido lanzada por nadie.^^2 Pero, puesto que ha comenzado a circular,se hace necesario referirse a ella demostrando su totalinexact i tud.

A nuestro entender Saleil les no pretendió crear un concepto de obligación que substituyese al clásico, sino una nueva doctr ina que pueda funcionar paralelamente a aquélla si ,aprovechando el principio de la autonomía de la voluntad, losparticulares la hacen regir en sus convenciones, con lo cualpueden surgir, como consecuencia de la obligación objetivada: la cesión de deudas, la autonomía de lo contratadorespecto de los elementos subjetivos del querer de cada

uno de los contra tantes; una moral idad objet iva; y la am-pHa interpretación judicial de lo objetivamente pactado conindependencia de la intervención e interpretación subjetivade los contratantes. El concepto "objetivo" de obligaciónconsiste en hacer predominar el elemento prestación y sussusti tutivos, en caso de incumplimiento, sobre los elementospersonales. Por esta vía la obligación comporta un vínculode patr imonio a patr imonio y se convierte en un simple

valor económico cuya transmisibil idad puede ser absoluta,aun en el aspecto pasivo, si así lo establecen las partes enel t í tulo original. Esta relación de patr imonio a patr imoniosignificaría un vínculo que afectaría los bienes integrantesdel act ivo del patr imonio deudor de ta l manera que toda

232 A. nu estr o en tende r el que formu ló p or p rim er a vez esta posibilidad ha sido Kigaud, en su tesis doctoral cit . supra en nota 80.

La misma posición ha adoptado Bonnecase (Traite théorique et pra-tique d e Droit Civil, pa r G. Bau dry-L acan t iner ie . Supplément , p arJul ien Bonnecase, tomo 5, París , 1930, núms. 21 y 22, págs. 23 hast a 29 ) .




obligación vendría a constituir un derecho a cosas integran

tes del patrimonio del deudor, en la medida que las mismasresultaran ser suficientes para cubrir la prestación o laindemnización debida en el supuesto de incumplimiento,^*

Estas ideas, que, como lo veremos más adelante, no pueden aplicarse desde ya a todos los derechos creditorios yque provienen en parte del olvido del carácter subsidiario yaccesorio que reviste la posibilidad del resarcimiento comosustitutivo de la prestación, en el fondo coinciden con la

aplicación del principio jurídico que literiamente se ha formulado así: "el patrimonio constituye la prenda común detodos los acreedores". Pero, a pesar de lo impropio de estaexpresión por la utilización de la palabra "prenda", tienecierto parecido con el derecho real, con la diferencia de que,en este caso, la semblanza se hace en forma más directaaunque se refiere a uno solo de los derechos reales.

Como se puede apreciar, se está en presencia de afirma

ciones que calificaríamos de literarias y no de estrictamentejur íd icas . Y eso también ocurre con todos los autores aquienes se pretende ubicar dentro de esta orientación; así,uno de ellos nos dice: "El derecho personal no es más underecho respecto de la persona, es un derecho sobre losbienes, jiis ad rem. Su única diferencia con el derecho real

253 Véanse los siguientes trabajos de Raymond Salei lles: Ensayode una teoría general de la obligación, según el proyecto de CódigoCivil alemán, París, F. Pichón; "De la cesión de deudas" en los "Anales de Derecho Comercial e Industrial Francés, Extranjero e Internacional", París, 1890, t. 4, 2» parte, doctrina, págs. 1 hasta 47; "Estudio sobre la teoría general de las obligaciones en la segunda redacción del proyecto de Código Civil para el Imperio de Alemania"en el Boletín de la Sociedad de Legislación Comparada, t. 24, págs.721-789; "Un nuevo libro sobre la cesión de deudas" (comentario ala tesis de E. Gaudemet) en "Anales de Derecho Comercial" ya cit ados , t. 13, págs. 82 hasta 94; De la declaración de voluntad, París,1901. Véanse también el trabajo de Pablo Lerebours-Pigeonniere,"La contribución esencial de R. Saleilles a la teoría general de la

obligación y a la teoría de la voluntad" aparecido en la publicacióntitulada La obra jurídica de Raymond Saleilles, París, 1914, págs.397 hasta 433, en donde se hace una síntesis crítica de las tesis sostenidas en los trabajos que hemos citado.



INDIVIDUALIZACIÓN DE LOS DERECHO S REALES 109

radica en que no afecta pr ivat ivamente una cosa determina

da, sino que afecta colectivamente a todo un patrimonio."-**.Otro señala que "la obligación se ha convertido, como lapropiedad, en otra de las formas de apropiación de la r iqueza, un bien entre otros bienes, y en la fortuna pública; underecho que no afecta más a la persona, sino un derechosobre la cosa; o más bien, si se quiere, sobre las cosas, puestoque no es cuestión de quitar a los derechos reales su etiqueta,y que, subsidiariamente por lo menos, la obligación afecta

siempre el conjunto de los bienes del deudor. Semejanterégimen ha desplazado el centro de gravedad de la obligación; la ha hecho pasar del sujeto al objeto".^*^ Un terceroincurre en una contradicción fundamental, ya que, despuésde adoptar como fórmula para la caracter ización del derechoreal nada menos que la concepción monista personalista, define el derecho creditorio como "un derecho real indeterminado en cuanto al objeto material sobre el cual podrárecaer".^^® O sea que después de recurrir a un concepto uni-f icador vuelve sobre él , adoptando otro, igualmente unif i-cador , pero contrapuesto a l pr imero.

Con las breves c i tas que hemos hecho podrá adver t i rsedesde ahora que, por la vía de la exageración de algunas tesisfundamentales de Saleil les, se hacen afirmaciones absolutamente l i terar ias , que const i tuyen fantasías jur ídicas másque verdaderas construcciones científ icas, susceptibles deproducir efectos fecundos en el campo de la técnica jurídica.De todos modos, pasaremos inmediatamente a formular lacrít ica de esta posición cuya posibil idad se ha previsto peroque, hasta el presente, que sepamos nadie todavía se haatrevido a sostener.

254 E. Gaudemet, Cesión de deudas, t ranscr ipción hecha por Ri -gaud en la obra ci tada en la nota 252 de este t rabajo.

235 Ja l lu , en su tesis "La idea de la cont inuación de la pe rso na

como pr incip io de las t ransmis iones a t í tu lo universa l" c i t ado y t ranscripto por Rigaud en la obra indicada aquí en nota 252.256 Ga zin, "En say o crí t ico sobre la noción de patr im onio en la

doctr in a clásica", tes is , Di jon, 1910, t ran scrip ción hecha por Ri ga ud .



l i o A L B E RT O D . M O L I N A E I O

18. Crítica de la posible concepción mon ista realista.

Sinceramente no creemos que nadie adopte la posicióncuya posibil idad ha entrevisto Rigaud, y ello en vir tud delas elementales objeciones que pasamos a formular.

En primer término, la objetivación de la obligación sólopuede producirse, en principio, en ciertas especies de obligaciones, pues las prestaciones de hacer en las que las condiciones personales del deudor resultan ser fundamentalesno admiten, en caso alguno, una objetivación que conduciríaa prescindir de la persona del obligado. En consecuencia,una concepción que solamente podría aplicarse a un conj u n t o , pero no a todas las obligaciones, no podría suplirjamás el concepto clásico de Derecho Creditorio que, en laforma que nosotros le hemos dado, abarca en real idad atod as las obligaciones. E n cu anto a la circun stancia de que, pa

ra el cumplimiento de las obligaciones en las que es indiferente la persona del deudor, pueda admitirse la cesión de la deuda, ello no implica, en caso alguno, que pa ra que esa traslació nse realice no sea absolutamente necesaria la conformidad delacreedor, dada de antemano en el t í tulo originario del derecho creditorio o con posterioridad. Ninguna legislación puedeimponer la cesibil idad de la deuda sin el consentimiento delacreedor ; y nos aventuramos a sostener que ningún acreedor

que esté en su sano juicio puede pactar la cesibil idad absoluta de la deuda sin subordinarla al previo conocimientode la real solvencia del deudor cedido. Podrá decirse queexisten casos en que se contrata sin tener en consideraciónla persona del posible adquirente, como ocurre en las ventasen remate público o en las subastas judiciales. Ello es exact o ; pero no concierne tal hipótesis al caso de transferenciasino a la contratación originaria. Ante las consecuencias

que puede deparar la venta en remate públ ico o en subastajudicial se encuentra la posibilidad de defensa en la cele-



INDIVIDUALIZACIÓN DE LOS DERECHOS REALES m

bración del antecontrato ;25 y si se trata de subasta judicial,

las leyes procesales resuelven satisfactoriamente el caso.^^s,Pero , repetimos, una cosa es la contratación originaria yotra muy distinta la transferencia de un crédito. Es por elloque el problema de la cesión de deuda se limita en definitivaa una cuestión de carácter técnico, que consiste en manteneren pie la primitiva obligación, pero que no excluye en casoalguno la conformidad expresa o por lo menos tácita, delacreedor. En consecuencia, entendemos que aun en los casos

en que pueda producirse la cesión de deuda en los regímenesque admiten tal institución, de alcance siempre limitado a unsector de los derechos creditorios, no llega a hacerse de laobligación un valor económico semejante al que representauna cosa en orden a su transmisibilidad.

El hecho de que todo incumplimiento se traduzca parael deudor moroso en el pago de una suma de dinero, y querige también para todos los créditos que no tengan como

objeto la entrega de prestaciones monetarias (con lo cualvuelve a registrarse aquí un principio que no es de carácterg e n e r a l ) , no importa, en caso alguno, una potestad sobre losbienes del deudor. El derecho se ejerce, en ese caso, sobreel producido de la venta de uno o varios bienes del deudor.Si bien es cierto que para llegar a esa venta tiene que producirse el embargo o secuestro de algún bien, la afectaciónque entonces se produce respecto de ese bien configura un

derecho real que es distinto del derecho creditorio.-^'» El

257 En D. A., mediante la concertación de la cláusula resolutoriaexpresa pa ra el caso de incumplimiento. Téngase presente que pordecisión plenaria de la Cámara Civil de la Capital Federal de muydiscutible legalidad, dicha cláusula se considera implícita en todoslos boletos de compraventa, L. L., t. 70, pág. 502.

238 En D. A.: Cs. de Ptos.: Cap. Fed., art. 519; Fuero Federal,art. 291. ley 50; Bs. As., art. 530; Cat., art. 519, Corr., art. 508; E.

R., art. 491; Jujuy, art. 550; L. R., art. 455-456; Mendoza art. 770,Salta 480; San Juan, art. 816; San Luis, art. 754; Santa Fe, art.4 9 7 ; Santiago del Estero, art. 495; Tucumán, art. 382; etcétera.

259 Véase, supra, en el núm. 2, la nota 50.




acreedor que solicite un embargo está en la misma situación

que el adquirente de una cosa a quien todavía no se le hahecho tradición; tanto uno como otro t ienen derecho a quese consti tuya sobre un objeto del deudor un derecho real,de dominio en el primer caso o de hipoteca o prenda judicial en el segundo. Es decir que, cuando el acreedor se transforma en embargante, adquiere, a consecuencia de su derecho creditorio que sigue siendo tal, un derecho real accesorio que desaparece en el supuesto de ejecución colectiva

de los bienes del deudor. Merced al derecho real procesaladquirido puede obtener la venta de un bien y convertir loen dinero, con lo cual podrá satisfacer su crédito hasta laconcurrencia de lo que le es debido en concepto de capital,intereses, costos y costas. Más aún; la insti tución del pagop o r tercero, ®** tra tá n d o se de las o bligacion es que son susc eptibles de la mayor objetivación, excluye de raíz y en formaabsoluta el pretendido derecho del acreedor a los bienes deldeudor. Se nos dirá, tal vez, que quien pagó se subrogó enlos derechos del acreedor " y que, en definitiva, si no hasido e l acreedor pr imit ivo ser ía e l subrogante quien adquir i r ía ta l re lación; pero a e l lo contestamos: 19 El subrogantepodría actuar con un propósito de l iberalidad, con lo cualno se daría el supues(||o f^^ 2? La circunstancia de que la pretendida relación del primitivo acreedor con los bienes del

deudor no se haya actualizado revela que tal relación, quesólo se efectiviza nr-ediante el embargo o secuestro,^»» no esde la esencia del vínculo constitutivo del derecho creditorio,no sólo porque cuando el deudor cumple con su prestación,que no implica necesariamente el desplazamiento de un bien,no se puede establecer relación alguna, sino también porque

260 En D. A., arts. 727, 728, 729, 730 y concorda. C. C.261 E n D . A., a rt s. 727, 768 inc. 3 ' y concords. , C . C.2«2 E n D . A. , a r t . 1791 inc. 6 ' y doctr in a em ergen te d e él .203 En D. A., véase, supra, la nota 50.




la acción de un tercero puede impedir el establecimento de

ta l vínculo.En cuarto lugar, y esto es fundamental, aun en aquellas

obligaciones en que la prestación consiste en transferir latenencia de una cosa, para que el acreedor pueda usar ygozar de la misma, como ocurre en la locación, el acreedorno tiene una potestad directa sobre la cosa sino a través dela persona del deudor, quien está obligado a mantenerlo enese uso y goce y a garantizárselo.^*^ En cambio, como ya lo

hemos puntualizado al ocuparnos de la definición del derecho real, éste comporta una relación directa que excluye enforma total y absoluta intermediario alguno.^^^ Entendemoshaber demostrado así la falta de toda consistencia en lasúlt imas proyecciones que pretende asignárseles a determinadas tesis sostenidas por Saleilles y que éste, con absolutasegur idad, no habr ía admit ido.

19. Conclusiones.

Cerramos este primer capítulo resumiendo las conclusiones que deben extraerse de nuestra exposición. Ellas son:

19 El derecho patr imonial como categoría de una clasif icación de derecho formulada fuera de todo marco legislativo determinado excede el ámbito del derecho civil . El

derecho patr imonial no se l imita a éste aunque, evidentemente, exista un derecho patr imonial civil .29 El derecho patr imonial concebido en forma amplia

comprende tres categorías de derechos: reales, creditorios eintelectuales. El derecho civil patr imonial solamente abarcalas dos primeras especies a que acaba de hacerse referenciaen razón de consti tuir los derechos intelectuales una ramaautónoma e independiente del derecho civil .

2«4 E n D. A., a r ts . 1515, 1516, 1526, 1527 y con cord s., C. C.265 Véanse, supra, pará g ra fo s 6 y 7.




3"? A pesar de las diferencias que se registran entre los

derechos reales, los creditorios y los intelectuales, todos ellostienen determinados caracteres comunes desde el momentoque constituyen categorías de un mismo género; el derechopatrimonial.

49 Las teorías expuestas en orden a la asimilación delos derechos reales a los derechos creditorios, así comotambién la posible concepción reductora de los derechoscreditorios a los derechos reales, son falsas y estériles.

59 Propugnamos, fuera de todo marco legislativo, nuevas definiciones para las tres especies de derechos patrimoniales.



CAPÍTULO II

INTERMEDIO PARA INDISPENSABLES PRECISACIO-NES TERMINOLÓGICAS Y METODOLÓGICAS

SUMARIO: 20. Del porqué de este intermedio. — 21. Soberanía, dominio internacional y dominio eminente. — 22. Dominioeminente y propiedad. — 23. Dominio internacional y propiedad. — 24. Propiedad y dominio. — 25. Contrato yderecho real, a) El contrato como título del derecho real ;b) El contrato creador de un futuro derecho real y, simultáneamente, regulador y título del mismo; c) El contrato complementario de la regulación leg:islativa del derecho real y, simultáneamente, título del mismo; d) Elcontrato causa eficiente del derecho real; e) El contratocomo supuesto imprescindible para el otorgamiento deotro contrato que sirva de título al derecho real ; f) Elcontrato regulador de las relaciones personales que pue

den surgir entre los cotitulares de un derecho real a raízdel funcionamiento de éste; g) El contrato regulador delas relaciones personales que se establecen entre el titular del dominio desmembrado y el titular del derechoestablecido en virtud de la desmembración. — 26. Disposición testamentaria y derecho real. — 27. Cuasi contrato y derecho real.

20. Del porqué de este intermedio.

Individualizados fuera de todo marco legislativo los derechos reales, tanto en el ámbito del derecho patrimonial general como en el más limitado del derecho patrimonial civil,tendríamos que ocuparnos inmediatamente del fundamento yde la télesis del derecho patrimonial, con lo cual quedaríaestablecido también el fundamento y la télesis de los derechos reales.

Pero antes de entrar a considerar estos dos temas de ex

traordinaria importancia, se hace necesario, para la debidaclaridad de la exposición, precisar en forma rigurosa el sig-




nificado de ciertos vocablos que aparecerán en el próximo

capítulo y a lo largo de este trabajo.Debe determinarse , asimismo, la re lación existente entre

los derechos reales y las insti tuciones jurídicas que r igen lostí tulos de adquisición de los mismos cuando los derechos reales no se const i tuyen en form a o r igin ar ia . Tam bién hay quedejar sentada la diferencia que existe entre lo que constituye la materia t ípica del derecho real y las insti tucionesdestinadas a reglar las relaciones creditorias que pueden apa

recer a raíz de aquél cuando existe coti tularidad de éste entre quienes la t ienen. Además, en los casos de derechos reales que nacen a consecuencia del desmembramiento de underecho de dominio, a raíz del funcionamiento de aquéllos,surgen relaciones personales que es necesario diferenciar ,tanto más cuanto que en la ley aparecen generalmente reglamentados en forma conjunta .

Quizás las precisiones metodológicas puedan considerarse

p re m at ur as en este mo men to de la exposición. Hacemos ladefensa de nuestro método señalando que, indirectamente, estas distinciones influyen también en el perfecto sentido de laacepción que debe darse, entre otros, al vocablo propiedad;y de all í que, aun cuando la l ínea metódica no sea absolutamente pura , debido a esta ventaja , t ra temos en e l presentecapítulo esas otras cuestiones.

21 . Soberanía, dominio internacional y dominio eminente.

El Estado considerado en s í mismo se integra con t resfactores: ter r i tor io, población y gobierno o poder . Y paraque pueda actuar en la comunidad internacional es precisoque exhiba, como cuarto elemento, una f inalidad social quehaga compatible la coexistencia de ese Estado con los demás.

Al Estado se lo califica como soberano y de allí que resulte indispensable dar el concepto de soberanía que ha sidoobjeto de un a lenta elaboración. Gen eralmen te se la carac te-



INTERMEDIO PARA INDISPENSABLES PRECÍSACIONES 117

riza como fuente de todo el poder del Estado, agregándose

que es absoluta, ilimitada, indivisible, inalienable e impres-criptible.26«La noción que acabamos de estampar responde a una

concepción netamente positivista y puede conducir al absolutismo estatal. Y como de acuerdo con las enseñanzas delDerecho Natural cristiano católico que profesamos, el individuo es anterior al Estado, y' éste ha sido organizado enbeneficio de aquél a efecto de lograr el bien común, y no

para que se erija en el amo del hombre, consideramos necesario dejar perfectamente establecido que la soberanía, lejosde ser ilimitada, se encuentra restringida por los derechosnaturales que tiene el individuo en su calidad de ser humano, por lo que respecta al ejercicio interno de la misma,^'''^ ypor los derechos naturales que también tienen, a su turno,los Estados en su carácter de integrantes de la comunidadinternacional.^**

Diremos entonces que la soberanía es el poder indivisible,inalienable, imprescriptible, limitado exclusivamente por losderechos naturales del individuo y de los otros Estados integrantes de la comunidad internacional, que permite al Estado dentro de szAfrontertíiregir con máxima plenitud el orden, la paz doméstica, la administración de justicia a efectosde asegurar la realización del bien común y al individuo elefectivo goce^de todos los derechos naturales)^ ejercitar, en

la cmúMU^ía internacional, todos los derechos que le competen por Derecho Natural y por los tratados y convenciones.

266 Mariano de Vedia y Mitre, Curso de Derecho Político_ compilado por Juan B. Servat y Pedro Frutos, 2» ed., Bs. As., 1928, t. 1,núm. 114.

ST Son los derechos naturales del individuo que han sido objetode enumeración en el Derecho Internacional Positivo como lo hemosindicado supra en la nota 10.

268 Corresponde destacar que en la tercera declaración aludidasupra en la nota 10 se enuncian tanto los derechos naturales que elindividuo y las personas morales tienen frente a los Estados como losque éstos tienen en la comunidad internacional.




La potestad interna que integra el concepto de soberanía

se denomina habitualmente dominio eminente, y esa potestad,en función de su ejercicio sobre determinada superficie terráquea con relación a los otros Estados, recibe la denominación de dominio internacional.

El dominio eminente, por lo tanto, importa la facultadde dictar la ley, de hacerla cumplir y de aplicarla en la solución de los conflictos entre los particulares, así como también de imponer contribuciones para hacer posible el fun

cionamiento de los órganos del Estado y el mejor desenvolvim iento de éste.2**

El dominio internacional es el derecho que tiene el E stado sobre su territorio, en virtud del cual puede excluir lasacciones de cualquier clase de otro Estado en el sector delglobo terráqueo sobre el cual se J ienía. ^**

269 Vélez Sarsf ield en la nota al ar t . 2507 expresa: "Muchos autores dividen la propiedad en propiedad soberana del Estado y en propiedad del derecho civil ; en otros términos, en dominio eminente ydominio civil . La nación t iene el derecho de reglamentar las condiciones y las cargas públicas de la propiedad privada. El ser colectivoque se l lama el Estado, t iene, respecto a los bienes que es tán en elt e r r i t o r io , un poder , un derecho superior de legis lación, de jur isdiccióny de contr ibución, que, aplicado a los inmuebles , no es otra cosa queuna p ar t e de la soberanía te r r i to r ia l in ter ior . A es te derecho delE s t a d o , que no es un verdadero derecho de la propiedad o dominio,corresponde sólo el deber de los propietar ios de someter sus derechos alas res t r icc iones necesar ias a l in terés genera l , y de contr ibu i r a los

gastos necesarios a la exis tencia, o al mayor bien del Estado."270 En el mism o lu ga r a que se ha aludido en la nota an ter io r

Vélez Sarsf ield manif ies ta: "Hay otro dominio que se l lama dominiointernacional . Todo lo que antes hemos dicho de los derechos absolutosy de los derechos reales es exactamente aplicable al dominio internaciona l o propieda d de E sta do a Es tad o. No consis te en un a relación especialde acreedor y de deudor entre una nación y otra, s ino en una obligación gen era l de tod as las nacione s obligación pas iva como toda la quees relat iva a los derechos reales , obligación de inercia, de respetar laacción de cada pueblo sobre su terr i tor io, no turbarla ni imponerleobstáculo alguno. La nación considerada en su conjunto t iene respectoa las otras naciones los derechos de un propietar io. El pueblo consi

derado como poder soberano t iene sobre su te r r i to r io una acc ión aúnmás al ta , el ejercicio de un derecho de imperio, de legis lación, dejur isd icc ión , de mando y de adminis t rac ión , en una palabra , un derecho de soberanía en toda la extensión del terr i tor io. Se puede decir



INTERMEDIO PARA INDISPENSABLES PRECISACIONES 119

22. Dominio eminente y propiedad.

En virtud de lo que se acaba de exponer el Estado, ejercitando el dominio eminente, tiene el derecho de reglar todaslas especies posibles de propiedad que existan o puedan existirdentro de su ámbito espacial con la limitación resultante delefectivo reconocimiento de los derechos naturales de la persona humana. A consecuencia de ese dominio eminente, corresponde al Estado aplicar esa regulación a los conflictos y

controversias que puedan suscitarse entre los individuos enorden a la existencia,^lenitud y libertad de las propiedades.También en virtud de ese dominio eminente el Estado puede,pagando previamente y en dinero la pertinente indemnización, extingu ir algunas de esas propiedades particu lares, cuando razones de utilidad pública así lo exijan para hacerlas ingresar en el dominio público.^'^^ Por último, puede imponer

tributos o impuestos a todas esas propiedades con el objetode recaudar fondos para lograr su propio sostenimiento o unmejor y máá amplio desenvolvimiento y, demás está decirlo,por los servicios que preste a esas propiedades tiene la facultad de exigirles la correspondiente retribución, que configura las denominadas tasas y contribuciones de mejoras.

El dominio eminente resulta ser así la potestad legislativa,jurisdiccional, expropiatoria e impositiva que el Estado po

see sobre todas las propiedades existentes en su ámbito es-

entonces , que el dominio in ternacional es el derecho que per tenece auna nación de u s a r , de perc ib i r sus produc tos , de disponer de sust e r r i to r io s con exclusión de laá otras naciones , de m a n d a r en él comopoder soberano , independiente de todo poder ex ter ior ; derecho que c rea ,p a r a los o t ros Es tados , la obligación correlat iva de no poner obstáculoal empleo que h a g a la nación propie tar ia de su t e r r i to r io , y de no a r r o garse n ingún derecho de mando sobre es te mismo ter r i to r io" .

271 En D. A., art. 17 de la C. N., en c u a n t o d i s p o n e : " . . . l a expropiac ión por c a n s a de uti l idad pública debe ser calif icada por leyy p r e v i a m e n t e i n d e m n i z a d a . . . " ; a r t s . 2511 y 2512 C. C ; en j u r i s d ic ción federal , ley 13.264.




pacial, entendiéndose por propiedad todo derecho patrimo

nial subjetivo como lo puntalizaremos en 24 del presente capítulo.

23 . Dominio internacional y propiedad.

El Estado no puede existir sin territorio. Este, conformeal derecho natural, puede y debe pertenecer a las personashumanas, sin perjuicio del dominio eminente que hemos ex

plicado en el parágrafo anterior.El concepto feudal que predominó en la Edad Media, conforme al cual la soberanía implicaba necesariamente la propiedad inmobiliaria y que parecía haber sido superado parasiempre, ha vuelto a reaparecer en pleno siglo XX en todoslos países que han adoptado el colectivismo y que han procedido, por tanto, a socializar la tierra juntamente con la mayor parte de los instrumentos de producción.^^^

Pero, con independencia de la existencia de la propiedadprivada inmobiliaria, en la comunidad internacional se reconoce como uno de los derechos naturales del Estado el derecho a su integridad, que importa reconocerle un derecho sobrela porcién del globo terráqueo en que se encuentra asentadosemejante al derecho de dominio inmobiliario que tienen porderecho natural y positivo sus habitantes. Es decir que lanorma esencial y característica de este dominio internacio-

272 Es lo que sucede en R u s i a , en la China comun is t a y en todoslos países sometidos a la es fera de acción de la p r i m e r a . En el art. 53del C. C. de la Repúbl ica Socia l i s ta Federa t iva Sovié t ica de Rus ia sed i s p o n e : "La t i e r r a , el subsuelo, los bosques , las a g u a s , los fer rocar r i l e s de uso público y mate r i a l r odan te pod rán ser de la exclusivapropiedad del E s t a d o . " Los apara to s ae ronáu t i cos pod rán quedar enposesión y explo tac ión de los organ i s mos y per s onas a los cuales fueseconcedido tal derecho en v i r tud del Código Aéreo de la U . R . S . S . ,del 1' de agos to de 1932 (Legislación soviética moderna, t r aducc iónd i r ec ta del ru s o por Miguel Luban , rev isada por Ju l ián Calvo , Luis

Fe rnández C lé r igo y Mar iano Ru iz Funes , Méx ico , pág. 153. V é a s e :J os eph La jug ie , Los sistemas eeonómieos, t r aducc ión de Ida Des champde Guer re ro , Bs. As., 1960, pág. 43 h a s t a 54, especia lmente ap. 2"'," C a r a c t e r e s j u r í d i c o s " , pág. 44.



INTERME DIO PARA INDISPENSAB LES PRECISACIONES 121

nal radica en la facultad que tiene el Estado de e^ícluir cual

quier acción, de cualquier índole, que pretendiera desarrollaren su ter r i tor io cualquier otro Estado.El dominio internacional no excluye, pues, el dominio in

mobiliario privado, sino que se superpone a él y responde aotra f inalidad, aunque, en algunos casos excepcionales, parala debida custodia del dominio internacional, puedan establecerse determinadas incapacidades basadas en la nacional idadpara ser t i tular de ciertos dominios inmobiliarios, como acon

tece con los inmuebles s i tuados hasta determinada dis tancia de las fronteras internacionales.^*Hepárese que en este apar tado no nos hemos refer ido a

la propiedad, sino al dominio inmobiliario. La razón del dist ingo se hallará en el número que sigue.

24. Propiedad y dominio.

Los términos propiedad y dominio no son sinónimos. Sino se incurre en impropiedad de lenguaje al uti l izar comosinónimo de dominio el vocablo propiedad, porque todo dominio es propiedad, no sucede lo mismo si se pretende procedera la inversa, ya que no toda propiedad es dominio, desde elmomento que existen propiedades que versan sobre bienes,en la acepción restr ing ida que da a este vocablo nu estro C. C ,y no sobre cosas. Más aún: por propiedad debe entendersetodo derecho patr imonial subjet ivo, de ta l manera que losderechos creditorios, en su aspecto activo, consti tuyen unapropiedad para e l acreedor .

Cuando nuestra C. N. reconoce expresamente e l derechode propiedad, en las disposiciones que alude a él, abarcatodos los derechos susceptibles de apreciación pecuniaria queintegran el patr imonio, sea de la persona de existencia visi-

273 En D. A., decreto 15.385, ratificado por ley 12.913 y decreto32.530/948.




ble o de la persona de existencia ideal. Esta interpretación

es la que ha dado la Corte Suprema de Justicia Nacional endiversos pronunciamientos; ha sido invocada también al fundamentarse disidencias y es acogida por los constituciona-listas.27*

274 En D. A., a r t s . 14, 17, 20 y concords. C. N. En la causa Bour -dieu c/ Munic ipa l idad de la Capital , fa l lado el 16 de diciembre de1925, la Cor te Supr ema de J u s t i c i a N a c i o n a l d i j o : " . . . l a s p a l a b r a sl ibe r t ad y propiedad comprens iva de toda la vida social y polí t ica sont é rminos cons t i tuc iona les y deben ser tomados en su sent ido más amplio. El t é rmino propiedad, cuando se emplea en los a r t s . 14 y 17 dela Const i tución o en otras disposiciones de ese es t a tu to , compr ende ,como lo ha dicho esta Corte , todos los in te reses aprec iables que elhombre puede poseer fuera de sí mismo, fuera de su vida y de sul iber tad. Todo derecho que t enga un valor reconocido como tal por lal ey , sea que se or igine en las relaciones de derecho pr ivado, sea quenazca de ac tos adminis t ra t ivos (derechos subje t ivos pr ivados o públ icos) , a condición de que su t i t u l a r d i sponga de una acción contracua lqu ie r a que i n t en t e i n t e r r umpi r lo en su goce, así sea el E s t a d omismo, i n t egr a el concepto const i tucional de propiedad. Los derechosemer gen te s de una conceción de uso sobre un bien del dominio público(derecho a una s e p u l t u r a ) , o de las que reconocen como causa unadelegación de la au to r idad del E s t a d o en favor de p a r t i c u l a r e s (em-p.resas de f e r r oca r r i l e s , t r anv ía s , luz eléctr ica , te léfonos, explotaciónde cana les , puer tos , e tc . ) , se e n c u e n t r a n tan pr o teg idos por las gar a n t í a s c o n s a g r a d a s en los a r t s . 14 y 17 de Const i tuc ión como pudierae s t a r lo el t i t u l a r de un derecho real de d o m i n i o . . . Que el pr inc ipiode la inviolabi l idad de la pr op iedad , a segur ado en t é r minos ampl iosp o r el art. 17, pr o tege con igua l fuerza y ef icac ia tanto los derechosemer gen te s de los cont ra tos como los const i tu idos por el dominio osus desmembrac iones . Mient ras se ha l l e ga r an t i zada en la Const i tuc iónla inviolabi l idad de la propiedad o en t a n t o que el Congreso no se hal leinves t ido de facul tades cons t i tuc iona les expresas que lo hab i l i t en pa r a

t o m a r la pr op iedad p r ivada sin la cor respondiente indemnizac ión op a r a a l t e r a r los derechos der ivados de los con t r a tos , ha dicho esta Cort e (t. 137, pág. 47), la l imi tac ión exis te para el depa r t amento l eg i s la t ivo cua lquie ra que sea el c a r á c t e r y la f ina l idad de la ley" (F.,t . 155, págs . 327/8) . Dicho concepto fue r e i t e r ado por el entonces mini s t r o ae la Cor te Suprema doc tor Rober to Repe t to , en una disidenciapr oduc ida en el caso Avico c/ de la Pesa , r esue l to el 7 de diciembrede 1934, en el cua l expresó: " . . . e l vocablo propiedad, empleado porla Const i tución, comprende, como lo ha dicho esta Corte , todos losin te reses aprec iables que un ser humano puede poseer fuera de símismo, fuera de su vida y de su l iber tad. Todo derecho que t e n g a unvalor reconocido como tal por la ley, sea que se or igine en las r e l a

c iones p r ivadas , sea que nazca de ac tos admin i s t r a t i vos , i n t egr a elconcepto const i tucional de pr op iedad , a condición de que su t i t u l a rd i s p o n g a de una acc ión cont ra cua lquie ra que i n t en t e i n t e r r umpi r lo« n el goce del mismo (F. t. 145, pág. 307). Que es complemento ne-



IN T E RME D IO PARA INDISPENSABLES PRECISACIONES 12S

En razón de considerar imperfecta la definición de do

minio que da nuestro C. C. en su art. 2506, hemos propuestoen un trabajo anterior la siguiente definición: El dominioes el derecho real que importa un poder exclusivo y perfectolimitado por el interés social y a él subordinado, que abarca

cesario del decho de propiedad y de la libertad de trabajo la facultad reconocida por el art. 14 de usar y disponer del primero, celebrando todos los actos jurídicos de que es susceptible, transmitiendo

en todo o en parte y pactando libremente las cláusulas y estipulaciones convenientes o necesarias a esos fines. El contrato o la convención mediante la cual tal uso se realiza viene a ser así, constitucio-nalmente, un atributo de la propiedad. Que el principio de la inviolabilidad de la propiedad, ampliamente asegurado por el art. 17, protegecon igual fuerza y eficacia tanto el dominio y sus desmembracionescomo los derechos derivados de los contratos, y sea que estos últimosse concierten para obtener la explotación de las cosas inmuebles omuebles sobre que se ejercitan los derechos reales, o para darle nacimiento mediante la creación de obligaciones. Mientras se halle garantizada en la Constitución aquella inviolabilidad, o en tanto elCongreso no se halle investido de facultades constitucionales expresasque lo habiliten para tomar la propiedad privada sin la correspondiente indemnización, o para alterar los derechos derivados de loscontratos, ha dicho esta Corte, la limitación existe para el departamento legislativo, cualquiera que sea el carácter y la finalidad dela ley. Que la propiedad no se concebiría desmembrada de la facultadde disponer y de usar de los bienes sobre que recae, y como tampoco sería posible enajenar o usar de los bienes por sí o por otro sin ponerseen contacto con los demás hombres, esto es, mediante el auxilio deconvenciones generadoras de obligaciones, quiere decir que la inviolabilidad de la propiedad presupone también la de los contratos pormedio de los cuales aquélla alcanza en la vida jurídica la plenitudde su ef ic ac ia .. . Que aun cuando la Constitución omita en su textola declaración de que las leyes no pueden alterar las obligaciones

nacidas de los contratos , ellas están en el hecho tan ampliamenteprotegidas en la República como en la Constitución de los EstadosUnidos de América, que la inserta en la sección X del art. 1'. Losprincipios recordados de que la propiedad es inviolable y de que sutitular tiene el derecho de usar y gozar de ella comportan una declaración tan amplia y general como la que prohibe menoscabar los contratos, desde que éstos una vez celebrados se incorporan al patrimonio de sus otorgantes como cualquier bien material y no podrían serprivados de él sin indemnización previa" (F ., t. 172, págs. 21 y sigt s. ).González Calderón, tanto en su ob. y ed. cits., t. 2, núms. 627 y sigts,,pág. 196 y sigts., como en su Curso de Derecho Constitucional, Bs. As.,1938, págs. 416/17, coincide con los conceptos de la Corte. En esta

última obra dice que la propiedad "no es solamente la que se relaciona con las cosas materiales, sino con todos los bienes, corporalese incorporales, que integran el patrimonio de una persona física oju r íd ic a. .. La propiedad privada que reconoce y garantiza la COD#^




el máximun de facultades y en cuya virtud su titular puede

poseer, usar, gozar y disponer material o jurídicamente deuna cosa singular, determinada y actual, en provecho propiopero sin menoscabo del bien común.^'

Todos los derechos reales sobre bien ajeno constituyenpropiedades en cuanto son derechos patrimoniales subjetivos ;^* pero no por ser "propiedades" tienen, como elementointegrante de ellos, la relación real denominada posesión nipueden ejercer la acción reivindicatoría, en el derecho posi

tivo argentino, aunque la doctrina nacional no sea unánimesobre el particular.^''' Y, tal vez, el error en que incurrenalgunos de nuestros autores radique en la confusión que tratamos de impedir con esta precisión terminológica.

titución es todo eso, vale decir, la universalidad de los bienes materiales o inmateriales que componen o integran el patrimonio. Lomismo es propiedad para la Constitución un predio o una vaca, que

un crédito o un contrato de hipoteca, que un invento o una marcade fábrica". Linares Quintana, ob. y ed. cits., t. 4, párr. 325, núm.2432, pág. 29, manifiesta: "...en el cuerpo del derecho constitucionalel derecho de propiedad abarca todos los derechos patrimoniales de unapersona, sea ésta física o jurídica. La propiedad constitucional serefiere a todos los bienes, corporales e incorporales, que integran elpatrimonio; esto es, a todos derechos susceptibles de apreciación económica y que no se confunden con la persona".

275 Molinario La enseñanza de los Derechos Reales que integran•el Derecho Civil, ed. cit., pág. 35, nota 59. Allí aparece la palabra"tener" en lugar de "poseer", como lo hemos consignado ahora enel texto.

276 Véase supra nota 174; así como también Demolombe, ob. yed. cits., t. 9, núm. 471, pág. 352 hasta 357.2T7 En D. A., se origina una dificultad interpre tativa en función

de lo dispuesto por el art 2772 del C. C, según el cual la acción dereivindicación puede ser ejercida, contra el poseedor de la cosa, portodos los que tengan sobre ésta un derecho real perfecto o imperfecto.Y es así como se ha sostenido por Bibiloni (Anteproyecto, t. 3, pág.153 , nota al art. 2348), Segovia {El Código Civil de la RepúblicaArgentina, con su explicación y crítica bajo la forma de notas, Bs.A s . año 1881, t. 2, pág. 185, nota núm. 48) , Lafa,ille (ob. y ed. cits. ,t. 3, núm. 2044, pág. 404), entre otros, que la acción reivindicatoríacompete no solamente al propietario sino también a los titulares de

derechos reales sobre la cosa ajena. No lo creemos así, coincidiendo, entre otros, con Machado (Exposición y comentario del Código Civil argentino, Bs. As., 1928, t. 7, págs. 204 y 205; y pág. 331), y con Salvat(ob . y ed. cits., t. 3, núm. 2051, pág. 655 hasta 657).



INTERM EDIO PARA INDISPENSAB LES PRECISACIONES 125

Entre propiedad y dominio existe la relación de géneroa especie. Y en el curso del presente trabajo mantendremosesta norma terminológica en forma absoluta . .

25. Contrato y derecho real.

Existen grandes vinculaciones entre los contratos y losderechos reales y, en algunas ocasiones, esa vinculación estan estrecha que el legislador enuncia simultáneamente nor

mas sobre el contrato que ha de coexistir con el derecho realo servir de t í tulo a éste.De ahí que sea necesario puntualizar las posibles relacio

nes entre contrato y derecho real y que resultan de las siguientes s i tuaciones:

lí" El contrato sirve de t í tulo al derecho real.29 El contrato, dentro de los límites que la ley lo admi

ta, crea un futuro derecho real, lo regla por anticipado y,

al mismo tiempo, le sirve de t í tulo.3*? E l con trato co m plem enta la regu lación legislativ a del

derecho real dentro de los límites permitidos por la ley, ycontemporáneamente le s i rve de t í tulo.

4"? El contrato, actuando simultáneamente como tí tulodel derecho real, puede servir de causa eficiente de éste, esdecir, constituirlo sin necesidad de que le siga el modo, seaque tal constitución sea oponible a todos o exclusivamente a

de te rminadas personas .5í* El contrato es indispensable para que pueda otor

garse otro contrato que sirva de t í tulo a un derecho real,de manera que para que pueda const i tuirse determinado derecho real es preciso que con anterioridad al contrato t í tulo,o por lo menos al mismo tiempo que éste, se haya celebradodeterminado contra to que acompañe indisoluble y permanentemente al derecho real.

69 El contrato puede reglar las relaciones person ales queel ejercicio de un derecho real con pluralidad de sujetos pue-



1 2 6 ALBERTO D . MOLINARIO

de engendrar entre éstos y que, en el caso de existir , subs

ti tuye al cuasi contrato que la ley organiza en algunas deesas hipótesis.7*? El contrato regla las relaciones de carácter credito-

r io que puedan surgir entre e l t i tular de un dominio desmembrado y el o los t i tulares del derecho real sobre dichobien.

Desde el punto de vista didáctico todas estas f igurascontractuales tendrían que ser estudiadas en el curso de

contratos. Sin embargo, con la única excepción de los contratos de compraventa, permuta, cesión de derechos y acciones, donación y en algunos casos del contrato de prenda,no sólo no se estud ian toda s esas posibles f igur as con tractuales, sino que ni siquiera se hace referencia a ellas en elcurso de contratos. Y, como puede observarse con la compulsa de los t ra tados, manuales , programas, e tc . , de derechos reales, tampoco se presentan al lector o al alumno

debidamente perfi lados estos contratos, salvo por lo querespecta a l contra to de prenda; y de esa manera se introduce un factor de confusión en el lector o en el estudiantedesde el momento que pueden creer éstos que determinadasnormas legales son integrativas del derecho real cuando noes así .

Cuando el legislador sanciona la le f no observa estedistingo metodológico y organiza alguno de los contratos a

que hemos hecho referencia juntamente con el derecho real,y de esta confusión legislativa surge otra de carácter didáctico, puesto que, según se haga predominar la regulación contractual o la del derecho real, las insti tuciones jurídicas, estoes el derecho real y el contrato, resultan ser estudiados conjuntamente en uno o en otro curso de derecho civil.-"'*

2T8 Re prod ucim os aq uí la not a 204, que figu ra en la pá g. 99 denues t r o t r aba jo ya c i t ado "La enseñanza de los derechos reales queintegran el Derecho C ivil." En la Repúbl ica Or ienta l de l Uruguay seha seguido un procedimiento dis t in to de l de nues t ras Facul tades de




Después de lo señalado se advierte la enorme trascenden

cia que tiene la precisación metodológica en la que estamosempeñados. Procederemos ahora a examinar, separadamente , cada uno de los siete casos que pueden darse.

A. El contrato como título del derecho real.

El derecho real puede adquirirse por vía originaria o derivada, y algunos de ellos sólo pueden ser adquiridos por vía

derivada. En la adquisición originaria el derecho nace enforma directa y no se encuentra vinculado a ninguna situación jurídica anterior; en cambio, cuando se adquiere porvía derivada, se recibe un derecho ya existente o bien seconstituye un derecho nuevo en virtud de la desmembraciónde un derecho existente.

En la mayor parte de los regímenes jurídicos, en todoslos casos de adquisición derivada por actos entre vivos, debeexistir un acto jurídico que va a servir de título justificativode la adquisición o constitución del derecho real y que sedenomina "título".^'^^ Este título, por regla general, resultaser insuficiente para producir la adquisición o la constitu-

Ciencias Jurídicas pero que presenta substancialmente el mismo defecto didáctico. El estudio de la prenda común, de la prenda agraria

o rural o de útiles de trabajo, de la prenda industrial, de la hipoteca,de la anticresis y de los otros derechos análogos a la hipoteca serealiza en el curso de contratos como integrantes de la categoríadenominada "contratos de garantía", o de la que se identifica como"contratos que tienen como fin la restitución de las cosas recibidas"(Véase: La Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Montevideo,Montevideo, 1955, pág. 261 hasta 263 y 464 y 465). En los manualesy tratados franceses es habitual examinar los derechos reales de garantía con independencia de los derechos reales, juntamente con losprivilegios, después de haberse ocupado de los contratos. Así sucede,por ejemplo, en el Tratado elemental de Derecho Civil, de MarceloPlaniol, revisado y completado por Jorge Ripert, con el concurso deJuan Boulanger, duodécima edición, París, 1947, t. 2, pág. 968 hasta1281.

279 En algunas legislaciones, en ciertos supuestos, como ocurrecon el C. C. alemán, se admiten el acto y la constitución abstractos.




ción del derecho real pues es menester que el título sea se

guido de la realización de un acto de enajenación que sedenomina "modo" y que persigue esencialmente un f in depublicidad. De ahí que la distinción entre t í tulo y modo seafundamentalísima en materia de derechos reales en todoslos supuestos de adquisición derivada.

Repet imos que t ra tándose de actos entre vivos e l t í tuloestá consti tuido por regla general por un contrato, esto es,por un acto jurídico bilateral en vir tud del cual nacen dere

chos y obligaciones susceptibles de apreciación pecuniaria acargo de uno o de ambos contra tantes , aunque en a lgunossupuestos puede no hallarse en presencia de un acto jurídicobilateral , sino de dos actos unilaterales sucesivos en vir tudde los cuales en uno se hace la constitución y en el otro se laácepta.2s«

Son contratos que sirven de t í tulo para el derecho reallos s iguientes: compraventa , permuta , cesión de derechos y

acciones, donación, futura consti tución de usufructo, futuraconsti tución de uso, futura consti tución de habitación, futura const i tución de servidumbre real , hipoteca, prenda y an-t icresis .

B. El contrato creador de un futuro derecho real y, simul-tánearnente, regulador y título del mismo.

Es sabido que no en todos los países r ige en forma absoluta el principio conforme al cual los derechos reales sólopueden ser creados por la ley. En otras épocas, y aún en laactualidad, hay legislaciones que permiten la creación dederechos reales por los habitantes. Está demás decir que entales Estados el contrato puede generar un derecho realinnominado, reglamentarlo, y, según se exija o no el acto deenajenación como entidad distinta del contrato, servir de

280 E n D . A., a r ts . 1789 y 1792, en don acio nes ; y a rt s. 3 128,3130 y concords. C. C, en materia de contratos de hipoteca.



INTERMEDIO PARA INDISPENSABLES PRECISACIONES l a o

constitución o de título al derecho real creado convencio-

na lmente .En cambio, en los países que siguen un sistema rígido,en el sentido de no permitir a los particulares la creación dederechos reales, el contrato no podrá cumplir la función degenerarlos. Y éste es el sistema que erróneamente se considera adoptado por nuestro país en presencia de la norma estampada en la primera parte del art . 2502 del C. C, según lacual, los derechos reales sólo pueden ser creados por la ley.

Y decimos erróneamente por cuanto no es cierto que talprincipio sea absoluto, porque está la excepción que suminist ra e l mismo Código cuando reglamenta las servidumbres.En efecto: además de los derechos de usufructo, uso, habitación, y de las servidumbres reales de tránsito, acueducto,recepción de aguas y extracción de agua, pueden consti tuirseotras servidumbres personales o reales como surge de losa r t s . 2971, 2972, 3001, 3002, 3003, 3005. Es decir que, den

tro de ciertos l ímites establecidos por la ley, los particularespueden crear otras servidumbres personales y reales ademásde las nominadas y regladas por el C. C. y que, naturalmente , quedan regidas por las disposiciones que resulten aplicables según la naturaleza de las mismas. Los par t icularespueden, por ende, crear contractualmente servidumbres reales y personales las que una vez establecidas quedan regidaspor las normas del Código.

Esto signif ica, por lo tanto, que el contrato en nuestroderecho posit ivo puede ser creador de un futuro derechoreal, en el señalado ámbito de las servidumbres personalesy reales, pero no más allá.

Simultáneamente, siempre que no se contravenga el estatuto legal, en todo lo no previsto por éste, pueden las partes reglar esas servidumbres teniendo especial cuidado deque la regulación establecida por ellos no contradiga losprincipios derivados de la reglamentación legal, que t ienecarácter imperat ivo.




Este contra to, creador y regulador parcia l de una ser

vidumbre personal o real , s i rve de t í tulo a la misma, puesel modo consistirá, según la naturaleza de la servidumbre,en la tradición de la cosa a efecto de transmitirse la tenencia o por medio del primer uso que hará las veces det radic ión.

Cuando nos hemos referido al contrato como creador hemos dicho siempre que lo será de un futuro derecho real,por cuanto, con la única excepción de aquellas legislaciones

en que el mero contrato puede servir de consti tución dederecho real, siempre será necesario para que el derechoreal aparezca, el acto de enajenación consistente, según loscasos y legislaciones, en tradición, cuasi tradición o inscripción.

C. El contrato complem entario de la regulación legislativa

del derecho real y, simultáneamente, título del mism o.En otras ocasiones lo pactado por las partes puede in

fluir sobre la regulación del derecho real dentro del marcoque la ley asigna a la autonomía de la voluntad. Así, cuandose pacta una hipoteca, con independencia del contrato al cualésta accede, puede ampliarse la desmembración que ella significa para el dominio del bien hipotecado en orden a losactos de disposición material o jurídica en el sentido de intensif icarla prohibiéndose los actos de simple administracióncomo sucede, por ejemplo, cuando no se permite locar.

Puede darse la si tuación contraria, y ello acontece si enel contrato hipotecario se permite, de manera expresa o implícita, demoler el edificio existente, como ocurre cuando elcontrato principal consti tuye un muatuo que se realiza condestino a edificación y para cuya efectividad se hace nece

sar io destruir lo existente .En el derecho real de prenda puede otorgarse al acreedor,mediante convención, el derecho de usar la cosa prenda-



IN T E RME D IO PARA INDISPENSA BLES PRECISACIONES I 3 i

d a ; ^^'* ^'•^ y tratándose del derecho de anticresis pueden au

mentarse o disminuirse, según las conveniencias de los contratantes, los derechos del acreedor en orden al uso y gocedel inmueble.

El derecho de uso de los sectores y elementos comunesen los edificios sometidos a la ley 13.512, a través del denominado Reglamento de copropiedad y administ ración, y que,en definit iva es un contrato, debe ser objeto de reglamentación en ese documento, con lo cual se tiene otra hipótesis de

contrato destinado a regular el derecho real aunque, eneste caso, a diferencia de los anteriores, el contrato no sirvasimultáneamente de t í tulo a aquél.

D . El contrato, causa eficiente del derecho real.

En los regímenes jurídicos en que se admite que el derecho real surja con el contrato, borrándo'íe la distinciónentre t í tulo y modo, aquél viene a actuar no solamente comotítulo, sino también como causa eficiente del derecho real.Es decir , que el contrato resulta ser t í tulo y modo al mismot iempo.

JJO expuesto ocurre también en algunos países en que, apesar de establecerse legislativamente como principio fundamental la distinción entre t í tulo y modo, ne admite que ciertos derechos reales existan con determinado grado de oponi-biUdad si no se cumple con el modo. E-ste, actúa en estossupuestos, como requisito ineludible para lograr una mayoroponibil idad. Así, en la Argentina, el derecho de hipotecaexiste entre las partes que la convienen desde el momentoen que se suscribe la escritura hipotecaria, así como tambiénrespecto del escribano interviniente, testigos y demás personas que pudieran aparecer en dicho acto.-*^

280 bis En D. A., a rt . 3226 C. C.; y si se corr elacio na es ta disposición con el art . 3231 del mismo se advierte que puede exis t i run derecho de ant icresis sobre cosa mueble

281 Art. 3135 C. C.




Tratándose de los derechos reales de prenda y de anti-

cresis, dado que el contrato constitutivo es de naturalezareal , coinciden también el título y el modo.^»^

Creemos que el derecho real de renta existe en nuestropaís para las partes desde el instante en que se suscribela escritura pública por medio de la cual este derecho seconst i tuye, y con relación a terceros desde su inscripción.^*»

E . El contrato como supuesto imprescindible para el otor

gamiento de otro contrato que sirva de título al derechoreal.

Esta hipótesis sólo aparece con motivo del derecho realsobre unidades independientes que integran un edificio común y que en nuestro país ha sido denominado, con defectuosa terminología, propiedad horizontal.

2S2 En D. A.: arts 1142, 3204, 3205. 3239 y concords. C. C. Lacircunstancia de que para que la prenda pueda ser oponible a terceros es menester que el crédito conste en instrumento público o privado de fecha cierta (a rt . 3217 C. C.) y que por importar el anti-cresis un gravamen sobre el bien inmueble deba probarse medianteescr itura pública (a rt s. 1184, Inc. 1 ' y 1185 C. C ) , no afecta el carácter real de ambos contratos. En consecuencia, mientras no haydesplazamiento de la cosa no existe el contrato real ni el derechoreal. Título y modo vienen a coexistir simultáneamente en este caso.La mayor oponibilidad en estos supuestos depende de requisitos formales distintos del modo propiamente dicho; además, el anticresisexige inscripción en el Registro de la Propiedad. Véase nota sigt.

283 En D. A., el derecho real de renta existe en virtud de lopreceptuado por el art. 2614 del C. C, y ante su falta de reglamentación el intérprete debe aplicar los principios que regulan instituciones análogas. El derecho real de renta solo puede gravitar sobrebienes inmuebles y, en consecuencia, por imperio de lo dispuesto enlos arts. 1184, inc. 1', y 1185 C. C, debe constar en escritura pública.Además, por el juego de las disposiciones existentes en las leyes locales que organizan los reg ist ros de la propiedad (en jurisdicciónnacional, ley 1893, arts. 226, inc. 2', 237, 239, 240 y concords.), respecto de cuya constitucionalidad nos pronunciamos en el trabajo titulado Las relaciones reales. Los derechos reales inmobiliarios solo sonoponibles a terceros desde la fecha de su inscripción en el Registro.De tal manera que respecto del titular del inmueble y personas quehan intervenido en la escritura de constitución corresponde aplicarla doctrina emergente del art. 3135 C. C. y con relación a terceros,la que también resulta de dicho texto combinado, en jurisdicciónfederal, con lo dispuesto por el art. 239 de la ley 1893.




A diferencia de otros casos en que para el supuesto de que

los particulares no reglen las relaciones creditorias que puedan surgir entre ellos a raíz de la cotitularidad de un derechoreal la ley organiza un cuasi contrato/** en razón de entender que en función del cuasi contrato no se podría tener reglamentación suficiente, el legislador exige a los particularesen forma imperativa la celebración de un contrato que debeaparecer antes del contrato que sirve de título al derecho realo, por lo menos, simultáneamente con él.^*" En cierto sentido

ese contrato resulta ser una condición de existencia para elderecho real pues, de no haberse formalizado, no es posibleque el derecho real aparezca.-**'

Ese contrato,' que podríamos llamar básico en razón de loque acabamos de exponer, tiene la característica de funcionar, salvo casos excepcionales, como contrato de adhesión.En efecto, puede reconocerse por la legislación que el titularde un inmueble que desee someterlo al régimen de la mal

llamada propiedad horizontal pueda proceder a dictar esecontrato que se denomina en la ley argentina "Reglamentode copropiedad y administración", mediante escritura pública, y lo haga inscribir en el Registro Inmobiliario quecorresponda. A partir de ese momento puede enajenar válidamente algunos de los sectores independientes y en la oportunidad en que se celebre el primero de esos contratos elacto unilateral se convertirá entonces en contrato por la

284 Véase, infra, en este cap., el núm. 27.283 En D. A., ley 13.512, art. 9 y decreto 18.734/49, arts. 1" y 2°.286 En efecto, siempre en D. A., par a que exista la mal deno

minada propiedad horizontal es menester que el edificio común pertenezca, por lo menos, a dos personas. A esa condición de fondo seune la de forma esencial que es la inscripción del también mal llamadoReglamento de copropiedad y administración en el Registro de laPropiedad. De allí que en la hipótesis prevista por el art. 1° deldecreto 18.734/49, no exista "propiedad horizontal" hasta el momento

en que la persona física o ideal titular del inmueble no procede aenajenar una unidad. A partir de este momento existe propiedadhorizontal, y como el adquirente debe aceptar el "reglamento", en estecaso se produce un verdadero contrato de adhesión.




aceptación del Reglamento que el adquirente de la unidad

debe formular necesariamente. Este adhiere así al acto unila tera l , y por esta adhesión el Reglamento pasa a ser contra-t0.28T

A pesar de ser la base para la existencia del derecho real,esta convención no puede ser confundida con el derecho realmismo ya que su objetivo será fundamentalmente regir laadministración de los sectores y elementos comunes, así como también el uso que de los mismos puedan hacer los

propietarios de las unidades.Y, a efectos de asegurar plenamente el régimen legal, la

ley puede llegar a prohibir la instrumentación por escriturapública del contrato de compraventa de uno de los sectores,si no se encuentra otorgado el contrato base.^*** De esta manera, tal convención no sólo es requisito ineludible para laexistencia del derecho real, sino que también es condición indispensable para que pueda celebrarse el contrato que ha de

servir de título al derecho real de dominio de una de lasunidades.

F . El contrato regla las relaciones personales que puedensurgir entre los cotitulares de un derecho real a raíz delfuncionamiento de éste.

Previendo las relaciones personales que puedan surgir araíz del funcionamiento de un derecho real con pluralidad

de titulares, la ley organiza algunos cuasicontratos que pueden ser substituidos por las convenciones que realicen losinteresados en reemplazo de las previsiones legales, siempre

'B7 La misma situación se regis tra a raí z de las sucesivascompraventas que se realizan por los primeros adquirentes. De talmanera que, aun cuando originariamente se hubiese constituido elconsorcio por la concurrencia de varios propietarios que redactaranel Reglamento de copropiedad y administración, que surgiría en esta

hipótesis de un acto plurilateral, al enajenarse por alguno de loscopropietarios una unidad, volvería a producirse con relación alnuevo adquirente la figura del contrato de adhesión.

2>« En D. A., art. 2", decreto 18.734/49.



. IN T E RME D IO PARA INDISPE NSA BLES PRECISACIONES 135

y cuando por medio de ellas no l leguen a quebrantar los prin

cipios y normas básicos que rigen el derecho real del queson cotitulares.

Esta si tuación se produce en el derecho argentino con elcondominio, porque tratándose del derecho creado por la ley13.512, en nuestro país se exige, como lo acabamos de señalar , en forma imperat iva y ab initio la celebración de un con-trato.289

Cuando el contra to subst i tuye a l cuasicontra to las dispo

siciones legales de este últ imo pueden continuar r igiendo enel supuesto de que se produzca algún vacío en la regulacióncon tractua l la que, por otr a pa rte , como y a lo hem os dicho ylo destacamos nuevamente por la enorme importancia quetiene, no puede desconocer ni m enoscab ar ning un o de losprincipios y normas que reglan el derecho real. La autonomía de la voluntad t iene aquí como límite las disposicionesque organizan el funcionamiento del derecho real y que, en

la mayor parte de los países, son todas ellas de orden pú-blico.^*»

G. El contrato regulador de las relaciones personales quese establecen entre el titular del dominio desmembradoy el titular del derecho establecido en virtud de la desmembración.

En este últ imo caso trátase de las relaciones personalesque se originan, como lo señala el epígrafe, entre el propietario del bien objeto de un derecho real constituido a raíz dela desmembración de su dominio y el o los t i tulares de losderechos desmembrados. Son las relaciones existentes entreel propietario y el usufructuario, o el usuario, o el habitador,o el acreedor prendario o anticresista, o con los t i tulares deservidumbres reales nominadas o, por últ imo, teniendo en

289 En D. A., art . 9, ley 13.502 y arts. 1 y 2, decreto 18.734/49.200 En D. A., art. 2502. C. C.




cuenta la legislación argentina, con los titulares de servi

dumbres personales o reales innominadas.Como en el caso anterior, la ley contempla directamentealgunas de estas situaciones organizando a esos efectos verdaderos cuasicontratos que no excluyen la regulación porvía contractual dentro de los límites señalados en el parágrafo inmediatamente anterior, es decir, los que resultan dela reglamentación del derecho real respectivo que no podráalterarse en aspecto alguno.^^

A fin de expresar con mayor claridad este concepto, circunscribiéndonos al derecho argentino, vamos a tomar elderecho real de usufructo. Con el objeto de evitar cuestionesal vencimiento del derecho real de usufructo respecto de loselementos integrativos de la cosa al tiempo de constituirseel usufructo y del estado de la misma, así como también asegurar al nudo propietario el pago de las indemnizacionespertinentes en caso de devolución imperfecta de la cosa,

nuestro C. C, dentro de las disposiciones constitutivas delcuasicontrato de usufructo impone dos obligaciones previasa la entrada en el uso y goce de los bienes sobre los cualesha de recaer el usufructo, y que son las de hacer inventariode los muebles y estado de los inmuebles,^®^ así como también prestar f ianza. " Ahora bien: si se discute la posibilidadde dispensar del cumplimiento del inventario, por el silencioque guarda la ley sobre el particular cuando se trata de usu

fructo por constituirse a consecuencia de un contratOj^"* no

291 En D. A., art. 2502, C. C.202 En D. A., arts. 2846 y sigts., C. C.293 En D. A., arts. 2851 y sigts. C. C.294 En D. A., la cuestión es controvert ida: Salvat entiende que

no es posible dispensar al usufructuario de la obligación de inventariar en el supuesto de usufructo contractual (Tratado de DerechoCivil argentino. Derechos Reales, ed. cit., núm. 1596, pág. 326);Allende considera que el inventario hace a la determinación del ob

jeto del derecho real y por ello expresa "que las partes no puedeneximirse de su cumplimiento" (Guillermo L. Allende Tratado de lasservidumbres, Bs. As. 1963, pág. 162); Lafaille sostiene el punto devista opuesto (Tratado de los Derechos Reales, ed. cit., t. 2, núm, 1371,




ocurre lo mismo tratándose de la fianza de la cual puede

dispensar el nudo propietario al usufructuario.^"' Una estipulación de esa especie viene a configurar la materia cont r ac tua l , así como también la garantía de eviccion cuando elusufructo se constituye a título oneroso ^® y la contribuciónal pago de los gastos y honorarios devengados con motivo depleitos;^"'' etcétera.

Y con el examen de esta séptima hipótesis quedan analizadas las distintas relaciones que, a nuestro parecer, pue

den presentarse en la práctica entre contratos y derechosreales.

26. Disposición testamentaria y derecho real.

Por medio de disposiciones testamentarias puede:19 Establecerse un título para un derecho real que el

heredero deberá constituir a favor de un tercero. A título

de ejemplo tenemos el legado de cosas indeterminadas,^^el de usufructo,^" etcétera.

29 Extinguirse un derecho real, en cuyo caso se estaráen presencia de un legado de liberación de derecho real.Citamos a título de ejemplo la disposición testamentaria por

pág. 431. Coincidimos con este último autor agregando a las razones

expuestas por él la que resulta de la última parte del art. 2848 delC. C. en el que frente a la falta de cumplimiento de la obligaciónde inventariar, dispone que no se produce la pérdida de los derechosdel usufructuario ni lo obliga a restituir los frutos percibidos, limitándose a establecer "la presunción de hallarse los bienes en buenestado cuando los recibió". Este art. demuestra, contrariamente alo aseverado por Allende, que el inventario no tiene por final idaddeterminar el objeto del derecho real, el cual puede ser individualizado por otros medios.

295 Parte final del art. 2851 del C. C.296 En D. A., arts. 2915 y concords., C. C.297 En D. A., arts. 2909 y concords., C. C.298 En D. A., arts. 3759. 3760, 3756, 3757, 3758 y concords., C. C.299 En D. A., arts. 2812, inc. 2',. 2819, 2826, 2827, 2850 y con

cords. , C. C.




la que se legó un crédito extinguiéndose el derecho de ga

rantía que lo aseguraba.^**3*? Im po ne rse un condom inio o cualqu ier otro derechoreal con sujeto plural . Ello ocurre cuando se lega un cuerpocierto a dos o más personas ;*"i o cuando se hace un legadode usufructo a varias personas conjuntamente.**'^

49 Y al mismo tiempo que se realice el objetivo contemplado en la f rase inmediatamente anter ior , quien testa puedeproceder a regular las relaciones personales que el ejercicio

de ese derecho real a t r ibuido simultáneamente a var ias personas puede comportar en el ámbito de los derechos credi-torios, sustituyendo así su voluntad a las disposiciones legislativas que reglen el respectivo cuasicontrato.

59 Disponerse, por el causante, en este mismo orden deideas, el régimen de las relaciones personales entre el legatario del dominio de una cosa y el legatario de alguna desmembración de ese derecho de propiedad, que no solamente

puede suplir sino también modificar el respectivo cuasicontrato previsto por el legislador.*"*69 Consti tuirse un t í tulo de un derecho real, debiéndose

cumplir el modo por el heredero, como acontece en el D. A.con el legado de cosa cierta y determinada. El legatario, eneste caso, cuando acepta el legado confirmando la presunciónlegal de aceptación hecha por la ley,*"* adquiere la propiedadde la cosa legada desde el instante mismo del fallecimiento

del causante, pero no la posesión, que deberá requerir la alheredero.*""' Precisamente, por no tener la posesión material,

3i>o E n D . A., a r ts . 2899, 3782 y con cord s.. C. C.301 En D. A., arts. 3766 y concords. , C. C.3<» En D. A., arts. 2821, 2827 y concords. , C. C.303 E n D . A.., ni ng un a disposición legal proh ibe al tes tad or pr o

ceder de esta manera. La l imitación está dada únicamente por lareglamentación del derecho real , de acuerdo con la doctr ina emergente del art . 2502, G. C.

304 En D. A., 2» parte del art . 3804, C. C.303 E n D . A., art s. 3766, 3767 y 3768, C. C. E n la n ota a rt .

3767 expresa Vélez Sarsfield: "Una cosa es la propiedad, otra la po-



IN T E RME D IO PARA IND ISPEN SAB LES PRECISACIONES 139

pues ésta la recibe el heredero, para poder intentar la acción

reivindicatoria en el caso de que la cosa no se encuentre naturalmente en el acervo dejado por el causante, el legatario necesita la conformidad expresa o tácita del heredero.3««

7"? Crear, siempre dentro del límite permitido por la ley,servidumbres personales y reales innominadas, s i rviendo detí tulo al futuro t i tular de tales derechos la misma disposicióntestamentar ia , que deberá ser const i tuida mediante e l concurso del heredero.

8*? Constituirse entre los coherederos con relación a unoo a todos los bienes hereditarios condominios con indivisiónforzosa por el tiempo máximo que le concede la ley.^"^

Dada la analogía que existe entre las s ie te pr imeras hipótesis con los casos que hemos examinado en el número anter ior no consideramos necesar io insis t i r sobre estas re laciones analizándolas una por una. Solo señalamos que, comoen el supuesto del contrato, la autonomía de la voluntad re

sulta aquí l imitada por el estatuto del derecho real cuyasnormas integrat ivas son de orden públ ico imperat ivo.Y, por lo que respecta a la última hipótesis, es el resul

tado de disposiciones expresas de la ley pero en orden a laduración del condominio, aun cuando puede aparecer amalgamada con la regulación a que nos hemos referido en elcaso 4?. Lo específico de esta hipótesis está dado en la prolongación del condominio, si la facultad se ejerce con rela

ción a un bien determinado; o en la del estado de indivisión,en cuyo caso repercute en los condominios en que dicha indivisión se traduce por lo que respecta a los bienes singularessusceptibles de ser objeto de tal derecho.

sesión de la cosa legada. Si la propiedad es adquirida desde el díade la muerte del tes tador, la posesión es deferida hasta la entregavolu ntar ia o forzada que hag a e l heredero .

306 En D. A., art . 3775, C. C.

307 En D. A. , ar t s . 51, 53 , ley 14.394 (Véase nu estr o t ra ba jo"Indivis iones heredi tarias y condominios forzosos organizados por laley 14.394", La Plata, 1959. núm. 10, pág. 50; núm. 14, págs. 62hasta 65; núm. 15, págs. 65 hasta 67; y núm. 16, págs. 67 y 68).




Con relación al fin perseguido en estas precisaciones me

todológicas consideramos suficiente lo expuesto.

27. Cuasicontrato y derecho real.

E n el apa r t ado F. del número anter ior hemos a ludido yaa la existencia de cuasicontra tos organizados por la ley alreglamentar a lgunos derechos reales . En el D. A. hal lamoslos siguientes cuasicontratos: condominio,^*"^ usufructo,^**habitaciónj^i" y servidumbres reales.^^^

Para d is t ingui r ent re las obligaciones personales y lascargas reales que, en numerosas opor tunidades la ley denomina impropiamente obligaciones, debe observarse como criterio diferencial si la pretendida obligación no significa másque una restr icción o una limitcaión a los poderes que elderecho real confiere a su t i tular respecto de la cosa, en cuyocaso la restr icción o l imitación configura una carga que

pesa sobre el derecho real. En cambio, las prestaciones quepuedan exigirse las par tes a ra íz del derecho real revistencarácter credi tor io.

En algunos casos, la misma norma regla el cuasicontra toy la carga real, y esta coincidencia es lo que explica la reglamentación simultánea. Así, por ejemplo, consti tuye cargareal la contribución que debe hacerse en orden al pago de

308 En D. A., las d i s p o s i c i o n e s que h a c e n al c u a s i c o n t r a t o dec o n d o m i n i o son las s i g u i e n t e s : a r t s . 2 6 8 6 , 2 6 8 7 , 2 6 8 8 , 2 6 9 0 , 2691,2 6 9 9 , 2 7 0 0 a 2 7 0 9 i n c l u s i v e , del C. C. E n t e n d e m o s que en los a r t s .2 6 8 5 , 2 7 0 7 y 2 7 0 8 e x i s t e n d i s p o s i c i o n e s que c o n t i e n e n n o r m a s que ser e f i e r e n t a m b i é n al d e r e c h o r e a l de c o n d o m i n i o .

309 En D. A., art. 2 8 4 6 , 2 8 6 1 , 2 8 8 0 , 2 8 8 9 , 2 8 9 0 , 2 8 9 3 , 2915, C. C.E n el a r t . 28 91, C.C.. nos h a l l a m o s con d i s p o s i c i o n e s que se r e f i e r e ns i m u l t á n e a m e n t e al d e r e c h o y al c u a s i c o n t r a t o .

310 En D. A., d o c t r i n a e m e r g e n t e del art. 2 9 5 2 , C. C ; e n losa r t s . 2 9 5 3 h a s t a 2 9 5 9 se e n c u e n t r a n d i s p o s i c i o n e s c o m u n e s al c u a s i

c o n t r a t o y al d e r e c h o r e a l .311 En D. A., arts. 2979, 2992, 3019, 3022, 3023, 3038, 3040; 3086,

310 3 . Se advierte que casi todas estas disposiciones contienen normasque se refieren al derecho real como al derecho personal.



INTERMEDIO PARA INDISPE NSA BLE S PRECISACIONES 141

las expensas comunes por los sectores independientes que

integran un edificio común sometido al régimen de la ley13.512; e indiscutiblemente, todo lo relativo a la forma comodebe l iquidarse esa contribución, lugar del pago, sancionesen que se incurre en caso de mora, etc., son disposiciones dederecho personal que podrían formar parte del cuasicont r a t o .

Un ejemplo más categórico lo hallamos en materia deusufructo. Por el ar t . 2881 del C. C, y como carga del usu

fructo, deben realizarse todas las reparaciones necesariaspara la conservación de la cosa. Es decir que el usufructuario debe realizar tales reparaciones, a menos que haga abandono con las devoluciones previstas en el art ículo siguiente.Pero si el usufructo es oneroso, sólo debe cargar con la queequivalga a la cuarta parte de la renta l íquida anual, puessi resultaran ser mayores t iene el derecho de repetir elimporte en todo lo que exceda de esa cuarta parte. La aten

ción de la reparación por la que se desembolsa todo lo quees menester consti tuye carga real; la repetición parcial esdisposición de derecho personal.

En razón de no practicar el dist ingo que señalamos,Pothier incurrió en el error metodológico de estudiar el condom inio como cu asic on trato de soc iedad ; ^n ^is y ga lva t, enel yerro de creer que Pothier entendía que el condominio sereducía a un cuasicontrato,^!^ cuando la verdad es que exis

te un cuasicontrato de condominio acoplado al derecho realde condominio.

311 Ws Pothier, Obras completas, ed , Bugnet , 10 t s . Par í s , 1845/46, t. 4, Tratado del contrato de sociedad, núms. 181 y s igts .

312 Salvat, ob y ed. cits. , t . 3 ' , núm. 1234, pág. 9.



CAPÍTULO III

DE LA NECESIDAD Y FUNDAMENTACIÓN DELDERECHO PATRIMONIAL

SUMARIO: 28. Necesidad del Derecho Patr imonial . - 29. La fundamentación del Derecho Patrimonial debe figurar en unaobra de Derecho Civil. - 30. La fundamentación bíblicadel Derecho Patr imonial . - 31. La fundamentación delDerecho Patrimonial en el Derecho Natural. - 32. Lafundamentación del Derecho Pat rimonial en el Derechode Gentes. - 33. Derecho Internacional y Derecho Patrimonial. - 34. La fundamentación del Derecho Patrimonial en el Derecho Positivo argentino.

28. Necesidad del derecho patrimonial.

Sea cual fuere la organización social que adopte la humanidad, siempre existirá el derecho patrimonial. Ni aunquienes sueñan con un colectivismo llevado a los límites másextremos pueden desconocer que tal régimen no podría ex

cluir lo que ha dado en llamarse propiedad temporaria, estoes, la exclusividad que tendría el ser humano con relación aaquellos bienes económicos que la comunidad le concederíade acuerdo con sus necesidades. Por lo menos, el alimento,por más colectivismo que pudiese imperar, tendría que serpropiedad individual, desde el momento que la comunidad se loentregaría para que pudiese ingerirlo. Y hasta en la concepción marxista en la que —aun cuando haya sido calificada de

científica en realidad no lo es y resulta ser tan sentimentaly ensoñadora como los distintos sistemas calificados de socialismo utópico, no siendo en realidad más que uno de




ellos 312 bis— el hombre debe convertirse en el homo faber que

realizará el trabajo por el trabajo mismo, además de la propiedad temporaria aparecería un derecho creditorio a favorde la comunidad para exigir a cada cual "según su capacidad". Por ello, ni aun con la realización plena del marxismodesaparecería el derecho patrimonial.^^*

312 bis Véase: Rene Gonnard, Historia de las doctrinas econó-

inicas, versión castellana de J. Campo Moreno, Madrid, págs. 403liasta 418; Gustavo A. Wetter, El materialismo dialéctico soviético,B s . As., 1948; Francisco Gregoire, El pensamiento comunista, Lovai-na, 1955, y Las fuentes del pensamiento de Marx, Lovaina, 1947;Juan Ivo Calvez, El pensamiento de Carlos Marx, París, 1959; Enrique Chambert, S. J., El marxismo en la Unión Soviética, París,1955, y De Carlos Marx a Mao Tsé-tung, París, 1959; Gastón Fessard,De la actualidad histórica, París, 1960; Jacques Maritain, La filosofíamoral, Bs. As., 1960, págs. 263 hasta 324; y Julio Meinvielle, El poder destructivo de la dialéctica comunista, Bs. As., 1962. En los trabajos citados en esta nota hallará el lector la crítica del marxismo.

313 No debe incurrirse en el er ror de creer que la legislación

soviética constituya la manifestación definitiva del derecho marxista.El régimen jurídico actual soviético corresponde a la etapa de transición en la que el comunismo pretende crear el homo faber del futuro el cual realizará "el trabajo por el trabajo", de acuerdo consus facultades y en provecho de la colectividad, la cual le entregarálos medios para la atención de sus necesidades y en la medida queéstas lo requieran. Cuando las autoridades del Partido Comunista entiendan que se ha llegado al hom^ faber se pasará a la sociedad realmente comunista que anunciada por Marx no ha sido siquiera delineada por éste. El desarrollo del comunismo supone tres etapas: a) Elapoderamiento del poder político de la sociedad actual con la inmediata instauración de lo que se ha denominado "dictadura del pro

letariado"; b) La organización de la sociedad "que acaba de salirprecisamente de la sociedad capitalista y que por tanto, presentatodavía en todos sus aspectos, en el económico, en el moral y en elintelectual, el sello de la vieja sociedad de cuya entraña procede"(Carlos Marx, Critica del programa de Gotha, Bs. As., 1956, pág. 458)y durante la cual se formará el homo faber; c) La sociedad realmentecomunista que se desarrollará sobre su propia base y respecto de lacual expresa Marx: "En la fase superior de la sociedad comunista,cuando haya desaparecido la subordinación esclavizadora de los individuos a la división del trabajo y, con ello el contraste entre tra-hajo intelectual y el trabajo manual; cuando el trabajo no sea solamente un medio de vida sino la primera necesidad vital; cuando,

con el desarrollo de los individuos en todos los aspectos, crezcantambién las fuerzas productivas y corran a chorro lleno los manantiales de la riqueza colectiva, sólo entonces podrá rebasarse totalmente el estrecho horizonte del derecho burgués y la sociedad podrá



D E LA NECESIDAD Y FUNDAMENTACIÓN 145

Desde otro ángulo, existen ya comunidades de personas

humanas en las que se practica el colectivismo al máximo,como sucede con los fieles católicos que adoptan el estadoreligioso, que constituye un modo estable de vivir en comunidad por el cual intentan o prefieren observar, además delos mandatos comunes a todos, los consejos evangélicos me.

escribir en sus banderas: ¡Dé cada cual según su capacidad; a cadacual según sus necesidades!" (Marx, ob. y ed. cits., pág. 459).

Por lo tanto, el Código Civil ruso, que entró en vigencia el 1'de enero de 1923, es simplemente expresión de la sociedad comunistaen su segunda etapa y de allí que, en él se legisle sobre DerechosReales: organizándose la propiedad privada con excepción de la tierra y de los medios de producción, en los arts. 52 hasta 70; se reglamente el derecho de edificación, que es una forma del viejo derecho de superficie, en los arts. 71 hasta 84; se establezca la prenda,( a r t s . 85 hasta 105) que puede tener como objeto mercancías encirculación o en proceso de transformación (a rt . 105 a hasta 105 p).(Legislación soviética moderna, ed. cit., págs. 153 hasta 173). A continuación, y bajo el título "Derecho de las obligaciones", el CódigoCivil ruso ofrece la reglamentación de la teoría general de las obli

gaciones, en los arts. 106 a 151; del arrendamiento de cosas, arts.152 a 179; de la compraventa, arts. 180 a 205; de la permuta, arts.206 y 207; del préstamo, arts. 208 hasta 219; de la locación de obra,denominada empresa, arts. 220 hasta 235; de la fianza, arts. 236 hasta 250; del mandato, art s. 251 has ta 263; .de la procuración, ar ts .264 hasta 275; de la comisión, arts. 275 a hasta 275 »;; de la sociedadsimple, arts. 276 hasta 294; de la sociedad colectiva, arts. 295 hasta3 1 1 ; de la sociedad en comandita, arts. 312 hasta 317; de la sociedad de responsabilidad limitada, arts. 318 hasta 321; de la sociedadpor acciones, arts. 322 hasta 366; de las diversas especies de seguro s , arts. 377 hasta 398; de las obligaciones derivadas del enriquecimiento sin causa, arts. 399 hasta 402; y de las derivadas de daños

ajenos arts. 403 hasta 415 (Legislación soviética moderna, ed. cit.,p á g s . 173 hasta 228). Y se complementa la formulación del derechopatrimonial con la reglamentación del derecho de sucesión en losa r t s . 416 hasta 436 (Legislación soviética, ed. cit., pág. 228 hasta2 3 2 ) . Hacemos presente que hemos citado la numeración de losa r t s . prescindiendo de los que han sido derogados y que se encuentran debidamente señalados en la edición consultada.

Algunos teóricos y otros desilusionados de la realidad soviéticaen sus dos primeras etapas pretenden presentar el pensamiento deMarx como absolutamente divorciado de la aplicación de sus ideasen Rusia y en los países satélites de ésta y de China comunista, comoocurre con Rodolfo Mondolfo (El concepto del hombre en Marx) y

Erich Fromm (Marx y su concepto del homhre. Fondo de Cultura Económica, México) quienes prescinden así del tránsito, señalado yacomo necesario por el propio Marx, del homo aeconomicus de la concepción liberal al homo faber de la concepción comunista.




diante los votos de obediencia, castidad y pobreza.*" Es in

teresante indicar que aun dentro de estas comunidades, yhaciendo abstracción total y absoluta del medio jurídico enque ellas actúan, es decir, circunscribiéndonos a las relaciones entre la comunidad y sus componentes, éstos siempretienen respecto de aquélla ciertos derechos que son de naturaleza patrimonial aun cuando no hayan sido señalados enforma explícita por el Código de Derecho Canónico ni enlas cartas o constituciones de tales organizaciones. Así, el

ecónomo legítimamente nombrado ^i'' debe proveer el vestido,el alimento y subvenir a cada religioso.*^" Esto implicala existencia de un derecho subjetivo frente a tales prestaciones y a cargo de la comunidad. Este derecho alimentario,que es evidentemente patrimonial, se perfila aun más conel derecho que tiene el religioso que ha salido o ha sido expulsado de la religión *" en que había actuado para recibir

Esta larga nota tiene por objeto llamar la atención del lectorrespecto del divorcio existente entre la actual legislación soviéticay el derecho comunista, que, según nuestros conocimientos no ha sidoesbozado siquiera.

Una sociedad como la que ha soñado Marx en la segunda transcripción hecha en esta nota, como se ha escrito en función del denominado "comunismo negativo", ".. .es evidentemente inaplicable, comono sea en la isla de Jauja y convirtiendo antes en ángeles a todossus moradores". (José Ma. Llovera, Tratado de Sociología Cristiana,8» ed., ampliada por Emilio Boix Selva, Barcelona, 1953, núm. 214,pág. 274).

314 Codex, canon 487. Aunque resulta superabundante convienes e ñ a l a r que quienes adoptan tal estado lo hacen voluntariamenteg u i a d o s por una finalidad altruista. Desde el punto de vista exclus i v a m e n t e laico continúan teniendo patrimonio aun c u a n d o , comoo c u r r e en el D. A., se los declare incapaces para contratar, salvoc u a n d o adquieran bienes muebles con dinero al contado o contratenp o r sus conventos, art. 1160, C. C.

315 Codex, canon 516, párrafo 3.318 Comentarios al Cód. de Derecho Canónico, por los doctores

Marcelino Cabreros de Anta, Arturo Alonso Lobo y Sabino AlonsoMoran, Madrid, 1963, t. 1, núm. 873, pág. 897.

317 La palabra religión está empleada aquí en el sentido queasigna a este vocablo el canon 478, inc. 1', que dispone: "En los cánones siguientes se entiende bajo el nombre de: 1'' religión, una sociedad, aprobada por la legítima autoridad eclesiástica, en la cuallos socios, conforme a las leyes propias de la misma sociedad, emiten




lo suficiente para la atención de sus necesidades.^i» También,

aparece inevitablemente la propiedad temporaria en orden alos alimentos que se le entregan a partir del momento en quequedan a su disposición. Además los religiosos quedan obligados a entregar a la religión toda su actividad, lo cual implica obligaciones de hacer y de dar que han de cumplirlas.^i»

Como se puede apreciar, aun en los casos de colectivismoconcebido al máximun, queda siempre un residuo de derechopatrimonial que no podrá ser inferior, en caso alguno, a lapropiedad temporaria, resultante del alimento atribuido ala persona humana y en la obligación de entregar su actividad y el resultado de la misma. Queda demostrado así queel derecho patrimonial resulta ser de absoluta necesidad entoda organización humana.

29. La fundamentación del derecho patrimonial debe figurar en una obra de Derecho Civil.

Casi todos los civilistas extranjeros y argentinos entienden que el problema que nos ocupa debe ser dilucidado por

votos públicos, sean perpetuos o temporales, que se han de renovarcuando expire el plazo por el cual fueron emitidos y de ese modo tienden a la perfección ev an gé li ca .. ."

318 Codex, canon 671, inc. 5', que, con relación al detenido pordelitos menores que los consignados en el canon 670, establece: "Lareligión por medio del Ordinario del lugar donde resida, suminis

trará al expulsado un subsidio caritativo con que pueda sustentarse,a no ser que por otro medio pueda él proveer a sus necesidades. Enun orden de ideas análogas, cuando una religiosa que fue recibidasin dote carece de bienes con que atender a sus necesidades y altérmino de los votos temporales u obtenido el indulto de secularización, la religión debe darle por la edad lo necesario para que vuelvaa su casa en forma segura y conveniente y, guardando la equidadnatural, proveerla de suerte que pueda vivir decorosamente por algúntiempo, procediendo en esto de común acuerdo, y decidiendo el Ordinario local en caso de desavenencia"; canon 643, párrafo 2'. El reconocimiento del derecho patrimonial subjetivo aparece con la posibilidad de desavenencia y resolución por el Ordinario, pues, si la

obligación fuese solo de caridad, no existiría la posibilidad de discrepancia ya que lo que se da por caridad lo indica el donante sinque cuadre recurso alguno.

319 Cánones 594, inc. 2'; 643, inc. 1"; 569; 583; y eoncords.




la Filosofía del Derecho y que ellos no deben ocuparse de

esta importante cuestión.^^" ^^No participamos de ese modo de pensar. El Derecho esuno y de allí que, cuando se estudia una institución jurídica,debe necesariamente fundamentársela. Incumbiendo a laFilosofía del Derecho examinar, de acuerdo con los principios del derecho natural, la legitimidad y exigencias racionales de las instituciones jurídicas, se comprende que los filósofos del derecho se ocupen de la fundamentación del dere

cho patrimonial ya que éste y el matrimonio constituyen loscimientos básicos de toda la organidación social. Pero la circunstancia de ser un problema que ha de ser estudiado porlos cultores de la filosofía del derecho no impide a los civilistas ocuparse de él. La diferencia será de matiz o de intensidad, pues mientras quien haga filosofía del derecho debeexponer todas las teorías y analizarlas, al civilista le bastacon exponer la fundamentación que considere adecuada y

suficiente. Advertimos que cuando el civilista tiene que enfrentar el problema de la fundamentación de una soluciónesencialmente técnica (ajena al Derecho Natural) o de unainstitución jurídica que no hace en forma esencial a la organización social, entonces, debe necesariamente exponer yanalizar todas las posiciones doctrinarias existentes sobre el

319 bis Opinan as í, entre otros: Marcel Planiol, Traite élémen-taire de Droit Civil, revisado y completado por Georges Ripert, conel concurso de Juan Boulanger, 3» ed., París, 1946, t. 1, núm. 2703,pág. 886, aunque corresponde señalar que en el primitivo Planiolse hacían consideraciones sobre el particular como puede verse enotras ediciones, t. 1, núms. 2322 y sigts.; Raimundo J. Salvat, Derechos Reales, ed. cit., t. 2, núms. 591 y 592, págs. 5 y 6; Héctor La-faille. Derechos Reales, ed. cit., t. 1, núm. 450, pág. 363. En cambio:Fernando Legón dedicó toda la segunda parte del t. 6, de su tratado,ed. cit., págs. 153 hasta 227, para dar noticia y formular crítica delas distintas teorías expuestas sobre el punto que nos ocupa, paraexponer desde la pág. 291 hasta la 365 una concepción personalísima,

pues , el expresado no solamente fue civilista eminente, sino un verdadero filósofo del derecho. Dado el carácter de nuestro ensayo y lanorma metodológica indicada en el texto no nos es posible exponery valorar aquí dicha doctrina.



D E LA NECESIDAD Y FUND AM ENTA CIÓN 149

particular , además de la que él considere verdadera, pues

los cultores de la Filosofía del Derecho no tienen por la part icularidad de tales problemas que ocuparse de ellos.

30. La fundamentación bíblica del Derecho Patrimon ial.

Judíos, católicos, coptos, ortodoxos, crist ianos disidentesy todos aquellos para quienes el Antiguo Testamento contiene total o parcialmente la Divina Revelación, el Derecho Pa

trimonial ha sido establecido por Dios como resulta de lostextos que citamos a renglón seguido.Leemos en el Génesis: "Crió, pues, Dios al hombre a

imagen suya; a imagen de Dios lo crió; criólos varón y hembra. Y echóles Dios su bendición, y dijo: creced y multiplicaos y hechid la t ierra, y enseñoreaos de ella, y dominad alos peces del mar, y a las aves del cielo, y a todos los animales que se mueven sobre la t ierra. Y añadió Dios: Ved que

os he dado todas las hierbas, las cuales producen simientesobre la tierra, y todos los árboles, los cuales tienen en símismos simiente de su especie, para que os sirvan de alimentos a vosotros, y a todos los animales de la tierra, y a todoscuantos animales vivientes se mueven sobre la t ierra, a f inde que ten ga n que com er. Y a sí se hizo." ^ ^

A través de esos textos se advierte que Dios concede lapropiedad de todo lo existente a nuestros primeros padres,Adán y Eva. Pero, a raíz del pecado original que fue, comoel de los ángeles rebeldes, pecado de soberbia y de desobediencia. Dios impone como castigo a ambos el trabajo, añadiendo para la mujer el dolor del parto y la sujeción marital .En efecto, leemos: "Dijo asimismo a la mujer: Multiplicarétus t rabajos y miser ias en tus preñeces; con dolor par i ráslos hijos, y estarás bajo la potestad o mando de tu marido,y él te dom inará ." Y a Ad án le di jo : "P o r cuanto has es-

320 Génesis, Cap. 1, vs. 27 hasta 30, inclusive, en la SagradaBiblia, ed. cit. , pág. 4, 1» col.




cuchado la voz de tu mujer, y comido del árbol de que te

mandé no comieses, maldita sea la t ierra por tu causa; congrandes fatigas sacarás de ella el alimento en todo el discurso de tu vida. Espinas y abrojos te producirá y comerásde los frutos que den las hierbas o plantas de la t ierra. Mediante el sudor de tu rostro comerás el pan, hasta que vuelvas a confundirte con la t ierra de que fuiste formado: puesto que polvo eres y e n polvo to rn ar á s. " ^^i

Nuestros pr imeros padres quedaron como señores de la

tierra; pero, a raíz del pecado, ésta los iba a nutr ir medianteel trabajo que aquéllos desarrollaran, o sea que el trabajo espena y afl icción impuesta por la Divinidad al hombre a raíadel pecado original.

Obsérvese que si bien Dios dejó a disposición de Adán yEva toda la t ierra, para que éstos pudiesen alimentarse, vest i r se y resguardarse , debían tomar mediante e l t r aba jo par te de ella. Esto es, tenían el derecho de adquirir todo lo

existente en la t ier ra (derecho innato de adquir i r ) , pero resultarían ser propietarios de aquellos objetos que l legaran atomar merced a su esfuerzo (derecho adquirido de propied a d ) . Dios establece por lo tanto el derecho innato a adquir i r , del que no puede ser despojado ningún hombre; lainvención humana regula el ejercicio de ese derecho innatode adquirir , con lo cual debe distinguirse si lo adquirido seobtuvo bien o mal. El derecho humano, al regular el derecho

innato de adquirir , no puede hacerlo en forma tal que ésteresulte alterado en su esencia.

Después del diluvio Dios renueva la concesión de todo loexistente a Noé y a sus hijos, ya que en el mismo libro delGénesis hallamos el siguiente pasaje: "Después bendijo Diosa Noé y a su s hijos. Y di joles : Creced y m ultiplicaos, p obladla t ierra. Que teman y t iemblen ante vosotros todos los ani-

»2i Génesis, Cap. 2, vs. 16 hasta 19, inclusive, en la SagradaBiblia, ed. cit . , pág. 6.




males de la tierra, y todas las aves del Cielo, y todo cuanto

se mueve sobre la tierra; todos los peces del mar están sujetos a vuestro poder. Y todo lo que tiene movimiento yvida os servirá de alimento; todas estas cosas os las entrego,así como las legumbres y hierbas." ^^

Dios crea la propiedad de las cosas como derecho innatode adquirir y lo otorga al hombre, dándole como posible objeto la tierra con sus vegetales y todas las especies animales. Es el hombre, y no Dios, quien establece la esclavitud

y hace que el hombre pueda ser también objeto del dominio.La esclavitud la establece Noé para castigar la injuria quele hizo Canaán, y de allí que la Biblia nos enseña que después de maldecir a este hijo añadió: "Bendito el señor Diosde Sem, sea Canaán esclavo suyo. Dilate Dios a Jafet yhabiten las tierras de Sem, y sea Canaán su esclavo." ^^*

Y en tiempos de Moisés, cuando en el monte Sinaí Diospromulga el Decálogo, entre otras cosas, ordena: "No hur

t a r á s . No condiciarás la casa de tu prójimo ni desearás sumujer ni esclavo ni esclava ni buey ni asno ni cosa algunade las que le pertenezcan." ^^*

Lo expuesto se refiere al derecho de propiedad; peroigualmente en la Biblia aparecen los contratos y así tenemosla donación que hace Abimelec a Abraham al tiempo que le

322 Génesis, Cap 9, vs. 1 hasta 3, inclusive; en la Sagrada Biblia, ed. cit., pág. 11, 1» col.323 Génesis, Cap. 9, vs. 26 y 27, en la Sagrada Biblia, ed. cit.

pág. 12, 1* col. Cabe señalar que, como en el vs. anterior se dice:"Maldito sea Canaán, esclavo será de los esclavos de sus hermanos",tal vez la esclavitud hubiese sido anterior y hubiera correspondidoa la época de corrupción que originó el exterminio por las aguas,excepción hecha de Noé, su mujer, sus hijos y las mujeres de sushijos (Génesis, Cap. 6, vs. 12 y 18, en la ed. cit., pág. 9, 1» col.).

324 Éxodo, Cap. 20, vs. 15 y 17, en la Sagrada Biblia, ed. cit.,pág. 85, 1» col. Dentro del concepto "no codiciar los bienes ajenos"se incluyen, pues, tanto las cosas que Dios hizo objeto del derecho

de propiedad, como las que resultan de la invención humana, queallí aparece mentada al referirse a la esclavitud, institución éstaque fue del derecho de gentes pero no del derecho natural y queahora, felizmente, ha desaparecido también de aquél.




restituye a Sara;^^^ y la cesión de los derechos de la primo-

genitura que hace Esaú a Jacob a cambio de una menestraroja o potaje de lentejas.^^ Adviértase que a través de lostextos mencionados, mientras la propiedad aparece comocreación divina, los contratos, como la extensión del objetode la propiedad a los seres humanos, son invención humana.

Para el creyente la propiedad tiene así origen divino; pero como al que no cree o tiene creencia distinta de la queresulta de la Biblia no pueden oponérsele argumentos resul

tantes de la fe, el catolicismo ha demostrado que la propiedad creada por Dios está de acuerdo con la naturaleza humana e integra, por lo tanto, el derecho natural. Precisamente , en el número que sigue vamos a desarrollar la fundamentación que ofrece el derecho natural siguiendo la tendencia cristiana católica, y los razonamientos que allí haremos tienen validez universal, esto es, se imponen a todoslos hombres, independientemente de sus creencias, porque

derivan de la naturaleza humana.Colocándonos por un momento desde el punto de vistaagnóstico, que niega a la Biblia el carácter de libro sagrado,y considerándola como simple documento, no puede dejar detenerse presente que es el libro más leído por el género humano y que ha influido en forma decisiva para la formaciónde la civilización occidental.^^^ De ahí que tenga un innega-

323 Génesis, Cap. 20, vs. 14 hast a 16, en la Sagrada Biblia, ed.cit., pág. 22, 2» col.

S26 Génesis, Cap. 25, vs. 29 hasta 34, inclusive, en la SagradaBiblia, ed. cit,, págs. 28 y 29.

32T Walt Whitman, en sus Perspectivas democráticas, al asignarextraordinaria importancia a las ideas como causa de la historia,con lo cual se anticipa a Boutroux, en la interpretación idealista dela historia, hace referencia a la gravitación que ha tenido la Bibliaen la formación de nuestra civilización. Y el extraordinario pensador y literato Wells lanzó la idea de redactar una nueva Biblia^ siguiendo la metodología de la antigua, pero substituyendo totalmente

su contenido en función de la historia, ciencia, filosofía, polít ica,literatura y artes contemporáneas. En orden a la interpretaciónidealista de la historia, permitiéndonos otra disgresión, señalamosque Juan Bautista Alberdi, al referirse a la necesidad de que el abo-



D E LA NECESIDAD Y FUNDAMENTACIÓN 15S

ble valor documental en el sentido de indicar como una de

las instituciones jurídicas fundamentales y primarias de lasociedad el derecho de propiedad individual.

3 1 . La fundamentación del Derecho Patrimonial en el Derecho Natural.

Debido a que en materia de Derecho Natural existen allado de la verdadera concepción otras que son absolutamente

falsas, como que provienen de un exaltado subjetivismo y racionalismo, consideramos necesario precisar en forma sintética qué es lo que entendemos por Derecho Natural. Paranosotros el Derecho Natural es el conjunto de reglas de conducta derivadas racionalmente de la ley moral, que deben sernecesariamente incorporadas al derecho positivo para quesean cumplidas voluntaria o coercitivamente por los habitantes del país.328

El derecho natural es universal e inmutable, pues suspreceptos son de todos los tiempos y se extienden a todos lospaíses,^^ y la ley moral a la que se alude en la definición es

gado hispanoamericano estudiara el derecho constitucional norteamericano, expresa incidentalmente: "Rousseau decía que los médicoshacen las enfermedades; quién sabe no sea cierto que los publicistashacen las conmociones" (Alberdi, Obras completas, t. 3, pág. 347).

328 Este concepto coincide en lo fundamental con el que da el

profesor Halleux, en el Tratado Elemental de Filosofía, publicadopor profesores del Instituto Superior de Filosofía de la Universidadde Lovaina, cuya traducción de la 7» ed. francesa por P. Fr. Joséde Besalú O. M. Cap. hemos consultado en la 3» ed. realizada enBarcelona, en 1917, que consta de dos tomos. La cita que hacemosse halla en el t. 2, pág. 253, núm. 1.

329 Halleux, en el Tratado elemental de filosofía, ed. cit., t. 2,núm. 2, pág. 252. Frente a la objeción que se hace a estas características del derecho natural así concebido en el sentido de hallarseen abierta oposición con la evolución de las ideas morales y lasdistintas concepciones de justicia que aparecen en los distintos países y épocas, Halleux contesta, victoriosamente, a nuestro juicio, en

los siguientes términos: "Contestamos a esta objeción que no hayque confundir la ley moral en sí misma, tal como la concibe unaconciencia perfectamente ilustrada y recta, con las opiniones de loshombres. La conciencia de los individuos y de los pueblos puede atro-




expresión de las exigencias fundamentales de la naturaleza

humana.*'*'Antes de entrar en la fundamentación del derecho patrimonial debemos recordar el distingo entre el derecho de propiedad, utilizando esta expresión en forma amplia, es decir,derecho subjetivo patrimonial como derecho innato al serhumano , o sea la facultad de adquirir, y el resultado de esafacultad una vez ejercida, o sea el derecho adquirido de propiedad. El primero es el que se debe fundamentar, ya que

el segundo solamente existirá si se admite el derecho innatode adquirir.La justicia o injusticia del derecho adquirido se regula

en función del derecho positivo de cada estado, pues éste

fiarse. Por otra parte, el género humano no ha adquirido de unasola vez todo el caudal de verdades morales. Pero, en el orden moralcomo en el científico, las variaciones y camhios de opiniones nadasignifican contra la inmutabilidad de las leyes naturales. Hay actos

q u e , por su propia esencia, guardan conformidad con nuestra naturaleza racional, y otros que están en oposición con ella. Trátasede un conjunto de relaciones derivadas de la esencia misma de losactos y del agente, y, por consiguiente, independientes del tiempo ydel espacio. En este sentido, el Derecho Natu ra l, que las formula,€S inmutable y universal. Además, puede suceder que un acto o unainstitución no sean condenados por la ley moral de una manera absoluta, sino solamente en determinadas condiciones. No por esto varía la ley moral ni se contradice. En idénticas condiciones manda ocondena invariablemente lo mismo", (ob. y ed. cits., t. 2, núm. 2,p á g s . 253 y 254).

330 Halleux, ob. y ed. cits., t. 2, pág. 258, núm. 5, ap. VI. Para

los creyentes, siendo el hombre cr ia tu ra de Dios, esas exigencias fundamentales de la naturaleza humana resultan ser consecuencias dela voluntad divina, de donde Dios, como autor de la ley moral, esel Creador del Derecho Natural. El autor a quien seguimos, y enel lugar indicado en la presente nota, después de exponer y critica r las ot ras fundamentaciones dadas al derecho por Kant (el derecho derivado de los principios a priori de la razón individual); He-gel , Schelling y sus discípulos (el derecho derivado de la razón impersonal identificada con el Estado); Hobbes, Bentham, Stuart Mili(concepciones ut il ita rias fundadas en la sensibilidad); Rousseau (elderecho nacido de las libres voluntade s) ; y Heriberto Spencer (elderecho resultado de factores biológicos), sostiene que el derecho

está fundado inmediatamente en la ley moral, expresión de las exigencias fundamentales de nuestra naturaleza, y mediatamente en lavoluntad divina. Como adherimos a esta fundamentación consideramos conveniente reproducir los fundamentos dados por Halleux, en




reglamenta la facultad innata de adquirir, por lo que r es

pecta a la forma y modo de ejercitarla; objetos sobre los quepuede recaer; límites de los poderes que otorga; permanencia y grado de subordinación existente entre el dominioeminente y el derecho adquirido, sin que tal reglamentación pueda destruir la esencia del derecho innato de adquiri r. Así, aquí, cuando en el número 33 en este capítulo nosocupemos de la fundamentación del Derecho Patrimonial enel Derecho Positivo argentino, nos referiremos a la funda

mentación del derecho adquirido dentro de nuestro derechoposit ivo, ya que la C. N. ha admitido el derecho innato deadquirir con relación a todos los habitantes.^^i

forma sintética pero suficiente: "Como Kant, profesamos que la ley-natural es la fuente del Derecho. Sólo que para nosotros esta leyno se resuelve en juicios a priori, derivados de la constitución delespíritu y sin valor objetivo. Los principios de la razón son expresión de las relaciones esenciales de los seres. La razón formula estos

juicios, no cediendo a una especie de ciega necesidad, sino en fuerzade la evidencia. Cuando nos prescribe, pues, ciertas reglas de conducta con relación a los demás hombres, no hace más que formularun orden de relaciones derivadas de nuestra propia naturaleza. Elhombre es un ser naturalmente social. La ley moral le ordena, pues,que se porte como ser social. De ahí un conjunto de juicios imperativos que constituyen el Derecho Natural. El Derecho positivo tienepor misión interpretar las prescripciones del Derecho Natural, desarrollar sus consecuencias, proveer a su ejecución y reprimir susviolaciones. Así todo el orden jurídico aparece fundado sobre la leymoral, expresión de las exigencias fundamentales de nuestra naturaleza y de las relaciones que de ellas derivan. Pero el autor de la

naturaleza, y consiguientemente de la ley moral, es Dios. Luego lavoluntad divina, regida por la razón divina, es el origen metafísicodel derecho" (Halleux en ob. y ed. cits., t. 2, núm. 5, ap. VI, pág.2 5 8 ) . Como ya lo hemos señalado en otro lugar, el Derecho Positivoque no concuerda con el Derecho Natural es derecho inicuo, y frenteal derecho inicuo el hombre tiene por derecho na tu ra l facultad pa rano usarlo, desobedecerlo y hasta recurrir a la insurrección para deponer a las autoridades que lo apliquen.

33iEn D. A., arts. 14, 17 y 20 C. N. La C. N. es rígida y controlable, y de allí que en el art. 28 de la misma establezca que losprincipios, garantías y derechos reconocidos y establecidos por ella"no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio";

y, a su turno, con subordinación a ese principio disponga en elart. 83, inc. 2', que el presidente de la Nación expedirá las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de lasleyes de la Nación, "cuidando de no alterar su espíritu con excepcio-




Para hallar el fundamento del derecho innato de adqui

rir debe considerarse tanto al hombre como a las cosas conprescindencia de los conocimientos históricos, en una situación originaria y absolutamente conceptual.

Comencemos por el hombre. En primer término, por sunaturaleza biológica, el hombre se halla en un estado decontinua apetencia ya que experimenta sed, hambre, frío,calor; y, a medida que avanza la civilización, el número de

nes reglamentarias". La esencia del sistema que se desprende de talesprincipios en el Derecho Positivo argentino es el que rige la relaciónque ha de mediar entre el derecho natural y el derecho positivo. Elprofesor Halleux, concordando con lo recordado por nosotros aquí,al final de la nota anterior, expresa: "De esto se deduce una importante consecuencia. Nadie puede obedecer a una ley positiva que vulnere manifiestamente los principios fundamentales de la ley natural.Es aquí donde conviene reivindicar altamente los imprescriptiblesderechos de la conciencia contra las pretensiones del absolutismo. Seobjeta que esta doctrina es peligrosa en sus aplicaciones. Será éstauna razón para no invocarla a la ligera, para precisar bien su al-

•cance, mas no pa ra rechazarla. Además, no se t rata aquí del derechode insurrección ni de rehusar nuestra obediencia a una ley por creerlaperjudicial a nuestros intereses. Tampoco se trata de supeditar asimples opiniones la obediencia a las leyes. Pero, so pena de caer enel escepticismo moral más absoluto, es preciso admitir que los principios fundamentales de la ley natural se manifiestan con evidenciasuficiente a toda conciencia recta. De hecho, vemos estos principiosAdmitidos por la generalidad de los hombres. Decimos, pues, que sialguien, después de un examen serio, imparcial, sincero, llega al convencimiento (verdadero o erróneo, poco importa) de que una ley positiva le ordena algo reprobado por la ley moral, tiene el deber deno obedecer. En caso de duda sobre la moralidad de una ley, se ha

de resolver la cuestión a favor de la autoridad, especialmente encargada de interpretar la ley natural. Pero todo el que está convencidode la inmoralidad de los actos preceptuados tiene el deber de rehusarla obediencia. Vano sería invocar aquí los derechos imprescriptiblesdel poder y las superiores exigencias del orden social. ¿Hay algo mássagrado que la autoridad del padre sobre sus hijos? Y no obstante,¿negaremos al hijo el derecho a la desobediencia en el caso de quesu padre le ordene cometer un crimen? Y si la ley moral imponelímites a la patria potestad, ¿cuánto más los impondrá a la autoridadcivil? Toda doctrina que funde en la voluntad de un hombre o de unacolectividad la autoridad de la ley civil destruye los derechos del individuo. Existe una ley superior a las leyes humanas, impresa en la

conciencia de cada uno, en nombre de la cual podrá siempre el individuo protestar contra los vejámenes del absolutismo. Por reivindicarese derecho los mártires derramaron su sangre" (J. Halleux, en Tratado elemental de Filosofía, ed. cit., t. 2, págs. 254 hasta 255, n' 4).



D E LA NECESIDAD Y FUN DA MEN TAC IÓN 157

necesidades que, originariamente eran casi de índole bioló

gica exclusivamente, se van multiplicando incesantemente. Amayor civil ización, mayor número de necesidades. Pero elhombre posee inteligencia suficiente para advertir en elmundo que lo circunda los objetos que puede aplicar a lasatisfacción de sus necesidades, y t iene también los órganosy la energía suficientes para realizar el esfuerzo que signif ica tomar del mundo exterior las cosas que son aptas parasatisfacerlas. Esos esfuerzos son los que consti tuyen el tra

bajo. Es decir que el proceso económico primario puede sintetizarse así: necesidades, trabajo y satisfacción de las pri-meras.332 g¡ ^Q gg satisface n las necesidad es p rim ar ia s elhombre muere porque sólo puede conservar la vida mediante la incorporación a su cuerpo de líquidos y sólidos existentes en el mundo exterior, los cuales son asimilados por ély, en consecuencia, apropiados. Sin apropiación no seríaposible la vida, y con este sencillo razonamiento queda ya

demostrada la necesidad de la propiedad, por lo menos temporaria, o sea la destinada a extinguirse por el consumo.^^^Para conservar la vida el hombre debe apropiarse las cosasque ha de inger ir ; y para reposar y resguardarse de lasinclemencias del t iempo tiene que tener por lo menos unaguarida que solamente puede lograrla por medio de la ocupación. Apoderamiento y ocupación son resultados del trabajo y estos dos medios de adquisición de la propiedad so

bre los cuales el hombre, como ser inteligente y l ibre, meditay organiza, resultan ser comunes también a los animales, y,en este aspecto, es exacta la definición que del derecho natural daban los romanos: lo que la naturaleza enseña a loshombres y a los animales.^^*

332 Ca rlos Gide, Curso de Economía Política, 3* ed . Par í s -M é

xico, 1920, págs. 39 hasta 46.333 P. Janet , Tratado elemental de Filosofía, 6» ed. , trad. de la4» ed . f rancesa por M ar iano Ur rab ie ta , Par í s -México , 1913 , pá g . 729 .

33* Institutos de Just iniano, pr . 1 , 2 .




Apoderamiento y ocupación no son pues otra cosa más

que trabajo; de ahí que el fundamento primario de estosdos modos de adquirir no sea otro más que el trabajo.^^^

Hemos dicho que el hombre se halla en estado de continua apetencia, razón por la cual, y en orden a la guaridaque debe tener, la relación que se establece con ésta tiene quetener carácter permanente. Además, como ser inteligente,advirtiendo el hombre los cambios que con el transcurso deltiempo se operan periódicamente en la naturaleza, pone enjuego la previsión, y en épocas de abundancia aplica su trabajo para obtener alimentos, vestidos, etc., en mayor número que los que le son necesarios en forma inmediata para lasatisfacción de sus necesidades. Guarda el hombre esos objetos para cuando tenga que echar mano de ellos, y de estamanera queda demostrada la necesidad de la propiedad estable. Tanto la propiedad temporaria, como la estable, puede

ser el resultado de la transformación de los objetos que existen en el mundo exterior, y es así como aparece otro modode adquisición que es la especificación. Naturalmente que laespecificación supone previamente la apropiación o la ocupación porque no puede transformarse una cosa en otra sintener previamente la materia sobre la cual se va a aplicar

335 Coincidimos así con el P. Liberatore (Ci t. por Llovera, ob. yed. cits., pág. 317). La ocupación implica aplicación de la actividadhumana, y por ello es trabajo. Pío XI, en la encíclica Quadragesimoanno, párr. 20, mantiene la doctrina al afirmar: "La tradición universal y la doctrina de Nuestro Predecesor León XIII atestiguan quela ocupación de una cosa sin dueño (res nullius) y el trabajo o laespecificación, como suele decirse, son títulos originarios de propiedad.Porque a nadie se hace injuria, aunque neciamente digan algunos locontrario, cuando se procede a ocupar lo que está a merced de todoso no pertenece a nadie. El trabajo que el hombre ejecuta en su nombre propio, y por el cual produce en los objetos nueva forma o aumenta el valor de los mismos, es también lo que adjudica estos frutos al

que tr abaja. " (La hemos consultado en la publicación "Nuest ro Tiemp o " , Revista de cuestiones actuales, nros. 86-87, agosto-setiembre1961, año VIII, vol. 15, pág. 1100; advertimos que en lo sucesivocitaremos esta publicación como "Nuestro Tiempo").



D E LA NECESIDAD Y FUN DAM ENT ACIÓN 159

la act ividad humana para conver t i r la en a lgo tota l o par

cialmente distinto. La especificación, como la aprehensióny la ocupación, es siem pre trab ajo . Cabe ad ve rtir qu e, si bienen el derecho moderno la especificación como modo de adquisición del dominio se manifiesta exclusivamente con relación a las cosas muebles,*^* desde el punto de vista naturallas cosas inmuebles también pueden ser objeto de transformación, como cuando se convierte un erial en campo de cult ivo o se construy e un a casa, etcétera . P a ra estos supuestos,

en el derecho contemporáneo, en lugar de hablarse de especif icación, se uti l izan las denominaciones de siembra, plantación y edificación.^*''

Entendemos haber demostrado así el origen del dominioen sus dos aspectos: temporar io y estable . Y en ambos supuestos se advierte que el punto de partida es el trabajo.

Ahora bien: el trabajo, mediante la ocupación o el apo

deramiento, da lugar a la propiedad siempre que se aplique ainmuebles o muebles que no pertenezcan en propiedad ao t r o s ; de allí que resulte ser necesario considerar cuál erala si tuación de los bienes al t iempo de aparecer el hombre.

Para nosotros todas las cosas susceptibles de ocupacióny apoderamiento e ran or ig inar iamente res nullius, es decir,que no tenían dueño, o sea, que se hallaban en la si tuaciónde cosas negat ivamente comunes.

Y para demostrarlo vamos a seguir el razonamiento formulado por Costa Rosetti.^** Para este autor en el origen

336 E n D . A., ar t . 2567 ha st a 2570, C. C.337 E n D . A., ar t . 2587 ha st a 2593 , C. C.338 Julio Cos ta R ose tti , Philosophia Moralis, desarrol lo de la te

s i s n ' 123 en "Aeth icae e t ju r i s naturae secundum pr incip ia phi lo-sophiae scholast icae prassertum S. Thomae, Suarez et de Lugo", 2»ed. , Insbruck, 1866. Debemos la versión a un dis t inguido amigo quenos ha sol ici tado en forma expresa que no lo mencionemos. Reintera-mos nues t ro agradecimiento por es ta apor tac ión que queda anónimapor voluntad de quien la hizo.




las cosas no podían hallarse sino en algunas de las siguientes

s i tuac iones :a) Ser individualmente propias de los hombres;b) Ser posi t ivamente comunes;c) Ser negat ivamente comunes.

En el primer supuesto, si todas las cosas en conjuntohubiesen sido propias de cada hombre, habrían sido simultáneamente propias y no propias de todos los hombres, ya

que cualquiera de ellos habría podido excluir del uso y gocede todas ellas a todos los demás, y, a su turno, ser excluidopor estos últ imos. Si hubiesen sido propias de un grupo dehombres, los excluidos no habrían podido subsistir , y dentrodel orden natural no puede concebirse una situación en lacual se hubiese privado a un conjunto de seres humanos delderecho a la vida, que es innato y esencial como el mismoderecho de propiedad. Además, en esta otra hipótesis habríasido menester que las cosas hubiesen ostentado signos enfunción de los cuales podría haber sostenido el derecho depropiedad sobre todas las cosas el grupo de hombres quehubiese pretendido invocarlo, y no se t iene noticia alguna deque tales signos hubiesen existido ni que pudiesen existir .Este úl t imo razonamiento juega igualmente para la no admisión de la hipótesis según la cual algunas cosas tomadas

aisladamente habr ían podido ser propiedad de a lgunos individuos considerados también a is ladamente . De esta manera queda absolutamente descartada la posibil idad de que lascosas originariamente hubiesen podido ser propias de loshombres considerados individualmente o en conjunto.

Tampoco las cosas han podido ser posit ivamente comunes, porque ello habría supuesto la unidad del género humano y la existencia de una autoridad única que se habría

encargado de dis t r ibuir la propiedad temporar ia y organizaren forma estable su uso y goce; pero no hay noticias de que




se diera tal supuesto; más aún, está contradicho tanto^por la

Biblia^^* como por la experiencia histórica.^*"De esta manera queda como única tesis válida la ter^ejra, o sea que en el origen las cosas fueron negativamente comunes , es decir, que fueron destinadas para la utilidad delgénero humano sin exclusión de ningún individuo. Este principio es el que hace inimputable lo que ha dado en llamarse"hurto famélico".3«

339 Si bien de la Biblia resulta que el derecho de adquir ir propiedad fue atribuido por Dios, el derecho adquirido de propiedad sólopodía resultar de su esfuerzo. Arrancando el género humano de Adány Eva, podría creerse que lo que acabamos de estampar en el textono fuese coherente con el relato bíblico. No es así. A través de laBiblia se ve con claridad meridiana que la familia es anterior al Estado y los componentes de esta familia, que es única, tienen la posibilidad de obtener propiedad. Pero los descendientes de Adán y Evase van multiplicando y dividiendo y con el transcurso del tiempo sevan formano las distintas naciones que hablan incluso distintos idiomas (véase Sagrada Biblia, libro de Génesis, cap. 11, vs. 1 hasta 9).

Por lo tanto, en cuanto la familia dio lugar a las naciones y auna n t e s , no existió ninguna autoridad central y universal. Sólo la hubomientras vivieron Adán y Eva y tuvieron sujetos a ellos su descendencia, pues, en cuanto ésta se unió entre sí uno con una de acuerdocon el dictado divino según el cual: "...dejará el hombre a su padrey a su madre, y estará unido a su mujer, y los dos vendrán a seruna sola carne" {Sagrada Biblia, Génesis, cap. 2, pág. 24), cada pareja constituyó una familia. Y aquí hacemos una anotación marginal.Al proceder todo el género humano de una sola pareja la organización sexual humana originariamente fue endogámica. Ello no excluyeque podamos distinguir entre endogamia y exogamia de acuerdo conlas investigaciones llevadas a cabo por diversos sociólogos, entre los

cuales recordamos al suizo Bachofen, al escocés McLennan y al americano Morgan, pues allí entran en juego diferentes grupos humanosdiferenciados aunque provengan todos ellos de la misma pareja originaria.

s-ío Los estudios prehistóricos e históricos exhiben la existenciade diversidad de naciones y de Estados, lo cual hace totalmente inadmisible la tesis que se combate en el texto.

s-íi En D. A., art. 34, inc. 3', C. P., que dispone: "No son punibles : . . . El que causare un mal por evitar otro mayor inminentea que ha sido extraño..." La miseria, con arreglo a lo preceptuadopor el ar t. 41 , inc. 2' del C. P., es mencionada como circunstanciaatenuante, así como también la dificultad de ganarse el sustento pro

pio necesario y el de los suyos; pero cuando se está en presencia delhambre, entonces la acción criminosa deja de ser punible. Se trataen realidad de la aplicación de una antigua máxima del Derecho Canónico, necessitas non habet legem; qtiod non est licitum in lege, ne-



162 ALBERTO D. MOLINABIO

En consecuencia, a medida que los hombres se van ex

tendiendo en el globo terráqueo pueden, merced al trabajo,adquirir la propiedad de los inmuebles que ocupan y de losmuebles que aprehenden, sea que procedan o no a transfor-

cessitas facit licitum (la necesidad no t i ene ley; lo que no es l ícitode acuerdo con la ley, lo hace l íc i to la neces idad) , y que fue recogidaen nues t ro Derecho pa t r io por la ley 6», t í t u lo XXVI I I de la P a r t i d aSegunda , con relación a los menor es de edad . San to T omás de Aquinodice en f o r ma expr e sa : "El u s a r de la cosa a jena sus t ra ída ocul ta

mente en caso de ext rema neces idad no t iene razón de hur to p r op ia mente hablando, pues to que tal necesidad hace nuestro lo que t omamospa r a sus t en t a r nues t r a p r op ia v ida . " Y a g r e g a : "En el caso de unaneces idad semejante también puede uno t omar c l andes t inamente lacosa a jena para socor re r al pr ó j imo ind igen te " ( San to T omás deAquino , Suma Teológica, ed. cit., t. 8, p á g s . 506 y 507, 2-2, q. 66,a r t . 7) .

E l Supe r io r T r ibuna l de E nt r e R íos , en causa fa l lada el 14 deagos to de 1940, estableció la s igu ien te doc t r ina : "El h u r t o de a lgunosobjetos de escaso valor real izado por un m e n o r de 15 años , luego dehaber pasado var ios d ías sin comer y con el fin de pr ocur a r se a l i mento pa r a sí y sus he r manos menor e s que se encon t r aban a su ca r go

por haber fa l lecido el p a d r e con poca ante r ior idad y encon t r a r se lamadr e enf e r ma en cama reponiéndose de una in te rvenc ión qui rúrgica ,debe reputa r se comet ido en es tado de necesidad, pues los daños causados no son mayor es que los que t r a t a b a de ev i t a r , y no puede exi g i r se a quien apenas ha dejado de ser un niño la for ta leza y la habil idad de un hombr e pa r a l ucha r con t r a la adve r s idad . " (J. A., t. 72,p á g . 818). Véase también "Hur to famél ico y mise r i a " , no t a a fal lo,de Luis J iménez de A s ú a , en L. L., t. 17, pág. 856 h a s t a 864, en laque a r r iba a las s iguientes conc lus iones : " 1 ' El es t ado de necesidades una causa de j us t i f i c ac ión ; 2' El hambre , cuando reúne todos losrequis i tos del es t ado de necesidad, debe ser es t imada como causa dejus t i f icac ión y su autor es tá exento de pena , conforme al núm. 3'

del art. 34, ya que se ha s a l v a g u a r d a d o un i n t e r é s p r eponde r an te— el de la vida del h a m b r i e n t o ; 3' La miser ia , como motivo de a t e nuac ión, según el núm. 2 del art. 41, no obliga a desechar aquel lafórmula eximente , cuando nos ha l l amos en casos ext remos de i nan i c ión; 4'' T r á t a s e , p u e s , de dos preceptos dis t in tos en los que ni siquie r a puede hab la r se de concur so apa r en te de l eyes . No es t amos ,por t an to , en presenc ia de un caso de especial idad ni de a l t e r n a t i -v i d a d ; 59 La a t e n u a n t e de mise r i a no sólo tiene su aplicación enhipótes is más ampl i a s , en las que no se da el r igor necesar io queexige el conflicto de in te reses a que se ref iere la ex imente , si nopuede ha l l a r su f undamento en s i tuac iones subje t ivas y re fe r i r se adeli tos de todo género, sin que quede l imi tado el beneficio al m e r o

a taque con t r a la propiedad, como ocurre en el t ípico robo y h u r t ofamél icos (aunque esa restr icción de t ipicidad del ic t iva no se r e f i e r apara nada a las ot ras múl t ip les formas del es t ado de n e c e s i d a d ) . "




mar unos y otros.^*^ gn Derecho de gentes, con la única ex

cepción de los países que están viviendo sea la primera o lasegunda etapa que postula el marxismo como previas a laformación del homo faber, que hará y gozará las supuestasdelicias del colectivismo, se reconocen como válidos estos dospr inc ip ios : 1^ Cualquiera pueda apropiarse de las cosas denadie , así como también de las abandonadas; 2"? El primeroen el tiempo goza del derecho o de un mejor derecho, segúnlos casos. O sea que la legislación, como invención humana

que es, ha reglamentado cuáles son las res nüllius y cómopuede ejercerse el derecho innato a la propiedad respecto deellas.3«

Cuando el hombre ya no tiene la posibilidad de aprehender res mdlius, merced a otra invención humana como es el

342 El papa León XIII, de feliz memoria, en la enciclica Rerumnovarum, publicada el 15 de mayo de 1891, expresa: "Pero el hechode que Dios haya dado la tierra a todo el linaje humano, para usarlay disfrutarla, no se opone en modo alguno al derecho de la propiedadprivada. Al decir que Dios concedió en común la tierra al linaje humano, no se quiere significar que todos los hombres tengan indistintamente dicho dominio, sino que, al no haber señalado a ninguno enparticular, su parte propia, dejó dicha delimitación a la propia actividad de los hombres y a la legislación de cada pueblo. Por lo demás,la tierra, aunque esté dividida entre particulares, continúa sirviendoal beneficio de todos, pues nadie hay en el mundo que de aquélla noperciba su sustento. Quienes carecen de capital lo suplen con su trab a j o ; y así puede afirmarse la verdad de que el medio de proveerlo necesario se halla en el trabajo empleado o en trabajar la propia

finca o en el ejercicio de alguna actividad, cuyo salario en un últimotérmino se saca de los múltiples frutos de la tierra o se permutapor ellos. De todo esto se deduce, una vez más, que la propiedad privada es indudablemente conforme a la naturaleza. Porque las cosasnecesarias para la vida y para su perfección son ciertamente producidas por la tierra, con gran abundancia, pero a condición de queel hombre la cultive y la cuide con todo empeño. Ahora bien: cuandoen preparar estos bienes materiales emplea el hombre la actividad desu inteligencia y las fuerzas de su cuerpo, por ello mismo se aplicaa sí mismo aquella parte de la naturaleza material que cultivó y enla que dejó impresa como una figura de su propia persona; y asíjustamente el hombre puede reclamarla como suya, y sin que en modo

alguno pueda nadie violentar su derecho." ("Nuestro Tiempo", núm.cit., pág. 1050).343 En D. A., véase los arts. 2524, inc. 1', 2525, 2526, 2527 y su

concordante el 2343 , y el 2528, todos del C. C.




cont ra to , puede ejercer el derecho innato de adquirir pro

piedad enajenando su trabajo (sin que por esto deba entenderse que se trata de algo igual a una mercancía) con lo cualrecibirá en cambio una cosa, un derecho, o dinero.***

Y de esta manera enfrentamos así otro hecho históricoen el que se produce el enlace de la propiedad con el contrato.En efecto: quien adquiere el trabajo, al pagar la contraprestación, ejercita una de las facultades que comporta el derechode propiedad, cual es el de transmitir por actos entre vivos,sea a título oneroso o gratuito, la propiedad que tiene.

Como nos estamos moviendo en un plano meramente conceptual no incurrimos, a nuestro entender, en anacronismoalguno si para una mejor explicación del hecho económico dela contratación recurrimos a la fórmula que utilizaban losjuristas bizantinos para enunciar las distintas varieddes delos contratos innominados: do ut facias; fació ut des; do ut

344 De allí que no sea exacta la crí tica que se formula por losenemigos de la propiedad privada a la ocupación como medio de adquisición de ésta, basándose en que los hombres que han nacido conposterior idad han encontrado todos los objetos ya apropiados. Por depronto ello no es exacto porque siempre existe la posibilidad de laocupación con relación a las zonas de la tierra que aún no han sidoobjeto de propiedad privada. Cuando la ley dispone que los inmuebles existentes dentro de las fronteras del Estado que no tengan propietario formen parte del dominio privado del Estado, organiza simultáneamente instituciones merced a las cuales los particulares pueden llegar a alcanzar la propiedad de esas tierras. En cuanto a lascosas muebles, siempre existe la posibilidad de hacerse propietariopor vía de la caza, de la pesca o mediante la recolección de las cosasabandonadas. Pe ro, fuera de todo ello, como lo hemos dicho en elt e x t o , la injusticia que se pretende atribuir a la actual organizaciónsocial no es tal, ya que merced al fruto que el hombre obtiene dela enajenación de su trabajo recibe propiedad.

Si por su trabajo recibe una cosa, estará en presencia de un contrato innominado; si recibe dinero, estamos en el campo, sea del contrato de empleo privado, sea de la locación de servicios; y si recibeun derecho, también se estará frente a un contrato innominado. La

contraprestación que recibe el hombre por su trabajo es propiedad,y mediante el ahorro puede llegar a adquirir los bienes inmuebles ylos muebles que no puede obtener por vía de la ocupación o de laaprehensión.



D E LA NECESIDAD Y FUNDA MEN TACIÓN 165

des; fado ut facías (doy para que me hagas ; hago para que

me des; doy para que me des; hago para que me hagas.**3En efecto: tal vez el primero de los contratos haya sidoel de permuta, en que una cosa se entrega a cambio de otra,aunque para efectuar la enajenación se haya recurr ido aprocedimientos distintos del contrato de permuta y quienesefectuaban la transmisión no haya tenido siquiera el concepto de este contrato. La compraventa solamente es posiblecuando se t iene el concepto de dinero. Y, en cuanto a la apa

rición de la locación de servicios, debió ser bastante posteriorya que la forma de lograr la actividad extraña, si no se trataba de persona que dependiera del grupo familiar , las prestaciones se obtenían por medio de los esclavos.

A los efectos que nos ocupan, lo interesante es destacarque con la única excepción de la fórmula "hago para que mehagas" , en todos los otros supuestos se opera la entrega dela propiedad de algo, sea a cambio de otra propiedad o de

un servicio personal. Y bien: esa propiedad no es más queun objeto del mundo exterior al cual se le ha incorporadotrabajo, sea por obra de quien t ransmite o bien de a lgúnantecesor que se lo ha transmitido por vía de herencia.

Repárese en que al hecho económico propiedad, resultantede la actividad personal del t i tular respecto de algo existente en la naturaleza circundante, se une otro hecho económicocomo es el del ahorro que le permite al t i tular acumular los

bienes. Con los bienes acumulados aparece el tercer hechoeconómico de la transmisión por actos entre vivos y tambiénla transmisión por causa de muerte, ya que quien es t i tularde la propiedad no sólo puede conservarla, usarla y gozarla,sino que también puede disponer de ella mientras viva opara después de su muerte. Consideramos ocioso señalar quela transmisión por actos entre vivos puede ser a t í tulo one-

3*5 Se ña la Sohm que es ta clasificación no es de origen clásico,"sino que nace de la tendencia pecul iar de los juris tas bizant inos areducirlo todo a esquemas" (Sohm, ob. y ed. ci ts . , pág. 366).




roso o gratuito. Tratándose de estos últimos, en el supuesto

de donación,*"* la entrega de la propiedad se realiza con elpropósito de beneficiar, y siempre con este mismo propósito;en el caso de liberalidad,^**"''^ ya no se transmitirá la propiedad de un bien sino que se prestará un servicio, o se dejará de reclamar algo, etc., con el propósito de beneficiara un tercero. Es decir que estas situaciones que no estánencuadradas en la fórmula romano-bizantina que hemos adaptado exigen como necesaria complementación la incorpora

ción de estos otros supuestos: renuncio para que te beneficies ; no hago para beneficiarte; doy lo que no debo para benef ic ia r te ; doy sin transmitirte la propiedad, para benefic ia r t e ; hago para beneficiarte.

Por último, debe tenerse presente que cuando se producela violación de algún derecho patrimonial o extrapatrimo-nial , salvo supuestos excepcionalísimos,^*^ nace a favor dela víctima y en contra del autor del hecho ilícito o del res-

346 En D. A., el concepto de contrato de donación resulta de lafusión de los arts. 1789 y 1792 del C. C. Los actos de liberalidadse encuentran enumerados en forma enunciativa en los ocho incisosdel ar t. 1791, y el concepto de liberalidad se integra también con ladoctrina que emerge del contrato de comodato suministrado en elart. 2255 del G. C, que tiene al pie ilustrativa nota.

346 bis En D. A. doctrina emergente del art. 1791 C. C.^*'^ En D. A., la violación de la promesa de realizar un contrato

de mutuo gratuito no da acción alguna contra el promitente, art. 2244C. C. Quien con su incumplimiento origina la separación personalde sü cónyuge no experimenta otras consecuencias dañosas más quelas que resultan de los arts. 75 y 79 de la L. de Matr. y de los arts.1306 y 3574 del C. C. En cambio, en el Derecho patrio exist ía par ael cónyuge culpable del divorcio una sanción más importante. DiceEscriche: "Cualquiera de los dos cónyuges que diere motivo al divorcio, según sienten varios autores, libra al otro de sí, pero no selibra él del otro, del mismo modo que sucede en la renuncia maliciosade la sociedad establecida por contrato; es decir, que el que dio causaal divorcio no continúa participando de los bienes gananciales queproceden de la hacienda del otro, al propio tiempo que tiene que dar

al cónyuge inocente la mitad de los gananciales procedentes de la suy a . . . El cónyuge que dio motivo a la separación es quien debe alimentar a los hijos; a no ser que fuese pobre y el otro consorte rico,pues en tal caso éste tendrá la obligación de alimentarlos: mas siem-




ponsable indirecto de éste la obligación de indemnizar que

se traduce también, por regla general, en la obligación deentregar una suma de dinero.^**Puntualizados de esta manera todos los hechos económi-

micos que desde el punto de vista conceptual engendran losderechos patrimoniales se ve que todos ellos giran en tornode la propiedad concebida como derecho patrimonial subjet ivo.

Y ahora sí, estamos en condiciones de plantearnos el fun

damento de la propiedad.La propiedad temporaria tiene su fundamento en el de

recho a la vida que todo ser humano tiene desde el instantemismo en que ha sido concebido, pues si no incorpora a sucuerpo los elementos líquidos y sólidos que son necesarios para mantener la vida o no tiene los medios suficientes paraprotegerse de las inclemencias del tiempo, el individuo fallece. Para mantener pues la vida le es indispensable al indivi

duo la propiedad temporaria que por lo que hace a la alimentación debe ser forzosamente individual.

En cuanto a la propiedad estable, privada e individual,ésta tiene su fundamento en el derecho a la libertad que todoser humano tiene y que hace que así como es dueño de sut r aba jo , de realizarlo y aplicarlo en la forma que lo crea másconveniente, tiene también el derecho de conservar esos bie-

pre deberá criarlos y tenerlos en su poder el inocente; ley 3, tít. 49,Pa rt . 4" (Escriche, ob. y ed. cits, pág. 570, 1* col., final de la vozDivorcio).

34* La reparación puede estar integrada por otras prestacionesque no sean dinero. Tal ocurre en D. A., con la injuria o calumniapropalada por medio de la prensa, en la Capital y Territorios Nacionales respecto de la cual, con independencia de las sanciones delC. P., el juez o tribunal puede ordenar, si lo pidiere el ofendido, quelos editores inserten en los respectivos impresos o periódicos, a costadel culpable, la sentencia o satisfacción, art. 114 C. P. En derecho

cubano la mujer víctima de un delito contra la honestidad puedeexigir matrimonio a su victimario como forma integrante de la reparación del delito cometido. No debe confundirse esta situación conla legislada en D. A., en el art. 132 del C. P.




nes en los que ha incorporado su trabajo si originariamente

no pertenecían a nadie,**^ para usarlos, gozarlos y disponerde ellos por actos entre vivos o para después de la muerte.El hombre perdura durante un tiempo en la tierra y de ahíque la propiedad de los efectos que él ha creado o que ha modificado merced a su actividad personal deban acompañarlodurante toda la vida. Así aparece necesaria pues, la estabilización de la propiedad.^^** Y como también el individuo se

3*9 Si el hombre ha incorporado su trabajo en un bien ajeno conla conformidad del dueño de éste, tiene derecho al sueldo, salario,honorario o cualquier otra forma de estipendio. Y si ha incorporadosu trabajo en un bien ajeno, ignorándolo el dueño o contra la voluntad de éste, la ley señala en qué casos se hará dueño de la nuevaespecie o tendrá derecho a pertinente indemnización tal como resultaen D. A. del art. 2567 hasta 2570 y 2587 hasta 2591 del C. C.

8B0 Enseña León XIII, en la Rerum novarum, que la propiedadprivada es derecho natural del hombre, en los siguientes términos:"Porque en esto es, en efecto, Toay grande la diferencia entre el hombre y los brutos. Estos no se gobiernan a sí mismos, sino que los go

biernan y rigen dos instintos naturales: de una parte, mantienen enellos despierta la facultad de obrar y desarrollan sus fuerzas oportunamente; y de otra, provocan y limitan cada uno de sus movimientos . Con un instinto atienden a su propia conservación, por el otrose inclinan a conservar la especie. Para conseguir los dos fines perfectamente les basta el uso de las cosas ya existentes, que están asu alcance y no podrían ir más allá, porque se mueven sólo por elsentido y por las sensaciones particulares de las cosas. Muy distintaes la naturaleza del hombre. En él se halla la plenitud de la vidasensitiva, y por ello puede, como los otros animales, gozar los bienesde la naturaleza material. Pero la naturaleza animal, aun poseída entoda perfección, dista tanto de circunscribir a la naturaleza humana,que le queda muy inferior y aun ha nacido para estarle sujeta yobedecerle. Lo que por antonomasia distingue al hombre, dándole elcarácter de tal —y en lo que se diferencia completamente de los demás animales— es la inteligencia, esto es, la razón. Y precisamenteporque el hombre es animal razonable, necesario es atribuir no sóloel uso de los bienes presentes, que es común a todos los animales,sino también el usarlos estable y perpetuamente, ya se trate de lascosas que se consumen con el uso, ya de las que permanecen, aunquese usen. Y todo esto resulta aún más evidente cuando se estudia ensí y más profundamente la naturaleza humana. El hombre, pues, alabarcar con su inteligencia cosas innumerables, al unir y encadenartambién las futuras con las presentes y al ser dueño de sus acciones,es —él mismo— quien bajo la ley eterna y bajo la providencia uni

versal de Dios se gobierna a sí mismo con la providencia de su al-bedrío; por ello en su poder está el escoger lo que juzgare más conveniente para su propio bien, no sólo en el momento presente sinotambién para el futuro. De donde se sigue que en el hombre ha de




perpetúa a través de su descendencia, la propiedad estable

que ha acumulado puede transmitirla a sus hijos, y a faltade éstos a las personas a quienes él desee favorecer^^i o a las

351 En el apartado 10 de la encíclica Rerum novarum León XIIInos dice: "Ley plenamente inviolable de la naturaleza es que todopadre de familia defienda, por la alimentación y todos los medios,a los hijos que engendrare; y asimismo la naturaleza misma le exigeel que quiera adquirir y preparar para sus hijos, pues son imagen delpadre y como continuación de su personalidad, los medios con quepuedan defenderse honradamente de todas las miserias en el difícil

curso de la vida. Pero esto no lo puede hacer de ningún otro modoque transmitiendo en herencia a los hijos la posesión de los bienesfructíferos." ("Nuestro Tiempo", núm. ci t, pág. 1052).

Pío XI, en su carta encíclica del 15 de mayo de 1931 tituladaQuadragesimo anno, en el párr. 18, reitera las enseñanzas de LeónXIII en los siguientes términos: "Siempre ha de quedar intacto e inviolable el derecho natural de poseer privadamente y transmitir losbienes por medio de la herencia; es derecho que la autoridad públicano puede abolir porque el hombre es anterior al Estado, y tambiénporque la familia, lógica e históricamente, es anterior a la sociedadcivil." (Nuestro Tiempo", núm. cit., pág. 1099).

existir no sólo el dominio de los frutos de la tierra sino también lapropiedad de la misma tierra, pues de su fertilidad ve cómo se lesuministran las cosas necesarias para el porvenir. Las exigencias decada hombre tienen, por decirlo así, un sucederse de vueltas perpetuas de tal modo que, satisfechas hoy, tornan mañana a aparecerimperiosas. Luego la naturaleza ha tenido que dar al hombre el derecho a bienes estables y perpetuos, que correspondan a la perpetuidad del socorro que necesita. Y semejantes bienes únicamente lospuede suministrar la tierra con su inagotable fecundidad.

No hay razón alguna para recurrir a la providencia del Estado;porque, siendo el hombre anterior al Estado, recibió aquél de la naturaleza el derecho de proveer a sí mismo, aun antes de que se constituyese la sociedad" ("Nuestro Tiempo", núm. cit., págs. 1048 y 1049,p á r r s . 5 y 6).

En el radiomensaje del 1' de junio de 1941, Pío XII expresó enforma concordante con lo expuesto por León XIII: "Todo hombre,como viviente dotado de razón, tiene de hecho, por naturaleza, el derecho fundamental de usar los bienes materiales de la tierra, aunquese haya dejado a la voluntad humana y a las formas jurídicas delos pueblos el regular más particularmente su realización práctica.Semejante derecho individual no puede en modo alguno ser suprimido, ni siquiera por otros derechos ciertos y pacíficos sobre los bienes materiales. Sin duda que el orden natural, que se deriva de Dios,requiere, también, la propiedad privada y el libre comercio recíproco

de los bienes por medio de cambios y donaciones, así como la fundación reguladora del poder público sobre estas dos instituciones. Elderecho originario sobre el uso de los bienes materiales, por estar eníntima conexión con la dignidad y con los demás derechos de la per-




personas que supone la ley que el causante hubiese querido

benef iciar.351 ^^^Pero la propiedad privada individual, tanto estable como temporaria, no tiene su justificativo tan sólo en los derechos a la vida y a la libertad, sino que también respondea otras razones de igual gravitación.

351 bis La ley puede adoptar diversos sistemas para reglar el derecho sucesorio, a saber: acordar al causante libertad absoluta para

dispon-sr; imponerle determinados sucesores en cierta cuantía de losbienes relictos y concederle libre disposición del remanente; y, tantoen el primer supuesto como en el segundo —si no existen los sucesores forzosos que ella indica— señalar las personas que recogeránel acervo relicto y transmisible a falta de disposición expresa delautor.

En D. A. se ha seguido el segundo sistema con la variante expresada para el caso de falta de legitimarios o de testamento, y seha limitado el derecho de disposición, cuando existen legitimarios enforma que reputamos anticonstitucional. Véase nuestro trabajo: "In-constitucionalidad de las cuotas legitimarias", en L. L., t. 90, pág.900 hasta 922.

sona humana, le ofrece con las formas antes indicadas una base material segura, de suma importancia para elevarse al cumplimiento desus deberes morales. La tutela de este derecho asegurará la dignidadpersonal del hombre y le facilitará el atender y el satisfacer conjusta libertad aquella suma de obligaciones y decisiones estables deque es directamente responsable ante el Creador. Pertenece, en efecto , al hombre el deber personalísimo de conservar y conducir a laperfección su vida material y espiritual, para conseguir el fin religioso y moral que Dios ha señalado a todos los hombres y les hadado cual norma suprema, obligatoria siempre y en cada caso, antesque todos los demás deberes." ("Nuestro Tiempo", núm. cit., págs.

1141 y 1142).En sus dos famosas encíclicas Mater et magistra, del 15 de mayo de 1961, y Pacem in terris, del 11 de abr il de 1963, Juan XXII Ireafirma los conceptos de sus predecesores León XI II y Pío XII . Enel pár rafo 32 de la primera de las citadas encíclicas manifie sta: "E lderecho de propiedad privada de los bienes, aun de los productivos,tiene valor permanente, precisamente porque es derecho natura l fundado sobre la prioridad ontológica y de finalidad de los seres humanos particulares respecto de la sociedad. Por otra parte, en vano seinsistiría en la libre iniciativa personal en el campo económico, sia dicha iniciativa no le fuese permitido disponer libremente de losmedios indispensables para su afirmación. Y además, la historia y la

experiencia atestiguan que, en los regímenes políticos que no reconocen el derecho de propiedad privada de los bienes incluso product ivos, son oprimidas y sofocadas las expresiones fundamentales de lalibertad; por eso es legítimo deducir que éstas encuentran ga rant ía




Así tenemos en tercer término que todo ser viviente t ie

ne lo que podríamos denominar el instinto de la propiedad,que en el ser humano, inteligente y libre, se transforma enla conciencia de la necesidad de la propiedad. Cuando el másinofensivo de los animales domésticos está comiendo y sele acerca la persona que tenga con él mayor contacto, siésta hace ademán de sacarle la comida se verá de inmediatocuál es la reacción de la bestezuela. El niño de meses, cuandollega a saber manejar sus manos, trata de retener los ob

jetos por los cuales tiene interés, oponiendo la mayor resistencia que le es posible a que se lo saquen; y cuando ya esmás crecido adquiere inmediatamente conciencia de la propiedad de sus juguetes y trata de defenderlos al máximum sialguien pretende sacárselos. Estas manifestaciones primarias de todo ser viviente demuestran que la propiedad, además de un derecho o un concepto, constituye algo instintivo(en el animal) o un sentimiento en el ser racional." '^

•J52 Es ta afirmación —propiedad sentimiento— la hizo el famosopolítico individualista Royer Collard.

y estímulo en aquel derecho. En esto halla su explicación el hecho deque ciertos movimientos político-sociales que se proponen conciliar yhacer convivir la justicia con la libertad, y que eran hasta ayer netamente negativos respecto al derecho de propiedad privada de losbienes instrumentales, hoy, más plenamente informados sobre la realidad social, revisan la propia posición y asumen, respecto a aquel de

recho, una actitud sustancialmente positiva" ("Nuestro Tiempo",núm. cit., págs. 1006 y 1007). Y en Pacem in terris, en el párr. 20,después de recordar que también brota de la naturaleza humana elderecho a la propiedad privada sobre los bienes incluso productivos,recuerda las siguientes palabras de Mater et magistra: "Tambiénbrota de la naturaleza humana el derecho a la propiedad privada sobre los bienes incluso productivos: derecho que, como otras veces hemos enseñado, constituye un medio eficaz para la afirmación de lapersona humana y para el ejercicio de su responsabilidad en todoslos campos y un elemento de seguridad y de serenidad para la vidafamiliar y de pacífico y ordenado desarrollo de la convivencia."

Paulo VI, gloriosamente reinante, en su reciente encíclica Eccle-

siam suam, del 6 de agosto de 1964, en el pár rafo 54, ha manifestadoen forma expresa su adhesión a la doctrina social expuesta por lospapas León XIII, Pío XI, Pío XII y Juan XXIII en los siguientestérminos: "La brevedad de esta alusión sobre la excelencia y obli-




Pero , además de ser una tendencia del ser viviente, como

lo acabamos de demostrar, la propiedad, en cuanto es el re^sultado del trabajo, constituye una emanación de la personahumana y una prolongación de su propia personalidad.^^*

353 Esteban Echeverría, después de referi rse a la comunicacióndel hombre con sus semejantes, con el universo y con Dios, expresa:"De esta triple manifestación de la virtualidad del yo humano resultala propiedad, la familia, la pa tr ia o el Estado, manifestaciones también necesarias de la comunión del hombre con sus semejantes y el

universo. Porque el hombre no vive por sí solo ni para sí solo sinotambién por lo que no es él, y para lo que no es él. Así, para que elhombre exista realmente es preciso que se sienta existir en sus semejantes o en cierto número de seres que lo rodean, de modo que suyo se encarne en esos seres y se le aparezca, por decirlo así, objetivamente en cada instante de su vida; es necesario que su personalidad se identifique en la familia, en la patria, en la propiedad, y semanifieste de bulto en ellas como una emanación, de su existenciamisma" (Esteban Echeverría, Obras completas, Bs. As., 1873, t. 4,pág. 448).

gación del espíritu de pobreza que caracteriza el Evangelio de Cristono nos dispensa del deber de recordar que este espíritu no nos impide la comprensión y el empleo lícito del hecho económico, gigantesco y fundamental en el desarrollo de la civilización moderna, especialmente en sus reflejos humanos y sociales. Pensamos más bienque la liberación interior que produce el espíritu de pobreza evangélica nos hace más sensibles y nos capacita más pa ra comprenderlos fenómenos humanos relacionados con los factores económicos, seadando a la riqueza y al progreso que ella puede engendrar la justay a veces severa estimación que le conviene, sea dando a la indigencia el interés más solícito y generoso, sea, finalmente, deseandoque los bienes económicos no se conviertan en fuente de luchas, deegoísmos y de orgullo entre los hombres, sino que puedan más bienenderezarse por vías de justicia y equidad hacia el bien común, y ser,por lo mismo, distribuidos con mayor previsión. Todo cuanto serefiere a estos bienes económicos —inferiores sin duda a los bienesespirituales y eternos, pero necesarios a la vida presente— encuentraen el discípulo del Evangelio un hombre capaz de una valoraciónsabia y de una cooperación humanísima: la ciencia, la técnica y especialmente el trabajo, en primer lugar, se convierten para nosotrosen objeto de vivísimo interés; y el pan que de ahí procede se convierte en pan sagrado, tanto pa ra la mesa como pa ra el al tar . Lasenseñanzas sociales de la Iglesia no dejan duda alguna a este respecto ; y con agrado aprovechamos esta ocasión pa ra afi rmar unavez más, a este propósito. Nuestra coherente adhesión a estas salu

dables doctrinas" (Paulo VI, Ecclesianí suam, ed. comentada por losRdos . José Bigordá, Casimiro Martí y José Ma. Rovira Belloso, Barcelona, 1964, págs. 65 y 66).




Y porque es emanación de la misma persona se ha llegado

a considerar que en ella se encuentra impresa la figura de suautor^^* y es por ello que se ha considerado por algunos queel ataque que se lleva contra la posesión de una cosa constituye un ataque a la persona de su titular.^"^

En quinto lugar, la propiedad contribuye a afirmar lapersonalidad humana*^^ y de allí que se haya sostenido la conveniencia de su más efectiva difusión en todos los sectoressociales.^^"^

334 León XIII, encíclica Rerum. novarum, párr. 7 in fine, trans-tripto, supra, en la nota 342.

353 Al ocuparse Savigny del fundamento de la protección posesoria, en un fragmento que recuerda Vélez Sarsfield en la nota alart. 2470 independizando la protección posesoria de toda idea de defensa de la propiedad, dice: "La posesión se nos presenta en su primer aspecto como un poder de hecho sobre la cosa; como un no derecho, algo, en fin, completamente extraño al derecho; sin embargo,ella es protegida contra ciertas violaciones. El motivo de esta pro

tección y de esta asimilación de la posesión a un derecho es la conexión íntima que existe entre el hecho de la posesión y el poseedor.El respeto debido a la persona refleja indirectamente sobre el hecho.La persona, en efecto, debe ser garantizada contra toda violencia.Hay en la posesión de la persona algo cambiado en su perjuicio,cuando se ataca la posesión que tiene; y el agravio que le es causadopor la violencia no puede ser enteramente reparado sino por el restablecimiento o la protección de ese estado de hecho al cual la violencia ha atacado." Para la traducción hemos seguido la que nos daVélez Sarsfield; puede consultarse directamente la obra de FedericoCarlos de Savigny, Traite de la possession en Droit Romain, traducción del alemán de la 7» ed. por H. Staedler, 4» ed., París, 1893,

párr. 6, págs. 33 y 34. Extendemos el razonamiento de Savigny ala propiedad a efectos de fundamentar la afirmación del texto, peroadelantamos desde ya que para nosotros el fundamento de la protección posesoria no es el que da el ilust re jur is ta alemán.

356 Juan XXII I, de feliz memoria, en la encíclica Mater et ma-gistra, apar t. 32, sostiene lo afirmado en el texto (véase "Nuestro-Tiempo", núm. cit, pág. 1007).

33T Juan XXIII, en Mater et magistra, apart. 33, dice: "No basta afirmar el carácter natural del derecho de propiedad privada, incluso de los bienes productivos; sino que también hay que propugnarinsistentemente su efectiva difusión entre todas las clases sociales.Según afirma Nuestro Predecesor Pío XII, la dignidad de la persona

humana exige: "normalmente, como fundamento natural para vivir,el derecho al uso de los bienes de la tierra, al cual corresponde laobligación fundamental de otorgar una propiedad privada, en cuantosea posible, a todos"; y por otra parte, entre las exigencias que se




El hombre, en cuanto se hace propietario y especialmen

te propietario de la tierra, adquiere mayor seguridad y firmeza, y de allí que sea cierto que la propiedad afirma lapersonalidad y con ello queda demostrada la conformidad deeste derecho con la naturaleza humana.^^^

derivan de la nobleza moral del trabajo, también se halla comprendida "la conservación y el perfeccionamiento de un orden social quehaga posible una propiedad segura, aunque sea modesta, a todas las

clases del pueblo". Tanto más debe propugnarse y realizarse la difusión de la propiedad en un tiempo como el nuestro, en el cual, segúnya se indicó, los sistemas económicos de un número creciente de comunidades políticas están en camino de rápido desarrollo; por lo cual,si se utilizan recursos técnicos de comprobada eficacia, no resulta difícil promover iniciativas y llevar adelante una política económico-social que aliente y facilite una más amplia difusión de la propiedadprivada de bienes de consumo durables, de la habitación, de la granja , de los enseres propios de la empresa arte sana y agrícola-familiar,de acciones en las sociedades grandes o medianas: como ya se estápracticando ventajosamente en algunas comunidades políticas económicamente desarrolladas y socialmente avanzadas" ("Nuestro Tiemp o " , núm. cit., pág. 1008).

358 Harold J. Laski expresa : "Del señorío de la propiedad —anotaotro autor— nace todo lo que busca el hombre, principalmente comoinstrumento para estructurar un sistema armónico con caracteres deseguridad. El hombre que detenta una propiedad se hace fuerte ensu país. No siente el terror a morir de hambre. No tiene que someterse a trabajos que le desagraden. Se servirá del descanso dondehallan la mayoría de los hombres la oportunidad de destacar su personalidad. Si quiere, puede rodearse de ese ambiente que convierte ala vida en una obra de arte; se escapa a la monotonía de la existencia y explora el mundo intelectual, en donde las facul tades creadorasdescubren, con mayor presteza, la forma de su expresión. Protege a

sus hijos frente al peligro de la indigencia y les adiestra en los gustos que proporcionan, igualmente, la alegría de la vida creadora. Gozade acceso directo e inmediato —si lo prefiere— a los beneficios sociales de la civilización occidental" (Harold J. Laski, El Estado moderno: sus instituciones políticas y económicas, Barcelona, 1932, pág.2 0 8 ) . Considerando la situación del inmigrante, Nicolás Avellanedaformuló conceptos análogos; y refiriéndose a aquél cuando llega a serpropietario manifiesta: "No se considera ya como un huésped detránsito por su propio país; y parece que la propiedad ha venido como un segundo nacimiento a vincularlo al suelo de su cuna. Si es extranjero, la peregrinación ha concluido desde que se encuentra ligadoa una tierra que es suya. El país del destino se ha presentado porfin para fijar su paso errante; y hasta el carácter aventurero queen él habían desenvuelto los largos viajes desaparece bajo el impulsode aquella ley, que da por patria estable al hombre el lugar de subienestar o de su fortuna: Uhi bene, ibi patria. La propiedad levanta




El hombre está dotado de responsabilidad tanto en el ám

bito moral como en el jurídico. La mayor responsabilidadhace que el individuo cumpla mejor con todas las obligaciones que la ley le impone; y, fuera de toda duda, cuando eisujeto ha ejercitado el derecho innato de propiedad y ha adquirido efectivamente alguna propiedad, esa responsabilidadse acentúa. Naturalmente que éste es un efecto más de lapropiedad adquirida que del derecho por adquirir, pero siendo aquél efecto de éste, se advierte que indirectamente, al

contribuir a fortalecer la responsabilidad individual, la institución concuerda una vez más con la naturaleza del hom-

El derecho a adquirir propiedad temporaria y estable privada constituye un elemento de seguridad y de serenidad para la vida familiar,^'**' y resulta ocioso el señalar la enormeimportancia que tiene la familia dentro de nuestra organi

zación social.^^i El hombre que puede ejercitar efectivamen-

la condición del hombre e imprime a su carácter la independencia quesu vida asume; y como ha sido adquirida por el trabajo, que es unesfuerzo, y preparada por la economía, que es una previsión, le dala conciencia enérgica de sus facultades y de sus fuerzas. El propietario se reconoce entonces dueño de su destino, porque ha luchadohasta realizar el sueño de su ambición, y porque ha vencido. De ahíen adelante, principia para él una nueva vida, porque la propiedadla ocupa y la dilata, trayendo consigo aquellas preocupaciones de

porvenir, que son el tormento y el orgullo del hombre. Su alma dejade flotar incierta, porque sus pensamientos tienen ya un rumbo ysu voluntad una dirección. La propiedad lo ha incorporado al mismotiempo a la vida del país. Sus leyes la protegen; la prosperidad general acrecienta su valor; y sus instituciones libres le aseguran elempleo de su inteligencia y de sus brazos para continuar siempre ascendiendo por el camino de la fortuna y de la consideración social"(Nicolás Avellaneda, "Estudio sobre las leyes de tierra pública", publicado en Escritos y discursos, t. 5, pág. Í12).

359 Este fundamento ha sido expuesto por Jua n XXII I en laencíclica Mater et magistra, párr. 32, in fine (véase "Nuestro Tiemp o " , núm. cit., pág. 1008).

360 Igual cita que la regis trada en la nota 359.301 Pío XII , en el pár r. 12 del radiomensaje de 1' de junio de

1941, enseña: "Según la doctrina de la Rerum novarum, la misma




te el derecho de adquirir y asegurar a su mujer e hijos la

habitación y, si se trata de propiedad rústica, el medio deproveer al sustento, acuerda un desarrollo armónico a estaeélula primaria y fundamental de la sociedad. Además, como ya se ha dicho que el derecho adquirido de propiedad comporta la facultad de transmitirlo por causa de muerte, elhombre mediante la herencia puede dotar de medios suficientes a su consorte y prole para defenderse honradamente""en el difícil curso de la vida". *^ La propiedad brinda, pues,

seguridad y serenidad a la familia, y dado que para el hombre que ha constituido una familia nada hay más preciadopara él que ésta, vuelve a registrarse aquí una perfecta concordancia entre la naturaleza humana y la institución quees tudiamos.

Una nueva comprobación de esta concordancia se hallaen la tendencia del hombre a ser "más solícito y responsable

en la gestión de aquello que con exclusividad le pertenece queen lo que es común a todos o a muchos, pues cada cual, hu-

naturaleza ha unido íntimamente la propiedad particular con la existencia de la sociedad humana y con su verdadera civilización, y engrado eminente con la existencia y con el desarrollo de la familia.Tal vínculo aparece con una claridad que ya no puede ser mayor.¿Acaso no debe la propiedad privada asegurar al padre de familiala sana libertad de que tiene necesidad para poder cumplir los debe

res que el Creador le ha señalado, concernientes al bienestar físico,espiritual y religioso de la familia? En la familia es donde la Naciónencuentra la raíz natural y fecunda de su grandeza y de su poderío.Si la propiedad privada ha de conducir al bien de la familia, todaslas normas públicas, más aún todas las del Estado que regulan su posesión, deben no sólo hacer posible y conservar tal función —funciónque en ciertos aspectos es superior a toda otra del orden natural—,sino también perfeccionarla cada vez más. Sería en verdad antinatural un pretendido progreso civil que, o por la superabundancia de cargas o por excesivas ingerencias inmediatas, hiciese vacía de sentidola propiedad privada, quitando prácticamente a la familia y a sucabeza la l ibertad de conseguir el fin señalado por Dios al per

feccionamiento de la vida familiar" ("Nuestro Tiempo", núm. cit.,pág. 1145).S62 León XIII, en el párr. 10 de la Rerum novarum, transcripto,

supra, en la primera parte de la nota 351.




yendo del trabajo, deja a otro el cuidado de lo que conviene

al bien común".^^*La propiedad privada asegura que las cosas humanas seanadministradas más ordenadamente, pues a cada uno le incumbe el cuidado de sus propios intereses, ya que reinaríaverdadera confusión si cada cual se cuidara de todo indist intamente . '"*

Por último, la propiedad privada asegura el "pacífico yordenado desarrollo de la convivencia".'*"

Queda así demostrado, en nuestra opinión, el fundamento de la propiedad privada de acuerdo con el derecho natural objetivo, inmutable y perenne. Y como al hablar de propiedad privada nos hemos referido a todo derecho patrimonial subjetivo, queda fundamentado así el dominio.

363 Santo Tomás de Aquino, Suma Teológica, II, q.-66, a 2. Enla ed. consultada: t. 8, pág. 495. Concuerda aquí el Doctor Angélicocon Aristóteles, el cual, examinando la República de Platón, defiende

la propiedad particular dando entre otras las siguientes razones:" . . . l a s explotaciones, estando todas ellas separadas, . . . prosperaránm á s , porque cada uno las mirará como asunto de interés personal,..."(Aristóteles, La Política, libro 2; cap. 2). Hemos consultado estaobra en la 3» ed. de Espasa Calpe Argentina S. A., Bs. As. - México,1943, pág. 53.

36* Santo Tomás de Aquino, ob. y ed. y lug. cits., aquí, en nota 363.365 Juan XXIII, cita r egi strada aquí en nota 359. Aristóteles

expresa: "Si el cultivo está confiado a manos extrañas, la cuestiónes distinta y la solución más fácil; pero si los ciudadanos tr abajanpersonalmente, es mucho más embarazoso. No estando igualmente repartidos el trabajo y el goce, necesariamente se suscitarán reclama

ciones contra los que gozan y reciben mucho, trabajando poco, departe de los que reciban poco y trabajen mucho. Entre los hombresson, en general, las relaciones permanentes de vida y de comunidadmuy difíciles, pero lo son más aún en la materia que nos ocupa. Bastaver lo que pasa en las reuniones ocasionadas por los viajes y peregrinaciones; en ellas el más fortuito y fútil accidente es suficientepara provocar una disensión. ¿No nos irritamos principalmente contra aquellos de nuestros criados cuyo servicio es personal y constant e ? ; . . . las exploraciones, estando todas ellas separadas, no _ daránorigen a co nt ie nd as .. ." (Aristóte les, ob. y ed. y lug. cits., págs. 52y 53) . Dice Santo Tomás que es conveniente la propiedad pr ivada:"...porque el estado de paz entre los hombres se conserva mejor si

cada uno está contento con lo suyo, por lo cual vemos que entreaquellos que en común y pro indiviso poseen alguna cosa surgen másfrecuentemente contiendas" (Santo Tomás de Aquino, ob., ed. y lug.ci ts . , supra, en nota 363).




32. La fundamentación del Derecho Patrimonial en el De-

recho de Gentes.

El derecho de gentes lo entendemos aquí no en el sentidoque le asignaban los romanos*®" ni como sinónimo de derecho internacional,^*" sino que adoptamos el concepto expuesto por Santo Tomás, para quien, en cierto modo, "es natural al hombre, porque es algo racional, ya que se deriva dela ley natural por vía de conclusión que no está muy lejosde los principios; por eso fácilmente convinieron los hombres

366 "Los r omanos , que desprec iaban absolutamente lo que no e r a nel los mismos, no t en í an con los ex t r an je r os en los pr imer os t i emposmás re lac iones que la g u e r r a y el pi l l a j e . Pa r a a r r eg l a r las que ellostenían ent re sí, establecieron sus l eyes par t icula res , y a su reuniónle l lamaron derecho civi l o qui r i ta r io , es to es, derecho propio únicam e n t e de los c iudadanos romanos , del que no podía gozar nadie másque ellos solos, que no podía apl icar se ni ser invocado por n i n g ú n

ext ranje ro . Pos te r iormente , conquis tado el Lacio, luego I ta l ia , y porúlt imo las pr ov inc i a s ; ya les fue prec iso admi t i r con los vencidos algunas re lac iones que no e r a n la g u e r r a . R o m a se vio vi s i t ada pormuchos c iudadanos de los pueblos subyugados , y fue prec iso c rear elpr e to r pe r egr ino , magi s t r ado enca r gado de admin i s t r a r j us t i c i a a losex t r an je r os . Pe r o e s t e magi s t r ado , en el ejercicio de sus a t r ibuc iones ,no procedía con a r r eg lo al derecho de los quir i tes, s ino conforme alos pr incipios de la equ idad na tu r a l , y a estos pr incipios se les l l amóderecho de gentes, derecho de los hombr es , en contraposición al ot r o ,que se l l amaba qu i r i t a r io o de sólo los c iudadanos romanos" (Antoi i loVárela StoUe, Explicaciones de Derecho Romano, M adr id , 1858, núm.12, pág. 18).

367 Po des tá Costa , d espués de r ecor da r la obra de Grocio, publicada en 1625, t i t u l ada Del derecho de la guerra y de la paz, que t en í acomo subt í tu lo "Derecho na tura l y de gen te s" , y el cr i te r io de Püf-fendor f que, con ot ros autores , hablaba de un de r echo na tu r a l y degentes , expresa : "Desde mediados del s iglo xvi i i , pr inc ipa lmente porobr a de V a t t e l , que as igna preeminenc ia al "Derecho de g e n t e s " sob re el Derecho na tura l , preva lece la denominación "derecho de gent e s " . Pr oven ía é s t a del jus gentium de los r omanos ; pe r o , una vezs e p a r a d a la expres ión derecho na tura l , v ino a ser inadecuado, por que el jus gentium no reglaba re lac iones ent re Es tados s ino que regía , dent ro del t e r r i tor io dominado por R o m a , los derechos de los per egr inos , es decir , las relaciones de estos individuos entre sí o con

los c iudadanos romanos . En 1789, Je r emías Ben tham in t r odu jo laexpres ión "Derecho Inte rnac iona l" y ésta llegó a predominar desdeen tonces" (L. A. Podestá Costa , Derecho Internacional Público, 3»eCí., Bs. As., 1955, núm. 1, p á g s . 19 y 20).




La primera de las dos razones ha sido siempre señalada

por la casi totalidad de los economistas. La propiedad privada individual es hasta el presente la única fórmula queha contribuido en forma más eficaz para lograr el bienestardel individuo y de la colectividad. Además, constituye unestímulo para la actuación económica de los hombres. Enpocas palabras, puede decirse que si la civilización occidental ha alcanzado el progreso que ostenta en la actualidad, se debe, en el aspecto económico, a la propiedad priva

da de la tierra y de los medios de producción.^™En cuanto a la segunda, es realmente indiscutible quelos ciudadanos que gozan de propiedad son los que se encuentran en mejores condiciones para actuar en la vidapolítica. Por de pronto, otorga al ciudadano autonomía eindependencia que le permiten expresar con absoluta libertad sus juicios y opiniones sin temer las consecuenciasque puedan derivarse de su actitud. Pero, desde luego, no

debe creerse que para ello sea menester que el ciudadanopueda acumular grandes bienes de fortuna pues, como yalo señalara Aristóteles, ni los grandes caudales, ni las grandes miserias son las más aptas para el gobierno de la cosacomún. El hombre de clase media, con autonomía económica suficiente para atender las necesidades suyas y de sufamilia y con un margen para poder sortear los infortuniosque la política siempre depara, es el que está en mejores

condiciones para gobernar.^^'i

370 "La Historia y los hechos nos demuestran que la propiedad individual ha sido hasta la fecha el mejor medio y aun la condición sinequa non de la utilización de las riquezas, el más enérgico estimulante de la producción. Sin duda pueden citarse casos en que el interésdel dueño está en contra del interés general; es clásico el ejemplodel bosque cuyo dueño tiene interés en talarlo, en tanto que la Nación tiene interés en conservarlo; hay muchos más, pero no importa, pues más graves y más numerosos son los casos de dilapidación

o esterilización imputables a la ausencia de propiedad individual"(Charles Gide, ob. y ed. cits., págs. 518/9).371 Jane t sintetiza la doctrina expuesta por Aristóteles, según

la cual la clase media es la que constituye el mejor elemento para el




33 . Derecho internacional y derecho 'patrimonial.

El derecho internacional público puede ser definido como el conjunto de normas que rigen las relaciones de los Estados entre sí, y también las de éstos con ciertas entidades,que, sin ser Estados, poseen personalidad jurídica internacional.

De tal manera que, en principio, puede afirmarse que solamente los Estados son las personas o sujetos del Derecho

gobierno republ icano, al mismo t iempo que f o r m u l a una cr í t icabasada en la c i rcuns tanc ia de no a t r ibu i r se por Aris tóte les el debidova lo r al f ac to r t r aba jo . T r ansc r ib imos a continuación el f r agmentode l laureado autor : "Cuando descr ibe la clase más pr op ia pa r a elrégimen republ icano, la or igina l idad y la pene t rac ión previsora deAris tóte les br i l lan en todo su apogeo. La ol igarquía no se apoyam ás que en los r icos, y la democracia en los p o b r e s ; el p u n t o de apoyo de la repúbl ica es ta rá en las clases medias. Aristóteles anal izaadmi r ab lemente los diferentes efectos de los gr andes cauda le s y del a s g r andes mi se r i a s , dos cosas i nsepa r ab le s : "La pobreza impidetener hábi tos de m a n d o , no enseña más que a obedecer como esclavos;la ext remada opulenc ia impide que el h o m b r e se someta a n i n g u n aau to r idad , y enseña a m a n d a r con el depotismo de un amo. No seve entonces en el E s t a d o más que amos y esclavos y ningún hombr el ibre . Aquí , celos, envidia; a l lá , vanidad desdeñosa, todo muy le jos,de aquel la benevolencia recíproca que e n g e n d r a la f r a t e r n idad social . Las f o r t u n a s m e d i a n a s , al con t r a r io , i gua l an a los hombr es ,no les i nsp i r an ni orgullo, ni cobardía , ni envidia , ni desesperación.La clase media teme las revoluciones en que es sola a suf r i r las consecuenc ias ; impide la preponderanc ia exces iva de los r icos que conduce a la ol iga r qu ía y el predominio de los pobres que es la demagogia . Con la clase media se restablece el equil ibr io. Si los ricos

quie ren opr imir , se pone al lado de los pobres y contiene a losu s u r p a d o r e s y lo mismo hace con relación a los pobres cuando quie r en domina r . Por haberse concent rado la propiedad en un cor to número de manos , nac ie ron esas luchas perpe tuas ent re r icos y pobres .De aquí es ta verdad profunda descubie r ta por Platón cuando di joque en toda c iudad gr iega había dos ciudades y en todo pueblo gr iego dos pueblos. El remedio para él consist ía en la comunidad, remedio impotente y peor que el mal. Aris tóte les pene t ró más dent ro delpr ob lema , al reconocer que las clases medias eran el lazo de uniónp a r a las c lases ext remas , el cont rapeso de sus excesos cont ra r ios .P e r o lo que no vio Aris tóte les es que ese impor t an t e e l emento no pue de produc i r se , perpe tuarse y p r o p a g a r s e más que por medio del t r a

bajo. Las clases medias son hi jas de su propio esfuerzo personal y poreso fueron tan escasas en la an t igüedad . " Paú l Jane t , Historia de laCiencia Política en sus relaciones con la Moral, M adr id , 1910, t. 1,p á g s . 2 4 2 / 3 ) .



182 ALBERTO D . MO LINAEIO

Internacional.^^^ A esas perso nas debe ag reg ars e el Pap a

do,*^'' y por voluntad de los Estados se ha reconocido cierta personalidad jurídica internacional a entidades colectivas erigidas por los Estados, como ocurre con la Sociedadde las Naciones, la Organización Internacional del Trabajoy la Cor te Permanente de Just ic ia Internacional , establecidaspor voluntad de determinados Estados entre los años 1919y 1920 y que fueron susti tuidas, en 1945, la primera por laOrganización de las Naciones Unidas, y la últ ima por la Cor

te Internacional de Justicia.^'^*Por lo tanto, las personas pr ivadas, ya sean de existencia física o de existencia ideal, no son sujetos del derechointernacional; no obstante ello, en los últ imos t iempos se hadesarrollado un intenso movimiento que persigue como finobtener de los Estados que integran la comunidad internacional el reconocimiento de determinados derechos a todos loshabi tantes del país , sean c iudadanos o extranjeros, acordán

doles a esas personas la posibil idad de recurrir a determinados organismos internacionales, después de agotados los remedios locales, con el fin de obtener la efectividad de esosderechos.*''^

Se registra de esta manera un interesante fenómeno so-cial- jurídico, pues los Estados se han reunido para formulardeclaraciones sobre derechos individuales que se obligan arespe ta r .

Desde otro ángulo, es sabido que a los tres clásicos elementos, terr i torio, población y gobierno, para que un Estado

s'^s Podestá Costa, ob. y ed. cits., t. 1. núm. 22, pág. 57.3TS "L a Sa nt a Sede es hoy , sin du da, un a en tida d que posee

personal idad jurídica internacional del mismo modo, en lo esencial ,que los demás Es tados , reconocida por l as cos tumbres y los t ra tados ;pero es un Estado sui generis porque sus a t r ibuciones es tán l imi tadas en cuando se excluyen las de carácter meramente pol í t ico, salvoen ciertas condiciones, las que tengan por objeto faci l i tar la paz"

(Podestá Costa, ob. y ed. ci ts . , t . 1 , núm. 34, pág. 81).374 Po de stá Co sta, ob. y ed. cits. , t . 1, nú m . 22, ap. 1, pá gs . 57y 58.

3T3 Po des tá Cos ta, ob. y ed. , t . 1, nú m . 23 , pá gs . 58 ha st a 61 .




sea considerado como tal en la comunidad internacional, de

be sumarse una finalidad social, es decir, que sus objetivosno vayan en detrimento de los derechos de los otros Estadosque integran esa misma comunidad.^'^" Y bien; desde el momento que se han formulado esas declaraciones de derechosfundamentales a favor de los hombres y de las entidadesdotadas de personalidad jurídica, puede concluirse que integra el concepto de finalidad social, a los efectos del reconocimiento del Estado por parte de los demás, que dicho Estado

acuerde a sus habitantes esos derechos fundamentales y organice recursos que hagan posible su efectividad.Con carácter de oficial, cuenta hoy la civilización occiden

tal con dos declaraciones.La primera fue formulada el 2 de mayo de 1948, por la

Novena Conferencia Internacional Americana reunida enBogotá; y la segunda fue proclamada por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, en París,

el 10 de diciembre de 1948. Ambas contienen expresas declaraciones en orden a los derechos patrimoniales, que pasamos a enunciar aunque no se utilice en forma directa talexpresión.^^

En el capítulo primero de la Declaración Americana delos Derechos, en donde se enumeran éstos, hallamos las si-

^Ts Daniel Antokoletz, Tratado de Derecho Internacional publico,2 ts., Bs. As., 1924, t. 1, núm. 128, págs. 3 20 /1 . Cabe señalar que enla Convención sobre Derechos y Deberes de los Estados, aprobadaen la Séptima Conferencia Internacional Americana reunida en Montevideo el 26 de diciembre de 1933, en el art. 1' se estableció: "ElEstado como persona de Derecho internacional debe reunir los siguientes requisitos: 1'. Población permanente; 2'. Territorio determinado; 3''. Gobierno; 4'. Capacidad de entrar en relaciones conlos demás Estados". Como se ve, no se habla allí de finalidad social,pero es indiscutible que para juzgar si un Estado está o no en condiciones de entrar en relación con los demás debe cumplir necesariamente con ciertos requisitos, entre los cuales, repitiendo lo que tenemos dicho en el texto, se halla el reconocimiento y efectividad_ de losderechos naturales de las personas humanas y de las de existenciaideal.

^''^ Véanse las citas hechas supra en la nota 10.




guientes declaraciones, que hacen a la materia de nuestro

es tud io :a) "A r t . X I I — Toda pe rs o n a . . . t iene as imismo dere

cho a la protección de los intereses morales y materiales quele correspondan por razón de los inventos, obras l i terarias,científ icas o art íst icas de que sea autor."

b) "Ar t . XIV— . . . Toda persona que t raba ja t iene derecho de recibir una remuneración que, en relación con su

capacidad y destreza, le asegure un nivel de vida conveniente para s í misma y su famil ia ."

c) "A rt . X V II — Toda p erson a t iene derecho a que sele reconozca en cualquier parte como sujeto de derechos yohUgaciones, y a gozar de los derechos civiles fundamenta les ."

d) "A rt . X X III — Toda persona t iene derecho a la pro piedad privada correspondiente a las necesidades esencialesde una vida decorosa, que contribuya a mantener la dignidad de la persona y del hogar."

e) "A rt . X X V III — Los derechos de cada hom bre estánlimitados por los derechos de los demás, por la seguridad detodos y por las justas exigencias del bienestar general y deldesenvolvimiento democrático."

Y en el capítulo segundo, dedicado a los deberes, tenemoslas siguientes disposiciones:

a) "A rt . X X IX — Toda p ersona t iene el deber de convivir con las demás de manera que todas y cada una puedanformar y desenvolver íntegramente su personal idad."

b) "A rt . X X X — Toda person a t iene e l deber de asis t i r ,a l imentar , educar y amparar a sus hi jos menores de edad,

y los hijos t ienen el deber de honrar siempre a sus padresy de asist ir les, alimentarlos y ampararlos cuando éstos lonecesiten."




c) "Art . XXXVI — Toda persona tiene el deber de pa

gar los impuestos establecidos por la ley para el sostenimiento de los servicios públicos."

d) "Art. XXXVII — Toda persona tiene el deber de trabajar, dentro de su capacidad y posibilidades, a fin de obtener sus recursos para su subsistencia para beneficio de lacomunidad." ^^

' 8 La Declaración va precedida de varios considerandos quejuzgamos necesario reproducir. Dicen los mismos: "Que los pueblosamericanos han dignificado la persona humana y que sus constituciones jurídicas y políticas, rectoras de la vida de sociedad, tienencomo fin principal la protección de los derechos esenciales del hombre y la creación de circunstancias que le permitan progresar espiritual y materialmente y alcanzar la felicidad; Que, en repetidasocasiones, los Estados Americanos han reconocido que los derecho»esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana; Que la protección internacional de los derechos delhombre debe ser guía principalísima del Derecho americano en evolución; Que la consagración americana de los derechos esenciales delhombre, unida a las garantías ofrecidas por el régimen interno delos Estados, establece el sistema inicial de protección que los EstadosAmericanos consideran adecuado a las actuales circunstancias sociales y jurídicas, no sin reconocer que deberán fortalecerlo cada vezmás en el campo internacional, a medida que esas circunstancias vayan siendo más propicias." La Declaración ostenta también un preámbulo del siguiente tenor: "Todos los hombres nacen libres e igualesen dignidad y derechos, y, dotados como están por naturaleza de razón y conciencia, deben conducirse frate rnalmente los unos con losot ros . El cumplimiento del deber de cada uno es exigencia del derechode todos. Derechos y deberes se integran correlativamente en todaactividad social y política del hombre. Si los derechos exaltan la libertad individual, los deberes expresan la dignidad de esa libertad.Los deberes de orden jurídico presuponen otros, de orden moral,que los apoyan conceptualmente y los fundamentan. Es deber delhombre servir al espíritu con todas sus potencias y recursos porqueel espíritu es la finalidad suprema de la existencia humana y su máxima categoría. Es deber del hombre ejercer, mantener y estimularpor todos los medios a su alcance la cultura, porque la cultura esla máxima expresión social e histórica del espíritu. Y puesto que lamoral y buenas maneras constituyen la floración más noble de la cultura, es deber de todo hombre acatarlas siempre." Tanto la transcrip

ción de los artículos, como de los considerandos y del preámbulo^la hemos hecho en función del texto ofrecido por la Enciclopedia Jurídica Omeba, t. 8, Bs. As., 1958, voz "Derechos y Deberes del Homb r e " , pág. 316 hasta 318.




En cuanto a la Declaración Universal de los Derechos del

Hombre tenemos en ella, y en orden a los derechos patr imoniales , los s iguientes textos:

a) " A r t . 69 — Todo ser hum ano t iene derecho en tod aspartea, al reconocimiento de su personalidad jurídica."

6) "A rt . 8^ — Toda p erson a t ien e derecho a un recurs oefectivo, ante los tr ibunales nacionales competentes, que laampare contra actos que violen sus derechos fundamentales

reconocidos por la Constitución o por la ley."c) "A rt. 10 — Toda person a t iene derecho, en condicio

nes de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justic ia por un t r ibunal independiente e imparcia l , para la dete rminac ión de sus derechos y obl igac iones . . . "

d) "A rt . 17 — 1. Toda p erson a t iene derecho a la p ropiedad, individual y colectivamente; 2. Nadie será privado

arbi t ra r iamente de su propiedad."e) "A rt. 23 . — 1. Toda, perso na t iene derecho al tra ba

j o . . . ; 2. Toda persona t iene derecho, sin discriminación alguna, a igual sa lar io por t rabajo igual ; 3 . Toda persona quetrabaja t iene derecho a una remuneración equi ta t iva y sat isfactoria, que le asegure, así como a su familia, una existenciaconforme a la dignidad humana y que será completada, encaso necesario, por cualesquiera otros medios de protección

social."/ ) "A rt . 27 — . . . 2 . Toda persona t iene derecho a la

protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón de las producciones científ icas, l i terar ias o art íst icas del que sea autor."

g) "A rt. 29 — . . . 2. E n el ejercicio de sus derechos yen el disfrute de sus l ibertades, toda persona estará sola

mente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley conel único fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de losderechos y l ibertades de los demás, y de satisfacer las justas




exigencias de la moral, del orden público y del bienestar ge

neral en una sociedad democrática; 3. Estos derechos y libertades no podrán, en ningún caso, ser ejercidos en oposición a los propósitos y principios de las Naciones Unidas."

h) "Art. 30 — Nada en la presente declaración podrá interpretarse en el sentido de que confiere derecho alguno alEs tado , a un grupo o a una persona, para emprender y desarrollar actividades o realizar actos tendientes a la supre

sión de cualquiera de los derechos y libertades proclamadosen esta declaración." ^^^

S'i'o La Declaración Universal de los Derechos del Hombre va precedida de un preámbulo que procedemos a transcribir a continuación:"Considerando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el conocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familiahumana; considerando que el desconocimiento y el menosprecio delos derechos del hombre han or iginado actos de barbarie ul traja ntes

para la conciencia de la humanidad; y que se ha proclamado, como laaspiración más elevada del hombre, el advenimiento de un mundo enque los seres humanos, liberados del temor y de la miser ia, disfruten,de la libertad de la palabra y de la libertad de creencias; considerando esencial que los derechos del hombre sean protegidos por un régimen de Derecho, a fin de que el hombre no se vea compelido al supremo recurso de la rebelión contra la tiranía y la opresión; considerando también esencial promover el desarrollo de relaciones amistosas entre las naciones; considerando que los pueblos de las NacionesUnidas han reafirmado, en la Carta, su fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana y en la igualdad de derechos de hombres y mujeres; y se han de

clarado resueltos a promover el progreso social y a elevar el nivelde vida dentro de un concepto más amplio de la libertad; considerando que los Estados miembros se han comprometido a asegurar,en cooperación con la Organización de las Naciones Unidas, el respeto universal y efectivo a los derechos y libertades fundamentalesdel hombre; y considerando que una concepción común de estos derechos y libertades es de la mayor importancia para el pleno cumplimiento de dicho compromiso. La Asamblea General proclama la presente declaración universal de derechos del hombre como ideal comúnpor el que todos los pueblos y naciones deben esforzarse, a fin deque tanto los individuos como las instituciones, inspirándose constantemente en ella, promuevan, mediante la enseñanza y la educación,el respeto a estos derechos y libertades, y aseguren, por medidas progresivas de carácter nacional e internacional, su reconocimiento yaplicación universales y efectivos, tanto entre los pueblos de los Estados miembros como entre los de los territorios colocados bajo sujurisdicción."




Corresponde señalar que esta Declaración fue aprobada

por 48 votos, registrándose ocho abstenciones y ningún sufragio en contra.^*"*

El 4 de noviembre de 1950 se firmó en Roma una "Convención para la Salvaguardia de los Derechos del Hombre yde las Libertades Individuales", que fue suscripta por los doce Estados integrantes de la llamada Unión Europea y' que"presenta un texto más concreto que la declaración de Parísde 1948, y crea dos órganos para hacerla efectiva: la Comi

sión, encargada de examinar las quejas que por violaciónde los derechos humanos se le formulen, una vez agotados losrecursos locales, y facultada para resolver el punto por medio de la investigación y la conciliación; y la Corte Supremade los Derechos Humanos, -a la cual corresponde, en ciertoscasos, decidir en definitiva.^*^

Todas estas declaraciones y garantías que hacen parcial

mente a los derechos patrimoniales revisten, en nuestra opi-

380 Enciclopedia Jurídica Omeba, t. 8, Bs. As., 1958, pág. 342.381 Podestá Costa, ob. y ed. cits., t. 1, núm. 23, págs. 59 y 60.Juan Bautista Alberdi, en su obra inconclusa El crimen de la

guerra, además de sostener la necesidad de organizar una sociedad de las naciones que en nombre de la comunidad internacional garantice la paz de acuerdo con las reglas del derecho internacional universal, afirmaba que dicha sociedad tendría que tenerfacultad para intervenir dentro de los estados miembros cada vez

<jue uno de esos estados violara los derechos naturales del hombre.En un fragmento de este autor leemos :y*TI iando uno o muchos individuos de un estado son atropellados en sus derechos internaciona l es , es decir, de miembros de la sociedad humana, aunque sea porel gobierno de ese país, ellos pueden, invocando el derecho internacional, pedir al mundo que los haga respetar en sus personas, aunque sea contra el gobierno de su país... Así se explica el derechodel mundo a intervenir en la abolición de la esclavitud civil, crimencometido contra la humanidad. Y como la esclavitud política no esmás que una variedad de la confiscación de la libertad del hombre,llegará el día en que también sea causa de intervención, según elderecho internacional en favor de las víctimas de la tiranía de losgobiernos criminales")f'(Escri tos Postumos, t. 12, pág. 266 y t. 2,pág. 158); la transcripción la trae Jorge M. Mayer en Alberdi ysu tiempo, Bs. As., 1963).

Por lo tanto Alberdi es un precursor de la convención internacional citada en el texto.




nión, una importancia trascendental, pues importan nada

menos que el reconocimiento de tales derechos formuladospor la comunidad internacional y que han de prevalecer, endefinitiva, sobre cualquier Constitución o ley local que llegaren a desconocerlos o conculcarlos. Se inicia así una nueva etapa en el Derecho Positivo pues, estos derechos y obligaciones han de jugar con relación a los distintos derechosnacionales como debía y debe actuar el Derecho Natural.Puede decirse que en estas declaraciones internacionales se

produce la codificación de los principios fundamentales delDerecho Natural,^^^ con lo cual éste adquiere en los hechosla jerarquía que conceptualmente siempre ha tenido.

Es más; desde el punto de vista didáctico, en todos aquellos planes de estudios donde aún no se ha implantado el estudio del Derecho Natural,*^* debe aparecer, tomando comopunto de partida las dos declaraciones a que nos hemos refer ido, sin perjuicio de la ineludible referencia al verdadero

Derecho Natural.^** Y así queda registrado el triunfo de laescuela del Derecho Natural sobre todas las demás.

382 o t r a modificación del verdadero Derecho Natu ra l y con mucha mayor amplitud ha sido hecha por la Unión Internacional de Estudios Sociales, fundada en Malinas, en 1920, por iniciativa del Cardenal Mercier, bajo el título de Código Social. La versión castellanadel mismo, con prólogo de monseñor Miguel de Andrea, se publicóen esta ciudad en 1953. Véase, supra, la nota 10 e infra la nota 431,Además se ha redactado por la misma Institución un Código de ía FO'

milla, de la que hay versión castellana, editada en Bs. As., en 1956.383 En la Facultad de Ciencias Jurídicas, Polí ticas y Sociales dela Universidad del Salvador, que funciona en la Ciudad de BuenosA i r e s , los alumnos de primer año de abogacía, en el segundo semestre y a razón de 3 horas semanales, siguen un curso de DerechoNatural que es dictado por los doctores Rodolfo Fuentes y AdolfoCarlos Mugica. En la Pontificia Universidad Católica ArgentinaSanta María de los Buenos Aires, el Derecho Natural es estudiadojuntamente con la Filosofía del Derecho, hallándose a cargo de lacátedra el doctor Tomás D. Casares.

384 En un programa de Derecho Nat ur al de la Universidad Oficial tendría que hacerse referencia, forzosa e inevitablemente a la

Escuela Cristiana Católica, que además de contar con las enseñanzas de Santo Tomás de Aquino, Francisco Vitoria, Domingo de Soto,el padre Mariana, etc., cuenta con las encíclicas papales que vanaplicando el Derecho Natural a las nuevas situaciones y circunstan-



190 ALBERTO D . MOLIKARIO

A los efectos de nuestra investigación, los textos que he

mos transcripto de las dos Declaraciones resultan ser unnuevo fundamento de carácter convencional del Derecho Pa-trimoniaP^® que no desplaza la fundamentación resultantedel Derecho Natural único, inmutable y eterno, ya que noes más que su repetición, así como también las consideraciones pragmáticas que resultan del Derecho de Gentes. Y estas tres fundamentaciones juegan fuera de todo marco legislativo determinado y actúan o han de actuar necesaria

mente en cada uno de los regímenes jurídicos particulares.*^

cias , y a los dos Códigos a que hemos aludido aquí en la nota 382.Señalamos que Joaquín V. González, en su Manual de la Constitw-ción Argentina, 13» ed., Bs. As., párr. 118, pág. 122, ha reconocidoque "el Derecho de propiedad como derecho natural es anterior a laConstitución la cual no ha hecho otra cosa más que reconocerla rodeándola de firmes ga ra nt ía s" . Es decir que González reconoce laexistencia del derecho natural como anterior al derecho positivo y,

por ende, superior a éste.383 Obsérvese que decimos "fundamento de ca rácter convencion a l " , desde el momento que surge la declaración del acuerdo que celebran las representaciones de los Estados soberanos. Aquí aparecenlos derechos naturales como fruto de la convención. Pero aquéllos,en definitiva, no son sino el resultado del derecho natural, perenne.e inmutable dado por el Creador al hombre.

38fl B] Derecho Natu ra l, a l que acabamos de aludir en la nota.385, se impone a todos los poderes constituyentes y legislativos. Las.resoluciones de éstos, si no concuerdan con el derecho natural, no son.moralmente obligatorias y, como ya lo tenemos dicho en otro lugar•de este mismo trabajo, según sea la gravedad de la contravención el

.habitante de la Nación puede moralmente: no usar del derecho acordado ; desobedecerlo; resistirlo por todos los medios a su alcance;y, por último, recurrir a las armas para obtener la abolición de lospreceptos constitucionales o legales inicuos. Entendemos que este derecho a la resistencia e incluso a la insurrección se encuentra implí-

,cito en la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, que,en su art. 28, establece: "Toda persona tiene derecho a que se establezca un orden social e internacional en el que los derechos y libertades proclamados en esta declaración se hagan plenamente efectivos"(Enciclopedia Jurídica Omeba, t. 8, pág. 343). En la Argentina, estederecho se encuentra reconocido en el art. 33 de la C. N., al disponerq u e : "Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados, pero que nacen del principio de la soberanía delpueblo y de la forma republicana de gobierno". Véase supra la nota7 in fine.




3 3 . La fundamentación del derecho patrimonial en el dere

cho positivo argentino.

La Argentina, por C. N. del 25 de setiembre de ISGO,^»^ha adoptado un régimen rígido *** y controlable ^* ^^^. De

387 Hemos dicho en ot ra oportunidad: "Coincidiendo con la tesis sustentada por Juan Carlos Rébora en su magnífico ensayo "Constitución de la Nación Argentina, 25 de setiembre de 1860" (Rev. LaLey, t. 27, pág. 952, y editado luego por disposición de la Cámarade Diputados de la Prov. de Buenos Aires, La Plata, 1942), creemosque esta Constitución es independiente de la de 1853, por cuanto éstano fue en la Convención de 1860 sino un simple proyecto. Este es elhecho histórico real, sintetizado por Nicolás Avellaneda en un memorable debate en el que afirmó que sólo tenemos una Consti tución;la de 1860. Dijo Avellaneda: "¿Cuál es la Constitución que BuenosAires ha jurado? ¿Es acaso la que se proclamó en Santa Fe el año53? No señor: apelo a la memoria pública. Esa Constitución, trasel pacto de noviembre, fue traida a la Convención de Buenos Aires.Aquí se introdujeron en ella reformas radicales y profundas, y losdiputados de Buenos Aires la llevaron a la Convención de Santa Fe,donde la opinión pública, desencadenándose con la fuerza del torren

te , hizo que fueran ellas proclamadas por amigos y enemigos; presentándolas luego a los pueblos como la mejor garantía de sus derechos. Así, la Prov. de Buenos Aires sólo juró esa Constitución después de haber introducido en ella, con las reformas, la obra de su inteligencia y el sello de su voluntad, quedando de esta manera establecida la nueva base de unión que debía en adelante presidir la vida delpueblo argentino. La Constitución de 1853 ha desaparecido para laRepública como uno de tantos proyectos de organización malogrados".Entendemos que incurren, pues, en error quienes hacen arrancar lavigencia de nuestra actual Constitución del 1' de mayo de 1853 yconsideran las modificaciones introducidas en el texto de ésta porla Convención Nacional de 1860 como una simple reforma de aqué

lla. En una intervención que tuvimos en una sesión del Instituto Bibliográfico del Colegio de Abogados de Buenos Aires, en la quese analizó la citada obra de Rébora, fijamos nuestra posición y expusimos sistemáticamente las razones y circunstancias que la afirman (véase: Colegio de Abogados de Buenos Aires, Instituto Bibliográfico, Buenos Aires, 1946, págs. 38 hasta 41). (Fragmento de lanota 4, de nuestro trabajo, "Inconstitucionalidad del monto de lascuotas legitimarias, publicado en L. L., t. 90, pág. 900).

388 C. N., art. 30. Juan A. González Calderón, "Las bases necesarias y permanentes de la Constitución", tirada aparte de la "Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales", t. 8, núms. 27 y28, 1929, Bs, As., 1929, págs. 10 y 1 1; Ju an A. González Calderón.

Derecho Constitucional argentino, 3» ed., Bs. As., 1930, t. 1, núm_g-.296 a 300, págs. 356 hast a 362; Segundo V. Linares Quintana.^y'raf'tado de la Ciencia del Derecho Constitucional argentino y com^iMftrB s. As., 1953, t. 2, pá rr . 109, págs. 101 hasta 108; pá rr . 122», , p ^ s .




ahí que la legislación ordinaria deba respetar necesaria

mente todas las declaraciones, derechos y garantías contenidos en lo que se ha denominado la parte dogmática dela Constitución.^^**

En consecuencia, las bases de sustentación de la legislación patrimonial argentina se hallan en la C. N.

Los preceptos constitucionales no crean el derecho patrimonial, ya que el mismo es anterior a la Constitución;él poder constituyente se ha limitado a recordarlo rodeándolo de amplias y satisfactorias garantías respecto del poder público.^^'*

185 has ta 196; Rafael Bie lsa , Derecho Constitucional, Bs. As., 1954,n ú m . 31, pág. 78 h a s t a 85; en F., t. 150, pág. 157, la Cor te Supremaha dicho, ref ir iéndose a la Cons t i tuc ión: "Es un es ta tu to pa ra r egu l a r y g a r a n t i z a r las re lac iones y derechos de los hombres que vivenen la Repúbl ica , tan to en t iempo de paz como en t iempo de g u e r r a ,SU3 previsiones no podr ían s us pender s e en n i n g u n a de las g r a n d e semergenc ias de carác ter f inanciero o de otro orden en que los gobiernos pud ie ran encon t r a r s e . La sanción de una ley, aun de emergenc ia ,p res upone , pues , somet imiento de la m i s m a a la Consti tución y alDerecho Público y Admin i s t r a t ivo del E s t a d o , en cuanto és te no h a y as ido derogado." Y el mismo a l to Tr ibunal en la caus a r eg i s t r ada en P.,t . 137, pág. 66, dijo que: "La doctr ina de omnipotencia de la ley,que se pre tende fundar en una pres un ta vo lun tad de la m a y o r í a del•pueblo, es insostenible dentro de un s is tema de gobierno, cuya esencia es la l imitación de los poderes y de los dis t in tos órganos y la sup r e m a c í a de la Consti tución. Si el pueblo de la Nación quis iera daral Congreso atr ibuciones más ex tens as que las que ya ha otorgado,o s up r imi r a lgunas de las l imi tac iones que le ha impues to , lo h a r á

en la única forma que él mismo ha establecido al s anc iona r el art.30 de la Cons t i tuc ión . En t r e tan to , ni el Legis la t ivo ni n ingún depa r t a m e n t o de gobierno puede e jercer l íc i tamente o t ras facul tades quel a s que les han s ido acordadas expresamente o que deban cons iderar se conferidas por necesar ia impl icancia de aquél las . Cualquiera o t radoc t r ina es incompat ib le con la Consti tución, que es la única voluntadpopu la r , exp res ada en dicha forma."

388 bis A r t s . 28, 31 y 94, C. N.: González Calderón, Derecho Constitucional argentino, ed. cit., t. 1, n ú m s , 289 a 400, p á g s . 471 h a s t a485 ; Linares Qu in tana , Tratado..., ed., cit., t. 2, p á g s . 241 a 362;Bielsa , Derecho Constitucional, ed. cit., núm. 242 bis, p á g s . 571 h a s t a

575. 38» C. N., a r t s . 1 a 35.390 Joaquín V. González, Manual de la Constitución Argentina,

ed. cit., p á r r , 118, pág. 122.



D E LA NECESIDAD Y FUND AM ENTA CIÓN 193

Las disposiciones contenidas en la C. N., que se refieren

al derecho patr imonial son las s iguientes:a) "A rt, 14, — Todos las hab itan tes de la N ación gozan

de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su e jerc ic io; a saber : a t rabajar y e jercer todaindustr ia l íc i ta ; de navegar y comerciar ; de usar y dispon e r d e s u p r o p i e d a d . , . "

6 ) "Ar t . 15, — E n la N ación A rgen t ina no hay esclavos ; los pocos que hoy existen quedan libres desde la jurade esta Consti tución; y una ley especial reglará las indemnizaciones a que dé lugar esta declaración. Todo contratode compraventa de personas es un cr imen de que serán responsables los que los celebrasen y el escribano o funcionario que lo autorice. Y los esclavos que de cualquier modose introduzcan quedan libres por el solo hecho de pisar elter r i tor io de la República ."

c) "A rt . 17. — La p ropiedad es inviolable, y n ing ún ha bitante de la Nación puede ser privado de ella sino en virtud de sentencia fundada en ley. La expropiación por causa de utilidad pública debe ser calificada por ley y previamente indemnizada. . . Ningún servic io personal es exigiblesino en vir tud de ley o de sentencia fundada en ley. Todoautor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el término que le acuerde la ley.

La confiscación de bienes queda borrada para siempre delCódigo Penal argent ino. Ningún cuerpo armado puede hacerrequisiciones ni exigir auxilios de ninguna especie."

d) "A r t . 18 .— . . .E s inviolable la defensa en ju ic io . . .d e l o s d e r e c h o s . . . "

e) "A rt . 20. — Los extra njero s gozan en e l ter r i to r iode la Nación de todos los derechos civiles del ciudadano,pueden ejercer su industr ia, comercio y profesión; poseerbienes ra íces, comprar los y enajenar los; navegar los r íosy cos tas ; . . . t e s ta r . . , conforme a las leyes ; . . . "




/) "Art. 26. — La navegación de los ríos interiores es

libre para todas las banderas..."Ya hemos puntualizado aquí, en el capítulo anterior, que

por propiedad entiende la Constitución Nacional todo derecho patrimonial subjetivo.^^i A la propiedad intelectualse hace referencia en forma expresa en el art. 17.

El derecho de contratar está incluido dentro de los conceptos "industria", "comercio" y "navegación", que se utilizan en los artículos 14, 20 y 26. La transmisión de lapropiedad por actos entre vivos queda incluida dentro delderecho de contratar y por lo que respecta a la transmisiónpor causa de muerte, se encuentra igualmente reconocidaya que el art. 20 se refiere al "derecho de testar".

El derecho patrimonial resulta, así, perfectamente reconocido y, como ya lo hemos dicho al comienzo de este apart ado, las leyes reglamentarias del mismo no pueden alte

rarlo ^^ aun cuando se hayan sancionado artículos del CC^®^y distintas leyes que conculcan el derecho de propiedad, quela Corte Suprema de Justicia Nacional, como guardiana última y definitiva de la C. N., no las ha declarado anticonstitucionales.*^*

391 Véase, supra, cap. 2, núm. 24.3^2 c. N., art. 28 y doctrina emergente del art. 86 inc. 2.393 Véase nuestro tr aba jo "Inconstitucional idad del monto de las

cuotas legitimarias", en L. L., t. 90, págs. 900 hasta 922.394 En nuestra opinión son inconsti tucionales todas las leyes de

emergencia en virtud de las cuales se han prorrogado los contratosvencidos de locación de cosas y congelado el precio de los arrendamientos; así como también la denominada ley de moratoria hipotecaria. Por razones obvias nos limitamos aquí a formular afirmacionesdogmáticas. En nuestra opinión, frente a situaciones de emergenciael Estado debe, con el producto de las rentas generales, subsidiarlas diferencias entre los precios que tienen derecho a percibir los locadores y los que el Estado entiende que deben pagar los locatarios.

El Estado no puede sacar del bolsillo de unos habitantes para beneficiar a otros. Y para ello basta pensar que ni aun frente a la esclavitud la Constitución ha vacilado en acordar indemnización aquienes privaba de tan odioso derecho, como resulta del art. 15.



D E LA NECESIDAD Y FUNDA MENT ACIÓN 195

Finalizamos este apartado haciendo notar que las dispo

sic iones que hemos t ranscr ipto se caracter izan por su amplitud y elasticidad, entendiéndose en forma unánime que losconceptos de propiedad, contratos, testamento, etc. , son losque resul tan del derecho natural perenne e inmutable .



CA PÍT U L O IV

TELICA DEL DERECHO PATRIMONIAL

SUMARIO; 35. Terminología. - 36. Método que se sigue en este capítulo. - 37. La télica del derecho patrimonial según elliberalismo capitalista. - 38. La télesis del derecho patrimonial según el marxismo. - 39. La télica del derechopatrimonial según la concepción cristiana católica. -40. La télesis del derecho patrimonial en el derecho positivo argentino.

3 5. Terminología.

Los vocablos télesis y télica no aparecen el Diccionariode la Real Academia Española ¡ ^ en cambio figuran comosinónimos en el Espasa-Calpe 3®® con el siguiente significado : "fines que se persiguen por las instituciones en sociología." Aclara, además, que la palabra télica ha sido propuesta por el sociólogo Lester Ward.

Nosotros la utilizamos con el objeto de indicar las finalidades que se persiguen con la organización de los derechos patrimoniales en función de algunas ideologías y, como es natural, las tenidas en vista en el Derecho Positivode nuestro país.

385 Diccionario de la Real Academia Española, Madrid, ed. cit.

pág. 1205.396 Enciclopedia Universal Ilustrada Europeo - Americana, Es

pasa-Calpe, S. A., Bilbao, Madrid, Barcelona, 1928, t. 60, págs.596 y 602.




3 6. Método que se sigue en este capítulo.

En realidad, si se consideraran aquí todas las orientaciones políticas, económicas, sociales y religiosas con relación al régimen de los bienes, este capítulo tendría inusitada extensión y nos apar tar íamos excesivamente del cr i terio que expusimos en el parágrafo 29 en orden a la fundamentación del derecho patr imonial. Y, en efecto, nos alejamos un tanto de éste, ya que no vamos a considerar ex

clusivamente la única solución que creemos satisfactoria yque es la crist iana católica, sino que también expondremosy valoraremos las grandes orientaciones denominadas l ibera l ismo y marxismo, en razón de ser , juntamente con aquélla, las tres doctr inas principales que se debaten en la actual idad y que t ra tan de prevalecer .

El l iberalismo, prácticamente, ya está derrotado y sebate en f ranca re t i rada. Las dos fuerzas que han de quedar

en la l iza son el marxismo y la concepción crist iana católica, orientando esta últ ima con mayor o menor intensidada quinientos millones de seres humanos esparcidos por todoel globo terráqueo. De esta manera se está cumpliendo laafirmación hecha a mediados del siglo pasado por Donoso C ortés , quien había previsto el enfrentamiento, últ imo y definitivo, entre el colectivismo y el catolicismo.

37. La télica del Derecho Patrimonial, según el liberalismocapitalista.

El l iberalismo como ideología se encuentra estrechamente vinculado al fenómeno económico denominado capitalismo,y de ahí que resulte necesario reseñar este últ imo en bosq u e j o . ^ '

397 P a ra rea l iza r esta s íntes is seguimos al profesor de la F ac ultad de Burdeos , Joseph Lajugie , au tor de la obra t i tu lada: Los gie-



TÉLicA DEL D E R E C H O P A T R I M O N I A L 199

No debe creerse que el capitalismo aparezca de pronto,

completamente armado, como Minerva de la cabeza de Júpiter, a fines del siglo XVIII y comienzos del siglo xix. Enmodo alguno. Los orígenes del capitalismo se hallan en lossiglos XII y XIII, en el plano interno, con las Comunas; yen el internacional, merced a las Cruzadas. Aparece comoconsecuencia del ejercicio intenso del comercio y de allíque cobre mayor importancia durante los s iglos xv y xvidebido a los grandes descubrimientos geográficos que traencomo efecto una mayor expansión de los negocios, la aparición de actividades especulativas derivadas de la colonización, y el alza general de los precios originada por lagran afluencia de oro y plata procedentes de América. Y esasí como el capitalismo, sin dejar de tener como una desus fuentes la actividad mercantil , a partir del siglo xviactúa como financista dedicándose a realizar préstamos a

interés. Y adquiere su máximo desarrollo con la revoluciónindustr ial del siglo xviil , pues, entonces a las dos actividades aquí indicadas, comercio y f inanzas, se agrega laindus t r ia l .

Cuando el capi ta l ismo se encuentra tota lmente integradoaparece la ideología denominada l iberalismo, que consiste,en definitiva, en la exaltación de la libertad en todos susaspectos, que comporta la negación del intervencionismo estatal en el ámbito de la vida privada y de los negocios delos par t iculares . Con esta postura , netamente ant iesta t is ta ,el l iberalismo facil i ta en forma extraordinaria la expansióndel capitalismo, produciéndose así una simbiosis entre ambos, que hace que, cuando se la estudia en el aspecto económico, se hable de "capitalismo liberal", y cuando se la

temas económicos, versión de la segunda t raducción francesa de 1959,real izada por Ida Deschamps de Guerrero, 2» ed. , Bs. As. , 1961, págs.19 hasta 42.




encara, como lo hacemos nosotros, desde el punto de vista

jurídico, debamos denominarlo "liberalismo capitalista".^^*En el aspecto estrictameste jurídico el "liberalismo capitalista" presenta dos etapas perfectamente diferenciadas.En la primera rechaza en forma total y absoluta toda intervención estatal; en la segunda, en cambio, la admite afin de mantener parte de las ventajas y privilegios quelogró durante la primera y que se ven seriamente amenazados por la difusión cada vez más creciente de los siste

mas que propugnan el colectivismo y, especialmente, el marxismo. Si se tiene que indicar una fecha demarcatoria entrelas dos etapas no debe vacilarse en señalar los años 1917y 1918, en los que aparece la primera dictadura del proletariado en Rusia y finaliza la primera gran conflagraciónmundial.

En la primera etapa del liberalismo capitalista puro, losprincipios fundamentales que lo caracterizan en el ámbitojurídico son los siguientes:

19 La propiedad privada de todos los bienes, sin exclusión de ningún medio de producción, y que otorga a su titular en forma perpetua el máximum de facultades que puedetener el sujeto sobre los bienes. La propiedad privada noreconoce otras limitaciones más que las que resultan de lavecindad y las que vienen impuestas por razones de estética y desarrollo edilicio, higiene, salubridad y seguridad.^**

398 Ex is ten d iversa s form as de l ibera l i smo. Así, y en t r e o t r a s ,s e r eg i s t r a el denominado " l ibera l i smo socia l" que pos tu la una orga nización colectivis ta en lo económico sin perjuicio de los derechosn a t u r a l e s del individuo que s imul táneamente proclama, conservandola p rop iedad p r ivada de la t i e r r a den t ro de l ími te s r e s t r ing idos yconsiderándola como función social o como in teg rada por una función social . Esta ideología ha or ig inado un part ido polí t ico que act ú a en el N o r t e de Europa . También puede hab la r s e de un " l ibe ra l i s mo nac iona l i s t a " , e t cé te r a . A los efectos de nues t ra inves t igación cons ideramos exclus ivamente el l ibera l i smo capi ta l i s ta en r azón de serel que ha tenido mayor difusión y efectiva realización en los pa í s es

que in teg ran la civil ización occidental durante el siglo XIX y en loque va del pres en te .399 La expres ión más acabada de es te s is tema de propiedad pr iva

da se ha l l a en el Código de Napoleón de 1804.



TÉLICA DEL DERECHO PATRIMONIAL 201

29 La l ibertad económica más absoluta, que se manifiesta

en los principios de la l ibre empresa, de la l ibre competencia *^ y de la l ibertad de trabajo.^^En el terreno económico, en esta primera etapa, la ideo

logía que examinamos se traduce en la adopción de los siguientes pr inc ipios :

19 La economía es de mercado, o sea que la producciónde los bienes económicos se realiza con vistas a obtener sumayor y más rápida colocación compatible con la obtencióndel mayor beneficio monetario que sea posible.

29 Los precios se dete rm inan sin inge rencia estata l alguna por la ley de la oferta y de la demanda.

39 En el proceso de la producción de la riqueza, en elque no interviene el Estado, se disocian la dirección yla ejecución del trabajo, esto es, se presentan el empresarioy el dador de trabajo, empleado u obrero. Esto da origen

a un nuevo aspecto de la cuestión social, en la que se vana enfrentar en lo sucesivo como dos bandos enemigos eir reduct ibles los dadores y los tomadores de t rabajo.

•íoo La pr im er a ma nife stac ión de la libe rta d de comercio se tienecon el decreto de AUarde del 2 y 17 de marzo de 1791 en Francia ,por e l cual se deroga el régimen de las corporaciones y veedurías yuno de cuyos ar t ículos decía así : "A par t i r del 1 ' de abr i l , toda persona tendrá l iber tad para rea l iza r e l negoc io o e je rcer la profe

sión y of ic io que enc uen tre a su gu sto E n ad elan te , en consecuencia , cada uno podrá elegir su profesión a voluntad, s in chocar con elmonopolio de algunos pr ivi legiados, y decidir los procedimientos defabr icación y los precios de venta sin estar sujeto a una reglamentación corporat iva o estatal . Solo subsisten algunas excepciones motivadas por problemas de segur idad públ ica (profes iones subordinadas aautor izac ión y reglamentac ión espec ia les : es tablec imientos insa lubreso pel igrosos) , de competencia (profesiones subordinadas a la obtención de diplomas o a un concurso: abogados, médicos, funcionar ios)^ ode orden f iscal o nacional (monopolios de Estado, bancos de emisión,tabaco, pólvora) . " (La jugie , ob. y ed. c i t s . , pág. 22) .

«>i Así, en Francia, y en plena Revolución de 1789, se procede a

la sanción de la ley Chapelier del 14 y 17 de junio de 1791 que prohibe en forma expresa toda agrupac ión ent re dadores o t omador e sde t raba jo , a l mismo t iempo que pone té rmino a l r égimen de lascorporac iones .




49 La propiedad individual se expande a través de las

sociedades de capital; nuevos valores económicos se transforman en objeto de ella ;***=* al mismo tiempo que la ideología liberal logra hacer desaparecer para siempre la vergüenza de la esclavitud.^*

*^ Aparecen leyes protectoras de las patentes de invención, marcas de fábricas, designaciones comerciales, propiedad literaria, artística y científica; etcétera.

403 Los últimos Estados que abolieron la esclavitud fueron losEstados Unidos de América del Norte y Brasil. En el primero de loscitados países a raíz de la enmienda XIII a la Constitución que dicea s í : "No existirá la esclavitud ni la servidumbre involuntaria dentro de los Estados Unidos, ni en ningún paraje sujeto a su jurisdicción; excepto por sentencia legal, como castigo por crímenes comet i d o s " ; y que data del 18 de diciembre de 1865, y que produjo la Guerra de Secesión. Se introdujo, luego, una nueva enmienda, la XIV, el26 de julio de 1868, que es del siguiente tenor: "Todas las personasnacidas o naturalizadas en los Estados Unidos y sujetas a su jurisdicción, son ciudadanos de los Estados Unidos y del Estado en queresidan. Ningún Estado promulgará ni ejecutará leyes que restrinjan

los privilegios o inmunidades de los ciudadanos de los Estados Unidos. Ningún Estado privará a persona alguna de la vida, de la libertad, ni de la propiedad, sin llenar el debido procedimiento legal,ni podrá negar dentro, de su jurisdicción a persona alguna la protección de la ley, igual para todos."

Finalmente, el 30 de marzo de 1870, se sancionó la enmienda XV,que dispone: "El derecho de todos los ciudadanos de los Estados Unidos para votar no será negado ni restringido por los Estados en razón de la raza, del color, o de la anterior condición de servilumbre,"Hacemos presente que el texto de las tre s enmiendas las ofrecemosen función de la traducción que brinda González Calderón, en suDerecho Constitucional argentino, ed. cit., t. 2 núm. 464, pág. 33. Bra

sil abolió la esclavitud, sin indemnización, el 17 de mayo de 1888.La Iglesia Católica Apostólica Romana combatió constantemente laesclavitud, como no puede ser de otra manera, dado el concepto quetiene del hombre y que ha sido magníficamente expuesto por el PapaPío XI, de feliz memoria, en su encíclica Divini Redemptoris, del19 de marzo de 1927, en cuyo apartado 27, refiriéndose al hombre,leemos: "Tiene un alma espiritual e inmortal; es una persona, adornada admirablemente por el Creador, con un cuerpo y un espíritu;un verdadero "microcosmos", como decían los antiguos, un pequeñomundo, que vale por sí mismo mucho más que todo el inmenso mundo inaminado. Solo Dios es su último fin, en esta vida como en laotra; la gracia santificante lo eleva al grado de hijo de Dios y loincorpora al reino de Dios en el Cuerpo Místico de Cristo." Y, en elapart ado 29, complementando este concepto, exp resa: "Únicamenteel hombre, únicamente la persona humana y no la colectividad en sí,está dotada de razón y de voluntad moralmente libre".



TÉLicA DEL DERECHO PATRIMONIAL 203

59 El trabajo es considerado como una simple mercan

cía, sujeta como tal a la ley de la oferta y de la demanda, detal manera que se lo deshumaniza en forma total y abso-luta.«»*

*•** Contra esta concepción reaccionó con máxima energía el g ranpapa León XIII en los apartados XVI y XVII de su encíclica Rerumnovarum que transcribimos a continuación: "He aquí ahora los deberes de los capitalistas y de los amos; no tener en modo alguno alos obreros como esclavos; respetar en ellos la dignidad de la per

sona humana, ennoblecida por el carácter cristiano. Ante la razón yante la fe, el trabajo, realizado por medio de un salario, no degradaal hombre, antes lo ennoblece, pues lo coloca en situación de llevaruna vida honrada mediante él. Pero es verdaderamente vergonzoso einhumano el abusar de los hombres, como si no fuesen más que cosas,exclusivamente para las ganancias, y no estimarlos sino en tantocuanto valgan sus músculos y sus fuerzas . Asimismo está mandadoque ha de tenerse buen cuidado de todo cuanto toca a la religióny a los bienes del alma, en los proletarios. Por lo tanto, a los amoscorresponde hacer que el obrero tenga libre el tiempo necesario parasus deberes religiosos; que no se le ha de exponer a seducciones corruptoras y a peligros de pecar; que no haya razón alguna para alejarle del espíritu de familia y del amor al ahorro. De ningún modose le impondrán trabajos desproporcionados a sus fuerzas, o que nose avengan con su sexo y edad" ("Nuestro Tiempo", núm., cit., págs.,1056 y 1057). Las condiciones de la clase trabajadora a raí z del principio de la "libertad de trabajo" proclamada por el liberalismo descendieron a límites infrahumanos, solo superados por las existentesen los campos de concentración de la Alemania nazi, y de la Rusiasoviética. Para demostrarlo vamos a transcribir la síntesis que delos informes Ashley (respecto de Inglaterra) y Villermé (respecto deFrancia) trae Lajugie: "En Gran Bretaña es el informe Ashley resultado de una encuesta hecha en Inglaterra a mediados del sigloXIX para estudiar las condiciones de empleo de las mujeres y de losniños en las minas de carbón. El informe de esta Comisión de en

cuesta, publicado en 1842, revela a la opinión británica hechos absolutamente indignos de un país civilizado. Por él se sabrá que mujeres y niños trabaj an en las minas, en el fondo de los pozos, de docea dieciséis horas por día. Los niños bajan a los pozos desde los seisaños . A esta edad están encargados de abrir y cerrar las puertas delas galerías; de los doce a los quince años suben de categoría y selos afecta al manejo de los caballitos que ar ra st ra n la s furgonetasde carbón, lo que les vale recorrer de diez a doce leguas diarias; después de los dieciocho años, nueva promoción i se convierten en bestias de carga y se les encomienda —como a las mujeres, por lo dem á s — tirar de las sacas de carbón arrastrándose a lo largo de galerías rebajadas llenas de charcos de agua. En Escocia se los obliga a

subir esas sacas a la superficie por escaleras cavadas en la roca."En Francia disponemos del informe Villermé, de la misma época. En1840, la Academia de Ciencias Morales y Políticas encarga al doctorVillermé el estudio de las condiciones de trabajo en Ir industria textil.




Aproximadamente, como ya lo hemos dicho, entre los

años 1917 y 1918 se produce una reacción, y aunque la economía sigue siendo economía de mercado y la ganancia monetaria la máxima aspiración, se producen las siguientes modificaciones en el ámbito jurídico.

1"? Por el sistema de las nacionalizaciones, ciertas empresas dejan de ser propiedad privada para pasar a integrarel dominio público o privado del Estado ^^ y, aunque enesfera muy reducida, se abre paso el principio de la inter

vención de los dadores de trabajo en la administración de las

En es te informe se v e r á que F r a n c i a no t i ene nada que env id i a r aI n g l a t e r r a en lo que respec ta a las condiciones de t r a b a j o . Enl a indus t r ia text i l , la durac ión del t r aba jo a l canza en c i e r t a s regiones de dieciséis a diecisie te horas por día, más el t i empo necesar io pa r a ir y ven i r de la casa del obrero a la fábr ica , lo que impl icatodav ía una a dos h o r a s más, dado que los gr andes cen t r os u r banosno es tán todavía cons t i tu idos y los obreros viven a menudo en caser íos a lejados. Desde el desarrol lo del maquin i smo el empleo de m u j e

re s y niños en las f ábr i ca s es cor r iente . A menudo sólo hay que vigi l a r la m a r c h a de una m á q u i n a ; las mujeres pueden bas ta r para e l lo y,a l ser más bajos sus sa l a r ios , se las pref ie re s iempre que es posible .L os n iños en t r an en la hi lander ía desde los siete años; Vil lermé encont ró de c inco. Tr ab a ja n desde las seis de la m a ñ a n a h a s t a la sietede la t a r de ba jo una t empe r a tu r a r eca l en tada , t odo el día de pie.Y Vi l le rmé añade que en t r e los i n s t r u m e n t o s de t r aba jo f igur a en tod as las f ábr i ca s el l á t igo des t inado a t ener los despie r tos . Los salarios,apenas a l canzan pa r a a segur a r la subs is tenc ia de los miembr os de lafami l ia obrera mient ras és tos puedan t raba ja r , pero la enfermedado la desocupación de a lguno de el los signif ica miser ia y suba l iment ac ión . Las condiciones de a lojamiento son deplorables . El informe

compr ueba que en Lille los obreros viven, en g r a n n ú m e r o , en sóta nos y en covachas ; la consecuencia de esto es un índice de mor ta l i d ad muy elevado, y sobre todo, una mor ta l idad in f an t i l a t e r r ador a .E n la región de Mulhouse la durac ión media de vida —que , por o t r ap a r t e , no s u p e r a los veint iocho años en la clase r ica— cae a la cif rainveros ími l de un año y t r es meses en los obreros de las hi l ande r í a s .Por c ien nac imientos ent re es tos ú l t imos hay, en efecto, t re inta decesos en los se is pr imeros meses y veinte en los nueve meses s iguient e s " ( L a jug ie , ob. y ed. ci ts . , pág. 26).

**» En nues t r o pa í s se ha producido la nacional ización de los fer r oca r r i l e s y de los te léfonos. Lajugie c i ta los casos de nac iona l i zaciones operados en F r a n c i a y Gr an Br e t aña ( L a jug ie , ob. y ed.

ci ts . , p á g s . 38 y 39). Seña lamos que en los E s tados Unidos a lgunasexper ienc ias económicas , f inanc ie ras y admin i s t r a t i va s , como la conce r n i en te a la Admin i s t r ac ión del Val le del Tenessee pueden encuadr a r den t r o de este concepto.



TÉLiCA DEL DERECHO PATRIMONIAL 205

empresas.***" Además, se le imponen a la propiedad privada

determinadas restricciones y limitaciones teniendo en consideración que ella tiene una función social.**^29 Desaparece la libertad económica reconociéndose, a

raíz de la crisis económica de 1929 que afectó a todo elmundo, excepción hecha de Japón y de Rusia,**** la necesidadde la intervención estatal, lo que se lleva a cabo medianteel dirigismo,**» el corporativismo,*^** y la planificación eco-

406 El revolucionario principio de la participación de los dadoresde trabajo en la administ ración y beneficios de la empresa fue proclamado por el papa Pío XI, de feliz memoria, en su encíclica Qua-dragesimo armo, cuyo enunciado, por su extraordinaria importancia,queda transcripto aquí en el texto, en 39. En Francia se ha realizado ya tal experiencia merced a una ordenanza del 22 de febrerode 1945 y la organización de los comités de empresas por ley de 16de mayo de 1945; y en Alemania por ley del 21 de mayo de 1951(Lajugie, ob. y ed. cits., págs. 39 hasta 41).

407 En nuestro país, a raíz de la reforma constitucional de 16 demarzo de 1949, dejada posteriormente sin efecto, en la primera partedel art. 38 de la misma se leía: "La propiedad privada tiene una

función social". Novillo Corvalán, en sus adiciones al Tratado deDerechos Reales, de Salvat, después de estudiar la función social dela propiedad en Duguit y en la reforma constitucional, llegaba a lasiguiente conclusión: "...la función social de la propiedad no tieneen el art. 38 de la nueva Constitución el sentido que le asigna Duguit.En éste la propiedad es una función social; desaparece como derechoprivado; en la Constitución tiene una función social, pero eventual,pues solo nace a merced de una imposición del Estado, y subsiste como derecho subjetivo. En Duguit, la función social está a cargo deltitular de la propiedad; en la Constitución, a cargo del Estado, mediante la calificación legal de la necesidad y el tributo al particular"(Salvat, Tratado de Derecho Civil... "Derechos Reales", ed. cit., t.

2 , adics., núms. 609 B y 609 C, págs. 2 4 / 3 1 ; advertimos que esas adiciones, así como los núms. 609 A y 609 D, constituyen la reproducción de un artículo del adicionador, publicado en L. L., t. 60, págs.881 hasta 888).

^o* Lajugie, ob. y ed., cits., pág. 28.**9 Las experiencias dir igi stas se llevaron a cabo, en tre otros

países en los Estados Unidos, Francia, Bélgica y parcialmente en Ingla ter ra. Véase una síntesis muy bien lograda en Lajugie, ob. y e d .ci ts . , págs. 34 hasta 36. En nuestro país tuvimos economía dirigida,en forma parcial, desde la presidencia del general Justo, ampliándo-se luego durante los distintos regímenes que se sucedieron desde el4 de junio de 1943 hasta el 16 de setiembre de 1955. A partir del gol

pe del 11 de noviembre de 1955, la Argentina se alejó de la economíadirigida.•410 Ensayos de corporativismos se registraron en Ital ia , Alema

nia , Francia (durante el régimen de Vichy de 1940 a 1944) y Por-



206. ALBERTO D . MOLINARIO

nómica.*^^ El dirigismo excesivo puede conducir al totalita

rismo o sea la negación de toda libertad.El principio de la libertad de trabajo que dio lugar a losextraordinarios abusos que pusieron de manifiesto, entreotros los informes de Ashley y Villermé,*^^ hicieron absolutamente necesaria la intervención estatal mediante la regulación legal e imperativa del contrato de empleo privadopues , como lo señalara con toda agudeza el dominico Lacor-daire en este terreno, "la libertad oprime y la ley libela" .413 y no sólo se procede a reglamentar el contrato deempleo privado mediante normas de orden público, de lascuales no pueden apartarse los interesados, sino que se permite la creación de asociaciones de trabajadores para queéstos puedan lograr las mejores condiciones económicas posibles en la concertación de tales contratos. Se origina así,una nueva disciplina jurídica, el derecho laboral, que hasido calificado muy acertadamente por el papa Juan XXIIIde disciplina nobilísima.*^* Al derecho laboral se unen la

legislación sindical y la previsional.

tugal. De todas estas experiencias solamente subsiste la realizada eneste último país, que fue establecida y organizada por Oliveira Sala-zar, quien ha combinado este sistema con los principios y normas dela concepción cristiana católica. Véase de nuevo la exposición sintética de Lajugie, ob. y ed. cits., págs. 36 a 37.

*ii Se realizó en Gran Bretaña, durante el gobierno laboristasurgido a raíz de las elecciones de 1945, y fue organizada por Staf-ford Cripps, siguiendo las enseñanzas de Keynes y Beveridge. Esterégimen se complementó con un conjunto de nacionalizaciones de laindustria privada: Banco de Inglaterra; industria carbonífera; aviación civil; telecomunicaciones; servicios de gas y electricidad; transportes camineros y ferrovia rios; e industr ia siderúrgica. El gobierno conservador que sucedió al laborista en 1953, anuló las nacionalizaciones de los transportes camineros, y de la siderurgia . Conla planificación de la economía se mantuvieron e implantaron lossiguientes controles: del consumo, de la producción; de precios; derentas; del crédito y de la moneda; del comercio exterior; y de los caminos. Véase una vez más a Lajugie, ob. y ed. cits., pág. 37, 38 y3 9, 2» coL

412 Véase, supra, la segunda parte de la nota 404.^13 cit. por Lajugie, ob. y ed. cits., pág. 27.*^* Juan XXIII, en Mater et magistra, ap. 6, "Nuestro Tiempo",

núm. cit., pág. 986.



TÉLI C A DEL DER EC H O P ATR I M O NI AL 207

En el ámbito económico, en esta segunda etapa, si bien

continúa la producción llevándose a cabo en función de laeconomía de mercado, en la determinación de los preciosno siempre juega la ley de la oferta y de la demanda puesen algunos casos el precio lo impone el Estado y en otroses el resultado de acuerdos celebrados entre los mismos productores y que e l Estado homologa.

El Estado no solamente interviene en la producciónprivada desde distintos ángulos, sino que, merced al proceso

de nacional ización de determinadas empresas, se t ransformaél mismo en productor .

Continúan disociándose la dirección y la ejecución deltrabajo, y en lo que va del presente siglo se observa un nuevofenómeno. Los directores de las empresas ya no son los propietarios de las mismas, ni siquiera los principales accionistas, son tecnócratas que, a diferencia de los antiguos empresarios que sólo tenían como móvil la obtención del mayor

lucro y la mayor difusión de la empresa, se mueven en elsentido de obtener ganancias sin comprometer la existenciade la empresa . En una palabra: aparece en ésta e l fenómenode la burocracia, tan cri t icada en el ámbito estatal . Más aún.Cuando se trata del reparto de las uti l idades obtenidas, comolos tecnócratas y directores están asegurados por contra tosque les proporcionan jugosas entradas y disposiciones estatutar ias que les conf ieren generosas re tr ibuciones, presentan

los balances aconsejando la formación de reservas voluntar ias y hacen pasar la mayor par te de las ganancias a "nuevoejercicio", etc., y con tales procedimientos los tenedores delcapital accionario reciben uti l idades muy reducidas, comparadas con las que logra la empresa, y, en la mayor parte delos casos, a consecuencia de la inflación, no las percibenen dinero efectivo sino en acciones l iberadas. De esta manera, al lado del magno enfrentamiento entre la empresa y los

dadores de trabajo, se va perfi lando una nueva "cuestiónsocial", de alcance mucho mas l imitado y que se traduceen el enfrentamiento entre los dir igentes de las empresas y




los accionistas de las mismas. O sea que los conflictos so

ciales, lejos de disminuir, van en aumento, originándose asíuna extraordinaria tensión social.

La difusión de la propiedad continúa expandiéndose. Haymás titulares de propiedad privada que en otras épocas,pero a esa mayor difusión no corresponde en idéntica proporción la difusión del poder económico que la misma comportaba, pues éste se desplaza a los grupos que se encuentranal frente de las grandes empresas y que, como lo acabamos

de decir, en algunos supuestos no son siquiera los principalesaccionistas de las mismas.

Y, siempre, por lo que respecta al fenómeno de la difusiónde la propiedad, corresponde señalar que se extiende tambiénal dador de trabajo, en cierta medida por vía de indemnización, el derecho a la "llave o clientela", como ocurre con loscorredores y viajantes de comercio a quienes se les reconoceun derecho a indemnización "por clientela".''^^

«5 La "indemnización por clientela" ha sido reconocida en la legislación francesa, desde el 18 de julio de 1937, y en el derecho ital i ano , desde enero 1938. En nuestro país se la pretendió implantar en1934, en un proyecto de los doctores Enrique Dickman y Carlos Moret( h ) , pero no fue aprobado. En la actualidad ha sido reconocido en elart. 14 de la ley 14.546 que dice así: "En el caso de disolución del contrato individual de trabajo, una vez transcurrido un año de vigenciaen el mismo, todo viajante tendrá derecho a una indemnización porclientela, cuyo monto estará representado por el 25 por ciento de loque le hubiere correspondido en caso de despido intempestivo o injustificado. Esta indemnización que percibirá el viajante o sus causa-habientes, cualquiera sea el motivo determinante de la disolución delcontrato, no excluye las que le correspondieran de acuerdo a los arts.154 a 160 del Cód. de Com., para los casos allí previstos." Como fundamento de esta "indemnización por clientela", el miembro informante del despacho, en la Cámara de Diputados, Palmiro S. Bogliano, recordó la sintética fundamentación que había dado en ocasión anteriorel entonces diputado Silvio Ruggieri: "...mientras el representadoqueda con una clientela hecha, a la cual puede continuar explotando,disminuyendo posiblemente, en atención a esa propia circunstancia, elporcentaje de la comisión, el viajante despedido queda sin ningún re

curso, privado de esa clientela en cuya formación ha puesto toda supersonalidad". (Diario de Sesiones de la Honorable Cámara de Diputados de la Nación, año 1958, pág. 4596). Acotamos que con la expresión "ha puesto toda su personalidad", se reconoce implícitamen-



TÉLiCA DEL D E R E C H O P A T R I M O N I A L 209

Expues tas así las dos e tapas por las que ha a t ravesado

el l iberalismo capitalista, estamos ahora en condiciones dea b o r d a r el estudio de la télica que pers igue con la organización del derecho patr imonial .

Pues b i en ; a t r avés de todo lo re la tado se ha podido adver t i r que p a r a el l iberalismo capitalista la esencia de laact ividad humana está dada por la obtención de la gananc ia .Se t ra ta pues de una concepción eminentemente mater ia l is taque considera uno solo de los aspectos del hombre , el eco

nómico, y que, al hacer lo predominar sobre todos los otros,t e r mi n a por exaltar como único signif icado de la existenciala obtención de beneficios monetarios. El hombre va le en lamedida que gana moneda . Y p a r a la obtención de los beneficios no se t ienen en consideración los intereses de la colectividad, sino sólo y exclusivamente aquellos que puedanrepor ta r mayor u t i l idad moneta r ia . Con esto queda dichoque la producción no se or ienta en el sentido de producirlos bienes que son realmente necesar ios e indispensables a lacolectividad, sino que se producen aquellos que teniendo mássalida dejan un mayor margen de util idad en el menor t iempo posible. Por lo t an to , no se produce la necesar ia adaptación entre la producción y la satisfacción de las necesidades.Y si el único nor te del h o mb r e ha de ser la obtención yacumulación de r iquezas, se advie r ten sin dificultad alguna

los enormes males que este s is tema t rae aparejados en elorden mora l . Por eso no debe extrañarse que, en estos momentos , en casi todos los países del mundo se señale comouno de los grandes defectos que presen ta la organizaciónsocial y política la falta de moral.*^' ^^^

t e por el l eg i s l ado r marx i s t a que la pronunció uno de los pos tu ladosdel Derecho Natura l cr i s t i ano cató l ico , que ve en el t r a b a j o una

enjánación de la persona l i dad humana .415 bis Un espí r i tu tan agudo como el de J u a n B. ^^^^^^^T^^^í^.

epígono del l iberal ismo en nues t ro paí s , advi r t ió que el, J^)airaiBmop u r o no podía conducir el pueblo a la fel icidad. Y es asCÍCíraio, en




El derecho patrimonial, dentro de la concepción liberal

capitalista, tiende naturalmente a la organización de unapropiedad que acuerde las mayores facultades y atribucionesa su titular, y a la que se procura rodear de las máximasga ran t í a s , tanto frente al Estado, como respecto de los individuos. Pero esta concepción de la propiedad no tiene unafinalidad que sea extrínseca. A la propiedad se la organizay se la protege por la propiedad misma, prescindiéndosede las repercusiones que en el orden social, político, moral,

cultural y religioso, puede traer apareadas. Ni siquiera secontempla la repercusión económica, pues no preocupa quela producción económica esté encaminada a satisfacer lasnecesidades humanas en orden a su importancia biopsíquicay ética. La propiedad se reconoce por la propiedad misma ypara que ella pueda ser utilizada para obtener el mayorrendimiento , en el menor lapso y, demás está decirlo, con elmínimum de esfuerzo.

diversas oportunidades, señaló la importancia de los valores moralesy el absoluto predominio que éstos deben tener sobre los materiales.

Refiriéndose al significado que tiene la riqueza para la Constitución Nacional, sostiene que no es para ésta el fin, sino el mediomás eficaz para cambiar la condición del hombre argentino, que enesa época se hallaba en situación de extrema pobreza, y expresaba:" . . . la Constitución no intenta hacer del país un mercado, de la República una Bolsa de comerc io .. ." . En otro pasaje , dice categóricamente: "...no pretendo que la moral deba ser olvidada" (Juan B.Alberdi, Obras Completas, Bs. As., 1886-7, t. 4, págs. 163 y 254).

Asigna gran importancia a la religión cristiana como surge de estosotros fragmentos: "La religión cristiana es el único medicamento quepuede curar a la República Argentina de aquel achaque en que vienea parar una gran parte de las causas de su malestar político y moral.La situación religiosa de nuestra sociedad exige grandes cuidados...".Sostiene que la religión debería ser inyectada en la sangre de la infancia y que el país debería formar su clero nacional sin perjuiciode recibir " . . . con mano la rga y generosa al clero ilustrado y capaz... de dondequiera que venga"; y, aunque trasuntando el prejuicio que el liberal tiene respecto de los discípulos de San Ignacio deLeyóla, agrega: "Yo no temería a dar a los jesuítas mismos la respetuosa acogida que encuentran en el seno de los Estados Unidos y

de la Inglaterra, países de cultos disidentes, donde su influjo es benéfico. El cristianismo y la filosofía son los manantiales de nuestralibertad." (Alberdi, Obras Completas, ed, cit., t. 1, págs. 124, 176',3 5 3 ; y t. 4, pág. 471).



TÉLiCA DEL D E R E C H O P A T R I M O N I A L 211

El l iberalismo capitalista, cuando organiza el derecho

patrimonial, no t iene pues en consideración al hombre total ,sino a una caricatura muy miserable del individuo, al homoaeconomicTis que se mueve en función del principio hedónico,obtener lo más con el mínimun de esfuerzo, que, traducidoen el ámbito de la economía monetaria, signif ica obtener lamayor ganancia en e l menor t iempo.y con un mínimun decapital y de esfuerzo.

Esta concepción, como ya lo hemos escrito, aunque to

davía impera, se está ya batiendo en retirada, pues el l iberalismo capitalista y reglamentario de la hora actual es, prácticamente, un atenuado socialismo de Estado. Si se avanzaen ese sentido se llegará a un colectivismo distinto del mar-xista, pero no por eso menos colectivista ni menos perjudic ia l para la humanidad.

3 8 . La télesis del Derecho Patrimonial según el marxism o.

Como ya lo hemos dicho, la realización del marxismo totalsupone, necesariamente, tres etapas de acuerdo con lo queresul ta de la exper iencia his tór ica: a) La toma del poder,con la implantación de lo que ha dado en l lamarse la "dictadura de l prole ta r iado" ; b) Un lapso intermedio en el quese persigue como finalidad la formación del homo faber queen lo futuro ha de t rabajar por e l t rabajo mismo; c) Por

último, la era realmente socialista en la que actuarán loshomo faber que t rabajarán por t rabajar y cada Uno recibirá según sus necesidades y cada uno aportará a la colectividad todo lo producido según sus facultades.*^"

En los países donde el marxismo se ha impuesto, l legando al poder no por la vía señalada por Carlos Marx, sinoen virtud de revoluciones o golpes de estado, se vive en laactualidad la segunda etapa. La primera no es otra cosa

416 Véase, supra, 28 y notas 312 y 313.




más que la apropiación de todos los bienes realizados, sin

pago de indemnización a lguna a los ant iguos propietar iosy la muerte física de éstos, así como la de todos los individuos que no acepten ciegamente el poder dictatorial delproletariado que es ejercido, en la realidad, por un grupopequeño de ideólogos que resultan ser los verdaderos usufructuarios del sistema. Ese primer período es de duracióngeneralmente muy l imitada, pues para los marxistas es necesaria la eliminación rápida y drástica de todo el sistemaanterior , para dedicarse a la creación y consolidación de lascondiciones que harán posible —según ellos— la formacióndel homo faber.

En el segundo período se establece una legislación patr imonial en la que se suprime la propiedad privada de losmedios de producción. La propiedad individual queda l imitada a los muebles no productivos, a la vestimenta y, a losumo, a un derecho de edif icación que le permitirá al indi

viduo tener la habi tación en forma exclusiva durante determinado lapso. Pero esta organización jur ídica patr imonialno es la que debe considerarse definit iva porque la realización total e ideal del marxismo se producirá en la tercera etapa, respecto de la cual no conocemos siquiera cuáles podrían ser los l ineamientos del derecho patr imonial.Es t e , desde luego, no podrá ser suprimido en razón de loque ya hemos dicho en el parágrafo 28. Se recordará queal l í di j imos que la propiedad temporar ia jamás podrá desaparecer y que el ejercicio del derecho de obtener del Estado lo que el individuo necesite, así como también lacontribución de éste en función de sus facultades, constituirán s i tuaciones que, a l ser reglamentadas, darán lugar aun nuevo derecho patr imonial .

Las categorías jurídicas no pueden ni deben ser objetode confusión con las soluciones concretas y determinadas.Una cosa es el Derecho Histórico, esencialmente mudable,y otra el derecho formal, en el campo de la experienciasocial, aun cuando en el deber ser el derecho formal ha



TÉLicA DEL D E R E C H O P A T R I M O N I A L 2 1 3

de recibir como contenido el Derecho Natural, inmutable

y perenne, que se lo ha de articular e instrumentar en función de las características de cada pueblo, teniendo especialmente en consideración, para la efectiva vigencia y eficacia del derecho por implantarse, el régimen jurídico queexistió con anterioridad en ese grupo humano. El marxismono respeta el principio que acabamos de enunciar, puesrompe con el derecho histórico anterior, y la ruptura esviolenta, total y definitiva; pero a pesar de esa solución

de continuidad el derecho en su aspecto meramente formalcontinuará imponiéndose.*^''

En la etapa de transición en que están viviendo lospaíses sometidos a la férula del marxismo —Rusia, Alemania Oriental, Checoslovaquia, Rumania, Bulgaria, Polonia,Hungría, Yugoslavia, Albania, China Roja y Cuba—, al noexistir propiedad individual de los bienes productivos deriqueza y al ser atribuida ésta al Estado, o determinadaspropiedades productivas a las comunas*^* y a las socieda-

*! ' ' Como exper iencia histór ica vamos a c i tar lo ocurr ido en Eu-sia , en mater ia de Derecho Sucesor io, apenas producida la revoluciónbolchevique Po r un d ecreto se abolió todo el derecho sucesor io, pero,a continuación se estableció que antes de pasarse los bienes al f isco,debían sat isfacerse con los bienes del de cujus, las deudas que éstepudiera tener , y as imismo quedaban a fec tados los b ienes a l pago delas sumas que resul ta ran se r necesar ias para a tender las neces idades

de los menores e incapaci tados que, a l t iempo de producirse e l decesodel autor de la sucesión, hubiesen vivido con él (Véase Juan CarlosRébor a , Derecho de las sucesiones, 2 tomos, Bs. A. , 1932, t . 1, pág.2, n o t a 3 ) .

Poster iormente, a l sancionarse el Código Civi l , que fue aprobadoel 31 de octubre de 1922, en los arts. 416, 418 a 436 del mismo se organiza un derecho sucesor io muy dist into del de los países que integran la c ivi l ización occidental , pero en el que t iene cabida la f igurade l "heredero" (Véase Legislación soviética moderna, ed. c i t . , págs.228 a 232) .

418 Po r e l ar t . 71 del Cód. Civi l rus o la s mun icipal idad es pue denotorgar la conces ión de parce las a los par t icula res o ent idades ju-

r ídic3.s para la construcción o edif icación por determinados lapsosque^osci lan entre 50 y 65 años. Si las municipal idades pueden efectuar concesiones de esta especie es que son titulares del suelo, lo queconcuerda, por otra par te , con lo dispuesto por e l ar t . 52 ya que




des cooperativas,^^* todas las personas humanas pasan a la

categoría de asalariados, pues, según la actividad quedesarrollen, recibirán una retribución del Estado, de lascomunas o de las sociedades cooperativas, que consistirá,total o parcialmente, en bonos de trabajo que les daránderecho a ciertas cantidades de determinadas mercaderíaso a la prestación de ciertos servicios, o bien en forma demoneda, en cuyo caso podrán elegir libremente los bienesy servicios que apetezcan.*^ Para la determinación de laretribución se tiene en cuenta la renta producida por laproducción social, con la sola deducción de las amortizaciones necesarias para la manutención o ampliación del material y del instrumental. El reparto se hace en forma autoritaria*^^, de tal manera que, si bien todos pasan a la ca-

cuando se habla de propiedad del Estado éste puede ser tanto de laNación como de las comunas (Legislación soviética moderna, ed. cit.,p á g s . 159 y 153).

•*18 Según el art. 57 del Código Civil ruso las sociedades cooperativas pueden poseer los bienes que pueden integrar el patrimoniode los simples particulares, pero al pie de ese artículo se lee en unanota: "El derecho de propiedad de las organizaciones cooperativassobre los barcos marítimos mercantiles se regulan por el Código deNavegación Mercantil de la U.R.S.S., y el mismo derecho sobre losbarcos mercantiles que naveguen por vías acuáticas interiores, por laresolución del Comité Central Ejecutivo y del Consejo de Comisariosdel Pueblo de la U.R.S.S. de 24 de setiembre de 1926, relativa a talderecho y al de construcción y explotación de dichos barcos y sumatrícula en el Departamento de Vías Acuáticas Interiores {Legislación soviética moderna, ed. cit., págs. 154 y 155). Los barcos ma

rítimos y fluviales son bienes productivos cuya propiedad puede pertenecer, en virtud de lo que acabamos de citar, a las sociedades coopera tivas. Ello nos permite afirmar que las entidades a que nosestamos refiriendo pueden ser titulares de bienes productivos, en lamedida que el régimen acuerde su posibilidad respecto de determinados bienes, mediante decretos.

•*20 Lajugie, ob. y ed. cits., pág. 44.*2i Lajugie, ob y ed. cits., pág. 44. Obsérvese que al realizarse

el reparto en forma autoritaria, así como también al organizarse laproducción en función de las necesidades de acuerdo con las tablasde prelación confeccionadas por la burocracia en nombre del Estado,la economía colectivista coincide con los sistemas de economía cerrada

correspondientes a la época doméstica pastoril, señorial agrícola yurbana artesanal (Véase: Lajugie, ob. y ed. cits., págs. 9 hasta 18,especialmente núm. 2 de pág. 9; núm. 2 de pág. 12; y pág. 17, 2"col., in fine).



TÉLICA DEL DERECHO PATRIMONIAL 2 1 5

tegor ía de asalar iados, contrar iamente a lo af i rmado por

algunos economistas,*^ subsiste el problema del reparto delas rentas ya que, si bien desaparece la ganancia del propie tar io ( ren ta del sue lo)^* y del em presar io (prove cho ) ,la distr ibución del producto se realiza de acuerdo con elcri terio de los funcionarios, los que resultan ser así losverdaderos directores y usufructuar ios del s is tema. El problema del reparto de las rentas que existe en el l iberalismocapitalista, aun en la etapa reglamentaria, como en la con

cepción cristiana católica, no desaparece con la eliminaciónde la renta del suelo y del provecho del empresario, ya que,como todos los productores están remunerados con un salario, t iene que determinarse si los distintos montos de losdiversos salarios están bien o mal calculados.*^*

Tampoco es exacto, como lo sostienen algunos economis-tas,'*^^ que se produzcan la desaparición de las clases sociales, pues, existiendo diversos niveles de remuneración,

cada uno de ellos da lugar a la formación de una clase social. Esto es inevitable, desde el momento que deriva de la

•422 E n tr e e llos : L aju gie , o b. y ed. cits. , p ág . 44, nú m . 1.•*23 Ll am a la atenció n que La jug ie, ob. y ed. y lug s. cits. en la

nota 422, a luda exc lus ivamente a la desaparac ión de la gananc ia de lempresar io y prescinda de la e l iminación de la renta del suelo; asícomo tam bién desconozca imp líci tam ente la función económica delempresar io , a l dec i r que ya no habrá renta perc ibida s in t raba jo .Son leves imperfecciones técnicas que deben ser adver t idas para queel lector que controle estas c i tas no incurra en error .

424 En nu es tra opinión el gr an problem a de la economía ra dic aen la exacta distr ibución de la par t ic ipación de los dist intos factoresque contr ibuyen a la creación de la r iqueza. El problema fundamental de la just ic ia social radica en la pésima distr ibución, pues depronto se observan en el sector de los asalar iados injust ic ias i r r i tantes,pues a lgunos resul tan es ta r mejor re t r ibuidos que ot ros , a pesar deprestar los mismos servicios y ser del mismo sexo; y, en otros casos,comparando la prestación que se efectúa en t rabajos dist intos, se veque exis ten asa la r iados que ganan en proporc ión muchís imo más queot ros , teniendo en consideración el apor te que unos y otros hacen y

el esfuerzo y hasta e l pel igro que pueden signif icar les sus respect ivasactuafciones laborales.425 E n tr e ellos se en cu en tra La jug ie, ob. y ed. cits. , pá g. 44, 2»

columna.



2 1 6 ALBERTO D . MOLINARIO

misma naturaleza humana. Aun en las sociedades organi

zadas según el régimen liberal capitalista, un empleado nose considera en la misma situación social que un obreroni un obrero especializado cree estar en idéntica condiciónque el simple peón; así como también este últ imo, si prestasu fuerza f ísica en una industr ia, se considerará social-mente colocado en un plano superior al del peón que prestaservicios en la recolección de los residuos. Por de pronto, ypor lo menos en esta etapa intermedia, en los países colec

tivistas la si tuación de los jerarcas del partido comunistaes muy distinta, por cierto, de la del simple trabajador manual . Entre ambos extremos se encuentra la c lase de losburócratas , que juntamente con los jerarcas son los queperciben los mayores beneficios; y además existen comocategorías privilegiadas los funcionarios policiales y losmiembros de las fuerzas armadas. Pese a la ident idad deorigen y de f inalidad de todos los seres humanos, como

nadie es idéntico a otro, existen diferencias notables entrelas posibil idades y los medios de actuación de cada uno.Por ello, sostener como lo hacen algunos autores que, cuando se eliminan las rentas percibidas sin trabajo, desapareceel sentimiento de explotación de ciertos hombres por otrosy que así se produce la desaparición de las clases sociales,const i tuye una verdadera y genuina utopía que sólo puedeser estampada con ligereza o con evidente mala fe. Repá

rese que aun en la tercera etapa existir ía siempre desigualdad, ya que a cada uno se le daría según sus necesidades(y las necesidades no son iguales) y a cada uno se le exigir ía según sus facultades (y las facultades tampoco sonigua le s ) .

Por lo tanto, en nuestra opinión, ni en la e tapa forma-tiva del homo faber ni en la definit iva se registrará ladesaparición de las desigualdades humanas y, por ende,

de las clases sociales.Al no conocer, por no haber sido delineado siquiera, elrégimen del derecho patr imonial en la tercera etapa, a los




efectos de la determinación de la télica del derecho patri

monial , nos debemos l imitar necesar iamente a la organización del derecho en la segunda etapa.Al abolirse la propiedad de los medios productivos de

riqueza queda anulada, como motor de la actividad económica, la ganancia individual. Y, teóricamente, se dice que elestímulo del beneficio monetario del régimen liberal capitalista queda susti tuido por el aliciente que signif ica prestar un servicio a la colectividad.*^® Decimos teóricamenteporque, en la realidad, los hombres sometidos a ese régimentrabajan para subsis t i r y ' , además, por e l temor que inspiraun Estado policíaco que no respeta siquiera la intimidaddel hogar .

También, teór icamente , en la e tapa intermedia del régimen marxista la producción se ordena en función de lasatisfacción de las necesidades, dando primacía a aquellasque se consideran m ás perento r ias y trascendentes.*^ E n lapráctica, el orden en que deben ser satisfechas esas necesidades depende de los burócratas cousufructuarios del sistema, de tal manera que puede acontecer como tal vez yahaya acontecido, que la necesidad de alimentarse con mantequilla se vea substi tuida por la necesidad de fabricar cañones o proyec t i les te ledi r ig idos . . .

Desde luego que es preferible una producción organizada en vista a la satisfacción de las necesidades y enfunción de su verdadera y autént ica jerarquía que unaproducción dir igida a obtener ganancias y con prescindencia de la satisfacción real y jerarquizada de las verdaderas apetencias. Pero no lo es menos que tal enunciadoreviste carácter meramente teór ico ya que la determinación de la jerarquía de las distintas necesidades no quedaen manos de la l ibre determinación de los habitantes delpaís , sino de un grupo de burócratas que actúan, en e l

*26 La jug ie, ob. y ed. cits. , pá g. 4 4, a p . I I I.*27 Lajugie, ob. ed. cits. , pág. 44, ap. III, núm. 1.




mejor de los supuestos, en función de una ideología o de

una polít ica y que pueden imponer sus decisiones merced auna orden respaldada por un Estado policíaco que desconoce en forma total y absoluta uno de los bienes más preciados del hombre como es la l ibertad.

En síntesis: tal como el colectivismo se practica en laactual idad, mientras se espera e laborar e l homo faber, elderecho patr imonial está organizado con vistas a la desaparición de las clases sociales, a la eliminación de la ga

nancia como estímulo de la actividad económica y mediantela coordinación de todos los esfuerzos económicos para producir con miras a la satisfacción de las necesidades deacuerdo con su real jerarquía. Así como el l iberalismocapi ta l is ta , tanto e l puro como el reglamentar io, remata enla concepción groseramente materialista del homo oecono-micus, de la misma manera el colectivismo marxista caetambién en otro grosero materialismo que coincide con

aquél en el hecho de considerar exclusivamente el aspectoeconómico del ser humano, con lo cual el hombre quedareducido al papel exclusivo de ente económico, desconociendo los otros aspectos de la variada y multiforme actividad humana. Y remata también en la presentación no deun hombre, s ino de una car icatura de hombre que se dedicar ía a t r aba ja r por t r aba ja r , de idént ica manera que Kantseñala como imperativo categórico realizar el deber por eldeber mismo.

Tanto la concepción del homo asconomicus como la delhomo faber están destinadas a fracasar porque desconocenla naturaleza humana que no sólo se mueve por razones deíndole económica, como ya lo puso de manifiesto AdolfoWagner al analizar los distintos móviles de la actividadhumana.*^^

<28 Adolfo W ag ne r, Los fundamen tos de la Econom ía Política.




3 9. La télica del Derecho Patrimon ial según la concepcióncristiana católica.

Esta concepción es la única que contempla la naturaleza humana en su totalidad, pues el hombre como ser l imitado que es, al no alcanzar a comprender el porqué de la naturaleza circundante, el porqué de su origen, el porqué desu destino final ni el porqué de las normas a las que debeajustar su conducta desde que t iene uso de razón hasta que

muere, necesita indispensablemente de Dios. El hombre noae agota con la materia, y prueba de ello es que todos losgrandes pensadores que han t ra tado de exponer un s is temade ideas terminan siempre por reconocer la existencia deuna barrera gnoseológica infranqueable. Así, Kant nos expresa que el hombre sólo puede conocer la realidad referidaal sujeto, es decir, el fenómeno, pero no la realidad en símisma, e l noúmeno. Spencer pretende explicarnos todo lo

existente merced a la evolución; pero ante la pregunta ¿quées la materia? confiesa que es algo que el hombre no puedeconocer. Y de all í que el hombre para poder actuar con seguridad, eficacia y justicia en la Tierra deba necesariamente aceptar a Dios, y entre una aceptación inducida deuna l imitación gnoseológica y una aceptación derivada dela Revelación entendemos que no puede dudarse.

Pe ro , aun quien no sea creyente, atento a que la concepción crist iana católica es la que realmente se adapta a lanaturaleza humana, encontrará en ella la razón de ser y lafinalidad de las instituciones, y en especial de la que ahoranos ocupa, como absolutamente concordante con la humananaturaleza. De all í deriva su superioridad frente a las otrasdos doctr inas cuyo análisis acabamos de realizar .

Para una exacta comprensión de la concepción crist ianacatólica es absolutamente necesario conocer toda su teologíay la expresión de la misma, lo cual, además de exceder loslímites de nuestras fuerzas, resultaría incompatible con la




extensión de este capítulo que debe ser necesariamente

sintético para guardar la debida proporción tanto con lafinalidad del trabajo, cuanto con la extensión dispensadaa las otras posiciones.

La Religión Católica Apostólica Romana suministraadecuada solución a los tres grandes problemas que integran la filosofía. Y así, frente al problema ontológico, o seaal problema del ser, le informa al hombre que es materia yespíritu; que ha sido creado por Dios a su imagen y seme

janza; y que su destino no es la Tierra, sino la bienaventuranza eterna que consiste en la visión beatífica del SumoBien, que es Dios, y que puede alcanzar si ajusta su conducta en esta tierra a la ley divina.

Por lo que respecta ai problema del conocimiento, leenseña al hombre que con su intelecto no puede alcanzar aconocer todas las cosas. Que existen misterios que la razónno puede explicar y con respecto a los cuales, de acuerdo

con la Revelación, le impone en forma dogmática aceptarsin discusión posible sus afirmaciones. Así: es misterio laexistencia de un Dios Uno y Trino; es misterio la Inmaculada Concepción de la Virgen María; es misterio laencarnación de Cristo sin obra de varón; es misterio lacoexistencia de la divina omnisciencia con la humana libertad; es misterio la igualdad del Padre con el Hijo y con elEspíritu Santo en la Santísima Trinidad; etcétera.

Y frente al problema ético o del deber ser, la Iglesia, conel Decálogo dado por Dios a Moisés en el Monte Sinaí, complementado con la enseñanza impartida por Cristo durantelos tres años de su vida pública y recogida en las admirables páginas que constituyen los cuatro Evangelios, daal hombre normas precisas para distinguir lo bueno delo malo, y la esperanza de alcanzar el Cielo, por medio dela oración y de los sacramentos, brindándole así al hombrela posibilidad de redimirse de sus faltas y acordándole lasfuerzas que le son necesarias pa ra fortificar su débil voluntad.




Prescindiendo de la posición del creyente y colocándonos

en un plano del más puro agnost ic ismo, cabe preguntarsequé concepción humana puede dar soluciones tan claras,tan precisas , tan categór icas, ni medios tan aptos para queel hombre pueda obrar con recti tud pese a las múltiples ypoderosas tentaciones que solicitan su frágil y débil contextura . Absolutamente ninguna, y de ahí que no estéde más recordar la cínica frase que se le atr ibuye a Voltaire,según la cual, "si Dios no existiese, habría que inventarlo".

La concepción crist iana católica, merced a las verdadesreveladas, da al hombre, sea cual fuere su grado de cultura,una segur idad y un aplomo como no se lo br inda ningunaconcepción meramente humana. El hombre sabe a qué a tenerse; conoce que esta vida no es más que un t ránsi tohacia otra que es la morada def ini t iva . La esperanza deuna vida mejor, que se alcanza en cuanto termina la ter rena, da fuerzas suf ic ientes para resis t i r las duras prue

bas a que, desde el pecado de orgullo y desobediencia denuestros pr imeros padres, es sometido e l hombre por losrebeldes que otrora fueron ángeles; hace a todos los hombres iguales, a pesar de que por su humana condición seanunos inteligentes y otros apenas discretos, unos poderososy otros humildes, unos r icos y otros pobres, unos sanos yotros enfermos, unos trabajadores y otros perezosos, unosfuertes y otros débiles, unos i lustrados y otros ignorantes,

unos hermosos y otros feos, unos buenos y otros malos. Todos, absolutamente todos, pese a las desigualdades que losseparan en la vida, t ienen un mismo punto de par t ida yun mismo destino que alcanzarán o no según la forma comose conduzcan en la vida terrena. Y nadie t iene ventaja sobr e nadie, porque leemos en. el Ev an ge lio: "M ucho se pedirá a quien mucho se ha dado"; y en el orden de los bienes materiales también leemos que más fácil es que pase

un camello por el ojo de una aguja, que un r ico entre enel Reino de los Cielos.




La luchft por alcanzar la perfección que asegurará al

creyente la bienaventuranza e terna; la t ransmisión de laverdad a los descendientes; el temor de causar escándalohacen que, a pesar de todas sus f laquezas y de todas sus«aíd^s, e l hom bre que pract ique íntegram ente y con fe los pre ceptos de la religión y de la Iglesia, se halle en condicionesde a,lcanzar la paz que tantas veces se menciona dui'ante elSanto Sacrif icio de la Misa, y que, en un aspecto meramente humano y agnóstico, se traduce en la posibil idad dé

alcanzar el dominio de sí mismo.No se interprete lo que acabamos de exponer como la

pretensión de presentar a los creyentes como hombres superiores a los agnósticos o a los que profesan otras creen-ciíts, • De ningún modo. Todos, absolutamente todos, comohombres que somos, estamos expuestos a l er ror y a l mal ;todqs somos imperfectos; todos caemos. Pero mientras e lateo no t iene salida en su caída, el creyente, cumpliendo,

rectamente con los principios y normas establecidos porDios y ' po r su Iglesia , puede hal lar s iem pre la s a l i d a . . . ;y, precisamente , por contar e l creyente con esa extraordinaria ventaja, para él reza más que para nadie el preceptoconforme al cual "mucho se pedirá a quien mucho se hayadado" .

La Iglesia Católica Apostólica Romana no está con losricos y poderosos en contra de los humildes y de los pobres,ni está con estos últ imos en contra de los primeros. LaIglesia es Madre y como tal para ella todos sus hijos soniguales. Y como es también Maestra enseña la misma leya todos sus hijos prescindiendo de las diferencias terrenas , y todos sus hijos cuentan con la absoluta seguridad deque, observando la ley de Dios y los preceptos de la Iglesia,sean cuales fueren las diferencias que en más o en menoslos distingan, pueden alcanzar el sumo bien, que no se hallaen esta t ierra sino en la Vida Eterna. Por eso dijo Cristomi reino no es de este mundo.




A través de estos pobres, pocos y deshilvanados renglo

nes se advierte la diferencia abismal que existe entre laconcepción crist iana católica y las otras dos que hemos expuesto y analizado en los párrafos que preceden. La concepción crist iana católica es eminentemente espir i tuaíisía>sin que por ello se desentienda de las cosas de la tierra,pues s iendo el hombre espír i tu y mater ia ha de reglarseadecuadamente no sólo lo que hace al espír i tu, sino tambiénal cuerpo. Si hay que dar a Dios lo que es de Dios, no por

ello puede dejarse de dar al César lo que es del César. Peroen la regrulación y consideración de las cosas que hacen alo material no puede prescindirse del destino últ imo delhombre, que se halla fuera de esta t ierra, pues "¿qué leimporta a l hombre ganar e l mundo, s i pierde su a lma?".La concepción crist iana católica no formula discriminación alguna entre los hombres por motivos de raza, color,cultura, posición política, económica o social; y así como

ofrece al hombre respuesta a los tres grandes problemasintegrativos de la f i losofía, también ofrece adecuada y muyadecuada solución a los problemas humanos, entre los cuales se encuentra la regulación del derecho patr imonial; considera a la naturaleza humana en su tota l idad y pleni tud,y por ello mismo no olvida la preponderancia qtte esa regulación puede tener con relación al más allá.

El derecho, según la concepción crist iana católica, debe

perseguir la realización del bien común. Pero esta expresión no debe tomarse como sinónimo de bienestar general,paz doméstica u otros conceptos equivalentes.

Por "bien común" se entiende "el conjunto de aquellascondiciones que consienten y favorecen en los seres humanos el jdesarrollo i nt eg ral de su pro pia persona".^-® P er oeste desarrollo no puede ser encarado exclusivamente enfunción de lo terreno, y por ello se ha explicitado el concep-

•»29 J u a n X X i n , en la encíclica Mater et magistra, a p . 4 3 .



224 ALBERTO D. MOUNAEIO

to fundamentalísimo que acabamos de estampar en esta

forma: " . . .e l hombre , que se compone de cuerpo y almainmortal, no agota su existencia ni consigue su perfectafelicidad en el ámbito del tiempo; de ahí que el bien comúnse ha de procurar por tales procedimientos que no sólo nopongan obstáculos, sino que sirvan igualmente a la conse-cusión de su fin ultraterreno y eterno".*^

•*30 Juan XXm, en la encíclica Pacem in terris, ap. 43. Por suex t r aor d ina r i a impor t anc i a cons ide r amos conven ien te t r ansc r ib i r í n t e g r a m e n t e el ap. 42 de la misma encícl ica que dice así: "Todos losh o m b r e s y t odas las ent idades in te rmedias t ienen obl igac ión de apor t a r su contr ibución específ ica a la consecución del bien común. Estocompor t a el que pe r s igan sus propios in te reses en a r m o n í a con lasex igenc ia s de aqué l y con t r ibuyan al mismo objeto con las pr e s t ac io n es —en bienes y servicios— que las l egí t imas autor idades es table cen, según cr i ter ios de j us t i c i a , en la debida forma y en el ámbi tod e la propia competenc ia , es decir , con ac tos formalmente per fec tos ycuyo contenido sea mor a lmente bueno , o, al menos , ordenable al bien.La consecución del bien común const i tuye la r azón misma de ser delos poderes públicos, los cuales están obligados a ac tuar lo reconociendo y r e spe t ando sus elementos esenciales, y según los pos tu l adosd e las respec t ivas s i tuac iones his tór icas . Son c ie r tamente cons iderados como elementos del bien común las carac te r í s t icas é tnicas que con-t r a d i s t i n g u e n a los var ios grupos humanos . Ahora bien, esos va loresy ca r ac t e r í s t i c a s no a g o t a n el contenido del bien común, que en susaspectos esenciales y más pr of undos no puede ser concebido en t é r minos doc t r ina les y, menos todavía , ser de te r minado en su contenidohistór ico, s ino teniendo en cuen ta al hombre , s iendo como es aqué lun objeto esencialmente correlat ivo a la n a t u r a l e z a h u m a n a . Ensegundo luga r , el bien común es un bien en el que deben pa r t i c ipa rtodos los miembr os de una comunidad pol í t ica , aunque en g r a d o s diversos según sus propias func iones , mér i tos y condiciones. Los po

deres públicos por consiguiente , al promover lo , han de m i r a r por queen es te b ien tengan par te todos los c iudadanos , sin dar la preferenc iaa a lguno en p a r t i c u l a r o a grupos de te rminados; como lo estableceya nues t ro predecesor de i nmor t a l memor ia L eón XI I I : Y de ning^unam a n e r a se ha de cae r en el e r r o r de que la autor idad civi l s i rva ali n t e r é s de uno o de pocos, habiendo s ido es tablec ida pa ra pro cu rarel bien de todos . Sin embar go , r azones de jus t ic ia y de equidad pueden tal vez exigi r que los poderes públicos tengan especiales considerac iones hac ia los miembr os más débiles del cuerpo social , encont r ándose é s tos en condiciones de infe r ior idad para hacer va le r suspropios derechos y pa r a consegu i r sus l egí t imos in te reses . Pero aquíh e m o s de hace r no ta r que el bien común alcanza a todo hombre , tanto

a las neces idades de su cuerpo como a las del esp í r i t u . De donde ses igue que los poderes públicos deben or ientar sus mir as hac i a la consecución de ese bien, por los procedimientos y pasos que sean másopor tunos , de modo que, r e spe t ada la j e r a r q u í a de va lo r e s , p r omue-




Por lo tanto, la télica del derecho patrimonial en la

concepción que nos ocupa es "«1 bien común" entendido enla forma que dejamos expuesta y que corresponde, por lotanto, al hombre total.

Aplicando los principios del derecho natural y teniendoen cuenta la realización del "bien común", la Unión Internacional de Estudios Sociales, fundada en Malinas por elCardenal Mercier, ha sintetizado en el capítulo IV de suCódigo Social todo lo relativo a la vida económica, en losarts . 88 a 184 en su última versión,*^^ pues en la anteriorabarca desde el art. 69 hasta el 167.

De todos ellos, los que consideramos atinentes a la té-lesis del derecho patrimonial son los siguientes:

a) "Art. 101: Los bienes terrestres se hallan ordenadosesencialmente a las necesidades del género humano y detodos los hombres. Este destino común no excluye su atri

bución en propiedad privada o personal, la cual es conforme a la naturaleza humana y ventajosa para el ord-en social. Sea cual fuere el régimen de la propiedad, el fin primordial de los bienes terrestres debe ser salvaguardado".

van a un mismo t iempo la prosper idad mater ia l y los b ienes de l espí r i tu . Todos es tos pr inc ipios es tán condensados con exac ta prec is iónen un pasaje de Nuestra encícl ica Mater et magistra, en que de jamos

establecido que el bien común consiste y t iende a concretarse en elconjunto de aquel las condiciones sociales que consienten y favorecenen los se res humanos e l desar rol lo in tegra l de su propia persona" .(Pacem in terris, con prólogo y comentar ios del Pbro. doctor Jul ioMeinviel le , con la colaboración del doctor Jorge Labanca, Bs. As. , 1963,p á g s . 30 ha s ta 3 2) . En la ed . c i t . r esu l ta mu y provechosa la lec turadel comentar io puesto a los apar tados 42 y 43 por Meinviel le y La-banca , págs . 102 has ta 105.

<3i La pr imera versión data del año 1927; la segunda se real izócon poster ior idad a la apar ición de la encícl ica Quadragesimo annoque fue proc lamada urbi et orbi e l 15 de mayo de 1931. Nos manejamos con la t raducción castel lana ci t . supra en la nota 10. El cap.

IV ab arca las págs . 43 ha s ta 73 de la c i tada publicac ión. Ap rovechamos la opor tunidad para seña la r que e l Código Social se encuent ra complementado por e l Código de Moral Internacional y por e lCódigo de la Familia,



226 ALB ER TO D . M OLI NAR I O

b) "Art . 102: Los hombres han recibido de la natura

leza, y por consiguiente del Creador, el derecho de propiedad privada, para que cada uno pueda proveer a su subsistencia y a la vez a la de los suyos y para que, merced aesa inst i tución, los recursos ter restres cumplan efect ivamente su destino providencial , que es proveer a las necesidades esenciales de toda la especie humana. El derecho depropiedad t iene, pues, un doble aspecto: uno individual yprivado, otro social y público".

c) "Art . 103: La apropiación de la t ier ra y de losinstrumentos de producción es, pues, legít ima. Pero el derecho de propiedad no se confunde con su uso ni dependede él . La justicia conmutativa sólo prohibe al propietariolesionar el derecho ajeno, y solamente en tal caso lo obligaa la resti tución o repa ració n. P or lo demás el uso del derecho de propiedad depende de todas las otras vir tudes,principalmente de la justicia social , de la caridad individual y social, de la magnificencia.

"El uso, por el propietario, de la renta disponible, esdecir , de la renta no indispensable para el mantenimientode una existencia conveniente y digna de su posición, depende, como el uso del capital mismo, de todas las vir tudesdistintas de la justicia conmutativa. En consecuencia, lalimosna, por una parte, y, por otra, la f inanciación de una

industr ia , fuente de t rabajo remunerat ivo y de bienes út i les, deben ser consideradas como inversiones vir tuosas dela renta disponible ."

d) "Art. 104: En la medida en que la necesidad lo reclama, la autoridad pública t iene el derecho de determinar,inspirándose en el bien común y a la luz de la ley naturaly divina, el uso que los propietarios podrán o no podránhacer de sus bienes."

e) "Art. 105: Bajo la influencia de diversos factores,como la geografía, la naturaleza del suelo y del subsuelo,




la técnica industr ial , las costumbres, la legislación, etc. ,

la propiedad pr ivada puede adoptar diversas modal idadesde más o menos extensión."Si el régimen de la propiedad, cuya definición corres

ponde a la autoridad pública, no puede ser considerado como absolutamente inmutable , deben permanecer s iempreintactos el derecho natural de propiedad y el de legar losbienes por vía de herencia: son éstos derechos que la au-tí jr ídad pública no puede abolir . Tampoco tiene derecho a

a^ta r la propiedad pr ivada por medio de cargas e impuestos excesivos".

f) "Art . 160: En par t icular se plantea , en c ier tos países, un problema agrar io que se ref iere a las c i rcunstanciassiguientes: existencia de dominios incultos o sometidos amétodos de cult ivo inferiores, cuyo aprovechamiento y mejora son indispensables al bien de la comunidad; explotación técnicamente satisfactoria, pero que provoca, por su

excesiva concentración, el nacimiento y desarrollo de unproletariado rural presa de la miseria y obligado ya a ladeserción de los campos, ya a la emigración, ya a cualquierotra alternativa perjudicial al bien general. En todos estoscasos, el Estado t iene derecho, después de comprobar elfracaso de soluciones menos radicales, a decretar la partición de los cultivos, y, en caso necesario, de las propiedades.El ejercicio de este derecho se halla siempre subordinado a

la concesión de una justa y previa indemnización a todoslos que resultasen lesionados en sus intereses legít imos porlas med idas de p ar t ic ión."

g) "Art . 107: La existencia de una inmensa mult i tudde prole tar ios , por una par te , y de un reducido número dericos, por otra, atestigua la mala distr ibución de las r iquezas, creadas en cant idad tan grande en nuestra época deindustr ialismo. Donde esta mala distr ibución de las r iquezas existe, hay que emplear todos los medios para que sereduzfa a una medida más equitativa la parte de bienes



228 ALB ER TO D . M OL I NAEI O

gue se acumulan en manos de los capitalistas, y a f in de

gue mediante el acceso del proletariado a la propiedad, sedifunda en tre los obreros u n a. suf ic iente abun danc ia debienes.

"La l iberación de los proletarios no será realizada plenamente si la elevación en el orden material no es acompañada por una elevación en el campo jurídico y su ascensión m ora l y es pi ritu al. i

"Es particularmente úti l consolidar la posición econó

mica de los arrendatarios, de los artesanos y de las pequeñas empresas, con medios adecuados tales como la cooperación, el crédito profesional, el asesoramiento técnico, losreglamentos internos y, en c ier tas c i rcunstancias , la l imitación del número de las empresas.

"De igual modo es deseable promover la independenciade las profesiones libres y evitar que los profesionales seconvier tan en asalar iados; o por lo menos garant izar a to

dos los trabajadores calif icados el reconocimiento completode sus derechos profesionales y el apoyo de organizacionesprofesionales sólidas".

h) "Art. 108: De igual modo que el derecho de propiedad, el derecho de herencia, a él estrechamente unido, t iene un doble aspecto individual y social.

"El lo ocurre , de modo par t icular , cuando se t ra ta detransmisión dentro de la familia, dado el vínculo íntimo

que existe entre los miembros próximos de una misma familia y el destino particular del patr imonio familiar ."

i) "Ar t . 109: E l Es tado, s in a tenta r gravemente cont rael interés social y sin quebrantar los derechos inviolablesde la familia, no puede suprimir , directa o indirectamente,la herencia.

"Sin embargo, t iene el derecho de ajustar el número de

los grados sucesorios a la organización actual de la familia."j) "Art. 110: Es de desear que sea reconocido al jefede la familia un derecho de testar suficiente para asegurar



TÉLICA DEL DERECHO PATRIMON IAL 2 2 9

la transmisión íntegra de las pequeñas explotaciones en la

f ami l i a . "*^Por lo que respecta al trabajo, su naturaleza, función y

retr ibución se encuentran expuestas desde e l ar t . 94 hastael 100*^^ y entre ellos se destaca por su excepcional importancia el ar t . 96 que dice: "El trabajo no es una fuerzatota lmente instrumental , una mercancía que se compra yse vende, que se transporta a voluntad. Es, como dice LeónXIII , personal , porque la fuerza act iva es inherente a la

persona, y por lo tanto par t ic ipa de la dignidad humana.Por lo tanto e l t rabajo debe ser t ra tado como algo humano, necesario al hombre para su subsistencia, y no simplem en te como un art ícu lo de comercio".^^^ -

Proclama un nuevo concepto de empresa en su art . 125,según el cual: "La empresa, que asocia, organizando, losdiversos e lementos de la producción: naturaleza, capi ta l ,trabajo directivo y ejecutivo, da lugar a la comunidad de

trab ajo distin ta de la función del em pre sario ." ^as Ad em ás,es preciso recordar que el papa Pío XI, de feliz memoria,ha lanzado la doctr ina según la cual " . . . a tendidas las condiciones modernas de la asociación humana, sería más oportuno que e l contra to de t rabajo a lgún tanto se suavizaraen cuanto fuese posible por el contrato, de sociedad, como ya se ha comenzado a hacer en diversas formas conprovecho no escaso de los mismos obreros y aun patronos.

De esta suerte los obreros y empleados participan en ciertamanera ya en el dominio, ya en la gestión de la empresa,ya en las ganancias obtenidas".' '^'*

Como puede apreciarse, la concepción crist iana católica,que se funda en el hombre total, no es una solución inter-

432 Código Social, ed. c i t . , págs. 48 hasta 52.*** Código Social, ed. c i t . , págs. 45 hasta 48,

*34 Código Social, ed. c i t , , pág. 46.435 Código Social, ed. c i t . , pág. 56.*36 Encíclica Quadragesimo armo, publ icada en "Nuest ro T iem

p o " , núm. ci t . , pág. 1105.




media entre el individualismo y el colectivismo. Se t ra ta de

una doctrina absolutamente autónoma y que difiere fundamentalmente de todos los otros sistemas.

La propiedad que se postula y defiende en esta posiciónno es la propiedad sustentada por el liberalismo capitalista,^*' sino una propiedad humanizada cuyo uso debe sermoderado para armonizarlo con el bien común, y a la cual

437 Pío XI, en la encíclica Quadragesimo atino, aps. 15 y 16, quedicen así: "Pero, v iniendo a h a b l a r más en par t icula r , comencemosp o r el dominio o derecho de propiedad. Ya conocéis , Venerables Herm a n o s y amados hi jos , con qué f i rmeza defendió Nuest ro Predecesor ,de fel iz memoria , el derecho de propiedad cont ra los e r r o r e s de lossocial is tas de su t i empo, demost rando que la supres ión de la propie dad p r ivada habr í a de r e d u n d a r no en uti l idad, s ino en daño ext remode la clase obrera . Pero como no fa l tan quienes con la más in jur iosade las ca lumnia s a f i r man que el Sumo Pontíf ice y aun la m i s m aig le s i a se puso y con t inúa aún de p a r t e de los r icos , en con t r a de lospr o le t a r ios , y como no todos los catól icos están de acuerdo sobre elve r dade r o y autént ico sent i r de León XIII , creemos conveniente re

b a t i r las ca lumnias cont ra su doc t r ina , que es la católica en es ta mat e r i a , y defender la de f a l sa s i n t e r p r e t ac iones . 16. P r i m e r a m e n t e t é n gase por cosa cier ta y ave r iguada que ni L eón XI I I ni los teólogosque enseñaron guiados por el magi s t e r io y au to r idad de la Iglesiahan negado j amás o pues to en duda el doble carácter de la propiedad•—el que l l aman individua l , y el que dicen social—, según que a t i endael ii : térés de los p a r t i c u l a r e s o m i r e al bien común; antes b ien, todosunán imemente a f i r mar on s i empr e que el derecho de propiedad pr i v a d a fue otorgado por la n a t u r a l e z a , o sea, por el mismo Cr eador ,a los hombr es , ya p a r a que cada uno pueda a t ende r a las neces idadesp r o p i a s y de su fami l ia , ya p a r a que por medio de es ta ins t i tuc ión,los bienes que el Creador dest inó a todo el géne r o humano s i r van enr ea l idad pa r a tal fin; todo lo cua l no es posible lograr en modo alg u n o sin el manten imien to de un orden cier to y de te r minado . Porl o t an to , hay que ev i t a r con cuidado los dos escollos contra los cua lesse puede chocar . Así como —negado o a t enuado el carác te r soc ia ly público del derecho de propiedad— por necesidad se cae en el l lamado individua l i smo, o al menos se acerca uno a él, así t a m b i é n , porseme jan te mane r a —r echazado o disminuido el carác te r pr ivado eindividua l de ese derecho— se pr ec ip i t a uno hac ia el colectivismo,o por lo menos se r ozan sus postulados . Quien pie rde de vi s t a e s t a sconsiderac iones , lógicamente nauf ragará en los escollos del moder nismo mora l , jur íd ico y social , denunciados por Nos en N u e s t r a p r i mera encícl ica . Y de es to deben persuadi r se espec ia lmente quienes ,co n a f án de novedades no se ave r güenzan de a c u s a r a la Igles ia , con

infame ca lumnia , como si hubiera dejaído que en la doc t r ina de losteólogos se inf í l t r ase el concepto pagano de la propiedad, al cua lh a b r í a de sus t i tu i r se o t ro que, con asombr osa ignor anc ia , l l amanel los c r i s t iano" ( "Nuest ro T iempo" , núm. cit., p. 1 0 9 6 ) .




se le imponen un conjunto de cargas. No se mira exclusi

vamente el interés individual, sino que se lo subordina alinterés social . Llovera ha condensado en forma correcta yclara la doctr ina que nos ocupa en los siguientes términos:

"19 La propiedad absoluta e i l imitada de los bienes exteriores pertenece sólo a Dios.

"2"? El derecho de propiedad que compete al hombre esun derecho verdadero, real y exclusivo por lo que toca a laposesión y administración, pero subordinado, aun en estesentido, al orden natural y legal.. "3 ° Aunqu e la posesión y la adm inistració n de los bienes

legí t imamente adquir idos per tenecen exclusivamente a lpropietario, con todo, en cuanto al uso los bienes materialesconservan siempre un dest ino común.

"49 El poder m ediante sabias m edidas, insp irad as enla gran ley de justicia social —que pudieran l legar en algún caso hasta la expropiación indemnizada— ha de regu

lar la insti tución de la propiedad privada en tal forma quedeje convenientemente accesible la participación de todaslas clases y miembros de la sociedad en el tesoro de biencomún, por naturaleza y f inalidad de la asociación humanaa todos destinado.

"59 La fácil distribución de lo superfino entre los necesi tados no es un acto de humanidad potesta t ivo; aunqueno de justicia {Rerum novarum), es un acto estricto y ri

gurosamente obl igator io de car idad." *^^

*38 Llov era, ob. y ed. c i ts . , nú m . 243 , pá g. 320. Juzg am os l i t i lt ranscr ibir in extenso los apar tados 17 a 20 de la encícl ica Quadra-gesimo armo, pues el los explican sat isfactor iamente var ias de las af ir maciones que hemos hecho en e l texto: "17. Para poner jus tos l ímites a las controversias susci tadas en torno a la propiedad y a losdeberes a e l la inherentes, quede establecido, a manera de pr incipiofundamental , lo mismo que proclamó León XIII , a saber , que él derecho de propiedad se dis t ingue de su uso. Respe ta r santamente ladivisión de los bienes y no invadir e l derecho ajeno, t raspasando losl ímites del dominio propio, son mandatos de la just ic ia que se l lamaconmuta t iva ; no usar los propie ta r ios de sus propias cosas s ino hones tamente , no per tenece a es ta jus t ic ia , s ino a o t ras v i r tudes , e l




y así cerramos nuestra exposición sobre la télica del

derecho patrimonial en la concepción cristiana católica,haciendo presente que consideramos a la misma como laposición exacta y, por ende, sostenemos que es la que debeadoptarse en la reforma parcial de nuestra ley civil.

cumplimiento de cuyos deberes no se puede exigir jurídicamente. Asíque sin razón afirman algunos que la propiedad y su uso honestotienen unos mismos límites; pero aún está lejos de la verdad el decirque por el abuso o el simple no uso de las cosas perece o se pierdeel derecho de propiedad. De ahí que es obra laudable y digna detodo encomio la de quienes, sin herir la armonía de los espíritus yconservando la integridad de la doctrina tradicional en la Iglesia,se esfuerzan por definir la naturaleza íntima de los deberes quegravan la propiedad y concretar los límites que las necesidades dela convivencia social trazan al mismo derecho de propiedad y al usoo ejercicio del dominio. Por lo contrario, se engañan y yerran losque pretenden reducir el carácter individual del dominio hasta elpunto de abolirlo en la práctica. 18. Y en verdad que los hombresen esta materia deben tener cuenta, no sólo de su propia utilidad,sino también del bien común, como se deduce de la índole mismadel dominio, que es a la vez individual y social, según hemos dicho.

Determinar por menudo esos deberes, cuando la necesidad lo pide yla ley natural no lo ha hecho, eso atañe a los que gobiernen el Estado. Por lo tanto, la autoridad pública, guiada siempre por la leynatural y divina e inspirándose en las verdaderas necesidades delbien común, puede determinar más cuidadosamente lo que es lícitoo ilíci to a los poseedores en el uso de sus bienes. Ya León XIIIhabía enseñado muy sabiamente que Dios dejó a la propia actividadde los hombres y a la legislación de cada pueblo la delimitación dela propiedad privada (ene. Rerum novarum, núm. 7). La historiademuestra que la propiedad no es una cosa del todo inmutable, comotampoco lo son otros elementos sociales, y aun Nos lo dijimos en otraocasión con estas palabras: Qué distintas han sido las formas de la

propiedad privada desde la primitiva forma de los pueblos salvajes,de la que aún hoy quedan muestras en algunas regiones, hasta laque luego revistió en la época patriarcal, y más tarde en las diversasformas tiránicas (usamos esta palabra en su sentido clásico), y asísucesivamente en las formas feudales, monárquicas y en todas lasdemás que se han sucedido hasta los tiempos modernos (Alocuciónal Comité de Acción Católica para Italia 16 de mayo 1926). Es evidente, con todo, que el Estado no tiene derecho para disponer arbintrar iamen te de esa función. Siempre ha de quedar intac to e inviolable el derecho natural de poseer privadamente y transmitir los bienes por medio de la herencia; es derecho que la autoridad públicano puede abolir porque el hombre es anterior al Estado (ene. Rerum

novarum, núm. 6), y también porque la familia, lógica e históricamente, es anterior a la sociedad civil (ene. Rerum novarum,, núm.1 0 ) . He ahí también por qué el sapientísimo pontífice León XIIIdeclaraba que el Estado no tiene derecho de gravar la propiedad




40. La télesis de l Derecho Patrimonial en el IJgijeR^ iftí^

sitivo argentino.Como ya lo recordamos, siendo nuestra C. N.'^-^^da fVí

controlable,**** así como hemos debido recurrir a ella l^rS,exponer los fundamentos del derecho patr imonial argent i no, nuevamente debemos tener lo presente para determinarsu télica.

Nuestra C. N. es una t ípica consti tución l iberal **" wsque si puede admitir una legislación ordinaria que acuerda

privada con ta l exceso de cargas e impuestos que l legue casi a aniquilar la : Siendo el derecho de la propiedad pr ivada debido a la misma na tura leza y no e fec to de las leyes humanas e l Es tado no puedeabolir lo, s ino tan sólo moderar su uso y armonizar lo con el biencomún (ene. Rerum novarum, núm. 37) . Al conci l iar así e l derechode propiedad con las exigencias del bien general , la autor idad públicano se muest ra enemiga de los propie ta r ios , antes b ien les pres ta unapoyo ef icaz, porque de este modo impide ser iamente que la posesiónprivada de los bienes produzca intolerables per juicios y se prepare su

propia ruina , habiendo s ido otorgada por e l Autor provident í s imo de lana tu ra lez a pa ra subs idio de la v ida hum ana . Es a acción no des t ruye lapropiedad pr ivada, s ino que la def iende; no debil i ta e l dominio pr ivado,sino que lo for ta lece. 19. Por otra par te , tampoco las rentas del patr imonio quedan en absoluto a merced del l ibre arbi tr io del hombre;es decir , las que no le son necesar ias para la sustentación y decoroconveniente de la vida. Al contrar io, la Sagrada Escritura y los Santos Padres cons tantemente dec la ran con c la r í s imas pa labras que losr icos es tán gravís imamente obl igados por e l precepto de e je rc i ta r lal imosna, la benef icencia y la l iberal idad. El que emplea grandes cant idades en obras que proporc ionan mayor opor tunidad de t raba jo ,con ta l que se t r a te de obras verdaderamente út i les , prac t ica de una

manera magní f ica y muy acomodada a las neces idades de nues t rost iempos la vir tud de la l iberal idad, como se col ige sacando las consecuencias de los pr incipios puestos por e l doctor Angélico. 20. Lat radic ión universa l y la doc t r ina de Nuest ro Predecesor León XII Iatest igua que la ocupación de una cosa sin dueño (res nullius) y elt rabajo o la especif icación, como suele decirse , son t í tulos or iginar iosde propiedad. Porque a nadie se hace in jur ia , aunque nec iamentedigan algunos lo contrar io, cuando se procede a ocupar lo que estáa merced de todos o no per tenece a nadie . El t rabajo que el hombreejecuta en su nombre propio, y por e l cual produce en los objetosnueva forma o aumenta el valor de los mismos, es también lo queadjudica es tos f rutos a l que t raba ja" ( "Nuest ro T iempo" , núm. c i t . ,p á g s . 1097 has ta 1100) .

439 Véase supra núm. 34 .439 bis La Const i tución de 1860 t iene como antecedente directo e

inme dia to la Const i tuc ión de 1853 , ha s ta ta l pu nto que , incur r iendo




L a C. N. de 25 de se tiem bre de 1860 **i se inicia, com o

la de los Estados Unidos de América del Norte,**^ con unpreámbulo en el cual los Consti tuyentes señalan las f inalidades que persiguen con su sanción. Entre esos objetivosse indican los de: " . . . prom over e l biene star g eneral , y a segurar los beneficios de la l ibertad, para nosotros, paranuestra poster idad y para todos los hombres del mundo quequ ie r an hab i t a r en e l sue lo a rgen t ino . . . "

Entendemos que cuando en e l Preámbulo se habla de

"bienestar general" los Const i tuyentes han quer ido referirse al bienestar de toda lo población el cual se logra, enprimer término, con el cumplimiento leal y sincero del régimen const i tucional tanto por los gobernantes como porlos gobernados ** y esto implica el cumplimiento efectivodel principio según el cual el objetivo constitucional es "Elgobierno de leyes y no el de hombres".*** Mediante el acatamiento al gobierno consti tucional se asegura indiscutible

mente "la paz interior" que es otro de los propósitos perseguidos con el establecimiento de la C. N. como resulta delmismo Preámbulo .

Creemos que este concepto de bienestar general se encuentra explicitado en el inc. 16 del art. 67 de la C. N.,que acuerda al Congreso la facultad, que es al mismo tiempo obligación, de "proveer lo conducente a la prosi)eridad

potencia legisla t iva, pues siendo el derecho de propiedad anter ior ala C. N. y caracter izándose aquél , esencialmente, por su exclusividady estabi l idad, lo único que no podrá hacer e l legislador es conculcares tos carac te res . Es te concepto , por o t ra par te , r esul ta de la doc t r inajudicial establecida por la Corte Suprema de Just ic ia de la Naciónen numerosos pronunciamientos, entre los cuales c i tamos F. , t . 137,pág. 47 y s ig ts .

**i Véase supra la nota 387.**2 González Calderón, Derecho Constitucional argentino, ed. cit.,

t . 1 , núm. 264, pág. 319.

•*** González Calderón, Derecho Constitucional argentino, ed. cit.,t . 1 , núm. 289, págs. 346 y 347.*** González Ca lderó n, Las bases necesarias y perma nentes de

I9, Constitución, ed. cit . , pág. 7.



23 6 ALB ER TO D . MOLINAEIO

del país, al adelanto y bienestar de todas las provincias, y

al progreso de la i lustración, dictando planes de instruccióngeneral y universi tar ia , y promoviendo la industr ia , la inmigración, la construcción de ferrocarri les y canales navegables, la colonización de t ierras de propiedad nacional,la introducción y establecimiento de nuevas industr ias, laimportación de capitales extranjeros y la exploración de losríos interiores por leyes protectoras de estos f ines y porconcesiones temporales de privilegio y recompensas de es-

t ímulo".^'*' Estos enunciados consti tuyen todo un programade acción económica cuyo logro ha de realizarse observandoJa f inalidad fundamental de la l ibertad.

Ninguna duda puede caber, con la sola lectura delPreámbulo, que se está en presencia de una Consti tuciónque adopta el l iberalismo como sistema polít ico, jurídico,social y económico. Y aunque fue redactada en la épocade pleno auge del l iberalismo capitalista puro, insist imos

por tercera vez en señalar que por la amplia comprensivi-dad de sus términos admite y ha admitido las desviacionesque conforma el capi ta l ismo reglamentar io.

La C. N. reconoce el derecho de propiedad a todos loshabitantes de la Nación, conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio en sus arts. 14, 17 y 20; así como también, dentro del mismo límite, el derecho de contratar y disponer de la propiedad para después de la muerte, como re

su lta d e los ar ts . 14 y" 20. Concede al ti tu la r de derechospatr imoniales suprimidos el derecho a la indemnizacióncomo resul ta del ar t . 15; otorga una ser ie de garant ías ala propiedad, al prohibir las requisiciones, la confiscaciónde bienes y la exigencia de prestación de servicios personales —^salvo, por lo que a éstos respecta, que sean dispuestosen vir tud de ley, o de sentencia fundada en ley, al conferiral Congreso atr ibución exclusiva para imponer las contri-

** ^ Conf. González Calderón, Derecho Constitucional argentino,ed. ci t , t . 1 , núm. 289, pág. 347.




buciones a que se refiere el ar t . 4^— y, por últ imo, al im

pedir la expropiación sin causa de uti l idad pública que noesté dispuesta por ley y sin indemnización previa pagadaen dinero efectivo.

Consideramos que las palabras "ut i l idad públ ica" debenser entendidas como afectación de la cosa expropiada al dominio público o privado del Estado, que excluye la posibilidad de que se la destine a otros particulares.^**'

Y si nos hemos detenido en este concepto de la "utilidad

pública" no es por espír i tu de diversión, sino con el objetode advertir la existencia de una l imitación consti tucional

*"!'' L ina res Q uintan a ex pre sa : "Gra ma t ica lm ente ut i l idad s igni f ica la cal idad de út i l ; y út i l es lo que produce provecho, comodidad e in te rés ; es to es , que puede se rvi r y aprovechar en a lgunalínea. A su vez, público designa lo perteneciente a todo el pueblo ola comunidad. De lo que se sigue que, en su sent ido estr ic tamentegramatical , ut i l idad pública es lo que produce provecho, comodidad

o interés a la comunidad, a la que puede servir y aprovechar ena lguna l ínea" (L inares Quintana , ob. y ed. c i t s . , t . 4 , núm. 2521) .Bie lsa , a l seña la r las l imi tac iones de l poder expropia tor io dice :

" . . . e s fun dam enta l que la expropiac ión teng a un obje to públ ico, esdecir que la propiedad pase necesar iamente al dominio público enla extensión que éste lo requiera , porque el sacr if ic io del interéspr ivado se opera en favor de la sociedad, o, en otros términos,el bien expropiado debe dest inarse a un f in de progreso, de bienes ta r de la comunidad" . Y en nota expl ica : " Impor ta adver t i r r especto del término "dominio público" que si no se comprende dentrode é l e l pa t r imonio indisponible de l Es tado, v i r tua lmente se dar íaa la expropiac ión una extens ión demasiado res t r ingida . E l Es tado

puede expropia r lo necesar io para una obra públ ica que no const i tuya prec isamente par te de l dominio públ ico, v . gr . , un fe r rocar r i l ,un edi f ic io para of ic inas adminis t ra t ivas , un te r reno para for ta leza ,un invento de a rmas de guer ra , e tc . ; todo e l lo no per tenecerá a ldominio público sino al dominio patr imonial del Estado bien quecomo pa t r imonio indisponible" (Bie lsa , Derecho Adm inistrativo yCiencia de la Administración, 3 ts . , Bs. As. , 1929, t . 2, pág. 269,nota 37) . Es te mismo autor , en su Derecho Constitucional, 2» ed.,B s. As. , 1954, expresa claramente, en la pág. 87, e l s iguiente concepto: "La causa de ut i l idad pública signif ica que no pueden expropia r se bienes de una persona , para ent regárse los a o t ra que nosea ent idad pública, es decir , gestora del interés público, pues debedest inar los a obras públicas o a servicios públicos (causa expropia-d o r a ) " . Idéntico concepto ha sido expuesto por Rómulo E. M. Ver-nengo Prack, en su t raba jo Naturaleza de la expropiación, Bs. As . ,1959, pág. 37 y s ig ts .




que impide realizar en nuestro país la reforma agraria me

diante la expropiación.^^' Entendemos que para realizar dicha reforma y del tipo de la prevista en el Código Social **^tendría que modificarse previamente la C. N.

Pero , como lo señala Alberdi: "La Constitución es lapiedra fundamental de la organización, pero no es la organización, «s el cimiento..., no es el edificio mismo. La organización más propiamente reside en las leyes orgánicasde la Constitución; es decir, en las leyes que rigen los he-

<;hos, no la ley que rige a las leyes."**" De ahí que debemosconsiderar no solamente lo que dispone la C. N. sino también lo que resulta de los Códigos Civil, Comercial y de Minería, así como también del conjunto de leyes modificatorias de los mismos que se han dictado hasta el presente.

Podemos afirmar, sin ningún género de duda, que todala legislación orgánica nacional y sus modificaciones haninterpretado admirablemente bien los principios constitu

cionales. Tanto es así que, en nuestra opinión, sólo en tresocasiones incurre en inconstitucionalidad nuestro magnífico y nunca bastante bien ponderado Código Civil *'° y —^re-

«T En virtud de lo expuesto en el texto y en la nota 446, estimamos inconstitucional el art. 14 de la ley 14.451, que dispone:"Cuando en los casos en que el locador sea una sociedad anónimay el campo constituya cuatro o más unidades económicas íntegramente arrendadas o cedidas en aparcería a cuatro o más arrendatarios o aparceros, medie ofrecimiento de compra por parte de éstosy el mismo no sea contestado, fuere rechazado o no se aceptaranlas condiciones de la compraventa que en definitiva fijaren los organismos de aplicación, el Poder Ejecutivo queda autorizado a proceder a la inmediata expropiación de dicho inmueble para su ventaa los oferentes. A tal efecto se declaran de utilidad pública y sujetos a expropiación todos los predios rurales respecto de los cualesconcurran las circunstancias previstas en este artículo."

**8 Código Social, ed. cit., pág. 50. Lo hemos transcripto, supra,en el núm. 39, let ra / ) .

**9 Ju an Bautis ta Alberdi, Sistema económico y rentístico de

la Confederación Argentina, según su Constitución de 1853, en ObrasSelectas, Bs. As., 1920, t. 14, pág. 137.*»" Hemos dicho en otra ocasión: "Cuando establece la regula

ción confesional del matrimonio en forma exclusiva, cuando ora-



TÉLiCA DEL DERECHO PATRIMONIAL 239

pet imos— que, hasta el presente, según nuestros conoci

mientos, no han sido aún planteadas.Nuestra legislación presenta las dos características que

ofrece el liberalismo capitalista. Hasta fines del siglo pasado responde al tipo del liberalismo puro; y a partir del presente siglo se va dictando una serie de leyes especialmenteen el sector laboral que hace entrar a nuestro derecho dentrode lo que se ha llamado liberalismo capitalista reglament a r io .

La propiedad experimenta, en la actualidad, una seriede limitaciones inspiradas en un principio de solidaridadsocial,*'^^ algunas de las cuales han sido y son netamente

niza la patria potestad lucrativa, y cuando fija el monto de cadauna de las diversas legítimas. Se ha dicho también que son inconstitucionales los arts. 2639 y 2640 del Cód. Civil, que obligan a dejara los propietarios limítrofes con ríos o canales navegables un ca

mino público de 35 metros o una calle pública no menor de 15 metros,^gún se trate de predios rurales o urbanos; pero, para nosotrosse trata de una simple restricción del dominio, como lo ha reconocido ya la jurisprudencia de la Corte Sup. de Justicia de la Nación"(véanse F., colección oficial, t. 43, pág. 403; t. 96, pág. 86; t. 111,í)ág. 179; t. 120, pág. 154; t. 121 pág. 348; t. 122, págs. 209 y 392;t. 128, pág . 296; t. 140, pág. 58; t. 146, pág. 115, et cé te ra )" (L.L., t. 90, pág . 901, nota 16).

*5i Ello resulta de las siguientes leyes:A. 9080, del 26 de febrero de 1913, que declara de propiedad

de la Nación las ruinas y yacimientos arqueológicos y paleontológicos de interés científico (a rt . 1') ; prohibe utilizarlos o explotarlos

sin permiso del Ministerio de Educación y Just icia (a rt . 2 ' ) ; y queen caso de que la conservación de las ruinas implique una servidumbre perpetua, el Estado deberá indemnizar a los propietarios delterreno, por los efectos que se sigan de la conservación de las rui-?ias; prohibe la exportación de los objetos de esa especie admitiendotan solo las de sus duplicados (art. 5'); los objetos únicps pasan aser ^ propiedad de los museos, entregándose al explorador que loshubiese hallado un duplicado, y, finalmente autoriza al Estado paraexpropiar los objetos arqueológicos, antropológicos y paleontológicos,que se hallen en poder de par ticula res (art . 7' ).

B . 12.906, del 30 de diciembre de 1946, que derogó la leyU.210 de 1923, sustituyéndola y que en su art. 2', incs. h) e i),

impide el ejercicio del poder de destrucción y abandono respecto dedeterminadas cosas en ciertas situaciones.. .C. 11.156, del 19 de setiembre de 1921, en virtud de la cual se

declara nula la cláusula contractual que tuviese como objeto excluir




inconstitucionales aunque así no lo haya entendido la Cor

te Suprema de Justicia Nacional.*^^Es decir que la télica del derecho patrimonial argentino actual es exactamente la misma que la patrocinada porel liberalismo capitalista en su etapa reglamentaria.

Se ha sostenido la necesidad de reformar toda nuestralegislación de fondo y especialmente el C. C. Y, por lo que'respecta a este último se ha preconizado su reforma totaly, con relación al concepto de propiedad, se ha dicho que

de la locación de una unidad destinada a vivienda a los njenoresque se hallen bajo la patria potestad o guarda del locatario osublocatarios, que establece plazos mínimos para la locación, quelimita el precio de subarrendamiento, etcétera.

D . 11.157, que fijó como precio del arrendamiento la sumaque se pagaba por alquiler al 1' de enero de 1920, por el tórminode dos años, desde su promulgación, y que fue objeto de sucesivasprórrogas, hasta que quedó sin efecto.

E. Decreto ley 1.580/943, y sus sucesivas prórrogas, sustituidohoy por la ley 15.775, prorrogada hasta el 30 de julio de 1965,en materia de locaciones urbanas.

F . 13.246 en materia de arrendamientas y aparcerías rurales.G. Los decretos leyes 1.638 y 1.639, de 1963, sobre la misma

materia, etcétera.Señalamos, por su extraordinaria importancia, el art. 8° de la

ley 13.246 el cual crea una limitación que debería ser extendida ennuestra opinión, a toda propiedad, y que dice así: "Queda prohibidatoda explotación irracional del suelo que origina su erosión, degradación o agotamiento, no obstante cualquier cláusula en contrarioque contengan los contratos respectivos..."

*52 La Corte, con notable disidencia del entonces juez AntonioBermejo, declaró la constitucionalidad del art. 1' de la ley 11.157( F , , t. 136, pág. 161, y sigts.) cuando no mediaban contratos escritos de locación anterior a dicha ley, pues con relación a esta otrasituación, declaró el precepto inconstitucional, el 21 de agosto de1922 (F., t. 137, pág. 147 y sigts.); asimismo, también con notabledisidencia del entonces juez Roberto Repetto, declaró la constitucionalidad de la ley 11.741, sobre moratoria hipotecaria, que alteraba el monto de los intereses pactados y el plazo de duración delos contratos de mutuo garantizados con hipoteca (F ., t. 172, pág . 21y sigts. ) ; por último ha declarado la constitucionalidad de todas lasleyes llamadas de emergencia en materia de locación urbana y rural

dictadas a partir del 4 de junio de 1943. En nuestra opinión toda3esas leyes, dentro del marco actual de la Constitución Nacional, sonconculcatorias del derecho de propiedad porque lo afectan en suesencia.




se impone una revisión completa, a f in de orientarla en el

sentido de conceder una mayor amplitud al interés social.*^^Como entendemos que la época de la codificación ya hapasado, somos par t idar ios de reformas parcia les exclusivamente, a los efectos de conservar toda la elaboración doctr inar ia y judicia l que se ha venido real izando en nuestropa ís du ra n te casi un siglo.*** P er o tal c ircu nsta nc ia no influye para que no seamos decididos partidarios de la incorporación de la concepción cristiana católica de los de

rechos patr imoniales por vía de reformas parcia les .Debemos señalar , por últ imo, que en el ámbito social ,para desterrar los pésimos efectos que ha producido ell iberalismo capitalista resultan necesarios no solamente lamodificación del sistema legislativo sino también, y muy especialmente, el ado ctr inam iento m oral de la población. Lacircunstancia de que algunos consideren que la enseñanzaimpartida por el Estado debe ser de carácter laico no jus-

*^>s Lafa i l le , Derechos Reales, ed. cit . , t . 1, núm. 59, letra C,pág. 54. Aclaramos que el autor se ref iere a l dominio y no a lapropiedad en genera l .

434 No se debe su st i t ui r po r s us t i tu ir , como lo hem os asen tadorecordando a Santo Tomás en la nota 124. Hemos sostenido y sostenemos que el mejor método para reformar los códigos en vigenciaconsiste en modif icar las disposiciones que deben ser sust i tuidas,mar t teniendo la es t ruc tura y has ta la numerac ión ac tua l de los Códigos . Si un a r t ículo queda derogado, e l número de ese texto se

conservará aunque carezca de contenido; y si un ar t ículo t iene queser sus t i tu ido por var ios , entendemos que debe repe t i r se e l númerotantas veces como nuevos a r t ículos se in t roduzcan, presentándoloscomo incisos, diferenciándolos mediante le tras o números; y si seproduce a lguna agregac ión que impor te in te rca lac ión, tomar e l número inmedia tamente ante r ior , hac iéndolo segui r con las pa labrasbis , ter , e tcétera . Se gana muchísimo t iempo con la adopción dedicho método, pues se evi tan las demoras que signif ican establecerlas correlaciones y los posibles errores que puedan desl izarse .

En toda reforma total , gran número de disposiciones se conservan, no siendo objeto más que de colocaciones dist intas, y a lgunasveces de cambios gramaticales. Por e l lo, después de sancionar los

Códigos, consideramos que toda reforma a los mismos debe ser necesar iamente parc ia l y conservadora de la s i s temát ica or ig inar ia .No debe confundirse el quehacer legislativo con la exposición cient í f ica o didáct ica .




tifica que no se enseñe moral, tanto en el ciclo primario

como en el medio y que, en los planes de estudios correspondientes a las carreras universitarias cuyos títuloshabilitan para el ejercicio de las profesiones liberales, nose enseñe la deontología de las mismas.*'" La moral puedefenseñarse con independencia de la Religión y de todo fundamento religioso. Es materia discutible el saber qué gradode eficacia puede tener una moral sin dogmas, pero, entendemos que lo que no puede admitirse es que ni siquiera

esa moral sin dogmas sea enseñada a los habitantes delpaís .

Los países pueden recuperarse de sus malos gobiernoso de sus crisis económicas en un lapso más o menos breveen función de su potencial económico; mas la falta de moralidad resultante de no haberse impartido enseñanza ética en las escuelas y colegios de un país durante decenas ydecenas de años constituye un mal de muy difícil y com

plicado remedio...En consecuencia, en nuestra opinión, la reforma de

nuestra legislación en el ámbito patrimonial debe complementarse con la restauración de la enseñanza de la moral.Y no olvidemos que nuestra C. N., si bien no es católica, nopor ello deja de profesar como moral la predicada por laIglesia Católica Apostólica Romana desde el momento quepor el inc. 15 del art. 67 ordena al Congreso promover la

conversión de los indios al catolicismo, para incorporarlosa la civilización, y la moral constituye la esencia de ésta.

<S5 Constituye un verdadero vacío en las planes de estudio deiabogacía de las Universidades Nacionales de Buenos Aires y La Platala inexistencia de la asignatura Etica profesional. La misma apar ece , en cambio, en el plan de estudios de la Facultad de CienciasJurídicas, Políticas y Sociales de la Universidad del Salvador. Seimparten dos horas semanales de enseñanza, durante el segundo se

mestre del quinto año de estudios y su titular es el Rvdo. Padredoctor Vicente M. Alonso S. J. En la Pontificia Universidad CatólicaArgentina Santa María de los Buenos Aires también se impartela enseñanza de esa disciplina.



ÍNDICE

pág.

PUBLICACIONES Y OBRAS DEL AUTOR 3

DEDICATORIA 7

PRI NCIPALE S ABREVIATURAS 9

INT RODUCCIÓN 11

CAPÍTULO I

I N D I V I D U A L I Z A C I Ó N DE LOS DERECHOS REALES

1. Concepto y clasificación de los derechos subjetivos 16

2. Concepto de Derecho Patrimonial 193 . Diferencias existentes entre los derechos individuales y los

derechos patrimonia les 31

4. Diferencias existentes entre los derechos de familia y losderechos patrimoniales 36

5. ¿El Derecho Patrimonial está constituido por diversas especiesde derechos? 40

6. Concepto abs tracto de Derecho Real 43

7 . Análisis de la definición dada en 6 448. Concepto abs tracto de Derecho Creditorio 67

9. Anális is de la definición dada en 8 68

10. Concepto abs tracto de Derecho Intelectual 81

11. Análisis de la definición dada en 10 83

12. La concepción tr ipar ti ta del Derecho Patr imonial 90

13 . La concepción bipar ti ta o dual ista del Derecho Patr imonial . . 93

14. Refutación de la crítica formulada a las concepciones trj y bipartitas 96

15. Exposición de la concepción monista personalista o crediticia 9916. Crítica de la concepción monista personalista o crediticia . . . . 102




pág.

17. Posible concepción monista reali sta 106

18. Crítica de la posible concepción monista rea lis ta 11019. Conclusiones 113

CAPÍTULO II

INTERMEDIO PARA INDISPENSABLESPRECISACIONES TERMINOLÓGICAS Y

METODOLÓGICAS

20. El i)orqué de este intermedio 115

21 . Soberanía, dominio internacional y dominio eminente 116

22 . Domiivio eTainente y propiedad 119

23 . Dominio internacional y propiedad 120

24. Propiedad y dominio 121

25. Contra to y Derecho Real 125

26. Disposición testamentaria y Derecho Real 137

27. Cuasicontrato y Derecho Real 140

CAPÍTULO III

DE LA NECESIDAD Y FUNDAMENTACIÓN DELDERECHO PATRIMONIAL

28. Necesidad del Derecho Pat rimonial 14329. La fundamentación del Derecho Patrimonial debe figurar en

una obra de Derecho Civil 147

3 0. La fundamentación bíblica del Derecho Patr imonial 149

3 1. La fundamentación del Derecho Patrimonial en el DerechoNatural 153

3 2. La fundamentación del Derecho Patrimonial en el Derecho deGentes 178

3 3 . Derecho Internacional y Derecho Patr imonial 1813 4. La fundamentación del Derecho Patrimonial en el Derecho Po

sitivo Argentino 191



ÍN D ICE 245

CA PÍT U L O IV

TÉLICA DEL DERECHO PATRIMONIALpág.

3 5 . Terminología 197

3 6. Método que se sigue en este capítulo 198

3 7 . La télica del Derecho Patrimonial, según el liberalismo capitalista 198

3 8. La télesis del Derecho Patr imonial según el marxismo 211

3 9. La télica del derecho patrimonial según la concepción cristi ana católica 219

40. La télesis del derecho patrimonial en el Derecho Positivoargentino 233

Derecho Patrimonial y Derecho Real

Documents

Transcript of Derecho Patrimonial y Derecho Real