Derecho internacional humanitario y derecho de los derechos humanos

01-03-1993 Artículo, Revista Internacional de la Cruz Roja, por Louise Doswald-Beck y Sylvain Vité

  Introducción  

El derecho internacional humanitario es considerado cada vez más como parte del derecho de

los derechos humanos aplicable en los conflictos armados. Se puede seguir el rastro de esta

tendencia hasta la Conferencia Internacional de Derechos Humanos de las Naciones Unidas,

celebrada en Teherán [1 ] en 1968, que no solo impulsé el desarrollo del derecho humanitario

en sí mismo, sino que marcó el inicio de un mayor uso del derecho humanitario por las

Naciones Unidas al examinar la situación de los derechos humanos en determinados países o en

el marco de sus estudios temáticos. La mayor conciencia de la importancia del derecho

humanitario para la protección de las personas en los conflictos armados, junto con la creciente

referencia a los derechos humanos en los asuntos internacionales, hace que las dos ramas del

derecho tengan ahora mucha más relevancia internacional y que tanto las organizaciones

internacionales como las no gubernamentales recurran a ambas con regularidad.

Sin embargo, dado que el derecho de los derechos humanos y el derecho humanitario tienen

orígenes históricos completamente diferentes, su codificación ha seguido hasta hace muy poco

caminos completamente distintos. Este documento tiene por objeto examinar la'filosofía'de

estas dos ramas del derecho a la luz de sus orígenes; cómo coinciden, con todo, en muchos

aspectos esenciales; de qué manera han influido una en la otra últimamente y, por último, cómo

sus similitudes y diferencias podrían determinar su uso en el futuro.

  Origen e índole del derecho de los derechos humanos y del derecho humanitario  

  Los principios del derecho humanitario  

Las restricciones a las actividades hostiles hay que buscarlas en muchas culturas y tienen su

origen característico en valores religiosos y en el desarrollo de las concepciones militares. La

medida en que estas costumbres se asemejan reviste especial interés y las similitudes suelen

estar relacionadas tanto con el comportamiento que se espera de los combatientes entre ellos

como con la necesidad de respetar a los no combatientes [2 ] . Los manuales tradicionales de

derecho humanitario citan como fundamento de este derecho los principios de necesidad

militar, humanidad y caballerosidad [3 ] . Este último criterio parece fuera de lugar en el mundo

moderno, pero es importante para comprender el origen y la índole del derecho humanitario.

El primer factor importante es que el derecho humanitario se elaboró en un época en que el

recurso a la fuerza no constituía un instrumento ilícito de política nacional. Aunque es verdad

que uno de los conceptos que influyeron en el desarrollo del derecho en Europa fue la doctrina

[4 ] de la guerra justa de la Iglesia, que también incluía la posibilidad del recurso a la fuerza, las

bases del derecho internacional humanitario se sentaron cuando no era deshonroso iniciar una

guerra. El motivo de que se restringiera el comportamiento durante la guerra tenía su origen en

las nociones de lo que se consideraba honorable y, especialmente en el siglo diecinueve, lo que

se consideraba civilizado [5 ] . Por consiguiente, el derecho se basaba, en gran medida, en el

respeto debido a otro ejército profesional. Emplearemos aquí, como buen ejemplo de los

principios en que se funda el derecho consuetudinario de la guerra, el Código Lieber de 1863 [6

] , da do que este código se usó como base principal para elaborar los Convenios de La Haya de

1899 y 1907, que influyeron, a su vez, en textos ulteriores.

La importancia de que la guerra fuese considerada una actividad lícita en esa época queda

reflejada en el artículo 67 del Código Lieber:

  «El derecho de gentes permite que cada Gobierno soberano haga la guerra contra otro Estado

soberano, y, por lo tanto, no admite normas o leyes diferentes de las de la guerra regular, por lo

que respecta al trato de los prisioneros de guerra, aunque éstos pertenezcan al ejército de un

gobierno que el captor pueda considerar un agresor cruel e injusto».  

La ley se basaba, pues, en lo que se juzgaba necesario para vencer al enemigo y prohibía lo que

se consideraba una crueldad innecesaria:

  «La necesidad militar, tal como la entienden las naciones modernas y civilizadas, consiste en

la necesidad de tomar las medidas indispensables para garantizar el final de la guerra, y que

son legítimas de conformidad con el moderno derecho y los usos de la guerra»(Art. 14).

  «La necesidad militar no admite la crueldad -es decir, infligir sufrimientos por hacer sufrir o

como venganza o, lisiar o herir a alguien fuera del combate, o torturar para conseguir

confesiones. No admite, de ningún modo, la utilización de veneno ni fa devastación deliberada

de un distrito... » (Art. 16).

Dos normas básicas del derecho internacional humanitario, a saber la protección de los civiles y

el trato decoroso a los prisioneros de guerra, se describen en los términos siguientes:

  «No obstante, así como la civilización ha avanzado durante estos últimos siglos, también ha

evolucionado constantemente -especialmente en la guerra terrestre- la distinción entre el

ciudadano individual de un país hostil y el país hostil en sí, con sus hombres armados. Se

reconoce cada vez más que se ha de respetar la vida, los bienes y el honor del civil desarmado

en la medida en que lo permitan las exigencias de la guerra» (Art. 22).

La importancia del trato respetuoso a los prisioneros de guerra se explica como sigue:

  «Un prisionero de guerra no ha de sufrir castigo por ser un enemigo público ni ser objeto de

venganza ni se le ha de infligir intencionadamente sufrimientos o penalidades, como un cruel

cautiverio, privación de alimentos, mutilación, muerte o cualquier otra violencia» (Art. 56).

  «Los hombres de honor, cuando son capturados, se abstendrán de dar al enemigo información

concerniente a su propio ejército y el moderno derecho de guerra ya no permite el uso de

cualquier tipo de violencia contra los prisioneros, para obtener la información deseada o para

castigarlos por haber dado falsa información » (Art. 80).

Con respecto a la protección de los hospitales, el Código Lieber estipula que :  

  «Los beligerantes de honor solicitan con frecuencia que se señalen los hospitales situados en

territorio enemigo, para que sean respetados..» (Art. 116).

  «Se considera con justicia acto de mala fe, infame o perverso, el hecho de engañar al enemigo

mediante banderas de protección...» (Art. 117).

En el capítulo relativo a los territorios ocupados se indican las acciones que puede emprender

un ocupante con fines bélicos, en particular recaudar impuestos y medidas similares, pero se

especifican muy claramente los tipos de atropellos que quedan prohibidos.

  «Toda violencia desenfrenada contra personas en el país invadido, toda destrucción de bienes

no ordenada por el oficial autorizado, todo robo, pillaje o saqueo, incluso tras haber tomado un

lugar por la fuerza, toda violación, heridas, mutilaciones o matanzas contra esos habitantes,

quedan prohibidas con la pena de muerte u otro castigo que pueda ser adecuado a la gravedad

del delito.  

  Un soldado, oficial o particular, que cometa semejantes actos de violencia y desobedezca al

superior que le ordene abstenerse de ello podrá ser muerto legalmente in situ por ese

superior» [7 ] (Art. 44).

Por último, en esta pequeña selección de artículos, habría que mencionar la advertencia de

Lieber a los Estados en cuanto al recurso a las represalias que entonces aún se consideraban,

por lo general, ilícitas:

  «No se recurrirá a represalias como medida de pura venganza, sino como medio de justo

castigo protector y de manera prudente y cuando es inevitable; es decir, se ha de recurrir a las

represalias únicamente tras indagación pormenorizada de lo que realmente ocurrió y de la

índole de los delitos que requieren un justo castigo.  

  Las represalias injustas o desconsideradas alejan, a los beligerantes de las normas

moderadoras de la guerra regular y los acercan, cada vez más rápidamente, a destructivas

guerras de salvajes» (Art. 28).

El Código Lieber era considerado en su época como el reflejo general del derecho

consuetudinario, aunque ciertas partes hacían especial hincapié en la importancia del trato

humanitario, que, de hecho, no siempre se practicaba. Este código se empleó en la Conferencia

de Bruselas de 1874 como base para el primer intento de codificación de estas costumbres.

Aunque en esta conferencia no se logró suscribir ningún tratado, la declaración que aprobó era

muy parecida a los Reglamentos de La Haya de 1899 y 1907. Estas reglamentaciones son

mucho menos completas que el Código Lieber y, al igual que otros tratados posteriores, no

incluyen una explicación explícita de las normas como se hace en el Código Lieber.

Los conceptos fundamentales del derecho de la guerra no han cambiado esencialmente y se

basan todavía en el equilibrio entre necesidad militar y humanidad, aunque se haga menos

referencia a la caballerosidad. Sin embargo, la característica principal del derecho humanitario

que suele impresionar primero a los juristas que se ocupan de derechos humanos, es que la

normativa tiene en cuenta en sus disposiciones las acciones necesarias para lograr los fines

militares. Por consiguiente, gran parte de este derecho puede no parecer muy «humanitario» y,

de hecho, muchos juristas y militares prefieren seguir llamándolo con su nombre tradicional, a

saber «derecho de la guerra» o «derecho de los conflictos armados». La forma en que el

derecho humanitario incorpora la necesidad militar en sus disposiciones reviste especial interés

si comparamos la protección que brinda esta rama del derecho con la del derecho de los

derechos humanos.

La necesidad militar ha sido definida de la siguiente forma:

  «Medidas de fuerza regulada, no prohibidas por el derecho internacional, que son

indispensables para asegurarse de la pronta sumisión del enemigo, con el menor gasto posible

de recursos económicos y humanos» [8 ] .  

El Código Lieber describe la necesidad militar como sigue:

  «La necesidad militar admite toda destrucción directa dando muerte o hiriendo a los enemigos

armados y a otras personas, cuya destrucción es incidentalmente inevitable en los

enfrentamientos armados de la guerra; permite la captura de todo enemigo armado y de todo

enemigo importante para el Gobierno hostil, o especialmente peligroso para el captor; permite

toda destrucción de bienes y obstrucción de caminos y redes de tráfico, viaje o comunicación, y

retener los medios de sustento o de vida del enemigo; la apropiación de todo lo que un país

enemigo pueda necesitar para la subsistencia y la seguridad de su ejército, y todo engaño que

no implique el abuso de la buena fe, sean promesas positivas, por lo que atañe a acuerdos

firmados durante la guerra, sean vigentes según el moderno derecho de la guerra. Quienes se

levanten en armas en una guerra pública no dejan de ser por ello seres morales, responsables

ante los otros y ante Dios» (Art. 15).

El hecho de que la necesidad militar se incluya en las disposiciones del derecho humanitario se

explica así en el manual militar alemán:

  «La necesidad militar ya ha sido tomada en consideración por los convenios sobre el derecho

de la guerra, porque el derecho de la guerra constituye un compromiso entre lo que se necesita

para lograr los fines de la guerra y los principios de humanidad.» [9 ] .

Este equilibrio entre necesidad militar [10 ] y humanitarismo se logra, en términos generales,

de cuatro formas diferentes [11 ] . En primer lugar, algunas acciones no tienen ningún valor

militar y, por consiguiente, quedan simplemente prohibidas, como sucede con los actos sádicos

de crueldad, saqueos y otros desmanes privados perpetrados por soldados que, lejos de

contribuir al logro del objetivo militar del ejército, tienden a socavar una conducta profesional

disciplinada. Conviene recordar a este respecto que muchas de las primeras costumbres de

guerra, consignadas en instrucciones escritas para los ejércitos [12 ] , estaban motivadas por el

deseo de fomentar la disciplina.

En segundo lugar, algunos actos pueden tener cierto valor militar, pero se ha aceptado que

prevalec en las consideraciones humanitarias. Por este motivo se prohibió el uso de venenos y

gases tóxicos.

En tercer lugar, algunas disposiciones son un verdadero compromiso, porque, para una

determinada acción, se consideran tan importantes las necesidades militares como las

humanitarias y, por consiguiente, la consideración de ambas se limita en cierta medida. Un

ejemplo es la norma de proporcionalidad en los ataques, por la que se acepta que los civiles

sufran «daños incidentales» (restricción por lo que atañe a las necesidades humanitarias), pero

estos ataques no deben emprenderse si el daño incidental es excesivo con respecto al valor del

objetivo (restricción por lo que concierne a las necesidades militares).

Por último, algunas disposiciones permiten que, en una situación especial, las necesidades

militares predominen sobre las normas humanitarias aplicables normalmente.

Conceptualmente, estas disposiciones se parecen más a las cláusulas restrictivas que se

encuentran comúnmente en los tratados de derechos humanos. Algunas disposiciones

introducen la restricción en el cuerpo de la cláusula de protección, como, por ejemplo, que el

personal médico no puede ser atacado a menos que observe una conducta militar hostil. En

segundo lugar, determinadas acciones protectoras exigidas por el derecho están mitigadas por

la situación militar. Por ejemplo, las partes en conflicto«tomarán sin tardanza todas las medidas

posibles para buscar» a los heridos [13 ] y los muertos, y «siempre que las circunstancias lo

permitan», concertarán armisticios que permitan la recogida de los heridos. Por ejemplo, podrá

suspenderse la inmunidad de un bien cultural bajo protección especial en «casos excepcionales

de necesidad militar ineludible» [14 ] . Otros ejemplos se encuentran en el artículo 53 del IV

Convenio de Ginebra, que prohíbe que la potencia ocupante destruya biene s muebles o

inmuebles en los territorios ocupados«excepto en los casos en que tales destrucciones sean

absolutamente necesarias a causa de las operaciones bélicas», y el artículo 54 del Protocolo I

de 1977, que permite la destrucción de los bienes indispensables para la supervivencia de la

población civil en el propio territorio de la parte cuando «lo exija una necesidad militar

imperiosa».  

A diferencia de lo que sucede con el derecho de los derechos humanos, el derecho humanitario

no admite el concepto de derogación. La mayor parte de los tratados permiten la derogación del

derecho de los derechos humanos en épocas de guerra o en otro tipo de urgencia que amenace

la vida de una nación [15 ] . El derecho humanitario fue creado precisamente para estas

situaciones y las normas se definieron de forma de no limitar la capacidad de un ejército de

ganar la guerra. Por consiguiente, un ejército no puede, por ejemplo, alegar que está perdiendo

para dejar de respetar este derecho, porque infringir estas disposiciones no resultaría en una

ventaja militar que pudiese invertir la situación.

  Los principios básicos del derecho de los derechos humanos  

Pasando ahora a la naturaleza del derecho de los derechos humanos, vemos que el origen de

este derecho es, en realidad, muy distinto y que esto ha afectado a su formulación.

Lo primero que se observa al leer los tratados de derechos humanos es que están redactados

como una serie de afirmaciones, cada una de las cuales enuncia un derecho que tienen todas las

personas por el mero hecho de serlo. Por eso, el derecho se centra en el valor de la persona en

sí misma, que tiene derecho a gozar determinadas libertades y formas de protección.

Observamos de inmediato una diferencia en la forma en que el derecho humanitario y los

tratados s obre los derechos humanos están redactados. El primero indica cómo debe

comportarse una parte en un conflicto con las personas en su poder, mientras que el derecho de

los derechos humanos se centra en los derechos de quienes reciben determinados tratos.

La segunda diferencia en el aspecto de los textos de los tratados es que el derecho humanitario

parece largo y complejo, en tanto que los tratados sobre los derechos humanos son

comparativamente cortos y simples.

En tercer lugar, en el derecho de los derechos humanos se observa un fenómeno muy ajeno al

derecho humanitario, a saber, la existencia simultánea de tratados universales y zonales, así

como el hecho de que la mayor parte de estos tratados hacen una distinción entre los

denominados «derechos civiles y políticos» y los derechos «económicos, sociales y culturales».

La diferencia jurídica en estos tratados es que los derechos «civiles y políticos» exigen un

respeto inmediato, mientras los derechos «económicos, sociales y culturales» requieren que el

Estado adopte las medidas necesarias para lograr que se cumplan progresivamente. La

situación se complicó aún más con la aparición de los denominados derechos humanos «de la

tercera generación», es decir, de derechos universales tales como el derecho al desarrollo, a la

paz, etc.

Hemos visto que el derecho humanitario hunde sus raíces en las nociones de una conducta

honorable y civilizada, que cabe esperarse de los ejércitos profesionales. Los orígenes de los

derechos humanos, en cambio están menos claramente definidos. Son varias las teorías sobre

los fundamentos del derecho de los derechos humanos, incluidos los basados en la religión (esto

es, la ley de Dios, que obliga a todos los seres humanos), la ley de la Naturaleza, que es

permanente y que debe ser respetada, el utilitarismo positivista y los movimientos socialistas

[16 ] . Las más citadas, sin embargo, son las teorías de escritores de gran influencia, como John

Locke, Thomas Paine o Jean-Jacques Rousseau, como impulsores de los desarrollos más

importantes de los derechos humanos en las constituciones revolucionarias de los siglos XVIII y

XIX. Estos teóricos de la escuela del derecho natural estudiaron la relación entre el Gobierno y

el individuo para definir las bases de una sociedad justa. Basaron sus teorías en el análisis de la

naturaleza de los seres humanos y de sus relaciones entre ellos, y sacaron conclusiones acerca

de la mejor manera de asegurar el respeto y la protección entre los hombres. El abogado

«clásico» de la escuela del derecho natural más citado es Locke, cuya premisa es que la paz, la

buena voluntad, la asistencia mutua y la conservación son el estado natural. En su opinión, la

protección de los derechos privados asegura la protección del bien común, porque las personas

tienen derecho a protegerse y la obligación de respetar el mismo derecho de los demás. Sin

embargo, dado que el estado de la naturaleza carece de organización, Locke veía en el

Gobierno el resultado de un «contrato social», por el cual el pueblo confiere el poder en la

inteligencia de que el Gobierno sólo seguirá justificado si defiende los derechos naturales. En

general, para Locke, éstos eran «la vida, la libertad y la propiedad».

Los teóricos positivistas de los derechos humanos [17 ] , por otra parte, no se sienten obligados

por ninguna ley natural absoluta, sino que basan su defensa de la protección de los derechos

humanos en motivos que demuestran que la cooperación y el respeto mutuo constituyen las

conductas más beneficiosas tanto para el individuo como para la sociedad.

El otro factor importante que hay que tener en cuenta en el desarrollo de los derechos humanos

es la existencia de diferentes tradiciones culturales y defensores del desarrollo social [18 ] .

Aunque parten de distintos puntos, estas influencias subrayan la importancia de otorgar los

medios necesarios para mantener la vida y asegurar la protección contra la explotación

económica y social. Un acontecimiento especialmente impor tante que influyó luego en el

derecho de los derechos humanos fue la fundación en 1919, de la Organización Internacional

del Trabajo, que realizó grandes esfuerzos para mejorar las condiciones económicas y sociales -

incluida la salud- de los trabajadores [19 ] , mediante la aprobación de tratados y la constitución

de mecanismos de supervisión.

A medida que los derechos humanos fueron evolucionando y pasaron de teorías de organización

social a un verdadero derecho, no sorprende que los abogados hayan comenzado a analizar su

índole desde el punto de vista jurídico. Por consiguiente, existen muchísimos artículos en los

que se debate si los derechos humanos constituyen realmente derechos legales si el beneficiario

no puede exigir su aplicación ante los tribunales [20 ] . Esta teoría se centra en la índole de los

derechos económicos y sociales que, según muchos jurisconsultos, hace que no puedan

considerarse derechos legales.

Sin embargo, el primer instrumento internacional importante en que se definieron los

«derechos humanos», a saber, la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948,

comprende no solamente los derechos civiles y políticos, sino también los derechos económicos

y sociales. Al redactarla, se hizo un esfuerzo deliberado por tomar en cuenta las diferentes

concepciones acerca del contenido apropiado de los derechos humanos. Las dificultades

jurídicas antes señaladas solo surgieron cuando se trató de transformar este documento en una

normativa internacional convencional. Cada Estado Parte del Pacto Internacional de Derechos

Civiles y Políticos (Pacto CP) de 1966 se compromete a«respetar y garantizar a todos los

individuos... los derechos reconocidos en el presente Pacto...» [21 ] . Por otra parte, el Pacto

Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Pacto ESC) de 1966, estipula que

cada Estado Parte deberá «adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y

la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de

recursos de que disponga para lograr progresivamente, ...la plena efectividad de los derechos

aquí reconocidos» [22 ] . La principal diferencia es que no se considera que los derechos civiles

y políticos requieran un nivel de desarrollo económico determinado, ya que se trata en su

mayoría de libertades individuales. Pero no sería exacto decir que el cumplimiento del Pacto CP

no implica la creación de determinadas estructuras estatales. En particular, el derecho a un

juicio justo requiere ciertas infraestructuras y formación profesional, como sucede con los

derechos políticos detallados en el artículo 25. Sin embargo, es un hecho que el cumplimiento

de la mayor parte de los derechos económicos exige algunos recursos y una reflexión acerca de

las medidas económicas más adecuadas para lograr el mejor nivel de vida posible. Por eso, la

verdadera dificultad con que se tropieza al tratar de interpretar correctamente el Pacto ESC en

las circunstancias particulares de cada Estado tiene un efecto directo en la índole de los

derechos económicos del individuo [23 ] . En 1987 se formó un comité para examinar los

informes presentados por los Estados de conformidad con el Pacto. Originariamente, este

comité no estaba previsto y aunque su creación parezca demostrar la voluntad de examinar más

cuidadosamente la aplicación de este instrumento, el comité está descubriendo que los Estados

siguen siendo algo reacios a que un órgano internacional analice a fondo sus políticas

económicas para verificar si son compatibles con el Pacto [24 ] .

Otro acontecimiento que revistió importancia para los principios básicos de los derechos

humanos es la aparición de los comúnmente denominados derechos de la «tercera generación»

[25 ] . Los Estados del tercer mundo han señalado, en particular, que para poder respetar

debidamente los derechos económicos y sociales se necesitan los recursos económicos

apropiados y que, por ese motivo, tienen derecho al desarrollo. Otros derechos de esta

categoría son, por ejemplo, el derecho a la paz o el derecho a un medio ambiente decoroso. Está

claro que estos factores afectan directamente la calidad de vida de los individuos e incluso a su

misma existencia, pero los juristas puristas insisten en que no se les puede considerar como

derechos humanos, ya que los tribunales no pueden hacerlos respetar y también porque los

correspondientes deberes jurídicos concretos no están claros.

Lo que es cierto, sin embargo, es que estas diferencias doctrinales en relación con los derechos

económicos y sociales, así como con los derechos de la tercera generación, han llevado a una

grave divergencia en la interpretación de las obligaciones en materia de derechos humanos,

tanto por lo que realmente suponen (económica y socialmente) como por la medida en que

existen, si es que existen (tercera generación). Recientemente se han expresado algunas dudas

con respecto a la universalidad de los derechos civiles y políticos [26 ] . Aunque es verdad que

existen ciertas diferencias a la luz del Pacto de las Naciones Unidas, de la Convención Europea,

de la Convención Interamericana y de la Carta Africana, los autores creen que las semejanzas

son mucho más evidentes, y que, son esencialmente idénticos en cuanto a la protección de los

derechos civiles y de las libertades básicas. Además, la forma en que las Naciones Unidas

investigan actualmente determinadas violaciones contra los derechos humanos, tanto si el

Estado interesado es parte en uno de esos tratados como si no, indica que consideran los

derechos en cuestión como consuetudinarios.

     

  Semejanzas conceptuales entre el derecho humanitario y el derecho de los derechos

humanos actuales  

Tras haber examinado los orígenes y la formulación de estos dos ámbitos del derecho, podemos

ocu parnos ahora de los métodos actuales para interpretarlos y aplicarlos.

Por lo que se refiere al derecho humanitario, el cambio más importante es que el recurso a la

guerra ya no constituye un medio lícito para solucionar un conflicto. En general, el derecho

humanitario se percibe menos hoy en día como un código de honor para los combatientes que

como un medio para proteger a los no combatientes de las atrocidades de la guerra [27 ] .

Desde una interpretación purista de los derechos humanos, basada en el respeto de la vida y el

bienestar, el uso de la fuerza es en sí mismo una violación de los derechos humanos. Así lo

proclamó, en efecto, la Conferencia sobre los Derechos Humanos de Teherán de 1968 en los

siguientes términos:

  «La paz es la condición para el pleno cumplimiento de los derechos humanos, y la guerra es su

negación» [28 ] .

Sin embargo, la misma conferencia recomendó que se desarrollase ulteriormente el derecho

humanitario con el fin de asegurar una protección mejor a las víctimas de la guerra [29 ] . Se

reconocía, por lo tanto, que el derecho humanitario es un mecanismo eficaz para proteger a las

personas en los conflictos armados y que esta protección sigue siendo necesaria, porque,

lamentablemente, la prohibición jurídica del recurso a la fuerza no ha acabado de hecho con los

conflictos armados.

Una cuestión conceptual importante es saber si los derechos humanos pueden aplicarse en todo

momento, es decir, también en los conflictos armados, dado que su base filosófica es que las

personas, por el hecho de ser seres humanos, los poseen siempre. La respuesta, en un sentido,

es que siguen siendo aplicables. La dificultad con respecto a los tratados de derechos humanos

es que la mayoría de ellos permite que los países deroguen la mayor parte de las disposiciones

en tiempo de guerra, excepto las que se refieren al comúnmente denominado «núcleo duro» de

esos derechos, es decir, los que todos esos tratados enumeran como no derogables. Se trata del

derecho a la vida, la prohibición de la tortura y otros tratos inhumanos, la prohibición de la

esclavitud y la prohibición de la legislación criminal o las penas retroactivas. Sin embargo, los

demás derechos no cesan por eso de ser aplicables, sino que deben respetarse en la medida en

que las circunstancias lo permitan. La jurisprudencia reciente y la práctica adoptada por los

mecanismos de aplicación de los derechos humanos han hecho hincapié en la importancia de

esta afirmación, así como en la continua aplicabilidad, en particular, de determinadas garantías

judiciales que son fundamentales para proteger eficazmente los derechos esenciales [30 ] . Sin

embargo, la mayor dificultad para aplicar el derecho de los derechos humanos, tal como está

enunciado en los tratados, es el lenguaje muy general que se emplea en los tratados. Aún en las

situaciones que no son de conflicto armado, se advierte que esos textos intentan ocuparse de la

relación entre el individuo y la sociedad por medio de cláusulas de limitación. Por eso, la forma

en que pueden aplicarse los derechos debe ser interpretada por los órganos constituidos para

dar cumplimiento al tratado en cuestión. Aunque la Comisión de Derechos Humanos de las

Naciones Unidas, creado por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ha hecho

algunas declaraciones generales sobre el significado de determinados artículos [31 ] , el método

normal de interpretación tanto de las Naciones Unidas como de los sistemas zonales ha sido

una decisión u opinión acerca de si una determinada serie de hechos constituye una violación

contra el artículo en cuestión. Un estudio de esta jurisprudencia demuestra que, aunque a

primera vista la declaración de un derecho individual pueda parecer muy favorable al individuo,

su interpretación en la práctica reduce considerablemente su aplicación para tener en cuenta

las necesidades de los demás [32 ] . Si trasladamos ahora esto a una situación de conflicto

armado, se advierte enseguida el inconveniente de tener que esperar la decisión sobre si cada

acción que se emprende es justificable o no, dado que la protección de las personas en los

conflictos armados es, por lo general, literalmente una cuestión de vida o de muerte en ese

preciso instante. Por tanto, lo que se necesita es un código de medidas aplicables de antemano.

Los juristas especializados en derechos humanos han vuelto, por consiguiente, su atención al

derecho humanitario, porque, a pesar de sus orígenes y formulaciones diferentes, su

cumplimiento tiene por resultado la protección de los derechos humanos tanto «civiles» como

«económicos y sociales» más esenciales. La diferencia jurídica más importante es que el

derecho humanitario no está formulado como una serie de derechos, sino más bien como una

serie de obligaciones que los combatientes deben cumplir. Desde el punto de vista de la teoría

jurídica, esto tiene una clarísima ventaja, porque el derecho humanitario no es objeto del tipo

de debates que siguen complicando la aplicación de los derechos económicos y sociales.

Dado que el espacio disponible no nos permite analizar detalladamente las similitudes entre el

derecho de los derechos humanos y el derecho humanitario, nos limitaremos a un breve

resumen de las disposiciones más importantes del derecho humanitario que ayudan a proteger,

en la práctica, los derechos humanos más fundamentales.

La observación general más importante que hay que hacer es que, al igual que el derecho de los

derechos humanos, el derecho humanitario se basa en la premisa de que la protección brindada

a las víctimas de la guerra debe ser sin discriminación. Se trata de una norma tan fundamental

de los derechos humanos que se especifica no sólo en la Carta de las Naciones Unidas, sino

también en todos los tratados de derechos humanos. Uno de los muchos ejemplos de derecho

humanitario es el Artículo 27 del Cuarto Convenio de Ginebra de 1949:

« ... todas las personas protegidas serán tratadas por la Parte en conflicto en cuyo poder estén

con las mismas consideraciones, sin distinción alguna desfavorable, especialmente por lo que

atañe a la raza, a la religión o a las opiniones políticas » .  

Habida cuenta del obvio peligro de muerte en los conflictos armados, gran parte del derecho

humanitario se ocupa de la protección de la vida y tiene, por consiguiente, un efecto

directamente beneficioso en el derecho a la vida. Primero y ante todo, no se puede matar a las

víctimas de la guerra, es decir, a las personas directamente en poder del enemigo, ya que esto

sería un acto de crueldad innecesario. Estas personas están protegidas sobre todo por el

Convenio de Ginebra de 1949, y también por algunas disposiciones del Protocolo adicional I de

1977. Por lo que se refiere a la protección de la vida durante las hostilidades, es obvio que no se

puede proteger las vidas de los combatientes mientras están peleando. Sin embargo, el derecho

humanitario contiene algunas disposiciones al respecto, ya que la norma que prohíbe el empleo

de armas que puedan causar heridas superfluas o sufrimientos innecesarios está orientada, en

parte, a proscribir las armas que provocan una mortalidad excesiva entre los soldados [33 ] .

Con respecto a los civiles, hemos visto que el derecho consuetudinario del siglo XIX exigía que

se les protegiese en la medida de lo posible. Las tácticas bélicas de la época lo permitían y los

civiles se veían menos afectados por los ataques directos que por el hambre padecida durante

los asedios o las penurias debidas a que las tropas de ocupación usaran sus recursos. Sin

embargo, la evolución bélica del siglo XX, en particular los bombardeos con aviones o misiles,

puso seriamente en peligro esta norma consuetudinaria.

La contribución más importante del Protocolo I de 1977 es la definición cuidadosa de lo que

puede hacerse durante las hostilidades para proteger lo más que se pueda a los civiles. El

equilibrio entre las necesidades militares y humanitarias, explicado en el Código Lieber, sigue

constituyendo la base de este derecho, y los Estados que negociaron este tratado lo tuvieron

claramente presente con el fin de codificar un derecho aceptable para el personal militar. El

resultado es una reafirmación de las restricciones de los ataques a los objetivos bélicos y una

definición de lo que esto significa [34 ] , aceptando, sin embargo, la posibilidad de una «pérdida

incidental de vidas civiles», sujeta al principio de proporcionalidad [35 ] . Esta es

probablemente la disposición que más molesta a los juristas de los derechos humanos, no

solamente porque permite, de hecho, matar a civiles, sino también porque estipula que será el

jefe militar interesado quien determinará si un ataque puede provocar pérdidas incidentales

excesivas y, por consiguiente, no debería emprenderse. Por otra parte, el Protocolo protege la

vida de una forma que va más allá del derecho tradicional a la vida. En primer lugar, prohíbe

hacer pasar hambre a los civiles como método de guerra y, por consiguiente, prohíbe destruir

los medios de supervivencia [36 ] (lo que representa un progreso con respecto al derecho

consuetudinario anterior). En segundo lugar, ofrece medios para aumentar las probabilidades

de supervivencia, permitiendo, por ejemplo, que se delimiten zonas especiales sin objetivos

militares y que, por consiguiente, no pueden ser atacadas [37 ] . En tercer lugar, en varias

disposiciones de los Convenios de Ginebra y de sus Protocolos adicionales se estipula que hay

que recoger a los heridos y proporcionarles los cuidados médicos que necesitan. En los tratados

sobre derechos humanos, esta disposición pertenecería a la categoría de «derechos económicos

y sociales» [38 ] . En cuarto lugar, los Convenios de Ginebra y sus Protocolos especifican con

mucho detalle las condiciones materiales necesarias para mantener la vida en las mejores

condiciones posibles en un conflicto armado. Así, por ejemplo, el III Convenio de Ginebra

describe las condiciones de vida establecidas para los prisioneros de guerra, así como

requisitos similares para los civiles internados en los territorios ocupados. Por lo que respecta a

la población en general, la potencia ocupante debe garantizar que todo el mundo disponga de

los medios de supervivencia necesarios y debe aceptar los envíos de socorros necesarios para

lograr este fin [39 ] . Hay también disposiciones para socorrer a la propia población de las

partes, pero no tienen un carácter tan absoluto como las que se aplican en los territorios

ocupados [40 ] . Una vez más, los especialistas en derechos

humanos clasificarían estas disposiciones como «económicas y sociales» [41 ] . Por último, por

lo que se refiere a esta selección de disposiciones sobre el derecho a la vida, el derecho

humanitario establece restricciones a la pena de muerte, exigiendo, en particular, un plazo de

seis meses, por lo menos, entre la sentencia y su ejecución, estableciendo mecanismos de

supervisión y prohibiendo que se condene a muerte a los menores de dieciocho años o sean

ejecutadas mujeres embarazadas o madres de niños pequeños. Es interesante también el hecho

de que una potencia ocupante no puede aplicar la pena de muerte en un país en el que ésta

haya sido abolida [42 ] .

Otro derecho «del núcleo duro» es que nadie debe ser sometido a tortura u a otros tratos o

penas crueles, inhumanos o degradantes. El derecho humanitario también contiene la absoluta

prohibición de este tipo de conducta y no solamente la prohíbe explícitamente en todos los

lugares apropiados [43 ] , sino que va aún más allá, puesto que puede decirse que gran parte de

los Convenios de Ginebra no es otra cosa que una descripción detallada de cómo cumplir con el

deber de tratar humanamente a las víctimas.

En lo que respecta a la esclavitud, su prohibición está explícitamente estipulada en el Protocolo

II de 1977 [44 ] . La posibilidad de la esclavitud está, además, excluida por las distintas formas

de protección otorgadas en otras partes de lo s Convenios de Ginebra. Es interesante observar

que esta prohibición estaba bien establecida en el derecho consuetudinario, como evidencian

los artículos del Código Lieber sobre el trato debido a los prisioneros de guerra, de quienes se

estipulaba que no deben considerarse como propiedad de quienes los capturan [45 ] , así como

sobre el trato debido a la población en los territorios ocupados [46 ] .

Como ya se ha mencionado [47 ] , los órganos que se ocupan de derechos humanos están

reconociendo ahora la importancia de las garantías judiciales en la protección de los derechos

esenciales, aunque haya que lamentar que no diga explícitamente que son inderogables,

excepto la Convención Interamericana. Si los especialistas en derechos humanos se hubiesen

interesado antes en el derecho humanitario, se hubieran percatado de la frecuente mención de

las garantías judiciales en los Convenios de Ginebra. Esto se debe al hecho de que quienes

redactaron los tratados de derecho humanitario conocían por experiencia la importancia

fundamental del control judicial para evitar las ejecuciones arbitrarias y los demás tratos

inhumanos.

El derecho humanitario otorga también mucha importancia a la protección de los niños y de la

vida familiar. Esta protección se brinda de muchas formas, como son las normas relativas a la

educación y al cuidado de los niños, la separación de los niños cuando están internados (a no

ser que se trate de miembros de una misma familia) y las disposiciones especiales para los

niños huérfanos o separados de sus familias [48 ] . La familia está protegida, en la medida de lo

posible, por las disposiciones que contribuyen a impedir su separación, manteniendo

informados a los miembros de familias dispersas sobre sus respectivos paraderos y situación y

transmitiendo la correspondencia entre ellos [49 ] .

El derecho humanitario tiene en cuenta el respeto por la fe religiosa, estipulando no solamente

que los prisioneros de guerra y los civiles detenidos pueden practicar su re ligión [50 ] , sino

también concediendo protección especial a los ministros de los cultos [51 ] . Además, los

Convenios de Ginebra especifican que, de ser posible, se entierre a los muertos según los ritos

de la religión a la que pertenecían [52 ] .

Este brevísimo resumen no es en modo alguno una lista exhaustiva de los casos en que el

derecho humanitario coincide con las normas de los derechos humanos. Sin embargo, cabe

señalar que varios derechos humanos, como el derecho de asociación y los derechos políticos,

no están comprendidos en el derecho humanitario, porque no se consideran relevantes para la

protección de las personas contra los peligros especiales de los conflictos armados.

     

  La influencia recíproca de los derechos humanos y el derecho humanitario  

El desarrollo por separado de estas dos ramas del derecho internacional ha limitado siempre las

posibilidades de influencia recíproca. Sin embargo, su actual convergencia, que acabamos de

exponer, permite concebir el establecimiento de vínculos más estrechos entre estos dos ámbitos

jurídicos.

El artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra es revelador al respecto. Este artículo,

que constituye un verdadero mini tratado dentro de los Convenios, establece las normas básicas

que los Estados están obligados a cumplir al enfrentarse con grupos armados en su propio

territorio. Esta disposición sé aparta así del ámbito tradicional del derecho humanitario que, en

principio, no se ocupaba de las relaciones entre el Estado y sus ciudadanos [53 ] . Esta norma

más fácil de vincular el ámbito de los derechos humanos que, en 1949, acababan de aparecer

en el derecho internacional con su mención en la Carta de las Naciones Unidas de 1945 y la

aprobación de la Declaración Universal de los Derechos Rumanos en 1948.

El verdadero mome nto decisivo, cuando el derecho humanitario y los derechos humanos se

empezaron a acercar paulatinamente, fue en 1968, durante la Conferencia Internacional sobre

los Derechos Humanos de Teherán, en la que la Organización de las Naciones Unidas consideró

por primera vez la aplicación de los derechos humanos en los conflictos armados. Los delegados

aprobaron una resolución exhortando al secretario general de las Naciones Unidas a examinar

el desarrollo del derecho humanitario y a estudiar las medidas necesarias para promover su

cumplimiento [54 ] . El derecho humanitario se apartó, por tanto, de su camino habitual y halló

acogida en la ONU, que hasta ese momento lo había desatendido, al contrario de los derechos

humanos, a los que la ONU había prestado atención desde un principio.

La convergencia que empezó en 1968 continuó lentamente en el transcurso de los años y sigue

hoy en día. Los textos sobre los derechos humanos expresan cada vez más ideas y conceptos

típicos del derecho humanitario. También se produce el fenómeno inverso, aunque es mucho

más raro. Dicho de otro modo, va disminuyendo el desfase que aún existe entre los derechos

humanos y el derecho humanitario. La influencia mutua tiende a aproximar progresivamente los

dos ámbitos [55 ] . En el presente capítulo se citan algunos ejemplos que muestran la tendencia

que hemos esbozado.

Algunos de estos ejemplos se pueden encontrar en los textos de los tratados. Por ejemplo, la

aprobación, en 1977, de los dos Protocolos adicionales de los Convenios de Ginebra de 1949

fue, en cierto sentido, un reflejo de lo que había sucedido en Teherán nueve años antes. El

mundo del derecho humanitario rindió homenaje al mundo de los derechos humanos. De hecho,

el contenido y los términos del artículo 75 del Protocolo I, titulado «Garantías fundamentales»,

se inspiran directamente en los instrumentos principales de los derechos humanos, ya que

estipulan el principio de no discriminación, las principales prohibiciones relativas al bienestar

físico o mental de las personas, la prohibición de realizar detenciones arbitrarias y las garantías

judiciales esenciales. Lo mismo se podría decir de los artículos 4, 5 y 6 del Protocolo II que, en

las situaciones de conflictos armados no internacionales, es el equivalente del mencionado

artículo del Protocolo l.

Otro ejemplo aparece en la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989. El procedimiento

de aprobación de esta Convención, el contenido de sus normas y los mecanismos previstos para

su aplicación demuestran claramente que pertenece al conjunto de tratados sobre derechos

humanos. Esto no impidió, sin embargo, que se haga alusión en él al derecho de los conflictos

armados, como sucede en el artículo 38, en que, por un lado, hay una referencia general a las

disposiciones del derecho humanitario aplicables a los niños (párrafo 1) y, por otro, se

establecen normas que son aplicables en caso de conflicto armado [56 ] .

Esta tendencia puede apreciarse también en los instrumentos internacionales de menor

obligatoriedad jurídica que los convenios que acabamos de mencionar. En particular, en varias

resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas se entremezclan en un mismo

texto referencias al derecho humanitario y a los derechos humanos. La Asamblea General

declara con frecuencia que «se guía por los principios establecidos en la Carta de las Naciones

Unidas, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional sobre

Derechos Humanos y las normas humanitarias aceptadas, tal como están estipuladas en los

Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 y sus Protocolos adicionales de 1977» [57 ] .

Un organismo más restringido que las Naciones Unidas, es decir la Conferencia Islámica de

Ministros de Relaciones Exteriores, aprobó una Declaración Islámica de los Derechos Humanos

en abril de 1990 [58 ] . Aunque se presente expresamente como un instrumento de derechos

humanos, esta declaración contiene disposiciones inspiradas directamente en el dere cho

humanitario. Estipula, por ejemplo, que «en caso de empleo de la fuerza o de conflicto armado»,

se protegerá a las personas que no participan en el combate, tales como los ancianos, las

mujeres y los niños, los heridos, los enfermos y los prisioneros. Regula también los métodos y

medios de combate [59 ] .

Esta declaración es uno de los documentos de trabajo empleados para preparar la Conferencia

Mundial sobre los Derechos Humanos que se celebrará en Viena en junio de 1993. Como tal, es

un indicio de que el derecho humanitario y los derechos humanos podrían acercarse aún un

poco más durante esta conferencia.

La convergencia de los derechos humanos y el derecho humanitario también puede apreciarse

en la labor de los órganos encargados de controlar y aplicar el derecho internacional.

Es interesante recordar a este respecto que, durante los últimos años, el Consejo de Seguridad

ha citado cada vez con mayor frecuencia el derecho internacional para apoyar sus resoluciones.

El último ejemplo de esta tendencia puede encontrarse en la Resolución 808 (1993) sobre el

conflicto de la ex Yugoslavia, en la que el Consejo de Seguridad decide establecer un tribunal

internacional «para perseguir a las personas responsables de violaciones contra el derecho

internacional humanitario cometidas en el territorio de la ex Yugoslavia desde 1991» [60 ] .

Un órgano específicamente interesado en la aplicación de los derechos humanos, la Comisión

de Derechos Humanos, tampoco vacila en invocar el derecho humanitario para fundamentar sus

recomendaciones [61 ] . El «Informe sobre la situación de los derechos humanos en Kuwait bajo

la ocupación irakí» presentado en su 48a reunión, es un claro ejemplo [62 ] .

Para establecer el derecho aplicable a la situación en Kuwait, el relator especial empieza

señalando, en un capítulo titulado «Interacción entre los derechos humanos y el derecho

humanitario», que «existe consenso en la comunidad internacional en cuanto a que d eben

respetarse y protegerse los derechos humanos fundamentales de todas las personas, tanto en

tiempo de paz como durante los períodos de conflicto armado» [63 ] . El derecho

consuetudinario internacional proporciona al relator algunas de las normas que desea aplicar.

Existen, entre otras, tres normas fundamentales del derecho humanitario que el relator

considera como principios consuetudinarios de la protección de los derechos humanos. En estas

tres normas se estipula: «(i) que el derecho de las partes a escoger los medios y los métodos de

combate, es decir, el derecho de las partes implicadas en un conflicto sobre los medios de

agresión al enemigo no es ilimitado; (ii) que debe distinguirse entre las personas que participan

en las hostilidades y la población civil, de forma que esta última sea preservada tanto como sea

posible; y (iii) que se prohíbe lanzar ataques contra la población civil como tal» [64 ] . El relator

considera, además, que, entre las normas de derecho consuetudinario aplicables a la ocupación

de Kuwait, están el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra de 1949, el artículo 75 del

Protocolo adicional I de 1977 y la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948. Por

lo que respecta al derecho positivo, considera que también pueden aplicarse el Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, el Pacto Internacional de Derechos

Económicos, Sociales y Culturales de 1966 y los Convenios de Ginebra de 1949.

Esta breve reseña del marco jurídico así definido demuestra que la Comisión de Derechos

Humanos ya no se preocupa por hacer una distinción demasiado estricta entre los derechos

humanos y el derecho humanitario. Aunque la Comisión se formara para promover la aplicación

de los derechos humanos, no duda en invocar el derecho humanitario cuando la situación lo

requiere. Actualmente, parece pensar que su cometido ya no se limita a los derechos humanos,

sino que comprende un ámbito más amplio que abarca «los principios d el derecho de gentes,

tal como resultan de los usos establecidos entre naciones civilizadas, de las leyes de humanidad

y de las exigencias de la conciencia pública» [65 ] . Esta manera de considerar su cometido le

permite, por tanto, recurrir a las normas del derecho humanitario para pronunciarse acerca de

las situaciones que debe examinar.

Fuera de las Naciones Unidas, hay que dirigirse a la Comisión Interamericana sobre Derechos

Humanos para encontrar algún indicio de una tendencia similar. En 1983, la

organización Disabled People's International presentó una denuncia ante la Comisión, acusando

a los Estados Unidos de violar el derecho a la vida, garantizado por el artículo 1 de la

Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. Durante la invasión de Granada

de ese año, los Estados Unidos bombardearon un hospital psiquiátrico, matando a varios

pacientes. En su petición, la citada organización solicitó a la Comisión que interpretase el

artículo 1 de la Declaración Americana a la luz de los principios del derecho humanitario. La

Comisión declaró que la demanda era admisible. Al tratar los aspectos fundamentales de la

cuestión, por tanto, la Comisión tuvo que basar su decisión en una disposición inspirada en el

espíritu de los derechos humanos para aplicarla a un conflicto armado [66 ] .

También fuera de los círculos oficiales se pone cada vez más de manifiesto la convergencia del

derecho de los derechos humanos y del derecho humanitario, en forma de iniciativas privadas.

Los especialistas se preocupan cada vez más por las situaciones de mucha violencia, pero que

no pueden calificarse de conflictos armados, en los cuales es posible aplicar el derecho

humanitario. Situaciones de este tipo inducen a menudo al Estado afectado a declarar el estado

de emergencia y a suspender la mayoría de los derechos humanos que se había comprometido a

respetar [67 ] .   Aunque, como hemos vi sto, estas derogaciones deben seguir siendo la

excepción y están, de todas formas, excluidas para ciertos derechos, existe el peligro de un

vacío jurídico en ese ámbito. Para llenarlo, se necesita un nuevo enfoque de la protección de la

persona. Se está evidenciando la necesidad de elaborar instrumentos jurídicos que combinen

elementos del derecho humanitario y del derecho de los derechos humanos a fin de promulgar

normas que puedan aplicarse tanto en tiempo de paz como de guerra.

Esto era lo que se pretendía al aprobar, en 1990 la Declaración sobre las Normas Humanitarias

Mínimas, la denominada Declaración de Turku [68 ] . En este texto se aclara desde el principio

que sus redactores están decididos a no adoptar ninguna posición con respecto a la dicotomía

entre el derecho humanitario y el derecho de los derechos humanos. En la declaración se

afirman normas «aplicables en todas las situaciones, incluidas las de violencia interna,

disturbios, tensiones y emergencia pública, y no pueden ser derogadas en ninguna

circunstancia» [69 ] . Esta decisión halla su expresión en una serie de disposiciones basadas,

alternativamente, en el espíritu del derecho de los derechos humanos (por ejemplo, la

prohibición de la tortura y el principio del habeas corpus) y en el del derecho humanitario (por

ejemplo, la prohibición de atacar a las personas que no participan en las hostilidades y la

obligación de tratar con humanidad a los heridos y los enfermos).

La Declaración de Turku es el fruto de la labor de un grupo de expertos que se reunieron a

título privado. Por consiguiente, carece de la fuerza que tendría si hubiese sido aprobada por un

órgano internacional. Pero esto no significa que no tenga valor: por un lado, algunas de sus

disposiciones forman parte desde entonces del derecho internacional general; por otro, se trata

de una declaración elaborada por especialistas calificados que responde a una necesidad

reconocida por la comunidad internacional. N o se puede descartar, por tanto, que diversas

instituciones jurídicas internacionales vayan tomando progresivamente en cuenta la

Declaración. La Subcomisión para la Prevención de la Discriminación y la Protección de las

Minorías ya ha dado el primer paso en este sentido, refiriéndose a la Declaración en su

Resolución 1192/106 sobre la situación de los derechos humanos en Irak [70 ] .

     

  Conclusión  

Es muy probable que la actual tendencia continúe en el futuro. La obvia ventaja de que los

órganos que se ocupan de derechos humanos empleen el derecho humanitario es que tanto

quienes toman las decisiones como el público en general lo conocerán cada vez mejor y, cabe

esperar que ejerzan cada vez más presión para que se respete. Por otra parte, la creciente

politización de los derechos humanos por parte de los órganos gubernamentales podría afectar

el derecho humanitario, lo que puede representar un problema. Sin embargo, esto es poco

probable por varias razones. En primer lugar, los tratados sobre el derecho humanitario son

todos universales y no hay un sistema zonal que pueda hacer pensar que el derecho varía de un

continente a otro.

En segundo lugar, hemos visto que el derecho humanitario no plantea el tipo de dificultades

teóricas que presentan el derecho de los derechos humanos por lo que se refiere a derechos de

«primera», «segunda» y «tercera» generación. En tercer lugar, el derecho humanitario carece

totalmente del aspecto más políticamente sensible del derecho de los derechos humanos, es

decir, los derechos políticos y las formas de Gobierno.

Lo que probablemente no se podrá evitar son las influencias políticas que inducen a los Estados

a insistir en que el derecho se aplique en algunos conflictos y no en otros. Esto, sin embargo, no

es una novedad y es de esperar que un mayor interés por el derecho humanitario haga que se

respete en todos los conflictos.

No cabe duda de que la creciente importancia de los derechos humanos en las últimas décadas

se debe en gran medida al activismo de las organizaciones no gubernamentales que se ocupan

de los derechos humanos. Muchas de ellas han empezado a valerse del derecho humanitario en

su labor [71 ] y podrían ejercer una influencia considerable en el futuro. Este interés puede

fomentar tanto la aplicación como el futuro desarrollo del derecho. Dado que uno de los

mayores factores en el desarrollo del derecho humanitario, a saber, la noción del honor en el

combate, ha perdido influencia en la sociedad moderna, es preciso llenar este vacío con una

fuerza motivadora. La defensa de los derechos humanos así lo ha hecho y seguirá revistiendo

importancia en el futuro. Otro ámbito en que el interés por los derechos humanos podría ayudar

a desarrollar el derecho humanitario es el de los conflictos armados internos. El artículo 3

común a los Convenios de Ginebra y el Protocolo II de 1977 tienen un alcance muy inferior al

del derecho aplicable en los conflictos armados internacionales a pesar de que los conflictos

internos son mucho más numerosos y causan sufrimientos y estragos indecibles. Dado que los

derechos humanos están primordialmente relacionados con la conducta dentro de un Estado, es

posible que la presión en favor de ellos vaya venciendo la resistencia a asumir una mayor

responsabilidad en los conflictos armados internos. Ya hemos visto cómo hay tendencias hacia

una mayor reglamentación de los estados de emergencia [72 ] que ha sido influenciada por el

derecho humanitario, aunque no pertenezcan a su campo de acción.

Podría suceder, sin embargo, que los Estados se percaten de que les interesa respetar el

derecho humanitario y dejen de pensar, en el futuro, que se les induce a respetarlos solamente

a causa del activismo en favor de los derechos humanos. Las ventajas que reporta el respeto del

derecho humanitari o son evidentes, especialmente para evitar graves estragos y penalidades,

facilitando así una paz duradera [73 ] . Si no puede restaurarse la caballerosidad de antaño,

convendría alentar en los militares cierto orgullo por demostrar su profesionalismo actuando de

conformidad con el derecho humanitario. Dado que este derecho está en gran parte enraizado

en sus orígenes tradicionales, no es ajeno al pensamiento militar y tiene la ventaja de constituir

un código de conducta militar realista, protegiendo a la vez los derechos humanos en la mayor

medida permitida por las circunstancias. Cabe esperar que, el reconocimiento de la índole

específica del derecho humanitario, así como los múltiples esfuerzos dedicados a la aplicación

del derecho de los derechos humanos, tengan como consecuencia el reforzamiento de la

protección de la persona humana en las situaciones de violencia.

*******

  Louise Doswald-Beck   ,   LLM (Londres), abogada, fue profesora de derecho internacional

en la Universidad de Exeter y en el «University College» de Londres, donde se especializó en el

derecho del recurso a la fuerza, el derecho internacional humanitario y el derecho de los

derechos humanos. Es asesora jurídica del CICR desde 1987 y se ha especializado, sobre todo,

en el derecho internacional humanitario relativo a la conducción de las hostilidades. Ha

publicado numerosos artículos, entre ellos uno sobre «El desarrollo de las nuevas armas

antipersonal», en colaboración con Gérald C. Cauderay, en la Revista, n° 102, de noviembre-

diciembre de 1990.  

  Sylvain Vité   es licenciado en derecho de la Universidad de Ginebra. Prosiguió sus estudios

en el Instituto Universitario de Altos Estudios Internacionales de Ginebra, donde acaba de

obtener un diploma de Estudios Superiores en Relaciones Internacionales, con especialización

en derecho internacional, para lo cual escribió una tesis sobre la Comisión Internacional de

Encuesta. Es profesor adjunto de derecho constitucional en la Universidad de Ginebra y está

actualmente realizando una pasantía en la División Jurídica del CICR.  

  Notas   :  

1. Resolución XXIII «Derechos humanos en los conflictos armados» , aprobada por la

Conferencia Internacional de Derechos Humanos, Teherán, 12 de mayo de 1968.

2. Un estudio interesante sobre estas costumbres en distintas partes del mundo, se encuentra

en la parte 1 del International Dimensions of Humanitarian Law, UNESCO, París, Instituto

Henry Dunant, Ginebra, 1988.

3. V., p. ej., L. Oppenheim, International Law, Volumen II, Disputes, War and Neutrality, 7a

edición, Longmans and Green, Londres, 1952, pp. 226-227.

4. Para un buen resumen de esta doctrina, v. S. Bailey, Prohibitions and Restraints in

War, Oxford University Press, Londres, 1972, capítulo l.

5. En los preámbulos de los instrumentos de derecho humanitario del siglo XIX hay muchas

referencias a las restricciones exigidas en la guerra por la civilización, como la Declaración de

San Petersburgo de 1868 a los fines de prohibir la utilización de ciertos proyectiles en tiempo

de guerra: «Considerando que los progresos de la civilización deben tener por efecto mitigar lo

que sea posible las calamidades de la guerra...» ; el Convenio II de La Haya de 1899 sobre las

leyes y costumbres de la guerra terrestre: «Animados del deseo de servir ... los intereses de la

humanidad y las siempre crecientes exigencias de la civilización...».  

6. Instructions for the Government of Armies in ihe Field, 24 de abril de 1863, preparadas por

Francis Lieber durante la Guerra Civil Norteamericana y promulgadas por el presidente Lincoln

como Órdenes Generales n° 100. Reproducidas por Schindler y Toman, dirs., The Laws of

Armed Conflicts, Martinus Nijhoff Publishers, Dordrecht, Instituto Henry Dunant, Ginebra,

1988.

7. Huelga decir que esta pena sería considerada hoy como una violación del derecho a un juicio

justo, estipulado en el art. 75 del Protocolo I de 1977, y se aplicaría del mismo modo al trato

debido a los propios soldados.

8. Manual de derecho de la guerra de las Fuerzas Aéreas de los EE.UU. El manual FM 27-10 de

los EE.UU. y el Manual alemán ZDv 15/10 contienen definiciones similares.

9. ZDv 15/10.

10. V. un excelente análisis del concepto de necesidad militar en E. Rauch, «Le concept de

nécessité militaire dans le droit de la guerre»,Revue de droit pénal militaire et de droit de la

guerre, 1980, p. 205.

11. V. G. Schwarzenberger, International Law as applied by International Courts and

Tribunals, vol. II, The Law of Armed Conflict,Stevens, Londres, 1968, pp. 10-12. No se trata de

categorías jurídicas, sino más bien de una forma conceptual de agrupar los distintos métodos

empleados con este fin.

12. Ibíd, pp. 15-16.

13. Art. 15, I Convenio de Ginebra de 1949 .

14. Art. 11 de la Convención de La Haya de 1954 para la protección de los bienes culturales en

caso de conflicto armado .

15. Art. 4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 1966; Art. 15 del Convenio

Europeo de Derechos Humanos, 1950; Art. 27 del Convenio Americano de Derechos Humanos,

1969. Curiosamente, la Carta Africana sobre los Derechos Humanos y de los Pueblos no

contiene ninguna cláusula de derogación, pero tiene, en general, cláusulas de limitación de

mayor alcance.

16. Una buena presentación de las distintas teorías sobre los derechos humanos se encuentra

en «The Jurisprudence of Human Rights» de J. Shestack, publicado por T. Meron en Human

Rights in International Law , Oxford University Press, Londres, 1984, vol. 1, p. 69.

17. En especial, J. Bentham y J. Austin, en T. Meron ed., ibíd., p. 79.

18. Marx es considerado generalmente como el precursor de esta evolución social, pero no fue

el único teórico de este periodo que subrayó la importancia de los derechos sociales y

económicos. Podríamos citar, en particular, a Thomas Paine, que propuso en The Rights of

Man, un plan que se asemeja a un sistema de seguridad social, incluidos subsidios familiares,

pensiones de vejez, subsidios por maternidad, matrimonio y defunción, así como la creación por

el Estado de puestos de trabajo para los pobres.

19. Para un artículo general sobre la labor de la OIT, v. F. Wolf «Human Rights and the

International Labour Organizations» publicado por T. Meron en Human Rights and

International Law, obr. cit., n° 16. vol. II, p. 273.

20. V. en particular, M. Cranston, What Are Human Rights?, 1973. v. también F. E.

Dowrick, Human Rights, Problems, Perspectives and Texts, Saxon House, Famborough, 1979.

21. Art. 2.

22. Art. 2.

23. Ilustrativo de este problema es el amplio análisis de cómo aplicar el derecho al alimento en

P. Alston y K. Tomasevski, The Right to Food,SIM, Utrecht, 1984.

24. V. P. Alston, «The Committee on Economic, Social and Cultural Rights», publicado por P.

Alston, ed., en The United Nations and Human Rights, 1992.

25. V. el artículo general sobre este tema de K. Drzewicki, «The Rights of Solidarity - the Third

Revolution of Human Rights», 53 Nordisk Tidsskrift for International Ret, 1984, pág. 26.

26. Hay varios artículos sobre este tema en Interculture, vol. XVII n° 1-2, 1984. El doctor Shashi

Tharoor presentó una ponencia muy interesante acerca de «The universality of human rights

and their relevance to developing countries» en la Conferencia de la Fundación Friedrich

Naumann sobre Derechos Humanos en Sintra, Portugal, 14-16 de noviembre de 1988 (el texto

puede conseguirse en el ACNUR).

27. La principal justificación de la aplicabilidad permanente del derecho humanitario es que la

mayor parte de sus normas tienen como fin la protección de las personas vulnerables en los

conflictos armados y que esas normas solo pueden cumplirse en la práctica si se aplican a

ambas partes. Además, tal como sucede con principios básicos de los derechos humanos, el

derecho humanitario t iene como premisa fundamental la aplicabilidad de la protección de

todas las personas, independientemente de si son consideradas «buenas» o «malas».

28. V. n. 1.

29. Ibídem.  

30. V. en particular, por lo que respecta a:

- la Comisión de Derechos Humanos: Lanza de Netto, Weismann y Perdomo c. Uruguay, com. n°

R.2/8, A/35/40, anejo VI, párr. 15;Camargo c. Colombia, com. n° R. 11/45, A/37/40, anejo XI,

párr. 12.2.

- la Corte Europea de Derechos Humanos: Lawless Case (Merits), fallo del 1° de julio de 1961,

párrs. 20 y sigs.; lreland v. United Kingdorn,fallo del 18 de enero de 1978, serie a n° 25, párrs.

202 y sigs.

- la Corte Interamericana de Derechos Humanos: Habeas Corpus in emergency

situations, opinión consultiva OC-8/87 del 30 de enero de 1987; Judicial guarantees in states   of

ernergency, opinión consultiva OC -9/87 del 6 de octubre de 1987.

31. V., sobre todo, las observaciones generales siguientes:

5(13) sobre el art. 4 del Pacto, A/36/40, Anejo VII;

7(16) sobre el art. 7 del Pacto, A/37/40, Anejo V;

8(16) sobre el art. 9 del Pacto, A/37/40, Anejo V;

13(21) sobre el art. 14 del Pacto, A/39/40, Anejo VI.

32. V. a este respecto: A. P. Higgins, «Derogations under Human Rights Treaties», British

Yearbook of International Law, 1976-1977, p. 281.

33. La codificación más reciente de la prohibición del empleo de armas de tal índole que causen

sufrimientos innecesarios se encuentra en el artículo 35(2) del Protocolo I de 1977 . Este

razonamiento, sin embargo, se expresa más claramente en la declaración de San Petersburgo

de 1868: «... el único objetivo legítimo que los Estados deben proponerse durante la guerra es

la debilitación de las fuerzas militares del enemigo... este objetivo seria sobrepasado por el

empleo de armas que agravarían inútilmente los sufrimientos de los hombres puestos fuera de

combate, o haría su muerte inevitable... ».  

34. Arts. 48 y 52.

35. Art. 52(5)(b).

36. Art. 54.

37. Arts. 14 y 15 del IV Convenio de Ginebra y Arts. 59 y 60 del Protocolo adicional I de 1977 .

Obsérvese, sin embargo, que el derecho consuetudinario protegía las zonas no defendidas.

38. El artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales

reconoce que todos tienen el derecho «de gozar del más alto nivel de salud física y mental

posible». Por supuesto, esta disposición tiene un alcance mucho más amplio que las del derecho

humanitario, pero es la única disposición en materia de derechos humanos bajo la que podría

clasificarse el derecho a recibir cuidados médicos.

39. Art. 55 del IV Convenio de Ginebra y art. 69 del Protocolo adicional l.

40. Art. 23 del IV Convenio de Ginebra y art. 70 del Protocolo adicional I.

41. El Art. 11 del Pacto ESC reconoce el derecho de toda persona a «un nivel de vida

adecuado... incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados».  

42. Art. 68 y 75 del IV Convenio de Ginebra.

43. Por e jemplo, el art. 3 común a todos los Convenios de Ginebra prohibe «los atentados

contra la vida y la integridad corporal, especialmente el homicidio en todas sus formas, las

mutilaciones, los tratos crueles, la tortura y los suplicios».

44. Art. 4(2)(f).

45. Art. 74, en particular.

46. En particular, los arts. 42 y 43.

47. Pág. 112.

48. Para más detalles, v. D. Plattner, «La protección de los niños en el derecho internacional

humanitario»,   RICR,   n° 63, mayo-junio de 1984.  

49. Los artículos son demasiados como para citarlos uno por uno, pero la mayoría se

encuentran en el y Convenio de Ginebra y sus Protocolos adicionales .

50. Art. 34, III Convenio de Ginebra, y art. 27 y 38(3), IV Convenio de Ginebra.

51. Arts. 33 y 35-37, III Convenio de Ginebra y arts. 38(3), 58 y 93, IV Convenio de Ginebra.

52. Art. 17, I Convenio de Ginebra; art. 120, III Convenio de Ginebra; art. 130, IV Convenio de

Ginebra.

53. Aunque en el Código Lieber se mencionaban ciertos tipos de protección que podrían

otorgarse durante las guerras civiles, esta cuestión no apareció en el derecho convencional

hasta el art. 3 común a los Convenios de Ginebra.

54. V. n° 1.

55. V. T. Meron, «The protection of the human persons under human rights law and

humanitarian law», Bulletin of Human Rights 91/1, Naciones Unidas, Nueva York, 1992.

56. «Convención sobre los Derechos del Niño», Derechos Humanos y derecho internacional.

Textos básicos, Consejo de Europa, Estrasburgo, 19 91.

57. Resolución 46/136 sobre la situación de los derechos humanos en Afganistán. V. también la

Resolución 46/135 sobre la situación de los derechos humanos en Kuwait bajo la ocupación irakí

y la Declaración 47/133 sobre la protección de todas las personas contra las desapariciones

forzadas.

58. Este documento fue publicado por las Naciones Unidas con el n° de referencia

A/CONF.157/PC/35.

59. Declaración Islámica de Derechos Humanos, art. 3.

60. V. también las Resoluciones del Consejo de Seguridad n° 670 (1990) y 674 (1990) sobre la

ocupación de Kuwait por Irak y la Resolución 780 (1992) que establece una Comisión de

Expertos para investigar las violaciones contra el derecho humanitario cometidas en el

territorio de la ex Yugoslavia. V. asimismo el Informe Intermedio de la Comisión de Expertos

que se elaboró en cumplimiento de la Resolución n° 780 (1992) del Consejo de Seguridad:

S/25274.

61. Entre los ejemplos más recientes, v. en particular el Informe del Grupo de Trabajo sobre las

Desapariciones Forzadas o Involuntarias(E/CN.4/1993/25 párr. 508-510,) y su Anejo sobre la

situación en Sri Lanka (E/CN.4/1993/25/Add.1 párr. 40-42) y el Informe sobre las Ejecuciones

Extrajudiciales, Sumarias o Arbitrarias (E//cN.4/1993/46 párr. 60, 61, 664 y 684).

62. Informe sobre la situación de los derechos humanos en Kuwait bajo la ocupación

irakí preparado por el Sr. Walter Kälin (E/CN.4/1992/26).

63. Ibíd., párr. 33.

64. Ibíd., párr. 36.

65. Según lo estipulado en los artículos 63, 62, 142 y 158 comunes a los cuatro Convenios de

Ginebra . El relator consi dera que los principios establecidos en estos artículos son pertinentes

al caso que está examinando y que pertenecen tanto a los derechos humanos como al derecho

humanitario.

66. Para más detalles sobre la cuestión de Granada, v. D. Weissbrodt y B. Andrus, «The Right to

Life During Armed Conflict: Disabled Peoples'International v. United States» 29, Harvard Int. L.

J., 1988, p. 59.

67. V. el art. 4(2) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el art. 15(2) del

Convenio Europeo sobre los Derechos Humanos y el art. 27(2) de la Convención Americana de

Derechos Humanos.

68. V. el texto de la Declaración en E/CN.4/Sub.2/1991/55 o la Revista Internacional de la Cruz

Roja, n° 105, mayo-junio de 1991, pp. 353-359.

69. Ibíd., art. 1.

70. En los últimos tiempos se han tomado otras iniciativas comparables a la Declaración de

Turku entre las que cabe mencionar las siguientes:

Hans-Peter Gasser, «Código de conducta para los casos de disturbios y tensiones

interiores», RICR, n° 85, enero-febrero de 1988, pp. 52-54.

Theodor Meron, «Proyecto de declaración-tipo sobre los disturbios y tensiones

interiores», RICR, enero-febrero de 1988, pp. 71-79.

71. En especial el Human Rights Watch, que se ha valido del derecho humanitario en varios

informes, como en Needless Deaths, 1902, sobre la Segunda Guerra del Golfo.

Muchas de estas organizaciones han iniciado recientemente una campaña para combatir los

graves problemas causados por el uso indiscriminado de minas, haciendo un llamamiento en

favor del respeto del derecho humanitario existente y de la eventual prohibición de las minas

antipersonal.

72. V. p. 123.

73. La importancia del derecho humanitario para facilitar el retorno a la paz ya estaba

consignada en instrumentos del siglo XIX, como la Declaración de Bruselas de 1874.

74. Los métodos modernos para la enseñanza del derecho humanitario dan mucha importancia

a inculcar un comportamiento correcto durante los ejercicios militares, más que a impartir

clases aparte, que parecen carecer de aplicación práctica.

Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, diferencias y complementariedad

26-06-1998 por Raúl Emilio Vinuesa

Nota: La publicación de textos de autores que no pertenecen al CICR se hace bajo su exclusiva

responsabilidad y/o de las institución(es) a que representan; por lo tanto, no constituyen ni

pueden ser interpretados como tomas de posición del CICR

El derecho internacional de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario

(DIH) tienen en común que ambos son parte del derecho internacional, es decir que tienen

principios y características propias dentro de un sistema integrado de normas. Esto implica que

a pesar de sus particularidades, dentro de cada sub-sistema las normas son creadas por los

mismos mecanismos o fuentes tanto convencionales como consuetudinarias. Asimismo la

violación de cualquiera de sus normas hace operativas las reglas del derecho internacional

general relativas a la responsabilidad internacional tanto de estados como de individuos.

Estando regulados hoy día tanto los derechos humanos como el DIH por el derecho

internacional, ambos sub-sistemas tienden en esencia a limitar o restringir las facultades

propias del estado que hacen a su soberanía. Esos límites a la soberanía estadual se concentran

en la necesaria protección del individuo frente a actos arbitrarios del estado que menoscaben

derechos de los individuos o que les infrinjan sufrimientos innecesarios.

El objetivo primordial de los derechos humanos esta directamente relacionado con el goce de

las libertades y garantías individuales del ser humano y con su bienestar y protección en

general. Por su parte, el objetivo central del DIH se relaciona con la protección debida a las

víctimas de los conflictos armados.

La convergencia y complementariedad de los derechos humanos y el DIH se concentra entonces

en un interés compartido a través de sus normativas específicas relativas en última instancia a

la protección del individuo en toda circunstancia.

El DIH y las normas relativas a los derechos humanos se aplican durante situaciones fácticas

distintas. Los derechos humanos son exigibles en tiempo de paz, es decir que sus normas son

plenamente operativas en circunstancias normales dentro de un esquema institucionalizado de

poderes en el que el estado de derecho es la regla. El DIH se aplica durante conflictos armados

tanto de carácter interno como de carácter internacional. El DIH es en esencia un derecho de

excepción.

Los derechos humanos y el DIH tienen orígenes distintos. Los derechos humanos se gestaron en

el orden interno de los estados. Aparecen hoy día reconocidos en los sistemas jurídicos

nacionales, incluso con rango constitucional. Los derechos humanos continúan siendo materia

regida e implementada primordialmente por cada estado. A partir de la segunda guerra

mundial la comunidad internacional experimentó la necesidad de controlar en el ámbito

internacional a aquellos que en principio debían garantizar la efectiva aplicación de los

derechos humanos dentro de sus propias jurisdicciones. En reiteradas ocasiones fue el propio

estado quien, debiendo garantizar y proteger los derechos y garantías de los individuos

reconocidos en su jurisdicción doméstica, terminaba siendo el violador sistemático de esos

derechos. 

La internacionalización de la regulación interna de los derechos humanos determinó un quiebre

al principio de la no-intervención en los asuntos de exclusiva jurisdicción doméstica. Las

violaciones sistemáticas a los derechos humanos dentro de un estado podían involucrar un

quebrantamiento o amenaza a la paz tanto regional como internacional.

La evolución de los derechos humanos tanto en el ámbito interno como internacional estuvo y

está relacionada a posiciones político filosóficas que han dado lugar al desarrollo de ideologías

contrapuestas en cuanto al verdadero contenido y alcance de los derechos sujetos a una debida

protección estadual y a un adecuado control internacional.

Por su parte el DIH irrumpe en las relaciones entre estados durante la segunda parte del siglo

XIX como una respuesta de la comunidad internacional a los horrores de la guerra. En este

sentido el DIH nace y se desarrolla como un movimiento no politizado, tomando distancia de las

corrientes del pensamiento político en general. La necesidad de limitar los sufrimientos

innecesarios de los combatientes heridos y enfermos en el campo de batalla fue el eslabón

inicial de una cadena de protecciones acotadas a categorías especificas de individuos afectados

por los conflictos armados. La incorporación de nuevas categorías de víctimas de los conflictos

implicó una evolución constante en cuanto a la ampliación del ámbito de aplicación personal del

DIH. A los heridos y enfermos en el campo de batalla le siguió en el tiempo la regulación de la

protección debida a los náufragos, luego la de los prisioneros de guerra y como consecuencia de

las traumáticas experiencias vividas durante la segunda guerra mundial, finalmente se reguló la

protección debida de la población civil afectada por conflictos armados. Existen hoy día nuevas

categorías especificas de personas protegidas, como así también se protege dentro del DIH a

determinados grupos de personas vulnerables (mujeres, niños) dentro de situaciones de

conflictos armados.

Este conjunto de normas relativo a la protección de víctimas de los conflictos armados se dio en

llamar Derecho de Ginebra. Este derecho fue tradicionalmente reconocido como derecho

internacional humanitario propiamente dicho.

A partir de fines del siglo pasado, comienzan a codificarse las reglas consuetudinarias relativas

a los medios y métodos de guerra. Este conjunto de normas relativas a los límites específicos

impuestos a los estados beligerantes en cuanto a como hacer la guerra, se conoció como el

Derecho de La Haya.

En la actualidad el Derecho de La Haya se ha fundido con el Derecho de Ginebra, por lo tanto

cuando nos referimos al Derecho Internacional Humanitario, nos referimos al conjunto de

normas que tienden a dar protección a las víctimas de los conflictos armados y a las normas que

restringen el uso de la fuerza por parte de los estados a partir de la regulación de los métodos y

medios de hacer la guerra.

Esta definición ampliada parecería distanciar los objetivos del DIH de los propósitos básicos

perseguidos a través de los derechos humanos. La reglamentación de los métodos y medios de

hacer la guerra poco tienen que ver con los objetivos primarios perseguidos por los derechos

humanos. Sin embargo, la limitación del uso de la fuerza durante los conflictos armados tiende

a racionalizar su empleo restringiendo la potencial generación de sufrimientos innecesarios.

Asimismo, el DIH parte del presupuesto de la legitimidad, por decirlo de alguna manera, de los

efectos colaterales que afectan la vida y los bienes de los civiles durante los conflictos armados

en tanto y en cuanto estos son consecuencia del uso de fuerza que se justifica en una necesidad

militar. Idéntica situación se da respecto de los efectos de las acciones militares sobre el medio

ambiente.

Existen a su vez una serie de principios y características propias de cada ordenamiento que

determinan una identidad diferenciada para cada sistema y en su consecuencia fundamentan la

necesaria independencia de sus estructuras. En los hechos, sin embargo, las normas del DIH al

igual que las relativas a la protección de los derechos humanos pueden coincidir en cu anto a

sus contenidos.

Respecto a los alcances de unas y otras normas, existen situaciones que quedarían fuera del

ámbito de aplicación tanto de los derechos humanos como del DIH. Las lagunas normativas que

se producen en la práctica ante la falta de reglas que contemplen novedosas situaciones que

afectan a la persona humana en situaciones de conflictos armados u otras situaciones de

violencia interna consideradas como de riesgo potencial, ponen de manifiesto un vacío

normativo que requiere de un adecuado tratamiento por parte de los estados tanto en el ámbito

interno como internacional. En la actualidad, los esfuerzos tendientes hacia una efectiva

complementariedad de ambos sistemas no deja de ser una preocupación eminentemente

académica.

Los derechos humanos permiten ser restringidos y suspendidos. La suspención de los derechos

humanos esta autorizada aún por acuerdos regionales e internacionales en casos de conmoción

interior, situaciones de guerra o en casos de violencia interna. Existen ciertos derechos que han

sido definidos y reconocidos como no sujetos a suspención. Sin embargo, el estado al declarar la

suspención de ciertos derechos durante estados de emergencia interna, no necesariamente ha

tomado en cuenta los parámetros establecidos para la efectiva observancia de los derechos no

susceptibles de ser suspendidos.

A contrario, las normas del DIH por definición, no admiten restricciones ni suspenciones, por lo

tanto ni siquiera autorizan al estado a intentar una interpretación unilateral respecto a una

eventual suspención o restricción.

Los derechos humanos han sido definidos en principio como derechos universales e indivisibles.

Existe un grupo de derechos humanos que hacen a la esencia de la persona humana.

Los derechos humanos esenciales han sido agrupados dentro de una categoría conocida como

derechos básicos de la persona humana. Son éstos los dere chos que conforman el llamado

núcleo irreductible de derechos de la persona humana ( hard core group ). Estos derechos son

los que en principio no están sujetos a suspención alguna, por lo tanto el estado debe

garantizarlos y respetarlos aun durante estados de emergencia, incluyendo situaciones de

guerra interna o internacional.

Pero estos derechos básicos que conforman el núcleo irreductible de los derechos humanos,

han sido asimismo reconocidos como parte esencial del DIH aplicable a los conflictos armados. 

Por lo tanto su observancia durante estas situaciones de excepción dependerá de la efectiva

aplicación de los mecanismos propios de uno y otro ordenamiento. La duplicación del contenido

de normas del DIH y de los derechos humanos es en cierta medida un reaseguro respecto a la

potencial observancia de la protección debida del individuo durante conflictos armados. 

Independientemente de haberse reconocido el carácter universal e indivisible de los derechos

humanos básicos o esenciales es posible que cada estado, al implementar estos derechos dentro

de su jurisdicción doméstica, admita una reglamentación discrecional que difiera de la

reglamentación admitida por otro u otros estados.

A esta posibilidad de reglamentación diferenciada de un mismo derecho dentro de los

ordenamientos jurídicos internos de los estados se la ha dado en llamar relativismo cultural. El

relativismo cultural no atenta contra la esencia de un derecho determinado sino que posibilita

una implementaron diferenciada, respetando la existencia de diversas identidades culturales,

étnicas o religiosas. Este marco referencial de diversas aplicaciones internas de un mismo

derecho, es desconocido dentro del ámbito del DIH. El DIH no registra antecedentes relativos a

una potencial diversidad de implementaciones internas bajo el fundamento del respeto a

particularidades culturales.

La aceptación de un relativismo cultural tolerable en cuanto a la operatividad de los derechos

humanos dentro del derecho interno del estado ha dado lugar a reiterados cuestionamientos

con relación a eventuales abusos relacionados a una constante politización de la materia. Por su

parte el DIH, al preservar en esencia su carácter universal y neutral, se ha consolidado como un

derecho no contaminado por el discurso político.

El derecho internacional de los derechos humanos genera una relación directa entre el estado y

sus propios nacionales, o más genéricamente, con los individuos que se encuentran dentro de

sus jurisdicciones nacionales. El DIH, por su parte, obliga al estado respecto a comportamientos

debidos frente a los nacionales de otros estados, ya sean esos otros estados beligerantes o

neutrales.

En el DIH la relación jurídica se traba entre estados, mientras que en materia de derechos

humanos la relación jurídica se genera entre el estado y el individuo protegido. Si bien es ésta

la regla general, existen normas del DIH que vinculan al estado con sus propios nacionales. (Ver

por ej., Art. 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra de 1949).

En cuanto a la responsabilidad por violación por parte del estado de normas del derecho

internacional de los derechos humanos, en general, el individuo afectado podrá después de

agotar los recursos internos, reclamar ante una instancia internacional o regional la

terminación de la violación y la satisfacción debida frente a sus derechos conculcados. Los

órganos de control internacional para la observancia por parte de los estados de los derechos

humanos intentarán volver al status quo ante y eventualmente exigirán una reparación.

En DIH, la responsabilidad por la inobservancia de sus normas queda siempre dentro del

ámbito de las competencias estatales. La presencia de las poten cias protectoras o del Comité

Internacional de la Cruz Roja se relacionan con la facultad de controlar la estricta aplicación de

las normas mas que con la determinación del grado de responsabilidad del estado violador.

El DIH prevé la obligación de los estados de “respetar” y “hacer respetar” sus normas (art. 1

común a los cuatro Convenios de Ginebra de 1949). La relación jurídica que se genera

convencionalmente, vincula a los estados entre sí. Cada estado parte en los Convenios de

Ginebra de 1949 se obliga a respetar y a hacer respetar a los demás estados parte la plena

vigencia de sus enunciados normativos. En la práctica, los estados han sido renuentes a

manifestar su intención de cuestionar a los estados violadores del DIH. En este sentido la

posición asumida por terceros estados respecto de los conflictos armados ha sido generalmente

la de impulsar la prevención de nuevas o reiteradas violaciones.

Convergen así dos tendencias claramente identificables, la preventiva y la reparadora. La

observancia de los derechos humanos se centraliza en la función reparadora mientras que el

DIH cumple una acción eminentemente preventiva. Por esta razón la difusión del DIH es vital a

efectos de diseminar el contenido de sus normas en protección de potenciales víctimas de los

conflictos armados.

En el derecho internacional de los derechos humanos, el individuo afectado tiene capacidad

para activar los mecanismos internacionales de contralor. Esos contralores en el ámbito

internacional son generalmente operativos ex post facto .

La responsabilidad del estado por violaciones tanto al DIH como a los derechos humanos no

excluye la responsabilidad de los individuos. Dentro del DIH, las sanciones a las infracciones

graves obligan al estado a juzgar o a extraditar a los individuos responsables.

El derecho internacional de los derechos hum anos exige a los estados tanto el “garantizar”

como el “respetar” los derechos reconocidos a través de tratados o de costumbres. El

“garantizar” implica la obligación de asegurar que se respeten dentro de la jurisdicción interna

del estado los derechos reconocidos internacionalmente. El “respetar” implica que el estado

deberá abstenerse de violentar por acto u omisión imputable a éste, conculcar esos derechos.

Ambas obligaciones implican comportamientos de un estado respecto a sus propios nacionales.

La relación jurídica continua siendo entre estado e individuo. La actuación de los órganos

internacionales de contralor de las acciones u omisiones del estado no alteran el carácter

prioritario de la actividad del estado en la implementación de los derechos humanos. El estado

violador deberá reparar el derecho conculcado, volver en la medida de lo posible la situación

al status quo ante y eventualmente reparar a través de una satisfacción adecuada. Los órganos

internacionales de protección exigirán, y finalmente supervisarán, el cumplimiento debido de

las obligaciones internacionales del estado, pero no tienen capacidad para reemplazar a éste en

esas funciones. 

Los derechos humanos reconocidos en el ámbito internacional, muchas veces reiteran derechos

ya consolidados en el ámbito nacional. Sin embargo uno de los temas más graves para el

derecho internacional de los derechos humanos es la falta de implementación doméstica

adecuada de los derechos consagrados en el ámbito regional o internacional. Por esta razón,

esos derechos han sido formulados con carácter programático permitiendo a los estados su

futura adecuación interna conforme a sus necesidades y posibilidades. Si bien los tratados

internacionales sobre derechos humanos enuncian normas directamente operativas, la mayoría

de esas normas necesita ser internalizada. En alguna medida es este un contrasentido si

partimos de la base de que los derechos humanos se desarrollaron como derecho interno y

luego se internacionalizaron, a diferencia del DIH que a partir de mediados del siglo XIX surge

como parte del derecho internacional que necesita inexorablemente de interalizarse, es decir

ser incorporado como derecho interno de los estados a efectos de su implementación y

observancia (especialmente en materia de sanciones a las violaciones graves al DIH).

En cuanto a los sujetos protegidos por uno y otro derecho, es de hacer notar que los derechos

humanos se aplican sin discriminación, mientras que el DIH protege a determinadas categorías

de individuos calificadas como víctimas o como potenciales víctimas de los conflictos armados.

El DIH recepta sin embargo el principio de no-discriminación en cuanto a la protección de

quienes califican como víctimas. Todas aquellas personas que no encuadran dentro de

categorías especiales de protección están de todas formas amparadas por normas residuales

que se aplican también sobre la base de la no-discriminación.

Con relación a la aplicación práctica del DIH, corresponde ésta en principio a los órganos de los

estados en conflicto, es decir a los estados beligerantes, a las potencias protectoras en la

eventualidad de que hayan sido designadas y al Comité Internacional de la Cruz Roja.

Como ya fuera expresado, la aplicación del derecho internacional de los derechos humanos

corresponde a cada estado respecto de sus nacionales o de los individuos que se encuentren

bajo su jurisdicción. Las organizaciones regionales e internacionales de protección de los

derechos humanos supervisan, monitorean y aun determinan los grados de responsabilidad de

los estados violadores. En última instancia serán esos estados los que deberán enmendar o

rectificar sus conductas internas violatorias, y eventualmente reparar daños sufridos por los

individuos afectados, a través de una adecuada satisfacción.

Existen en la actualidad áreas no bien definidas de situaciones de violencia dentro del territorio

de un estado, como es el caso de emergencias por conmociones internas, insurrecciones de baja

intensidad, alteraciones del orden en razón de conflictos étnicos, religiosos o raciales y otras

formas de insurgencias, que no califican dentro de los conceptos tradicionales de conflictos

armados de carácter interno. Por otra parte, los derechos humanos exigibles en el ámbito

internacional están sujetos a suspenciones fundamentadas en la existencia de alteraciones al

orden público y la seguridad nacional. De esta forma se generan situaciones no expresamente

contempladas por el DIH o que, si bien previstas residualemnte por normas pertenecientes a los

derechos humanos, su observancia es en la práctica relativizada.

Se evidencia a su vez un desarrollo progresivo a partir de prácticas estatales que extienden la

aplicación de los principios básicos del DIH a situaciones no necesariamente contempladas

convencionalmente en acuerdos entre estados. Esta evolución ha sido reiteradamente

mencionada por el Tribunal Internacional para la Ex Yugoslavia al minimizar la necesidad de

calificar a los conflictos armados como internos o internacionales en razón de que en

determinadas circunstancias el derecho aplicable es coincidente. En este sentido, el Tribunal

Criminal para la Ex Yugoslavia (caso Tadic, sobre Jurisdicción), hizo extensiva la aplicación del

derecho internacional humanitario que regula los conflictos armados internacionales a los

conflictos internos, y aún se manifestó sobre la irrelevancia de esa distinción para determinar

responsabilidades frente a ciertos presupuestos desarrollados en la práctica de los Estados.

En otras situaciones recientes, como es el caso del enjuiciamiento de las cúpulas responsables

de la violación sistemática de los derechos humanos durante los regímenes militares en

Argentina, los tribunales intervinientes reconocieron a la lucha contra la subversión como un

conflicto interno asimilándolo dentro de las llamadas insurgencias revolucionarias a las que

debería aplicarse, durante su represión, los principios básicos del DIH. Sin embargo, los

tribunales internos solo invocaron a los efectos de condenar a los responsables por delitos

cometidos durante la lucha contra la subversión, al derecho argentino que en alguna medida

contemplaba sanciones para idénticas o en todo caso similares conductas delictivas tipificadas

por el derecho internacional. 

Estas situaciones marcan una evolución consuetudinaria hacia la aceptación de la aplicación del

DIH a situaciones no necesariamente incluidas convencionalmente como reguladas por ese

derecho.

Existe asimismo una especie de interacción en cuanto a influencias recíprocas entre uno y otro

derecho. Los desarrollos tendientes a maximizar la protección del individuo en situaciones de

conflictos armados califican potencialmente como evoluciones de ambos sistemas jurídicos.

A partir de la Conferencia de Teherán de 1968 sobre Derechos Humanos se comenzó a hablar

de derechos humanos de los conflictos armados. Esta tendencia se afianza en reiteradas

Declaraciones de la Asamblea General de la ONU relativas a asegurar la vigencia de los

derechos humanos elementales durante los conflictos armados.

Pero el referirse a los derechos humanos de los conflictos armados puede dar lugar a cierta

confusión respecto a la independencia de principios y estructuras entre el derecho

internacional humanitario y los derechos humanos.

Así es que durante un conflicto armado, ciertos derechos humanos pueden ser suspendidos y

otros no. Estos últimos constituyen el núcleo irreductible de derechos humanos no susceptibles

de ser suspendidos bajo ninguna circunstancia. Ese núcleo irreductible de derechos humanos se

corresponde con derechos asegurados convencionalmente como derechos exigibles durante

conflictos armados tanto internos como internacionales, e n razón de normas expresas del DIH

(Ver, art. 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra de 1949, art. 75 del Protocolo I y arts. 4 a

6 del Protocolo II). 

Esta convergencia en cuanto a la igualdad de contenidos normativos aplicables a una misma

situación plantea el problema de la duplicación o reiteración de normas. Lejos de provocar

dicha reiteración inconvenientes relativos a su correcta aplicación, impone un reaseguro en

cuanto a la observancia de conductas queridas a partir de sistemas jurídicos con esquemas

diferenciados de implementación. De esta manera, las conductas regladas tienen una mayor

posibilidad de ser efectivizadas como partes integrantes de uno u otro esquema normativo.

En este contexto puede afirmarse que en la práctica el DIH y del derecho internacional de los

derechos humanos son complementarios en razón de que, el DIH es directamente operativo a

partir del comienzo de un conflicto armado y su observancia tiende a prevenir sufrimientos

innecesarios, mientras que la debida observancia de los derechos humanos frente a violaciones

de esos mismos derechos en situaciones de conflictos armados, tiende prioritariamente a

cumplir una función reparadora. Si bien ambos sistemas se basan en funciones preventivas y

reparadoras, la preeminencia de una u otra función se complementa en aquellas áreas en donde

de hecho se produce una clara superposición normativa.

El problema subsiste en aquellas otras situaciones en las que es posible detectar lagunas

normativas producidas por la inexistencia de reglas aplicables de uno u otro sistema o frente a

la falta de un efectivo control del margen de discrecionalidad con que puede actuar un estado

en situaciones de emergencia (violencia interna, conmoción interior, etc.)

Los recientes intentos de canalizar la ayuda humanitaria a través de la intervención del Consejo

de Seguridad de las Naciones Unidas ha puesto de manifiesto la vulnerabilidad de t oda acción

relativa a la aplicación del DIH por parte de órganos altamente politizados. El contralor de la

aplicación del DIH necesita inexorablemente de un alto grado de credibilidad en cuanto a la

neutralidad y transparencia del accionar de aquellos con responsabilidad sobre su

implementación y observancia (potencias protectoras, CICR). 

De esta semblanza general relativa a las similitudes y diferencias entre el DIH y los derechos

humanos es posible concluir que cada sistema se ha desarrollado a través de estructuras

jurídicas separadas, dentro de ámbitos de validez y aplicación claramente distinguibles y con

esquemas propios relativos tanto a sus controles internacionales como a sus implementaciones

internas.

Existe una convergencia en los intereses y objetivos perseguidos por ambos sistemas en cuanto

a asegurar la protección debida de todos los individuos en toda circunstancia.

Esta convergencia, en los hechos, ha provocado reiteraciones normativas que aparecen

reflejadas en el contenido especifico de normas de uno y otro derecho. Esta reiteración de

contenidos permite el cumplir con los objetivos perseguidos desde distintos esquemas de

implementación impuestos por el DIH y por el derecho internacional de los derechos humanos.

Es evidente la necesidad de una coordinación y sistematización que permita, mas que

solucionar los problemas de superposición normativa, el contemplar aquellas situaciones no

abarcadas por uno u otro sistema o aquellas otras situaciones en las que se tolera el ejercicio de

un desmesurado margen de discreción por parte del estado. El problema de las lagunas de

derecho con relación a situaciones derivadas de violencia interna, conmociones interiores o

estados de excepción, ha comenzado a tener respuesta en ciertas y determinadas actitudes

asumidas por los estados a partir de sus prácticas reiteradas tendientes a la generación de

normas consuetudinarias.

Un claro ejemplo de esta tendencia se relaciona con la extensión de la aplicación de normas

convencionales previstas para conflictos armados internacionales que se aplicarían no solo a los

conflictos armados internos sino que incluso abarcarían situaciones de emergencia interna.

La Declaración final de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Derechos Humanos (Viena

1993), insta a los Estados a coordinar esfuerzos tendientes a asegurar la observancia de los

derechos humanos durante los conflictos armados. Por nuestra parte nos permitimos llamar la

atención sobre la necesidad de coordinar los avances y desarrollos logrados en un sistema a

efectos de provocar su inmediata recepción en el otro. De la interdependencia entre uno y otro

sistema surgirá eventualmente un esquema de control perfectible frente al potencial ejercicio

arbitrario de las facultades inherentes al estado.

En este sentido consideramos que deberían instrumentarse mecanismos que, actuando como

vasos comunicantes, permitan que la extensión y alcance de los logros o avances normativos

dentro de un esquema jurídico, penetren en el otro sistema a efectos de consolidar la debida

protección de toda persona afectada por el uso de la fuerza armada independientemente del

grado o intensidad de esa fuerza o de la eventual definición de una situación particular como

conflicto armado.

El derecho internacional de los derechos humanos está hoy día orientado a consolidar el valor

universal e indivisible de sus derechos y garantías básicas. A su vez la evolución natural de los

derechos humanos tiende a perseguir el bienestar del ser humano a través de la observancia de

nuevas generaciones de derechos.

El DIH continua teniendo como objetivo mediato la generación de nuevas restricciones al poder

discrecional del estado en el uso de la fuerza a efectos de atemperar sufrimientos innecesarios.

El equilibrio entre la necesidad mi litar y la debida protección de las personas afectadas por un

conflicto, sigue siendo el problema central en el que se debate todo avance normativo del DIH.

Si bien estas orientaciones presuponen la utilización de criterios y estrategias diferentes

relativas a futuras implementaciones del DIH y del derecho internacional de los derechos

humanos, en la actualidad se percibe el surgimiento de una filosofía común a ambos sistemas

tendiente a consolidar sus valores intrínsecos relativos a la protección debida a toda persona en

cualquier circunstancia.

Una creciente interdependencia en las temáticas comunes del DIH y de los derechos humanos

ha logrado instalar en la comunidad internacional una cierta expectativa sobre la necesidad y

conveniencia de eventuales aplicaciones complementarias, por de pronto dentro de sus

respectivos ámbitos de convergencia normativa y fáctica. 

  La Habana, marzo de 1998.  

     

     

  Raúl Emilio Vinuesa   . Abogado Diploma de Honor de la Facultad de Derecho de la

Universidad de Buenos Aires, Argentina. Master en Relaciones Internacionales de la Fletcher

School of Law and Diplomacy, Tufis University; Master en Derecho, Facultad de Derecho de la

Universidad de Harvard; Diploma en Estudios Europeos del Europa Instituut de la Universidad

de Amsterdam; Diploma en Derecho Internacional de la Universidad de Cambridge, Jesus

College Fellow.

Profesor Titular por concurso de Derecho Internacional Público y de Derechos Humanos de la

Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires; Profesor Tit ular del Instituto del

Servicio Exterior de la Nación (ISEN), Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio

Internacional y Culto; Profesor Titular de Derecho del Mar de la Escuela de Guerra Naval.

Profesor invitado en la Maestría de la Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales

(FLACSO). Profesor invitado de las Universidades de San Andrés y Torcuato Di Tella. Miembro

de los grupos de expertos del Comité Internacional de la Cruz Roja sobre Derecho Internacional

Humanitario y Medio Ambiente, sobre Derecho Internacional Humanitario en los Conflictos

Armados en el Mar y sobre Costumbre Internacional. Ex asesor externo del Ministerio de

Relaciones Exteriores, de la Procuración de la Nación y del Ministerio de Justicia. Presidente

del Tribunal Arbitral de la Comisión Administradora del Río Uruguay (CARU). Miembro de la

lista de Arbitros argentinos del Tribunal Arbitral para el MERCOSUR. Apoderado del Estado

Argentino ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias entre Estados e Inversores.

Miembro de la International Law Association; de la Asociación Argentina de Derecho

Internacional, de la Asociación Argentina de Derecho Comparado. Miembro Asociado de la

Asociación de Derecho Internacional Hispano-Luso-Americana. Autor de numerosas obras sobre

temas de Derecho Internacional y Derechos Humanos publicadas en el país y en el exterior.