INTRODUCCIN:

Dentro de la dinmica laboral juega un papel de destacada importancia el denominado Derecho Colectivo del Trabajo. Esta variante de las relaciones laborales produce, por su propia naturaleza, situaciones de conflicto que alcanzan un alto grado de impacto econmico, poltico y social. Para retratar ello basta sealar que dentro del Derecho Colectivo del Trabajo encontramos el fenmeno de la huelga. La huelga de los trabajadores ha sido desde siempre, un aspecto de delicada importancia dentro de la cultura laboral, ya que implica una medida de fuerza colectiva ejercida por los trabajadores y que les permite a stos equiparar, en gran medida, el poder econmico del empleador. Pero lo que llama verdaderamente la atencin, y que ser el objeto principal de esta Memoria, es que el empleador, o patrn en la antigua denominacin social, tambin dispone a su favor de una medida que, pudiendo ser catalogada como econmica no deja de ser tambin de fuerza: el lock-out o cierre temporal de la empresa. El anlisis dogmtico del lock-out no es sencillo. Y no lo es porque desde ya debemos sealar que este instituto jurdico laboral es consecuencial a la propia huelga; podramos decir que es un acto jurdico accesorio (conceptualmente considerado claro est), ya que para existir requiere de la existencia previa de otro como es la propia huelga. Prueba de ello es el inciso 1 del artculo 375 del Cdigo del Trabajo que dispone: Acordada la huelga y una vez que sta se hubiere hecho efectiva, el empleador podr declarar el lock-out o cierre temporal de la empresa, el que podr ser total o parcial. Siendo de esta manera, todo el estudio que se pueda hacer del lock-out es muy difcil separarlo del estudio que primariamente deba hacerse de la huelga. Es ms, tanto la huelga como el lock-out comparten una misma raz histrica, desde el momento que uno de ellos nace como lgica respuesta al otro. Ahora, la gran diferencia entre uno y otro radica en que siendo la huelga un fenmeno eminentemente social y poltico, el lock-out es un fenmeno eminentemente

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econmico. Se igualan ambos institutos, como se ver en el cuerpo de esta Memoria, en que ambos son respuestas de autotutela o autodefensa de los intereses propios, colectivos unos e individuales los otros. Es de esperar que la obra que con estas lneas comienza se constituya en un aporte, para el entendimiento de una materia que, no estando profundamente abordada por nuestros textos especializados, es de gran importancia en la dinmica de las relaciones colectivas del trabajo.

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CAPTULO PRIMERO: BREVES NOCIONES SOBRE EL DERECHO DEL TRABAJO

1.- CONCEPTO.

El Derecho del Trabajo constituye una rama especial y autnoma del derecho y como tal tiene su objeto de estudio particular: las relaciones laborales y sus principios generales, que le dan orientacin y determinan sus fines. Se puede definir el Derecho del Trabajo como "la rama del derecho que, en forma principal, se ocupa de regular tuitivamente la situacin de las personas naturales que obligan total o parcialmente su capacidad de trabajo, durante un perodo de tiempo apreciable, a un empleo sealado por otra persona, jurdica o natural que remunera los servicios".

2.- NATURALEZA JURDICA.

Es un problema largamente discutido el de si el Derecho del Trabajo pertenece al Derecho Pblico o al Derecho Privado. Algunos autores, preferentemente civilistas, lo colocan entre las ramas del Derecho Privado, si bien la parte irrenunciable por ser de orden pblico es mayor que en las otras instituciones de Derecho Civil. Dentro de esta tesis se asimila el contrato de trabajo a otros muchos del Derecho Privado en que el orden pblico tiene papel preponderante: el orden pblico, por ejemplo, tiene vital importancia en el contrato de matrimonio. Otros autores, colocan al Derecho del Trabajo en el Derecho Pblico, puesto que, de hecho la participacin dejada a la autonoma de la voluntad es en esta materia sumamente pequea.

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Una tercera postura considera que el Derecho del Trabajo no puede encasillarse ni en uno ni en otro; es un derecho con caractersticas propias, con peculiaridades especiales y que desborda los lmites de las dos grandes y tradicionales ramas en que se ha clasificado el derecho. Ello no quiere decir que el Derecho del Trabajo sea una isla que no guarde relaciones con las otras ramas del derecho, ya que sostener aquello sera romper la unidad del derecho y porque el fin de todo derecho no puede ser otro que la consecucin e imperio de la justicia.

3.- FINES Y OBJETIVOS DEL DERECHO DEL TRABAJO.

El Derecho del Trabajo tiene, fundamentalmente, fines de tutela y de valorizacin de los trabajadores. La necesidad de tal tutela proviene de la comprobacin de que si el trabajador aislado, y sin una especial proteccin, se encuentra hoy en condiciones de perfecta igualdad jurdica con respecto al empleador, est bien lejos, sin embargo, de hallarse en una condicin de igualdad econmica tal que le permita decidir con toda libertad de apreciacin acerca de la conveniencia o no de la estipulacin del contrato de trabajo y de la aceptacin de sus clusulas. Y he aqu la necesidad de que el Estado intervenga para dar solemnidad y eficacia jurdica al contrato de trabajo, especialmente en lo que se refiere a su formalizacin y terminacin y para favorecer la agrupacin de trabajadores y la estipulacin de contratos colectivos que tienen, precisamente, la finalidad y el efecto de hacer desaparecer o atenuar la indicada condicin de inferioridad econmica. Pero no se limita a esto la intervencin del Estado, sino que adems lo hace para regular algunas de las ms importantes condiciones del contrato de trabajo; as fija, la edad mnima de admisin al trabajo, la duracin mxima de la jornada, prescribe las normas higinicas que deben tener los establecimientos,

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etc. Todas estas normas, que implican una limitacin a la libertad contractual son, en general, de naturaleza obligatoria y no permiten, por lo tanto, al trabajador renunciar a la proteccin que la ley del trabajo le otorga.

4.- LAS FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO.

El estudio de las Fuentes del Derecho se refiere al origen, a la generacin, a los modos de expresin y a la jerarqua del ordenamiento jurdico positivo vigente. Las fuentes del Derecho del Trabajo pueden ser caracterizadas como aquellas formas de produccin por medio de las cuales se crean las normas jurdicas. Son las productoras directas de normas y reglas jurdicas". La gran clasificacin que admite las fuentes del Derecho del Trabajo, es la que distingue entre las fuentes materiales y las fuentes formales. a) Fuentes Materiales: Es el conjunto de elementos de diferente condicin que impulsan la creacin de las normas jurdicas y, al mismo tiempo, determinan y perfilan su contenido. Son los factores sociales, culturales, religiosos, polticos, tecnolgicos, etc., que determinan los valores y creencias de la sociedad. Estos factores son el fundamento de la creacin y el contenido de las normas jurdicas. b) Fuentes Formales: Son los actos u rganos de creacin de normas y los modos o formas de esa misma creacin. Las fuentes formales del Derecho del Trabajo chileno, son: b.1. Constitucin Poltica de la Repblica: Emana del poder constituyente y es la norma de mayor jerarqua de todo el sistema jurdico. Esta norma le da contenido a todas las normas que forman parte del ordenamiento jurdico, de forma tal, que ninguna de estas podr estar en contradiccin con la Constitucin. En lo que se refiere al Derecho del Trabajo, la Constitucin Poltica de 1980, en el captulo de las garantas constitucionales, artculo 19 Ns. 16 a 19, establece el marco general que regula toda esta rama de nuestro sistema jurdico, garantizando la libertad de trabajo y su proteccin, la admisin a todas las

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funciones y empleos pblicos sin otros requisitos que los que impongan la Constitucin y las leyes, el derecho a la seguridad social y el derecho a sindicarse en los casos y forma que seala la ley. b.2. La ley: Emana del poder legislativo, que en nuestro pas est radicado en el Congreso Nacional y en el Presidente de la Repblica, que actan como rganos colegisladores. Las principales leyes que conforman el ordenamiento jurdico laboral son el Cdigo del Trabajo, la Ley N 16.744 sobre seguro por accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, la Ley N 19.260 sobre previsin social, la Ley N 19.345 sobre seguro de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales a trabajadores del sector pblico, etc. b.3. Decretos con Fuerza de Ley: Surgen por excepcin cuando la potestad reglamentaria se ejerce en materias propias de ley, mediante delegacin del poder legislativo al Presidente de la Repblica.

b.4. Decretos y Reglamentos: Estos tienen su origen en la potestad reglamentaria, es decir, la facultad de ciertas autoridades administrativas para dictar reglas obligatorias de carcter ms o menos generales, para el cumplimiento de la ley o el establecimiento de normas administrativas b.5. Los Contratos: Los contratos pueden ser individuales o colectivos. Los primeros son los que se celebran entre un empleador y un trabajador con el objeto de establecer las condiciones de trabajo y remuneracin que regir sus relaciones laborales; los segundos son aquellos que se celebran entre uno o ms empleadores con una o ms organizaciones sindicales o con trabajadores que se unen para negociar colectivamente o con unos y otros, con el objeto de establecer condiciones comunes de trabajo y remuneracin por un tiempo determinado. b.6. La Jurisprudencia: La jurisprudencia en materia laboral est representada por una parte, por la existencia de fallos judiciales y arbitrales que de manera reiterada y uniforme van sentando los Tribunales sobre una determinada materia (jurisprudencia judicial) y por la otra, por las decisiones de

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los rganos administrativos con incidencia en el mbito del trabajo (jurisprudencia administrativa). b.7. La Costumbre: La costumbre est constituida por una serie de repeticiones realizadas de manera constante y uniforme por la comunidad, bajo el entendido que estn cumpliendo un mandato jurdico. En nuestro ordenamiento jurdico, la costumbre tiene una aplicacin muy restringida y slo tiene aplicacin la costumbre segn ley, toda vez que segn lo dispuesto en el artculo 2 del Cdigo Civil "la costumbre no constituye derecho, salvo en los casos que la ley se remite a ella". La regla anterior, sin embargo, se ve alterada y la costumbre encuentra una aplicacin extensiva en lo que dice relacin con la interpretacin de los contratos, toda vez que de conformidad a lo establecido por la legislacin civil, los contratos, tambin los de trabajo, deben ser interpretados de buena fe, de forma que obligan a todo aquello que por la ley y la costumbre se entiende que les pertenece. b.8. Las Normas Internacionales del Trabajo: Estas normas emanan tanto de los tratados como de los Convenios y Recomendaciones internacionales del trabajo, por medio de la actuacin de la Organizacin Internacional del Trabajo.

5.- LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO.

En primer lugar, tenemos al principio PROTECTOR que constituye el criterio fundamental que orienta el Derecho del Trabajo, ya que ste, en lugar de inspirarse en un propsito de igualdad, responde al objetivo de establecer un amparo preferente a una de las partes: el trabajador. Este principio se aplica a lo menos en tres formas: a) La regla in dubio pro operario, que consiste en que frente a diversas maneras de entender una norma ha de preferirse aquella que ms favorezca al trabajador.

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b) La regla de la norma ms favorable, existiendo ms de una norma aplicable al caso concreto, se debe optar por aquella ms favorable al trabajador, ello aunque en virtud de las reglas de jerarqua de normas no le sea aplicable. c) la regla de la condicin ms beneficiosa, la aplicacin de una norma laboral posterior nunca puede derivar en la disminucin de las condiciones ms favorables en que se encuentre el trabajador. Aqu no estamos frente a normas distintas a aplicar, sino que se trata de hacer efectiva una condicin ms beneficiosa para el trabajador, por ejemplo se refiere a la interpretacin de los efectos de una situacin de hecho. Hay un vnculo que puede ser civil, pero tambin tiene caractersticas laborales; ser sta ltima la preferida. Otro principio es el de la IRRENUNCIABILIDAD de los derechos, que es definido como la imposibilidad jurdica de privarse voluntariamente de una o ms ventajas concedidas por el derecho laboral en beneficio propio. Este principio est consagrado en nuestra legislacin laboral, en el artculo 5 del Cdigo del Trabajo que dispone: "Los derechos establecidos por las leyes laborales son irrenunciables, mientras subsista el contrato de trabajo". Otro principio, de los ms caracterizantes y determinantes del Derecho del Trabajo, es el de la PRIMACA DE LA REALIDAD, que significa que en caso de discrepancia entre lo que ocurre en la prctica y lo que surge de documentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es decir a lo que sucede en el terreno de los hechos. Otro principio que se puede agregar a esta enumeracin es el de la RAZONABILIDAD, que consiste en la afirmacin esencial de que el ser humano en sus relaciones laborales procede, y debe proceder, conforme a la razn. Por ltimo, nos referiremos al principio de la BUENA FE, el que es aplicable no slo al Derecho del Trabajo, sino que tambin a la totalidad del ordenamiento jurdico. En el contrato laboral la buena objetiva adquiere un carcter especial, (la buena fe subjetiva consiste en la creencia de estar actuando correctamente) por cuanto se trata de todo un conjunto de deberes recprocos

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emanados del espritu de colaboracin y confianza que tambin en el terreno interindividual caracteriza a la relacin laboral.

4.- LA RELACIN INDIVIDUAL DE TRABAJO.

a) Palabras Previas.

Se debe advertir que la relacin laboral no tiene su fuente en el contrato en s, ya que por ser consensual, basta que exista una relacin remunerada, subordinada y por cuenta ajena, aun cuando no se haya procedido a su escrituracin, para que estemos frente a un vnculo laboral. La escrituracin que exige la ley del contrato ya perfeccionado tiene s un objetivo probatorio y proteccionista, no solamente para el trabajador, sino que para ambas partes de la relacin. El contrato de trabajo es una convencin peculiarsima, sui gneris, sin cabida en las nomenclaturas contractuales del derecho comn (arrendamiento de servicios, por ejemplo), sin posibilidad de ser asimilado a stas y sin que valga la pena o convenga el esfuerzo de intentar o lograr esa asimilacin. El contrato de trabajo es un contrato especialsimo, autnomo, producto de un derecho tambin autnomo, mucho ms importante que el de arrendamiento, la compraventa o la sociedad, de una individualidad nica, en el cual deben tomarse en cuenta factores morales, ya que se trata de toda actividad de un ser humano puesta al servicio de otro; no es dable separar la persona del asalariado, de la fuerza, casi siempre integral, de su trabajo, que entrega al empleador; caracteriza a este contrato el vnculo de dependencia que existe entre el que desempea el trabajo y aqul que lo ha ordenado, siendo principalmente tal vnculo de dependencia o subordinacin, jurdico-econmica, el que lo diferencia de los contratos del derecho comn.

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b) Caractersticas de la relacin laboral.

El contrato de trabajo genera obligaciones para las partes y genera, simultneamente, una situacin o efecto de vinculacin entre partes que se realiza en el tiempo llamada relacin de trabajo. Esta relacin individual de trabajo se puede caracterizar de la siguiente manera: 1) Es una relacin jurdico-personal: El vnculo laboral liga a la persona del trabajador con la empresa o entidad empleadora. Consecuencia de esto es el carcter protector con que la normativa jurdica regula la relacin de trabajo, en sus mltiples y variados aspectos, tras la bsqueda de la justicia y paz sociales. 2) El trabajo se realiza por cuenta ajena: La ajenidad implica que la obligacin de remunerar es de cargo de la entidad empleadora y que el fruto del trabajo se incorpora a su patrimonio. Ello no significa la total indiferencia para el trabajador de los resultados de la gestin de la entidad empleadora, ya que a un mayor provecho de la empresa corresponde, por razones de justicia, una mayor participacin para el trabajador. 3) Subordinacin: Esta caracterstica se materializa por la obligacin del trabajador, estable y continua, de mantenerse a las rdenes del empleador sin quebrantamiento de su libertad, a efectos de la realizacin del proceso productivo. 4) Profesionalidad: El trabajo se realiza con una intencin econmica; la causa de la obligacin del trabajador es la remuneracin ofrecida, la que constituir su medio de vida. 5) Estable y continua: Esta caracterstica se toma en un doble sentido: como el derecho del trabajador de continuar en sus labores mientras no aflore una justa causa objetiva de terminacin o una causa justa de despido y para excluir como configuradores de un contrato de trabajo los servicios espordicos por cuenta ajena.

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5.- DEFINICIN DE CONTRATO DE TRABAJO.

"Contrato individual de trabajo es una convencin por la cual el empleador y el trabajador se obligan recprocamente, ste a prestar servicios personales bajo dependencia y subordinacin del primero y aqul a pagar por estos servicios una remuneracin determinada." (art. 7 del Cdigo del Trabajo). El artculo 8 inc. 2, del mismo cuerpo legal, especfica an ms cundo estamos frente al contrato de trabajo, estableciendo que los servicios prestados por personas que realizan oficios o ejecutan trabajos directamente al pblico, o aquellos que se efectan discontinua o espordicamente a domicilio, no dan origen al contrato de trabajo. El contrato individual de trabajo constituye el principal acto en el universo jurdico de las relaciones laborales individuales y consiste en un acuerdo de voluntades que lleva a una de las partes a prestar servicios a otra, a cambio de una remuneracin y en ciertas condiciones especialmente reguladas por el ordenamiento positivo. A su vez, la otra contrae obligaciones de distinta naturaleza, que comprenden desde proporcionarle el trabajo a su contraparte, remunerarla por la prestacin de los servicios que le brinda, hasta cumplir con ciertas reglas de seguridad en su desarrollo, como una forma de proteccin al trabajador. De esta manera, constituye contrato de trabajo toda convencin por la cual un trabajador se obliga a prestar servicios personales, en condiciones de subordinacin a un empleador, a cambio de una remuneracin determinada.

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a) Algunas clasificaciones de importancia.

En relacin con el cumplimiento de las obligaciones contenidas en el contrato, stos pueden ser de cumplimiento instantneo (por ejemplo, la compraventa al contado), de ejecucin sucesiva (alquiler de un inmueble), o de realizacin escalonada (prstamo amortizable en cuotas). El contrato de trabajo como tal constituye un convenio de tracto sucesivo, el cual se renueva a diario, ya que con la prestacin de servicios por parte del trabajador y la correspondiente percepcin de los servicios se cristaliza una sucesin de relaciones contractuales, distinguindose as de los contratos de ejecucin instantnea. Derivado de este carcter del contrato, nacen diversas clasificaciones del mismo, en las cuales seguiremos a Canabellas. En relacin con el factor tiempo se distingue: a) Por tiempo indeterminado, "que es el establecido sin un plazo de terminacin, es decir, con una duracin indefinida sin lmite final", el cual constituye la regla general, siempre que las partes no hayan convenido un plazo de duracin del contrato, ni cabe concretarla por la ndole permanente de la empresa; b) por tiempo determinado, el que se caracteriza por el establecimiento de un plazo durante el cual tendr vigencia la relacin laboral, y en el cual "existe una determinacin del plazo, bien sea al cumplirse un cierto perodo de tiempo, o bien al finalizarse una obra o servicio cuya realizacin especfica se concert en el contrato de trabajo". Este contrato se subdivide en varias especies: 1. Si el plazo se fija por la naturaleza del trabajo a realizar, como en el caso de un corrector de pruebas contratado por tres meses en una editorial que funciona permanentemente;

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2. Si el plazo se establece sin tener en cuenta la naturaleza del trabajo, como en el caso de un corrector de pruebas contratado por tres meses en una editorial que funciona permanentemente; 3. Para obra determinada, como el trabajador contratado para construir una casa, pues se sabe que al terminar la misma finaliza el contrato; 4. Para obra indeterminada, como el albail contratado para hacer una casa por parte de una empresa que tiene varios edificios en construccin. Considerando la naturaleza del trabajo en relacin con la continuidad en el tiempo, destacan las siguientes clases de contratos de trabajo: a) Permanente, que es aquel que est vinculado normalmente a las actividades de la empresa, explotacin o negocio mercantil, aunque la prestacin del trabajo no sea continua; b) eventual o transitorio, se vincula slo por cierto tiempo, para faenas de carcter accesorio o actividades de duracin limitada, al fin de las cuales necesariamente ha de cesar el vnculo laboral; c) accidental o espordico; d) temporal o para obra determinada. Esta ltima divisin adquiere importancia al momento de formular clasificaciones nuevas del contrato de trabajo, en las cuales la duracin del mismo adquiere trascendencia en orden a determinar derechos del trabajador, tales como antigedad, vacaciones, indemnizaciones y otros beneficios que se le otorgan al mismo. Por ltimo, por aplicacin del esfuerzo del trabajador, los contratos de trabajo son: a) de trabajo continuo o ininterrumpido, que es aquel en el cual el trabajador presta sus servicios slo con las suspensiones y descansos que autorizan las leyes, reglamentos o convenios colectivos de trabajo;

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b) de trabajo intermitente, en l el trabajador debe realizar sus obligaciones a intervalos ms o menos frecuentes, derivados de la especial ndole del trabajo contratado. La legislacin hispanoamericana, en general, distingue entre el contrato de trabajo de tiempo indefinido, tiempo cierto expreso o tcito, o para obra o servicio determinado. En nuestro pas el Cdigo del Trabajo da fe de la existencia del contrato por tiempo indefinido, del contrato de plazo fijo y de aquel originado por un trabajo o servicio determinado. La doctrina hace una serie de precisiones en relacin a las clasificaciones citadas. As se distingue entre trabajo discontinuo y trabajo accidental. En el primero existe una prestacin regular, determinada previamente en relacin a las necesidades permanentes de la industria; en el segundo, la actividad es prestada slo en determinadas ocasiones, cuando se presentan circunstancias especiales que la hacen necesaria. Hay que distinguir tambin trabajo discontinuo y trabajo de temporada. En ste ltimo existe un trabajo continuo que se alterna con perodos de inactividad, en los cuales existe certeza con respecto a la oportunidad en que se producir, todo lo cual no ocurre con el trabajo discontinuo. La eleccin del tipo de contrato de trabajo que conviene celebrar va a obedecer a las necesidades propias de la empresa que requiera del trabajador. El plazo en el contrato de trabajo responde generalmente a requerimientos especficos del empleador, probablemente relacionados con factores econmicos. El contrato por tiempo indefinido resulta adecuado para aquellas empresas cuya actividad productiva tiene carcter cuantitativo, mientras que el contrato temporal se adapta mejor a la organizacin que se propone realizar su actividad econmica durante cierto lapso, como tambin en situaciones de reemplazo de trabajadores cuyo contrato est suspendido.

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6.- ELEMENTOS ESENCIALES DEL CONTRATO DE TRABAJO.

a) Sujetos b) Prestacin de servicios o actividad personal por cuenta ajena. c) Remuneracin. d) Continuidad. Este ltimo elemento no se encuentra sealado en el artculo 7, sino en los artculos 4, 8 y 159 N4. . An cuando la referencia de el artculo 8 es slo al trabajo que se presta en el domicilio, debe entenderse aplicable a todo trabajo. Este elemento de la continuidad ha sido unnimemente acogido por la Jurisprudencia tanto administrativa como judicial.

7.- SUJETOS DEL CONTRATO DE TRABAJO.

a) Sujetos: trabajador y empleador. Por trabajador se entiende toda persona natural que presta servicios personales, intelectuales o materiales bajo dependencia o subordinacin y en virtud de un contrato de trabajo, segn lo define el artculo 3. Empleador, de acuerdo a esta misma disposicin, es toda persona natural o jurdica que utiliza los servicios intelectuales o materiales de una o ms personas, en virtud de un contrato de trabajo. Debe recordarse, a modo meramente histrico, que el antiguo Cdigo del Trabajo de 1931, contemplaba una divisin de los trabajadores, en empleados y obreros, segn si en su actividad laboral predominara el esfuerzo intelectual sobre el fsico o viceversa. La calidad jurdica de trabajador otorga a quien la detenta la titularidad de un conjunto de derechos, hacindolo a su vez deudor de un conjunto de obligaciones que debe cumplir en beneficio de su contraparte, el empleador. As, de la misma definicin, nace el derecho a percibir una remuneracin por la

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prestacin de los servicios, existiendo tambin otros relativos a la limitacin de la jornada de trabajo, descansos, gratificaciones, etc. Recordemos que estos derechos en su condicin de mnimos, contenidos en la legislacin laboral, son irrenunciables al tenor de lo preceptuado en el artculo 5. A su vez como parte de un acto jurdico bilateral, cual es el contrato individual de trabajo, el trabajador ser el "deudor de trabajo", o "prestador de servicios", obligacin contenida en la misma definicin correspondindole cumplir sus estipulaciones y algunos deberes como los de obediencia y fidelidad. El sujeto empleador, a diferencia del trabajador, que ser siempre una persona natural, puede ser tanto una persona natural como jurdica; como contraparte del trabajador en el contrato individual de trabajo, le asistirn a su vez derechos y obligaciones. Dice el profesor Carlos Poblete Jimnez: "Dentro de los derechos, el principal, derivado de la misma definicin es que el empleador ser el "acreedor de trabajo", es decir, a quien se le prestan los servicios. Dentro de esta prestacin estar comprendida, adems, lo que se conoce como "Poder de direccin", o facultad del empleador de organizar el trabajo dentro de la empresa, establecer y exigir la subordinacin jerrquica del trabajador y le corresponder el ejercicio de las facultades disciplinarias tendientes a mantener un orden interno. Adems, entre otros derechos, tendr el de exigir el cumplimiento de las obligaciones del trabajo contenidas en el contrato, de exigir el cumplimiento de la jornada, etc." Contina: "En cambio, sus obligaciones sern las de proporcionar trabajo, de pagar la remuneracin, de subordinarse a las normas de seguridad en el trabajo que establecen las disposiciones legales y reglamentarias, o los actos de autoridad, de otorgar los beneficios a los trabajadores que legal o convencionalmente se hayan establecido, etc." Debemos sealar, eso s, que de acuerdo a la doctrina laboralista, el trabajador ms que encontrarse vinculado a un empleador se encuentra vinculado a una empresa, de donde deriva el principio de "continuidad de la empresa",

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recogido en el artculo 4 inciso 2 del Cdigo del Trabajo. De esta manera, la empresa es un ente abstracto e independiente de las variaciones que experimenta el empleador. De esta forma, para los efectos de la norma legal, los trabajadores se encuentran vinculados con la empresa y no con el empleador, de consecuencia que las alteraciones sufridas por ste no afectan los derechos de los trabajadores, sean ellos individuales o colectivos. b) La prestacin de servicios: es obligacin primordial del trabajador la de realizar la actividad, de naturaleza intelectual o material, que se ha convenido en el contrato. A su vez, va a ser un derecho del empleador exigir, como acreedor de trabajo, el cumplimiento de la actividad convenida en trminos tales que, de acontecer lo contrario, dar lugar a la configuracin de una causal de terminacin del contrato. No obstante, para que pueda darse la prestacin ser necesario que el empleador cumpla con una obligacin previa y de la cual se derivarn aqullas: la de proporcionar trabajo, la que a su vez, ser un derecho del trabajador. Para ser objeto de la regulacin jurdica laboral, el trabajo envuelto en toda prestacin de servicios debe cumplir con determinadas condiciones, cuyas caractersticas se analizan a continuacin: Libre: a diferencia del trabajo forzado, que constituye una suerte de sancin, el trabajo objeto del Derecho Laboral debe ser libremente ejecutado, vale decir, la persona tiene derecho a escoger tanto el trabajo mismo a ejecutar como a su empleador. Voluntaria: que se relaciona ntimamente con lo anterior, debiendo el trabajador manifestar en forma concreta la voluntad de convenir una prestacin de servicios subordinada, sin presiones dolosas o forzadas, o errores, que vicien dicha voluntad. Por cuenta ajena: el trabajo realizado debe ser para la contraparte; esto significa que la titularidad de los frutos y productos del trabajo son atribuidos, originariamente, a la persona por cuya cuenta se ha prestado el servicio.

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Subordinada o dependiente: se traduce en el reconocimiento respecto del empleador del poder o facultad que detenta de organizacin del trabajo dentro de la empresa que lo lleva a establecer una gradacin jerrquica en sus dependientes y en el deber jurdico de stos de cumplir las rdenes e instrucciones que se le impartan en el desarrollo de su trabajo. Productiva: lo que significa que la prestacin de servicios debe estar destinada o a transformar un bien en otro, sea alterndolo, modificndolo, o interviniendo en l de alguna forma, a travs de un proceso en que el trabajador participa en su totalidad o en parte de l, o bien prestando un servicio en beneficio del empleador. Coordinada: que exista entre las partes acreedora y deudora de trabajo una vinculacin de unin, que en este caso es el contrato. Exclusiva: que, en principio, el trabajador dentro de la relacin laboral con su empleador le preste servicios preferentes. c) La Remuneracin: constituye la principal obligacin que contrae el empleador y que surge de la ley y/o del contrato de trabajo que celebra con el trabajador. Es a la vez el principal derecho que corresponde a este ltimo, debiendo reunir ciertos requisitos de conmutatividad que la hagan equivalente al servicio prestado. En otras palabras, es el "valor" del servicio que el trabajador brinda. La ley consagra la remuneracin como un derecho irrenunciable en dos aspectos: 1) Como elemento esencial del contrato; y 2) Sealando un monto mnimo de carcter general y sobre el cual las partes por la va de la negociacin individual y colectiva, pueden convenir un estipendio superior por el servicio a prestar. En ningn caso, salvo los expresamente permitidos por la ley, podr estipularse una remuneracin inferior a la mnima legal.

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La naturaleza del elemento en estudio es de tal importancia que, al faltar en el contrato, ste deja de ser objeto de la regulacin jurdica laboral y se transforma en un contrato innominado gratuito de naturaleza civil. Por esta razn, y a modo de resguardar los derechos del trabajador, el legislador, adems de consagrarla en los aspectos antes sealados, se referir especialmente a las modalidades de sta y sus normas de proteccin. d) Continuidad: En relacin con este elemento cabe aludir a la jornada de trabajo. El art. 21 del Cdigo del Trabajo dispone que: "Jornada de trabajo es el tiempo durante el cual el trabajador debe prestar efectivamente sus servicios en conformidad al contrato. Se considerar tambin jornada de trabajo el tiempo en que el trabajador se encuentra a disposicin del empleador sin realizar labor, por causas que no le sean imputables." El Captulo IV del Cdigo, consagra las normas sobre jornada de trabajo. En efecto, dividido en cuatro prrafos, trata de la jornada ordinaria de trabajo, y del descanso dentro de la jornada, diario o semanal. Las normas sobre limitacin de jornada encuentran su fundamento en razones de tipo econmico, social, humano y fisiolgico. As, desde un punto de vista econmico, se dice que a una mayor jornada no corresponde necesariamente un rendimiento mayor, sino que por el contrario, ste alcanza un nivel ptimo para luego decrecer en forma inversamente proporcional. Adems, la motivacin social y humana descansa en la consecuencia de disponer por parte del trabajador del tiempo necesario para el esparcimiento, el cumplimiento de deberes familiares y el desarrollo de valores culturales y morales. "En la actualidad, internacionalmente, el tema de la jornada se ha orientado no slo hacia su reduccin, como ha ocurrido en Alemania, por ejemplo, sino que tambin al establecimiento de la denominada jornada flexible, a cuya virtud el empleador fija un horario de apertura y cierre de la empresa, dentro del cual el

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mismo empleador determina perodos obligatorios en que el dependiente debe permanecer en ella y perodos opcionales de trabajo, segn las posibilidades e intereses del trabajador. Estadsticamente puede sostenerse que en varios pases esta jornada flexible ha tenido xito, existiendo por ejemplo en E.E.U.U. un 22 % de empresas afectadas a ella, en Francia un 74 %, en Inglaterra un 45 %, etc."

8.- CARACTERSTICAS DEL CONTRATO DE TRABAJO.

1.-) Es un contrato de carcter bilateral (art. 1439 C. Civil). Ambas partes contratantes se obligan recprocamente, generndose obligaciones de corte patrimonial y personal. Las obligaciones patrimoniales se refieren a la remuneracin y prestacin de servicios. A su vez, las prestaciones de tipo personal se refieren a los deberes tico-jurdicos de que las partes son deudoras y acreedoras recprocamente, por ejemplo: fidelidad, proteccin, previsin, higiene y seguridad, obediencia, etc. 2.-) Es un contrato oneroso. Es de aquellos que tienen por objeto la utilidad de ambas partes contratantes, gravndose cada una en beneficio de la otra. (art. 1440 C. Civil). 3.-) Es un contrato conmutativo. (art. 1441 C. Civil). Las prestaciones recprocas de las partes se miran como equivalentes. En la legislacin laboral, se establece una remuneracin mnima por sobre la cual las partes pueden negociar, a fin de asegurar la conmutatividad en el contrato de trabajo, conforme al tenor del artculo 1441 del Cdigo Civil. 4.-) Es un contrato de aquellos llamados principales; dado que subsiste por s mismo sin la necesidad de que exista otra convencin. (art. 1442 C. Civil). 5.-) Es un contrato nominado. Su designacin se encuentra en la legislacin y adems, existe toda una reglamentacin supletoria de la voluntad de las partes, la que se caracteriza por ser imperativa con las consecuencias que ello conlleva, convirtindose en una especie de red que asegura los mnimos legales.

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6.-) Es un contrato consensual, es decir, para su perfeccionamiento slo se requiere el consentimiento de las partes, sin establecer ninguna otra solemnidad para quedar perfeccionado. Se debe tener presente que la obligacin de escriturarlo es exigida por la ley laboral slo por va de prueba y jams como solemnidad. Dicha obligacin de escriturar recae en la persona del empleador, quien debe hacerlo por regla general en un plazo mximo de 15 das (en casos especiales y del trabajador agrcola de temporada 5 das), contados desde la incorporacin del trabajador, so pena de una multa; adems la falta de contrato escrito har presumir (presuncin legal) que son estipulaciones del mismo las que declare el trabajador. 7.-) Es un contrato dirigido. La ley seala cules son las garantas bsicas a que debe supeditarse la voluntad de las partes. Su regulacin jurdica es bastante abundante, estando integrada fundamentalmente por normas de orden pblico. 8.-) Es un contrato de tracto sucesivo o tambin conocido como de ejecucin permanente, es decir, que su causa o sea el motivo que indujo a la contratacin, se renueva constantemente a travs del tiempo, dando origen a derechos y obligaciones permanentes en su ejercicio y cumplimiento peridico y sucesivo. 9.-) Es un contrato intuito personae. Se debe considerar esta caracterstica slo respecto del trabajador, quien no puede delegar el contrato porque ste se ha celebrado en atencin a su persona. Respecto del empleador no tiene este carcter, ya que la obligacin es con la empresa o con la persona del empleador, sin importar la identidad individual de ste. (art. 4 inc. 2, C. del Trabajo).

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9.- EFECTOS: Clusulas del contrato de trabajo.

El contenido del contrato de trabajo se expresa a travs de las clusulas contractuales, las que van delineando las obligaciones y derechos que las partes de una relacin laboral han acordado. En materia de clusulas del contrato de trabajo, la doctrina tradicionalmente las clasifica de la siguiente forma: a) Clusulas Mnimas: Estn contenidas en el artculo 10 del CT que prescribe: "El contrato de trabajo debe contener, a lo menos, las siguientes estipulaciones: 1) lugar y fecha del contrato; 2) individualizacin de las partes con indicacin de la nacionalidad y fechas de nacimiento e ingreso del trabajador; 3) determinacin de la naturaleza de los servicios y del lugar o ciudad en que hayan de prestarse, y la indicacin de la realizacin de funciones alternativas o complementarias; 4) monto, forma y perodo de pago de la remuneracin acordada; 5) duracin y distribucin de la jornada de trabajo, salvo que en la empresa existiere el sistema de trabajo por turno, caso en el cual se estar a lo dispuesto en el reglamento interno; 6) plazo del contrato. b) Clusulas Prohibidas: Son aquellas que, por aplicacin del artculo 5 del CT, implican la renuncia de los derechos establecidos por las leyes laborales, mientras subsiste el contrato de trabajo. c) Clusulas Permitidas: Son aquellas que, por aplicacin del numeral 7 del artculo 10 del CT, pueden pactarse libremente por las partes en virtud del principio de la autonoma de la voluntad. A travs de stas, pueden contemplarse y regularse aspectos no considerados en la ley y en beneficio del trabajador.

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10.- EXTINCIN DE LA RELACIN INDIVIDUAL DE TRABAJO.

La terminacin constituye un fenmeno jurdico que provoca la extincin del contrato de trabajo cuyo efecto es disolver la relacin laboral, quedando liberadas las partes de las obligaciones de carcter patrimonial y personal que haban contrado. La extincin del contrato de trabajo est vinculada directa e ntimamente con la estabilidad en el empleo y con el desahucio del empleador. Por estabilidad en el empleo se entiende el derecho del trabajador a conservarlo durante su vida laboral, sin que pueda ser separado de sus funciones por el empleador, salvo que medie una justa causa previamente establecida en la ley. Hay autores que propugnan una estabilidad absoluta en el empleo, en el sentido que, el trabajador cuyo despido ha sido declarado injustificado por sentencia ejecutoriada tiene derecho a exigir su reincorporacin al empleo que sirve, sin que el empleador pueda eximirse de su cumplimiento por causa alguna. Otros estiman que la estabilidad debe ser relativa, entendindose por tal aquella en la cual la terminacin del contrato de trabajo slo puede operar en virtud de una causa justa prevista expresamente en la ley, sin perjuicio de la facultad del empleador de optar por el reintegro del trabajador o por persistir en el despido, caso este ltimo en que deber pagar al afectado la indemnizacin por aos de servicios que las partes hubieren convenido contractualmente o la establecida subsidiariamente por el legislador. En el polo opuesto se encuentra la doctrina del libre despido, segn la cual, el contrato de trabajo puede terminar tanto por las causales especificadas en la ley, como por la voluntad unilateral de cualquiera de las partes, pero si es el empleador quien lo desahucia puede, a su eleccin, dar un aviso anticipado del cese de los servicios o pagar una indemnizacin substitutiva del primero.

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11.- LOS CONFLICTOS COLECTIVOS DEL TRABAJO.

a) Generalidades.

La negociacin colectiva, la huelga y su contrapartida el lock-out, hay que situarlos en el campo de los conflictos colectivos de intereses que pueden generarse en el campo laboral, Las huelgas o lock-out que pudieran producirse fuera del mbito de los conflictos del trabajo no seran tales, sino slo actos que revisten otros ribetes, pudiendo calificarse como paralizaciones ilegales de actividades. Dentro de la organizacin capitalista, se producen fatalmente conflictos entre los intereses, muchas veces antagnicos del capital y el trabajo. Los trabajadores exigen mejoramiento de sus condiciones, los patrones se resisten a otorgar concesiones, con lo cual se provocan conflictos en los que ambas partes deben tomar medidas defensivas. En tales casos, los trabajadores harn uso de su derecho de coalicin, es decir, se concertarn para la defensa de sus derechos o de sus intereses comunes; igual facultad podrn ejercitar a su vez los patrones para defenderse de los trabajadores. Si el conflicto no se soluciona y los asalariados no se arreglan con el empleador, la coalicin traer como consecuencia la huelga, o sea, la suspensin colectiva y concertada del trabajo, efectuada por los trabajadores; de idntica manera puede sobrevenir la huelga patronal denominada lock-out, o sea, el cierre provisional de los talleres por parte de los patrones. No debe confundirse la coalicin, cuyos caracteres son transitorios con la asociacin, que es permanente; sin embargo, entre ambas, hay ntimas relaciones, ya que muchas veces es formada la coalicin y declarada la

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huelga por la obra exclusiva de la asociacin profesional obrera, y otras veces, el xito de la coalicin o de la huelga, crea la asociacin permanente1. El germen de los conflictos colectivos tenemos que buscarlo necesariamente en el deseo del elemento asalariado de obtener un mejoramiento econmico-social, lo que se traduce en el choque de intereses entre los elementos capital y trabajo. Lo que caracteriza a los conflictos colectivos es el hecho de ser una forma de lucha de clases entre patrones o empleadores, que representan un factor de la produccin (el capital) y una clase (la burguesa capitalista), y los obreros o empleados que, a su vez, representan otro factor de la produccin (el trabajo) y otra clase (la clase trabajadora). Puede haber conflictos individuales entre patrones y obreros o entre empleadores y empleados, y ser las cuestiones de igual naturaleza que las que plantean el conflicto colectivo (relativas al salario, por ejemplo) pero aqullos no llegarn nunca a tener el aspecto tan caracterstico de stos. No basta que un conflicto sea plural para que sea colectivo2. Los derechos de coalicin y de huelga estn en la actualidad generalmente reconocidos en los estados democrticos, pero se tiende a reglamentar su ejercicio y a evitar sus abusos. Este reconocimiento no exista en la primera mitad del siglo XIX, y la coalicin y la huelga eran penadas como delitos por las principales legislaciones europeas, entre ellas por el Cdigo Penal francs; la Gran Revolucin que haba proclamado la libertad de trabajo, haba prohibido la huelga, a pesar de ser sta elemental y lgica consecuencia de la libertad de trabajo. En Francia, solamente por ley de 25 de mayo de 1864, se reconoci el derecho de coalicin, derogndose el respectivo artculo del Cdigo Penal que lo castigaba; en Inglaterra, sin estar prohibida la huelga, slo una ley de 21 de

1 WALKER LINARES, Francisco, Derecho del Trabajo, 4 Edicin, Editorial Nascimiento,

Santiago, 1947, pg. 323. 2 GAETE BERRIOS, Alfredo, Manual de Derecho del Trabajo, Santiago, Editorial Jurdico de

Chile, 1949, pg. 255.

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diciembre de 1906 concedi absoluta libertad a los individuos y asociaciones para sostener los conflictos del trabajo. Aun cuando en todas las pocas de la historia ha habido conflictos entre empleadores y trabajadores, las huelgas puede decirse que son productos del rgimen capitalista contemporneo y del actual industrialismo; dentro de un sistema econmico que no sea el del salariado, es muy difcil que existan movimientos como las huelgas modernas. La legitimidad del derecho de huelga est aceptada por la doctrina, en efecto, si cada trabajador es libre de aceptar o rechazar las condiciones del trabajo, lgicamente se deduce tambin que tiene los mismos derechos los trabajadores coaligados en grupos. Por otra parte, la coalicin y la huelga son los principales medios con que el trabajador puede hacer frente a su empleador; mediante ellas, las fuerzas se equiparan, y el trabajador ya no es representado por un individuo aislado y dbil, sino por la masa de trabajadores, el trabajo en lucha contra el capital. La presin de la accin colectiva asalariada compensa ampliamente a las fuerzas del empleador; la cesacin simultnea del trabajo es arma muy poderosa, en especial si se considera el perjuicio enorme que significa para el capital la brusca paralizacin de la produccin. No obstante, esta arma es tambin peligrosa para los trabajadores a quienes la falta de trabajo deja sin recursos, ya que los subsidios que pueden recibir de las asociaciones no alcanzan a durar largo tiempo. Para la colectividad, las huelgas son casi siempre perjudiciales, porque disminuyen la produccin y las riquezas nacionales; adems, ellas constituyen un trastorno social y un germen de desorden, odio, ociosidad e indisciplina. Por tal motivo, y estando afectado los intereses sociales, es necesaria la accin legislativa y del Estado en los conflictos entre el capital y el trabajo, tendientes a buscar su solucin pacfica, evitando la brusca declaracin de huelga, pero sin desconocer el derecho de coalicin. Las huelgas tienen por causa, generalmente, el mejoramiento de las condiciones del trabajo; persiguen el alza del salario, reduccin de horas de trabajo, admisin de trabajadores expulsados, expulsin de jefes, mejoramiento

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de los talleres, etc. Sin embargo, a mediados del presente siglo se desarrollaron las huelgas de carcter poltico y revolucionario, que no tenan por origen un conflicto especial entre empleadores y obreros, las huelgas circulantes en las diversas ramas del trabajo y las huelgas o paros generales. Numerosas veces, adems de la causa aparente de la huelga, que era una cuestin insignificante que le serva de pretexto, exista una verdadera causa oculta, que era el descontento de los trabajadores, la aplicacin de las doctrinas revolucionarias o la accin de dirigentes polticos o agitadores profesionales. Las escuelas avanzadas y los partidos socialistas se han servido de la huelga como de un medio de guerra contra el capitalismo, y como una demostracin de la fuerza revolucionaria del proletariado, y la sociedad contempornea ha estado agitada por movimientos que no obedecen a motivos profesionales determinados, sino que constituyen golpes a la organizacin existente. El sindicalismo revolucionario, inspirado en la filosofa de la violencia de Sorel, vea en la huelga general el medio de destruccin del rgimen capitalista, y sus organizaciones, como la Confederacin General del Trabajo francesa, tenan por objetivo principal el fomento de huelgas violentas con mviles revolucionarios, sirvindose aun de medios destructores, como el sabotaje, o sea, la destruccin del material de las fbricas. As, el carcter antisocial de las huelgas anrquicas y el dao que han causado al desarrollo econmico, han hecho que la opinin pblica les sea adversa y que la legislacin tienda a reaccionar, dictndose leyes de represin contra las huelgas que no tienen mviles profesionales y que aun se haya llegado hasta la absoluta prohibicin de la huelga, implantndose el arbitraje obligatorio. La huelga propiamente profesional ha sido por regla general beneficiosa para la clase trabajadora; antes del reconocimiento del derecho de huelga, la situacin de las clases proletarias fue desastrosa, no teniendo los trabajadores defensa alguna contra las psimas condiciones del trabajo. Una vez reconocido el derecho de huelga, se gener un mejoramiento de las condiciones del

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proletariado en Europa, con mayores salarios y disminucin de la jornada de trabajo.

b) Importancia de determinar si el contrato es o no colectivo.

A los conflictos colectivos se refiere el Libro IV del Cdigo del Trabajo, y a los individuales los dos primeros Libros del mismo, pero especialmente el primero. En cuanto a los tribunales que conocen de unos y de otros, son competentes para conocer de los conflictos individuales los tribunales ordinarios del trabajo: Juzgados de Letras con competencia laboral, Cortes de Apelaciones, Corte Suprema. En cambio, para la solucin de los conflictos colectivos deben seguirse los procedimientos establecidos en el Cdigo del Trabajo, en que el rgano fiscalizador y receptor de sus etapas es la Inspeccin del Trabajo respectiva, sin perjuicio de la posibilidad de llegarse a un Procedimiento Arbitral, en los casos determinados.

c) Terminacin del conflicto colectivo.

El bienestar de la sociedad, fundado en la intensidad del trabajo y en la comunidad de la produccin, est gravemente afectado por las huelgas, sobre todo cuando stas, en ciertos perodos agitados, se hacen casi permanentes y toman un carcter violento o de poltica revolucionaria. Como medio de evitar las huelgas se anotan, el desarrollo de la legislacin del trabajo, que mejora la condicin de los asalariados, la participacin en los beneficios, la frecuente celebracin de contratos colectivos de trabajo, el fomento de cooperativas de toda ndole, etc. Sin embargo, a pesar de todas estas medidas, es muy difcil que desaparezcan las huelgas, no slo porque los conflictos entre el capital y el trabajo no pueden desaparecer, sino porque adems subsistirn las incitaciones a

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las huelgas de carcter revolucionario por todos aquellos que desean destruir violentamente al rgimen existente. Por consiguiente, siendo casi imposible evitar las huelgas y prohibirlas, ya que ellas son el ejercicio de un derecho, la ley debe reglamentarias, a fin de que no produzcan trastornos, obligando a las partes a que agoten todos los procedimientos pacficos de arreglo antes de hacer cesar el trabajo, e impidiendo que una vez estallada la huelga se cometan delitos o atentados contra la libertad de trabajo. Los conflictos colectivos del trabajo terminan entonces o por el acuerdo de las partes, reanudndose el trabajo, o por el arbitraje.

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CAPTULO SEGUNDO: BREVES NOCIONES SOBRE EL DERECHO A HUELGA

1.- CONCEPTO.

"Puede decirse que la huelga es el abandono o cesacin temporal y colectiva del trabajo, acordado por parte de los asalariados, ya sea por causas econmicas, de mejoramiento de las condiciones de trabajo, por solidaridad o por causas polticas y que persigue como finalidad obtener de sus patrones o empleadores, en los tres primeros casos, la alteracin del contrato de trabajo, la modificacin de las condiciones materiales en que la labor se desarrolla, el mantenimiento de determinados obreros o empleados o el respeto de los derechos que las leyes les otorgan, respectivamente, o bien en el ltimo caso el cambio del rgimen econmico y social existente o la transformacin del Estado"3. En doctrina se discute si es conveniente definir la huelga. Adems en nuestro derecho, no poseemos una definicin legal de la huelga. Incluso autores como Pl y Couture, "ms que definir la huelga, prefieren comenzar por caracterizarla, sealar cules son sus caractersticas fundamentales, para luego tratar de deducir de all, de esa caracterizacin, una definicin"4. Entonces cul sera el concepto de huelga? Cules seran los elementos fundamentales de la huelga?.

3 GAETE BERRIOS, Alfredo, Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Santiago, Editorial Jurdica

de Chile, 1986, pg. 260.

4 COUTURE J., Eduardo y PLA RODRGUEZ, Amrico, "La huelga en el derecho uruguayo", monografa

de 1951, Montevideo, Revista de Derecho Laboral N 27, pg. 38.

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El primer elemento que se da como caracterstico de la huelga es el de la omisin de trabajar. Ya sea como la interrupcin del trabajo, la omisin de trabajar, o la recusa del trabajo. La primera duda que se plantea ac es si esta omisin de trabajar debe ser continua, o puede ser interrumpida, porque las definiciones clsicas hablan de omisin continua del trabajo o suspensin continua del trabajo, con lo cual aparece desde ya un problema de inters: la diferencia -y detrs de la diferencia, la licitud o ilicitud- entre huelga tpica y huelga atpica. Que se entiende por huelga tpica y por huelga atpica?. La huelga tpica es la interrupcin continua del trabajo. Es la que se produce cuando los trabajadores deciden "a partir de hoy no trabajamos" y a partir de ese momento se produce una suspensin continua del trabajo hasta que termina el conflicto. Esta es la huelga tpica, o la forma clsica de ver este carcter de la omisin de trabajar: la suspensin continuada. Pero existe la posibilidad de una omisin de trabajar, de una suspensin del trabajo interrumpida: las muy conocidas huelgas intermitentes son quellas en las que, por ejemplo, se trabaja una hora y se hace huelga una hora. En Uruguay, por ejemplo, "se lleg a hacer cinco minutos de trabajo y cinco minutos de huelga"5, medida que desde el punto de vista gremial tiene una efectividad descomunal, porque el trabajador se asegura medio sueldo, con lo cual el sacrificio tpico de la huelga se disminuye, pero el efecto que se produce ante el empleador es prcticamente el mismo que haciendo una huelga continua, porque trabajar cinco minutos y cinco minutos no, es, para los efectos productivos o comerciales casi lo mismo que no trabajar. Otra forma atpica de la huelga es el trabajo a desgano o trabajo a reglamento, que consiste en trabajar, pero haciendo lo mnimo posible, haciendo la labor lo peor posible dentro de lo lcito y omitiendo toda tarea adicional. Y como stas, hay una serie de variantes ms.

5 Datos aportados por ERMIDA URIARTE, Oscar, "Apuntes sobre la huelga", 2 Edicin, Fundacin de

Cultura Universitaria, Montevideo, 1996, pg. 36.

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En la versin clsica de la huelga, estas atpicas no eran consideradas como formas de huelga, ni como ejercicio lcito de la misma. En cambio, las doctrinas modernas de la huelga tienden -casi unnimemente- a reconocer en estos medios de accin gremial formas -atpicas, pero, en definitiva, formas- de la huelga. En cuanto a su licitud o ilicitud, ello depende de la reglamentacin jurdica concreta, encontrndose en los derechos positivos soluciones totalmente diferentes: en el derecho brasileo, por ejemplo, se admiten como lcitas estas formas atpicas de la huelga, mientras que otras legislaciones no. En Uruguay el decreto 622/973 de 1973, defina estas formas atpicas de huelga como conducta ilcita, o sea, que no las admita como huelgas y las sancionaba como ilcitas. El asunto desde el punto estrictamente jurdico, es discutible. Ermida y Pl tienden a considerar que todas estas son formas de huelga. Es necesario aclarar que esta no era la posicin original de Pl y Couture. En su libro de 1951 Couture y Pl6 sostenan que "la caracterstica tpica de la huelga era la de ser una omisin de trabajar continuada y no eran formas lcitas de huelga ninguna de estas formas atpicas". No obstante, en el ao 1975, en la primera edicin de "Los Principios del Derecho del Trabajo", Pl rectific esa posicin y all sostiene que toda interrupcin o alteracin del trabajo, con finalidad de protesta gremial, entra dentro de la definicin de la huelga y debe ser considerada lcita, con la nica excepcin del sabotaje, es decir, el dao voluntario sobre bienes ajenos. El segundo carcter de la huelga es la voluntad de reclamo, de protesta. La huelga no es un no trabajar por vacaciones, no es un no trabajar por holgazanera. Es un no trabajar como forma de protestas, como forma de reclamo, en el que est presente el carcter reivindicativo de la huelga, el carcter conflictivo de la huelga, su carcter de instituto de autotutela. Se distingue en esto del abandono del trabajo; y obsrvese qu importante es esta carcter, ya que si la huelga no tuviera esa individualidad propia, estaramos en sede del mero

6 COUTURE J., Eduardo y PL RODRGUEZ, Amrico, obra citada, pg. 40.

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abandono del trabajo. El trabajador falta, el empleador lo intima a trabajar, no concurre y se lo tiene por renunciado tcitamente: abandono del trabajo. En la medida en que este abandono es colectivo, y tiene una voluntad gremial de reclamo o protesta, es que aparece la huelga y se segrega del abandono; no hay una finalidad de abandono, sino que hay una voluntad de protesta o reclamo, que es lo que le da su caracterstica propia y lo que determina que no funcione como causa de extincin del contrato de trabajo, sino de suspensin del mismo. Y el tercer elemento caracterstico de la huelga es su carcter colectivo. Esto parece un axioma y est recogido en una frase que figura en todos los manuales de derecho colectivo del trabajo, que dice que no existe la huelga de un trabajador. La huelga es un fenmeno colectivo. Esto es claro. Debe ser un reclamo colectivo por su propia definicin, por su carcter de instituto de derecho colectivo del trabajo, porque es un derecho gremial, por la finalidad que tiene, etc.

2.- NATURALEZA JURDICA.

Culminada esta evolucin, es decir, arribada la etapa moderna en que la huelga se reconoce como derecho y en la que, en muchos casos, se la protege como derecho o se la promueve como tal, es claro que la huelga se conforma como un instituto de autotutela, de autoproteccin colectiva. Pero, a partir de este concepto, es explicada por los distintos autores con variantes. Todos estn de acuerdo en que es un instituto de autotutela -de esto no cabe duda- pero cuando procuran precisar un poco ms su naturaleza jurdica aparecen explicaciones que tienen variantes, aunque parten todas del supuesto o de la manifestacin expresa de que es un fenmeno de autotutela. As, por ejemplo, De Buen7 habla de "la funcin equilibradora de la huelga", que es una manera distinta de hablar de la autotutela. Dice que tanto el sindicato,

7 DE BUEN, A., citado por ERMINDA URIARTE, Oscar, "Apuntes sobre la huelga", Ediciones de la

Fundacin de Cultura Universitaria, Montevideo, 2 Edicin, 1996, pg. 27.

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como el convenio colectivo, como la huelga tienen la finalidad de constituir un determinado poder que tiende a reequilibrar las fuerzas de las partes sociales (trabajadores y empleadores), a producir un equilibrio que haba sido alterado por el poder econmico del empresario. De la misma forma que la sindicalizacin opone la fuerza del nmero al poder econmico del empresario, la huelga acta de manera parecida. Es decir, que la huelga consiste en la abstencin colectiva de trabajar como forma de equiparar de cierta manera el poder que naturalmente, desde el punto de vista econmico y social, tiene el empresario para provocar alguna mejora que se procura, o alguna negociacin a la que se quiere llegar, etc. Esto se vincula con una determinada concepcin de la huelga y del conflicto social. Obsrvese que es interesante que determinado sector de la doctrina hable de "funcin equilibradora de la huelga"; obsrvese qu distinto es -hasta desde el punto de vista meramente semntico- hablar de funcin equilibradora de la huelga, a plantearlo como una forma -como plantean otros autores- de violencia privada o de violencia tolerada o legitimada por el derecho. Tanto la palabra funcin (que da la idea de algo funcional, de algo armnico o combinado en su conjunto), como la idea de equilibrar, tendran poco que ver -o relativamente poco que ver- con la idea de violencia o enfrentamiento. Sin embargo, en esta concepcin se parte de la idea de que el conflicto, el enfrentamiento es natural a la sociedad. Como se sabe, pueden haber dos grandes formas de ver a la sociedad en general, a la sociedad global. En un cierto enfoque la sociedad global es percibida como un todo orgnico y lineal, en el cual cualquier conflicto es interpretado como una situacin anormal y que por consiguiente debe desaparecer; hay que regularlo para que no se produzca o para que desaparezca lo antes posible, en tanto manifestacin patolgica, por lo cual la funcin del derecho sera la de evitar conflictos o tratar de eliminarlos rpidamente una vez que surjan. En otra visin ms compleja, ms dinmica, ms dialctica de la sociedad, se entiende que el conflicto es natural. Porque la sociedad no es un todo orgnico compuesto de partes exactamente iguales ni

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perfectamente "engranadas" entre s, sino que la sociedad global est compuesta por grupos distintos: hay trabajadores y hay empresarios, hay estudiantes, hay profesionales universitarios, obreros y empleados, hay inquilinos y propietarios, hay industriales, financistas y comerciantes, etc. E inevitablemente, en cuanto a toda sociedad civil, se compone de grupos distintos, tarde o temprano surgen distintos tipos de conflicto. Por lo tanto, en esta segunda visin de la sociedad, el conflicto social ya no se ve como algo patolgico, sino casi como algo normal. Por supuesto que no podemos vivir la vida entera en conflicto, porque se disgregara la sociedad; pero se rechaza la visin contraria, absolutamente contraria, de que el conflicto es siempre patolgico. No, el conflicto es normal, por lo menos dentro de ciertos lmites. Y sucede entonces que algunos conflictos son funcionales: pueden tener una funcin necesaria dentro de la sociedad. Por ejemplo, la huelga tiene por objeto restablecer un equilibrio alterado. En esta misma lnea es interesante constatar que algunos otros autores, como Martins Catharino por ejemplo, dicen: por qu hay que pensar siempre en la huelga o en el sindicato como algo que est en contra del gobierno o en contra del Estado, sean cuales sean, en un momento histrico de un pas determinado, el gobierno y el Estado?. Siempre que uno piensa en la huelga, se la vincula a algo que el gobierno no quiere, que el gobierno enfrenta. Y este autor efecta, como alternativa a esa especie de prejuicio, un planteo terico pero completamente admisible. El dice: por qu hay que pensar en esos trminos? Por qu no se puede pensar en un sindicato o en una huelga a la cual el Estado o el gobierno apoya, como forma de defender al propio Estado o al propio gobierno? Por qu no la huelga para hacer cumplir las normas, frente a un determinado incumplimiento, no importa de quin, de la patronal, de un determinado grupo econmico, etc.? Esta visin de que el conflicto en s puede ser funcional, viene justamente a derivar de esta idea de que, en definitiva, el conflicto es normal, o es relativamente

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normal en una sociedad pluralista, en una sociedad integrada por grupos sociales distintos. Y los conflictos, la huelga entre ellos, pueden cumplir una funcin equilibradora, restablecedora de un equilibrio alterado. Otra de las explicaciones que se dan de la huelga, dentro siempre de la concepcin de la misma como un instrumento de autotutela, recurre a un instituto civil y dice que es la versin laboral y colectiva de la excepcin del contrato no cumplido (la exceptio non adimpleti contractus): el derecho de todo contratante, en un contrato bilateral, de suspender el cumplimiento de su obligacin, en tanto la contraparte no cumpla la suya o no ejecute el cumplimiento de su obligacin. La excepcin de contrato no cumplido puede ser utilizada solamente como una figura que ayuda a explicar el fenmeno por analoga, pero que no explica ntegramente la naturaleza de la huelga. Primero, porque es muy difcil aplicar simple y directamente un instituto cien por ciento civilista al fenmeno ms atpico de la parte ms atpica del derecho ms atpico. Y adems porque, en definitiva, la huelga hoy se define bsicamente como un hecho colectivo, donde si bien puede ser ejercida por cada trabajador individualmente considerado en su lugar de trabajo, tiene una connotacin colectiva que no posee la excepcin de contrato no cumplido. Parece claro que esta explicacin puede tener una finalidad descriptiva, aproximativa a una comprensin ms bien intuitiva de la huelga, pero que no proporciona una explicacin racional, jurdica, de fondo, de lo que es la huelga. En cierto aspecto, tiene un sentido similar una tercera explicacin, que es la que da Martins Catharino, no echando mano ahora de un concepto civil, sino un concepto penal, que es el de la legtima defensa. La huelga es el equivalente laboral de la legtima defensa, dice Martins Catharino. Es decir: ante un incumplimiento, ante una agresin de la otra parte, uno tiene derecho a defenderse, aun usando un cierto grado de violencia que, en este caso, no es ilcita. "De la misma forma que, en materia penal, si uno es agredido y responde a

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la agresin con una finalidad de defensa, aunque est utilizando una violencia normalmente ilcita, en ese caso, no hay delito"8.

3.- LA HUELGA EN LA CONSTITUCIN.

El tema del derecho de huelga en la Constitucin es fundamental, dado que la gran mayora de las constituciones modernas plasman constitucionalmente el derecho de huelga como derecho social o derecho colectivo o derecho gremial. O sea que, en el derecho comparado actual, la constitucionalizacin del derecho de huelga es una tendencia constante. No se da en todos los pases, pero se da en la mayor parte y se reclama por la doctrina de los restantes. Por ejemplo, en la Constitucin Uruguaya se da una disposicin constitucional, el artculo 57, que establece en uno de sus prrafos: "Declrase que la huelga es un derecho gremial. Sobre esta base se reglamentar su ejercicio y efectividad". Este artculo, al declarar que la huelga es un derecho gremial se separa claramente de otros textos legales, como la Constitucin Brasilea, por ejemplo, que declara que el titular del derecho de huelga es el sindicato. La Constitucin uruguaya le da dicha titularidad al gremio, esto es, al conjunto de los trabajadores que ejercen un mismo oficio o profesin. Esto ofrece una interesante interpretacin. Quien puede lo ms, declarar la huelga, puede lo menos, negociar colectivamente. Ello significa que en Uruguay est permitida desde siempre la negociacin colectiva por rama de actividad econmica, asunto que en Chile recin est siendo aceptado. Pero qu sucede en nuestro pas?. En general, en nuestro pas la huelga se ha reconocido como un derecho de los trabajadores del sector privado, no as del sector pblico.

8 CATHARINO, Martins, "Formas de accin gremial en la empresa", Revista de Derecho Laboral, N 131,

agosto de 1993, Montevideo, pgs. 18 y sgtes.

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Nuestra legislacin, en el artculo 153 de la Ley N 19.0699, actual artculo 377 del Cdigo del Trabajo, expone que durante la huelga o el cierre temporal o lock-out se entender suspendido el contrato de trabajo, respecto de los trabajadores y del empleador que se encuentren involucrados o a quienes afecte, en su caso.

La reforma constitucional de 1971 consagr constitucionalmente "el derecho a la huelga en conformidad a la ley". Tuvo importancia esta reforma frente a la legislacin, pues la huelga pas a considerarse un derecho de los trabajadores que mantena la relacin laboral. En el Acta Constitucional N 3, y principalmente por las consideraciones expuestas por el Ministro seor Sergio Fernndez en su exposicin ante la Comisin de Estudios10, "no se regula el derecho de huelga como un derecho constitucional y la norma fundamental slo estableci una limitacin para el legislador y para la autoridad administrativa, al indicar cules eran los trabajadores que no podan declararse en huelga". Ahora bien, el texto de la Constitucin de 1980, en relacin con la huelga sigue el mismo criterio del Acta Constitucional N 3 y consagra la prohibicin de declararse en huelga de ciertos funcionarios, a saber: a) Los funcionarios del Estado y de las municipalidades. b) No podrn tampoco declararse en huelga las personas que trabajen en corporaciones o empresas, cualquiera que sea su naturaleza, finalidad o funcin, que atiendan servicios de utilidad pblica o cuya paralizacin cause grave dao a la salud, a la economa del pas, al abastecimiento de la poblacin o a la seguridad nacional. Referente a los funcionarios en la letra b), el texto constitucional le entrega a la ley, y no al reglamento, la determinacin de los procedimientos para

9 Publicada en el Diario Oficial el 30 de Julio de 1991.

10 Sesin N 195.

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determinar las corporaciones o empresas cuyos trabajadores estarn sometidos a la prohibicin de declararse en huelga. Del anlisis de la disposicin final del artculo 19 N 16, expresa el profesor Pfeffer Urquiaga, se puede concluir que nuestro constituyente se ha referido a la huelga slo para indicar los casos en que queda prohibida o puede prohibirse. En otros trminos, en nuestra legislacin, la huelga se contempla como un derecho de jerarqua legal que no rompe la relacin laboral y que slo la suspende. Seala la ley que para que se produzca el efecto de que la paralizacin por su naturaleza cause grave dao a la salud, a la economa del pas, al abastecimiento de la poblacin o a la seguridad nacional, ser necesario que la empresa de que se trate comprenda parte significativa de la actividad respectiva del pas o que su paralizacin implique la imposibilidad total de recibir un servicio para un sector de la poblacin. La calificacin de encontrarse la empresa en algunas de las situaciones indicadas ser efectuada dentro del mes de julio de cada ao, por resolucin conjunta de los Ministros del Trabajo y Previsin Social, Defensa Nacional y Economa, Fomento y Reconstruccin. "En los casos en que no sea procedente declarar la huelga, si no se logra acuerdo directo entre las partes en el proceso de negociacin colectiva, procede al arbitraje con carcter obligatorio"11.

4.- LA HUELGA EN EL CDIGO DEL TRABAJO.

4.1.- Generalidades sobre la huelga.

En la gran mayora de las legislaciones del mundo occidental, a pesar de ciertas limitaciones, la huelga es reconocida por el derecho del trabajo y, en algunos pases incluso es consagrada por la Constitucin Poltica del Estado. Este

11 PFEFFER URQUIAGA, Emilio y VERDUGO, Mario, "Derecho Constitucional", Santiago, Editorial

Jurdica de Chile, 1991, pgs. 285 y sgtes.

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reconocimiento legal de la huelga implica que el efecto jurdico de la misma sobre el contrato de trabajo de los dependientes es el de suspender el vnculo contractual, sin que se rompa la relacin que une al trabajador con su empleador. En otras palabras, cuando una huelga es aceptada por la legislacin reviste el carcter de legal y el trabajador en huelga no puede ser despedido por esta causa, por lo que subsiste el vnculo contractual; aun cuando el dependiente deja de trabajar, la relacin se suspende y por tanto pierde la posibilidad de percibir remuneracin por el tiempo que dure la paralizacin. La legitimidad del derecho de huelga est aceptada por la doctrina. En efecto, si cada trabajador es libre de aceptar o rechazar las condiciones del trabajo, lgicamente se deduce que tienen los mismos derechos los trabajadores coaligados en grupos. Por otra parte, la coalicin y la huelga son los principales medios con que el trabajador puede hacer frente a su empleador; mediante ellas, las fuerzas se equiparan y el trabajador ya no es representado por un individuo aislado y dbil, sino por la masa de trabajadores; el trabajo en lucha contra el capital. La presin de la accin colectiva asalariada compensa ampliamente a las fuerzas del empresario; la cesacin simultnea del trabajo es arma muy poderosa, es especial si se considera el perjuicio enorme que significa para el capital la brusca paralizacin de la produccin. No obstante, esta arma es tambin peligrosa para los trabajadores a quienes la falta de trabajo deja sin recursos, ya que los subsidios que pueden recibir de las asociaciones no alcanzan a durar largo tiempo. Para la colectividad, las huelgas son casi siempre perjudiciales, porque disminuyen la produccin y las riquezas nacionales, adems, ellas constituyen un trastorno social y un germen de desorden, odio, ociosidad e indisciplina. Por tal motivo y estando afectados los intereses sociales, es necesaria la accin legislativa y del Estado en los conflictos entre el capital y el trabajo, tendientes a buscar su solucin, pacfica, evitando la brusca declaracin de huelga, pero sin desconocer el derecho de coalicin.

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Para el estudio del presente captulo utilizaremos los apuntes de las clases de Derecho del Trabajo dictados por el profesor Carlos Poblete Jimnez y los apuntes tomados en su curso profundizado de Derecho Colectivo del Trabajo del ao 1991, ambas ctedras dictadas en la Universidad Central, a la par que nos basaremos tambin en sus excelentes notas adjuntas al "Cdigo del Trabajo", publicacin de la Revista Tcnica del Trabajo y escrita junto a don Sergio Saavedra Valdenegro en el ao 1993.

4.2.- La mediacin y el arbitraje.

La mediacin y el arbitraje son trmites voluntarios de la negociacin colectiva. Si ha habido mediacin y sta ha tenido xito, no hay mayores problemas, porque las partes suscribirn el respectivo contrato colectivo y termina la negociacin. Si ha habido arbitraje, tampoco se presentarn dificultades, pues el Tribunal Arbitral dictar un fallo que tendr el mismo valor que un contrato colectivo y las partes deben cumplirlo. Habr tambin terminado, con esto ltimo, la negociacin colectiva. El artculo 369 del Cdigo del Trabajo a la letra expone: "Si llegada la fecha de trmino del contrato, o transcurridos ms de cuarenta y cinco das desde la presentacin del respectivo proyecto si la negociacin se ajusta al procedimiento del Captulo I del Ttulo II, o ms de sesenta si la negociacin se ajusta al procedimiento del Captulo II del Ttulo II, las partes an no hubieren logrado un acuerdo, podrn prorrogar la vigencia del contrato anterior y continuar las negociaciones. La comisin negociadora podr exigir al empleador, en cualquier oportunidad, durante el proceso de negociacin, la suscripcin de un nuevo contrato colectivo con iguales estipulaciones a las contenidas en los respectivos

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contratos vigentes al momento de presentarse el proyecto. El empleador no podr negarse a esta exigencia y el contrato deber celebrarse por el plazo de dieciocho meses.

Con todo, no se incluirn en el nuevo contrato las estipulaciones relativas a reajustabilidad tanto de las remuneraciones como de los dems beneficios pactados en dinero. Para todos los efectos legales, el contrato se entender suscrito en la fecha en que la comisin negociadora comunique, por escrito, su decisin al empleador." Es importante este artculo por cuanto, si ha habido mediacin y sta ha fracasado, o bien, si no ha habido mediacin, las partes continan las conversaciones en bsqueda de un acuerdo. Ahora, si llega la fecha del trmino del contrato colectivo vigente y las partes no han logrado un acuerdo, jurdicamente puede ocurrir cualquiera de las siguientes situaciones: a) Las partes pueden prorrogar la vigencia del contrato anterior y continuar las negociaciones; lo anterior puede tener lugar tambin cuando hubieren transcurridos ms de cuarenta y cinco das, desde la presentacin del proyecto de contrato colectivo si se trata de una negociacin por empresa. En el caso de la negociacin por ms de una empresa, dicha prrroga puede ser acordada despus de transcurridos ms de sesenta das desde la presentacin del proyecto respectivo. Sin embargo, debe determinarse con claridad y precisin el tiempo de prrroga del contrato colectivo anterior. En las empresas donde no hubiere contrato colectivo vigente, obviamente no existe instrumento que prorrogar y las partes pueden continuar las negociaciones. b) La Comisin Negociadora puede exigir al empleador la suscripcin de un contrato colectivo, en los mismos trminos del contrato colectivo anterior. El empleador no puede negarse a ello.

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c) Pueden tambin las partes someter el asunto arbitraje. d) Por ltimo, pueden tambin efectuar una votacin en la que deciden si declaran la huelga o si aceptan la ltima proposicin del empleador. El profesor Walker Linares seala que en nuestra legislacin "no se desconoce el derecho de huelga, pero se reglamenta su ejercicio, prohibindose la interrupcin brusca del trabajo, antes de que se hayan agotado los procedimientos de conciliacin"12.

4.3.- Procedencia de la votacin de la huelga.

Desde luego, procede votar la huelga siempre que la negociacin no est sometida a arbitraje obligatorio, puesto que el arbitraje obligatorio tiene lugar en los casos en que es permitido negociar pero no declarar la huelga. Aparte de lo anterior, es preciso tambin que las partes no hayan sometido la decisin de la negociacin colectiva a arbitraje voluntario, ya que el arbitraje es incompatible con la huelga, toda vez que en l la resolucin ha quedado entregada al tribunal arbitral que decidir en su correspondiente fallo. "La huelga en este caso no tendra sentido como elemento de presin"13. El artculo 370 del Cdigo del Trabajo a este respecto nos dice: "Los trabajadores debern resolver si aceptan la ltima oferta del empleador o si declaran la huelga, cuando concurran los siguientes requisitos: a) Que la negociacin no est sujeta a arbitraje obligatorio; b) Que el da de la votacin est comprendido dentro de los cinco ltimos das de vigencia del contrato colectivo o del fallo anterior, o en el caso de no existir stos, dentro de los cinco ltimos das de un total de cuarenta y cinco o

12 WALKER LINARES, Francisco, Nociones Elementales de Derecho del Trabajo, Santiago, Editorial

Nascimiento, 1967, pg. 333.

13 POBLETE JIMNEZ, Carlos y SAAVEDRA VALDENEGRO, Sergio, "Cdigo del Trabajo", obra

citada, pg. 1089.

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sesenta das contados desde la presentacin del proyecto, segn si la negociacin se ajusta al procedimiento sealado en el Captulo I o II del Ttulo II, respectivamente y c) Que las partes no hubieren convenido en someter el asunto a arbitraje. Para estos efectos, la comisin negociadora deber convocar a lo menos con cinco das de anticipacin. Si la votacin no se efectuare en la oportunidad en que corresponde, se entender que los trabajadores aceptan la ltima proposicin del empleador. Lo anterior es sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso segundo del artculo 369, facultad que deber ejercerse dentro del plazo de cinco das contados desde el ltimo da en que debi procederse a la votacin. Cuando la votacin no se hubiere llevado a efecto por causas ajenas a los trabajadores stos tendrn un plazo de cinco das para proceder a ella. Para los efectos de este Libro se entiende por ltima oferta u oferta vigente del empleador, la ltima que conste por escrito de haber sido recibida por la comisin negociadora y cuya copia se encuentre en poder de la Inspeccin del Trabajo respectiva". Oportunidad de la votacin de la huelga: Para saber cundo se debe proceder a votar la huelga es necesario distinguir si existe contrato colectivo o fallo arbitral entre las partes, o si no existen tales instrumentos, pudiendo presentarse hipotticamente las siguientes posibilidades: Primera situacin: Existe contrato colectivo o fallo arbitral: El da de la votacin debe estar comprendido dentro de los cinco ltimos das de vigencia del contrato colectivo o fallo arbitral anterior.

Segunda situacin: No existe contrato colectivo o fallo arbitral: El da de la votacin debe estar comprendido dentro de los ltimos cinco das de un total de cuarenta y cinco das, contados desde la presentacin del proyecto. Si se tratare de una negociacin supraempresa, dicha votacin debe efectuarse dentro

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de los cinco ltimos das, de un total de sesenta contados desde la presentacin del proyecto14. Convocatoria: Debe convocarse a la votacin con cinco das de anticipacin a lo menos. Qu es lo que se somete a votacin: En realidad, la alternativa por la que se pronuncian los trabajadores es, o la huelga o la ltima oferta del empleador.

ltima oferta del empleador: El legislador define la ltima oferta del empleador como aquella "ltima que conste por escrito de haber sido recibida por la comisin negociadora y cuya copia se encuentre en poder de la Inspeccin del Trabajo respectiva".

Tambin se llama "oferta vigente": Debe advertirse que puede ser la nica que haya dado en esa forma el empleador, ya que la negociacin colectiva despus de la respuesta del empleador, contina a travs de reuniones o encuentros entre las partes en que prima la oralidad y los acuerdos se mantienen pendientes hasta la escrituracin del instrumento respectivo. No verificacin de la votacin: La votacin puede no verificarse por causas que no son imputables a los trabajadores, o bien simplemente porque no concurrieron a votarla. Si es lo primero, los trabajadores tienen un plazo de cinco das para proceder a la votacin. Si es lo segundo, se entiende que los trabajadores aceptan la ltima oferta del empleador. La ley asigna a esta falta de votacin el efecto de una aceptacin. Jurdicamente hay aqu una calificacin del silencio que significa la ausencia de votacin. En este segundo caso, sin embargo, la ley da a los trabajadores un derecho alternativo. No obstante que se entiende aceptada la ltima oferta, pueden stos a travs de la Comisin Negociadora optar por el contrato colectivo

14 POBLETE JIMNEZ, Carlos y SAAVEDRA VALDENEGRO, Sergio, "Cdigo del Trabajo", obra

citada, pg. 1091.

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anterior, desde luego, sin las normas sobre reajustabilidad. Esta opcin deben efectuarla dentro del plazo de cinco das, contados desde el ltimo en que se debi votar la huelga. El artculo 371 del Cdigo del Trabajo (artculo 147 de la Ley 19.069) radica en los trabajadores de cada empresa la decisin de aceptar la ltima oferta del empleador, o ir a la huelga cuando la negociacin se extendiere a una pluralidad de ellas. Asimismo, si se aprobare la huelga, sta slo afectar a los trabajadores de la empresa respectiva involucrados en la negociacin15.

Trmites previos a la votacin de la huelga: 1.- El empleador debe informar a todos los trabajadores que forman parte

de la negociacin acerca de su ltima proposicin, con una anticipacin de a lo menos dos das al plazo de cinco das que tiene la comisin negociadora para convocar a la votacin de la huelga. Para este efecto, debe entregar a cada trabajador un ejemplar de dicha proposicin. En su defecto, puede exhibir la ltima oferta en lugares visibles de la empresa. Los gastos de informacin sern de cargo exclusivo del empleador. 2.- Con la misma anticipacin, debe acompaarse a la Inspeccin del Trabajo una copia de la ltima oferta del empleador, salvo que ella fuere coincidente con la respuesta al proyecto de contrato colectivo, pues en tal caso resulta innecesaria dicha comunicacin.

La Votacin: 1.- Los trabajadores slo pueden votar por la "ltima oferta del empleador"

o por la "huelga", utilizando nicamente estas expresiones, las que debern estar impresas en los votos respectivos. 2.- La votacin debe ser secreta. 3.- Debe ser realizada en presencia de un ministro de fe, en todo caso.

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4.- Tienen derecho a participar en la votacin todos los trabajadores involucrados en la negociacin. 5.- El da de la votacin no puede realizarse ninguna asamblea.

El resultado de la votacin: En la votacin puede resultar aprobada la huelga. Puede tambin no resultar aprobada y, en ese caso, se entiende que los trabajadores aceptan la ltima proposicin del empleador.

El acuerdo de Huelga: La huelga debe ser acordada por la mayora absoluta de los trabajadores de la respectiva empresa involucrados en la negociacin. Efecto de la falta de qurum para acordar la huelga: Si no se logra la votacin favorable a la huelga de dicha mayora absoluta, se entiende que los trabajadores aceptan la ltima proposicin del empleador. Pero, en este ltimo caso, todava la Comisin Negociadora puede optar por exigir al empleador la suscripcin de un convenio en las mismas condiciones que el contrato colectivo anterior. "Esta opcin debe ejercerse dentro del plazo de tres das, contados desde aqul en que se efectu la votacin"16.

4.4.- La concrecin de la huelga.

No basta que la huelga se haya acordado, es necesario, adems, que se haga efectiva. La huelga debe hacerse efectiva al inicio de la jornada del tercer da hbil siguiente a su aprobacin, pudiendo prorrogarse este plazo de comn acuerdo por otros diez das hbiles. A fin de proteger los legtimos intereses de los trabajadores, y respondiendo una vez ms al principio de que la negociacin colectiva ha de ser

16 POBLETE JIMNEZ, Carlos y SAAVEDRA VALDENEGRO, Sergio, "Cdigo del Trabajo", obra

citada, pg. 1097.

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responsable, el Cdigo en su artculo 349 concede una importante facultad a los trabajadores involucrados en el proceso al sealar que "en cualquier momento, podr convocarse a votacin al grupo de trabajadores en la negociacin, por el veinte por ciento a lo menos de ellos, con el fin de pronunciarse sobre la censura a la comisin negociadora...". La misma norma exige que la censura sea acordada por mayora absoluta de los trabajadores involucrados, en votacin secreta y personal. En el evento de que la censura sea acordada, y notificada a la Inspeccin del Trabajo, la comisin no podr suscribir contrato colectivo alguno ni acordar arbitraje. Cundo se entiende hecha efectiva la huelga: El artculo 374 del Cdigo del Trabajo expone, "Acordada la huelga, sta deber hacerse efectiva al inicio de la respectiva jornada del tercer da siguiente a la fecha de su aprobacin. Este plazo podr prorrogarse, por acuerdo entre las partes, por otros diez das. Si la huelga no se hiciere efectiva en la oportunidad indicada, se entender que los trabajadores de la empresa respectiva han desistido de ella y, en consecuencia, que aceptan la ltima oferta del empleador. Lo anterior se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso segundo del artculo 369, facultad esta ltima que deber ejercerse dentro del plazo de cinco das contados desde la fecha en que debi hacerse efectiva la huelga. Se entender que no se ha hecho efectiva la huelga en la empresa si ms de la mitad de los trabajadores de sta, involucrados en la negociacin, continuaren laborando en ella. Para los efectos de lo dispuesto en este artculo, en aquellas empresas en que el trabajo se realiza mediante el sistema de turnos, el qurum necesario para hacer efectiva la huelga se calcular sobre la totalidad de los trabajadores involucrados en la negociacin y cuyos turnos se inicien al tercer da siguiente al de la aprobacin de la huelga."

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La huelga se entiende hecha efectiva cuando participan en ella, por lo menos, la mitad ms uno de los trabajadores involucrados en la negociacin colectiva. En consecuencia, no se entiende hecha efectiva la huelga cuando la mitad ms uno de estos trabajadores, continan laborando (permanecen en sus puestos de trabajo)17.

4.5.- Efectos de la huelga.

Probablemente en esta parte de nuestro trabajo radicar lo ms sustantivo del mismo. Ello por cuanto en este aspecto, el concerniente a los efectos de la huelga, se perciben los ms discordantes criterios. As, una parte de la doctrina nacional advierte que la nueva legislacin viene a acentuar un ya excesivo proteccionismo a la parte empresarial al permitirle que, durante la huelga, el dador de trabajo pueda contratar reemplazantes ajenos a la empresa, produciendo de esta forma una neutralizacin injusta al efecto principal de toda huelga. De otra parte, se sostiene que con esta facultad otorgada al empleador se persigue mantener activo el sistema de produccin, disminuyendo la posibilidad que la suspensin de labores afecte al consumidor. El carcter transitorio de la huelga: El carcter "transitorio" de la huelga debe ser recogido en la consideracin del derecho de huelga. El ejercicio de es