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Derecho de autor y cine

centro universitario de estudios cinematográficos

asociación mexicana de productores independientes

universidad nacional autónoma de méxico

méxico, 2014

Ramón

ObónDerecho de autor y cine

© Derecho de autor y cine Universidad nacional aUtónoma de méxico

centro Universitario de estUdios cinematográficos

Circuito Mario de la Cueva s/n, Ciudad Universitaria, Coyoacán, México, 04510, DF Primera edición, 2014 Fecha de edición: 20 de agosto, 2014

Derecho de autor y cine© Juan Ramón Obón León

Edición y diseño de portada: Rodolfo Peláez

Fotografía de portada: Todo el mundo tiene a alguien menos yo (Raúl Fuentes, CUEC : UNAM – Imcine : Conaculta, 2012)

D.R.© 2014, Universidad nacional aUtónoma de méxico, Ciudad Universitaria, Coyoacán, México, 04510, DF

ISBN: 978-607-02-5779-7

Esta edición y sus características son propiedad de la Universidad Nacional Autónoma de México.

Prohibida la reproducción total o parcial por cualquier mediosin la autorización escrita del titular de los derechos patrimoniales.

Impreso y hecho en México

Obón León, J. Ramón, autor.Derecho de autor y cine / Ramón Obón. – Primera edición296 páginasISBN: 978-607-02-5779-71. Derecho de autor --CineMéxicoKGF1610.O36 2014

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Contenido

Agradecimientos 11

Introducción 13

I. Libertad de expresión 17

1. Aspectos generales 17

2. La libertad de expresión desde el enfoque internacional 18

3. Artículo 6 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos 23

II. Limitaciones a la libertad de expresión 27

1. Las limitaciones en los instrumentos internacionales 27 2. Limitaciones en el artículo 6 constitucional 29

3. Ataques a la moral 31

4. Ataques a los derechos de tercero 37

5. Provocación de algún delito 43

6. Perturbación del orden público 43

7. La Ley de Responsabilidad Civil para la Protección del Derecho a la Vida Privada, el Honor y la Propia Imagen en el Distrito Federal 44

III. La censura 49 1. Planteamiento general 49

2. La censura en el cine 50

3. Los mecanismos de supervisión: actos de censura previa 53

4. La censura y la supervisión en el régimen legal mexicano 57

5. Mecanismos de defensa contra las restricciones a la libertad de expresión 68

IV. La obra cinematográfica 73

1. Aspectos sobre la definición dentro de la Ley Federal de Cinematografía. Su desglose 73

2. El videograma: análisis y crítica 82

3. El término “película”, asimilable a “obra cinematográfica” 88

4. Naturaleza jurídica 89

8

5. Características específicas 96

6. Características especiales 100

7. Obra audiovisual, obra cinematográfica. Su diferenciación 106

8. Crítica a la legislación mexicana 109

V. El sujeto protegido 113

1. El alcance del sujeto protegido en la Ley Federal del Derecho de Autor 113

2. El autor. Definición. Derecho comparado en especial con el sistema del copyright 114

3. La autoría en relación con la originalidad desde la perspectiva de la obra cinematográfica 117

4. Los autores de la obra cinematográfica: antecedentes en la legislación mexicana. Derecho comparado. La legislación vigente 118

VI. La titularidad de derechos en la obra cinematográfica 125

1. Aspectos generales 125

2. La titularidad en la obra cinematográfica: planteamiento internacional 127

3. La titularidad con respecto a las obras preexistentes 128

4. La titularidad sobre las obras especialmente creadas para la obra cinematográfica: aspecto internacional 129

5. Tratamiento de la titularidad sobre la obra cinematográfica en la Ley Federal del Derecho de Autor 131

VII. El ejercicio de los derechos morales en la obra cinematográfica 135

1. Introducción 135

2. Facultades morales 135

3. El ejercicio del derecho moral en la obra cinematográfica 139

4. Aspectos de las facultades morales de los artistas intérpretes en la obra cinematográfica 143

VIII. La preservación del derecho moral en la obra cinematográfica 147 1. Introducción 147

2. Atentado al derecho de divulgación 151

3. La “piratería” como atentado al derecho de divulgación 155

4. Alteración de la obra por afectar la narrativa de la película a través de la supresión de escenas 157

5. La alteración del ritmo y narrativa de la obra cinematográfica mediante la inserción de anuncios comerciales 158

6. La modificación de la obra cinematográfica a través de la colorización 159

7. La problemática del doblaje 161

IX. Los derechos patrimoniales en la obra cinematográfica 175


2. El ejercicio de los derechos patrimoniales 177

3. Ejecución forzada de los derechos patrimoniales 180

9

4. El principio de independencia de los medios 180

5. Aspectos relacionados con la remuneración 181

6. La regalía 182

7. Distinción entre derecho patrimonial y regalía 190

8. La temporalidad de la transmisión de los derechos patrimoniales 192

9. Los plazos de protección con especial énfasis en la obra cinematográfica 193

X. Los aspectos contractuales en la obra cinematográfica 197


2. Naturaleza de los contratos 200

3. Contratación de la parte literaria 201

4. La contratación por encargo 204

5. La contratación a través de una relación laboral 206

6. La obra por encargo o derivada de una relación laboral en referencia a los autores de la obra cinematográfica 208

7. Aspectos de la remuneración 209

8. Aspectos de la temporalidad 210

9. La contratación de obra futura 214

10. Aspectos especiales en relación con la contratación de la música 214

11. El contrato específico de producción audiovisual 216

12. Contratación de los artistas intérpretes 219

13. El contrato de coproducción 221

14. El contrato de distribución 225

15. El contrato de exhibición y comercialización 226

16. Los aspectos registrales. 228

XI. El orden público y el interés social en la obra cinematográfica 231


2. El interés social 232

3. El orden público 234

4. Los artículos 1 y 4 constitucionales 235

5. Problemática de la reforma al artículo 6 constitucional 237

6. Alcance de los conceptos orden público e interés social en la Ley Federal de Cinematografía y su correlación con otras disposiciones de la misma ley 241

Anexo 1. Ley Federal de Cinematografía 245

Anexo 2. Reglamento de la Ley Federal de Cinematografía 265

Bibliografía y fuentes consultadas 285

11

A mis compañeros de la industria cinematográfica mexicana

Desde hace tiempo tenía Una deUda qUe cUmplir: escribir sobre el derecho de autor y el cine. Era una tarea que prometía una y otra vez a quienes me im-pulsaban para hacerlo. Hoy en día lo he logrado, pero ello no hubiera sido posible sin el apoyo constante de mis compañeros cineastas, y fundamental-mente entre ellos, los escritores, los directores y los productores con quienes he trabajado a lo largo de varias décadas, desde la primera vez que me senté ante una máquina de escribir para elaborar mi primer guión cinematográfico en el campo profesional.

Compañera de ese largo camino ha sido mi esposa Tere, quien siempre leal y solidaria ha permanecido a mi lado impulsándome, animándome y compartiendo mis ideas, mis sueños y mis locuras. Igualmente agradezco a mis hijos, en especial a Ramón, quien ha entregado sus conocimientos de abogado, para defender con pasión los derechos de quienes inciden en la obra cinematográfica.

Quiero dejar patente mi reconocimiento para aquellos que ya no están con nosotros pero que en una forma u otra se significaron en la lucha por nuestro cine: José María Fernández Unsaín, Adolfo Torres Portillo, Rafael E. Portas, Rogelio A. González Jr., Roberto Gavaldón, Alejandro Galindo, Pepe Estrada, Jaime Casillas, Gilberto Gazcón de Anda, Víctor Hugo Rascón Banda y Gre-gorio Wallerstein, entre muchos otros. Y también a los que aún permanecen, permitiéndome citar a algunos sin que ello implique desconocer a los demás que han estado presentes de manera incansable en esta brega por nuestro cine: Jorge Fons, Julian Pastor, Alfonso Rosas Priego, Agustín Meza, secre-tario general de la Sección 49 del Sindicato de Trabajadores de la Industria Cinematográfica (STIC), Alfredo Gurrola, María Rojo, Rubén Galindo, Fernan-do Pérez Gavilán, Silvia Pinal, Lilia Aragón, a mi entrañable amigo Gonzalo Elvira Álvarez, presidente de la Asociación de Productores y Distribuidores de Películas Mexicanas; a Marcela Fernández Violante, aguerrida secretaria

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Ramón Obón

general del Sindicato de Trabajadores de la Producción Cinematográfica de la República Mexicana (STPC de la RM), por su valioso apoyo y entrega absoluta a la causa de nuestro gremio; a Víctor Ugalde, por la información documental que me facilitó; a mi también entrañable amiga Mónica Lozano, quien cons-tantemente me animó para escribir esta obra, así como por su incondicional apoyo para el patrocinio de esta publicación desde la Asociación Mexicana de Productores Independientes (AMPI), que preside Inna Payán Stoupignan, sin dejar de mencionar a Rodolfo Peláez, del Centro Universitario de Estudios Cinematográficos, por su valioso trabajo editorial, así como a todos sus dili-gentes colaboradores.

A todos ellos, gracias.

Ramón Obón

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El cine se asomó al mUndo de la comUnicación, en Francia, en los últimos tiempos del siglo XIX, como un extraordinario procedimiento técnico, susten-tado en la evolución de la fotografía. Este invento que en principio consistíó en una mera sucesión de imágenes, se erigía como un testigo que se proyec-taba en una pantalla dentro de un recinto oscuro, causando asombro y azoro en aquellos primeros espectadores, que se maravillaban ante aquel artefacto, que deambulaba primero por las ferias, para después asentarse en salones fijos donde la gente acudía en cientos para empezar a consolidar lo que sería un gran negocio de masas, proyectado primero por los Lumière y posterior-mente por los hermanos Pathé en Europa, y por Edison en Estados Unidos. El cine pues, con «su maravillosa capacidad para reproducir la realidad en mo-vimiento fue lo que provocó el asombro y la perplejidad de los espectadores parisinos. […] La cámara tomavisas se revelaba como el más fiel e imparcial narrador y testigo de lo que aconteciera ante su objetivo».1 Sin embargo, para ese entonces, esta forma de expresión a través de un artilugio mecánico objeto de patente, dista aún de encontrar la protección del derecho de autor.

El cine de ese tiempo era simplemente un medio-testimonio, capturador de imágenes; testigo de instantes de la vida social y económica de esa época. La impresión de imágenes en movimiento, resultado de un largo proceso de sucesos de inventiva que inexorablemente se fueron encandenando hasta dar con el cinematógrafo, deja en sus imágenes fijas lo que hoy en día entendería-mos como un videograma, y no así una obra audiovisual, dentro del contexto y alcance que el derecho de autor da a este último término.

Siendo entonces la manifestación de un documento a través del cinema-tógrafo, no llega incluso a ser un documental, según se entienda hoy en día el

Introducción

1 Roman Gubern, Historia del cine, p. 25.

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Ramón Obón

término, pues aquella captación de imágenes eran momentos aislados, pince-ladas de una sociedad que avanzaba inexorablemente hacia el siglo XX. No era pues un documental, pues éste contiene una narrativa específica, una hilación de conceptos que llevan a un objetivo determinado; un editorial visual, si podemos llamarlo de alguna forma, y no, como entonces, una mera sucesión de hechos cotidianos sin liga unos con otros, más que el desarrollarse en un mismo contexto histórico.

Tuvo que llegar Georges Méliès, quien ante el rechazo de su oferta de comprar ese aparato a Lumière,2 construiría su propia máquina, dando paso desde entonces a un vertiginoso desarrollo en la narrativa, apoyado en sus conocimientos de magia, ilusionismo y escenografía, y en su gran imagina-ción que le llevó a producir, dirigir, escribir y actuar en cientos de películas, lo que abrió el camino al cine para llegar a ser considerado como el séptimo arte. Según datos proporcionados por C. W. Ceram «de 1896 a 1914 Méliès produjo un gran número de películas».3 La firma Geo Méliès Star Film Com-pany empezó a sonar y en 1904 abrió una sucursal en Nueva York. De esta época tenemos un Complète Catalogue en el que figuraba la nota de «derechos reservados para todas nuestras películas (1905)».4 Así, de la patente que pro-tegía el invento, se pasaba al derecho de autor que amparaba el contenido del resultado de esa inventiva: la película.

Para el año de 1913 el cine empezó a discutirse como “arte”; en Alemania, con base en las películas de Paul Wegener, y en América, desde 1915, más justificadamente, con base en las de David Wark Griffith. La primera estética del film la desarrolló el poeta americano Vachel Lindsay en 1915 (The Art of the Moving Picture) y la primera teoría del arte cinematográfico fue del hún-garo Béla-Balázs en 1924 (Der sichtbare Mensch). Al cine como forma artística lo descubrieron los rusos Einsenstein y Pudovkin a principios del siglo XX.5

Como medio de expresión, tarde que temprano el cine se enfrentaría a la censura. Y de esta manera quedará marcado su destino, como siglos atrás lo hiciera la literatura, cuando surgió la imprenta a través de tipos móviles —invento atribuido a Juan Gutenberg en el siglo XV— y con ello la posibilidad de reproducir las obras mediante la multiplicación de ejemplares, rompiendo

2 Es conocida la famosa negativa, en la que Lumière le dijo a Méliès: «Agradézcamelo, joven. Mi invento no está en venta; para usted sería la ruina». Lejos estaba Lumière, quien veía en el cine un instrumento de investigación científica con poco futuro comercial, de imaginar el impactante desarrollo de aquel invento, que vendría a revolucionar el espectáculo masivo a nivel mundial.

3 Se dice que fueron cerca de cuatro mil. 4 Roman Gubern, op. cit., p. 196. 5 C. W. Ceram, Arqueología del cine, p. 251.

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Introducción

entonces con las cadenas a que estaba sometido el conocimiento, al cual sólo podían acceder los poderosos, fueran éstos seglares en la monarquía o en los grandes señoríos, o fueran parte del clero. Así, la cultura enclaustrada en los gruesos muros de las abadías y monasterios, gracias a la imprenta, se de-rramó sobre la sociedad común y, ante este fenómeno, el poderoso debió po-ner coto, ante el temor de que ideas subversivas pudieran propagarse. Surgió entonces la etapa de los privilegios; una concesión exclusiva y excluyente que los soberanos otorgaban a los editores, que no a los autores, para imprimir aquellas obras que no fueran contra el reino o que constituyeran anatema. Brotó entonces la censura previa, que a lo largo del cine tomó la forma de supervisión, como antesala para otorgar la autorización de exhibición, dado el innegable impacto e influencia que este medio tuvo y tiene sobre las masas.

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1. Introducción. 2. El ejercicio de los derechos patrimoniales. 3. Ejecución forzada de los derechos patrimoniales. 4. El principio de independencia de los medios. 5. Aspectos relacionados con la remuneración. 6. La regalía. 7. Distinción entre derecho patrimonial y regalía. 8. La temporalidad de la transmisión de los derechos patrimoniales. 9. Los plazos de protección con especial énfasis en la obra cinematográfica.

1. Introducción

El derecho patrimonial es el derecho que corresponde al autor para explotar de manera exclusiva sus obras, o de autorizar a otros su explotación, en cual-quier forma, dentro de los límites legales y sin menoscabo de la titularidad de los derechos morales.1

En ese orden de ideas, los aspectos regulados por el artículo 27 de la Ley Federal del Derecho de Autor, y que en su momento fueron tratados al ex- ponerse el tema de la divulgación desde la perspectiva del derecho moral, al contemplarse con la óptica de la consecuencia económica que su ejerci-cio implica, dan lugar al ejercicio del derecho exclusivo que tiene el autor o su titular de autorizar o prohibir esas formas de expresión. De esta manera, tratándose de la obra cinematográfica el ejercicio del derecho patrimonial corresponde al productor de dicha obra, conforme lo establece el artículo 97 de la Ley Federal del Derecho de autor en su último párrafo en relación con el 99 en su parte relativa.

Dentro de las facultades patrimoniales se encuentra el derecho de re-producción, punto de partida del ejercicio de aquéllas. En tal sentido, el Convenio de Berna señala que los autores gozarán del derecho exclusivo de autorizar la reproducción de sus obras por cualquier procedimiento y bajo

IX. Los derechos patrimoniales en la obra cinematográfica

1 Artículo 26 de la LFDA.

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cualquier forma, indicando asimismo, que toda grabación sonora o visual será considerada como una reproducción.2 En concordancia con ello, el Glosario de Derecho de Autor y Derechos Conexos de la OMPI advierte que «el derecho de reproducción es uno de los componentes más importantes del derecho de autor».3 El ejercicio de este derecho abarca también la dis-tribución al público, entendiéndose esta última como poner a disposición del público el original o la copia de la obra mediante venta, arrendamiento y, en general, cualquier otra forma, lo que desde luego involucra el término “ejemplares”.4 En este punto es importante destacar que cuando la distribu-ción se lleva a cabo mediante la venta, el derecho de oposición se entiende agotado efectuada la primera venta, exceptuando la enajenación de los pro-gramas de cómputo, ya que su titular conservará, aun después de esa venta, el derecho de autorizar o prohibir el arrendamiento de ejemplares.5

Con respecto a la obra cinematográfica, una vez que los autores o los titulares de los derechos patrimoniales se hubieren comprometido a aportar sus contribuciones para la realización de la película, no podrán oponerse a la reproducción, distribución, representación y ejecución pública, trans-misión por cable, radiodifusión, comunicación al público, subtitulado y doblaje6 de los textos de la película, según lo dispone el artículo 99 de dicha ley, en el cual también se advierte que sin perjuicio de los derechos de los autores, el productor podrá llevar a cabo todas las acciones necesarias para la explotación de la obra audiovisual.

Por otra parte, la Ley Federal del Derecho de Autor establece requeri-mientos básicos, incuestionables, para que el ejercicio de los aspectos eco-nómicos comprenda la explotación de cualquier obra. Tales requerimientos están sustentados en principios de orden público, los cuales deben ser acata-dos por encima de la voluntad de los particulares. Contrario a lo que ocurría en la legislación anterior, la vigente establece como aspecto fundamental que toda transmisión de derechos ínter vivos debe ser onerosa; es decir, no se per-mite la transmisión gratuita ni la donación. Asimismo, tal transmisión debe constar por escrito y ser temporal. Excepción a la temporalidad se encuentra en el contrato de edición de obra literaria y aquel que atañe a los programas de cómputo.7

2 Véase el artículo 9, incisos 1) y 3), del Convenio de Berna. 3 Ginebra, 1980, p. 228. 4 Véase el artículo 16 de la LFDA. 5 Véase al respecto el artículo 27, párrafo IV, en relación con el artículo 104 de la LFDA. Véase tam-

bién el artículo 105 que permite la elaboración de copias autorizadas por la licencia que se otorgue al respecto.

6 Con las salvedades a que hemos hecho referencia en el capítulo anterior. 7 Véanse los artículos 43 y 103, párrafo segundo, de la LFDA.


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El artículo 30 de la Ley Federal del Derecho de Autor dispone los princi-pios generales para que se dé este ejercicio:

El titular de los derechos patrimoniales puede, libremente, conforme a lo establecido por esta ley, transferir sus derechos patrimoniales u otorgar licen-cias de uso exclusivas o no exclusivas.

Toda transmisión de derechos patrimoniales de autor será onerosa y tem-poral. En ausencia de acuerdo sobre el monto de la remuneración o del procedimiento para fijarla, así como sobre los términos para su pago, la de-terminarán los tribunales competentes.

Los actos, convenios y contratos por los cuales se transmitan derechos pa-trimoniales y las licencias de uso deberán celebrarse, invariablemente, por escrito, de lo contrario serán nulos de pleno derecho.

Si bien el Título III de esta ley, denominado «De la Transmisión de los Dere-chos Patrimoniales» regula aquellos aspectos en donde no existe dicha transmi-sión, otorga un derecho de uso a través del régimen de licencia. En ese sentido se expresa el primer párrafo del artículo 30. Consecuentemente, los artículos 35 y 36, atienden a esa forma de utilización de las obras en lo siguientes términos:

La licencia en exclusiva deberá otorgarse expresamente con tal carácter y atribuirá al licenciatario, salvo pacto en contrario, la facultad de explotar la obra con exclusión de cualquier otra persona y la de otorgar autorizaciones no exclusivas a terceros. (Artículo 35.)

La licencia en exclusiva obliga al licenciatario a poner todos los medios ne-cesarios para la efectividad de la explotación concedida, según la naturaleza de la obra y los usos y costumbres en la actividad profesional, industrial o comercial de que se trate. (Artículo 36.)

2. El ejercicio de los derechos patrimoniales

La potestad del ejercicio de los derechos patrimoniales, constituye el principio fundamental de autorización previa, que se traduce en la facultad de autorizar o prohibir, por parte del titular, la utilización pública de la obra en las diversas formas que ello sea posible. Esa facultad es potestativa, en primer lugar, de su titular primigenio, el autor, y es delegable, de ahí que pueda ser ejercida por los titulares derivados tales como los herederos o los adquirentes por cualquie-ra de las formas permitidas por la ley. Como se ha señalado, el artículo 27 de este cuerpo normativo, se ocupa de esas facultades de manera enunciativa,8 las

8 Véase la última fracción de este numeral.

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que pueden catalogarse en general en seis aspectos, a saber: la publicación; la comunicación pública; la transmisión pública o radiodifusión; la distribución, incluyendo la comercialización de los soportes materiales; la importación; y la divulgación de obras derivadas.

Conforme al artículo 16, fracción II, de este cuerpo normativo el término publicación comprende: «Publicación: la reproducción de la obra en forma tangible y su puesta a disposición del público mediante ejemplares, o su al-macenamiento permanente o provisional por medios electrónicos que permi-tan al público leerla o conocerle visual, táctil o auditivamente». En relación con el citado artículo 27, en su fracción I, se establece: «La reproducción, publicación, edición o fijación material de una obra en copias o ejemplares, efectuada por cualquier medio ya sea impreso, fonográfico, gráfico, plástico, audiovisual, electrónico u otro similar».

Así, el legislador ha dado al término “publicación” un alcance restrictivo, contrario al general de dar a conocer la obra al público por cualquier forma o medio, asimilando en este último caso al término divulgación que se define en el artículo 16, fracción 1. Dentro de este mismo precepto queda incluido el concepto de reproducción como la realización de uno o varios ejemplares de una obra, de un fonograma o de un videograma,9 en cualquier forma tangible, incluyendo cualquier almacenamiento permanente o temporal por medios electrónicos, aunque se trate de la realización bidimensional de una obra tri-dimensional o viceversa.10 Desde esta perspectiva, el legislador mexicano ha incorporado las nuevas tendencias, las cuales se proyectan en el contenido de los llamados Tratados de Internet de la Organización Mundial de la Propie-dad Intelectual de 1996 y, específicamentede, en el Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor (WCT, por sus siglas en inglés) que incorpora el concepto de “puesta a disposición”, como una forma de reproducción, sobre todo con respecto a la red de redes.

Conforme a lo anterior, el legislador entiende la distribución al público como la puesta a disposición del original o copia de la obra mediante venta, arrendamiento y, en general, en cualquier otra forma.11 Importante a este res-pecto es lo que reseña la Guía del Convenio de Berna, que en resumen expresa que dicho tratado no menciona de manera expresa el derecho de distribución, atribuyéndolo al hecho de la incertidumbre que impera en varios países en

9 Sobre el término y sus alcances ya hemos sustentado la crítica correspondiente. Por otra parte, cabría señalar que en lugar de la utilización de ese término lo más adecuado sería el de obras audiovisuales, sirviendo tal señalamiento en lo que hace a la mención de “videograma” dentro del artículo 1 de dicha ley.

10 Véase la fracción VI, del artículo 16, de la LFDA. 11 Véase la fracción V, del artículo 16, de la LFDA.


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cuanto al significado del término; mientras que en otros —como en México— ese derecho figura en su legislación nacional. Además, con la salvedad de que con la aparición y el desarrollo de nuevas técnicas de difusión ese derecho es contemplado por el legislador como uno más en la enumeración de aquellos protegidos, concluyendo que el Convenio de Berna sólo menciona el derecho de distribuir o de poner en circulación cuando se refiere a las obras cinema-tográficas, y remite al párrafo 1, del artículo 14 de dicho instrumento interna-cional.12 En tal sentido la Ley Federal del Derecho de Autor en el mencionado artículo 27, fracción IV, contempla la distribución de la obra en los siguientes términos: «La distribución de la obra, incluyendo la venta u otras formas de transmisión de la propiedad de los soportes materiales que la contengan, así como cualquier forma de transmisión de uso o explotación».

Es preciso consignar aquí también como una forma de distribución el alquiler de los soportes, aspecto específicamente contemplado dentro de la comercialización, que la ley no contempla. Vinculado a estos elementos se encuentra el relativo a la importación no autorizada de ejemplares a territorio nacional, que se reseña en la fracción V del numeral en comento.

De igual manera la fracción en cita contempla los aspectos relacionados con el «agotamiento del derecho», al expresar que cuando la distribución se lleve a cabo mediante la venta de ejemplares, el derecho de oposición (es decir, el de «prohibir») se entenderá agotado cuando se haya llevado a cabo la primera venta del ejemplar.13

La comunicación pública queda definida en la segunda fracción del ar-tículo 27 como aquel acto mediante el cual la obra se pone al alcance general, por cualquier medio o procedimiento que la difunda y que no consista en la distribución de ejemplares.14 Dentro de ese concepto se comprende la repre-sentación, recitación y ejecución pública en el caso de obras literarias y artís-ticas; la exhibición pública por cualquier medio o procedimiento y el acceso público por medio de la telecomunicación.

La radiodifusión o transmisión pública —incluyendo la retransmisión— no sólo se refiere a la llevada a cabo “sin hilo”, por ejemplo, radiodifusión abierta, sino a la de “hilo”, mediante el sistema de cable, por medio de fibra óptica, microondas, vía satélite o cualquier otro medio análogo.15

12 Véase op. cit., pp. 61 y 62. 13 La única excepción al agotamiento del derecho, se contempla en el caso de los programas de

cómputo. En ese sentido la fracción comentada remite específicamente al artículo 104 de dicha ley.

14 Véase el artículo 16, fracción III, de la LFDA. 15 Véase el artículo 27, fracción III, de la LFDA.

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Por último, como una de las facultades a ejercer dentro del derecho patri-monial se encuentra la divulgación de obras derivadas.16

El concepto de lo que puede constituir una comunicación pública o no, se desprende del contenido de la fracción IV del artículo 16:

Ejecución o representación pública: Presentación de una obra por cualquier medio, a oyentes o espectadores, sin restringirla a un grupo privado o círculo familiar. No se considera pública la ejecución o representación que hace de la obra dentro del círculo de una escuela o una institución de asistencia pública o privada, siempre y cuando no se realice con fines de lucro.

3. Ejecución forzada de los derechos patrimoniales

En relación con este tema el artículo 41 de la Ley Federal del Derecho de Au-tor establece: «Los derechos patrimoniales no son embargables ni pignorables aunque pueden ser objeto de embargo o prenda los frutos o productos que se deriven de su ejercicio».

En alcance a este artículo, el 22 del Reglamento de la Ley Federal del De-recho de Autor advierte que «La persona que trabe embargo o ejercite acción prendaria sobre los frutos o productos que se deriven del ejercicio de los derechos patrimoniales de autor, podrá solicitar a la autoridad judicial que autorice la explotación de la obra cuando el titular se niegue a hacerlo sin causa justificada».

De acuerdo con estos lineamientos legales, existe una sustitución vía ley del ejercicio del derecho patrimonial, mas no para arrogarse titularidad sobre esos derechos, sino para que el acreedor impulse la maquinaria judicial a fin de que la obra se explote y de que su rendimiento pueda resarcir el crédito a su favor que pudiera tener en contra del titular de esos derechos sobre una obra determinada; principios que bien aplican en el caso de la obra cinema-tográfica.

4. El principio de independencia de los medios

Todos los derechos mencionados de manera no limitativa en el artículo 27 de la Ley Federal del Derecho de Autor son independientes entre sí, lo que sustenta el principio fundamental de independencia de los medios que se consigna en el artículo 28 de esta ley.

16 Véase el artículo 27, fracción VI, de la LFDA.


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Este principio se encuentra claramente sustentado en el artículo 44 que contempla el contrato de edición; principio que aplica a los demás medios de explotación como la edición musical, la representación escénica, la radiodifu-sión, la producción audiovisual e incluso los contratos publicitarios.17

El mencionado artículo 44 dispone: «El contrato de edición de una obra no implica la transmisión de los demás derechos patrimoniales del titular de la misma». Este precepto, tratándose de las obras cinematográficas, tiene estrecha relación con el primer párrafo del artículo 99, que indica que: «Salvo pacto en contrario, el contrato que se celebre entre el autor y los titulares de los derechos patrimoniales, en su caso, y el productor, no implica la cesión ilimitada y exclusiva a favor de éste de los derechos patrimoniales sobre la obra audiovisual». De igual forma, y con respecto a los derechos de intérpre-te, aplica por extensión el artículo 121 que prescribe:

Salvo pacto en contrario, la celebración de un contrato entre un artista intér-prete o ejecutante y un productor de obras audiovisuales para la producción de una obra audiovisual conlleva el derecho de fijar, reproducir y comunicar al público las actuaciones del artista. Lo anterior no incluye el derecho de utilizar en forma separada el sonido y las imágenes fijadas en la obra audio-visual, a menos que se acuerde expresamente.

Igualmente aplica al principio de independencia de los medios, en lo con-signado en el artículo 39 de dicha ley, que señala que: «La autorización para difundir una obra protegida, por radio, televisión o cualquier otro medio semejante, no comprende la de redifundirla ni explotarla».

A estos aspectos volveremos posteriormente cuando se aborde el tema del régimen de contratación de los derechos patrimoniales, específicamente en lo que respecta al medio cinematográfico.

5. Aspectos relacionados con la remuneración

«Toda transmisión de derechos será onerosa y temporal», así lo establece la Ley Federal del Derecho de Autor en el segundo párrafo del artículo 30, impo-niendo de esta forma una disposición de orden público que debe ser acatada por los contratantes, dado que se encuentra por encima de su propia libertad para contratar.

Así, la onerosidad es tratada en el párrafo mencionado y en el artículo 31, el cual señala: «Toda transmisión de derechos patrimoniales deberá prever a

17 Véanse los artículos 60, 65, 72 y 76, respectivamente, de la LFDA.

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favor del autor o del titular del derecho patrimonial, en su caso, una partici-pación proporcional en los ingresos de la explotación de que se trate, o una remuneración fija y determinada. Este derecho es irrenunciable».

De aquí surgen dos hipótesis: la opción para que la contraprestación por la transmisión de los derechos patrimoniales fije un pago determinado especí-fico, o que se pacte un porcentaje sobre los ingresos. En este último caso priva el añejo principio del derecho de autor, que establece que «el autor sigue la suerte de su obra». Ejemplo de ello son las representaciones teatrales donde generalmente se pacta un porcentaje sobre los ingresos en taquilla, pudiendo el autor o el titular pactar un anticipo a cuenta de esos pagos. De esta manera, si la obra tiene éxito, el autor o el titular se verá beneficiado en sus ingresos; si por el contrario, no tiene la aceptación esperada del público, correrá ese riesgo reflejado en la disminución de su ingreso.

Caso distinto es el de la cinematografía, en donde generalmente se pacta un pago por la elaboración del argumento o el guión, o por la realización, en el caso del director, o por la música, pues el compositor percibe una re-muneración por componer especialmente para la película. Tradicionalmente todo esto se regulaba a través de los contratos administrados por el Sindicato de Trabajadores de la Producción Cinematográfica de la República Mexica-na; contratos de naturaleza mixta por sus especificaciones laborales y por aquellas relacionadas con la transmisión de derechos patrimoniales reflejados en la autorización de esos creadores para que los mismos impliquen los de-rechos de adaptación en algunos casos, y en otros queden incorporados a la obra cinematográfica, autorizando su explotación, según puede entenderse de la segunda parte del artículo 99 donde en esa transmisión de derechos se comprende la reproducción, distribución, representación y ejecución pú-blica, transmisión por cable, radiodifusión y comunicación pública, entre otros derechos.

6. La regalía

Un punto importante a aclarar con respecto a la remuneración, es el que de-riva de una confusión en que incurrió la legislación y que se desprende de la lectura del segundo párrafo del artículo 30, que precisa: «En ausencia de acuerdo sobre el monto de la remuneración o del procedimiento para fijar-la, así como sobre los términos para su pago, la determinarán los tribunales competentes». Esta disposición no puede referirse a la suma que deba acor-darse entre el autor o el titular del derecho patrimonial con el adquirente del derecho patrimonial cuando celebran un contrato, puesto que ello se rige por


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las leyes de la oferta y la demanda. En este sentido, es potestad del titular del derecho patrimonial fijar el monto que él considera adecuado para llevar a cabo la transmisión del derecho y de su co-contratante aceptarlo o no, pero sin que esta negativa implique que un tercero deba decidir en ello. Pensar en forma contraria sería imponerle una taxativa a la libre voluntad del autor o del titular del derecho patrimonial en su caso, de convenir las condiciones econó-micas que él pueda estimar adecuadas y que, en última instancia, serán objeto del acuerdo de voluntades que se establezca entre éste y su co-contratante. Si se hace un símil con el principio laboral de «a trabajo igual, salario igual», o bien con aquellos casos de excepción que la Ley Federal del Trabajo establece para determinados servicios laborales prestados, como por ejemplo el de los actores, en donde el monto a fijar depende del nombre, la fama, el prestigio o la expectativa económica que implique la contratación de un histrión deter-minado. Al trasladarse esos principios al ámbito autoral, la cuestión opera en idéntico sentido, puesto que la suma a pactar dependerá del nombre, fama o prestigio que tenga ese creador o su obra. Así por ejemplo, no tendrá el mis-mo valor en el mercado una novela de Mario Vargas Llosa o de Gabriel García Márquez, que la de un escritor novel o poco conocido; o una obra plástica de José Luis Cuevas o Héctor Cruz, que la de aquel artista que empieza su carrera o no ha alcanzado fama o renombre. Desde esta perspectiva, la ley no puede imponer como obligatorio el hecho de que no habiendo acuerdo sobre la con-traprestación por los derechos de transmisión de que se trate, se establezcan determinados procedimientos como un peritaje o a falta de repudiar ese sis-tema o incluso el arbitral, sea un tribunal competente el que decida, ya que en este caso ese juzgador estaría sustituyéndose en la voluntad del autor o del titular del derecho para tasar a su arbitrio o bien mediante el auxilio de peritos cuánto debe pagarse o cuánto no por esa transmisión. La conclusión correcta sobre la interpretación de este numeral es que se está refiriendo a la regalía, que quedan definidas en el artículo 8 del Reglamento de la Ley Federal del Derecho de Autor como: «se entiende por regalías la remuneración económica generada por el uso o explotación de las obras, interpretaciones o ejecuciones, fonogramas, videogramas, libros o emisiones en cualquier forma o medio».

Esta premisa es congruente con el segundo párrafo, ya que precisamente la misma legislación autoral prevé en su artículo 212, el procedimiento para establecer dicha regalía, bajo los siguientes lineamientos:

Las tarifas para el pago de regalías serán propuestas por el Instituto a solicitud expresa de las sociedades de gestión colectiva o de los usuarios respectivos.

El Instituto analizará la solicitud tomando en consideración los usos y cos-tumbres en el ramo de que se trate y las tarifas aplicables en otros países por el mismo concepto. Si el Instituto está en principio de acuerdo con la tarifa

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cuya expedición se le solicita, procederá a publicarla en calidad de proyecto en el Diario Oficial de la Federación y otorgará a los interesados un plazo de 30 días para formular observaciones. Si no hay oposición, el Instituto procederá a proponer la tarifa y a su publicación como definitiva en el Diario Oficial de la Federación.

Si hay oposición, el Instituto hará un segundo análisis y propondrá la tarifa que a su juicio proceda, a través de su publicación en el Diario Oficial de la Federación.18

En adición a esa disposición, el artículo 173 del Reglamento de la Ley Federal del Derecho de Autor establece pautas de actualización de las tarifas para los días primero de enero y primero de julio de cada año, en la medida en que «se haya incrementado durante el semestre inmediato anterior el Ín- dice Nacional de Precios al Consumidor que publica mensualmente el Banco de México». Cabe señalar al respecto que este ordenamiento legal no se ha puesto nunca en práctica y que incluso la actualización de tarifas o la expedición de nuevas tarifas, desde la vigencia de la actual ley —24 de mar-zo de 1997— a 2013, no se ha logrado pese a los intentos de algunos sectores para que esto ocurriera. Con esto lamentablemente se pierde un principio de seguridad y certeza jurídica para las partes involucradas, con el agravan- te de que el procedimiento establecido en la legislación autoral se ve entor-pecido por los lineamientos de mejora regulatoria comprendida en el Título Tercero A de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo (artículos 69-A a 69-Q), disposiciones que no deberían de aplicar tratándose de aspectos económicos que deben establecerse en beneficio de los titulares de dere-chos de autor o conexos. Lo anterior sin que pueda alegarse un perjuicio a terceros que pudieran debatir interés jurídico, cuando generalmente éstos son los usuarios de las obras y principales obligados a cubrir dichos pagos, dado que obtienen un lucro por la explotación de obras o derechos cone-xos. Todas estas situaciones están previstas en los tratados internacionales y en las propias disposiciones de orden público e interés social que estructu-ran la legislación en la materia.19

Son dignas de atención las disposiciones contenidas en los artículos 166 y 173 del Reglamento de la Ley Federal del Derecho de Autor. El primero de ellos indica: «Las tarifas a que se refiere el artículo 212 de la ley, serán la base sobre la cual las partes podrán pactar el pago de regalías y constituirán crite-rios objetivos para la cuantificación de daños y perjuicios por parte de las au-

18 Véanse los artículos 166 a 173 del Reglamento de la LFDA, que establecen las reglas bajo las cuales ha de regularse el procedimiento de tarifas.

19 Consúltense para tal efecto los artículos 10, 11 y 35 del Reglamento de la LFDA.


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toridades». En este sentido, se tiende a fortalecer la tarifa como un elemento de seguridad jurídica entre titulares y usuarios, al establecer reglas adecuadas para fijar los montos con los cuales se regirán las condiciones de uso o ex-plotación de las obras aunque no exista convenio al respecto. Finalmente, el mencionado artículo 173 fija los criterios de actualización de dichas tarifas, atentos al hecho de que éstas con el paso del tiempo resulten insuficientes y poco remuneradoras en relación con los ingresos que se obtengan por la explotación de las obras protegidas.20

Tradicionalmente el derecho a las regalías ha estado preservado por el orden público. Su monto ha sido determinado por la expedición de las tarifas que establecen los porcentajes a aplicar sobre los montos producidos por la explotación de las obras, y que surgen en el sistema jurídico mexicano, a partir del Reglamento para el reconocimiento de derechos exclusivos de au-tor, traductor o editor, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 17 de octubre de 1939,21 así como de las posteriores leyes que datan de 1957. En el caso del cine, se mantiene vigente la tarifa para el pago de los derechos de au-tor para quienes explotan películas cinematográficas, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 9 de noviembre de 1965, así como el acuerdo que la adiciona a favor de los músicos ejecutantes, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 13 de julio de 1976.22

La Ley Federal del Derecho de Autor anterior a la vigente establecía la nu-lidad de aquellos acuerdos en que se estipularan condiciones inferiores a las señaladas como mínimas en las tarifas expedidas por la Secretaría de Educa-ción Pública.23 Cabe señalar al respecto que en el caso del cine la expedición de dicha tarifa era obligatoria en los términos previstos por el artículo 79 en su penúltimo párrafo, del citado cuerpo normativo.

El artículo 26 bis, incorporado al sistema mexicano del derecho de autor mediante las reformas y adiciones correspondientes publicadas en el Diario Oficial de la Federación el 23 de julio de 2003, estableció el carácter irrenun-ciable de la regalía, aunque ya era un principio generalmente aceptado en la práctica del derecho de autor. El artículo mencionado señala:

20 No está por demás destacar que al hablar de tarifas no sólo nos referimos a aquellas aplicables para la explotación de las obras, sino también a las relacionadas con interpretaciones o ejecucio-nes, así como al uso y explotación de fonogramas.

21 Véase el texto completo en la Nueva Ley sobre el Derecho de Autor, p. 359 y ss. 22 En la primera de ellas quedó establecido un 1.50% sobre el ingreso de taquilla —una vez desconta-

do el impuesto correspondiente—, para repartirse en la siguiente forma: 0.6% para la parte litera-ria; 0.5% para la música; 0.25% para el director realizador, y 0.15% para los actores. Posteriormente, en 1976, se adicionó con un 0.15% a favor de los músicos ejecutantes.

23 Véase el artículo 159 de la Ley Federal sobre Derechos de Autor de 1963.

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El autor y su causahabiente gozarán del derecho a percibir una regalía por la comunicación o transmisión pública de su obra por cualquier medio. El derecho del autor es irrenunciable. Esta regalía será pagada directamente por quien realice la comunicación o transmisión pública de las obras direc-tamente al autor, o a la sociedad de gestión colectiva que los represente, con sujeción a lo previsto por los artículos 200 y 202, fracciones V y VI de la ley.

El importe de las regalías deberá convenirse directamente entre el autor, o en su caso, la Sociedad de Gestión Colectiva que corresponda y las personas que realicen la comunicación o transmisión pública de las obras en términos del artículo 27, fracciones II y III de esta ley. A falta de convenio el institu- to deberá establecer una tarifa conforme al procedimiento previsto en el ar-tículo 212 de esta ley.

Este artículo fue motivo de impugnación por sectores que se sintieron afectados, principalmente dentro del área de la exhibición, manifestando que al señalar el precepto que ese derecho podrían ejercerlo «el autor y su causahabiente», se generaría un doble pago y, por ende, afectar el principio de seguridad jurídica. Para tal efecto la Corte resolvió en los términos que a continuación se transcriben y que se encuentran en la tesis aislada en mate-ria constitucional y administrativa, emitida por su Segunda Sala:

El hecho de que el citado precepto establezca que «El autor y su causahabien-te gozarán del derecho a percibir una regalía» no contraviene la garantía de seguridad jurídica contenida en el artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, pues no produce incertidumbre sobre el pago de las regalías respecto del titular de ese derecho, ni propicia la coexis-tencia de ese derecho en el autor y su causahabiente. Ello es así, ya que el ar- tículo 26 bis de la Ley Federal del Derecho de Autor no debe interpretarse en el sentido de que tal derecho puede ejercerse al mismo tiempo por el autor y su causahabiente, ya que la figura de la causahabiencia implica que un dere-cho deja de pertenecer a su titular para pasar al patrimonio del causahabien-te. El causahabiente a que se refiere el artículo 26 bis no es producto de un acto entre vivos, pues el propio precepto establece que «el derecho del autor es irrenunciable», esto es, no puede salir de la esfera jurídica del autor por un acto entre vivos, en virtud de que el legislador vedó esa posibilidad, lo cual queda en evidencia si se atiende a que la adición de ese precepto tuvo, entre otras finalidades, la de garantizar y fortalecer los derechos de los autores por la explotación de sus creaciones; por tanto si el derecho es irrenunciable y su transmisión sólo es factible por causa de muerte, no existe la posibilidad de su ejercicio simultáneo por el autor y su causahabiente.24

24 Amparo en Revisión 105/2005. Cinemex Toluca II, S.A. de C.V. y otras. 10 de junio de 2005. Unani-midad de cuatro votos. Ausente: Margarita Beatriz Luna Ramos. Ponente: Genaro David Góngora


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El criterio de la intransmisibilidad, sustentado en el principio de que el derecho irrenunciable a la regalía no puede ir más allá de la esfera jurídica del autor por un acto entre vivos, cambió por un conflicto de interpretación entre la primera y segunda salas de la Suprema Corte de Justicia, prevale-ciendo el criterio de que si bien la regalía es un derecho irrenunciable, sí es transferible por un acto entre vivos. De esa forma quedó establecido en la re- solución de la contradicción de tesis que a continuación se transcribe:

El citado precepto legal (26 bis), al establecer que el derecho a percibir una regalía por la comunicación o transmisión pública de una obra por cual-quier medio es de carácter irrenunciable, debe interpretarse en el sentido de que su autor está imposibilitado para repudiar el ejercicio de tal derecho mediante cualquier tipo de acto jurídico que tienda a producir esos efectos, lo que no implica que tenga prohibido transmitirlo en vida, pues en este último caso ha sido su voluntad ejercerlo y beneficiarse de los frutos deri-vados de la correspondiente transmisión. De ese modo, el autor, una vez que el derecho referido ha entrado a formar parte de su patrimonio, está facultado para transmitirlo a través de cualquiera de las formas establecidas legalmente para ello, por un lado porque el legislador no previó en el artícu- lo 26 bis de la Ley Federal del Derecho de Autor que dicho derecho sea intransmisible, lo que no podría modificarse vía interpretativa, y por otro, porque los principios que sustentan el derecho a la libertad contractual y a la autonomía de la voluntad impiden al intérprete suponer que la intrans-misibilidad del derecho puede beneficiar aún más a los autores, consideran-do que ello constituye una apreciación subjetiva que corresponde al ámbito de la libertad decisoria que compete al autor en cada caso concreto. Por tanto, el autor podrá transmitir en vida a un tercero su derecho a percibir regalías, siempre que celebre un acto jurídico en el que indubitablemente exprese su voluntad en ese sentido.25

Diferimos de ese criterio de la Corte, sustentado en la ponencia de la Mi-nistra Margarita Beatriz Luna Ramos, puesto que se ignoró que la legislación

Pimentel. Secretario Javier Arnaud Viñas. Localización bajo el rubro: Regalías. el artícUlo 26 bis de la ley federal del derecho de aUtor qUe prevé sU pago al aUtor y sU caUsahabiente, no contra-viene la garantía de segUridad jUrídica, Registro número 176479 –SCJN–. Novena Época. Instancia: Segunda Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, t. XII, diciembre de 2005, p. 402.

25 Rubro: derecho a percibir regalías por la comUnicación o transmisión pública de Una obra por cUal-qUier medio, contenido en el artícUlo 26 bis de la ley federal del derecho de aUtor. es transmisible a terceros en vida del aUtor. Contradicción de Tesis 25/2005-PL entre las sustentadas por la Primera y la Segunda Salas de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Ministra Ponente: Margarita Beatriz Luna Ramos. Secretarios: Paula María García Villegas y Fernando Silva García. Registro número 170785 –SCJN–. Novena Época. Instancia: Pleno. Fuente: Semanario Judicial de la Federa-ción y su Gaceta, t. XXVI, diciembre 2007, p. 7. Jurisprudencia.

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mexicana en materia de derechos de autor —según su artículo 2— es de or-den público e interés social. En este sentido, el articulado y específicamente aquel que establece textualmente en su contenido el carácter de irrenuncia-ble, como lo es el comentado artículo 26 bis, aplica por sobre la voluntad de los particulares, rompiendo con la fórmula tradicional del laissez faire, laissez passer («dejar hacer, dejar pasar»), refiriéndose a la libertad de contratación, entre otros supuestos, en el rubro económico.

Tal apreciación de una disposición de orden público como la que nos ocupa, tiene su origen en la evolución del derecho de autor dentro del sistema jurídico mexicano, que lo ubica en el marco del derecho social, el cual se ha constituido como una tercera categoría en la división clásica entre derecho público y derecho privado.26 Al respecto el jurista alemán Gustav Radbruch propugnó el derecho social como una nueva percepción del hombre por el derecho, cuya idea central no es la igualdad de las personas, sino equilibrar las desigualdades que entre ellas existen.27

El sociólogo y jurista mexicano Lucio Mendieta y Núñez define el derecho social como «el conjunto de leyes y disposiciones autónomas que establecen y desarrollan diferentes principios y procedimientos protectores a favor de individuos, grupos y sectores de la sociedad económicamente débiles, para lograr su convivencia con las otras clases sociales dentro de un orden justo». Este último elemento, el orden justo, es la parte idealista, dinámica, del dere-cho social, que marca sus rumbos y metas.28

Es claro que ese orden público tiene en el tema del derecho de autor una connotación de derecho social, puesto que el espíritu del legislador ha sido el de evitar que determinados derechos de los autores puedan ser objeto de renuncia por parte de aquéllos. En tal sentido no resulta congruente que exista un derecho irrenunciable que pueda ser transferible por un acto ínter vivos. De ser así, el aspecto gremial de los autores a través de las socieda-des de gestión colectiva podría tener un impacto brutal de aniquilamiento, rompiendo de esa manera con el objeto y los fines de esas entidades, que se reputan dentro de la misma ley como de interés público. Así, una lectura detenida de esta tesis, implicaría que siendo irrenunciable el derecho a la regalía, éste no puede ser objeto de transacción o convenio cuando se están pactando los términos sobre la explotación de la obra. Por otro lado, al ser

26 Véase J. Ramón Obón, Los derechos de autor en México, (Premio BMI-Consejo Panamericano de la CISAC), Consejo Panamericano, Buenos Aires, 1974, p. 50 y ss. De igual manera Arsenio Farell Cubillas, El sistema mexicano de derechos de autor, p. 66 y ss.

27 Introducción a la filosofía del derecho, p. 161 y ss. También puede consultarse: Alberto Trueba Urbi-na, Nuevo derecho del trabajo, p. 151 y ss.

28 Lucio Mendieta y Núñez, El derecho social, p. 66 y ss.


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adquirible o convertible en numerario la regalía, mediante la cobranza que haga el autor, o a través de un apoderado, o bien por conducto de la socie-dad de gestión colectiva a la cual pertenezca, y una vez que ese ingreso for-me parte de su patrimonio, podrá ser objeto de transferencia en los términos y condiciones que más favorezcan a sus intereses.

Por último, cabe señalar que dos ministros votaron en contra de esta tesis: la ministra Olga Sánchez Cordero de García Villegas y el ministro Juan N. Silva Meza, quien en los debates defendió la intransmisibilidad de la regalía, sosteniendo que de permitirse se estaría afectando el patrimonio de los au-tores, y emitió un voto particular disidente con el de la mayoría. En tal sen-tido, coincidimos con estas posturas que se apartan del criterio mayoritario de la Corte, ya que la regalía debe verse como la reivindicación del trabajo intelectual, de manera similar al reparto de las utilidades como derecho de los trabajadores. Afortunadamente la industria cinematográfica nacional, en específico los productores, han respetado este derecho y no lo han cuestio-nado en forma alguna en perjuicio de los autores. Aplica aquí citar el criterio sustentado por la Corte:

Los derechos patrimoniales previstos en los artículos 24, 25, 26, 27 y 30 de la Ley Federal del Derecho de Autor, consistentes en la facultad del titular de la obra para explotarla de manera exclusiva o de autorizar a terceros su explotación o de prohibirles su uso, son transmisibles mediante convenios, actos y contra-tos, en cambio el derecho de autor a percibir una remuneración (regalía) por la comunicación o transmisión pública de su obra, a que se refiere el artículo 26 bis del citado ordenamiento legal, es irrenunciable. Por tanto, la transmi- sión de los derechos patrimoniales de una obra no conlleva la pérdida del de-recho de su titular a percibir regalías por la explotación de aquélla.29

De igual manera, en las reformas y adiciones a la ley realizadas en 2003, se incorporó un nuevo artículo, el 83 bis, que en realidad nada aportó al avance del derecho de autor en el país, puesto que aun siendo por encargo la obra que se explote, siempre se ha generado la regalía a favor de sus cola-boradores. Por otra parte, dicho artículo carece de técnica legislativa, pues por un lado señala como único beneficiario al autor musical, con lo que rompe con el principio de igualdad consagrado en nuestra Carta Magna, y

29 Rubro: regalías. la transmisión de los derechos patrimoniales de aUtor no conlleva la pérdida del derecho a percibir aqUéllas por la explotación pública de la obra. Amparo en revisión 105/2005. Cinemex Toluca II, SA de CV y otras. 10 de junio de 2005. Unanimidad de cuatro votos: Ausen-te: Margarita Beatriz Luna Ramos. Ponente: Genaro David Góngora Pimentel. Secretario: Javier Arnaud Viñas. Localización: Registro número 176157 –SCJN–. Novena Época. Instancia: Segunda Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, t. XXIII, enero 2006, p. 1303. Tesis 2ª CXXXIV/2005. Tesis: Aislada. Materia: Administrativa.

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por el otro, impone en su texto que «el autor también está facultado para elaborar su contrato cuando se le solicite una obra por encargo», soslayando de esta manera el hecho de que precisamente un contrato es un acuerdo de vo-luntades, y que en este caso no podría darse por parte del autor un contrato de adhesión, lo que resulta inoperante y poco probable en la práctica con-tractual mexicana del derecho de autor. Asimismo este artículo señala que los términos del contrato deberán ser claros y precisos, estableciendo un principio de in dubio pro auctoris cuando exista duda en la interpretación de los términos convenidos.30

7. Distinción entre derecho patrimonial y regalía

Se ha discutido mucho con respecto a si la regalía constituye parte del dere-cho patrimonial, o es un concepto distinto al mismo. Ha de entenderse que el derecho patrimonial establece una serie de facultades o prerrogativas que, como se ha señalado anteriormente, están especificadas en el artículo 27 de la Ley Federal del Derecho de Autor; prerrogativas sobre las cuales su titular tiene la facultad de autorizar o prohibir los diversos modos de explotación de las obras. Así, el ejercicio del derecho patrimonial pone en marcha los aspec-tos económicos del derecho de autor, a través de los acuerdos relativos a la transmisión de esos derechos y a la remuneración por dichas autorizaciones que se den bajo la figura de la cesión o de la licencia. Pero, por otro lado, el derecho a la regalía surge precisamente cuando la obra se explota y genera una ganancia económica por dicha explotación, sobre la cual el autor tendrá el derecho a obtener un beneficio económico tasado básicamente en porcen-tajes establecidos a través de las tarifas correspondientes o bien mediante los convenios que hubiere suscrito la sociedad de gestión colectiva a la cual pertenezcan con los diversos usuarios. Por ello, se considera que la regalía constituye un derecho de remuneración distinto al derecho patrimonial. En ese sentido se ha pronunciado la Suprema Corte de Justicia de la Nación, de acuerdo con los criterios que a continuación se transcriben:

1. Existen dos tipos de derechos dentro de la materia autoral: los morales, que permiten al autor realizar ciertas acciones para conservar el vínculo

30 Al igual que con el artículo 26 bis, el artículo 83 bis fue controvertido ante la Corte, la cual se pronunció en el sentido de que el derecho al pago de regalías previsto en esos dispositivos legales, no violaba el artículo 28 constitucional. Para tal efecto puede consultarse la Tesis: Aislada, visible bajo el registro número 176477 –SCJN–. Novena Época. Instancia: Segunda Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, t. XXII, diciembre 2005, p. 403. Materia: Constitucional. Admi-nistrativa.


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personal con su obra, y los de contenido económico o patrimoniales (lato sensu), que permiten al autor o al titular derivado obtener recompensas eco-nómicas por la utilización de la obra por terceros; asimismo estos últimos pueden clasificarse en dos subtipos: 1) derechos de explotación o patrimo-niales (en estricto sentido), y 2) otros derechos, dentro de los que se encuen-tran los de simple remuneración, como el de regalías, previsto en el artículo 26 bis de la Ley Federal del Derecho de Autor, el cual constituye un incenti-vo económico de carácter irrenunciable, garantizado y previsto por el Estado a favor del autor de la obra o su causahabiente, que está constituido por un determinado porcentaje a cargo de quien comunica o transmite públicamen-te la obra por cualquier medio, de lo cual deriva que tal derecho sea distinto de las regalías mencionadas en los artículos 8 y 9 del Reglamento de la Ley Federal del Derecho de Autor, que se refieren, por ejemplo, a contrapresta-ciones contractuales que el adquirente del derecho de explotación paga al autor como parte del importe de la transmisión de dicho derecho estipulado en el contrato respectivo.31

2. Si bien es cierto que el artículo 26 bis de la Ley Federal del Derecho de Autor, que establece el derecho del autor a percibir una regalía por la comu-nicación o transmisión pública de su obra por cualquier medio, forma parte del capítulo III de la ley, relativo a los derechos patrimoniales, también lo es que conforme a los numerales 24, 25, 26 y 27 de la propia ley, el contenido de dichos derechos se refiere a la facultad de su titular de explotar de manera exclusiva sus obras, o de autorizar a terceros su explotación o de prohibirles su uso, y tales derechos son transmisibles mediante convenios o contratos, en virtud de los cuales el titular obtiene un ingreso económico, mientras que el contenido del derecho de regalías previsto en el indicado artículo 26 bis permite al autor recibir una remuneración por cada acto de explotación de la obra y ese derecho es irrenunciable.32

31 Rubro: derecho a percibir regalías por la comUnicación o transmisión pública de Una obra, conteni-do en el artícUlo 26 bis de la ley federal del derecho de aUtor. sU concepto. Novena Época. Ple-no: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, t. XXVI, diciembre 2007, p. 6. Tesis: P/J 102/2007.

Contradicción de Tesis 25/2005-PL. Entre las sustentadas por la Primera y la Segunda Salas de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. 16 de abril de 2007. Mayoría de cinco votos. Ausentes: Guillermo I. Ortiz Mayagoitia y José de Jesús Gudiño Pelayo. Disidentes: José Fernando Franco González Salas, Genaro David Góngora Pimentel, Olga Sánchez Cordero de García Villegas y Juan N. Silva Meza. Ponente: Margarita Beatriz Luna Ramos. Secretarios: Paula María García Villegas y Fernando Silva García. El Tribunal Pleno, el quince de octubre de ese año, aprobó con el número 102/2007, la tesis jurisprudencial que antecede. México, Distrito Federal a quince de octubre de dos mil siete.

32 Rubro: regalías previstas por el artícUlo 26 bis de la ley federal del derecho de aUtor. notas qUe las distingUen de los derechos patrimoniales. Localización: Registro número 176476 –SCJN–. Novena Época. Instancia: Segunda Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, t. XXII, diciembre de 2005. Tesis 2ª. CXXIII/2005. Aislada Administrativa, p. 404. Amparo en Revisión 105/2005. Cinemex Toluca II, S.A. de C.V. y otras. 10 de junio de 2005. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: Margarita Beatriz Luna Ramos. Ponente: Genaro David Góngora Pimentel. Nota: Esta

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8. La temporalidad de la transmisión de los derechos patrimoniales

Entre los requisitos fundamentales que dan validez a la transmisión de los derechos patrimoniales, junto al de onerosidad, se encuentra el de tempo-ralidad. En la actual Ley Federal del Derecho de Autor esto constituye un elemento esencial, que obedece al hecho de que no puede existir una trans-misión ilimitada de los derechos patrimoniales, cuestión que no aplica para dos casos específicos: en los contratos de edición y en aquellos referidos a la cesión de derechos en materia de comunicación. Fuera de ello, la regla espe-cífica se encuentra contenida en el artículo 33 de dicho cuerpo normativo: «A falta de estipulación expresa, toda transmisión de derechos patrimoniales se considera por el término de 5 años. Sólo podrá pactarse excepcionalmente por más de 15 años cuando la naturaleza de la obra o la magnitud de la inver-sión requerida así lo justifique». De la lectura de este numeral se infiere que si no existe acuerdo de voluntades en contrario, el plazo de transmisión es de cinco años; sin embargo, el mismo precepto señala un primer tope al hablar de aquella transmisión que sobrepase los quince años, mas ese rebase deberá tener una justificación, que se refiere a la magnitud de la obra o cuando la inversión así lo justifique. El artículo 17 del Reglamento de la Ley Federal del Derecho de Autor, que pretende regular la norma general, no deja en cla-ro esta situación, cuando establece que en aquellos acuerdos de voluntades que tengan por objeto un plazo mayor de quince años, «deberán expresar siempre la causa específica que así lo justifique e inscribirse en el registro». De lo que se deduce, por un lado, que la casuística puede ser amplia y, por el otro, una exigencia de registro como condición para que ese acuerdo de exceso de plazo esté dentro de los requerimientos legales que plantean las disposiciones de orden público de la ley. En el caso de la cinematografía es evidente que la transmisión de derechos debe ser superior a los quince años, debido a los grandes capitales de riesgo que se invierten en la producción, a las dificultades existentes para una pronta recuperación y a la obtención de un beneficio económico que arroje la explotación; situación bastante comple-

tesis contendió en la contradicción 25/2005-PL resuelta por el Tribunal Pleno, de la que derivaron las Tesis P/J. 102/2007, que aparecen publicadas en el Semanario Judicial de la Federación y su Gace-ta, Novena Época, t. XXVI, diciembre 2007, pp. 6 y 7 con los rubros: «Derecho a percibir regalías por la comunicación o transmisión pública de una obra, contenido en el artículo 26 bis de la Ley Federal del Derecho de Autor, su concepto». Y «Derecho a percibir regalías por la comunicación o transmisión pública de una obra por cualquier medio, contenido en el artículo 26 bis de la Ley Federal del Derecho de Autor, es transmisible a terceros en vida del autor», respectivamente.


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ja para la cinematográfica nacional que, como se ha expresado, enfrenta una competencia desigual con la cinematografía etadunidense que, al acaparar las salas cinematográficas del país, limita de manera dramática los conductos de exhibición para el cine mexicano, con la lógica consecuencia de que la recu-peración económica resulta harto difícil, salvo que, de manera excepcional, una película tenga gran aceptación del público y eso la haga permanecer en exhibición durante varias semanas. Por ello, como se desglosa en el siguiente apartado, en muchos contratos se establece que el productor podrá explotar la obra cinematográfica por todo el tiempo que marca la ley, en su artículo 29. Además, debe tomarse en cuenta la distribución del llamado “peso en taqui-lla”, en donde el productor, que es quien invierte y arriesga, es el que menos porcentaje de ingresos percibe.

9. Los plazos de protección con especial énfasis en la obra cinematográfica

En tanto que el derecho moral es perpetuo, el derecho patrimonial está limi-tado en el tiempo. Su ejercicio es temporal, lo que implica que la ley concede un plazo de protección a las obras que se extiende durante la vida del autor, y por determinado tiempo, más allá después de su muerte. Ese lapso post mórtem beneficia fundamentalmente a los herederos; al concluir éste, cual-quier persona puede utilizar las obras que se encuentren bajo ese supuesto, sin requerir autorización de ningún tipo y sin pago alguno en concepto de remuneración. Cabe señalar igualmente que la explotación de las obras cuyo plazo de protección ha fenecido, tampoco genera el pago de regalías.

La temporalidad a que nos referimos, está regulada en el artículo 29 de la Ley Federal del Derecho de Autor, que establece los plazos de vigencia de los derechos patrimoniales, concluidos los cuales, las obras pasan al domi-nio público. Así, el numeral establece varios supuestos, los cuales revisaremos a continuación.

a) Los derechos patrimoniales estarán vigentes durante la vida del autor y, a partir de su muerte, cien años más.33 Este plazo comenzó a tener vigencia a partir de las reformas a la ley del 23 de julio del 2003, ya que anteriormente era de setenta y cinco años. A nuestro

33 Es importante señalar que el plazo de protección post mórtem, comenzará a correr a partir del 1

de enero del año siguiente al que ocurra el fallecimiento, según lo dispone el artículo 9 de la Ley Federal del Derecho de Autor, conforme al postulado internacional consignado en el artículo 7, párrafo 5, del Convenio de Berna.

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juicio, esa ampliación, de veinticinco años más, constituye un error, puesto que la obra de autores mexicanos se encuentra en situación de desventaja con respecto a la obra extranjera (por ejemplo, en la Comunidad Económica Europea y su Directiva 93 relativa a la armonización del plazo de protección del derecho de autor, que está igualando ese plazo a setenta años).34 Ello quie-re decir que esa obra extranjera, en virtud del principio de “Trato nacional” consagrado en el artículo 7 de la vigente ley, obtendrá un plazo adicional de protección dentro del territorio nacional, de treinta años más. Lo anterior conforme a lo que dispone el artículo 7, inciso 8, del Convenio de Berna que señala: «En todos los casos, el plazo de protección será el establecido por la ley del país en el que la protección se reclame; sin embargo, a menos que la legislación de este país no disponga otra cosa, la duración no excederá del plazo fijado en el país de origen de la obra».

b) Cuando la obra pertenezca a varios coautores, el plazo comenzará a partir del fallecimiento del últimoEste punto tiene especial relevancia para la obra cinematográfica, ya que la ley señala como coautores de la misma al director realizador, a los autores del argumento, adaptación, guión o diálogo [sic], a los autores de las com-posiciones musicales, al fotógrafo, y a los autores de las caricaturas y de los dibujos animados, cuando obviamente en este último caso, el film revista tales características.35

Ahora bien, como la obra cinematográfica ha tenido un tratamiento espe-cial dentro del ámbito internacional, y específicamente dentro del Convenio de Berna, en donde se le dio acogida como obra protegida a partir de la Re-visión de Bruselas de 1948, se planteó en dicho instrumento internacional la cuestión de su protección y el plazo concedido para ello. Así, el artículo 7, en su versión de París de 1971, al abordar el tema de la vigencia de la protección, indica:

para las obras cinematográficas, los países de la Unión tienen la facultad de establecer que el plazo de protección expire cincuenta años después que la

34 El artículo 1.1 de la Directiva 93, «Duración de los derechos de autor» indica: «Los derechos de autor sobre obras literarias y artísticas a que se refiere el artículo 2 del Convenio de Berna se extenderán durante la vida del autor y setenta años después de su muerte, independientemente de la fecha en la que la obra haya sido lícitamente hecha accesible al público». Véase al respecto, Carlos Rogel Videl (coord.), La duración de la propiedad intelectual y las obras en dominio público, p. 49. Según los datos contenidos en esta obra, «A partir del 1 de julio de 1995, fecha que según el artículo 13.1 es la fijada como límite para que los Estados miembros incorporaran la Directiva a su derecho interno, los plazos de protección contemplados en la Directiva serán aplicables a todas las obras y temas que estén protegidos en un Estado miembro (artículo 10.2)».

35 Véase el artículo 97 de la LFDA.


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obra haya sido hecha accesible al público con el consentimiento del autor, o que si tal hecho no ocurre durante los cincuenta años siguientes a la realiza-ción de la obra, la protección expire al término de esos cincuenta años.

En principio, la legislación mexicana no establece dentro de su normativa un tratamiento especial para la obra cinematográfica, y menos aún que ese plazo empiece a computarse a partir de que dicha obra haya sido accesible al público. La confusión podría darse si a este caso específico quisieran aplicarse los criterios señalados en la propia ley para los videogramas, en donde el pla-zo de protección se establece precisamente en esos cincuenta años a partir de la primera fijación de las imágenes en los mismos.36 Ese criterio no aplica ni debe aplicar para la obra cinematográfica, en tanto ésta es una obra en cola-boración, como ha quedado sustentado en este trabajo. Además, los aspectos del videograma ya han sido comentados anteriormente y se concluyó que es un soporte donde se fijan imágenes, y que no puede confundirse ni asimilarse a las obras audiovisuales y mucho menos a las cinematográficas.37

Consecuentemente, son los criterios nacionales los adecuados para esta-blecer los plazos de protección de la obra cinematográfica. Así se desprende de la lectura del propio precepto contenido en el Convenio de Berna, dentro de su apartado 6 —cláusula de remisión—, cuando señala que «Los países de la Unión tienen la facultad de conceder plazos de protección más extensos que los previstos en los párrafos precedentes», advirtiendo asi-mismo en otro de sus aparatados38 que en todo caso, el plazo de protección será el establecido por la ley del país en el que la protección se reclame, y a menos que la legislación de este país no disponga otra cosa, la duración no excederá del plazo fijado en el país de origen de la obra. Lo anterior lleva a concluir que para establecer el cómputo de plazo de protección, la obra cinematográfica ha de sujetarse a lo que dispone la fracción I del artículo 29, es decir, dicho plazo comenzará a correr a partir del fallecimiento del último coautor.

c) Obras póstumasLa condicionante en este tema es que la divulgación de este tipo de obras se lleve a cabo dentro del periodo normal de protección (cien años). Este caso sería poco usual dentro de la obra cinematográfica. Una posibilidad es que este tipo de creaciones pudieran tener el carácter de obras primigenias

36 Véase el artículo 138 de la LFDA. 37 Véase el capítulo V, apartado 2, «El videograma, análisis y crítica», de la presente obra. 38 Inciso 8, artículo 7, del Convenio de Berna.

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susceptibles de ser adaptadas (por ejemplo, una novela, un cuento, una pie-za teatral), o bien se tratare de algún guión que su autor no hubiere dado a conocer en vida.

d) Obras hechas al servicio oficialEs decir, aquellas obras elaboradas al servicio de la federación, las entidades federativas o los municipios. En este tema cabe señalar si, en el caso de la obra cinematográfica, ésta fue llevada a cabo por personas que trabajan den-tro de entidades del gobierno, o bien si son contratadas bajo el régimen de colaboración remunerada. Mas, en uno u otro caso, el titular destinatario es el gobierno en cualquiera de sus tres aspectos, razón entonces para aplicar el criterio planteado en la fracción II del artículo 29 de dicha ley.

Finalmente la Ley Federal del Derecho de Autor especifica que si el titular de los derechos patrimoniales muere sin herederos, la facultad de explotación corresponde al autor y a falta de éste, corresponderá al Estado el ejercicio de tal facultad. Con esta disposición el legislador abre la posibilidad de que la transmisión de derechos sea por todo el plazo de protección legal, estable-ciendo al parecer una contradicción con lo señalado en el artículo 33.39

La única condicionante que pone esta ley en cuanto al uso o explotación de obras del dominio público es la de respetar el derecho moral de los auto-res. (Artículo 152.)

Así, el dominio público es una limitación al ejercicio de los derechos pa-trimoniales. El Glosario de la OMPI destaca que «estas limitaciones (que a menudo se denominan “excepciones”) son disposiciones contenidas en las le-gislaciones de derecho de autor que restringen el derecho exclusivo del autor en lo que respecta a la explotación de su obra. Las formas principales que adoptan estas limitaciones son los casos de libre utilización, licencias obligato-rias y licencias legales».40

En conclusión, por el dominio público la obra deja de estar dentro del ámbito patrimonial privado de los herederos del autor, para incorporarse al acervo culturar de la nación, siendo libre y gratuito el uso de las obras su-jetas a dicho régimen.

39 Véanse al respecto los artículos 9, 29, 152 y 153 de la LFDA. 40 Op. cit., p. 147.

Derecho de autor y cine,de Ramón Obón, fue editado por el

centro Universitario de estUdios cinematográficos

de la Universidad nacional aUtónoma de méxico.Su diseño, corrección y composición tipográfica

se realizaron en el Departamento de Publicaciones del Centro,se utilizaron familias tipográficas Berkeley, Franklin Gothic y Frutiger.

Se terminó de imprimir el 26 de septiembre de 2014.

en Ediciones del Lirio, S.A. de C.V., Azucenas 10, Col. San Juan Xalpa, Iztapalapa, 09850, México, DF.

Se tiraron mil quinientos ejemplares. Impreso en offset: interiores sobre papel bond blanco de 105 g

y forros en couché mate de 300 g. Con la colaboración en la corrección de Silvia Arce Garza,

y la formación y el cuidado editorial de Gabriela García Jurado, el diseño y la edición estuvieron a cargo de Rodolfo Peláez.

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