Derecho Constitucional Ecuatoriano

DERECHO CONSTITUCIONAL

TEMARIO UNO: EL CONSTITUCIONALISMO: Orígenes. El Estado: Definición, Elementos constitutivos, Estado y Nación. Formas de Estado y de Gobierno. Origen del Estado. Estado absoluto, Estado Legal, Estado Social y Estado Constitucional.

Orígenes: Previo el estudio de constitucionalismo, es decir, de ese conjunto de ideas, actitudes y pautas de comportamiento, que establecen el principio de que la autoridad de gobierno deriva y está limitada por la parte principal de una ley fundamental y que aparece en el mundo en el siglo, 18, con el Estado, pues, antes no existía esta forma de organización, por tanto tampoco la idea de lo que entendemos hoy, como Constitución, debemos señalar que las organizaciones de la sociedad que se crean por el instinto gregario del hombre, no tenían siempre una organización política, como sucede, en la horda, el clan, la tribu, la confederación de tribus y fueron organizaciones pre políticas. En ellas la fuerza y la arbitrariedad fueron los factores que pusieron orden en la sociedad, con la ayuda de invocaciones a la divinidad y no existía en ellas un grado superior de organización de la autoridad pública que se conoce como institucionalización del poder y que es atributo propio y diferenciador del Estado.

La diferencia entre las antiguas sociedades y las modernas, radica en que en las primeras el vínculo de organización se sustentaba en el parentesco, en cambio en la sociedad actual el vínculo es el territorio, por lo que se habla de “sociedades sin Estado” y “sociedades estatales”.

Rodrigo Borja sostiene que ni la polis griega, ni la civitas romana, y otras formas de asociación humana fueron “Estados”, que les faltaba el atributo que la historia entregó después a la sociedad política, por cuanto el Estado emergió al mismo tiempo que el concepto de soberanía.

El Estado sostiene el mismo autor, es una sociedad política totalizadora, completa y cerrada y lo es en el sentido en que el ser humano encuentra en ella cabida para todos los propósitos importantes de su vida, físicos, espirituales y morales y que además no puede retirarse de ella, del Estado, como lo podría hacer de cualquier otra forma de asociación. En efecto, el hombre no puede aislarse del Estado o salir de él sino para insertarse en otro Estado, bajo cuyo ordenamiento legal y autoridad queda ligado. Esta es la gran diferencia entre el Estado y las asociaciones particulares; en éstas el hombre puede libremente pertenecer o dejar de pertenecer a ellas, el ingreso y el retiro son actos voluntarios, mientras que la pertenencia al Estado está determinada por el nacimiento y la salida por la muerte, que son hechos que no dependen de la voluntad individual de nadie y la única excepción que existe es la naturalización, esto es el cambio voluntario de nacionalidad por otra, sabiendo que ni aún en este caso la persona queda al margen del Estado y por tanto sometidas a sus leyes y autoridades, por lo que tenemos que una persona puede decidir no pertenecer a una asociación, pero está forzado a ser parte de un Estado y por ende sometido a las leyes y a una autoridad.

Definición de Estado: Respecto de lo que debemos entender por Estado, se tienen diferentes puntos de vista, dependiendo de la visión política:

a) “El Estado soy yo”, atribuida a Luis XIV, que se corresponde a un Estadoabsolutista monárquico; b) “Instrumento de dominación de una clase sobre las demás”, visión

marxistade Estado;

c) “Nada contra el Estado, nada fuera del Estado, todo dentro del Estado”,totalitarismo fascista;

d) “Las leyes que norman el Estado son siempre la plasmación de la

voluntad general”, concepción liberal.

e) “…comunidad de hombres fijada sobre un territorio propio y que posee una organización de la que resulta para el grupo considerado en sus relaciones con sus miembros una potestad superior de acción de mando y de coerción” concepción general.

En definitiva Estado es un fenómeno histórico moderno universal, que para los pensadores optimistas es una entidad útil y necesaria, por cuanto representa los intereses de “toda” la colectividad y la pesimista que niega que el Estado represente los intereses de “toda” la sociedad, sino sólo de la clase dominante.

Para los optimistas, es necesario el mantenimiento del Estado tal y como

existe, con los cambios, con el maquillaje necesario para que subsista y para los otros la desaparición del Estado, conforme desaparezcan las clases sociales, para ser reemplazado por otro tipo de organización.

Para Federico Engels, el Estado “no existe desde toda la eternidad. Hubo sociedades que se pasaron sin él, que no tuvieron ninguna noción del Estado de la autoridad del Estado. En cierto grado de desarrollo económico, necesariamente unido a la escisión de la sociedad en clases, esta escisión hizo del Estado una necesidad”.

El Estado no es una institución inmóvil ni inmutable, está en permanente transformación, dado que es un proceso histórico de la sociedad cuando ha llegado a un grado de desarrollo determinado, el Estado es una categoría histórica, que ni existió siempre ni puede aspirar a una vida eterna. Su nacimiento está ligado a un periodo determinado de la Historia, el renacimiento (siglos XV – XVI) del que no puede desvincularse y fue allí cuando, como resultado del proceso de unificación de los entes políticos europeos bajo el absolutismo monárquico, apareció el Estado como unidad sociopolítica. Con la palabra Estado se designa, la unidad de poder organizada sobre un territorio determinado, con un orden jurídico unitario, con componentes de jerarquía de funcionarios públicos, que apareció con la democracia que originó la Revolución francesa.-

Elementos constitutivos del Estado: El Estado tiene cuatro elementos constitutivos: a) el pueblo que es el elemento humano; b) el territorio que es su entorno físico; c) el poder político, que es la facultad de mando sobre la sociedad; y,d) la soberanía, que es su capacidad de auto obligarse o auto determinarse sin sufrir interferencias exteriores. No es imaginable la existencia del Estado, sin los cuatro elementos, población, territorio, poder político y soberanía.

No es aceptable la existencia del Estado sin territorio, como alguna ocasión

se dijo respecto de Israel y lo que hubo es una nación, es decir una comunidad fuertemente unida, vinculada por lazos históricos, culturales, religiosos y lingüísticos, que a pesar de su dispersión, no perdió su conciencia nacional y que se convirtió en Estado, el momento que las Naciones Unidas en 1948 le asignaron un territorio.

Se debe de igual manera destacar que sin el poder político que es el

elemento de disciplina social, no es posible la permanencia del Estado y sin soberanía, aunque existan los otros elementos, no es posible la existencia de la entidad estatal. Una comunidad que tenga pueblo, territorio y gobierno y que le falte soberanía, puede ser una colonia, pero no un Estado.

Nación y Estado: No es admisible la confusión que se da entre Estado y

Nación, por cuanto son diferentes, pues nación es un concepto étnico y antropológico que se refiere a un grupo humano unido por vínculos naturales establecidos desde tiempos remotos, en tanto que Estado es una estructura jurídica y política, que se asienta sobre la base natural de la nación, por tanto se dice que Estado es la vestidura de la nación.

La mayoría de estados se han organizado sobre más de una nación y

regula diferentes grupos étnicos, culturales, religiosos y se reducen a una sola organización política, con un ordenamiento jurídico. De igual forma hay naciones que soportan más de una estructura estatal, en razón de que varios estados se han organizado sobre ellas.

Las fronteras de un país dictadas por el Estado, no necesariamente

coinciden con las fronteras naturales establecidas por la nación. Las fronteras estatales, generalmente son impuestas por las potencias, o son el resultado de las guerras.-

En el caso del Ecuador, debemos citar que el Art. 1 de la Constitución

dictada en la ciudad de Montecristi, establece: “El Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia, social, democrático, soberano, independiente, unitario,intercultural, plurinacional y laico. Se organiza en forma de república y se gobierna de manera descentralizada.

La norma constitucional permite afirmar que en el caso del Ecuador, se

reconoce tanto la existencia de varias culturas, como de varias nacionalidades, plurinacional, por lo que incluso, dentro de la organización del Estado, se determina en el Art. 242 de la Constitución, que:

“El Estado se organiza territorialmente en regiones, provincias, cantones y parroquias rurales. Por razones de conservación ambiental, étnico - culturales o de población podrán constituirse regímenes especiales.”

Formas de Estado: Las formas de Estado se refieren a la totalidad de la

sociedad políticamente organizada, en un territorio determinado y en estas formas se tienen dos fundamentales, el democrático y el autocrático.

El Democrático, en esta forma de estado, existe la posibilidad de

participación popular en los asuntos de interés general.-

En el caso del Ecuador, tenemos que en la Constitución, se determina en el Art. 1, que: “El Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia, social,democrático, soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico. Se organiza en forma de república y se gobierna de manera descentralizada. La soberanía radica en el pueblo, cuya voluntad es el fundamento de la autoridad, y se ejerce a través de los órganos del poder público y de las formas de participación directa previstas en la Constitución, que se determinan en el artículo 95 y se concretan como derechos, cuando señala que las ecuatorianas y ecuatorianos gozan de los derechos: de elegir y ser elegidos, participar en los asuntos de interés público, presentar proyectos de iniciativa popular normativa; ser consultados, fiscalizar los actos del poder público; revocar el mandato que hayan conferido a las autoridades de elección popular; desempeñar empleos y funciones públicas con base en méritos y capacidades, conformar partidos políticos.

El autocrático: En esta forma de Estado, no existe la participación popular y las decisiones se encuentran en una persona o en muy pocas.-

Existe también otra clasificación que se fundamenta en la relación poder

territorio, estado unitario y federal, el primero unitario, es el que tiene un orden jurídico único y autoridades políticas válidas para todo el territorio, en tanto que el federal, se caracteriza por la coexistencia de un ordenamiento jurídico central de alcance general y un ordenamiento jurídico periférico, que rige en determinado territorio del mismo Estado.-

Formas de Gobierno: Abordaremos el tema comenzando con las formas

puras de gobierno. Aristóteles en el año 384, antes de Cristo, dividió a las formas gobierno en monarquía, aristocracia y democracia.

MONARQUÍA: “Cuando el gobierno de todas las cosas está en manos de

uno solo, este señor único toma el nombre de rey y esta forma de gobierno se llama monarquía” Marco Tulio Cicerón año 106, antes de Cristo.

ARISTOCRACIA: “Cuando la dirección la ejercen algunos hombres

escogidos, el gobierno es aristocrático”. DEMOCRACIA: “Es aquel en que el pueblo lo dispone todo” En el

democrático la participación del pueblo en la toma de decisiones dentro del Estado y la distribución del poder político.

Origen del Estado:

Para abordar el tema, se debe señalar que el Estado en cualquier circunstancia y en cualquier momento histórico defiende intereses de quienes detentan el poder, en relación con quienes no lo tienen y así surge una forma de Estado, la que puede llegar a transformarse, de surgir una crisis, una lucha entre quienes tienen el poder y los que están sometidos, por lo que, de la disputa entre éstos surgen los cambios y así la historia recoge, sus diferentes formas a saber:

1. El Estado absoluto,2. El Estado Legal o Social de Derecho; y,3. Estado Constitucional de Derechos.

EL ESTADO ABSOLUTO: En el siglo XVIII, encontramos el Estado Absoluto y una prueba de ello tenemos a Luis XIV, a quien se le atribuye la autoría de la frase: “El Estado Soy Yo”. Esta forma de Estado se caracteriza por cuanto todas las atribuciones se concentra en una sola autoridad, en el rey, en el monarca, que tiene todas las facultades, esto es la de legislar, administrar y ejecutar.

En esta forma, el Estado y su gobernante, el rey, el monarca, se

consideran como una única entidad, situada por encima de las leyes, por lo que el gobernante no está sujeto a la ley y ejerce su gobierno sin control, ni responsabilidad alguna y su forma de gobierno es la monarquía absoluta, en la que los súbditos de ese Estado, están sometidos a la autoridad única y soberana de un monarca absoluto.

El poder absoluto de un Estado absolutista debe entenderse, por una

parte, como un poder soberano, desvinculado de cualquier control o límites institucionales (como los que impondría una división de poderes, hacia el interior o la sujeción a soberanías exteriores como las que en la Edad Media representaban los poderes universales, pontificado e imperio; y por otra parte, como no exclusivo: es decir, presupone y asume la existencia de otros poderes simultáneos descentralizados: señorial, asambleas representativas de uno o varios reinos, parlamentos, estados generales, cortes, que pueden tener particularismos e instituciones locales, como los municipios, etc.; pero respecto a los cuales se considera preeminente o superior.

En Europa comienza en la Edad Moderna (1789). El monarca es el

sujeto soberano y él está por encima del derecho que él mismo monarca crea (la palabra del rey es ley). La forma de gobierno es el absolutismo. La doctrina económica imperante en el Estado absolutista es el mercantilismo. El desarrollo del gobierno absolutista durante el siglo XVIII se denominará despotismo ilustrado, descrito por otra famosa expresión: todo para el pueblo, pero sin el pueblo, y que se suele contraponer a la definición de la democracia de Abraham Lincoln: gobierno del pueblo, por el pueblo y para el pueblo.

EL ESTADO LEGAL: El Estado absoluto es superado por el Estado Legal, el que surge de la crisis que se produce por la disputa del poder, siendo de resaltar que quienes detentan el poder absoluto, tenía la facultad de expedir leyes, administrar justicia y ejecutar. En definitiva de decidir todo, sin posibilidad de reclamo.

Como esta situación no podía sostenerse, el grupo social inconforme, que además tenía poder económico, que en Europa, se les conoció como los burgueses (ciudades como Estrasburgo, Francesa, Hamburgo, Alemana), y como tenían mucho poder económico y se sentían postergados y sus derechos vulnerados, por cuanto se les cobraba intereses altísimos y como no tenían ante quien acudir, surge la lucha entre estas dos clases, es decir entre quienes tenían el poder y los que se sentían solo sometidos. Lucha que enfrenta a los aristócratas, a los nobles, a los que se creían que tenían sangre con designios divinos en contra de los burgueses, que tenían el poder económico, situación que se concreta en la REVOLUCIÓN FRANCESA de 1789 y se resuelve la crisis, que se concreta en el principio delegalidad y se dividen los poderes, en el que el Parlamento es el órgano atribuido de la facultad de expedir leyes y se determina que la aristocracia sólo puede hacer aquello que está expresamente atribuido en la Ley, y los demás esto es los burgueses, pueden hacer aquello que no está prohibido en la Ley. Se debe destacar que los burgueses eran la clase que detentaba el poder económico, pues, por lo general eran comerciantes, esto es una clase dotada de recursos y por ello se estableció condiciones para llegar al parlamento, tales, como:

1. Ser mayores de edad,2. No trabajar en relación de dependencia y contar con dinero; y,3. Tener instrucción. Estos requisitos solo podían cumplir los burgueses, pues quien más

podía contar con dinero, sin trabajar en relación de dependencia, los comerciantes.

Las prohibiciones se concretan en el Código Civil y en el Código Penal,

cuerpos legales que contienen las prohibiciones a las personas que estorbaban a la libertad de empresa y comercio, que es la actividad de los burgueses. El estado se organiza para ello interviene, con el propósito de que los contratos se cumplan, en el ámbito civil, en el penal, se sanciona a quienes atentan contra la propiedad y el trabajo de los burgueses, con lo que el Estado se organiza y se conforma jurídicamente de manera adecuada a los intereses del grupo social al que se pertenece, lo cual se va desarrollando y perfeccionando en el siglo XIX y XX.

EL ESTADO SOCIAL: En los primeros años del siglo 20, se presenta la

segunda gran crisis, por el descontento de los trabajadores, de los campesinos y con esto se presenta otro conflicto, por cuanto hay otro grupo, que siente y expresa su descontento y surge la Organización Internacional del Trabajo de 1919, que en Europa se concreta con la Social Democracia y se transa con el poder constituido, consiguiéndose reformas que se concretan en el Estado Social, en donde comienza a primar derechos como son los laborales, el derecho a la salud, a la educación y en todo esto prima el principio de

legalidad, en el que existe un parlamento que somete al poder público, a través del principio de legalidad, porque solo se puede hacer lo que la ley dice y controla los desvaríos del sector privado.

En el consenso de Washington de 1990, se reitera la protección a la

propiedad, a través de las inversiones extranjeras y la propiedad intelectual, se crean las instituciones como el Fondo Monetario Internacional y el Banco Mundial, que promueven la privatización de los servicios públicos, porque el mercado tenía que triunfar y porque la iniciativa privada, se considera que es más eficiente que el sector público.

EL ESTADO DE DERECHO: En el Estado de Derecho, la ley impone la

autoridad y la estructura del poder, que se divide en tres: El Ejecutivo, El Legislativo y El Judicial. En este Estado el poder se encuentra en la clase política que es la que conforma el Parlamento. El Estado de Derecho es el resultado de la pugna de poderes, entre quienes ejercían el poder económico, los burgueses y la aristocracia y es cuando surge el parlamento, como el órgano encargado de dictar las leyes y organizar el poder judicial.

En el Estado de Derecho solo las personas que tienen ciertas

características son las únicas, que tienen ciudadanía y los demás siguen siendo vasallos, súbditos. Los límites del Estado lo impone el Parlamento y el Ejecutivo solo puede hacer lo que está previsto en la Ley y el juez pasa a ser la “boca de la ley”. El parlamento tiene facultades para modificar la constitución, eliminar derechos y restringir las garantías y todo esto se concreta en el ordenamiento jurídico inferior a la Constitución.

EL ESTADO CONSITUCIONAL: En el Estado constitucional, la

Constitución determina el contenido de la ley, el acceso y el ejercicio de la autoridad y la estructura del poder.

Por lo que se sostiene que la Constitución, es material, porque tiene

derechos que se encuentran protegidos con particular importancia, como los contenidos por ejemplo en el caso del Ecuador, en el Art. 3 de la Constitución de Montecristi, que dispone:

Art. 3.- Son deberes primordiales del Estado:

1. Garantizar sin discriminación alguna el efectivo goce de los derechos establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales, en particular laeducación, la salud, la alimentación, la seguridad social y el agua para sus habitantes.

2. Garantizar y defender la soberanía nacional. 3. Fortalecer la unidad nacional en la diversidad.

4. Garantizar la ética laica como sustento del quehacer público y el ordenamiento jurídico.

5. Planificar el desarrollo nacional, erradicar la pobreza, promover el desarrollo sustentable y la redistribución equitativa de los recursos y la riqueza, para acceder al buen vivir.

6. Promover el desarrollo equitativo y solidario de todo el territorio, mediante el fortalecimiento del proceso de autonomías y descentralización.

7. Proteger el patrimonio natural y cultural del país.

8. Garantizar a sus habitantes el derecho a una cultura de paz, a la seguridad integral y a vivir en una sociedad democrática y libre de corrupción.

La Constitución es también orgánica, por cuanto determina los órganos que forman parte del Estado. Funciones: Legislativa <Art. 118>; Ejecutiva <Art. 141>; Judicial y Justicia Indígena <Art. 167>; de Transparencia y Control Social <Art. 204>; Electoral <Art. 217>. Órganos: La Administración Pública – La Organización Territorial <Art. 238>.

La Constitución es también procedimental, en cuanto establece los

mecanismos de participación democrática, <Art. 95>; la forma de elaboración de las leyes, <Art. 132>; las normas que regulan el debido proceso <Art. 76>.

PRINCICPALES CARACTERISTICAS DE LOS MODELOS DE

ESTADO: ESTADO ABSOLUTO: El eje central es la autoridad, rey, monarca. Las

fuentes del derecho se encuentran en la autoridad, no existen límites y el poder se encuentra concentrado en la autoridad.

ESTADO DE DERECHO Y SOCIAL: El eje central es la ley, las fuentes

del derecho se encuentran en el parlamento, los límites del poder se encuentran en la ley y el poder se encuentra en el parlamento.

ESTADO CONSTITUCIONAL: El eje central es la persona con los

derechos que se encuentran reconocidos, la fuente principal del Derecho es la Asamblea Constituyente, los límites se encuentran en la Constitución material, en cuanto reconoce derechos y el máximo poder se encuentra en la Justicia Constitucional, con los jueces en general, por cuanto todos los jueces son constitucionales y en la Corte Constitucional.

Para concluir, debemos señalar que por constitucionalismo se

entiende:”al proceso de organización de los Estados nacionales por medio de Constituciones escritas que, dictadas como expresión de la soberanía del pueblo, reconocen:

1. Los derechos de sus habitantes; 2. Estructuran el poder público sobre la base de la división de las

funciones; 3. La independencia orgánica; y,

4. La responsabilidad de los gobernantes”. (Horacio Rosatti, Tratado

de Derecho Constitucional, tomo 1, página 57). De lo que se tiene que el constitucionalismo es una decisión política, de

contenido jurídico, que se produce en sucesión de manifestaciones: 1. El Estado es una institución que surge del instinto de sociabilidad en

definitiva un acuerdo, que actúa al servicio de los hombres y no al revés, el Estado es un medio o instrumento y no un fin en sí mismo. La razón de ser del Estado somos las personas;

2. Como consecuencia de lo anterior, El Estado y sus representantes, gobierno, no están nunca desligados del Derecho, sino que se sujeta al ordenamiento jurídico;

3. No se trata de cualquier ordenamiento jurídico, sino de un orden que expresa valoraciones consensuadas;

4. El orden jurídico se estructura formalmente como un sistema jerárquico en cuya cúspide está la Constitución (ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO);

5. La Constitución contiene:El reconocimiento de los derechos de la población y la efectiva posibilidad de reclamarlos a través de las garantías; la organización política del Estado, sobre la base de la división de poderes, la participación de la ciudadanía y la responsabilidad de los gobernantes. “Toda sociedad en que la garantía de los derechos no esté asegurada ni determinada la separación de los poderes carece de Constitución” Art. 16 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano.

TEMARIO DOS: LA CONSTITUCION ESCRITA: Cuando aparece. Concepto - Definición de Constitución. La transición del ser al deber ser - la igualdad.

Las manifestaciones del ordenamiento jurídico, desde luego que son

anteriores a la Constitución y tenemos según reconoce la Historia, en el año 1760 antes de Cristo, su presencia, con el Código de Hammurabi, que es un conjunto de normas, con contenido dispositivo, pero que no revisten las características de lo que hoy conocemos como Constitución.

La Constitución escrita es un fenómeno relativamente nuevo en la

historia de la organización de las sociedades humanas, pues es en la edad contemporáneaesto es entre el hito que constituye La Revolución francesa, en 1789, hasta el fin de la segunda guerra mundial, 1945, o hasta hoy, que es la edad del internet o del cambio climático, se producen estas manifestaciones y es cuando comienza a fijarse por escrito, las normas a las que debe responder la organización política, es decir la determinación de órganos y procedimientos a través de los cuales se debe ejercer el poder, así como la relación de éste con los individuos y sus derechos.

En la historia del Constitucionalismo, no pueden ser inadvertidos

antecedentes medioevales de restricción a la potestad de los reyes, como en Inglaterra y en Aragón - España, siendo de advertir que la Carta Magna de Juan sin Tierra, es un acontecimiento trascendente en la Historia del Constitucionalismo.-

Los documentos Constitución, aparecen por primera vez en las colonias inglesas de América del Norte y después en los Estados Unidos de América, constituidos por dichas colonias tras la independencia de Inglaterra. Luego tenemos a Francia, con Constitución escrita, teniendo como punto de partida la Revolución francesa de 1789, con la Declaración de los derechos del Hombre y del Ciudadano y que se concreta con la Constitución de 1791. De Francia se extiende al continente europeo a lo largo del siglo 19 y tras la independencia de las colonias de América, de España y Portugal, la constitución escrita se impone en estos territorios de América, ya convertidos en estados independientes.

Si bien la constitución escrita es un fenómeno relativamente nuevo que aparece como en un determinado espacio territorial, es decir en las colonias de Norte América, en los dos siglos siguientes se expandió por todo el territorio del planeta, según las sociedades se han ido consolidando, esto significa que si bien los estados se organizan a través de una constitución, no es menos cierto que cada uno tendrá sus propias particularidades, e identidades, ya sea en función a principios tales como: democrático y soberanía popular o ya sea como simple organización y distribución de funciones.

En el contexto de lo dicho, se debe advertir que la Constitución, aun cuando este escrita, debe ser duradera, y lo es cuando se corresponde con la “Constitución real”, esto es cuando refleja, lo que la sociedad realmente quiere y es. De caso contrario no pasa de ser una hoja de papel, que

sucumbe ante la Constitución real, de las verdaderas fuerzas vigentes en un país.

Con éstos necesarios antecedentes, debemos intentar un concepto y una definición de CONSTITUCIÓN. (Es necesario aclarar que concepto y definición, no es lo mismo, con la primera, se tiene una idea que se concibe o una forma de entendimiento, en cuanto constituyen “imágenes mentales capturadas o retenidas” en la mente, que explica o resume experiencias, razonamientos o imaginación, en tanto que definición es una proposición mediante la cual se trata de exponer de manera universal y con precisión, la comprensión de una idea, término o acción, por tanto la definición, tiene un alcance mayor.

EL CONCEPTO DE CONSTITUCION:

Desde el punto de vista etimológico, constitución viene del latín “constitutio”, que no es otra cosa que “acción y efecto de constituir” y constituir del latínconstiture, que es formar o componer, establecer, fundar.

En el ámbito jurídico, la Constitución es el documento formal, fundamental de un Estado en el que se establecen las bases generales de la comunidad política, se explicitan los derechos reconocidos a la población, así como sus deberespúblicos, y se estructura la organización institucional.

La Constitución, en términos generales, es la norma suprema que establecelímites al ejercicio del poder público, determina su organización y funciones, reconoce derechos fundamentales; las responsabilidades y determina las garantías para hacer efectivos los mismos, en definitiva, es un proyecto de vida de un Estado.

Hans Kelsen (político austríaco), señala que el vocablo Constitución tiene dos sentidos, un sentido lógico-jurídico y un sentido jurídico-positivo.

La Constitución en su sentido lógico-jurídico, es la norma, la pauta fundamental o hipótesis básica ; la cual no es creada conforme a un procedimiento jurídico y, por tanto, no es una norma positiva, debido a que nadie la ha regulado ya que no es producto de una estructura jurídica, sólo es un presupuestobásico y que precisamente, a partir de esa hipótesis se va a conformar el orden jurídico, cuyo contenido está subordinado a la norma fundamental, sobre la cual radica la validez de las normas que constituyen el sistema jurídico.

Por su parte, una Constitución en el sentido jurídico-positivo, se sustentaen el concepto lógico-jurídico, en la pauta fundamental, porque la Constitución es un supuesto que le otorga validez al sistema jurídico en su conjunto, y en su estructura fundamental descansa todo el sistema jurídico. En éste concepto la Constitución ya no es un supuesto, es una concepción de otra naturaleza, es una norma puesta, no supuesta.

También señala que la Constitución puede ser contemplada en otros dos sentidos: en un sentido material y en un sentido formal.

En su sentido material está constituida por los preceptos que regulan la creación de normas jurídicas generales y, especialmente, la creación de leyes. Además de la regulación de la norma que crea otras normas jurídicas, así como los procedimientos de creación del orden jurídico; también desde el punto de vista material, la Constitución contempla a los órganos superiores del Estado y suscompetencias. Otro elemento que contiene dicho concepto material, son las relaciones de los hombres con el propio poder estatal y los derechos fundamentales del hombre. La Constitución en sentido material implica pues, el contenido de una Constitución. La Constitución en su sentido material tiene tres contenidos: el proceso de creación de las normas jurídicas generales, las normas referentes a los órganos del Estado y sus competencias, y las relaciones de los hombres con el control estatal.

La Constitución en sentido formal –dice Kelsen—es cierto documento solemne, un conjunto de normas jurídicas que sólo pueden ser modificadas mediante la observancia de prescripciones especiales, cuyo objeto es dificultar la modificación de tales normas. La Constitución en sentido formal es el documento legal supremo. Hay una distinción entre las leyes ordinarias y las leyes constitucionales; es decir, existen normas para su creación y modificación mediante un procedimiento especial, distintos a los abocados para reformar leyes ordinarias o leyes secundarias. Un claro ejemplo de la Constitución en sentido formal, la encontramos en la Carta Magna ecuatoriana, en los artículos 441, 442 y 444, en cuanto regula las siguientes posibilidades la enmienda de uno o varios artículos, 441, la reforma parcial 442, y para la expedición de una nueva Constitución 444. Para la reforma parcial, establece condiciones, como:

1. Que no suponga la restricción de derechos y garantías;2. Que no modifique el procedimiento de reforma.

Sujetos activos de iniciativa: 1. Presidente de la República;2. 1% de la ciudadanía;3. Mayoría Legislativa.

La iniciativa de reforma constitucional será tramitada por la Asamblea Nacional en al menos dos debates. El segundo debate se realizará al menos noventa días después del primero. El proyecto de reforma se aprobará por la Asamblea Nacional. Una vez aprobado el proyecto de reforma constitucional se convocará a referéndum dentro de los cuarenta y cinco días siguientes.

Para la aprobación en referéndum se requerirá al menos la mitad más uno de los votos válidos emitidos. Una vez aprobada la reforma en referéndum, y dentro de los siete días siguientes, el Consejo Nacional Electoral dispondrá su publicación.

Fernando Lassalle se propuso encontrar la esencia de una Constitución, a partir del análisis realista. Define a la Constitución como el resultado de la suma de los factores reales de poder. Así, lo que debe plasmarse en un régimen constitucional son las aspiraciones de las fuerzas sociales y políticas de un Estado.Para, Lassalle una Constitución no sería tal, si no refleja la realidad política de un Estado, con ello, nos quiere señalar que una Constitución refleja la realidad. Todo régimen posee una serie de hojas de papel en el que se inscriben los principiosfundamentales que rigen el funcionamiento del Estado, en torno a los cuales se une su población; ese documento legal supremo que estructura y señala el funcionamiento del Estado, en torno a los cuales se une su población; ese documento legal supremo que estructura y señala el funcionamiento de la vida del Estado, sólo sería una hoja de papel, si no corresponde con la realidad.

Fernando Lassalle dice que hay dos tipos de Constituciones: la Constitución real y la formal. La primera es efectiva porque corresponde a la expresión de los factores reales de poder, y la otra, únicamente es una hoja de papel. Si bien, no existe una Constitución que en rigor sea perfectamente real, lo ideal es que mantengan vigencia sus principios esenciales. En la Constitución ecuatoriana, podemos establecer las características que dejamos señaladas, en los siguientes preceptos: Uno. Supremacía constitucional: Art. 424.- “La Constitución es la norma suprema y prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento jurídico. Las normas y los actos del poder público deberán mantener conformidad con las disposiciones constitucionales; en caso contrario carecerán de eficacia jurídica. La Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado que reconozcan derechos más favorables a los contenidos en la Constitución, prevalecerán sobre cualquier otra norma jurídica o acto del poder público”.

Dos. Límites al poder público: Art. 426: “Todas las personas, autoridades e instituciones están sujetas a la Constitución”; Art. 226: “Las instituciones del Estado, sus organismos, dependencias, las servidoras o servidores públicos y las personas que actúen en virtud de una potestad estatal ejercerán solamente las competencias y facultades que les sean atribuidas en la Constitución y la ley. Tendrán el deber de coordinar acciones para el cumplimiento de sus fines y hacer efectivo el goce y ejercicio de los derechos reconocidos en la Constitución”.

Tres. Organización: Art. 1: “El Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia, social, democrático, soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico. Se organiza en forma de república y se gobierna de manera descentralizada”. Determina que es lo que comprende el sector público (Art. 225); reconoce la organización colectiva (Art. 96); las organizaciones políticas Art. 108; las funciones del Estado: legislativa Art. 118; la ejecutiva, Art. 138; la judicial y justicia indígena Art. 167; la de transparencia y control social, Art. 204; la electoral Art. 217 y las demás instituciones del Estado.

Cuatro: Los derechos: Desde el artículo 12 al 82 y otros que están en diferentes preceptos.

Cinco: Las responsabilidades: Art. 83;

Seis: Las garantías: las normativas y políticas públicas en los artículos 84 y 85 y las jurisdiccionales constitucionales desde el Art. 86, hasta el 94.

Se puede decir también que es la construcción jurídica del orden político de la igualdad y la libertad . Es la expresión del orden de una sociedad igualitaria y libre a fin de continuar siéndolo.

LA TRANSICIÓN DEL SER AL DEBER SER:

¿El Poder político como algo natural?

Las sociedades antiguas se organizaban sustentadas en la desigualdad de los hombres, por tanto el poder político de la autoridad era concebido como algo natural. Aristóteles, en el capítulo 1 de la Política, explica:

“La justificación de la esclavitud por naturaleza: <Regir y ser regidos no son sólo cosas necesarias, sino convenientes y ya desde el nacimiento unos seres están destinados a regir y otros a ser regidos… Todos aquellos que difieren de los demás tanto como el cuerpo del alma o el animal del hombre son esclavos por naturaleza y para ellos es mejor estar sometidos a esa clase de imperio…Pues es naturalmente esclavo el que es capaz de ser de otro (y por eso es realmente de otro) y participa de la razón en medida suficiente para reconocerla sin poseerla, mientras que los animales no se dan cuenta de la razón, sino que obedecen a sus instintos. En la utilidad difieren poco: tanto los esclavos como los animales domésticos suministran lo necesario para el cuerpo…Es, pues manifiesto que unos sean libres y otros esclavos por naturaleza, y que, para estos últimos, la esclavitud es a la vez conveniente y justa> (cita de Xavier Pérez Royo – Curso de Derecho Constitucional, página 34).

En esta explicación aristotélica, se trata de encontrar el fundamento para que unos manden y otros obedezcan. Con esta forma de ver a la humanidad, se llegó a sostener que: “El poder en consecuencia, no necesita ser constituido. El poder está constituido.”.

SURGIMIENTO DEL ESTADO DE DERECHO – PARA CONSTITUIR EL ESTADO:

Para romper con esta tradición y concepción milenaria, es que surge, el Estado Constitucional, es decir regulado por una Constitución, sustentado en el principio de igualdad, por ende el poder político tiene que constituirse porque el mismo es artificial.

Antes de la concepción constitucional, el poder político, sirve para organizar sociedades, en donde el poder político era concebido como natural y reconocía una sociedad dividida en clases: por una parte los libres, por otra los esclavos; por una, los siervos, por otra los nobles y es a partir del siglo 18, que se toma la concepción de que los hombres son iguales y que el Estado debe ser construido para todos, por tanto antes de ésta época, el poder político, era descriptivo, en tanto que en la nueva concepción política, es prescriptivo, entran todos a jugar a participar en la estructuración del Estado, en igualdad de derechos.

Una muestra de la concepción descriptiva, tenemos con la cita de Aristóteles, en la obra “La Política”, cuando comienza el estudio con la administración doméstica, de la Grecia clásica y señala que la ciudad se compone, de casas, a su vez la casa perfecta se integra con el amo y esclavo, marido y mujer, el padre y los hijos.

Es a partir del siglo 18, que el concepto de Constitución se transforma en un fenómeno prescriptivo, como el deber ser y la Constitución se refiere al origen del poder o como se crea el poder y por ende precede al gobierno y pasa a ser una creación de la constitución y por ende no es un acto de gobierno, sino del pueblo que constituye, que construye un gobierno.

En el Preámbulo de la Constitución de los Estados Unidos, tenemos una evidencia, de construcción de un pueblo, con un contenido que expresa unidad, igualdad cuando afirma:

“NOSOTROS, EL PUEBLO de los Estados Unidos, a fin de formar una Unión más perfecta, establecer Justicia, afirmar la tranquilidad interior, proveer la Defensa común, promover el bienestar general y asegurar para nosotros mismos y para nuestros descendientes los beneficios de la Libertad, ordenamos y establecemos esta Constitución para los Estados Unidos de América”. En la Constitución ecuatoriana expedida en la ciudad de Montecristi, tenemos otro ejemplo de ello, cuando señala: “Nosotras y nosotros, el pueblo soberano del Ecuador. RECONOCIENDO: nuestras raíces milenarias, forjadas por mujeres y hombres de distintos pueblos, CELEBRANDO a la naturaleza, la Pacha Mama de la que somos parte y que es vital para nuestra existencia, INVOCANDO el nombre de Dios y reconociendo nuestras diversas formas de religiosidad y espiritualidad.

COMO HEREDEROS de las luchas sociales de liberación frente a todas las formas de dominación y colonialismo. Y con profundo compromiso con el presente y el futuro. Decidimos construir Una nueva forma de convivencia ciudadana, en diversidad y armonía con la naturaleza, para alcanzar el buen vivir, el sumak kawsay; Una sociedad que respeta, en todas sus dimensiones, la dignidad de las personas y las colectividades; Un país democrático, comprometido con la integración latinoamericana sueño de Bolívar y Alfaro, la paz y la solidaridad con todos los pueblos de la tierra; y, En ejercicio de nuestra soberanía, en Ciudad Alfaro, Montecristi, provincia de Manabí, nos damos la presente. CONSTITUCION DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR.

TEMARIO TRES: EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL CONSTITUCIONALISMO: Inglés, Norteamericano, La Revolución francesa.-

1. EL CONSTITUCIONALISMO INGLÉS:

Inglaterra no cuenta con una constitución escrita, en sentido formal, debiendo entenderse por tal un documento codificado, sistematizado y estructurado como ahora se entiende por Constitución, situación que ha llevado a sostener que en Inglaterra, no existe, sin embargo se debe señalar que esta apreciación no es real, pues más bien se trata de un modelo constitucional especial, sui géneris que se ha forjado a lo largo de los siglos, razón por la que se entiende en este país por “CONSTITUCIÓN el conjunto de leyes, instituciones y costumbres deducidas de determinados principios, racionales tendientes a determinados objetivos del bien común que integran el sistema general conforme al que la colectividad ha acordado ser gobernada”.(Bolingbroke)

Teniendo en cuenta esta definición, se puede señalar que las fuentes que integran el constitucionalismo inglés, son:

a) El derecho legislado (State Law), que está conformado por normas jurídicas que emanan del parlamento, expedidas como leyes ordinarias, pero que por su contenido y trascendencia, alcanzan naturaleza constitucional, se incluyen en esta categoría: La Carta Magna de 1215; la petition of rights de 1628; que es el documento que establece garantías concretas para los súbditos, garantías que el rey tiene prohibido vulnerar;El Habeas corpus 1679; el bill of rights de 1689; que es un documento que proviene del Parlamento inglés al príncipe Guillermo Orange, para poder suceder al rey Jacobo.

b) El del Derecho Común (Common Lay): Que viene a ser el conjunto de costumbres o reglas no escritas pero que han logrado reconocimiento judicial desde tiempos antiguos por los jueces para decisiones de los casos presentados a ellos.

c) Las convenciones constitucionales: Que son las reglas de la

práctica política que se han consolidado con el paso del tiempo convirtiéndose las mismas en obligatorias para los sujetos a los que van dirigidas.

2. EL MODELO NORTEAMERICANO DE CONSTITUCION: Las colonias asentadas en lo que hoy es Norteamérica: El

constitucionalismo norteamericano se caracteriza por ser nuevo y original y para ello se debe tomar en consideración, la estrecha relación entre la herencia constitucional aportada por Inglaterra y las propias condiciones históricas que dieron origen al nacimiento de los Estados

Unidos de Norteamérica y a su transformación en Estado independiente a través de fórmulas desconocidas hasta ese entonces.

Las trece colonias que dieron lugar a los Estados Unidos, nacieron

en un periodo que comprende todo el siglo 17 y el primer tercio del siglo 18 y que surgieron por diversas causas que van desde el espíritu de aventura, afán de riqueza, mito del oro, hasta motivaciones religiosas y también para escapar de las persecuciones.

Si nos remontamos a sus orígenes vamos a observar que las

colonias que se constituyen especialmente en las costas del Atlántico (territorio actual de los Estados Unidos), tienen su base en la concesión del Rey de Inglaterra a través de cartas a empresas privadas para que constituyan poblados en estos territorios, en dichas cartas se facultaban formas autónomas de gobierno en lo administrativo, legislativo y judicial, también el Rey, otorgó luego cartas para que se constituyan gobiernos autónomos en las colonias a personas físicas estrechamente relacionadas con su persona.

Una característica especial que se establecía en estos documentos,

es elreconocimiento a los colonos y sus descendientes de la calidad de personas libres, como si permaneciesen en Inglaterra. La primera Carta fue la de Virginia de 1641 y la Asamblea de Massachusetts en 1641 consignó y reconoció derechos tales como: la vida, el honor, juicio justo, aplicación general de las leyes, a no ser desterrado, desprovisto de propiedades o privado de la libertad sin juicio previo, igualdad ante la ley, derecho de todo hombre a expresarse libremente, y este vendría a constituirse en el primer “Bill of rights” o catálogo de derechos. Por lo que se puede señalar que las colonias surgen con base en la iniciativa privada y con un débil control de la corona, factores que favorecieron la autonomía en el manejo de las colonias y permitieron una rica innovación en materia de organización política. Se observa así mismo un alto nivel de libertades políticas, ausencia de dominios señoriales de la nobleza; organizaciones políticas que en varios casos se inspiran en la idea del convenio o pacto social.

En el proceso histórico además fueron creando sus propias

instituciones administrativas, legislativas y judiciales que coexistían con la autoridad del Rey a través de sus gobernadores que eran la máxima autoridad civil y militar con derecho de veto en las decisiones de las asambleas coloniales. Los órganos legislativos se integraban por elecciones donde intervenían los colonos con derecho a voto.

PROBLEMAS DE LAS COLONIAS CON EL IMPERIO INGLÉS: Las colonias se enfrentan políticamente con el Imperio Inglés, por las

pugnas económicas, que adquieren forma de debate jurídico, cuando los colonos fueron considerados súbditos ingleses con todos los derechos y prerrogativas propias de tal condición, quienes no reconocían la soberanía del parlamento inglés, por no contar en el parlamento con

representantes, pues no se había reconocido representaciones a las colonias en la cámara de los comunes, por tanto los colonos aceptaban la autoridad del rey, pero no del parlamento inglés, lo cual producía una colisión de intereses, que llevó a enfrentamientos, desde el rechazo de algunas leyes, con argumentos tales como la existencia de derechos anteriores al surgimiento de todo gobierno, los llamados derechos naturales. Se opusieron también a la Ley de Timbres que se aplicaba en Inglaterra y que fue impuesta en 1765, ley que les obligaba a utilizar papel sellado, pues la protesta se sustentaba en que no se les había consultado y en cuyo debate no habían intervenido, impuesto que ante la protesta fue suprimido, pero como el Imperio no podía darse por vencido, impuso un impuesto directo, que consistía en aranceles de importación a productos tales, como el té, vidrio, papel, situación que iba en perjuicio de los colonos, lo cual generó protestas.

REVOLUCIÓN E INDEPENENCIA DE ESTADOS UNIDOS: La

primera colonia en dar paso a la independencia fue Virginia, el 4 de julio de 1776, fecha en la que se aprueba “LA DECLARACION DE INDEPENDENCIA”, cuyo texto se atribuye a Thomas Jefferson, que llegó a ser el tercer Presidente de los Estados Unidos.

La Declaración de Virginia, se inspira en la tesis del ius

naturalismo y se invoca las leyes naturales y de Dios y se sustenta en que: “los hombres son creados iguales, son dotados por el creador de ciertos derechos inalienables, entre estos la vida, la libertad, la búsqueda de la felicidad, para garantizar estos derechos se instituyen entre los hombres, los gobiernos que derivan sus poderes legítimos de los gobernados”.

La Declaración de Derechos de Virginia está compuesta por dieciséis

artículos en donde está enumerados los derechos pertenecientes al pueblo de Virginia... como las bases y fundamento del Gobierno: a la vida, a la libertad, a poseer propiedades, al debido proceso, libertad de prensa y religión, etc. También establece la soberanía popular, la prohibición de privilegios de nacimiento (igualdad ante la ley)), la división de poderes, el juicio por jurados, etc., sin embargo, se determina la falta de derechos para las mujeres.

La guerra de la independencia fue larga, difícil y compleja, en todo

caso la primera tarea que asumen las colonias es plasmar en un documento escrito, las bases de la nueva organización política, haciendo que Virginia históricamente sea la primera en establecerla en 1776 y ello sirvió de modelo para las otras colonias.

La mayoría de las constituciones estaban precedidas de la

declaración de derechos y libertades y se introdujo en casi todas el principio de la división de los poderes, lo que significa que la doctrina de Montesquieu se haga realidad por primera vez.

La importancia fundamental de las constituciones de las antiguas colonias es que fueron establecidas por asambleas constituyentes y algunas ratificadas por los dos terceras partes del voto popular, esto significa ya el concepto racional normativo de constitución con un todo de derechos, su división de poderes, su soberanía, su distinción entre poder constituyente y poder constituido, todo ello pasa a Europa, concretamente a Francia en 1789 y de allí al Derecho Constitucional.

LA CONSTITUCIÓN FEDERAL DE 1787: Posteriormente se deja de lado las colonias y se crea el Estado

Federal, y se establece que el poder legislativo se integre con dos cámaras, la del Senado constituido con dos senadores por cada Estado pero con votos por individuos y no por Estado; y la Cámara de Representantes, integrada en proporción al número de habitantes.

Se buscó mecanismos para regular mayorías y minorías entendidas

en esa época, la mayoría como sinónimo de ricos y bien nacidos que movidos por impulsos de pasiones podía llevar a la sumisión de los pobres, minorías a quienes debía por tanto protegerles, porque solo protegiéndose se hacía presente la libertad de todos, por tanto no se concebía la diferencia por los efectos de discriminación.

Tanto federalistas como anti federalistas, sentían temor al poder

legislativo razón por la cual, consideraron necesario limitar dicho poder ante un posible despotismo del mismo (ya sea que este poder se constituya por muchos o por muy pocos), y es esta la razón por la que en la Constitución se adoptó un sólido y definido sistema de gobierno presidencial. Se consagra además un sistema de frenos y contrapesos entre los tres poderes del Estado, con miras a impedir la hegemonía de uno de ellos buscando un verdadero equilibrio entre ellos a través del principio democrático representado en las mayorías y derecho de las minorías. La estructuración de la Constitución, concluye el 17 de septiembre de 1787, pasando para la ratificación por parte de los Estados, siendo una de las fuertes objeciones la falta de un catálogo de derechos, razón por la que, con las primeras enmiendas, la Carta de Derechos, que comienzan a regir en diciembre de 1791, luego de la ratificación de los Estados miembros y entre estos derechos integrados, tenemos los siguientes:

1. Libertad religiosa;2. Libertad de expresión,3. Libertad de prensa;4. Libertad de reunión;5. Inviolabilidad del domicilio;6. Debido proceso judicial;7. Prohibición de expropiación, salvo indemnización justa;8. Derecho a portar armas.

A la Constitución se le reviste desde un principio, el carácter clave, el de la supremacía frente a cualquier otra ley y todo el ordenamiento jurídico, confiriendo a los jueces, la facultad de protegerla y hacerla respetar, siendo por tanto la Constitución desde el inició norma fundamental y superior.

3. LA REVOLUCIÓN FRANCESA:Este acontecimiento extraordinario en el mundo estuvo presidido por

la grave crisis que soportó Francia, la que no pudo ser controlada por laMonarquía, a pesar de los cambios que intentó, pues el modelo se agotó y en este contexto tienen un papel importante, pensadores como Voltaire, Juan Jacobo Rousseau, Montesquieu, quienes encabezados por Diderot, habían generado un ambiente de agitación política, a lo que no puede pasar inadvertida la revolución norteamericana.

En contraste en Inglaterra, se produjo una paulatina transformación

de las estructuras políticas y económicas, que permitió el acceso gradual de la burguesía al poder y la implantación pacífica del capitalismo, lo que no sucedió en Francia, en donde se mantienen las estructuras de la monarquía absoluta, a lo que se debe agregar como un aspecto trascendente, la grave crisis económica. El Rey Luis XVI intento realizar cambios tibios, que tocaban intereses de la nobleza, grupo élite que no permitió, comenzando una lucha contra el Rey, situación que abrió el camino de la revolución sustentada en ideas que pretendían modificar completamente las estructuras del modelo de estado absoluto, por lo que el Rey, se vio obligado a convocar a los llamados “Estados Generales”, que constituían un órgano de representación de la nobleza, el clero y el pueblo, cada uno con voto, para adoptar decisiones importantes. El 5 de mayo de 1789 se instala la Asamblea de los Estados Generales y el 17 de junio del mismo año, el pueblo con el apoyo del clero y aristócratas liberales, que es cuando se adopta el nombre de “ASAMBLEA NACIONAL”, lo cual tiene trascendencia jurídica, al convertirse en un órgano representativo de la soberanía nacional. Emmanuel-Joseph Sieyés - Conde Sieyés, político, eclesiástico, ensayista y académico francés, teórico de las constituciones de la Revolución francesa, tiene un papel importante, en la toma de decisiones, pues, consideraba que el pueblo constituye casi la totalidad de la población y que sin embargo no estaba considerado, ni contaba con los privilegios de la nobleza y el clero y sostenía que con el consentimiento del pueblo y su garantía puede conformarse un gobierno democrático, pueblo que convertido en nación tiene derecho a expedir la constitución y es de su autoría que surgen los términos “poder constituyente”, afirmando que la nación esta ante todo, es el origen de todo, crea no solo la ley, sino también la legalidad, puede modificar las disposiciones constitucionales, lo cual no puede hacer el legislador ordinario. Bajo esta concepción revolucionaria, se destruye el privilegio aristocrático y se establece la igualdad civil.

El Rey Luis XVI, vetó la conformación de la Asamblea y expulsó a sus miembros de la Sala de reuniones, quienes decidieron a pesar de las dificultades continuar reunidos, hasta contar con una constitución.

Con las orientaciones de Sieyés, la Asamblea, se constituye en

“Asamblea Nacional Constituyente”, el 9 de julio de 1789 y se produce luego “LA TOMA DE LA BASTILLA”, el 14 de julio de 1789, en la ciudad de París, que constituye, la caída de la fortaleza medieval y el fin del régimen absolutista y monárquico, estableciendo el inicio de la “Revolución Francesa”.

La principal importancia de la Toma de la Bastilla radicó entonces en

su valor simbólico, ya que representó el derrumbe del poder absolutista de la monarquía francesa. La Bastilla fue durante años el destino final para muchas víctimas de la arbitrariedad monárquica. Allí se encarcelaban sin juicio a los parisinos señalados por el Rey con una simple resolución. Era una fortaleza medieval en pleno París, cuyo uso militar ya no se justificaba.

Al declararse abolido el régimen feudal y los campesinos liberados

de toda obligación personal hacia sus antiguos señores, se proclama el principio de igualdad jurídica y libre acceso a las funciones públicas.

El 26 de agosto de 1789, la Asamblea Nacional expide la

“DECLARACIÓN DE LOS DERECHOS DEL HOMBRE Y EL CIUDADANO”, documento en el que se plasman las conquistas, que tienen origen también en la declaración de independencia de los Estados Unidos.

“Los Artículos de La Declaración Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano son los siguientes:

I. Los hombres nacen y permanecen libres e iguales en cuanto a sus derechos. Las distinciones civiles sólo podrán fundarse en la utilidad pública.

II. La finalidad de toda asociación política es la conservación de los derechosnaturales e imprescriptibles del hombre. Esos derechos son la libertad, lapropiedad, la seguridad y la resistencia a la opresión.

III. La fuente de toda soberanía reside esencialmente en la Nación; ningún individuo ni ninguna corporación pueden ser revestidos de autoridad alguna que no emane directamente de ella.

IV. La libertad consiste en poder hacer todo aquello que no cause perjuicio a los demás. El ejercicio de los derechos naturales de cada hombre, no tiene otros límites que los que garantizan a los demás miembros de la sociedad el disfrute de los mismos derechos. Estos límites sólo pueden ser determinados por la ley.

V. La ley sólo puede prohibir las acciones que son perjudiciales a la sociedad. Lo que no está prohibido por la ley no puede ser impedido. Nadie puede verse obligado a aquello que la ley no ordena.

VI. La ley es expresión de la voluntad de la comunidad. Todos los ciudadanos tienen derecho a colaborar en su formación, sea personalmente, sea por medio de sus representantes. Debe ser igual para todos, sea para proteger o para castigar. Siendo todos los ciudadanos iguales ante ella, todos son igualmente elegibles para todos los honores, colocaciones y empleos, conforme a sus distintas capacidades, sin ninguna otra distinción que la creada por sus virtudes y conocimientos.

VII. Ningún hombre puede ser acusado, arrestado y mantenido en confinamiento, excepto en los casos determinados por la ley, y de acuerdo con las formas por ésta prescritas. Todo aquél que promueva, solicite, ejecute o haga que sean ejecutadas órdenes arbitrarias, debe ser castigado, y todo ciudadano requerido o aprehendido por virtud de la ley debe obedecer inmediatamente, y se hace culpable si ofrece resistencia.

VIII. La ley no debe imponer otras penas que aquéllas que son estrictamente y evidentemente necesarias; y nadie puede ser castigado sino en virtud de una ley promulgada con anterioridad a la ofensa y legalmente aplicada.

IX. Todo hombre es considerado inocente hasta que ha sido declarado convicto. Si se estima que su arresto es indispensable, cualquier rigor mayor del indispensable para asegurar su persona ha de ser severamente reprimido por la ley.

X. Ningún hombre debe ser molestado por razón de sus opiniones, ni aun por sus ideas religiosas, siempre que al manifestarlas no se causen trastornos del orden público establecido por la ley.

XI. Puesto que la libre comunicación de los pensamientos y opiniones es uno de los más valiosos derechos del hombre, todo ciudadano puede hablar, escribir y publicar libremente, excepto cuando tenga que responder del abuso de esta libertad en los casos determinados por la ley. Art. 18.- [DERECHO A INFORMACIÓN INDIVIDUAL Y COLECTIVA]: Todas las personas, en forma individual o colectiva, tienen derecho a: 1. Buscar, recibir, intercambiar, producir y difundir información veraz, verificada, oportuna, contextualizada, plural, sin censura previa acerca de los hechos, acontecimientos y procesos de interés general, y con responsabilidad ulterior.

XII. Siendo necesaria una fuerza pública para garantizar los derechos del hombre y del ciudadano, se constituirá esta fuerza en beneficio de la comunidad, y no para el provecho particular de las personas a las que ha sido confiada. Art. 158.- Las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional son instituciones de protección de los derechos, libertades y garantías de los ciudadanos. Las Fuerzas Armadas tienen como misión fundamental la defensa de la soberanía y la integridad territorial. La protección interna y el mantenimiento del orden público son funciones privativas del Estado y responsabilidad de la Policía Nacional. Las servidoras y servidores de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional se formarán bajo los fundamentos de la democracia y de los derechos humanos, y respetarán la dignidad y los derechos de las personas sin discriminación alguna y con apego irrestricto al ordenamiento jurídico.

XIII. Siendo necesaria, para sostener la fuerza pública y subvenir a los gastos de administración, una contribución común, ésta debe ser distribuida equitativamenteentre los ciudadanos, de acuerdo con sus facultades. Art. 300.-El régimen tributario se regirá por los principios de generalidad, progresividad, eficiencia, simplicidad administrativa, irretroactividad, equidad, transparencia y suficiencia recaudatoria. Se priorizarán los impuestos directos y progresivos. La política tributaria promoverá la redistribución y estimulará el empleo, la producción de bienes y servicios, y conductas ecológicas, sociales y económicas responsables.

XIV. Todo ciudadano tiene derecho, ya por sí mismo o por su representante, a constatar la necesidad de la contribución pública, a consentirla libremente, a comprobar su adjudicación y a determinar su cuantía, su modo de amillaramiento, su recaudación y su duración. Art. 91 Acción de Acceso a la Información Pública.

XV. La sociedad tiene derecho a pedir a todos sus agentes cuentas de su administración. Art. 83.11.

XVI. Una sociedad en la que la garantía de los derechos no está asegurada, ni laseparación de poderes definida, no tiene Constitución. (Garantías 84 al 94) (Separación de funciones).

XVII. Siendo inviolable y sagrado el derecho de propiedad, nadie podrá ser privado de él, excepto cuando la necesidad pública, legalmente comprobada, lo exige de manera evidente, y a la condición de una indemnización previa y justa”. (Artículos 321, 323)

Esta declaración es el paradigma universal de los derechos y libertades individuales, concebidos como derechos naturales, es decir, derechos que nacen con el hombre, por tanto lo que hace la ley es sólo reconocerlos y declararlos. Se sostiene que: “los hombres nacen y permanecen libres e iguales en cuanto a sus derechos. Las distinciones civiles sólo podrán fundarse en la utilidad pública”. El principio de igualdad, se reconoce en las constituciones y en la ecuatoriana, la tenemos en el Art. 11, numeral dos, que establece:

“2. [IGUALDAD DE DERECHOS]: Todas las personas son iguales y gozarán de los mismos derechos, deberes y oportunidades.

Nadie podrá ser discriminado por razones de etnia, lugar de nacimiento, edad, sexo, identidad de género, identidad cultural, estado civil, idioma, religión, ideología, filiación política, pasado judicial, condición socio-económica, condición migratoria, orientación sexual, estado de salud, portar VIH, discapacidad, diferencia física; ni por cualquier otra distinción, personal o colectiva, temporal o permanente, que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos. La ley sancionará toda forma de discriminación.

El Estado adoptará medidas de acción afirmativa que promuevan la igualdad real en favor de los titulares de derechos que se encuentren en situación de desigualdad”.

EL DERECHO A LA IGUALDAD:

Introducción:

La igualdad normativa no afirma que los individuos son iguales y no pretende conseguir que lo sean de manera real y efectiva y más bien al contrario, lo que la igualdad normativa afirma, es que los individuos son diferentes y lo que persigue es posibilitar primero que las diferencias personales se expresen como diferencias jurídicas y garantizar después el ejercicio del derecho a tales diferencias.

La razón de ser de la igualdad constitucional es el derecho a la diferencia, no es que todos los individuos sean iguales, sino que cada uno tenga derecho a ser diferente, aquí está el secreto de la proclamación normativa de la igualdad, que siendo diferentes, debemos ser tratados como iguales ante la norma. Concebir a la igualdad de diferente manera sería contradictorio con la condición individual del ser humano y, en consecuencia, ni existe ni puede existir. Bajo este concepto se concibe que el Derecho es una realidad artificial, no existe en el reino de la naturaleza, no hay dice Xavier Pérez Royo, ningún derecho que sea natural, ni siquiera el derecho a la vida es un derecho natural. La vida es un derecho natural, pero el derecho a la vida no lo es. Los animales no tienen derecho a la vida. Tienen vida. El derecho a la vida no existe nada más que en la sociedad humana y para los seres humanos.

El derecho no se nutre de la igualdad, sino de la diferencia, es nuestra condición de individuos, es decir de ejemplares únicos, la que se expresa a través de normas jurídicas. El derecho ha sido inventado por los seres humanos para hacer valer la diferencia individual, no para que todos seamos iguales, sino para que cada uno tenga derecho a ser diferente.- El derecho es una manifestación de la individualidad del ser humano, pero de la individualidad reconocida en cuanto a tal por la sociedad, pues ni la individualidad sola, ni la sociabilidad sola bastan. Para que exista Derecho es necesario simultáneamente la afirmación de la individualidad y su reconocimiento social. De no ser así las relaciones entre los seres humanos hubieran sido siempre relaciones jurídicas. El Derecho es la expresión de la vida en sociedad de individuos con voluntad propia. Entre el amo y el esclavo hay una relación social, pero no una relación jurídica. El Derecho no contempla relación entre personas físicas sino entre voluntades, presupone por tanto la voluntad personal. La norma jurídica es el instrumento mediante el cual la sociedad reconoce primero y garantiza después la expresión de la individualidad humana libre. Sin dicho reconocimiento social los seres humanos continuarían siendo individuos, es decir, seres diferentes, pero no tendrían derecho a serlo. Por eso la igualdad no es ni puede ser nunca un derecho. El Derecho no puede ser expresión de la individualidad humana y la igualdad como derecho es la negación de dicha individualidad. El Derecho es, pues incompatible con la configuración de la igualdad como derecho y sin

embargo el Derecho solo es posible con base en la igualdad. Entonces si la igualdad no es ni puede ser un derecho ¿qué es entonces….?

La igualdad normativa es la resultante de la confluencia de un principio antropológico universal pero particular y de un principio político territorialmente limitado pero general. El primero es de carácter sustantivo y el segundo de carácter procesal.

El principio antropológico universal de carácter sustantivo es la dignidad del ser humano. Los seres humanos somos iguales en la media en que todos somosportadores de una dignidad común, por encima de todas las diferencias que nos individualizan y nos distinguen a unos de otros, hay algo que nos equipara y que nos distingue a todos los seres humanos sin excepción de los demás individuos del reino animal. Este algo es la dignidad humana.

La dignidad del ser humano en cuanto a elemento constitutivo de la igualdad no es fácil de definir. En parte por su carácter universal y en parte por su naturaleza jurídica. Un acuerdo universal es en sí mismo sumamente difícil de alcanzar. Un acuerdo de naturaleza jurídica, es decir un acuerdo con valor normativo, todavía menos. De ahí que el contenido de la dignidad humana haya tenido que ser un contenido mínimo, consistente en aquello que resulta tan indiscutible, que prácticamente no hay nadie que no pueda no aceptarlo.

Para definir ese mínimo ha recurrido al concepto de voluntad. Lo que nos diferencia a los seres humanos sin excepción de los demás individuos del reino animal es que tenemos voluntad, es decir, que no tenemos obligatoriamente que actuar de una determinada manera, sino que podemos optar entre distintas alternativas. La voluntad solamente puede ser individual, pero todos los seres humanos sin excepción somos portadores de voluntad. En la voluntad reside, en consecuencia, tanto el fundamento de la diferencia como de la desigualdad. Por el hecho de tener voluntad propia todos somos diferentes. Cada uno determina su conducta de la manera que le parece apropiado, diferenciándose de los demás y en cuanto a que todos somos portadores de voluntad propia todos somos iguales. Estos es lo que tenemos en común y en estos es en lo que consiste la dignidad humana.-

En un comienzo, el concepto de igualdad fue una excepción con relación a la regla de la desigualdad humana, pero con el transcurso del tiempo las ideas progresistas y los derechos humanos, ha invertido la relación y la excepción ha pasado a ser la regla.

La historia de la humanidad es la historia de las luchas sociales por buscar la igualdad dentro de la libertad para obtener la justicia con dignidad, la paz con fraternidad. En Europa, la positividad jurídica de los derechos humanos se inicia con la modernidad burguesa, mediante la conquista de las libertades formales inspiradas en el liberalismo y se introduce la igualdad ante la ley y se establece que “todos los seres humanos son libres e iguales”.

No hay que olvidar que las declaraciones de igualdad que se han dado a través del tiempo, respecto de la humanidad, no han cambiado una verdad indiscutible, que todos los seres humanos son iguales y desiguales al mismo tiempo.

Norberto Bobbio, afirma que la esencia de la distinción entre derecha e izquierda es la actitud frente a la idea de igualdad. La primera tendencia política se caracteriza por considerar la desigualdad como un dato ineliminable y deseable en la vida humana, mientras que la segunda aboga por favorecer la igualdad.

JUAN JACOBO ROUSEEAU Y LA DESIGUALDAD. Los temas relativos a la igualdad y desigualdad, pertenecen a la modernidad burguesa, sin que esto signifique que en la Edad Media y en la Edad Antigua, hayan sido desconocidos y no hayan causado interés. Pero es en con la Revolución Francesa, en la que se produce el surgimiento de la idea de igualdad, con Juan Jacobo Rousseau, quien es considerado como el “fundador de las ciencias del hombre”, por Lévi Strauss. Rousseau, en el célebre Discurso sobre el origen y fundamentos de la desigualdad entre los hombres, discurso que según su afirmación meditó en la tranquilidad de un bosque de Saint Germain, donde “inquiría y buscaba la imagen de los tiempos primitivos” , lo que le mereció la calificación por parte de Voltaire como “libro contra el género humano”, cuya lectura dijo, le produjo “ganas de andar en cuatro patas” y que luego fue exaltado por Engels como “ escrito dialéctico de gran calidad sobre el desarrollo histórico de la sociedad humana”, que anticipa las ideas de Marx.

Para Rousseau, el Estado primitivo de la humanidad, o “estado de la naturaleza”, se caracteriza porque los hombres eran iguales y libres como los demás animales y que los cambios sucesivos en la “constitución humana” fueron el origen fundamental de la desigualdad, cambios como el trabajo, la lengua, las nuevas costumbres, la dependencia de los demás, las preocupaciones, sin embargo sostiene que la verdadera fuente de la desigualdad fue el advenimiento de la propiedad privada y la consiguiente instauración de la sociedad civil. Rousseau, cambia el discurso, pues en un principio, es el más duro crítico de la propiedad, pero concluye admitiendo, a la propiedad bajo tres condiciones:

a) No más de lo que cada uno necesite;b) Sólo el producto del trabajo; y,c) El derecho del primer ocupante de la tierra.

Rousseau, distingue dos clases de desigualdad, distinción que conserva

plena vigencia teórica: la natural o física, porque se halla establecida por la naturaleza, y que consiste en la diferencia de edad, de salud de fuerzas corporales y de cualidades de ánimo o las del alma; y la otra que puede llamarse desigualdad moral o política, porque depende de una suerte de convención y se establece o al menos se autoriza, por el consentimiento de los hombres y consiste está en los diferentes privilegios de que unos disfrutan en perjuicio de otros, como el de ser más ricos, más distinguidos, más poderosos que otros, o incluso el de hacerse obedecer.

Este derecho es producto de largas luchas en la historia de la

humanidad, pues existían privilegios que estratificaban a la sociedad. La adscripción a una categoría social determinada condicionaba el disfrute de prerrogativas, o privaba del goce de las mismas, fundamentalmente en función del nacimiento.

El clero y la nobleza, generaban diferencias entre las personas, que se encontraban reconocidas en la legislación internacional.

En la Declaración de los Derechos y Deberes del Hombre y del Ciudadano de 1789, en el Art. 6, dispone: “La ley debe ser la misma para todos, tanto cuando protege como cuando castiga. Siendo todos los ciudadanos iguales a sus ojos, son igualmente admisibles a todas las dignidades, cargos y empleos públicos, según su capacidad y sin otra distinción que sus virtudes y talentos” .La Declaración de Derechos de Virginia de 1776: “Ningún hombre o grupo de hombres tiene derecho a privilegio o ventajas exclusivas o separadas de la comunidad.”

En la Declaración Universal de los Derechos del Hombre de 1948, se dispone en el Art.

1: “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros.

Art. 2. “1. Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición. 2. Además no se hará distinción alguna fundada en la condición política, jurídica o internacional del país o territorio de cuya jurisdicción dependa una persona, tanto si se trata de un país independiente, como de un territorio bajo administración fiduciaria, no autónomo o sometido a cualquier otra limitación de soberanía.”.

IGUALDAD: "El Derecho de los Derechos", señala: "El principio de igualdad representa uno de los pilares de toda sociedad bien organizada y de todo Estado constitucional. Este principio impone al Estado el deber de tratar a los individuos de tal modo que las cargas y las ventajas sociales se distribuyan equitativamente entre ellos. A su vez, este deber se concreta en cuatro mandatos:

1. Un mandato de trato idéntico a destinatarios que se encuentran en circunstancias idénticas;

2. Un mandato de trato enteramente diferenciado a destinatarios cuyas situaciones no compartan ningún elemento común;

3. Un mandato de trato paritario a destinatarios cuyas situaciones presenten similitudes y diferencias, pero las similitudes sean más relevantes que las diferencias (trato igual a pesar de la diferencia); y,

4. Un mandato de trato diferenciado a destinatarios que se encuentren también en una posición en parte similar y en parte diversa, pero en cuyo caso las diferencias sean más relevantes que las similitudes (trato diferente a pesar de la similitud)”.

"UBI EADEM RATIO, IBI IDEM IUS" ( Donde hay la misma razón, hay el mismo derecho).

TEMARIO CUATRO: FASES DEL CONSTITUCIONALISMO: Liberal revolucionario, Liberal conservador, Democrático, Social, El Neoconstitucionalismo. Los principios.- Neoconstitucionalismo: dos modelos. Nuevo constitucionalismo.-

CONSTRUCCIÓN DEL CONSTITUCIONALISMO LIBERAL:

En el proceso histórico, la construcción del constitucionalismo liberal, puede ser dividido en dos fases: El Constitucionalismo Liberal Revolucionario y el Constitucionalismo Liberal Conservador.

EL CONSTITUCIONALISMO LIBERAL REVOLUCIONARIO:

Esta construcción tiene su punto de partida con las revoluciones burguesas del siglo XVIII, que se sustentan en la concepción del ius naturalismo, a través del cual se sostiene que todos los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos y se proclaman principios radicales, como: la libertad, la igualdad y la propiedad, principios que generan derechos individuales para los hombres y que deben ser protegidos por el Estado, por lo que bajo estas proclamas, el modelo absolutista debía ser abolido para dar paso al nuevo modelo.

El constitucionalismo revolucionario liberal francés, sostiene que el pueblo constituido en nación tiene derecho a expedir la Constitución, el mismo que solo procede a través de la Asamblea Constituyente que es el origen de todo y que la Constitución no puede ser modificada por el legislador ordinario, sino sólo por el pueblo constituido en nación (Enmanuel Sieyés). Con lo que nace el concepto de Asamblea constituyente y soberanía de la nación, entendida ésta última como pueblo. Con esta propuesta se pretende destruir el privilegio aristocrático y establecer un régimen de igualdad, libertad y propiedad privada.

El liberalismo se radicaliza con la insurrección conocida como “Comuna de París, 10 de agosto de 1792”, donde el pueblo se toma el Palacio de Tullerías, posterior a ello, el 21 de septiembre de 1792, se proclama la República y se convoca a redactar una nueva Constitución, y asume el poder el ala radical conocida como los “Jacobinos”, por cuanto se instalaron en el Convento de curas dominicos, conocidos como “Jacobinos”.

La Constitución de 1793, que no entró en vigencia, consagro un amplio catálogo de derechos, en el que se destaca el principio de soberanía popular y se eleva a rango constitucional, el sufragio universal y directo de los hombres.

CONSTITUCIONALISMO LIBERAL – CONSERVADOR:

Este modelo es producto de la coalición entre la clase burguesa y la aristocracia, que se desarrolló durante el siglo XIX e inicios del siglo XX, y se sustenta en los principios de igualdad, libertad y propiedad, con matices diferentes.

Ante el avance del ala radical del liberalismo con los “Jacobinos”, encabezados por Robespierre, la burguesía no ve con buenos ojos el modelo que se pretendía imponer, a través del terror, muerte de adversarios y de seguidores de la corriente que discrepaban de los mecanismos y es esta la razón para consolidar una alianza con la aristocracia francesa y construir el modelo de estado de la legalidad, sustentado en la democracia representativa censitaria (limitada a las personas incluidas en un censo restringido) y de elecciones indirectas. En este modelo no tiene cabida el poder constituyente y la soberanía popular. Se sostiene que es hombre libre e igual, en la medida que se tenga propiedad o fortuna, es el derecho a la propiedad, el que va a permitirle al hombre ser ciudadano, elegir y ser elegido. La soberanía no es del pueblo, la soberanía se proyecta a través de un grupo reducido de hombres con bienes, que son los llamados a elegir a los gobernantes y se proyecta a quienes ejercen el poder, que por regla general es el legislador, cuya voluntad es la que prevalece, pues al hacer la ley, se convierte en norma a ser acatada y respetada, la misma que carece de control. En este modelo desaparece la soberanía popular y el poder constituyente como manifestación de la Constitución como norma jurídica. La Constitución es un documento político y programático, es además una constitución flexible, pues no existe limitación jurídica para la expresión de los poderes constituidos, el ordenamiento jurídico comienza en la ley, modelo que no es compatible con una sociedad democrática y este modelo que impera en Francia, se riega por Europa y América, desde México hacia el Sur. Se contrasta con el modelo norteamericano, que se caracteriza en cambio por la supremacía de la Constitución, la soberanía popular y derechos individuales, propio del liberalismo.

Una evidencia de este modelo, se recoge en la Constitución ecuatoriana de 1830, que en el Art. 16, entre otros requisitos, establece, que para ser elector se requiere: “4. Gozar de una renta anual de doscientos pesos que provenga de bienes raíces, o del ejercicio de alguna profesión o industria útil”.

CONSTITUCIONALISMO DEMOCRÁTICO:

A partir de la segunda década del siglo XX, 1918, las constituciones que son aprobadas en Europa, ha sido constituciones rígidas donde la soberanía regresa a su titular que es el pueblo, se reinstala el poder constituyente, la Constitución es norma jurídica y se incorpora la reforma al texto constitucional, reforma que procede cuando no es posible encontrar una solución al problema, con la que la sociedad debe enfrentarse por la vía de la garantía que es la interpretación constitucional, esto es la justicia constitucional. El principio democrático está presente ya que todo poder procede del pueblo, lo que conlleva a reforzar las instituciones de control; el sufragio es universal y directo, las mayorías mandan pero se garantizan los derechos de las minorías. Por tanto si un Estado no es democrático, no es un estado de derecho.

CONSTITUCIONALISMO SOCIAL:

Este tiene origen en Europa, luego de la I Guerra Mundial y se consolida, luego de la Segunda Guerra Mundial. El modelo es una consecuencia del Estado social, pues su finalidad es atender y dar respuesta a

las demandas en principio de los sectores más desprotegidos de la sociedad, pero luego a todos los sectores de la colectividad. Por tanto de un Estado abstencionista liberal, se pasa a un Estado Social interventor, demócrata, prestador de servicios, generándose nuevos derechos tal como: salud, educación, seguridad social, trabajo, etc., los mismos que en su inicio se consagran como principios rectores o programáticos, pero al ser considerados derechos de las personas, obliga al Estado no solo a reconocerlos sino a garantizarlos, siendo así una cláusula “estado social es un mandato para el legislador”. El constitucionalismo social a su vez es democrático, de tal manera que constitucionalismo democrático y social se articulan e interactúan.

EL NEOCONSTITUCIONALISMO:

Surgimiento: El Neoconstitucionalismo surge luego de la segunda guerra mundial en Europa y se hace presente, primero en Italia en 1947, luego en Alemania en 1949, en Portugal en 1976, en España en 1978. En Latinoamérica, aparece primero en Brasil, en 1988, en Colombia en 1991. En el Ecuador aparece con la Constitución de Montecristi, en vigencia desde el 20 de octubre de 2008.

En el neoconstitucionalismo, las constituciones no se limitan a establecer competencias o a separar los poderes públicos, sino contienen normas materiales que condicionan la actuación del Estado a través de la ordenación de fines y objetivos, esto es garantizar la eficacia de los derechos, en donde el ser humano es el centro y el fin de los poderes públicos, es decir la razón de ser del Estado, para garantizar los derechos fundamentales.

En el Estado liberal, el Parlamento conformado por la burguesía, era el que ejercía el poder, el dominio sobre cualquier otra función del Estado, por la vía legal se restringe derechos, se limitan garantías y la Constitución pasa a un segundo plano, lo que no sucede en teoría con el Estado Constitucional, que comprende entre otras cosas, el sometimiento de toda autoridad, función, ley, o acto a la Constitución de la República y en donde los derechos constitucionales, son de aplicación directa e inmediata por y cualquier juez o autoridad.

Los jueces en el Estado de Derecho, son meros aplicadores mecánicos del Derecho, mediante la subsunción del hecho en la norma.

Se debe señalar que en el Ecuador, se establece en la Constitución de 2008, como deberes primordiales del Estado, derechos tales como los previstos en el Art. 3, que establece que son de esta característica, entre otros los siguientes: 1. Garantizar sin discriminación alguna el efectivo goce de los derechos establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales, en particular la educación, lasalud, la alimentación, la seguridad social y el agua para sus habitantes, norma que debe tenerse en cuenta guarda relación con el Art. 13 de la misma Constitución, en cuanto determina: “Las personas y colectividades tienen derecho al acceso seguro y permanente a alimentos sanos, suficientes y nutritivos; preferentemente producidos a nivel local y en correspondencia con sus diversas identidades y tradiciones culturales”. De igual forma su vinculación con la educación, prevista en el Art. 26, en cuanto reconoce que es un derecho de las personas a lo largo de su

vida y un deber ineludible e inexcusable del Estado, constituyendo área prioritaria de la política pública y de la inversión estatal, garantía de la igualdad e inclusión social y condición indispensable para el buen vivir. Con la salud, en cuanto establece que es un derecho que garantiza el Estado, cuya realización se vincula al ejercicio de otros derechos, entre ellos el derecho al agua, la alimentación, la educación, la cultura física, el trabajo, la seguridad social, los ambientes sanos y otros que sustentan el buen vivir.

Son constituciones que no se limitan a establecer competencias o a separar los poderes públicos, sino contienen altos niveles de normas materiales que condicionan la actuación del Estado a través de la ordenación de fines y objetivos (garantía y eficacia de derechos, donde el ser humano es el centro, y el fin de los poderes públicos, para garantizar los derechos fundamentales).

Farralli, Carla: “la constitución ya no es solo el fundamento de autorizaciones y marco del Derecho ordinario. Con conceptos tales como los de dignidad, libertad, igualdad y Estado de derecho, democracia y Estado social, la Constitución proporciona un contenido substancial al sistema jurídico. Esta circunstancia se materializa en la aplicación del Derecho a través de la omnipresencia de la máxima proporcionalidad, y en una tendencia ínsita (propia) a reemplazar la subsunción clásica de los hechos en reglas jurídicas, por una ponderación que sopese valores y principios constitucionales.

¿Que son los principios?:

Dworkin. La diferencia entre reglas y principios no es simplemente una diferencia de grado, si no conceptual. Las reglas son normas que reclaman un cumplimiento pleno, y en esa medida, pueden ser solo cumplidas o incumplidas. Si una regla es válida, entonces es obligatorio hacer precisamente lo que ordena. Las reglas contienen por ello determinaciones en la arena fáctica. La forma de aplicación de las reglas es la subsunción.

Los principios son normas que ordenan realizar algo en la medida de lo posible, en relación con las posibilidades en el terreno de los hechos. Los principios son mandatos de optimización caracterizados por ser cumplidos en diversos grados. La forma característica de aplicación de los principios es la ponderación.

Robert Alexy, sostiene que los principios son mandatos de optimización, por tanto normas jurídicas, y como tales deben ser aplicadas.

Cuando señala que son de optimización, quiere decir que su finalidad es alterar el sistema jurídico y también la realidad.

El principio es una norma ambigua, general y abstracta, ambigua porque requiere ser interpretada y recreada y no da soluciones determinantes sino que da parámetros de comprensión; ambigua también, porque en su estructura no tiene hipótesis de hecho como tampoco determina obligaciones o soluciones y las soluciones que pueden desprenderse son múltiples y solo pueden ser determinadas en el caso concreto, por esto

Alexy afirma que los principios proporcionan un haz de posibilidades por la persona que interpreta y aplica el derecho. La ambigüedad es una característica esencial del principio.

El principio es general porque rige para todas las personas o colectivos públicos o privados.

Finalmente es norma abstracta porque puede iluminar o servir como parámetro de interpretación para cualquier norma jurídica y para cualquier situación fáctica, carece de concreción.

Jaime Cárdenas. El derecho no es un todo coherente, armónico, pleno y perfecto; y porque el edificio jurídico no sólo está constituido por reglas, sino en él también hay principios y valores que demandan un tratamiento distinto a las primeras. El razonamiento jurídico no puede ser asimilado a un proceso cuasi mecánico o axiomático susceptible de someterse a un cálculo lógico exhaustivo, pues a la hora de aplicarlo hay que ponerlo en relación no sólo con la letra de la ley sino con toda la estructura normativa, empezando por la constitucional.

A pesar de las posibilidades interpretativas que brinda el último párrafo del artículo 14 de la Constitución, que señala:

"En los juicios del orden civil, la sentencia definitiva deberá ser conforme a la letra o a la interpretación jurídica de la ley, y a falta de ésta se fundará en los principios generales del derecho".

La interpretación está exclusivamente unida a la expresión "...conforme a la letra..." y muy poco a "...o a la interpretación jurídica de la ley...", y mucho menos a la mención de que a la falta de ley se fundará la interpretación en los principios generales del derecho. Las potencialidades de esa norma constitucional podrían perfectamente permitir nuevos abordajes para el derecho, pero el peso de la tradición es muy grande, para que sea susceptible de ser modificado en el breve plazo.

Las normas también están constituidas por principios, y que éstos tienen un papel fundamental a la hora de interpretar y de argumentar. Operan en su versión más tradicional como elementos para perfeccionar el ordenamiento. Los principios aquí son las guías que alumbran las finalidades del derecho. Son piezas que obligan a la autoridad aplicadora a tomar posición sobre el derecho y frente a la realidad, y como dice Zagrebelsky en todo principio se sobreentiende el imperativo: "tomarás posición frente a la realidad conforme a lo que proclamó".

En cuanto a la función del juez y de la autoridad, es evidente que no puede estar dominada más por el modo axiomático del silogismo deductivo ni por la subsunción ni la aplicación mecánica. La autoridad y el juez deben abrirse a todos los posibles métodos que permitan soluciones adecuadas que puedan ser justificadas. Si es necesario recurrir al método histórico debe recurrirse a ese, como al sistemático, al funcional, al comparado, al análisis económico del derecho.

Es necesario rescatar el carácter práctico de la interpretación y abandonar su carácter exclusivamente formal. Descubrir y justificar las premisas, razonar ampliamente sobre ellas. Acudir al caso para medir su consistencia con la realidad y su coherencia narrativa. Hacer crítica externa e interna al derecho, usando lo que se denomina contexto del descubrimiento y contexto de la justificación.

Atienza. Argumentan que la aplicabilidad de las reglas está subordinada a los principios, aunque reconoce que en la mayoría de los casos la solución normativa está dada por las reglas. El derecho guía el razonamiento de los órganos jurisdiccionales en dos niveles distintos: en el primer nivel, establece el deber de los jueces de hacer un balance de razones, integrado únicamente por pautas jurídicas, pudiéndose tomar en cuenta consideraciones extrajurídicas únicamente cuando así lo autorice el propio derecho. En el segundo nivel, las reglas jurídicas, en tanto razones perentorias, determinan la solución.

Sólo se pasa al segundo nivel cuando el principio de que debe hacerse lo prescrito en las reglas jurídicas no es desplazado en el primer nivel por otros principios de mayor peso. En ese caso, las reglas perentorias funcionan en el razonamiento jurisdiccional como razones perentorias y constituyen el fundamento de la decisión.

El Código Civil ecuatoriano, señala, en el Art. 18, numeral 7: A falta de ley, se aplicarán las que existan sobre casos análogos; y no habiéndolas, se ocurrirá a los principios del derecho universal.

NEOCONSTITUCIONALISMO PRODUCTO DE DOS MODELOS: En este sentido, es también usual el considerar que el neoconstitucionalismo surge de la integración de dos clásicos modelos constitucionales, el modelo norteamericano y el modelo europeo. En el primer caso, nos encontramos con la idea de la Constitución como regla de juego de la competencia social y política, como pactos de mínimos para que en un contexto de igualdad los individuos desarrollen sus planes de vida dentro del marco de un Estado neutral, en cambio, en el modelo Europeo la Constitución es nítidamente un proyecto político de transformación social y política que busca aproximarse a los ideales políticos de la revolución francesa, en el sentido de afirmar valores como el de la libertad y sobre todo el de la democracia (léase igualdad).

Precisamente, como primer rasgo que podría percibirse sería el hecho que esta tradición constitucional al haber surgido dentro de países que atravesaron por regímenes poco afines a la ideología liberal, estaría muy interesada en afirmar con mucha vehemencia los principios del liberalismo, en especial, la defensa de los derechos humanos.

De esta manera, el tradicional Estado de Derecho ha dejado de ser el paradigma de la racionalidad jurídica para encontrarnos ahora con el Estado Constitucional de Derecho, en el cual la Constitución se convierte como señalábamos, en un espacio en el cual convergen una serie de valores, directrices y de principios de raíz liberal y democrática que son empleados para resolver los más importantes casos en el derecho y que por lo tanto se adhieren nítidamente a la ahora famosa tesis de la vinculación entre el derecho

y la moral, es decir, la perspectiva que trasciende la clásica propuesta de la ciencia jurídica basada en la tesis de la separación entre el derecho y la moral.

Esta tesis de la vinculación entre el derecho y la moral ha sido ampliamente difundida en el contexto anglosajón por el profesor Ronald Dworkin y en Europa continental por Robert Alexy quienes a su vez han concluido en una defensa bastante fuerte de los derechos individuales llegando inclusive a proponer tesis tan categóricas como la de Dworkin en el sentido de que todo caso difícil tiene solamente una única respuesta correcta (léase la defensa de un principio), aun cuando, la perspectiva de Alexy podría ser menos rígida en el sentido de reconocer la posibilidad de que existan varias posibles respuestas, no obstante que exista también quienes piensan que no se trata necesariamente de posiciones antagónicas.

Si quisiéramos destacar algunos cambios que podemos percibir entre el Estado de Derecho y este Estado Constitucional de Derecho podríamos señalar por ejemplo que mientras el Estado de Derecho apostó por una Estatismo, un Legicentrismo y una interpretación formal del derecho, en la realidad del Estado Constitucional de Derecho vemos que la soberanía estatal se flexibiliza, los principios adquieren una gran importancia y por último se podría percibir también que se van dando cada vez más formas de interpretación más material o sustantiva.

En esta línea el profesor Prieto Sanchís destaca a su vez cinco características que definirían lo que significa hoy el neoconstitucionalismo, a saber:

UNO: El predominio de los principios sobre las reglas;

DOS: El empleo frecuente de la técnica de la ponderación en detrimento de la subsunción;

TRES: La presencia relevante y activa de los jueces por encima de los legisladores;

CUATRO: El reconocimiento del pluralismo valorativo en oposición a lo que sería una homogeneidad ideológica;

CINCO: El constitucionalismo invasivo que penetra en todas las áreas del derecho.

Por otro lado, Riccardo Guastini ha encontrado otra serie de condiciones que nos harían saber cuándo nos encontramos en un contexto “neoconstitucional”: entre otras podría señalarse lo siguiente:

UNO: Rigidez constitucional, con la consiguiente constitución escrita y la dificultad de su modificación por parte de la legislación;

DOS: La garantía jurisdiccional de la constitución, vale decir, el control sobre la conformación de las normas conforme a la constitución; <Art. 84 CE>;

TRES: La fuerza vinculante de la constitución, que destaca precisamente el hecho que las constituciones además de contener normas que

organizan el Estado, también contienen principios y disposiciones pragmáticas que deberían ser garantizables como cualquier otra norma jurídica;

CUATRO: La sobre interpretación de la constitución, que permite superar cualquier aparente laguna gracias a los principios que existen en la constitución;

CINCO: La aplicación directa de las normas constitucionales, antes la constitución sólo controlaba el poder, ahora regula las relaciones sociales buscando desarrollar sus principios; la interpretación conforme de las leyes, que no se refiere a la interpretación de la constitución sino de la ley, en donde, el juez debe preferir la interpretación que mejor se adecue al texto constitucional;

SEIS: Finalmente, la influencia de la constitución sobre las relaciones políticas que se percibe por ejemplo en la argumentación que puedan brindar los órganos legislativos y que se basarían justamente en el texto constitucional.

De todo lo expuesto se desprende, que el eje del neoconstitucionalismo lo constituye sin duda los derechos fundamentales base del discurso liberal contemporáneo teniendo éste como adherentes a Ronald Dworkin, John Rawls, Thomas Nagel, Robert Alexy y en América a uno de los más importantes neoconstitucionalistas latinoamericanos, el profesor argentino Ernesto Garzón Valdez, quien ha difundido desde hace ya mucho tiempo el concepto de “coto vedado”, que con esta expresión se refiere concretamente a aquél espacio donde no podría negociarse absolutamente nada y tampoco podría haber disensos por comprender a los denominados derechos básicos.

Este “coto vedado “en términos de Garzón Valdés, resguardaría entonces a los llamados derechos fundamentales y sería la condición necesaria para poder afirmar la democracia representativa.

Con el neoconstitucionalismo se reivindica, la reinterpretación desde la Constitución del Estado de derecho, lo cual significa convertir al Estado de derecho en un Estado Constitucional de Derecho, por tanto se pasa de un Estado de derecho sustentado en el Estado legal, al Estado de derecho sustentado en la Constitución. En este Estado neoconstitucional, los principios tienen una presencia hegemónica, pues, son los que sirven para una interpretación jurídica, por tanto aspiran a conceder unidad material al sistema jurídico, haciendo casi inservibles las tesis mecanicistas de la interpretación.

El neoconstitucionalismo se caracteriza por la positivización de un extenso catálogo de derechos por la omnipresencia en la Constitución de principios y reglas y porque la interpretación y aplicación de normas constitucionales no puede ser la misma que las normas legales. La Constitución se constituye en el centro del ordenamiento jurídico y la interpretación de la misma.

EL NUEVO CONSTITUCIONALISMO:

El nuevo constitucionalismo se sustenta en el neoconstitucionalismo, concretamente en su valor jurídico normativo de la Constitución, sin embargo, la razón fundamental está en la legitimidad democrática, donde la

soberanía popular ejercida de manera directa determina no solo el nacimiento del nuevo orden constitucional, sino inclusive la modificación, la reforma o cambio constitucional.

Por tanto se afirma que el nuevo constitucionalismo, recupera el origen radical democrático del constitucionalismo jacobino (constitucionalismo revolucionario).El nuevo constitucionalismo, genera una identidad entre voluntad popular y Constitución.

La Constitución en su fundamentación es legítima porque proviene de manera directa del pueblo, la misma que por su naturaleza, origen es extra jurídico, como lo reconoce la Constitución ecuatoriana, en el artículo 1, inciso dos, que establece:

“La soberanía radica en el pueblo, cuya voluntad es el fundamento de la autoridad, y se ejerce a través de los órganos del poder público y de las formas de participación directa previstas en la Constitución”.

En cuanto a su efectividad, se conecta allí si con los postulados neoconstitucionalistas, concretamente con la normatividad y juridicidad de la misma.

En lo relativo a lo democrático, el fundamento de haber constitucionalizado el ordenamiento jurídico sólo se encuentra en que la Constitución es producto del mandato del poder constituyente que reside en el pueblo y refleja su voluntad. De esta manera el Estado Constitucional, sólo puede ser el Estado regido por una Constitución legitimada por los electores y no por sus representantes.

TEMARIO CINCO: CONCEPTOS DE CONSTITUCION: Formal, material y racional. El poder constituyente y el poder constituido.

CONCEPTO FORMAL:

Según Hans Kelsen, la Constitución puede ser observada en sentido material y formal. En el primer sentido, material, está formada por las pautas o guías que legalizan o reglamentan la formación de las normas jurídicas generales, especialmente aquellas relativas a la organización y actividad del Estado, así como determina los órganos superiores del Estado y sus competencias. De igual manera analiza las relaciones de los individuos con el poder el estado y los derechos fundamentales.

En el segundo sentido, esto es en el formal, no es más que un manuscrito esplendoroso, que solo podrá ser modificado mediante el cumplimiento de ciertas formulas exclusivas, que tienen por objeto obstaculizar la modificación de las normas establecidas en dicho manuscrito y para el caso de la Constitución ecuatoriana, tenemos, las normas previstas desde el Art. 441 de la Constitución, que establece que la enmienda de uno o varios artículos de

la Constitución que no altere su estructura fundamental, o el carácter y elementos constitutivos del Estado, y que no establezca restricciones a los derechos y garantías, o que no modifique el procedimiento de reforma de la Constitución se realizará, mediante referéndum solicitado por el Presidente de la República, o por la ciudadanía con el respaldo del 8% de las personas inscritas en el padrón electoral, o por iniciativa de la tercera parte de los miembros de la Asamblea Nacional.

La Constitución formal es una constitución escrita, que en sus inicios se traducía en un simple documento político y una manifestación de esta es la Constitución en Francia, sin embargo es necesario precisar que la Constitución escrita es un producto de las colonias norteamericanas, de los Estados Unidos de América.

La Constitución norteamericana desde el inicio fue escrita y según Otto, alude a textos que se diferencian de las restantes leyes por su nombre y en su caso porque su aprobación y reforma están sujetas a especiales requisitos. La Constitución formal hace referencia a la que se genera con influencia de la Revolución Francesa, tanto en Europa, como en América desde Méjico hacia el Sur, donde la Constitución es eso un documento escrito y nada más, su fuerza normativa como Constitución material, es nula.

Esta clase de Constitución formal, corresponde al pensamiento liberal conservador, donde los preceptos constitucionales no son cuestiones jurídicas, sino cuestiones de poder o fuerza. Actualmente como concepto viene a ser la reflexión de que la Constitución es una Ley pero una ley especial, dotada de peculiaridades formales que desempeñan un papel peculiar en el ordenamiento jurídico, por ello se manifiesta que siendo una ley especial, proviene a través de un procedimiento especial, que difiere del procedimiento ordinario que se sigue para la expedición de las leyes, es por tanto una ley suprema, donde se establece la organización y estructura de las funciones del Estado, sus competencias, relaciones. Su rango distintivo es que es escrita y de jerarquía superior a cualquier otra.

En el caso del Ecuador con la Constitución de Montecristi, se tiene que la misma fue producto de una Asamblea Constituyente, que preparó el texto constitucional, Asamblea que fue convocada para estos fines específicos y que una vez preparada fue puesta en conocimiento del pueblo, para que democráticamente, la apruebe. En cambio las demás leyes del ordenamiento jurídico, tienen otro origen y otra forma de expedición, como lo establece la propia Constitución, cuando en los artículos 132 y 133, determina:

Art. 132.- La Asamblea Nacional aprobará como leyes las normas generales de interés común. Las atribuciones de la Asamblea Nacional que no requieran de la expedición de una ley se ejercerán a través de acuerdos o resoluciones. Se requerirá de ley en los siguientes casos: 1. Regular el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales.2. Tipificar infracciones y establecer las sanciones correspondientes.

3. Crear, modificar o suprimir tributos, sin menoscabo de las atribuciones que la Constitución confiere a los gobiernos autónomos descentralizados.

4. Atribuir deberes, responsabilidades y competencias a los gobiernos autónomos descentralizados.

5. Modificar la división político-administrativa del país, excepto en lo relativo a las parroquias.

6. Otorgar a los organismos públicos de control y regulación la facultad de expedir normas de carácter general en las materias propias de su competencia, sin que puedan alterar o innovar las disposiciones legales.

Art. 133.- Las leyes serán orgánicas y ordinarias.

Serán leyes orgánicas:1. Las que regulen la organización y funcionamiento de las instituciones creadas por la Constitución.2. Las que regulen el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales.

3. Las que regulen la organización, competencias, facultades y funcionamiento de los gobiernos autónomos descentralizados.

4. Las relativas al régimen de partidos políticos y al sistema electoral.

La expedición, reforma, derogación e interpretación con carácter generalmente obligatorio de las leyes orgánicas requerirán mayoría absoluta de los miembros de la Asamblea Nacional.

Las demás serán leyes ordinarias, que no podrán modificar ni prevalecer sobre una ley orgánica.

CONCEPTO MATERIAL:

Debemos entender por material, cuando en el texto constitucional, se plasman derechos que son exigibles, esto es justiciables, cuando son de aplicación directa e inmediata, como lo prescribe el Art. 11 numeral tres, que establece, que los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos serán de directa e inmediata aplicación por y ante cualquier servidora o servidor público, administrativo o judicial, de oficio o a petición de parte. De igual forma cuando establece que para el ejercicio de los derechos y las garantías constitucionales, no se exigirán condiciones o requisitos que no estén establecidos en la Constitución o la ley. Así mismo se establece que los derechos serán plenamente justiciables, es decir exigibles para ante las autoridades judiciales o administrativas, y que no podrá alegarse falta de norma jurídica para justificar su violación o desconocimiento, para desechar la acción por esos hechos, ni para negar su reconocimiento.

Esta característica constitucional, se fortalece después de la segunda guerra mundial, al consolidarse los principios de sufragio universal y democrático, la soberanía popular, y la constitución pasa a tener categoría de norma jurídica y no simplemente un documento político, por lo que se afirma

que el Derecho comienza en la Constitución y no en la Ley , como sucedía antes de que la Constitución sea norma de directa aplicación, pues, primitivamente, era la ley la que se aplicaba, por cuanto se consideraba que si eligió al legislador para que expida las leyes, era natural, que tenga el ejercicio de la atribución conferida y no se le podía limitar, pero con la Constitución contemporánea, se establecen límites al legislador y evidencia de ello es el contenido del Art.84 de la Constitución, que establece: “La Asamblea Nacional y todo órgano con potestad normativa tendrá la obligación de adecuar, formal y materialmente, las leyes y demás normas jurídicas a los derechos previstos en la Constitución y los tratados internacionales, y los que sean necesarios para garantizar la dignidad del ser humano o de las comunidades, pueblos y nacionalidades. En ningún caso, la reforma de la Constitución, las leyes, otras normas jurídicas ni los actos del poder público atentarán contra los derechos que reconoce la Constitución”.

El principal límite al legislador es la dignidad humana, entendida como tal e conjunto de derechos que tiene una persona para que sean respetados, por su condición de ser humano, mientras no afecte derechos de los demás, en la medida que estos derechos ser lo hagan en el marco de la esfera individual, considerando a los demás como iguales y con los mismos derechos y libertades, de ahí que se concibe que es un verdadero contrato social el que celebramos todas las personas, en función de tener un Estado, que es la razón de existir, por cuanto es Estado existe porque existimos las personas como individuos y como integrantes de una sociedad, con valores intrínsecos como la libertad, la igualdad, el pensamiento, el culto religioso, y todo cuanto es parte del hombre como individuo.-

LA CONSTITUCION RACIONAL:

La Constitución no es producto del azar, sino de la fuerza ordenadora de la razón, por eso la Constitución no es la recopilación de leyes fundamentales de la monarquía absoluta, sino el documento que diseña la estructura política de la comunidad, el sistema de normas, donde se encierra la vida del Estado.

La Constitución racional normativa es el resultado de la combinación de un elemento formal y otro material, formal porque es producto creado de manera solemne por la sociedad y no impuesta y que permite a la sociedad auto dirigirse, de ahí que se puedan establecer ciertas características trascendentes, como:

UNO. Quien tiene la autoridad para expedir la Constitución, el poder constituyente;

DOS. Quien debe interpretar la Constitución, porque siendo producto humano, requiere de la determinación de su verdadero alcance y tenemos que esta atribución, se ha encargado a una Corte Constitucional, que también tiene límites en su interpretación, como la de hacerlo de la forma que más favorezca su efectiva vigencia en cuanto a los derechos: Art. 11, numeral 5:

“En materia de derechos y garantías constitucionales, las servidoras y servidores públicos, administrativos o judiciales, deberán aplicar la norma y la interpretación que más favorezcan su efectiva vigencia”.

Art. 427.- INTERPRETACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN: Las normas constitucionales se interpretarán por el tenor literal que más se ajuste a la Constitución en su integralidad. En caso de duda, se interpretarán en el sentido que más favorezca a la plena vigencia de los derechos y que mejor respete la voluntad del constituyente, y de acuerdo con los principios generales de la interpretación constitucional.

TRES: La reforma constitucional, que proviene del soberano; y se produce cuando ya no es posible dar una salida a los problemas de la sociedad.-

CUATRO: La Supremacía constitucional, con su pirámide:

PRELACIÓN O PREEMINENCIA NORMATIVA:

UNO. Constitución;DOS. Tratados y convenios internacionales; (*1)TRES. Leyes orgánicas;CUATRO. Leyes ordinarias;CINCO. Normas regionales;SEIS. Ordenanzas distritales;SIETE. Los decretos y reglamentos;OCHO. Las ordenanzas;NUEVE. Los acuerdos y resoluciones; y,DIEZ. Los demás actos y decisiones de los poderes públicos.

(*1) Cuando los tratados y convenios internacionales, reconozcan derechos más favorables, a los contenidos en la Constitución, prevalecerán sobre cualquier otra del ordenamiento jurídico.

EL PODER CONSTITUYENTE Y EL PODER CONSTITUIDO:

Partiremos de que el Poder es artificial, no es proveniente de la divinidad, sino construido por el hombre y lo es a partir del poder constituyente, que es el instrumento a través del cual el pueblo decide organizarse políticamente y ordenarse jurídicamente, por lo que el poder constituyente no tiene límites, pero si los pone a los poderes constituidos.

El poder constituyente es originario y único y no puede encontrar su fundamento más allá de sí mismo, porque más allá de él no hay nada. Es también incondicionado, porque no tiene límites (Asamblea de Plenos Poderes).

TEMARIO CINCO: LAS CONSTITUCIONES ECUATORIANAS, PREVIAS A LA CONSTITUCIÓN DE MONTECRISTI: DESARROLLAN ESTUDIANTES.-

TEMARIO SEIS: LA CONSTITUCION DE MONTECRISTI: PREÁMBULO.- ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO.-

LA CONSTITUCION DE MONTECRISTI: Preámbulo. Elementos Constitutivos del Estado.

CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR 2008, publicada en el Registro Oficial 449 el 20 de octubre de 2008. PREÁMBULO: En términos generales es la parte expositiva que antecede a la normativa de un ordenamiento jurídico.

Para algunos juristas, el preámbulo no forma parte de la norma ni es obligatorio, pero es de uso habitual y puede ser utilizado para el análisis o interpretación de la norma y se sostiene que carece de valor normativo, como resolvió el Tribunal Constitucional de España en fallo del 4 de octubre de 1990 que «los preámbulos o exposiciones de motivos carecen de valor normativo» y por tanto «no pueden ser objeto de un recurso de inconstitucionalidad». En contraste el Tribunal Constitucional de Colombia estableció en fallo de 6 de agosto de 1992, en otro sentido y sostiene que el «el Preámbulo hace parte integrante de la Constitución», y que si una ley viola los fines o principios allí establecidos, esa ley es inconstitucional.

Sin embargo, decir que el preámbulo no tiene ninguna validez no es del todo cierto. Después de muchos años de controversia jurídica, la doctrina ha terminado por sostener que el preámbulo es una fuente interpretativa muy importante para poder aplicar una interpretación teleológica de la norma.

Esto quiere decir que si el órgano jurisdiccional debe interpretar la ley en el sentido en la que el legislador constituyente la dictó, la fuente más fiable para entender ese sentido o finalidad se encuentra en el mismo preámbulo, dado que es el mismo legislador quien lo ha redactado. Es de tal importancia el preámbulo, para la interpretación de todo ordenamiento jurídico, que en el Código Civil, cuando se determina como el juez debe interpretar la Ley, se establece que se puede recurrir a la intención o espíritu claramente manifestados en ella misma, o en la historia fidedigna de su establecimiento (primera regla de interpretación prevista en el Título Preliminar del Código Civil – Art. 18, de lo que se tiene que el preámbulo, expresa el antecedente, la razón de ser de la normativa desarrollada.

En la Constitución ecuatoriana, se establece: “Nosotras y nosotros, el pueblo soberano del Ecuador

Reconociendo nuestras raíces milenarias, forjadas por mujeres y hombres de distintos pueblos, Celebrando a la naturaleza, la Pacha Mama, de la que somos partes y que es vital para nuestra existencia, Invocando el nombre de Dios y reconociendo nuestras diversas formas de religiosidad, APELANDO a la sabiduría de todas las culturas que nos enriquece como sociedad, COMO HEREDEROS de las luchas sociales de liberación frente a todas las formas de dominación y colonialismo, Y con profundo compromiso con el presente y el futuro, Decidimos construir Una nueva forma de convivencia ciudadana, en diversidad y armonía con la naturaleza, para alcanzar el buen vivir, el sumak kawsay; Una sociedad que respeta en todas sus dimensiones, la dignidad de las personas y las colectividades; Un país democrático, comprometido con la integración latinoamericana - sueño de Bolívar y Alfaro-, la paz y la solidaridad con todos los pueblos de la tierra; y, En ejercicio de nuestra soberanía, en Ciudad Alfaro, Montecristi, provincia de Manabí, nos damos la presente…” Del texto del preámbulo de la Constitución, esto es de las palabras iníciales de la Carta Política del Ecuador, se deben establecer aspectos que resultan fundamentales:

UNO. Que quien expide, es el soberano, esto es el pueblo del Ecuador, por tanto quien tiene la máxima autoridad para reformar, o derogar; DOS. Que el pueblo reconoce, que sus raíces son de miles de años y que se forjan por mujeres y hombres, que provienen de distintos pueblos, lo cual significa que las raíces de la población ecuatoriana, no datan del aparecimiento del Ecuador como Estado independiente;

TRES. Que se reconoce a la Pacha Mama, esto es a la naturaleza que es done se reproduce y realiza la vida y que tiene derecho a que se respete integralmente su existencia y el mantenimiento y regeneración de sus ciclos vitales, estructura, funciones y procesos evolutivos (Art. 71 C. E.);

CUATRO: Implorando el nombre de Dios y reconociendo que tenemos diversas formas de religiosidad; CINCO: Reclamando la sabiduría de todas las culturas que forman la sociedad; y, SEIS: Reconociendo que somos herederos de luchas sociales, sostenidas con diferentes formas de colonización y dominación y destacando que el compromisono es solo con el presente sino con el futuro, que construimos una nueva forma de convivencia ciudadana, en diversidad, esto es reconociendo que no somos iguales, que los seres humanos somos ejemplares únicos y diferentes, pero que tenemos unos mismos derechos, en condiciones de igualdad y que debemos vivir en armonía, en unión con la naturaleza, para alcanzar el buen vivir, esto es el sumak kawsay, que significa el equilibrio del ser humano con su comunidad ycon la naturaleza.

ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO:

En el capítulo primero, se fijan los principios fundamentales de los elementos constitutivos del Estado ecuatoriano y se determinan los principios fundamentales. En el Art. 1, se determina en primer lugar que el Ecuador es un Estado, lo cual significa que se trata de una organización jurídica política que comprende territorio, población, gobierno y soberanía. Sobre la autodeterminación al proclamarse como constitucional, se debe señalar que surge luego de varios siglos de legalismo formal, humanizando la letra de la ley, con valores y principios de los cuales no puede prescindir el intérprete que obra de buena fe. En el Estado Constitucional de Derecho se revaloriza la dignidad de las personas, se reconoce la supremacía de la Constitución, asignado un rol activo a los jueces en el despliegue de las potencialidades humanísticas de la Constitución. También se sostiene que el Estado Constitucional de Derechos, es una etapa superior al del Estado Social de Derecho y un concepto amplio, que alude al gobierno sometido al ordenamiento jurídico, con énfasis en el respeto a los derechos y garantías de las personas. El Estado Constitucional

de Derechos se fundamenta en la subordinación de la legalidad a la Constitución rígida, con rango jerárquico superior a las leyes, como normas de reconocimiento de su validez. Con el reconocimiento de Estado de Justicia social, se alude a jueces creadores de derechos y sus principales garantes. Democrático, no hace más que determinar que el sistema de gobierno por el cual el pueblo elige a sus gobernantes se debe producir en elecciones regulares, libres, imparciales y competitivas. Soberano, que no reconoce ninguna otra autoridad con poder para tomar decisiones en su territorio y que por tanto no debe obediencia a ninguna otra y no admite ninguna otra concurrencia jerárquica a su mismo nivel. Independiente, que no está ligado sino a su voluntad y por tanto a la razón de ser del Estado, que somos las personas. Unitario, que no admite otro poder que el central, fundamentalmente en el orden legislativo y en el ejecutivo para todo el territorio estatal y no permite que órganos seccionales interfieran la unidad, sino en forma residual y geográficamente limitadas y solo para aquellos aspectos que reconoce facultades, lo que se conoce como Estado descentralizado. Intercultural, esto es que reconoce diferente culturas, atribuidas a cada pueblo, Plurinacional, que existen varias nacionalidades. En las tres regiones del Ecuador conviven 14 nacionalidades indígenas con tradiciones diversas y su propia cosmovisión. En la Amazonía: Huaorani, Achuar, Shuar, Cofán, Siona-Secoya, Shiwiar y Záparo. Los Tagaeri, parientes de los Huaorani, conforman otro pueblo de la zona declarado como “intangible” por el Estado, en respeto a su voluntad de vivir alejados de la civilización.

En la Sierra, en los Andes y en el Austro, están los Quichuas de la Sierra con pueblos como los Otavalos, Salasacas, Cañaris y Saraguros. En la parte norte se encuentra la comunidad de los AWA.

En la Costa del Pacífico están los Chachis, Cayapas, Tsáchilas y

Huancavilcas.

En las ciudades y pueblos viven principalmente mestizos, blancos y afroecuatorianos. Laico, esto es independiente de cualquier organización o confesión religiosa. Forma de República: “Organización del Estado cuya máxima autoridad es elegida por los ciudadanos o por el Parlamento para un período determinado”. En el Ecuador la elección es directa.

La Soberanía: Al determinarse que la soberanía radica en el pueblo y que su voluntad es el fundamento de la autoridad, y que se ejerce a través de los órganos del poder público y de las formas de participación directa previstas en la Constitución, se pone el antecedente para establecer que la Administración pública constituye un servicio a la colectividad que se rige por los principios de eficacia, eficiencia, calidad, jerarquía, desconcentración, descentralización, coordinación, participación, planificación, transparencia y evaluación, según determina el Art. 227 y que la autoridad sólo puede ejercer las competencias y facultades que les están atribuidas en la Constitución y la ley y con el deber de coordinar acciones para el cumplimiento de sus fines que no es otro que hacer efectivo el goce y ejercicio de los derechos reconocidos en la Constitución (Art. 226).

Con este antecedente se debe señalar que “La potestad de administrar

justicia emana del pueblo y se ejerce por los órganos de la Función Judicial y por los demás órganos y funciones establecidos en la Constitución.” Art. 167; que las funciones ejecutiva y legislativa y todas las demás funciones y órganos están sometidos al soberano, que es el pueblo.

Propiedad sobre los recursos naturales: Los recursos naturales no

renovables del territorio del Estado pertenecen a su patrimonio inalienable, irrenunciable e imprescriptible.

Art. 276: “El régimen de desarrollo tendrá los siguientes objetivos: 4.

Recuperar y conservar la naturaleza y mantener un ambiente sano y sustentable que garantice a las personas y colectividades el acceso equitativo, permanente y de calidad al agua, aire y suelo, y a los beneficios de los recursos del subsuelo y del patrimonio natural.

Art. 317.-Los recursos naturales no renovables pertenecen al patrimonio inalienable e imprescriptible del Estado. En su gestión, el Estado priorizará la responsabilidad intergeneracional, la conservación de la naturaleza, el cobro de regalías u otras contribuciones no tributarias y de participaciones

empresariales; y minimizará los impactos negativos de carácter ambiental, cultural, social y económico.

Símbolos Patrios e Idiomas: Art. 2.- La bandera, el escudo y el himno nacional, establecidos por la

ley, son los símbolos de la patria.

El castellano es el idioma oficial del Ecuador; el castellano, el kichwa y el shuar son idiomas oficiales de relación intercultural. Los demás idiomas ancestrales son de uso oficial para los pueblos indígenas en las zonas donde habitan y en los términos que fija la ley. El Estado respetará y estimulará su conservación y uso. En este aspecto es trascendente fundamentalmente respecto de

la educación intercultural bilingüe.-

Razón de ser del Estado: Art. 3.- Son deberes primordiales del Estado:

1. Garantizar sin discriminación alguna el efectivo goce de los derechos establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales, en particular la educación, la salud, la alimentación, la seguridad social y el agua para sus habitantes. RELACIONES: CE: 13, alimentación; 26, educación; 32, salud; 318, agua; seguridad social 368. 2. Garantizar y defender la soberanía nacional. 3. Fortalecer la unidad nacional en la diversidad. 4. Garantizar la ética laica como sustento del quehacer público y el ordenamiento jurídico. 5. Planificar el desarrollo nacional, erradicar la pobreza, promover el desarrollo sustentable y la redistribución equitativa de los recursos y la riqueza, para acceder al buen vivir. 6. Promover el desarrollo equitativo y solidario de todo el territorio, mediante el fortalecimiento del proceso de autonomías y descentralización. 7. Proteger el patrimonio natural y cultural del país.

8. Garantizar a sus habitantes el derecho a una cultura de paz, a la seguridad integral y a vivir en una sociedad democrática y libre de corrupción. El Territorio del Ecuador:

Art. 4.- El territorio del Ecuador constituye una unidad geográfica e histórica de dimensiones naturales, sociales y culturales, legado de nuestros antepasados y pueblos ancestrales. Este territorio comprende el espacio continental y marítimo, las islas adyacentes, el mar territorial, el Archipiélago de Galápagos, el suelo, la plataforma submarina, el subsuelo y el espacio supra yacente continental, insular y marítimo. Sus límites son los determinados por los tratados vigentes. (Esto significa que los límites son internacionalmente

reconocidos, es decir por la comunidad internacional y por sus colindantes).

El territorio del Ecuador es inalienable, irreductible e inviolable. Nadie atentará contra la unidad territorial ni fomentará la secesión. La capital del Ecuador es Quito. El Estado ecuatoriano ejercerá derechos sobre los segmentos correspondientes de la órbita sincrónica geoestacionaria, los espacios marítimos y la Antártida.

Por tanto se tiene que el espacio geográfico que ocupa un Estado es de su propiedad, y ejerce sobre él un derecho real de dominio, aunque con fuertes limitaciones como la imposibilidad de disponer de él por venta o donación. Para los demás Estados implica un deber de abstención de no intervenir en un espacio que les es ajeno. En el ámbito administrativo, importa la facultad de expropiar terrenos privados y someterlos al dominio público por fines de interés general. Comprende no solo el suelo, sino el espacio aéreo sobre mismo, el subsuelo y el mar territorial. Puede variar su extensión por acuerdos internacionales, arbitrajes o guerras.

Territorio de Paz: Art. 5.- El Ecuador es un territorio de paz. No se permitirá el

establecimiento de bases militares extranjeras ni de instalaciones extranjeras con propósitos militares. Se prohíbe ceder bases militares nacionales a fuerzas armadas o de seguridad extranjeras.

Ciudadanas y ciudadanos

Art. 6.- Todas las ecuatorianas y los ecuatorianos son ciudadanos y gozarán de los derechos establecidos en la Constitución. La nacionalidad ecuatoriana es el vínculo jurídico político de las personas con el Estado, sin perjuicio de su pertenencia a alguna de las nacionalidades indígenas que coexisten en el Ecuador plurinacional. La nacionalidad ecuatoriana se obtendrá por nacimiento o por naturalización y no se perderá por el matrimonio o su disolución, ni por la adquisición de otra nacionalidad.

Quienes son ecuatorianos por nacimiento: Art. 7.-Son ecuatorianas y ecuatorianos por nacimiento:

1. Las personas nacidas en el Ecuador. < ius solis> 2. Las personas nacidas en el extranjero de madre o padre nacidos en el Ecuador; y sus descendientes hasta el tercer grado de consanguinidad. <ius sanguinis> 3. Las personas pertenecientes a comunidades, pueblos o nacionalidades reconocidos por el Ecuador con presencia en las zonas de frontera.

Quienes son ecuatorianos por naturalización: Art. 8.- Son ecuatorianas y ecuatorianos por naturalización las siguientes

personas: 1. Las que obtengan la carta de naturalización. 2. Las extranjeras menores de edad adoptadas por una ecuatoriana o ecuatoriano, que conservarán la nacionalidad ecuatoriana mientras no expresen voluntad contraria. 3. Las nacidas en el exterior de madre o padre ecuatorianos por naturalización, mientras aquéllas sean menores de edad; conservarán la nacionalidad ecuatoriana si no expresan voluntad contraria. 4. Las que contraigan matrimonio o mantengan unión de hecho con una ecuatoriana o un ecuatoriano, de acuerdo con la ley.

5. Las que obtengan la nacionalidad ecuatoriana por haber prestado servicios relevantes al país con su talento o esfuerzo individual. Quienes adquieran la nacionalidad ecuatoriana no estarán obligados a renunciar a su nacionalidad de origen. La nacionalidad ecuatoriana adquirida por naturalización se perderá por renuncia expresa.

Deberes y Derechos de los extranjeros: Art. 9.- Las personas extranjeras que se encuentren en el territorio

ecuatoriano tendrán los mismos derechos y deberes que las ecuatorianas, de acuerdo con la Constitución. Relación enunciado del Art. 83 CE.

TEMARIO SIETE: LOS DERECHOS: LOS PRINCIPIOS.-

LOS DERECHOS: En la Constitución de 1998, los derechos se

clasifican en civiles, políticos, económicos, sociales y culturales y colectivos, en los instrumentos internacionales de derechos, se les identifica como derechos de primera, segunda y tercera generación, pero por aspectos de reconocimiento en el tiempo en que fueron aceptados en los ordenamientos jurídicos.

En la Constitución de Montecristi tenemos la siguiente clasificación: UNO. El Buen Vivir - Sumad kawsay. Este derecho que es reconocido

desde la cosmovisión indígena, para quienes la naturaleza no es un objeto, sino un espacio de vida, pues se concibe que el agua, la tierra, también tienen vida, al igual que los animales y los seres humanos y comprende:

EL AGUA (Art. 12) (actual constitución); LA ALIMENTACIÓN (Art. 13)

(actual constitución); AMBIENTE SANO (Art. 14); TECNOLOGÍAS AMBIENTALMENTE LIMPIAS (Art. 15) No armas

químicas, biológicas y nucleares; COMUNICACIÓN E INFORMACIÓN (Artículos 16 al 20); IDENTIDAD CULTURAL (Art. 21);

PROPIEDAD INTELECTUAL (Art. 22); DISFRUTAR DEL ESPACIO PÚBLICO (Art. 23); RECREACIÓN, ESPARCIMIENTO, DEPORTE Y TIEMPOLIBRE (Art.

24);DEL PROGRESO CIENTÍFICO; EDUCACION (Artículos 26 al 29);HÁBITAD - VIVIENDA Y DISFRUTE DE LA CIUDAD (Artículos 30 – 31); SALUD (Art. 32); TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL (Artículos 33 y 34).- DOS: Las personas y grupos de atención prioritaria, como adultos

mayores, niños, adolescentes, mujeres embarazadas, personas con discapacidad, privadas de la libertad, los que sufren enfermedades catastróficas, personas en situación de riesgo, víctimas de violencia: sexual, maltrato infantil, doméstico, desastres naturales y en condiciones de doble vulnerabilidad y que se detallan entre los artículos 35 al 55.

TRES: Derechos de las comunidades, pueblos y nacionalidades.

Comprendidos entre los artículos 55 al 60. CUATRO: Derechos de participación: comprendidos en los artículos 61 y

entre el 95 al 117. CINCO: Derechos de libertad, conocidos dentro del ámbito de los

instrumentos internacionales de derechos, como los de primera generación: Artículos 66 al 70.

SEIS: Derechos de la naturaleza, desde el artículo 71 al 74. Con los

preceptos constitucionales, se reconoce el derecho de la naturaleza, trascendiendo de la concepción ecologista a la naturaleza como sujeto de derechos.

SIETE: Derechos de Protección: Desde el artículo 75 al 82, en los que

se reconoce el acceso a la justicia y la tutela judicial efectiva, las garantías del debido proceso, la imprescriptibilidad de las acciones y las penas por los delitos de genocidio, lesa humanidad, crímenes de guerra, desaparición forzada de personas o crímenes de agresión a un Estado que serán imprescriptibles, que

ninguno de estos casos será susceptible de amnistía. El establecimiento de procedimientos especiales para el juzgamiento y sanción de los delitos de violencia intrafamiliar, sexual, crímenes de odio y los que se cometan contra niñas, niños, adolescentes, jóvenes, personas con discapacidad, adultas mayores y personas que, por sus particularidades, requieren una mayor protección. Se nombrarán fiscales y defensoras o defensores especializados para el tratamiento de estas causas, de acuerdo con la ley y por último el derecho a la seguridad jurídica.

TITULARES DE DERECHOS: El Art. 10 de la Constitución expedida en

la ciudad de Montecristi, determina que las personas, comunidades, pueblos, nacionalidades y colectivos son titulares y gozarán de los derechos garantizados en la Constitución y en los instrumentos internacionales, precepto que guarda relación con el Art. 86 numeral 1, que al regular las garantías jurisdiccionales constitucionales, determina que: Cualquier persona, grupo de personas, comunidad, pueblo o nacionalidad podrá proponer las acciones previstas en la Constitución. Estos preceptos constitucionales, deben analizarse en armonía con lo previsto en el Art. 11, numeral 1, que establece que: “1. Los derechos se podrán ejercer, promover y exigir de forma individual o colectiva ante las autoridades competentes; estas autoridades garantizarán su cumplimiento”.

Es preciso señalar que la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional en el Art. 9, dispone: a) “Las acciones para hacer efectivas las garantías jurisdiccionales previstas en la Constitución y esta ley, podrán ser ejercidas: Por cualquier persona, comunidad, pueblo, nacionalidad o colectivo, vulnerada o amenazada en uno o más de sus derechos constitucionales, quien actuará por sí misma o a través de representante o apoderado; y,”.

Este precepto haciendo una interpretación literal, ocasionaría que prevalezca la Ley sobre la Constitución, lo cual resultaría un contrasentido, sin embargo esta es la práctica diaria en las actuaciones jurisdiccionales.

En la Constitución de 1998, se consideraba a los derechos como individuales y los últimos de carácter colectivo, parámetro con el cual, se consideraba que sólo los titulares de los derechos podían exigirlos, en tanto que los segundos, los colectivos podían ser reclamados por cualquier persona. En la Constitución de 2008, todos los derechos tienen una doble dimensión: la individual y la colectiva, denominándose doctrinariamente derechos fundamentales, no subjetivos.

El Art. 10 de la Constitución determina, que las personas pueden

intervenir individual o como parte de un colectivo, así como las comunidades que pueden abarcar a grupos humanos, que no son por tanto pueblo, ni nacionalidad. La comunidad puede tener vínculos de vecindad y geográficos,

como la Comunidad de Oyacachi o vínculos de otra connotación, como la comunidad GLABTT (gay, lesbiana, bisexual, travesti y transexual).

Las nacionalidades son colectividades formadas a lo largo de la historia

y comparten la misma identidad, étnica, cultural, lingüística, entre otras, la nación Quichua o Shuar, los pueblos son subdivisiones de la nacionalidad Quichua que se identifican por algunos rasgos específicos que no comparten los otros pueblos, como el pueblo Cayambi.

Hay además los colectivos, integrados por personas que forman parte de

una manera temporal de una categoría social, a los que como parte de una categoría se les reconoce derechos específicos, como son los niños, los adolescentes y otros a los que Peces – Barba denomina “personas situadas y por último, hay colectividades conformadas por individuos que tienen un interés común de que se les reconozca sus derechos por razones o fundamentos jurídicos comunes. (Ramiro Ávila Santamaría “Los derechos y sus garantías”.

Ensayos críticos, publicación de la Corte Constitucional, tomo 1, página 68).

El mismo autor, al señalar que la Constitución de Montecristi, al construir

como titulares a todos los sujetos, expresa que todos y cada uno de los derechos que se enumerarán tienen dimensiones individuales y colectivas y cita como ejemplo, el derecho a la identidad que dice podría ser reivindicado por el individuo a quien se le niega hacer constar su nacionalidad en la cédula de identidad y podría ser considerado un derecho colectivo para demandar una ley en la que se establezca la obligación de la autoridad para hacer constar esta característica de los miembros de la respectiva nacionalidad.

Otro ejemplo citado, es desde la perspectiva del juez, quien al conocer

un caso por una demanda individual, también podría resolverlo con carácter colectivo y hace referencia al caso en el que una persona portadora de VIH – SIDA, que requiera antirretrovirales, demande al estado por omisión en la provisión de la medicina y el juez al constatar la violación podría determinar que un colectivo se encuentra expuesto a la misma situación y como autoridad disponer la provisión de los medicamentos.

En la Constitución de 1998, se dividía con claridad los derechos

colectivos, que eran los que correspondían a derechos indígenas y ambientales y todos los demás derechos de índole individual.

Para dimensionar el mismo autor, señala otro supuesto de una política

pública, mediante la cual se distribuyen vacunas para niños menores de cinco años, solo en zonas urbanas y en escuelas públicas, lo cual significaría una discriminación para los niños de las escuelas ubicadas en zonas rurales y para

niños de escuelas privadas. Con la Constitución de Montecristi, esta situación sería demandable por cualquier persona, sin consideración a que sea víctima o no, mediante una acción de protección y la resolución del juez, solucionaría no solo a las personas discriminadas, sino a todos en general.

LOS PRINCIPIOS: Recordemos que se revisó lo relacionado con los principios y señalamos aDworkin, quien diferencia entre reglas y principios y sostiene que no es simplemente una diferencia de grado, si no conceptual. Las reglas son normas que reclaman un cumplimiento pleno, y en esa medida, pueden ser solo cumplidas o incumplidas. Si una regla es válida, entonces es obligatorio hacer precisamente lo que ordena. Las reglas contienen por ello determinaciones en la arena fáctica. La forma de aplicación de las reglas es la subsunción.

Los principios son normas que ordenan realizar algo en la medida de lo posible, en relación con las posibilidades en el terreno de los hechos. Los principiosson mandatos de optimización caracterizados por ser cumplidos en diversos grados. La forma característica de aplicación de los principios es la ponderación.

Robert Alexy, sostiene que los principios son mandatos de optimización, por tanto normas jurídicas, y como tales deben ser aplicadas.

Cuando señala que son de optimización, quiere decir que su finalidad es alterar el sistema jurídico y también la realidad.

El principio es una norma ambigua, general y abstracta, ambigua porque requiere ser interpretada y recreada y no da soluciones determinantes sino que da parámetros de comprensión; ambigua también, porque en su estructura no tiene hipótesis de hecho como tampoco determina obligaciones o soluciones y las soluciones que pueden desprenderse son múltiples y solo pueden ser determinadas en el caso concreto, por esto Alexy afirma que los principios proporcionan un haz de posibilidades por la persona que interpreta y aplica el derecho. La ambigüedad es una característica esencial del principio.

El principio es general porque rige para todas las personas o colectivos públicos o privados. Finalmente es norma abstracta porque puede iluminar o servir como parámetro de interpretación para cualquier norma jurídica y para cualquier situación fáctica, carece de concreción.

Dentro de los principios de los derechos reconocidos en la Constitución, se establece normativamente en nueve numerales las prerrogativas que se reconocen a las personas y las que se imponen a las autoridades y allí tenemos los siguientes principios que como tales son fundamentales:

UNO. Que el ejercicio de los derechos se pueden ejercer, promover y exigirde forma individual o colectiva ante las autoridades competentes; estas autoridades garantizarán su cumplimiento. Este precepto tiene perfecta correspondencia con lo dispuesto en el Art. 86, numeral 1, de la Constitución, en cuanto reconoce que cualquier persona, grupo de personas, comunidad, pueblo o nacionalidad podrá proponer las acciones previstas en la Constitución.

En este aspecto se transforma con lo que señalaba la Constitución de

1998, que establecía que se podría proponer la acción de amparo constitucional, por sus propios derechos y solo para los derechos colectivos se determinaba que podían se propuestos por cualquier persona, lo cual constituye una innovación y su fundamento lo encontramos en la solidaridad humana, en cuanto ante la violación de derechos humanos, tiene y debe tener protagonismo a fin de restablecer el derecho constitucional vulnerado, aunque la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales genere un conflicto, en cuanto establece en el Art. 9, literal a, lo siguiente:

Las acciones para hacer efectivas las garantías jurisdiccionales previstas

en la Constitución y esta ley, podrán ser ejercidas: a) Por cualquier persona, comunidad, pueblo, nacionalidad o

colectivo,vulnerada o amenazada en uno o más de sus derechos constitucionales, quien actuará por sí misma o a través de representante o apoderado; y,

En el tema en estudio se debe hacer presente que en el orden penal, se

establece que cualquier persona conocedora de una infracción puede poner en conocimiento de un fiscal el cometimiento de un delito de ejercicio público, como lo establece el Art. 421 del Código Integral Penal.

La Convención Americana de Derechos Humanos, en el artículo 44

establece: “Cualquier persona o grupo de personas, o entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o más Estados miembros de la Organización, puede presentar a la Comisión peticiones que contengan denuncias o quejas de violación de esta Convención por un Estado parte”.

DOS. La determinación normativa, por la cual se establece que a pesar de la diferencia, todas las personas son iguales ante la ley, con los mismos deberes, derechos y oportunidades, que no se puede hacer discriminación por ningún motivo y que más bien se sanciona toda forma de segregación, pero se faculta la adopción de acciones afirmativas para promover la igualdad real en favor de titulares que se encuentren en situación de desigualdad.

TRES. Los derechos y las garantías son de directa aplicación. En el

numeral tres de la Constitución de Montecristi, se establece: “Los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos serán de directa e inmediata aplicación por y ante cualquier servidora o servidor público, administrativo o judicial, de oficio o a petición de parte. [RELACION ART. 426 CONSTITUCION]

Para el ejercicio de los derechos y las garantías constitucionales no se

exigirán condiciones o requisitos que no estén establecidos en la Constitución o la ley.

En cuanto al estudio de este principio, se debe advertir que existen dos

clases de normas unas de directa aplicación y otras programáticas, esto es las primeras son reglas que contienen una hipótesis de hecho y una obligación y que pueden ser aplicadas mediante un proceso de subsunción, en tanto que las otras, las programáticas que tienen por objeto alcanzar objetivos, como el derecho a una vivienda adecuada y digna, con independencia de su situación social y económica (Art. 30 C.E), lo cual para encontrar una solución requiere de ponderación y proporcionalidad, por parte de la autoridad.

CUATRO: Los derechos serán plenamente justiciables. No podrá

alegarse falta de norma jurídica para justificar su violación o desconocimiento, para desechar la acción por esos hechos ni para negar su reconocimiento.

Para abordar el tema es necesario hacer hincapié respecto de que los

derechos reconocidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales, no tienen la misma dimensión, pues los derechos de libertad, como el de movilización, el de no ser privado de la libertad, son derechos que generan la abstención de la autoridad y en contraste tenemos los derechos sociales que demandan prestaciones y por tanto requieren de recursos económicos para su satisfacción. En efecto, “la satisfacción de ciertos derechos como el derecho a la vivienda, o a condiciones de trabajo decentes al derecho a una educación, a una atención sanitaria o a un ambiente adecuados, constituye una condición material básica para llevar adelante una vida digna”, pero sin embargo es frecuente considerar estos derechos como situaciones débil e insuficientemente protegidas.

La debilidad en cuanto al cabal cumplimiento de estos derechos se

explica en cuanto a que se conciben como expresiones políticas y por tanto se niega el acceso a la tutela efectiva. Sin embargo se debe señalar que hay claros ejemplos de hacer efectivo este derecho cuando por ejemplo La Corte Constitucional de Colombia, ordenó que un municipio dote del servicio de agua potable a la población. En la India se ha dispuesto que las personas que viven en la calle no pueden ser desalojadas por cuanto tienen derecho a la vivienda.

CINCO: En el mismo artículo 11 de la Constitución, se establece en el

numeral cuatro lo siguiente: “4. Ninguna norma jurídica podrá restringir el contenido de los derechos ni de las garantías constitucionales”. Este precepto guarda correspondencia con lo previsto en el Art. 84 de la misma Constitución, cuando determina la garantía normativa, que dispone: “La Asamblea Nacional y todo órgano con potestad normativa tendrá la obligación de adecuar, formal y materialmente, las leyes y demás normas jurídicas a los derechos previstos en la Constitución y los tratados internacionales, y los que sean necesarios para garantizar la dignidad del ser humano o de las comunidades, pueblos y nacionalidades. En ningún caso, la reforma de la Constitución, las leyes, otras normas jurídicas ni los actos del poder público atentarán contra los derechos que reconoce la Constitución”.

Este principio, se sustenta en los siguientes aspectos:

PRIMERO: En la supremacía de la Constitución; pues, no está en duda que en el “papel”, la Constitución es la norma suprema y prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento jurídico. Las normas y los actos del poder público deberán mantener conformidad con las disposiciones constitucionales; en caso contrario carecerán de eficacia jurídica. (Art. 424). SEGUNDO: En el principio pro homine, por lo que en caso de encontrar antinomias al realizar la interpretación y buscar la aplicación, se debe estar a los derechos pro homine, esto implica que la interpretación jurídica siempre debe buscar el mayor beneficio para el ser humano, es decir, que debe acudirse a la norma más amplia o a la interpretación extensiva cuando se trata de derechos protegidos y, por el contrario, a la norma o a la interpretación más restringida, cuando se trata de establecer límites a su ejercicio, se contempla en los artículos 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en la que determina que ninguna disposición de la Convención puede ser interpretada en el sentido de permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella; Limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de

acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados; Excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno, y Excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza” y el 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en el que establece lo siguiente:

Ninguna disposición del presente Pacto podrá ser interpretada en el sentido de conceder derecho alguno a un Estado, grupo o individuo para emprender actividades o realizar actos encaminados a la destrucción de cualquiera de los derechos y libertades reconocidos en el Pacto o a su limitación en mayor medida que la prevista en él; que no podrá admitirse restricción o menoscabo de ninguno de los derechos humanos fundamentales reconocidos o vigentes en un Estado Parte en virtud de leyes, convenciones, reglamentos o costumbres, sin pretexto de que el presente Pacto no los reconoce o los reconoce en menor grado. TERCERO: En el principio de progresividad, es decir que los derechos y las garantías deben ir de menos a más, pues la Constitución establece un punto de partida para ser expandido en todo sentido.

SEIS: En materia de derechos y garantías constitucionales, las

servidoras y servidores públicos, administrativos o judiciales, deberán aplicar la norma y la interpretación que más favorezcan su efectiva vigencia. Este precepto guarda correspondencia con el Art. 427 de la misma Carta Magna, que determina que se debe hacer la interpretación literal que más se ajuste a la Constitución en su integralidad; que en caso de duda se lo debe hacer la que más favorezca su plena vigencia y que mejor respete la voluntad del constituyente. SIETE: “Todos los principios y los derechos son inalienables, irrenunciables, indivisibles, interdependientes y de igual jerarquía”, establece el numeral 6 del Art. 11 y estos principios tienen la siguiente significación:

Inalienables: Son los derechos que no pueden ser negados o quitados a una persona: la libertad es un derecho inalienable del ser humano. También se refiere a la propiedad que no puede ser vendida o cedida legalmente.

. Ejemplos de esta característica, la tenemos en la misma Constitución,

como en el Art. 317, cuando establece que los recursos naturales no renovables pertenecen al patrimonio inalienable e imprescriptible del Estado; el

agua que es patrimonio nacional estratégico de uso público, dominio inalienable e imprescriptible del Estado. Existe la diferencia radical entre los derechos fundamentales y los patrimoniales, la salud es un derecho que no se puede disponer, pero el derecho a la propiedad, si es negociable. Irrenunciables: Los derechos constitucionales, no patrimoniales, no son susceptibles de renuncia de ninguna naturaleza, pero en cambio los derechos patrimoniales, son susceptibles de desprendimiento, mediante el abandono, la donación, la venta, o cualquier negocio jurídico. Indivisibles e interdependientes: Los derechos son integrales, no se puede sacrificar un derecho a costa de otro. Todos los derechos humanos, sean éstos los derechos civiles y políticos, como el derecho a la vida, la igualdad ante la ley y la libertad de expresión; los derechos económicos, sociales y culturales, como el derecho al trabajo, la seguridad social y la educación; o los derechos colectivos, como los derechos al desarrollo y la libre determinación, todos son derechos indivisibles, interrelacionados e interdependientes. El avance de uno facilita el avance de los demás. De la misma manera, la privación de un derecho afecta negativamente a los demás. De igual Jerarquía: Es probable que este sea el tema que más controversia genera, pues, si todos los derechos son de igual jerarquía cuando estos colisionan como debe resolverse, que derecho debe primar o preferirse, pues, uno de los dos derechos debe ceder, pues los dos no pueden coexistir a la vez. Bidart Campos sostiene que en todo conflicto jurídico debe prevalecer, o preferirse al bien jurídico de mayor jerarquía, pero como resolver en el caso ecuatoriano, cuando la Constitución determina que todos los derechos son de igual jerarquía. La solución no se puede encontrar en la subjetividad del juzgador ni en la cualidad de los contendores, sino en la razón. El legislador ordinario en la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, establece ocho métodos y reglas de interpretación, luego de señalar que las normas constitucionales se interpretarán en el sentido que más seajuste a la Constitución en su integralidad; en caso de duda, se interpretará en el sentido que más favorezca a la plena vigencia de los

derechos reconocidos en la Constitución y que mejor respete la voluntad del constituyente. Para la respuesta, se debe tener en cuenta lo siguiente: Uno. Que el primer enunciado establece la interpretación que más se ajuste a la Constitución en su integralidad. En el caso en estudio tenemos que los dos derechos son de jerarquía constitucional ¿cuál se ajusta más?, ninguno, porque todos son de igual jerarquía. Dos. El segundo método, determina que en caso de duda, se interpretará en el sentido que más favorezca a la plena vigencia de los derechos constitucionales. ¿Cuál de los dos favorece a la plena vigencia de los derechos reconocidos?, ninguno. Tres. El tercer método, es el de respetar la voluntad del constituyente. ¿Cuál es la voluntad del constituyente?, ¿En qué norma constitucional, está plasmada esa voluntad?, ¿Está quizá en el preámbulo?, interrogantes de difícil respuesta en abstracto y en un caso concreto, el juzgador está libre de una apreciación subjetiva. Las reglas son las siguientes: 1. Reglas de solución de antinomias.- Cuando existan contradicciones entre normas jurídicas, se aplicará la competente, la jerárquicamente superior, la especial, o la posterior. 2. Principio de proporcionalidad.- Cuando existan contradicciones entre principios o normas, y no sea posible resolverlas a través de las reglas de solución de antinomias, se aplicará el principio de proporcionalidad. Para tal efecto, se verificará que la medida en cuestión proteja un fin constitucionalmente válido, que sea idónea, necesaria para garantizarlo, y que exista un debido equilibrio entre la protección y la restricción constitucional. 3. Ponderación.- Se deberá establecer una relación de preferencia entre los principios y normas, condicionada a las circunstancias del caso concreto, para determinar la decisión adecuada. Cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o de afectación de un derecho o principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del otro.4. Interpretación evolutiva o dinámica.- Las normas se entenderán a partir de las cambiantes situaciones que ellas regulan, con el objeto de no hacerlas inoperantes o ineficientes o de tornarlas contrarias a otras reglas o principios constitucionales.

5. Interpretación sistemática.- Las normas jurídicas deberán ser interpretadas a partir del contexto general del texto normativo, para lograr entre todas las disposiciones la debida coexistencia, correspondencia y armonía. 6. Interpretación teleológica.- Las normas jurídicas se entenderán a partir de los fines que persigue el texto normativo. 7. Interpretación literal.- Cuando el sentido de la norma es claro, se atenderá su tenor literal, sin perjuicio de que, para lograr un resultado justo en el caso, se puedan utilizar otros métodos de interpretación. 8. Otros métodos de interpretación.- La interpretación de las normas jurídicas, cuando fuere necesario, se realizará atendiendo los principios generales del derecho y la equidad, así como los principios de unidad, concordancia práctica, eficacia integradora, fuerza normativa y adaptación.

Ejemplo: El derecho a la libertad de expresión y el derecho a la intimidad, o

el derecho a la honra. OCHO: Otro de los principios determinados en el artículo 11, es el

determinado en el numeral 7, esto es la Fuente de los derechos, en cuanto se establece que el reconocimiento de los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos, no excluirá los demás derechos derivados de la dignidad de las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades que sean necesarios para su pleno desenvolvimiento.

NUEVE: La progresividad: Art. 11.8 “El contenido de los derechos se

desarrollará de manera progresiva a través de las normas, la jurisprudencia y las políticas públicas. El Estado generará y garantizará las condiciones necesarias para su pleno reconocimiento y ejercicio. Será inconstitucional cualquier acción u omisión de carácter regresivo que disminuya, menoscabe o anule injustificadamente el ejercicio de los derechos”.

En un primer momento se consideraba que los derechos económicos,

sociales y culturales eran de desarrollo progresivo y que solo los derechos civiles eran de cumplimiento inmediato.

El desarrollo de los derechos se debe producir por el legislador, por la

jurisprudencia, esto es por los órganos judiciales habilitados para el efecto y por las políticas, que se encuentran atribuidas al Ejecutivo, Legislativo y a los Gobiernos Autónomos Descentralizados.

DIEZ: En el numeral 9 del Art. 11 de la Constitución se determina la

responsabilidad del Estado y dispone:RESPONSABILIDAD DEL ESTADO: El más alto deber del Estado consiste

en respetar y hacer respetar los derechos garantizados en la Constitución. El Estado, sus delegatarios, concesionarios y toda persona que actúe en ejercicio de una potestad pública, estarán obligados a reparar las violaciones a los derechos de los particulares por la falta o deficiencia en la prestación de los servicios públicos, o por las acciones u omisiones de sus funcionarias y funcionarios, y empleadas y empleados públicos en el desempeño de sus cargos.

Para determinar el alcance de la responsabilidad del Estado, es preciso

recordar que entidades comprenden el sector público y tenemos que el Art. 225 de la Constitución se encarga de su determinación, cuando señala:

“Art. 225.- El sector público comprende: 1. Los organismos y dependencias de las funciones Ejecutiva, Legislativa,

Judicial, Electoral y de Transparencia y Control Social. 2. Las entidades que integran el régimen autónomo descentralizado. 3. Los organismos y entidades creados por la Constitución o la ley para el

ejercicio de la potestad estatal, para la prestación de servicios públicos o para desarrollar actividades económicas asumidas por el Estado.

4. Las personas jurídicas creadas por acto normativo de los gobiernos

autónomos descentralizados para la prestación de servicios públicos. Es también importante recordar que además de las entidades que

comprende el sector público, hay otras que actúan a nombre del Estado, como son sus delegatarios, concesionarios y todos quienes actúen en su nombre.

CAUSAS QUE GENERAN LA RESPONSABILIDAD: UNO: Falta de la prestación de un servicio público: En este contexto es necesario recordar que debemos entender por servicio

público: “Servicio público es la actividad desarrollada por una institución pública o privada con el fin de satisfacer una necesidad social determinada. Los servicios públicos son el conjunto de actividades y prestaciones permitidas, reservadas o exigidas a las administraciones públicas por la legislación en cada

Estado, y que tienen como finalidad responder a diferentes imperativos del funcionamiento social, y, en última instancia, favorecer la realización efectiva de la igualdad y del bienestar social. Suelen tener un carácter gratuito, ya que los costes corren a cargo del Estado. Tienen una presencia especialmente significativa en los países que siguen modelos político-económicos orientados hacia el bienestar social, v.g., estado social, estado del bienestar, etcétera”. Wikipedia. En definitiva es la prestación esencial que cubre necesidades de orden social, general y que pueden ser prestadas por el Estado y por particulares, bajo concesión o autorización. Por falta entendemos la ausencia, la carencia de algo y en el caso en estudio de la prestación de un servicio público, nos referimos a aquella carencia de la prestación.

Al Estado le corresponde la prestación de servicios públicos de manera

exclusiva, como lo determina el Art. 314 de la Constitución: “El Estado será responsable de la provisión de los servicios públicos de 1) agua potable y 2) de riego, 3) saneamiento, 4) energía eléctrica, 5) telecomunicaciones, 6) vialidad, 7) infraestructuras portuarias y 8) aeroportuarias, y 9) los demás que determine la ley.

Dos: Deficiencia en la prestación del servicio público: Respecto de la deficiencia en la prestación del servicio público, tenemos

que el Art. 52 de la Constitución determina dentro de los derechos de los consumidores, que: “Las personas tienen derecho a disponer de bienes y servicios de óptima calidad y a elegirlos con libertad, así como a una información precisa y no engañosa sobre su contenido y características”; que la ley establecerá los mecanismos de control de calidad y los procedimientos de defensa de las consumidoras y consumidores; y las sanciones por vulneración de estos derechos, la reparación e indemnización por deficiencias, daños o mala calidad de bienes y servicios, y por la interrupción de los servicios públicos que no fuera ocasionada por caso fortuito o fuerza mayor; así mismo se establece que el Estado responderá civilmente por los daños y perjuicios causados a las personas por negligencia y descuido en la atención de los servicios públicos que estén a su cargo, y por la carencia de servicios que hayan sido pagados.

Tres: Por acciones u omisiones de sus funcionarios: Por acción debemos entender los actos volitivos, esto es aquellos se

producen con voluntad, en ejercicio de una función pública, con voluntad, juicio, razón que produce efectos jurídicos directos y por omisión la ausencia de la acción que debiendo prestarse o ejercerse no se cumple.

Servidor Público: Para determinar quienes son servidores públicos acudimos a la

Constitución, que establece: “Art. 229.- Serán servidoras o servidores públicos todas las personas que

en cualquier forma o a cualquier título trabajen, presten servicios o ejerzan un cargo, función o dignidad dentro del sector público”.

De lo señalado tenemos que el Estado es responsable por la falta o

deficiencia en la prestación de los servicios públicos, y por las acciones u omisiones de los funcionarios y constituye un debe especial del Estado, responder, reparar por los daños que se causen por la deficiencia en la prestación de servicios públicos por parte de los órganos judiciales, esto es de aquellos servidores que en ejercicio de la potestad atribuida de administrar justicia producen actos jurisdiccionales y en estos tenemos: La detención arbitraria, el error judicial, el retardo injustificado o inadecuada administración de justicia, violación del derecho a la tutela judicial efectiva y las violaciones de los principios y reglas del debido proceso.

DERECHO DE INDEMINZACIÓN: “Toda persona tiene derecho a ser

indemnizada conforme a la ley en caso de haber sido condenado en sentencia firme por error judicial.” Art. 10 Convención Interamericana sobre Derechos Humanos>.

Ámbito de Responsabilidad del Estado: Hoy la Constitución ecuatoriana, determina en el ámbito de la

responsabilidad las siguientes causas que provocan la obligación de indemnización, a saber:

UNO: Por violación a los derechos de los particulares por la falta o

deficiencia en la prestación de los servicios públicos. Por servicios públicos, debemos entender la prestación esencial que

cubre necesidades públicas o de interés comunitario, que en el caso del Ecuador, se encuentran reconocidos en diferentes preceptos de la Constitución y fundamentalmente en el Art. 3, cuando determina que son deberes primordiales del estado, garantizar sin discriminación alguna el efectivo goce de los derechos, establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales, en particular la educación, la salud, la alimentación, la seguridad social y el agua para sus habitantes, lo que significa que todos aquellos derechos, que se encuentran constitucionalizados, deben ser de

óptima calidad, entre otras de las características de los servicios. <Art. 52 CE >.-

DOS: Por las acciones u omisiones de los funcionarios. Los funcionarios

en el ejercicio de sus funciones, tienen la obligación de hacer lo que expresamente se encuentra señalado en la Constitución y la Ley, y como la administración pública constituye un servicio a la colectividad que se rige por los principios de eficacia, eficiencia, calidad, jerarquía, desconcentración, descentralización, coordinación, participación, planificación, transparencia y evaluación, sabiendo que las acciones tienen por objeto el cumplimiento de sus fines y consecuentemente, hacer efectivo el goce y ejercicio de los derechos reconocidos en la Constitución.

TRES: Detención arbitraria. Por detención debemos entender, la acción

o efecto de detener, la privación provisional de la libertad ordenada por autoridad competente, o el delito en el que incurre quien sin ser autoridad, encierra o detiene al alguien privándole de su libertad.-

CUATRO: Error judicial. Por error judicial debemos entender que es la

falsa o indebida apreciación de los hechos o del derecho, que conducen a una equivocada resolución. En términos generales, se sostiene que es el concepto equivocado o juicio falso, o la acción desacertada o equivocada, o la cosa hecha erradamente, o el vicio del consentimiento causado por equivocación de buena fe, que anula el acto jurídico si afecta a lo esencial de él o de su objeto; o la diferencia entre el valor medio o calculado y el real. Será judicial, cuando dicho error provenga de un órgano encargado de administrar justicia, o de sus operadores. También se dice que es: “el falso concepto que tiene el juez respecto de la verdad de los hechos que son materia del proceso; y, que se recalca que comprende no solamente los perjuicios producidos en el inocente sino en los errores o falta de afectan al culpable y pueden incluir tanto el error de hecho como el de derecho”.<cita doctrinaria tomada por José C García Falconi., publicada en la página web derecho ecuador.>.

CINCO: Retardo injustificado: Por retardo, debemos entender, la

demora o la tardanza, siendo de resaltar que la misma debe ser injustificada. A lo que se debe agregar que el ordenamiento jurídico, ha determinado

tiempos en los cuales, debe el órgano judicial, expedir las providencias, autos, sentencias, las mismas que tienen diferentes medidas, por lo que agotados dichos plazos, o términos, entrará el órgano judicial, en retardo y para determinar lo injustificado, se debe tener en cuenta la carga procesal, que puede razonablemente un juez, <humano en atender el número de procesos que se encuentran a su cargo>,lo cual debe analizarse con objetividad.

SEIS: Inadecuada administración de justicia. Lo no adecuado, es

aquello que no se debe hacer, aspecto que podría tener confusión con el error, pues, si el juez, debe resolver en sentencia una determinada situación, y lo hace antes, o cuando debe declararse incompetente, y no lo hace, estamos frente a la inadecuada administración de justicia, situación que debe ser precisada en la ley, por cuanto, puede dar lugar a una imprecisión, o confusión, con el error judicial, propiamente dicho.

SIETE: Violación del derecho a la tutela judicial efectiva. La tutela

judicial efectiva, se encuentra prevista en norma constitucional, como un derecho de protección de las personas, a acceder gratuitamente a la justicia y obtener protección efectiva, imparcial y expedida de sus derechos e intereses, con sujeción a los principios de inmediación y celeridad, sin que pueda en ningún caso la persona, quedar en indefensión. Respecto a esta situación, existe en el ordenamiento jurídico preconstitucional y post constitucional, aspectos que merecen ser analizados, bajo la óptica del derecho constitucional de protección, como es el caso de que para garantizar el interés económico del Estado, debe afianzarse su interés, mientras tanto, no se puede dar paso a la acción que cuestiona la legalidad, legitimidad de un acto, como aquellos previstos para la suspensión de los actos.-

OCHO: Violación a los principios del debido proceso. Tanto la

Constitución ecuatoriana, como normas del Derecho internacional, determinan garantías del debido proceso, es decir aquel conjunto de normas procedimentales, que regulan tanto las actuaciones administrativas, como judiciales, que deben observarse, bajo prevenciones de nulidad. En este contexto, se debe tener siempre presente, que el sistema procesal es un medio para la realización de la justicia y que no se debe sacrificar la justicia por la omisión de formalidades. <Art. 169>, situación que debe llevar a determinar si existen diferencias entre solemnidades y formalidades, que se abordarán en este trabajo.- De lo expuesto se concluye, que la administración de justicia y las autoridades administrativas, deben observar aquellas que correspondan a cada caso y que se encuentran desarrolladas en los artículos 76 y 77 de la Carta Política.-

NUEVE: Cuando una sentencia condenatoria, sea reformada, o

revocada. Para el efecto, se debe precisar cuándo se produce la reforma y cuándo la revocatoria. Este aspecto, no solo mira la pena privativa de la libertad, sino a toda sanción, que se puede llegar a establecer, especialmente en el derecho penal sancionador.

LOS DERECHOS

La Constitución de Montecristi, con el establecimiento del buen vivir, o

sumak kawsay, deja de lado la visión que se encontraba prevista en la Constitución de 1998, que tenía la visión del bien común, la que tiene explicación en dos posiciones: la escolástica y la de la voluntad general de Rousseau.

LA ESCOLÁSTICA: Esta visión tiene sustento y explicación religiosa,

en el carácter escolástico de Aristóteles, seguido por Santo Tomás, que consideraban como el fin de la sociedad política, su origen y su razón de ser, en el bien común subordinado a la moral y se hace distinción entre el bien común, del bien individual y del público ya que el bien público es de todos, en cuanto están unidos, en tanto que el individual es objetivo de cada persona, en cuanto sujeto aparte de los demás ciudadanos.

Desde el punto de vista escolástico, es característica de la ley perseguir

el bien común y distingue radicalmente del bien que persigue una tiranía, porque no es justa, no se orienta al bien común, sino lo hace de mala manera, hacia la voluntad particular del príncipe, por lo que se considera que es lo que conoce como la doctrina social de la Iglesia, esto es como el “conjunto de aquellas condiciones de vida social con las cuales los hombres, las familias y las asociaciones pueden lograr con mayor plenitud y facilidad su propia perfección” (Julio César Trujillo).

LA VOLUNTAD GENERAL DE ROUSEEAU: Rousseau, al considerar que

la fuerza no satisface como argumento de legitimación, aboga por la búsqueda del asentimiento y llega a sostener que la decisión libre y la voluntad soberana de los hombres, se constituyen en la fuente legítima de toda autoridad. De tal momo, considera una necesidad el establecimiento de una convención primaria, así el problema del pacto inicial o contrato social consiste en: “Encontrar una forma de asociación que defienda y proteja mediante toda la fuerza común la persona y los bienes de cada asociado, y por la cual cada uno, uniéndose a todos, no obedezca, sin embargo, más que a sí mismo, y quede tan libre como antes”.

Todos los integrantes de la sociedad, cedemos una parte de nuestra

libertad, a favor de la fuerza común, firmando un verdadero contrato social, para que sea la voluntad común, la que defina y decida sobre nuestros derechos y libertades.-

LA CONSTITUCION DE MONTECRISTI: El modelo constitucional

plasmado en la Constitución de Montecristi, se diferencia de los anteriores, por

la naturaleza de las Asambleas Constituyentes, las que no provenían de procesos constituyentes democráticos, los que se constituyeron en asambleas constituyentes, por los diputados, quienes para ser tales, debían reunir requisitos discriminatorios, como el previsto en el Art. 24 que establecía en el numeral tres, que para ser diputado, se requiere “Tener propiedad raíz, valor libre de cuatro mil pesos, o una renta de quinientos, como producto de una profesión científica, de un empleo o de una industria particular”, lo que pone en evidencia que la participación, estaba prevista exclusivamente para las élites económicas.

En la Constitución de Montecristi, podemos evidenciar un catálogo de

derechos, de las personas, los sociales, colectivos y ambientales, los que dejaron de ser declarativos para ser inmediatamente exigibles ante los jueces, así como por definirse como Estado constitucional de Derechos y justicia social.

CARÁCTERISTICAS FORMALES: UNO: Elemento legitimador, es el poder

constituyente; DOS: Una segunda característica formal, la podemos encontrar en que mantiene el concepto racional normativo de la constitución, esto es un texto escrito, elaborado por seres humanos, ordenado y articulado; TRES: Se determinan los derechos que están orientados al buen vivir. CUATRO: El poder de reforma constitucional, no está atribuido al legislador ordinario, sino más bien al pueblo.

CARÁCTERISTICAS MATERIALES: Como características formales,

se deben resaltar las siguientes: Uno. Relación soberanía – gobierno: Esta relación se evidencia del

contenido del Art. 95 de la Constitución que establece: “Las ciudadanas y ciudadanos, en forma individual y colectiva, participarán

demanera protagónica en la toma de decisiones, planificación y gestión de los asuntos públicos, y en el control popular de las instituciones del Estado y la sociedad, y de sus representantes, en un proceso permanente de construcción del poder ciudadano. La participación se orientará por los principios de igualdad, autonomía, deliberación pública, respeto a la diferencia, control popular, solidaridad e interculturalidad. La participación de la ciudadanía en todos los asuntos de interés público es un derecho, que se ejercerá a través de los mecanismos de la democracia representativa, directa y comunitaria. Dos. El catálogo de derechos:

En este aspecto debemos señalar que no se limitan los derechos a ser reconocidos, únicamente los que están consagrados en la Constitución, sino que va más allá, cuando establece, en el artículo 11 numeral tres, que es deber del Estado “Garantizar sin discriminación alguna el efectivo goce de los derechos establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales, en particular la educación, la salud, la alimentación, la seguridad social y el aguapara sus habitantes. Se debe resaltar que el Art. 11 de la Constitución, determina la no exclusión de otros, cuando determina: “El reconocimiento de los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos, no excluirá los demás derechos derivados de la dignidad de las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades, que sean necesarios para su pleno desenvolvimiento, debiendo entenderse como tal, al conjunto de derechos y valores intrínsecos a la persona, que deben ser respetados en cualquier momento y circunstancia. Tres: La preeminencia Constitucional: La Constitución de Montecristi, proclama el carácter normativo superior de la misma frente al resto del ordenamiento jurídico, cuando señala que la Constitución es la norma suprema y que prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento jurídico. Las normas y los actos del poder público deberán mantener conformidad con las disposiciones constitucionales; en caso contrario carecerán de eficacia jurídica. Además de que realza que los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en instrumentos internacionales, serán de directa e inmediata aplicación, por y antecualquier servidor público, administrativo, o judicial y que son los derechos plenamente justiciables, como lo consagra el Art. 11 numeral tres, que prescribe: “Los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos serán de directa e inmediata aplicación por y ante cualquier servidora o servidor público, administrativo o judicial, de oficio o a petición de parte”. Cuatro: El Sistema Económico: En cuanto al sistema económico, se debe resaltar que la Constitución, es un cuerpo normativo que busca superar las desigualdades económicas y sociales y plantea que el sistema económico es social y solidario; reconoce al ser humano como sujeto y fin; propende a una relación dinámica y equilibrada entre sociedad, Estado y mercado, en armonía con la naturaleza; y tiene por objetivo garantizar la producción y reproducción de las condiciones materiales e inmateriales que posibiliten el buen vivir. <Art. 283>. Establece también que busca asegurar una adecuada distribución del ingreso y de la riqueza nacional, incentivar la producción nacional, la productividad y competitividad, asegurar la soberanía alimentaria y energética, entre otros aspectos que se contemplan en el capítulo cuarto que regula la soberanía económica.

Contenido de la Constitución: La Constitución está dividida en 9 títulos y cada uno de ellos dividido en diferente número de capítulos y secciones. Contiene 444 artículos, 30 disposiciones transitorias, una disposición derogatoria por la cual deja sin vigencia la Constitución Política de la República del Ecuador publicada en el Registro Oficial número uno del día once de agosto de 1998 y desde luego toda norma contraria a la Constitución expedida en la ciudad de Montecristi. El Régimen transitorio, contenido en 31 artículos y la disposición final.- Debe destacarse que la Constitución contiene un preámbulo, y luego se divide en dos partes, una dogmática y otra de organización. Normas procesales, las vamos encontrar fundamentalmente en los artículos 76 y 77, y en otros preceptos.- PREÁMBULO: En el preámbulo se reconoce expresamente que el pueblo es el titular de la soberanía, constituido por hombres y mujeres de distintos pueblos y con raíces milenarias; Que somos parte de la Pacha mama y se determina como valor fundamental el buen vivir, la dignidad personal y colectiva, la construcción de un país democrático y que a partir de estos valores se deriva el sentido y la finalidad de todo el ordenamiento constitucional, dentro de un marco jurídico democrático y participativo que garantice un orden político, económico, social, justo y comprometido con la integración latinoamericana. LA PARTE DOGMATICA: En la parte dogmática encontramos los elementos, caracteres o principios fundamentales del Estado, sus fines u objetivos, el establecimiento de quienes son ciudadanos, los principios de aplicación de los derechos, los derechos específicos, las garantías constitucionales y las formas de participación en el poder. LA PARTE ORGÁNICA: En la parte orgánica se establece la estructura, organización, competencias, funcionamiento y relaciones entre las distintas funciones y órganos constitucionales del Estado, así como de otras entidades públicas que por su importancia y trascendencia se incluyen en la organización y estructura constitucional del Estado. Además se establecen principios, clases de leyes, procedimientos, enmienda y reforma constitucional. Se aborda los tratados y convenios internacionales, el estado de excepción, la administración pública, los órganos de control de constitucionalidad, abstracto y concreto. GENERALIDADES DE LA CONSTITUCIÓN DE MOTECRISTI:

UNO: Elementos constitutivos del Estado: Los elementos constitutivos del Estado, los encontramos desarrollados desde el Art. 1, cuando señala que el Ecuador es un estado constitucional de derechos y justicia, social, democrático, soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico. En el artículo 2, con los símbolos patrios, con la bandera, el escudo y el himno nacional. El idioma oficial, es el castellano, el kichwa y el shuar son idiomas oficiales de relación intercultural y los demás idiomas ancestrales son de uso oficial para los pueblos indígenas. En el artículo 3, tenemos la expresa determinación de los deberes primordiales del Estado, como garantizar sin discriminación el efectivo goce de los derechos y garantías determinados en la Constitución. En el artículo 4, se describe el territorio del Ecuador, como una unidad geográfica e histórica de dimensiones naturales, sociales y culturales, que comprende el espacio continental y marítimo, las islas adyacentes, el mar territorial, el Archipiélago de Galápagos, el suelo, la plataforma submarina, el subsuelo y el espacio suprayacente continental, insular y marítimo y que sus límites son los determinados por los tratados vigentes. Además determina que el territorio del Ecuador, es inalienable, irreductible e inviolable, que nadie atentará con la unidad territorial, ni fomentará la secesión y que la capital es Quito. Se determina además que el Ecuador es un territorio de paz y que no se permite el establecimiento de bases militares, en el Art. 5. En el artículo 6, 7 y 8, se establece que todos los ecuatorianos, son ciudadanos que gozarán de los derechos establecidos en la Constitución y que la nacionalidad es vínculo jurídico político de las personas con el Estado, sin perjuicio de su pertenencia a alguna de las nacionalidades indígenas que coexisten en el Ecuador plurinacional, además quienes son ecuatorianos y regula los derechos y deberes de los extranjeros. LAS REGLAS PRINCIPIOS Y VALORES: Las reglas, principios y valores son manifestaciones de la norma constitucional que regulan comportamientos y por tanto tienen efectos jurídicos. REGLAS: Las reglas contienen un deber definitivo. Se subsume el hecho en la regla y en definitiva son prescripciones que contienen mandatos de acción, dentro los que figuran generalmente supuestos de hecho y consecuencias jurídicas. Son mandatos que permiten o prohíben algo y se establecen para que se cumpla en el sentido que ellas contienen. En esta clase de normas aparece un supuesto de hecho, unido a unas consecuencias jurídicas previamente determinadas, esto significa que la regla es una norma jurídica cerrada, es decir con un contenido preciso y unívoco. Ejemplo de reglas, los requisitos para ser Presidente, deben ser como determinan los artículos 142 y 143 de la Constitución, esto es: debe ser ecuatoriano por nacimiento, haber cumplido treinta y cinco años de edad, estar en goce de los

derechos políticos y no encontrarse incurso en ninguna de las inhabilidades o prohibiciones establecidas en la Constitución, ser elegidos por mayoría de votos. PRINCIPIOS: Los principios son normas que ordenan realizar algo en lamedida de lo posible, en relación con las posibilidades en el terreno de los hechos. Los principios son mandatos de optimización caracterizados por ser cumplidos en diversos grados. La forma característica de aplicación de los principios es la ponderación. Son de optimización, por cuanto su finalidad es alterar el ordenamiento jurídico y su realizado. El principio es una norma ambigua, general y abstracta. Ambigua, porque requiere ser interpretada, ya solo establece parámetros de comprensión, pero no da soluciones concretas. No cuenta con hipótesis de hecho, ni establece obligaciones o soluciones precisas. Las soluciones que puedan desprenderse de un caso son múltiples y no pueden ser determinadas en un caso concreto, por tanto permiten un haz de posibilidades, para la persona que interpreta y aplica el Derecho. General: Porque rige para todas las personas y colectivos, públicos y privados. Abstracta: Porque sirve de parámetro de interpretación para cualquier norma jurídica y para cualquier situación de hecho y carece de conclusión. Son principios de aplicación, los previstos en el Art. 11 de la Constitución. Son principios sustantivos, los contenidos entre los artículos 12 al 82, pero además existen otros principios, como los generales de organización y articulación del Estado, llamados también principios rectores, elementos o caracteres, como el del Art. 1, en cuanto establece que el Ecuador es un estado constitucional de derechos y justicia. También coexisten otros principios de aplicación en el funcionamiento de los poderes públicos, como por ejemplo en la Función Judicial, que establece en el Art. 168 al 172, aspectos como 1. Que los órganos de la Función Judicial gozarán de independencia interna y externa. 2. Que la Función Judicial gozará de autonomía administrativa, económica y financiera. 3. Que por la unidad jurisdiccional, ninguna autoridad de las demás funciones del Estado podrá desempeñar funciones de administración de justicia ordinaria; 4. Que la administración de justicia será gratuita. Así como regula aspectos de la Función Electoral, en el Art. 217; de la Administración Pública, Art. 227, de los gobiernos autónomos descentralizados, Art. 238. Los principios contienen un deber a primera vista y la forma de aplicación de los principios, es la ponderación, y en caso de conflictos entre principios, se deciden en la dimensión del peso, los principios son gradualmente realizables y se confrontan entre los principios de intimidad,

honor, libertad de expresión. Los principios son cláusulas condensadas de derecho que no tienen la misma estructura que las reglas. Son normas de estructura abierta, indeterminada, propositiva, donde no aparecen los supuestos de hecho a los cuales atribuirles consecuencias jurídicas precisas y determinadas, sabiendo que los principios no son declaraciones programáticas. Los principios sirven de parámetros de interpretación, ayudan a valorar el sistema jurídico, por los principios podemos identificar normas contradictorias (las llamadas antinomias) y las lagunas del sistema jurídico (llamadas anomias). Un ejemplo de principio, lo encontramos en el Art. 76 de la Constitución, en cuanto establece en el numeral 6, que la ley establecerá la proporcionalidad entre las infracciones y las sanciones. Ejemplos: Uno. La Constitución establece: “Art. 44.- El Estado, la sociedad y la familia promoverán de forma prioritaria el desarrollo integral de las niñas, niños y adolescentes, y asegurarán el ejercicio pleno de sus derechos; se atenderá al principio de su interés superior y sus derechos prevalecerán sobre los de las demás personas. En el caso en estudio tenemos que el interés superior significa que cuando se interpreten los derechos se tiene que analizar la manera de aplicarlos, de forma que se promueva el ejercicio de los derechos y el desarrollo de las potencialidades de los niños. Una niña de siete años a las 11 de la noche, mira la televisión, el padre sostiene que debe ir a la cama a descansar porque tiene ir a la escuela el día siguiente, en tanto que la niña sostiene que se está divirtiendo. En este caso la decisión más acertada sería la de que descanse, pero pueden presentarse otras situaciones, en las que el interés superior, sea la de que se divierta viendo la televisión. En materia penal, por la tenencia de dos gramos de marihuana, se podrá imponer la misma pena, que al ciudadano que tiene un kilo de marihuana. Las barreras o obstáculos que representan para las personas con discapacidad acceder a un bus, se pueden superar disponiendo que los accesos a los buses de servicio público, cuenten con elementos que permitan la accesibilidad en condiciones favorables a las personas con discapacidad. VALORES: Los principios constitucionales pueden ser definidos comoaquellos principios generales del Derecho, que derivan de valores superiores, en los cuales se fundamentan las constituciones y que se consideran vitales para el sustento del ordenamiento jurídico y son tales por estar contemplados en la Constitución y son: la libertad, la justicia, la igualdad, el pluralismo político y la seguridad. UNO. La libertad, que en nuestra Constitución están consagrados en el Art. 66, en cuanto señala que se reconoce y garantizará a las personas:

1. El derecho a la inviolabilidad de la vida. No habrá pena de muerte. 2. El derecho a una vida digna, que asegure la salud, alimentación y nutrición, agua potable, vivienda, saneamiento ambiental, educación, trabajo, empleo, descanso y ocio, cultura física, vestido, seguridad social y otros servicios sociales necesarios. 3. El derecho a la integridad personal, que incluye: a. La integridad física, psíquica, moral y sexual. b. Una vida libre de violencia en el ámbito público y privado. El Estado adoptará las medidas necesarias para prevenir, eliminar y sancionar toda forma de violencia, en especial la ejercida contra las mujeres, niñas, niños y adolescentes, personas adultas mayores, personas con discapacidad y contra toda persona en situación de desventaja o vulnerabilidad; idénticas medidas se tomarán contra la violencia, la esclavitud y la explotación sexual. c. La prohibición de la tortura, la desaparición forzada y los tratos y penas crueles, inhumanos o degradantes. d. La prohibición del uso de material genético y la experimentación científica que atenten contra los derechos humanos. 4. Derecho a la igualdad formal, igualdad material y no discriminación. 5. El Derecho al libre desarrollo de la personalidad, sin más limitaciones que los derechos de los demás. 6. El derecho a opinar y expresar su pensamiento libremente y en todas sus formas y manifestaciones. 7. El derecho de toda persona agraviada por informaciones sin pruebas o inexactas, emitidas por medios de comunicación social, a la correspondiente rectificación, réplica o respuesta, en forma inmediata, obligatoria y gratuita, en el mismo espacio u horario. 8. El derecho a practicar, conservar, cambiar, profesar en público o en privado, su religión o sus creencias, y a difundirlas individual o colectivamente, con las restricciones que impone el respeto a los derechos. El Estado protegerá la práctica religiosa voluntaria, así como la expresión de quienes no profesan religión alguna, y favorecerá un ambiente de pluralidad y tolerancia. 9. El derecho a tomar decisiones libres, informadas, voluntarias y responsables sobre su sexualidad, y su vida y orientación sexual. El Estado promoverá el acceso a los medios necesarios para que estas decisiones se den en condiciones seguras. 10. El derecho a tomar decisiones libres, responsables e informadas sobre su salud y vida reproductiva y a decidir cuándo y cuántas hijas e hijos tener. 11. El derecho a guardar reserva sobre sus convicciones. Nadie podrá ser obligado a declarar sobre las mismas. En ningún caso se podrá exigir o utilizar sin autorización del titular o de sus legítimos representantes, la información personal o de terceros sobre sus creencias religiosas, filiación o pensamiento político; ni sobre datos referentes a su salud y vida sexual, salvo por necesidades de atención médica.

12. El derecho a la objeción de conciencia, que no podrá menoscabar otros derechos, ni causar daño a las personas o a la naturaleza. Toda persona tiene derecho a negarse a usar la violencia y a participar en el servicio militar. 13. El derecho a asociarse, reunirse y manifestarse en forma libre y voluntaria. 14. El derecho a transitar libremente por el territorio nacional y a escoger su residencia, así como a entrar y salir libremente del país, cuyo ejercicio se regulará de acuerdo con la ley. La prohibición de salir del país sólo podrá ser ordenada por juez competente. Las personas extranjeras no podrán ser devueltas o expulsadas a un país donde su vida, libertad, seguridad o integridad o la de sus familiares peligren por causa de su etnia, religión, nacionalidad, ideología, pertenencia a determinado grupo social, o por sus opiniones políticas. Se prohíbe la expulsión de colectivos de extranjeros. Los procesos migratorios deberán ser singularizados. 15. El derecho a desarrollar actividades económicas, en forma individual o colectiva, conforme a los principios de solidaridad, responsabilidad social y ambiental. 16. El derecho a la libertad de contratación. 17. El derecho a la libertad de trabajo. Nadie será obligado a realizar un trabajo gratuito o forzoso, salvo los casos que determine la ley. 18. El derecho al honor y al buen nombre. La ley protegerá la imagen y la voz de la persona. 19. El derecho a la protección de datos de carácter personal, que incluye el acceso y la decisión sobre información y datos de este carácter, así como su correspondiente protección. La recolección, archivo, procesamiento, distribución o difusión de estos datos o información requerirán la autorización del titular o el mandato de la ley. 20. El derecho a la intimidad personal y familiar. 21. El derecho a la inviolabilidad y al secreto de la correspondencia física y virtual; ésta no podrá ser retenida, abierta ni examinada, excepto en los casos previstos en la ley, previa intervención judicial y con la obligación de guardar el secreto de los asuntos ajenos al hecho que motive su examen. Este derecho protege cualquier otro tipo o forma de comunicación. 22. El derecho a la inviolabilidad de domicilio. No se podrá ingresar en el domicilio de una persona, ni realizar inspecciones o registros sin su autorización o sin orden judicial, salvo delito flagrante, en los casos y forma que establezca la ley. 23. El derecho a dirigir quejas y peticiones individuales y colectivas a las autoridades y a recibir atención o respuestas motivadas. No se podrá dirigir peticiones a nombre del pueblo. 24. El derecho a participar en la vida cultural de la comunidad. 25. El derecho a acceder a bienes y servicios públicos y privados de calidad, con eficiencia, eficacia y buen trato, así como a recibir información adecuada y veraz sobre su contenido y características.

26. El derecho a la propiedad en todas sus formas, con función y responsabilidad social y ambiental. El derecho al acceso a la propiedad se hará efectivo con la adopción de políticas públicas, entre otras medidas. 27. El derecho a vivir en un ambiente sano, ecológicamente equilibrado, libre de contaminación y en armonía con la naturaleza. 28. El derecho a la identidad personal y colectiva, que incluye tener nombre y apellido, debidamente registrados y libremente escogidos; y conservar, desarrollar y fortalecer las características materiales e inmateriales de la identidad, tales como la nacionalidad, la procedencia familiar, las manifestaciones espirituales, culturales, religiosas, lingüísticas, políticas y sociales. CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS: Art. 18: “Derecho al nombre: “Toda persona tiene derecho a un nombre propio y a los apellidos de sus padres o al de uno de ellos. La ley reglamentará la forma de asegurar este derecho para todos, mediante nombres supuestos, si fuere necesario.”. R. O. 801, 6 de agosto de 1984.- Pacto de San José de Costa Rica, de veinte y dos de noviembre de 1969. 29. Los derechos de libertad también incluyen: a) El reconocimiento de que todas las personas nacen libres. b) La prohibición de la esclavitud, la explotación, la servidumbre y el tráfico y la trata de seres humanos en todas sus formas. El Estado adoptará medidas de prevención y erradicación de la trata de personas, y de protección y reinserción social de las víctimas de la trata y de otras formas de violación de la libertad. c) Que ninguna persona pueda ser privada de su libertad por deudas, costas, multas, tributos, ni otras obligaciones, excepto el caso de pensiones alimenticias. d) Que ninguna persona pueda ser obligada a hacer algo prohibido o a dejar de hacer algo no prohibido por la ley. La Justicia, que se reconoce en el Art. 75, como el derecho a acceder a la justicia y obtener la tutela judicial y expedita de sus derechos e intereses, a practicarla, como lo determina el Art. 83, numeral 9. La igualdad, que se reconoce en el Art. 11 numeral 2, como el Art. 66 numeral 4. El Pluralismo político, que comprende la libertad de expresión de las ideas políticas, sin exclusiones, que se debaten públicamente, pues las ideas se rebaten con ideas, la libre organización de los partidos políticos que son las organizaciones naturales, en las que se plasman ideologías políticas o doctrinas para buscar su realización práctica y la democracia.- La seguridad, que no es más que un estado de ánimo, una sensación y una cualidad intangible, que nos permite desenvolvernos en la vida cotidiana con tranquilidad.

Estos derechos están reconocidos en las constituciones y son derechos y están comprendidos en el preámbulo, como el buen vivir y constituyen normas jurídicas aplicables, exigibles y garantizadas. LOS DERECHOS: A los derechos los podemos definir desde dos puntos de vista, formal y material: Formal: “Los derechos son facultades, prerrogativas que se positivizan y reconocen a favor de las personas a través de un instrumento escrito conocido como Constitución”. Son atributos, prerrogativas y libertades que se le reconocen a un ser humano por el simple hecho de serlo y son indispensables para una vida digna. Sin ellos no es posible un desarrollo civilizado de personas y de pueblos, en el que prevalezcan la libertad, el respeto al derecho del otro, la justicia, la equidad, la tolerancia y la solidaridad. Material: “Vienen a ser aquellos que se han admitido en la Constitución con la intención de otorgarle carácter positivo a los derechos humanos”

Para Javier Pérez Royo, español, “Los derechos fundamentales: son los derechos naturales constitucionalizados sobre la base del principio de la soberanía popular”. Por tanto para ser considerados fundamentales, tienen que incorporarse en una Constitución donde se afirme expresamente como norma jurídica donde se prevea mecanismos para garantizarlos. Es necesario destacar que en la Constitución de Montecristi, no se califica como fundamentales, a ninguno de los derechos reconocidos en su largo reconocimiento. Hernán Salgado Pesántez y Galo Chiriboga, sostienen: “LA EXPRESIÓN "DERECHOS FUNDAMENTALES" hace referencia a aquellas cualidades o valores esenciales y permanentes del ser humano que son objeto de protección jurídica. Con esta denominación nos referimos también a los derechos que están reconocidos y garantizados por la Constitución política del Estado, que es el nivel superior de toda jerarquía normativa. Vale señalar que la expresión "derechos humanos", según los especialistas en la materia, se presenta en nuestro tiempo como un concepto de contenido más amplio y se refiere a las exigencias relacionadas con los valores de dignidad, de libertad e igualdad del ser humano que no han logrado aún su reconocimiento positivo”.

“Los Derechos Humanos son prerrogativas que de acuerdo al derecho internacional tiene la persona frente al Estado para impedir que éste interfiera en el ejercicio de ciertos derechos fundamentales, o para obtener del Estado la satisfacción de ciertas necesidades básicas y que son inherentes a todo ser humano por el mero hecho de ser humano. Los Derechos Humanos son un conjunto de principios, de aceptación universal, reconocidos constitucionalmente y garantizados jurídicamente, orientados a asegurar al ser humano su dignidad como persona, en su dimensión individual y social, materia y espiritual. LA TITULARIDAD DE LOS DERECHOS: La determinación de quienes son titulares de los derechos, la encontramos en el Art. 10 de la Constitución, que establece: “Las personas, comunidades, pueblos, nacionalidades y colectivos son titulares y gozarán de los derechos garantizados en la Constitución y en los instrumentos internacionales. La naturaleza será sujeto de aquellos derechos que le reconozca la Constitución”. El Art. 86 de la misma Constitución, cuando entra a regular las garantías jurisdiccionales, señala <Art. 86 numeral 1. Cualquier persona, grupo de personas, comunidad, pueblo o nacionalidad podrá proponer las acciones previstas en la Constitución>. Esta norma debe analizarse en el contexto que se encuentra contenido en el Art. 11 numeral 1 de la Constitución, que establece que los derechos se podrán ejercer, promover y exigir de forma individual o colectiva ante las autoridades competentes; y que éstas garantizarán su cumplimiento.- Este reconocimiento de los derechos plasmados en la Constitución de Montecristi, rompe con los esquemas de la tradición constitucional, pues, antes se concebían derechos individuales, fundamentalmente y solo excepcionalmentederechos colectivos. En la Constitución de 1998, los derechos tienen una clasificación en civiles, políticos, económicos, sociales y culturales y también los colectivos. A los primeros se les consideraba como derechos individuales y los últimos de carácter colectivo, parámetro con el cual, se consideraba que sólo los titulares de los derechos podían exigirlos, en tanto que los segundos, los colectivos cualquier persona. En la Constitución de 2008, todos los derechos tienen una doble dimensión: la individual y la colectiva, denominándose doctrinariamente derechos fundamentales, no subjetivos. El Art. 10 de la Constitución determina, que las personas pueden intervenir individual o como parte de un colectivo, así como las comunidades que pueden abarcar a grupos humanos, que no son por tanto pueblo, ni nacionalidad. La comunidad puede tener vínculos de vecindad y geográficos, como la Comunidad de Oyacachi o vínculos de otra connotación, como la comunidad GLABTT (gay, lesbiana, bisexual, travesti y transexual).

Las nacionalidades son colectividades formadas a lo largo de la historia y comparten la misma identidad, étnica, cultural, lingüística, entre otras, la nación Quichua o Shuar, los pueblos son subdivisiones de la nacionalidad Quichua que se identifican por algunos rasgos específicos que no comparten los otros pueblos, como el pueblo Cayambi. Hay además los colectivos, integrados por personas que forman parte de una manera temporal de una categoría social, a los que como parte de una categoría se les reconoce derechos específicos, como son los niños, los adolescentes y otros a los que Peces – Barba denomina “personas situadas y por último, hay colectividades conformadas por individuos que tienen un interés común de que se les reconozca sus derechos por razones o fundamentos jurídicos comunes. (Ramiro Ávila Santamaría “Los derechos y sus garantías”. Ensayos críticos, publicación de la Corte Constitucional, tomo 1, página 68). El mismo autor, al señalar que la Constitución de Montecristi, al construir como titulares a todos los sujetos, expresa que todos y cada uno de los derechos que se enumerarán tienen dimensiones individuales y colectivas y cita como ejemplo, el derecho a la identidad que dice podría ser reivindicado por el individuo a quien se le niega hacer constar su nacionalidad en la cédula de identidad y podría ser considerado un derecho colectivo para demandar una ley en la que se establezca la obligación de la autoridad para constar esta característica de los miembros de la respectiva nacionalidad. Otro ejemplo citado, es desde la perspectiva del juez, quien al conocer un caso por una demanda individual, también podría resolverlo con carácter colectivo y hace referencia al caso en el que una persona portadora de VIH – SIDA, que requiera antirretrovirales, demande al estado por omisión en la provisión de la medicina y el juez al constatar la violación podría determinar que un colectivo se encuentra expuesto a la misma situación y como autoridad disponer la provisión de los medicamentos. En la Constitución de 1998, se dividía con claridad los derechos colectivos, que eran explícitamente los derechos indígenas y los derechos ambientales y todos los demás derechos de índole individual. Para dimensionar el mismo autor, señala otro supuesto de una política pública, mediante la cual se distribuyen vacunas para niños menores de cinco años, solo en zonas urbanas y en escuelas públicas, lo cual significaría una discriminación para los niños de las escuelas ubicadas en zonas rurales y para niños de escuelas privadas. Con la Constitución de Montecristi, esta situación sería demandable por cualquier persona, sin consideración a que sea víctima o no, mediante una acción de protección y la resolución del juez, solucionaría no solo a las personas discriminadas, sino a todos en general.

LAS FUENTES DE LOS DERECHOS: Para abordar el tema de las fuentes de los derechos en la Constitución, es necesario referirnos a la Constitución de 1998 y a la actual, expedida en la ciudad de Montecristi, en la primera se determinan como fuentes derechos humanos, tenemos, tres: 1. La Constitución; 2. Los Instrumentos internacionales de derechos humanos; 3. Los demás derechos que se derivan de la naturaleza humana <fuente iusnaturalista>. En la Constitución de Montecristi, tenemos las dos primeras fuentes reconocidas en la Constitución de 1998 y 3, la no exclusión de los demás derechos que se deriven de la dignidad de la personas, comunidades, pueblos y nacionalidades que sean necesarios para su desenvolvimiento <Art. 11 numeral 7>. El Art. 424 de la Constitución, en el inciso segundo recoge dos fuentes, cuando señala la Constitución y los tratados internacionales, como tales. Se complementa con lo previsto en el Art. 3 numeral 1, que establece: Art. 3.- Son deberes primordiales del Estado: 1. Garantizar sin discriminación alguna el efectivo goce de los derechos establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales, en particular la educación, la salud, la alimentación, la seguridad social y el agua para sus habitantes y el Art. 11 numeral 7, que determina: 7. “El Reconocimiento de los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos, no excluirá los demás derechos derivados de la dignidad de las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades que sean necesarios para su pleno desenvolvimiento”. LA PROGRESIVIDAD: En la Constitución de Montecristi, se recogen en torno al tema, dos fundamentales, en cuanto a los derechos humanos: La progresividad y la no regresividad de los derechos. El Art. 11, numeral 8, establece: El contenido de los derechos se desarrollará de manera progresiva a través de las normas, la jurisprudencia y las políticas públicas. El Estado generará y garantizará las condiciones necesarias para su pleno reconocimiento y ejercicio. [INCONSTITUCIONAL LO REGRESIVO]: Será inconstitucional cualquier acción u omisión de carácter regresivo que disminuya, menoscabe o anule injustificadamente el ejercicio de los derechos. DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO: 9. [MAS ALTO DEBER DEL ESTADO]: El más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar

los derechos garantizados en la Constitución. [REPARACIÓN POR VIOLACIÓN DE DERECHOS]: El Estado, sus delegatarios, concesionarios y toda persona que actúe en ejercicio de una potestad pública, estarán obligados a reparar las violaciones a los derechos de los particulares por la falta o deficiencia en la prestación de los servicios públicos, o por las acciones u omisiones de sus funcionarias y funcionarios, y empleadas y empleados públicos en el desempeño de sus cargos.[DERECHO DE REPETICIÓN]: El Estado ejercerá de forma inmediata el derecho de repetición en contra de las personas responsables del daño producido, sin perjuicio de las responsabilidades civiles, penales y administrativas.[RESPONSABILIDAD DEL ESTADO ACTUACIONES JUDICIALES]: El Estado será responsable por detención arbitraria, error judicial, retardo injustificado o inadecuada administración de justicia, violación del derecho a la tutela judicial efectiva, y por las violaciones de los principios y reglas del debido proceso. [REFORMA O REVOCATORIA DE SENTENCIA OBLIGACIÓN DEL ESTADO DE REPARAR LOS DAÑOS]: Cuando una sentencia condenatoria sea reformada o revocada, el Estado reparará a la persona que haya sufrido pena como resultado de tal sentencia y, declarada la responsabilidad por tales actos de servidoras o servidores públicos, administrativos o judiciales, se repetirá en contra de ellos. < DERECHO DE INDEMINZACIÓN: “Toda persona tiene derecho a ser indemnizada conforme a la ley en caso de haber sido condenado en sentencia firme por error judicial.” Art. 10 Convención Interamericana sobre Derechos Humanos>. Ámbito de Responsabilidad del Estado: Hoy la Constitución ecuatoriana, determina en el ámbito de la responsabilidad las siguientes causas que provocan la obligación de indemnización, a saber: UNO: Por violación a los derechos de los particulares por la falta o deficiencia en la prestación de los servicios públicos . Por servicios públicos, debemos entender la prestación esencial que cubre necesidades públicas o de interés comunitario, que en el caso del Ecuador, se encuentran reconocidos en diferentes preceptos de la Constitución y fundamentalmente en el Art. 3, cuando determina que son deberes primordiales del estado, garantizar sin discriminación alguna el efectivo goce de los derechos, establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales, en particular la educación, la salud, la alimentación, la seguridad social y el agua para sus habitantes, lo que significa que todos aquellos derechos, que se encuentran constitucionalizados, deben ser de

óptima calidad, entre otras de las características de los servicios. <Art. 52 CE >.- DOS: Por las acciones u omisiones de los funcionarios. Los funcionarios en el ejercicio de sus funciones, tienen la obligación de hacer lo que expresamente se encuentra señalado en la Constitución y la Ley, y como la administración pública constituye un servicio a la colectividad que se rige por los principios de eficacia, eficiencia, calidad, jerarquía, desconcentración, descentralización, coordinación, participación, planificación, transparencia y evaluación, sabiendo que las acciones tienen por objeto el cumplimiento de sus fines y consecuentemente, hacer efectivo el goce y ejercicio de los derechos reconocidos en la Constitución. TRES: Detención arbitraria. Por detención debemos entender, la acción o efecto de detener, la privación provisional de la libertad ordenada por autoridad competente, o el delito en el que incurre quien sin ser autoridad, encierra o detiene al alguien privándole de su libertad.- CUATRO: Error judicial. Por error judicial debemos entender que es la falsa o indebida apreciación de los hechos o del derecho, que conducen a una equivocada resolución. En términos generales, se sostiene que es el concepto equivocado o juicio falso, o la acción desacertada o equivocada, o la cosa hecha erradamente, o el vicio del consentimiento causado por equivocación de buena fe, que anula el acto jurídico si afecta a lo esencial de él o de su objeto; o la diferencia entre el valor medio o calculado y el real. Será judicial, cuando dicho error provenga de un órgano encargado de administrar justicia, o de sus operadores. También se dice que es: “el falso concepto que tiene el juez respecto de la verdad de los hechos que son materia del proceso; y, que se recalca que comprende no solamente los perjuicios producidos en el inocente sino en los errores o falta de afectan al culpable y pueden incluir tanto el error de hecho como el de derecho”.<cita doctrinaria tomada por José C García Falconi., publicada en la página web derecho ecuador.>. CINCO: Retardo injustificado: Por retardo, debemos entender, la demora o la tardanza, siendo de resaltar que la misma debe ser injustificada. A lo que se debe agregar que el ordenamiento jurídico, ha determinado tiempos en los cuales, debe el órgano judicial, expedir las providencias, autos, sentencias, las mismas que tienen diferentes medidas, por lo que agotados dichos plazos, o términos, entrará el órgano judicial, en retardo y para determinar lo injustificado, se debe tener en cuenta la carga procesal, que puede razonablemente un juez, <humano en atender el número de procesos que se encuentran a su cargo>,lo cual debe analizarse con objetividad.

SEIS: Inadecuada administración de justicia. Lo no adecuado, es aquello que no se debe hacer, aspecto que podría tener confusión con el error, pues, si el juez, debe resolver en sentencia una determinada situación, y lo hace antes, o cuando debe declararse incompetente, y no lo hace, estamos frente a la inadecuada administración de justicia, situación que debe ser precisada en la ley, por cuanto, puede dar lugar a una imprecisión, o confusión, con el error judicial, propiamente dicho. SIETE: Violación del derecho a la tutela judicial efectiva. La tutela judicial efectiva, se encuentra prevista en norma constitucional, como un derecho de protección de las personas, a acceder gratuitamente a la justicia y obtener protección efectiva, imparcial y expedida de sus derechos e intereses, con sujeción a los principios de inmediación y celeridad, sin que pueda en ningún caso la persona, quedar en indefensión. Respecto a esta situación, existe en el ordenamiento jurídico preconstitucional y post constitucional, aspectos que merecen ser analizados, bajo la óptica del derecho constitucional de protección, como es el caso de que para garantizar el interés económico del Estado, debeafianzarse su interés, mientras tanto, no se puede dar paso a la acción que cuestiona la legalidad, legitimidad de un acto, como aquellos previstos para la suspensión de los actos.- OCHO: Violación a los principios del debido proceso. Tanto la Constitución ecuatoriana, como normas del Derecho internacional, determinan garantías del debido proceso, es decir aquel conjunto de normas procedimentales, que regulan tanto las actuaciones administrativas, como judiciales, que deben observarse, bajo prevenciones de nulidad. En este contexto, se debe tener siempre presente, que el sistema procesal es un medio para la realización de la justicia y que no se debe sacrificar la justicia por la omisión de formalidades. <Art. 169>, situación que debe llevar a determinar si existen diferencias entre solemnidades y formalidades, que se abordarán en este trabajo.- De lo expuesto se concluye, que la administración de justicia y las autoridades administrativas, deben observar aquellas que correspondan a cada caso y que se encuentran desarrolladas en los artículos 76 y 77 de la Carta Política.- NUEVE: Cuando una sentencia condenatoria, sea reformada, o revocada . Para el efecto, se debe precisar cuándo se produce la reforma y cuándo la revocatoria. Este aspecto, no solo mira la pena privativa de la libertad, sino a toda sanción, que se puede llegar a establecer, especialmente en el derecho penal sancionador.

Derecho Constitucional Ecuatoriano

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