DERECHO COMERCIAL II

DERECHO CONCURSALJUICIO DE QUIEBRAS

CONVENIO DE ACREEDORESCESIÓN DE BIENES

CONTRATOS MERCANTILES

PRIMERA PARTE

“EL JUICIO DE QUIEBRA”

2

INTRODUCCIÓN

Toda vez que una civilización alcanza un nivel digno de progreso, el comercio económico-jurídico se intensifica y complica, de forma tal que permite conceptualizarlo como un intrincado sistema circulatorio de bienes y servicios, en el cual el crédito actúa como lubricante acelerador. Si alguno de los agentes de este sistema entraba dicho trafico por sobrevenirle una crisis patrimonial tal que le impida atender sus compromisos, todo el sistema se resiente, distorsionándose. Este deudor dejará a otros con sus patrimonios mermados, entorpecerá la circulación de sus propios bienes y, en algunos casos, recurrirá a expedientes fraudulentos para salvar su situación.

Por ello, en toda sociedad avanzada se contemplan mecanismos para sanear ese ganglio infecto que constituye un patrimonio en insolvencia y para restablecer el normal funcionamiento del sistema. El conjunto de estos mecanismos jurídicos es lo que constituye el derecho concursal.

1. El incumplimiento de las obligaciones. Tutelas individuales y colectivas.

Las obligaciones, de acuerdo a un concepto moderno, constituyen más que un vínculo entre dos partes, una relación directa entre los patrimonios del deudor y del acreedor. Luego, si el deudor no responde, el acreedor puede ejercer sobre tal patrimonio las defensas que la ley le otorga.

Tutela o defensa es todo medio que el derecho dispone para asegurar el efectivo cumplimiento de la orden contenida en la norma y llamado a actuar en caso de que sea infringida. Estas tutelas pueden ser de dos clases: Individuales o colectivas, y a su vez, ambas, pueden ser preventivas o reparativas.

2. Tutelas individuales.

Tutela o defensa individual es aquella que protege la acreencia considerada individualmente. Dijimos que éstas, al igual que las colectivas, pueden ser preventivas o reparativas.

Son tutelas individuales preventivas aquellas que previenen la violación de un derecho o aseguran con antelación la eficacia de una eventual defensa reparativa. Se incluyen en esta categoría; los llamados derechos auxiliares del acreedor, a saber; medidas conservativas, acción oblicua, acción pauliana o revocatoria y el beneficio de separación de patrimonio. Todas ellas tienen por finalidad mantener la integridad del patrimonio del deudor a fin de que éste se mantenga idóneo para solventar

3

sus deudas. También son tutelas individuales preventivas las garantías reales y personales, pues tanto la prenda, hipoteca, fianza y el aval favorecen al acreedor en orden a aumentar sus posibilidades de éxito en el ejercicio de una defensa reparativa. Deben considerarse aquí también los privilegios que otorgan preferencia a ciertos acreedores por sobre otros.

Son tutelas individuales reparativas aquellas que tienen por finalidad remediar el mal causado por el hecho antijurídico, esto es, el incumplimiento. Se comprende dentro de esta clase de tutelas a: el cumplimiento forzado de la obligación, la resolución del contrato o, incluso, la indemnización de perjuicios tanto por incumplimiento de la obligación como por el retraso del mismo.

Todos estos mecanismos protegen exclusivamente los intereses del acreedor, lo que se traduce en que puede embargar tal o cual bien y tramitar el procedimiento de apremio en forma más o menos rápida, según sus intereses y deseos personales.

3. Tutelas colectivas.

Las tutelas o defensas colectivas son aquellas que protegen relaciones jurídico – patrimoniales consideradas como proceso económico y regulan, por ende, la totalidad de los derechos personales vinculados con el patrimonio en crisis.

Son tutelas colectivas; la quiebra, los convenios y el pago por cesión de bienes. Se suele señalar que estos tres mecanismos de defensa colectiva pueden ser utilizados tanto a modo preventivo como reparativo. Así, la propia quiebra no solo tiene por finalidad liquidar los bienes del fallido a fin de pagar a sus acreedores, sino que también persigue, en muchos casos, subsanar los vicios que afectan a dicho patrimonio y restablecer la liquidez del deudor.

4. La ejecución individual y la ejecución colectiva del deudor.

Frente a un incumplimiento por parte del deudor, el acreedor puede hacer uso de su derecho de prenda general a través de la ejecución forzada de la obligación. Este derecho esta regulado en la ley civil con un carácter esencialmente individualista.

La ejecución colectiva, en cambio, no solo considera los intereses del acreedor, sino que también, los del deudor y la colectividad toda.

Luego, cuando un deudor no cumple con sus obligaciones, origina ordinariamente consecuencias restringidas, enmarcadas en la relación jurídica entre él y su acreedor, en ese caso, la ejecución forzada individual basta para compelerlo a pagar.

Pero, por el contrario, cuando el deudor tiene varias obligaciones que cumplir y sus medios son escasos, su insolvencia generará consecuencias más amplias, de suerte que la ejecución individual resultará injusta e insuficiente, pues no promoverá los intereses de todos los acreedores y, menos aún, los de la comunidad. Ante este patrimonio en crisis que provoca bastas consecuencias, la defensa adecuada no puede ser otra que la defensa colectiva, pues ésta es la única que otorga un tratamiento igualitario a los acreedores y que defenderá los legítimos derechos de la comunidad.

4

5. Nociones históricas sobre la quiebra.

El origen de la quiebra se remonta a los tiempos del derecho romano, que a través de los años desarrollo una serie de procedimientos para combatir un patrimonio en crisis.

Estos procedimientos fueron:

a) La Manus Injectio. En virtud de la cual se le otorgaba un plazo de 60 días al deudor antes de que fuese pronunciada su sentencia de muerte o exilio como esclavo.

b) La Pignoris Capio. Método de coerción que concedía al acreedor el derecho de aprehender los bienes del deudor, para retenerlos o destruirlos, como medio de compelerlo al pago de sus obligaciones.

c) La Missio in Bona. Esta institución inicia un mecanismo procesal que permite transmitir el patrimonio del deudor a la comunidad de acreedores, los que podían enajenarlo en bloque a otra persona. Los acreedores se subrogaban en los derechos y obligaciones del deudor.

d) La Bonorum Distractio. Constituye la figura mas similar a la actual, en ella se nombraba a un curador llamado curator bonorum, quien administraba el patrimonio del deudor a fin de ir pagando a los acreedores.

Todos estos procedimientos romanos eran de orden privado, dirigidos por los propios acreedores. Sólo en la Edad Media surge la noción publicista de la ejecución colectiva, interviniendo los tribunales de justicia en la administración de los bienes y en la dirección de la ejecución.

En el ámbito del derecho chileno, los primeros antecedentes del juicio concursal se remontan a las leyes españolas, tales como; La Novísima Recopilación, El Código de las Siete Partidas y las Leyes Indianas. Dichos cuerpos legales ibéricos sirvieron de impulso a la regulación posterior a la emancipación. La evolución legal del derecho concursal en Chile se plasma con la propia dictación del Código de Comercio en el año 1865, posteriormente se dicto la Ley 4.558 el 29 de enero de 1929 que derogó el Libro IV del Código de Comercio y las normas relativas a la quiebra contenidas en el Código de Procedimiento Civil.

Finalmente, en el año 1982 se dicta la Ley 18.175 que modifica y crea un nuevo texto de quiebras, dicha ley fue incorporada al Libro IV del Código de Comercio bajo la denominación “De las quiebras”, en virtud de la Ley 20.080, de 24 de noviembre de 2005, constituyendo la legislación actual de la materia en estudio.

Capítulo I

LA QUIEBRA

5

6. La noción de quiebra.

Muchas son las definiciones que se han dado de la quiebra, pero la mayoría de ellas se refieren a un estado de derecho material, esto es, asimilando la quiebra al estado de cesación de pagos o insolvencia. Pocos han definido la quiebra como un ente procesal.

La actual legislación mercantil no incluye una definición de quiebra. Su concepto lo encontramos en el antiguo Código de Comercio que en su artículo 1325 establecía que “La quiebra es el estado del comerciante que cesa en el pago de sus obligaciones mercantiles”.

Señalaba la definición que se trata de un estado, esto es, más que un simple procedimiento, se trata de una situación o un momento en la vida de una persona. Añade que se trataba de un estado del comerciante, lo que guarda relación con las normas, hoy derogadas, que hacían aplicable el procedimiento colectivo sólo respecto de las personas dedicadas a la actividad mercantil. Sabemos que en la actualidad la quiebra procede tanto respecto de los comerciantes como de los no comerciantes.

Expresa también la norma que es un estado del comerciante que cesa en el pago de sus obligaciones mercantiles, lo que hacia aún mas restringida su aplicación.

Por su parte, la doctrina ha elaborado diversas definiciones de la quiebra. Así, Álvaro Puelma la define como “Un estado excepcional en el orden jurídico de una persona producido por la falta o imposibilidad de cumplimiento igualitario de sus obligaciones declarada judicialmente”.

El profesor Ricardo Sandoval, define la quiebra como “El estado de una persona (comerciante o no comerciante) que ha cesado en el pago de sus obligaciones (civiles o mercantiles), declarado judicialmente”.

Todos estos conceptos se refieren a un estado de derecho material, pocos han definido a la quiebra como una institución procesal ya sea por estimar que se trata de una institución sustantiva o por que la confunden con el estado económico – jurídico de la cesación de pagos, a la que vulgarmente también se le llama quiebra.

Por nuestra parte, y siendo partidarios de la tesis procesal de la quiebra, definiremos a ésta de igual forma que el profesor Juan Esteban Puga, esto es como “Un proceso ejecutivo patrimonial de orden publico, de carácter universal y colectivo, que persigue mediante la administración y/o liquidación de los bienes del insolvente, el pago a los acreedores conforme a la graduación legal”.

Por su parte, nuestra legislación concursal define a la quiebra, en cuanto juicio, en el art. 1 inc. 2º del Libro IV como: “Un juicio que tiene por objeto realizar en un solo procedimiento los bienes de una persona natural o jurídica, a fin de proveer al pago de sus deudas, en los casos y en la forma determinados por la ley”.

6

Se advierte que es una definición relativa solo al aspecto adjetivo o al procedimiento de quiebra, que no cubre su aspecto sustantivo. No obstante, destaca su carácter unitario cuando alude a la realización, en un solo procedimiento, de los bienes de una persona natural o jurídica.

7. Naturaleza jurídica de la quiebra.

El problema de la naturaleza jurídica de la quiebra ha sido explicado de formas diversas. Ellas son; la que califica a la quiebra como un instituto del derecho sustantivo privado o material, otra que cree ver en la quiebra un procedimiento administrativo, una tercera que sostiene que la quiebra es una institución dual, conformada por normas sustantivas como adjetivas. Y, por ultimo, aquella doctrina que ve en la quiebra un juicio, denominada teoría procesalista.

8. Tesis substancialista o del derecho material.

Esta doctrina postula que la quiebra es una institución del derecho mercantil. Pero desde ya podemos advertir que esta tesis es insuficiente desde el punto de vista sectorial, ya que no solo el comerciante puede ser declarado en quiebra, sino que también aquel deudor no comerciante.

Si bien es cierto que existe una dicotomía producida por el hecho de que las reglas que norman la quiebra se encuentran en el Código de Comercio, ello no puede considerarse como un argumento sólido para enmarcar a la quiebra exclusivamente dentro de esta rama del derecho.

Seduce a los autores partidarios de esta teoría, el famoso calificativo de “estado de quiebra”, utilizado para referirse a las múltiples consecuencias que arrastra la sentencia declaratoria. Se trata sin duda de una confusión entre el estado de insolvencia que antecede y hace necesaria la declaración de quiebra y el juicio en que se intentan solucionar o aminorar las implicancias de tal estado.

9. Tesis administrativa.

Señala esta doctrina que la quiebra es materia propia del derecho administrativo, y tiene que ser así porque el interés colectivo esta comprometido haciendo necesario que el Estado intervenga. Pero, por regla general, en la quiebra esta primeramente comprometido el interés privado, el conflicto se traba entre los acreedores y el deudor. El resguardo de la macroeconomía que ejerce el Estado no se promueve en tanto el insolvente no sea un agente de importancia relativa en la economía. De ello entonces, que la postura administrativa cae en una exageración al catalogar a la quiebra como un acápite del derecho administrativo. La quiebra es un proceso jurisdiccional y no administrativo, salvo el caso de ciertos deudores de importancia para la economía como los bancos, compañías de seguros, administradoras de fondos de pensiones, etc.

10. Tesis dual o bifrontal de las normas quiebra.

7

En síntesis, esta doctrina estima que las normas que integran la quiebra son tanto de carácter sustantivo como adjetivo o procesal. Es decir, no concibe exclusivamente a la quiebra como expresión análoga al estado material de cesación de pagos o insolvencia, como de igual forma, no puede estimarse a la quiebra únicamente como un juicio. Se trata para esta doctrina de un instituto dual, que constituye una mixtura de normas materiales, procesales, administrativas, y aun penales.

Cae esta teoría en el error de asimilar la quiebra a un estado, el estado del deudor es un hecho constituido por la cesación de pagos. Luego, ese estado exige la apertura del proceso concursal que es la quiebra. La quiebra no es un estado, es un juicio y, por ende, se trata de una institución puramente procesal. Prueba de ello es que la cesación de pagos es un hecho que se verifica en la práctica, mientras que la quiebra es un procedimiento ejecutivo que solo se iniciará, en estricto rigor, con la sentencia declaratoria. Declarada la quiebra, iniciado el juicio, el deudor se encuentra afecto a todas las consecuencias jurídicas del reconocimiento judicial a su insolvencia. Es en ése momento en que confluyen las normas administrativas y aún penales.

11. Tesis procesalista.

Esta teoría concluye que la quiebra es un proceso, ello por la sencilla razón de que la quiebra, por si misma, no crea ni extingue derechos u obligaciones, simplemente es una formalidad jurisdiccional para obtener el pago de los créditos de un deudor insolvente dentro del respeto del principio de la par condictio creditorum.

De hecho, si nos ceñimos al texto legal podemos llegar a la conclusión de que la teoría procesalista es la que mejor explica la naturaleza jurídica de la quiebra, esto debido a que la quiebra esta enfocada como un procedimiento de ejecución o realización, para liquidar el patrimonio y pagar a los acreedores garantizando un plano de igualdad entre estos últimos. Sobre este punto el carácter de juicio de la quiebra es señalado en más de una norma, basta con repasar la definición de quiebra contenida en el art. 1 inc. 2º del Libro IV, el cual dispone expresamente que la quiebra es un juicio.

12. Características de la quiebra.

a) La Universalidad. Carácter que se materializa, por un lado, en que la quiebra comprende todos los bienes y obligaciones del deudor fallido, con excepción de los inembargables, y, por otro, que todos los acreedores son llamados a la quiebra. Este carácter se ve confirmado por lo dispuesto en el art. 2º del Libro IV; “La quiebra produce para el fallido y sus acreedores un estado indivisible. Comprenderá, en consecuencia, todos los bienes de aquel y todas sus obligaciones aun cuando no sean de plazo vencido, salvo aquellos bienes y obligaciones que la ley expresamente exceptué”.

b) La concurrencia de los acreedores en un plano de igualdad de condiciones. Con excepción de las preferencias y los privilegios propios de la prelación de créditos no existe distinción entre los acreedores del deudor, ello por que en la quiebra predomina el interés colectivo por sobre el individual.

8

c) La Unidad o indivisibilidad. La quiebra implica que respecto del deudor fallido debe impetrarse sólo un procedimiento concursal. Diversos preceptos dan cuenta de este carácter: así el art. 1º del Libro IV dispone que “el juicio de quiebra tiene por objeto realizar en un solo procedimiento los bienes de una persona natural o jurídica”. A su vez, el art. 2º agrega que “la quiebra produce para el fallido y todos sus acreedores un estado indivisible”. Además, como veremos mas adelante, uno de los efectos de la declaratoria de quiebra es, justamente, ordenar la acumulación de todos los juicios que se siguen en contra del deudor quebrado. (Artículos 52 Nº 4 y 70 del Libro IV)

13. Intereses comprometidos en la quiebra.

Como hemos dicho, en los procedimientos colectivos se encuentra comprometido no solo el interés del deudor y el de él o los acreedores, sino que también los intereses de terceros y de la comunidad en general. En consecuencia, por medio de la quiebra se protegen los intereses de:

a) El deudor. Por cuanto la quiebra produce efectos respecto de toda su actividad económica y situación jurídica.

b) El o los acreedores. Es evidente que por medio de la quiebra se representa un medio eficaz de compeler al deudor a cumplir con sus obligaciones, al mismo tiempo, constituye el único camino para obtener un pago equitativo cuando el deudor tiene muchas deudas y ante diversos acreedores.

c) Los terceros. También tienen intereses comprometidos en la quiebra, pues mediante el ejercicio de las acciones revocatorias se pueden dejar sin efecto actos jurídicos celebrados con el deudor antes de ser declarado en quiebra.

d) La comunidad. Sus intereses también se encuentran comprometidos cuando la quiebra recae sobre un agente económico de relevancia para ella. Así, la quiebra de una empresa de envergadura afecta la oferta y demanda del mercado, produce cesantía, compromete créditos de mayor suma y, por ende, a acreedores de mayor relevancia, etc.

Capítulo II

PRINCIPIOS QUE INFORMAN

9

LA QUIEBRA

Distinguiremos entre los principios que informan el derecho clásico de la quiebra y aquellas doctrinas que sirven de base a las modernas concepciones de este mismo derecho.

14. Principios Clásicos que informan la quiebra.

La concepción clásica de la quiebra se orienta en dar solución a la insolvencia del deudor desde un punto de vista patrimonial, a través de un juicio universal que comprende todos los bienes embargables y todas las obligaciones del deudor. Dicho juicio se funda en los siguientes principios:

1) La par condictio creditorum.

Este principio inspira a una gran cantidad de normas de la ley y de los sistemas concúrsales en general, traducido en dos palabras involucra igualdad y proporcionalidad entre los acreedores; por ende, todos tienen derecho a pagarse del producto de la realización de los bienes del deudor en un plano de igualdad, es decir, mediante una repartición lo más justa posible.

Manifestaciones de este principio.

a) Suspensión del derecho de los acreedores de ejecutar individualmente al deudor falente. El art. 1º del Libro IV señala que los bienes del fallido se deben realizar en un solo procedimiento. A su vez, el art. 71 dispone, literalmente, que “La declaración de quiebra suspende el derecho de los acreedores de ejecutar individualmente al fallido”.

Consecuencia de lo dicho es que los acreedores que no hayan solicitado la quiebra deberán “verificar” sus créditos por medio de una demanda ejecutiva, a fin de hacerse parte del concurso y transformarse en acreedores concurrentes.

b) Exigibilidad anticipada de los créditos a plazo o bajo condición. El art. 67 dispone que “En virtud de la declaración de quiebra, quedan vencidas y exigibles, respecto del fallido, todas sus deudas pasivas, para el solo efecto de que los acreedores puedan intervenir en la quiebra”.

c) La prohibición de disponer de los bienes comprendidos en el desasimiento y de pagar a cualquier acreedor en perjuicio de los demás.

d) La posibilidad de ejercer acciones revocatorias o de inoponibilidad. Las que pueden ejercerse individualmente por los acreedores pero en beneficio de todos ellos. Mediante estas acciones se persigue dejar sin efecto los actos en que el deudor, de mala fe o dolosamente, se haya desprendido de sus bienes en fraude a sus acreedores.

10

e) La prohibición de compensar deudas. Ya que, declarado en quiebra, el deudor esta inhabilitado para efectuar pagos y disponer de sus bienes. (Art. 69 del Libro IV)

f) La fijación irrevocable de los derechos de los acreedores. El art. 66 dispone que “La sentencia que declara la quiebra fija irrevocablemente los derechos de todos los acreedores en el estado que tenían el día de su pronunciamiento”.

2) Principio de la protección adecuada del crédito.

Ya analizamos las tutelas que el legislador consagra para proteger el crédito. Solo queda reiterar que este principio se traduce por parte del legislador en consagrar instituciones que otorguen protección al crédito, especialmente en situaciones de insolvencia, ya sea desde el punto de vista preventivo o reparativo.

Luego, se manifiesta este principio en medios preventivos como las cauciones o garantías. O bien, por medio de defensas reparativas como el cumplimiento forzado, el pago por cesión de bienes, los convenios, etc.

3) Principio de la Conservación de la empresa.

La empresa, al asumir una importancia capital en el proceso económico, constituye en si un valor que es altamente relevante de conservar y tutelar. El interés de proteger a la empresa sobrepasa el meramente privado, constituyendo un interés general cuya protección asume el Estado. Por ello, cuando el sujeto pasivo de la quiebra es una empresa, no es finalidad primaria proceder a su liquidación, sino más bien, procurar su conservación mediante una administración que subsane sus falencias patrimoniales.

Este principio se manifiesta en el art. 125 del Libro IV, el cual permite la enajenación de la empresa en cuanto unidad económica; el art. 29 Nº 9 que permite al síndico continuar explotando el giro de la empresa fallida. Además, de la posibilidad de que el deudor y los acreedores celebren un convenio judicial preventivo que regule la forma en que el deudor pueda subsanar sus deudas sin ser necesaria la declaratoria de quiebra, etc.

4) Principio del aumento de poder de los órganos de la quiebra.

Quiere significar este principio que el Estado, a través de su ordenamiento jurídico, va a entregar la misión de establecer el remedio al patrimonio en crisis en ciertos entes que en definitiva van a representar los intereses involucrados, estos entes serán; El tribunal; en segundo lugar los síndicos de quiebra o la sindicatura cuyo órgano es la Superintendencia de Quiebras; y la junta de acreedores que solo existe en el proceso de quiebra. 5) Principio de la tutela de la relación laboral.

11

La rama del derecho laboral se define como un derecho tuitivo o protector, este carácter del derecho del trabajo también es protegido en el derecho concursal por medio de la tutela de la relación laboral.

En virtud de ello, los trabajadores tienen una preferencia para el pago de sus remuneraciones, en conformidad al art. 2472 del Código Civil y a los artículos 4 y 61 del Código del Trabajo. A su vez, el art. 148 inc. 5º del Libro IV del Código de Comercio les da una preferencia de pago en caso que se adeuden sus remuneraciones, ordenando el pago administrativo de los créditos laborales, con cargo a los primero fondos de que se pueda disponer y aún antes de su verificación.

Otra manifestación, ahora desde el punto de vista jurisprudencial, es que la quiebra no constituye causal de término del contrato de trabajo. Producida la quiebra, es el síndico, que por necesidades de la empresa, deberá poner término a los contratos de trabajo.

15. Principios Modernos que informan la quiebra. La Racionalidad Económica.

Es éste el más importante principio que la doctrina moderna ha otorgado al derecho concursal actual. Se traduce en que la quiebra del fallido debe conciliarse con otros intereses en juego. El fin jurídico que persigue la quiebra, en ocasiones, debe ceder ante la necesidad de que la empresa subsista, al interés de los trabajadores, a la mantención de la circulación de bienes y servicios, etc.

Se materializa este principio en la enajenación sumaria del activo en quiebra, en la realización de dicho activo como unidad económica, en las reglas de continuidad provisoria y definitiva del giro del quebrado, en la fijación irrevocable de los derechos de los acreedores , en la exigibilidad anticipada del crédito, etc.

Este principio implica entonces que las normas concursales tienen una relación directa con los criterios y necesidades económicas. De hecho, uno de los principales efectos de la declaratoria de quiebra es la fijación irrevocable de los derechos de los acreedores, lo que implica que declarada la quiebra los créditos no pueden variar o alterarse.

Pues este efecto tan típico y necesario ha sufrido modificaciones en la actualidad justamente a fin de conciliarlo con la racionalidad económica. La antigua legislación implicaba una verdadera petrificación de los créditos producida la declaratoria de quiebra, produciéndose la suspensión del curso de los intereses de los créditos vencidos. Hoy, la situación es distinta por que las deudas vencidas del deudor fallido si ganan intereses conforme a la convención que les dio origen, desde la declaratoria de quiebra hasta el pago efectivo, lo que revela la aplicación del principio de racionalidad económica en cuanto reconoce el efecto de la inflación sobre los créditos.

Lo dicho se refleja en los artículos 67 y 68 del Libro IV. Dichas normas señalan que declarada la quiebra nos encontraremos con dos tipos de créditos; los vencidos y los no vencidos.

Luego, por una ficción producida por la declaratoria de quiebra, se entiende que los créditos no vencidos son exigibles (se entiende que todos los créditos contra el fallido están vencidos), en consecuencia, el articulo 67 nos señala el mondo de dichos créditos al momento de la declaratoria de

12

quiebra, lo que no es sino actualizar el crédito desde que se contrajo hasta el instante en que se declara la quiebra.

Por su parte el art. 68 se encarga de precisar el valor del crédito al momento del pago o reparto. La siguiente tabla ayudará a esclarecer lo dicho.

Crédito en Moneda Nacional.

Artículo 67.(Establece el valor actual de los créditos no vencidos, pero que se hacen exigibles por la declaratoria de quiebra)

Artículo 68.(Fija el valor de los créditos vencidos y no vencidos al momento de su pago)

Créditos Reajustables, que devengan intereses.

Capital más reajuste convenido, mas los intereses pactados hasta la declaratoria de quiebra.

Capital más reajuste convenido, mas los intereses pactado desde la declaratoria de quiebra hasta la fecha del pago.

Créditos Reajustables sin intereses.

Capital mas reajuste hasta la declaratoria de quiebra.

Capital mas reajuste pactado desde la declaratoria de quiebra hasta el pago.

Crédito sin reajuste con interés.

Capital más intereses hasta la declaratoria de quiebra.

Capital mas intereses corrientes.

Créditos sin reajustar y sin intereses.

Capital menos interés corriente desde el día de la declaratoria de quiebra hasta el vencimiento. (El legislador presume que en el valor final van incluidos los intereses)

Capital mas intereses corrientes.

Capítulo III

EL JUICIO DE QUIEBRA

13

16. Características del juicio de quiebra.

a) Es un proceso judicial. Porque así lo ha definido el legislador en el art. 1 y 5 del Libro IV. Implica entonces que la quiebra queda entregada a la administración de la justicia ordinaria y en tal sentido se rige supletoriamente por las normas que ordenan y organizan el poder judicial.

b) Es un juicio contencioso. En él se ventila, por un lado, el conflicto entre el deudor y la masa de acreedores y, por otro lado, entre los propios acreedores que luchan por mejorar sus posibilidades de cobro en el activo falencial.

c) Es un proceso civil. En cuanto a su naturaleza la quiebra es un proceso civil, y por ende, se encuentra incorporada y regida también por las normas del Código de Procedimiento Civil.

d) Es un juicio ejecutivo. Ya que su fin último es lograr el pago a los acreedores utilizando las mismas formas de procedimiento que un juicio ejecutivo propiamente tal, persiguiendo los bienes del fallido o deudor. No se contrapone a este carácter el hecho de que en la quiebra se adviertan fases cognoscitivas, como el proceso de apertura, procedimiento de verificación e impugnación, fijación de la fecha de cesación de pagos, etc.

e) Es un juicio ejecutivo extraordinario. Tomándolo en el sentido de contrapuesto a especial, ya que es una acción ejecutiva universal, donde concurren todos los acreedores. De este carácter deriva que, a diferencia de un juicio especial que solo se regirá por la ley particular que lo regula y no por las normas ordinarias procesales salvo remisión expresa, la quiebra si se regirá supletoriamente por las normas del juicio ordinario y demás reglas adjetivas de aplicación general.

f) Es un procedimiento ejecutivo de realización de bienes. Lo esencial del juicio de quiebra es realizar el patrimonio del deudor, sea desmembrándolo, sea como unidad económica, para con el producto de dicha realización pagar a los acreedores en el orden de preferencia legal.

17. Principios formativos del juicio de quiebra.

Los más importantes principios formativos del procedimiento de quiebra son los siguientes:

a) La universalidad. Atendido el carácter colectivo de los intereses que juegan en el juicio de quiebra y los fines que ésta persigue, es que se ha estructurado como un proceso de ejecución universal. Principio que se produce desde un triple punto de vista:

1) Objetivo: En el sentido que comprende todo el patrimonio realizable del deudor, es decir, todos sus bienes salvo los inembargables.

14

2) Subjetivo: En este aspecto la universalidad implica que es un juicio en el que actúan como demandantes todos los acreedores del fallido cuyos créditos existían al tiempo de la declaratoria de quiebra.

3) Procesal: Significa que es un proceso en torno al cual se sustanciaran todos los juicios que se sigan contra el deudor y que digan relación con sus bienes.

Este principio esta consagrado en el articulo 2º del Libro IV que reza: “La quiebra produce para el fallido y sus acreedores un estado indivisible. Comprenderá, en consecuencia, todos los bienes de aquel y todas sus obligaciones aun cuando no sean de plazo vencido, salvo aquellos bienes y obligaciones que la ley expresamente exceptué”.

b) Unidad. Se requiere la realización en un solo procedimiento. Principio muy vinculado con el anterior y sobre el que ya algo adelantamos al analizar las características de la quiebra.1

c) Dispositivo e Inquisitivo. Estos principios atienden a la fuente del impulso procesal. Cuando dicho impulso proviene del tribunal u órgano publico prima el principio inquisitivo, cuando proviene de las partes, prima el principio dispositivo.

En la quiebra se armonizan ambos principios, lo que es consecuencia del carácter de los intereses comprendidos en ella. Luego, predomina el principio inquisitivo y su tramitación queda entregada a la labor del juez, del sindico y de la junta de acreedores, todos órganos oficialistas. Pero también se mantienen ciertas actuaciones que pueden ser instadas por los particulares que obran en el proceso, así ocurre con; el ejercicio de la acción de quiebra, el denominado recurso especial de reposición, la demanda de verificación, etc.

d) Consecutivo Legal. El proceso de quiebra esta ordenado por etapas, aun cuando éstas en el tiempo se confundan y se realicen en forma simultanea o superpuesta. En general, tiene una estructura análoga al proceso ejecutivo singular.

Donde no existe tanta claridad para distinguir una etapa de la otra es en la “realización de bienes”, pues estos actos no tienen un orden preestablecido, atendido a que la ejecución de los mismos queda entregada a la discrecionalidad del sindico y de la junta de acreedores. Mas aún, el articulo 130 del Libro IV solo se limita a señalar que “Cualquiera sea la forma de realización del activo, ésta deberá efectuarse en el menor tiempo posible”. Luego, si bien es cierto que la norma establece un plazo de seis meses – que se prorroga a nueve meses si la quiebra incluye bienes raíces – para la realización del activo, debe tenerse en cuenta que es una disposición meramente programática, pues su incumplimiento no trae consigo ninguna sanción.

e) Celeridad Procesal. Porque cuanto más tiempo nos demoremos en solucionar el patrimonio en crisis, más daño provocamos.

1 Véase Nº 12.

15

Nos enfrentamos a dos intereses:

1) De los acreedores, de que la declaratoria de quiebra se produzca lo más rápido posible2) De los deudores, en que su derecho a defensa puede atentar contra la celeridad del

proceso.

Frente a esta situación el legislador opta por la celeridad, porque el deudor tiene la posibilidad de defenderse después de la declaración de quiebra a través del recurso especial de reposición.

f) Principio de la Bilateralidad de audiencia. Este principio tiene por contenido dar a todas las partes involucradas en el proceso iguales oportunidades para ser oídas y para defenderse. Lógicamente que el juicio de quiebra no ha dejado de lado este imperativo procesal básico, sin embargo, su aplicación tiene características especiales.

Luego, se respeta la bilateralidad de audiencia a través del recurso especial de reposición (Art. 56 y 57 inciso 1º). Este recurso tiene un doble objeto:

- Que se deje sin efecto la declaratoria de quiebra. O- Que se rectifique la calificación del fallido.

La particularidad radica en que este recurso solo procede una vez declarada la quiebra, lo que puede parecer extraño, pero que a la luz de las paginas siguientes resultará lógico, pues es solo en virtud de esta sentencia en que el juico deviene en controvertido.

Igualmente, en el art. 45 incisos 1º y 2º se contempla una instancia de defensa para el deudor, al otorgársele la posibilidad de que consigne fondos suficientes para enervar la declaratoria de quiebra.

g) Principio de Inmediación. Prácticamente no se aplica en el juicio de quiebras, porque éste, en su dirección, esta entregado al sindico y a la junta de acreedores.

h) Principio de Eventualidad. Las partes deben llevar al juicio todos sus ataques y defensas como una medida preventiva, para el caso en que uno de ellos sea rechazado.

i) Principio de Preclusión. Lógicamente este principio esta presente en la quiebra, contemplándose actuaciones a realizar por las partes en plazos fatales, de modo que si en dichas oportunidades las partes no hacen valer su derecho éste precluye.

Capítulo IV

LOS PRESUPUESTOS DE LA QUIEBRA

16

18. Enumeración.

Para que exista la quiebra se requiere de dos grandes presupuestos, a saber: La causa de la quiebra y la acción de quiebra.

La causa de la quiebra es la situación patrimonial de imposibilidad de pagar que afecta a una persona natural o jurídica y la acción de quiebra constituye el mecanismo destinado a lograr su declaración por los tribunales de justicia.

Párrafo 1º

LA CAUSA DE LA QUIEBRA

19. Precisiones previas.

La causa material de la quiebra es la cesación de pagos, es decir, un estado patrimonial critico y complejo que coloca al deudor en una imposibilidad objetiva de cumplir, actual o potencialmente, con sus compromisos.

Este fenómeno se analizará latamente en las siguientes páginas, lo que ahora importa es dejar en claro conceptos básicos que no deben confundirse. La causa de la quiebra es la cesación de pagos, y no debe confundirse a la cesación de pagos con el incumplimiento de obligaciones por parte del deudor.

20. Diferencias entre la cesación de pagos y el incumplimiento de obligaciones.

Mientras el incumplimiento supone una infracción, total o parcial, a lo que el deudor se ha obligado, la cesación de pagos implica una condición patrimonial del deudor que, corrientemente, pero no necesariamente, provoca incumplimiento de sus obligaciones o, a la inversa, puede que una persona incumpla obligaciones sin estar sumido en un estado critico de cesación de pagos.

El incumplimiento es un hecho antijurídico que perjudica principalmente al acreedor que ve insatisfecho su crédito, en cambio, la cesación de pagos es una situación que involucra todo el patrimonio del deudor y, en consecuencia, compromete gravemente el interés de todos sus acreedores y de la comunidad en general.

Finalmente, debe tenerse presente que en el incumplimiento, el bien protegido es un derecho personal del acreedor, por lo que el legislador le concede herramientas individuales para obtener su crédito. Por el contrario, cuando al deudor lo aqueja un fenómeno como la cesación de pagos, el interés afectado es más general, comprenderá a un grupo de acreedores o incluso a la comunidad toda, por ello la ley contempla mecanismos colectivos de cobro.

17

Lo dicho conlleva a recordar la distinción entre tutelas individuales y colectivas. Teniendo en cuenta el carácter de defensa colectiva que la quiebra implica, ella no puede aplicarse sino en los casos en que efectivamente se presenta una situación patrimonial crítica, en la cual existan diversos intereses que proteger, y no por el hecho del simple incumplimiento de parte del deudor, ante el cual bastaría el ejercicio de las defensas individuales.

21. Concepto de cesación de pagos.

Siguiendo a la tesis amplia podemos definir la cesación de pagos como “Un estado patrimonial vicioso y complejo que se traduce en un desequilibrio entre su activo liquidable y su pasivo exigible, de modo tal que coloca a su titular en la incapacidad objetiva de cumplir, actual o potencialmente, con los compromisos que lo afectan.”

La definición nos deja en claro que la cesación de pagos es:

- Un estado patrimonial del deudor producido por el desequilibrio entre su activo liquidable y su pasivo exigible.

- Es un estado patrimonial vicioso, con esto queremos señalar que, no obstante no configura en si mismo ningún ilícito, suele ser caldo de cultivo de artilugios ilícitos, pues la situación es tan critica que es improbable que quien la sufre pueda sanear legítimamente su patrimonio con medios normales.

- Se trata de un estado complejo, pues concluir que estamos ante un patrimonio afecto a la cesación de pagos implica un análisis particular de cada caso concreto.

- El desequilibrio debe analizarse entre el pasivo exigible y el activo liquidable, es erróneo pensar que el mero desequilibrio entre pasivo y activo produce un estado crítico, en la realidad es normal que las deudas de una persona superen a sus créditos, lo relevante es la capacidad del sujeto para ir cubriendo sus obligaciones en la medida que sean exigibles.

- La definición señala que el titular se encuentra en la incapacidad objetiva de cumplir sus compromisos, ya sea actual o potencialmente. Es ésta la manifestación externa del fenómeno de la cesación de pagos. Luego, bien puede ser que esa manifestación sea derechamente el no pago de sus obligaciones, tratándose de una incapacidad actual. O bien, puede tratarse de una incapacidad futura en que, aún sin haber incumplimiento alguno, se concluye con certeza que el patrimonio esta afecto a una crisis.

22. Naturaleza jurídica de la cesación de pagos.

18

Distintas doctrinas se han elaborado para explicar el fenómeno de la cesación de pagos. Estas teorías se han centrado, más que en dar una definición de ella, en entregar los elementos que llevan a determinar en la práctica cuando se ha producido este estado.

Los autores agrupan las diversas teorías en tres grupos:

Teoría Materialista: Esta teoría hace sinónimas las expresiones “cesación de pagos” e “incumplimiento”, siendo la quiebra un arma de los acreedores para obtener el pago de los créditos, siendo irrelevante la verdadera situación patrimonial del deudor.

Teoría Intermedia: La cesación de pagos, es un “estado patrimonial critico”, el cual se exterioriza, a través de incumplimientos efectivos.

Teoría Moderna: Comparte con la anterior, el considerar a la cesación de pagos, como un “estado patrimonial critico”, pero señala que puede exteriorizarse de diversas maneras, no solo a través del incumplimiento.

El optar por una u otra teoría implica que la quiebra se aplique con mayor o menor facilidad, esto es; si funciona frente a un simple incumplimiento, o bien, como institución sancionatoria frente a la situación de no pago permanente y generalizada que afecta al deudor.

23. Teoria materialista o restringida.

Esta teoría identifica el incumplimiento de una obligación con la cesación de pagos, siendo indiferente la causa de ese incumplimiento, es indiferente que el deudor pueda pagar, producido el incumplimiento, se configura la causa de la quiebra. Tampoco se considera la cantidad de incumplimientos, bastando uno solo para configurar la cesación de pagos, ni el monto o cuantía de los mismos.

El fundamento jurídico de la noción restringida lo encontramos en el art. 43 Nº 1 del Libro IV, en efecto, la causal mencionada permite a un acreedor solicitar la declaración de quiebra de su deudor cuando éste “…cese en el pago de una obligación mercantil con el solicitante”. La norma atribuye a la expresión cesación de pagos el significado de incumplimiento, por que no advierte una idea de estado patrimonial.

Por otro lado, se argumenta que la actividad mercantil supone el cumplimiento estricto de las obligaciones, pues la actividad del comerciante depende en gran medida de su capacidad crediticia, capacidad que se mantendrá en la medida que el empresario de cumplimiento a sus obligaciones. Siendo esto así, no se concibe que un comerciante incumpla sus obligaciones de forma voluntaria, pues ello implicaría perder el acceso al crédito, se razona entonces que cuando un comerciante incumple una obligación es por que simplemente no puede cumplirla. Además, quienes propician la teoría en estudio señalan que los acreedores se encuentran impedidos de indagar en la situación patrimonial del deudor mercantil, pues éste se encuentra protegido por el secreto de contabilidad, de ahí entonces que se hace

19

necesario contemplar un hecho revelador claro y evidente que la exteriorice, como es el incumplimiento.

Se señalan muchas críticas a esta teoría, entre ellas la mas relevante es que el legislador entrega tutelas individuales frente a incumplimientos particulares, y serian estos medios los que el acreedor insatisfecho debiera emplear, y solo proceder a la quiebra cuando los incumplimientos sean varios, afecten a múltiples acreedores, y creen un estado de insolvencia.

También debemos señalar que un solo incumplimiento no es señal de que el deudor no pueda cumplir, existen muchas causas que podrían excusar su incumplimiento, por ejemplo; un olvido o un viaje. Además, en muchos casos existen incumplimientos de poca monta, frente a pagos realizados por el deudor de obligaciones de mayor cuantía, lo que implicaría precisamente posibilidad de pagar, y no cesación de pagos.

24. Teoria intermédia o ecléctica.

De acuerdo con esta teoría, la idea de cesación de pagos significa la existencia de un estado patrimonial de imposibilidad de pagar, pero tal situación solo puede revelarse a través de incumplimientos efectivos. En la practica es el juez quien, al haberse acreditado un incumplimiento efectivo, debe cerciorarse de que éste se origino en un estado patrimonial critico, de otra forma no podría abrir el concurso y proceder a declarar la quiebra.

Pese a que esta doctrina se considera un avance en relación a la anterior, pues otorga a la cesación de pagos el sentido de situación patrimonial, no es menos cierto que al exigir que dicho estado se revele únicamente por medio de incumplimientos efectivos se configura una incongruencia en el plano práctico, como el hecho de que al ser la quiebra una tutela preventiva, no podría aplicarse pese a existir el estado patrimonial que constituye su causa, y los acreedores deberán esperar a que se produzca algún incumplimiento, pese a observar el estado de crisis del deudor, y muchas veces cuando el incumplimiento se produzca, la tutela preventiva ya no será efectiva.

Otra critica que se formula a esta doctrina tiene que ver con los efectos retroactivos de la quiebra, según esta concepción la causa de la quiebra solo se exterioriza por medio de incumplimientos, de suerte que declarada judicialmente, el tribunal deberá fijar como fecha de cesación de pagos la que corresponda al primer incumplimiento, con lo cual el periodo sospechoso resultará demasiado breve, quedando los acreedores imposibilitados de accionar frente a actos fraudulentos del deudor.

25. Teoria amplia o moderna.

Esta teoría señala que la cesación de pagos es un estado patrimonial caracterizado por la impotencia del deudor de asumir sus compromisos en oportunidad e integridad, sin importar la forma en que esto se manifieste. Será el juez quien deberá analizar el conjunto de situaciones que llevan a concluir que el deudor esta en cesación de pagos, y decidir aplicar el procedimiento de tutela colectivo.

20

Esta teoría se basa en que históricamente la expresión cesación de pago tenia un sentido jurídico autónomo, un estado vicioso que autoriza la apertura del concurso, que se prueba por cualquier medio, esta fue la teoría sustentada por el derecho concursal continental hasta 1838, por lo cual su nombre de moderna se debe a que fue precisada en la actualidad en las obras de Bonelli y Fernández.

26. Teoría seguida por la legislación nacional.

En términos generales sostenemos que tanto en la reglamentación contenida en el Libro IV del Código de Comercio, como en la normativa anterior formada por la Ley Nº 4.558 de 1929, y la posterior Ley 18.175 de 1982, la causa de la quiebra se origina por la cesación de pagos del deudor, entendida como estado patrimonial de impotencia de pagar.

En el texto actual no es posible afirmar que cesación de pagos e incumplimiento de una obligación sean sinónimos. Puede ocurrir que, en un determinado caso, incumplimiento de una obligación mercantil coincida con el estado de cesación de pagos que afecta al patrimonio del deudor. Pero esto último no quiere decir que para el derecho positivo nacional la causa de la quiebra sea el simple incumplimiento.

El legislador del Código de Comercio de 1865 dijo en el mensaje que acompaño a este cuerpo legal al congreso, que cesación de pagos e incumplimiento eran sinónimos, siguiendo la teoría restringida imperante en la época, pero agrega que lo hizo “para no extraviar la conciencia del juez”, esto es, para evitar todos los inconvenientes probatorios, pues acreditar la insolvencia misma, era imposible.

Luego, el mensaje de la Ley Nº 4.558 expresaba que la causa de la quiebra es la cesación de pagos, esto es: “el estado del deudor, sea o no comerciante, cuyo patrimonio hace muestra de un evidente desequilibrio entre su activo y pasivo”. Resulta claro que el legislador de 1929 tenia como base la noción amplia de cesación de pagos, sin embargo, mantuvo en su texto la causal de quiebra procedente por mero incumplimiento de una obligación mercantil, actual Nº 1 del art. 43 del Libro IV.

La Ley 18.175, de 1982 siguió la Ley 4.558 sin apartarse de sus principios, para ella la cesación de pagos es la causa de la quiebra.

La normativa actual en vigencia fija hechos reveladores absolutos y taxativos para acreditar la existencia de la cesación de pagos. Si bien no hay una causal genérica única de quiebra, la cesación de pagos no es sinónimo de incumplimiento. Podría admitirse que la postura restringida se mantiene en la causal del art. 43 Nº 1, pero ella no es sino una de las diversas causales que establece la ley. Puede sostenerse, en definitiva, que la legislación nacional vigente no se aparta de la noción esencial de cesación de pagos como causa de la quiebra, pero no permite demostrarla por otros hechos reveladores que no sean los contemplados en ella misma.

Párrafo 2º

LA CAUSA DE LA QUIEBRA

21

EN EL DERECHO POSITIVO NACIONAL

27. Aspectos generales.

Las denominadas “causales de quiebra” que la legislación concursal establece no son sino hechos reveladores mas o menos completos del estado de cesación de pagos. Se les llama así por que son prueba estimada como suficiente y única por el legislador para demostrar la insolvencia del deudor.

Acreditada una causal por quien ejerce la acción, el juez debe declarar la quiebra, pero nada impide, mediante la interposición del recurso especial de reposición, controvertir sosteniendo que no existe cesación de pagos, y acreditado esto ultimo, el juez tiene que reponer la declaratoria de quiebra.

En síntesis, la causa implícita de la quiebra en el derecho nacional es la cesación de pagos, las causales de quiebra son hechos reveladores absolutos y taxativos que comprobados respecto de determinado deudor, autorizan al juez para pronunciar la quiebra.

28. Clasificación de las causales de quiebra.

Las causales de quiebra pueden clasificarse siguiendo diversos criterios, el profesor Varela utiliza el primero, mientras que el profesor Sandoval el segundo.

1) Según el origen de la solicitud de quiebra:

a) Quiebra solicitada por el acreedor. (Causales contempladas en el art. 43 números 1º, 2º y 3º del Libro IV)

b) Quiebra solicitada por el propio deudor. (Causal contemplada en el art. 42 del Libro IV)

c) Quiebra de oficio o también denominada refleja.

2) Según el sujeto pasivo de la acción de quiebra.

a) Las que son aplicables exclusivamente al deudor que ejerce una actividad comercial, industrial, minera o agrícola. (Causal del art. 43 Nº 1 Libro IV)

b) Las que se aplican a toda clase de deudor. (Causales contempladas en el art. 43 numerandos 2º y 3º del Libro IV)

c) Las que son aplicables exclusivamente al deudor que no ejerce una actividad comercial, industrial, minera o agrícola. (Rechazo de la cesión de bienes)

29. Causal del Art. 43 Nº 1 del Libro IV.

22

Señala el articulo 43 del Libro IV que “Cualquiera de los acreedores podrá solicitar la declaración de quiebra, aun cuando su crédito no sea exigible, en los siguientes casos:1.- Cuando el deudor que ejerza una actividad comercial, industrial, minera o agrícola, cese en el pago de una obligación mercantil con el solicitante, cuyo titulo sea ejecutivo”.

Para que se declare la quiebra en virtud de esta causal es necesario que se cumplan los siguientes requisitos copulativos:

a) Que se trate de un deudor que ejerza una actividad comercial, industrial, minera o agrícola.

Corresponde al acreedor que solicita la quiebra probar que su deudor realiza alguna de estas actividades, para ello puede valerse de todos los medios que contempla la ley.

Debe tenerse presente que el deudor minero y agrícola no es un propiamente un comerciante, pues se trata de actividades primarias excluidas de la mercantilidad, en consecuencia, el actual texto de esta causal es mas amplio que su antecesor y revela la idea de ampliar la aplicación de la quiebra mas allá del campo de la mercantilidad.

b) Cese en el pago de una obligación con el solicitante.

Este requisito es el que causa más controversia en la doctrina, pues no hay consenso sobre que se entiende por “cese en el pago de una obligación”. Se han elaborado dos interpretaciones al respecto:

Para una doctrina, el texto se refiere al simple incumplimiento de una obligación por parte del deudor. En consecuencia, la obligación debe ser liquida, exigible y no litigiosa. Esta doctrina se basa en el tenor literal del texto que se refiere sin duda a un incumplimiento en cuanto hecho y no en cuanto a un estado o condición del deudor. Tal teoría es mayoritaria entre los autores y la jurisprudencia nacional.

En posición contraria, la expresión se refiere a un estado patrimonial de imposibilidad de pagar, lo que resta el carácter restringido a la causal.

Por ultimo, debe tenerse en cuenta que la norma exige que la obligación cesada en su pago haya sido contraída para con el solicitante, es decir, solo el titular del crédito puede solicitar la quiebra y no el resto de los acreedores del deudor.

c) Que la obligación tenga el carácter de mercantil.

Son obligaciones de esta naturaleza las que emanan de los actos contemplados en el art. 3 del Código de Comercio. Basta que la obligación tenga el carácter de mercantil respecto del deudor aunque para el acreedor sea civil.

Luego, debe tenerse en cuenta que para que se cumpla con este requisito respecto del deudor minero o agrícola, resultará necesario que la obligación emane de un acto formal de comercio, que es

23

siempre mercantil. Ello, por que en virtud del principio de lo accesorio, los actos celebrados por el deudor minero o agrícola que no sean formales de comercio, se transformaran en civiles puesto que complementan o auxilian su actividad principal.

d) Que la obligación conste en un titulo ejecutivo.

Antes de la reforma introducida por la Ley 18.175 no se exigía que el titulo invocado por el solicitante tuviera el carácter de ejecutivo. La reforma mencionada si lo hace, lo que sin duda es importante pues no hay más títulos ejecutivos que los que el código de Procedimiento Civil y las leyes especiales señalan. Y, además, por que la ley es bastante rigurosa en cuanto a que todo vicio que aqueje al titulo lo hará perder su carácter de ejecutivo y, en consecuencia, será un obstáculo para obtener la declaratoria de quiebra.

Se trata de una modificación que en alguna medida contribuye a limitar la aplicación de la quiebra a la finalidad que siempre ha tenido, esto es, proteger los interés del fallido, de los acreedores, los terceros y de la comunidad toda.

30. Causal Art. 43 Nº 2 del Libro IV.

Señala esta norma que “Cualquiera de los acreedores podrá solicitar la declaración de quiebra, aun cuando su crédito no sea exigible, en los siguientes casos:2.- Cuando el deudor contra el cual existieren tres o mas títulos ejecutivos y vencidos, provenientes de obligaciones diversas , y estuvieren iniciadas, a lo menos dos ejecuciones, no hubiere presentado en todas estas, dentro de los cuatro días siguientes a los respectivos requerimientos, bienes bastantes para responder a la prestación que adeude y las costas”.

Luego, esta causal se aplica respecto de cualquier tipo de deudor, y se configura al reunirse los siguientes requisitos:

a) Que existan contra el deudor, a lo menos, tres títulos ejecutivos y vencidos.

Se discute en doctrina si estos títulos ejecutivos y vencidos deben contener una obligación de dar una suma de dinero, o bien, puede tratarse de cualquier clase de obligación.

a) El profesor Sandoval estima que debe tratarse de títulos que cuenten de obligaciones de dar una suma de dinero pues solo respecto de ellos podría cumplirse la presentación de bienes suficientes para responder a la prestación que se adeude. Ello, pues si se tratara de títulos que cuentan de una obligación de dar una especie o cuerpo cierto o de hacer o no hacer alguna cosa no cabe la sustitución del objeto de la deuda, a menos que ésta se haya traducido en pagar una indemnización de perjuicios.

De igual manera, solo los títulos que dan cuenta de una obligación en dinero son indiciarios de un estado patrimonial de imposibilidad de pagar.

24

b) Otra interpretación que cabe es que resulta indiferente el carácter de la obligación de la cual el titulo da cuenta, pues la ley no distingue.

Una segunda discusión que se plantea en cuanto a este requisito es si todos los títulos invocados deben pertenecer al acreedor solicitante. Se estima que ello no es necesario pues bien puede un acreedor invocar títulos vencidos ajenos, lo importante es acreditar el estado de cesación de pagos, aun cuando el solicitante todavía no este afecto directamente.

Por ultimo, se ha planteado la discusión en orden a que si un contrato vencido garantizado por un tercero puede servir de titulo para obtener la declaratoria de este ultimo, a modo de ejemplo; ¿Podría pedirse la declaración de quiebra de quien constituye una hipoteca para garantizar una obligación ajena que ha vencido y consta en titulo ejecutivo? El profesor Varela estima que para obtener la declaración de quiebra del garante es necesario que primero se obtenga la del deudor principal.

b) Que ellos provengan de obligaciones diversas.

Esta exigencia se funda en que solo los títulos ejecutivos que provienen de obligaciones diversas son reveladores de un estado patrimonial critico del deudor. Luego, este requisito se refiere al origen mismo de la obligación: contrato, cuasicontrato, delito, cuasidelito o la ley. Impidiendo que el acreedor que cuenta con un titulo ejecutivo en el cual estén contenidas obligaciones derivadas de un mismo contrato, pueda dividirlo y valerse de esta causal de declaratoria de quiebra.

Así mismo, varias letras de cambio giradas con motivo de un mismo contrato tampoco pueden considerarse como provenientes de obligaciones diversas y por ende no bastan para declarar la quiebra del deudor.

Distinta es la situación cuando estamos en presencia de obligaciones conexas. Así, en un contrato de compraventa puede pactarse indemnización convencional de perjuicios por incumplimiento de las prestaciones del contrato. En este caso, la obligación de indemnizar perjuicios tiene su origen en el incumplimiento, luego proviene de fuente diversa y por ende si se cumple con el requisito en comento.

c) Que se hayan iniciado, a lo menos, dos ejecuciones.

Este requisito plantea dos dificultades de interpretación: La primera dice relación a determinar cuando se entiende iniciada una ejecución, la doctrina entiende que la ejecución se entiende iniciada con el requerimiento de pago.

La segunda dificultad es determinar cuando se considera terminada la ejecución, para efectos de este estudio señalaremos que la ejecución se entiende terminada cuando el acreedor se haya pagado totalmente.

25

d) Que el deudor no hubiere presentado en todas éstas, dentro de los cuatro días siguientes a los respectivos requerimientos, bienes bastantes para responder a la prestación que adeude y a las costas.

Importa determinar que se entiende por presentar bienes, ello puede referirse a consignar fondos en la cuenta del tribunal, señalar bienes para su embargo, o bien, puede referirse a un embargo decretado directamente por el tribunal. Se suele señalar que el embargo forzoso de bienes del deudor no constituye presentación de los mismos pues se trata de un hecho contrario a su voluntad. Sin embargo, en la práctica judicial el embargo forzoso se ha entendido como presentación de bienes pues esa interpretación resulta más cómoda para los tribunales.

En lo relativo al plazo para la presentación de bienes, éste es de cuatro días a contar de los respectivos requerimientos. Se trata de un término fatal, de carácter procesal y que se suspende durante los días feriados.

Finalmente, queda señalar que el requisito de la no presentación oportuna y suficiente de bienes, suficiencia que corresponde a una cuestión de hecho que calificará el tribunal, es una conducta acusadora de que el deudor no tiene capacidad objetiva para solucionar sus obligaciones.

Algunos autores han entendido que la exigencia del artículo 43 Nº 2 del Libro IV implica la existencia de, a lo menos, cinco títulos ejecutivos en contra del deudor: se consideran los tres títulos para solicitar la quiebra y dos títulos que dieron lugar a las dos ejecuciones ya iniciadas. Sin embargo se trata de una interpretación errónea de la ley, en la que no se contiene tal idea.

31. Causal Art. 43 Nº 3 del Libro IV.

Señala esta norma que “Cualquiera de los acreedores podrá solicitar la declaración de quiebra, aun cuando su crédito no sea exigible, en los siguientes casos:3.- Cuando el deudor se fugue del territorio de la república o se oculte dejando cerradas sus oficinas o establecimientos, sin haber nombrado persona que administre sus bienes con facultades para dar cumplimiento a sus obligaciones y contestar nuevas demandas”.

Luego, sus requisitos son:

a) Fuga u ocultación del deudor.

Por fuga debemos entender la huida del deudor fuera del territorio de la república. Por ocultación, debe entenderse que el deudor se haya dentro del territorio de la república pero resulta imposible dar con su paradero

Para configurar la causal es necesario que el propio deudor se de a la fuga o se esconda, o bien, incurran en esa conducta los administradores o representantes de una persona jurídica.

26

Cuando la fuga u ocultación la realice el deudor que ejerza una actividad comercial, industrial, minera o agrícola, su conducta será objeto de persecución criminal en orden a que la quiebra tendrá el carácter de ilícita. Por el contrario, cuando quien incurra en estas conductas sea un deudor que no ejerza esas actividades, su responsabilidad criminal no dirá relación a una eventual quiebra ilícita, sino al delito de defraudación contenido en el art. 466 del Código Penal.

b) Cierre de sus oficinas o establecimientos.

El requisito va más allá del hecho de que se mantengan las puertas cerradas, es necesario que el establecimiento u oficina deje de funcionar en orden a no realizar los actos jurídicos propios del giro.

c) Que no haya nombrado persona que administre sus bienes con facultades para dar cumplimiento a sus obligaciones y contestar nuevas demandas

En relación a este requisito debemos señalar que el deudor evita la declaración de quiebra si deja un mandatario capacitado para cumplir con sus obligaciones y contestar nuevas demandas, además, deberá estar proveído de las facultades del art. 7 del Código de Procedimiento Civil y el mandato debe haber sido aceptado por el mandatario.

32. Causal Art. 42 del Libro IV.

Señala el art. 42 la posibilidad de que sea el propio deudor quien solicite su quiebra, dicha solicitud constituye un hecho revelador de su estado patrimonial critico, por ello es que se trata de una verdadera confesión expresa y judicial de la cesación de pagos.

Tal confesión se encuentra contenida en las “memorias de las causas directas e inmediatas del mal estado de sus negocios” que de conformidad al art. 42 Nº 5 debe presentar el deudor al solicitar su propia quiebra.

Ahora bien, el hecho de que el deudor solicite su propia quiebra no significa que le juez este obligado a declararla, en definitiva, será el juez quien determine si la condición patrimonial del deudor se enmarca dentro del concepto de cesación de pago y, en consecuencia, si la quiebra es procedente o no.

Respecto del deudor calificado del art. 41, la solicitud de su quiebra no es una mera facultad, sino que constituye una obligación, el precepto dispone que “el deudor que ejerza una actividad comercial, industrial, minera o agrícola, deberá solicitar la declaración de su quiebra antes de que transcurran quince días contados desde la fecha en que haya cesado en el pago de una obligación mercantil”.

Tratándose de una obligación, el legislador contempla sanciones en caso de que el deudor no solicite su quiebra, estas son:

27

a) El art. 60 del Libro IV, contempla que el deudor del art. 41 que no solicite su propia quiebra perderá su derecho a pedir alimentos a la masa. Debe tenerse en cuenta que no se trata de un derecho de alimentos propiamente tal, sino mas bien un pago por cesión de bienes.

b) Si el deudor calificado del art. 41 no solicita su quiebra el art. 219 Nº 4 la presume culpable, igual sanción se aplica cuando la presentación de solicitud de quiebra no cumple con las exigencias del art. 42 del Libro IV.

c) Finalmente, el art. 51 señala que la quiebra de una sociedad en comandita o colectiva implica la quiebra individual de los socios solidarios que la componen. Luego, si la sociedad cumple con los requisitos del deudor calificado del art. 41 y no solicita su quiebra, las sanciones se extenderán también a los socios.

33. Otras causas de quiebra. La quiebra de oficio o refleja.

a) Caso del art. 209. Convenio preventivo rechazado o desechado.

Como su nombre lo indica, mediante este tipo de convenios el deudor intenta evitar su declaración de quiebra y resolver su situación patrimonial critica según las proposiciones acordadas con sus acreedores. La presentación de proposiciones por parte del deudor implica una confesión expresa y judicial de su estado de cesación de pagos, por lo mismo es que el deudor debe acompañar a su proposición de convenio los documentos señalados en el art. 42 del Libro IV, es decir, los mismos que debe adjuntar cuando pide su propia quiebra.

Luego, el articulo 209 inc. 2 dispone que cuando el convenio judicial preventivo haya sido rechazado o desechado por las causales de impugnación del art. 196, el tribunal debe declarar la quiebra del deudor, de oficio y sin más tramite. Lo mismo ocurrirá cuando el convenio judicial preventivo sea rechazado por la junta de acreedores por no alcanzar la mayoría necesaria para su aprobación.

b) Caso del art. 172 del Libro IV. No presentación convenio preventivo.

El Acreedor que se encuentre en alguno de los casos previstos en los números 1 y 2 del articulo 43, podrá solicitar al tribunal competente que ordene al deudor, o a la sucesión del deudor, formular proposiciones de convenio judicial preventivo dentro del plazo de 30 días contados desde la notificación efectuada en la forma prevista en el inciso final del art. 45. (Esto es personalmente o mediante notificación sustitutiva del art. 44 del Código de Procedimiento Civil)

La no presentación del convenio dentro del plazo indicado, acarreará, necesariamente, la quiebra del deudor y el tribunal la declarará de oficio”.c) Caso del art. 214 del Libro IV. Nulidad o incumplimiento del convenio judicial preventivo.

28

Una vez que este tipo de convenio ha sido aprobado y entra en vigencia, puede perder su eficacia por ser declarado nulo o incumplido. De conformidad con lo prevenido en el art. 214 del Libro IV “Una vez firme la resolución que declare la nulidad o el incumplimiento, el tribunal de primera instancia declarará la quiebra del deudor de oficio y sin mas tramite”.

d) Caso del art. 178 del Libro IV. Convenio declarado nulo o resuelto por el arbitro competente.

Si el convenio judicial preventivo es declarado nulo o incumplido por el árbitro fijado por las partes, éste debe remitir los antecedentes a la Corte de Apelaciones respectiva, para que ésta designe el tribunal que debe declarar la quiebra.

e) Caso art. 180, relativo a proposiciones de convenios judiciales preventivos respecto de sociedades sujetas a la Superintendencia de Valores y Seguros, con excepción de las compañías de seguros.

Dispone el art. 180 que las proposiciones de convenio judicial preventivo, respecto de tales sociedades, deberán ser presentadas ante un tribunal arbitral designado en conformidad a los artículos siguientes.

La competencia del tribunal arbitral se extiende a todo cuanto sea necesario para la tramitación de las proposiciones de convenio judicial preventivo y a los incidentes que se promuevan durante el procedimiento del mismo, hasta que la resolución que lo tenga por aprobado se encuentre ejecutoriada. Si el convenio fuere rechazado o desechado, el tribunal arbitral lo declarará así en una resolución que será inapelable, y remitirá de inmediato el expediente a la Corte de Apelaciones respectiva, para que ésta designe al tribunal que declarará la quiebra sin más trámite y proceda a la designación del síndico de conformidad al artículo 209.

f) Caso del art. 177 bis. No aprobación convenio preventivo presentado por el deudor.

El deudor puede presentar proposiciones de convenio judicial preventivo, apoyado por la mayoría de los acreedores que representen a lo menos el 50% del total del pasivo. Dicho deudor no puede ser declarado en quiebra durante los 90 días siguientes a la notificación que cite a los acreedores a deliberar las proposiciones presentadas.

Luego, si dentro de dicho plazo no se acuerda el convenio, el deudor será declarado en quiebra de oficio por el tribunal. Se trata sin duda de un caso de quiebra refleja, fue el deudor quien inicio la actividad jurisdiccional proponiendo el acuerdo, que en si mismo es revelador del mal estado de sus negocios.

g) Caso art. 177 ter. No presentación del informe por el experto facilitador.

29

El deudor puede solicitar al tribunal que se cite a una junta de acreedores para que en ella se designe a un experto facilitador, dicho funcionario analizará la situación legal, contable, económica y financiera del deudor debiendo presentar un informe dentro del plazo de 30 días desde celebrada la junta de acreedores en el cual proponga un convenio o bien solicite al tribunal que declare la quiebra del deudor.

Pues bien, si dentro de ese plazo de 30 días desde celebrada la junta, el experto facilitador no presenta su informe, el juez deberá declarar la quiebra.

h) Art. 51 del Libro IV, “La quiebra de una sociedad en comandita o colectiva importa la quiebra individual de los socios solidarios que la componen; pero la quiebra de uno de estos no constituye en quiebra a la sociedad. No obstante, se tramitaran separadamente ante el mismo tribunal, la quiebra de la sociedad y la de los socios solidarios y concurrirán en las quiebras de los socios los acreedores personales de estos con los acreedores sociales.

La quiebra de la sociedad en comandita no importa la quiebra de los socios comanditarios, aun cuando estos sean solidariamente responsables por haberse mezclado en la administración, pero podrán ser declarados en quiebra cuando hayan tolerado la inserción de su nombre en la razón social.”

Esta causal esta respaldada en una noción amplia de la cesación de pagos, pues supone que si la sociedad no paga y los socios no lo hacen por ella para impedir la quiebra, es justamente por que se encuentran en una imposibilidad absoluta de cumplir.

i) Caso art. 251. Rechazo a la cesión de bienes.

De conformidad con el art. 241 del Libro IV, el deudor civil puede hacer cesión de bienes de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1614 del Código Civil, cuando no se encuentra en alguno de los casos enumerados en el art. 43 de l ley concursal.

La cesión de bienes es otro procedimiento colectivo pero que solo se aplica respecto del deudor que no ejerce una actividad comercial, industrial, minera o agrícola y que consiste en el abandono voluntario que el deudor hace de todo lo suyo a sus acreedores, cuando, a consecuencia de accidentes inevitables, no se halla en estado de pagar sus deudas.

Luego, según dispone el art. 251 del Libro IV, la sentencia que rechace la cesión de bienes, declarará, a la vez, la quiebra del deudor. Se trata entonces de una causal de quiebra aplicable únicamente respecto del deudor que no ejerce una actividad comercial, industrial, minera o agrícola. Y, además, constituye un caso de quiebra refleja o consecuencial.

Párrafo 3º

30

LA ACCION DE QUIEBRA

34. Concepto de acción de quiebra y sus titulares.

La acción de quiebra es aquella que permite iniciar el juicio de quiebra respecto del deudor que ha configurado un estado de cesación de pagos. Justamente por ello es que la estudiamos como un presupuesto de la quiebra.

En cuanto a sus titulares, debemos considerar que en la quiebra están comprendidos distintos intereses, y por ello son también diversos sus titulares. Los acreedores son por excelencia los titulares de la acción de quiebra y la ejercen en protección de sus derechos personales.

Luego, el propio deudor que a llegado a un estado patrimonial critico de imposibilidad de pagar sus deudas esta facultado para solicitar su propia declaratoria de quiebra y, en nuestra ley, cuando el deudor ejerce una actividad comercial, industrial, minera o agrícola esta obligado a pedirla.

Señalamos también al analizar las causales de quiebra ciertos casos en que era el propio juez quien procedía a declararla, se trata de la mal denominada “quiebra de oficio”. En realidad, no se trata de que el juez ejerza la acción, sino mas bien de que, a consecuencia de otras actuaciones judiciales, tales como; el pago por cesión de bienes, la proposición de un convenio preventivo, el ejercicio de la acción de nulidad o de resolución por incumplimiento, etc. El juez debe pronunciar la quiebra sin que medie petición expresa. De allí que nos parezca mas acertado hablar de casos de quiebra refleja y no de oficio.

35. Presupuestos de la acción de quiebra.

Cuando hablamos de presupuestos de la acción de quiebra, nos referimos a los supuestos o antecedentes de la misma y que son exigidos por el derecho concursal sustantivo.

Estos presupuestos son cuatro, a saber:

a) Que exista un sujeto pasivo. b) Que exista un sujeto activo. c) Que exista una causa y , por ultimo, d) Que no exista un convenio acordado.

a) El Sujeto Pasivo de la Quiebra

31

36. Noción de sujeto pasivo de la quiebra.

Se trata de una persona natural o jurídica cuyo patrimonio sufre el estado generalizado y permanente de impotencia de pagar las obligaciones contraídas y en contra de quien se ejerce la acción de quiebra.

En nuestro derecho positivo nacional puede ser sujeto pasivo toda persona natural o jurídica, ejerza o no una actividad comercial, industrial, minera o agrícola. Sin embargo, se contempla un régimen de tratamiento diverso para uno y otro tipo de deudor.

37. Diferencias deudor calificado del art. 41 y el deudor común.

a) Los deudores del art. 41, es decir, que ejercen una actividad comercial, industrial, minera o agrícola, están interesados en solicitar su propia quiebra dentro de los 15 días contados desde la fecha en que hayan cesado en el pago de una obligación mercantil, a fin de zafarse de la posibilidad de que su quiebra sea declara culpable y, a consecuencia de ello, perder el derecho a pedir alimentos a la masa.

b) La fecha de la Cesación de Pagos es distinta para uno y otro.

Tratándose de un deudor no comprendido en el art. 41, la fecha de cesación de pagos, en virtud del art. 62, será aquella en que primero se produjo la exigibilidad de algunos de los títulos ejecutivos que existan en su contra.

Tratándose del deudor del art. 41, según art. 61 y 63, la fecha la fijará el síndico en la fecha que elija dentro del plazo de los dos años anteriores a la fecha de la resolución que declare la quiebra.

c) Existe un régimen diferente respecto de las acciones revocatorias concúrsales.

El legislador es mas severo con el deudor que ejerce una actividad comercial, industrial, minera o agrícola, por que pueden intentarse en su contra todas las acciones de inoponibilidad establecidas en los artículos 74 a 79 del Libro IV. En tanto, respecto del deudor común, solo son procedentes las acciones previstas en los artículos 74 y 75.

d) El régimen penal esta destinado solo para el deudor calificado.

La conducta del deudor que ejerce actividad comercial, industrial, minera o agrícola se califica desde el punto de vista penal para determinar si ha cometido o no el delito de quiebra culpable o fraudulenta, lo que no ocurre tratándose del deudor común, a menos que su quiebra se declare por fuga u ocultamiento, caso en el cual se le juzga criminalmente solo para establecer la existencia de alguno de los delitos del art. 466 del código Penal.

38. Casos especiales de ciertos sujetos pasivos.

32

a) La mujer casada.

La mujer casada, aun en régimen de sociedad conyugal, es plenamente capaz y puede desempeñar un empleo o ejercer una profesión, oficio o industria considerándose respecto de ellos como separada de bienes del marido.

Consecuencia de ello, es que la mujer que desarrolla una actividad separada del marido, y que por ello posee un patrimonio reservado fruto de esa labor personal, puede ser perfectamente declarada en quiebra. Ésta comprenderá los bienes que administre en conformidad a ese patrimonio. Así lo dispone el art. 48 del Libro IV, “La quiebra de la mujer casada y separada total o parcialmente de bienes solo comprenderá sus bienes propios, sin perjuicio de las responsabilidades del marido y de la sociedad conyugal, en su caso”.

b) El Menor Adulto.

El inciso 2º del art. 48 del Libro IV expresa que el menor adulto administrador de su peculio profesional puede ser declarado en quiebra, comprendiendo ésta solo los bienes de dicho peculio.

c) Los Incapaces.

Dispone el art. 49 del libro IV que “En los demás casos, los incapaces sólo podrán ser declarados en quiebra a causa de obligaciones válidamente contraídas por intermedio o con intervención de sus representantes legales o con autorización de la justicia.

En todo caso, los incapaces conservarán las acciones que les correspondan contra sus representantes legales.

Las indemnizaciones que obtenga el incapaz en conformidad al inciso precedente y los bienes que adquiera en virtud de títulos posteriores a la declaración de quiebra, no ingresarán a ésta ni podrán ser perseguidos por los acreedores de fecha anterior a esa declaración”.

d) La Sucesión del deudor.

Dispone el art. 50 del Libro IV que “La sucesión del deudor podrá ser declarada en quiebra a petición de los herederos o de cualquier acreedor, siempre que la causa que la determine se hubiere producido antes de la muerte del deudor y que la solicitud se presente dentro del año siguiente al fallecimiento. La declaración de quiebra producirá de derecho el beneficio de separación a favor de los acreedores del difunto.

Las disposiciones de la quiebra se aplicarán sólo al patrimonio del causante”.

Es un caso particular pues, como dijimos, el sujeto pasivo debe ser una persona natural o jurídica. Luego, la sucesión del deudor no es ni persona natural ni persona jurídica, sino una

33

comunidad. Luego, del texto transcrito se desprende que para que pueda solicitarse la quiebra se deben cumplir dos requisitos:

1) Que se trate de obligaciones contraídas por el causante.2) Que la solicitud de quiebra se presente dentro del año siguiente al fallecimiento del

causante.

e) Personas jurídicas.

El análisis de ciertas personas jurídicas como sujetos pasivos de la acción de quiebra debe realizarse distinguiendo entre: Sociedades colectivas, sociedad en comandita, sociedad anónima, sociedad de de responsabilidad limitada, sociedades de hecho y, por ultimo, sociedades nulas o anulables.

1) Sociedades colectivas. Habrá que distinguir según se trate de una sociedad colectiva comercial o civil.

La sociedad colectiva comercial se caracteriza por la responsabilidad ilimitada y solidaria de los asociados. De ello se desprende que la quiebra de la sociedad trae aparejada la quiebra de los socios que la componen. Luego, declarada la quiebra de la sociedad es obligación del juez declarar la quiebra de todos los socios. Cabe preguntarse ¿En que situación quedan los acreedores de esta sociedad cuando se produce la quiebra? Estos pueden verificar los créditos en la quiebra de la sociedad y de los socios. En cambio, los acreedores de los socios solo podrán verificar en la quiebra de los socios o de el socio deudor.

La sociedad colectiva civil se caracteriza por la responsabilidad ilimitada pero no solidaria. Luego, la quiebra de la sociedad no produce la quiebra de los socios. Cabe recordar que bien puede pactarse en la escritura social la responsabilidad solidaria, en tal caso el juez no esta obligado a declarar de oficio la quiebra de los socios, pero si debe hacerlo si media solicitud de un acreedor.

2) Sociedades en comandita. En este caso habrá que distinguir según se trate de socios gestores o socios comandatarios.

Tratándose de los socios gestores se aplican las mismas reglas que vimos respecto de los socios de una sociedad colectiva mercantil, esto es, la declaración de quiebra de la sociedad acarrea la quiebra de los socios gestores.

Tratándose de los socios comandatarios, habrá que recordar que ellos no tienen responsabilidad en las deudas sociales sino hasta el monto de sus aportes, de manera que la quiebra de la sociedad no les afecta. Sin embargo, existen dos situaciones en que los socios comandatarios tienen igual responsabilidad que los socios gestores: La primera situación es cuando han participado en la administración de la sociedad

34

conjuntamente con los gestores, en tal caso si bien responden solidariamente, se mantiene el hecho de que la quiebra de la sociedad no los afecta.

El segundo caso, es cuando toleran la inclusión de su nombre en la razón social, y en esta hipótesis la quiebra de la sociedad si implicará la quiebra de los socios comandatarios, pero ello quedará al arbitrio del juez ya que se trata de una facultad del tribunal.

3) Sociedades anónimas. La ley 18.046 contempla reglas especiales, en efecto, el articulo 101 del citado cuerpo legal dispone que el directorio de la sociedad anónima, abierta o cerrada, que ha cesado en el pago de una o mas de sus obligaciones o que ha sido declarado en quiebra debe citar a junta de accionistas dentro de los treinta días siguientes de acaecidos estos hechos para informar ampliamente sobre la situación legal, económica y financia de la sociedad.

Tratándose de una sociedad anónima abierta que cese en el pago de una o más de sus obligaciones, el gerente, o el directorio en su ausencia, debe dar aviso al día siguiente hábil a la Superintendencia de Valores y Seguros. Igual comunicación debe enviar si algún acreedor de la sociedad ha solicitado su la quiebra de ella, sin perjuicio de que el juzgado ante el cual se solicito la quiebra debe poner este hecho en conocimiento de la Superintendencia, como así mismo comunicarle la eventual posterior declaración de quiebra.

4) Sociedades de responsabilidad limitada. Por ser justamente limitada la responsabilidad de los socios, la quiebra de la sociedad sólo la afectará a ella y no a sus socios. Si debe considerarse que el proceso de calificación de la quiebra, cuando la sociedad limitada es mercantil, si se extiende a los socios, ello por cuanto las sanciones penales no se aplican a personas jurídicas.

5) Sociedades de hecho. Si se trata de una sociedad de hecho civil, ésta no podrá ser declarada en quiebra, pues carece de personalidad jurídica. Si se trata de una sociedad de hecho comercial la situación varia: Como los socios no pueden oponer la nulidad a los terceros interesados en la existencia de la sociedad, creemos que los acreedores pueden ejercer la acción de quiebra, sin perjuicio de los derechos de otros acreedores para solicitar la quiebra individual de los asociados.

6) Sociedades nulas. Recordemos que debe distinguirse entre sociedades nulas absolutamente de pleno derecho, en que no se forma sociedad y por ende solo se origina una comunidad que no puede, por carecer de personalidad jurídica, ser declarada en quiebra. Y sociedades nulas absolutamente saneables, en que la nulidad debe ser declarada judicialmente, y mientras ello no suceda la persona jurídica es valida y por ende no existe inconveniente en declarar su quiebra.

35

7) Por ultimo, sociedades de derecho publico. No obstante el articulo 1º del Libro IV hace aplicable, en general, el juicio de quiebra respecto de personas jurídicas, sin distinguir si son de derecho publico o privado, el procedimiento concursal no se aplica a las personas jurídicas de derecho publico, en especial al fisco, contra el cual se puede perseguir el cumplimiento forzado de las obligaciones por medio del juicio de hacienda.

b) Sujeto Activo de la Quiebra.

39. Noción de Sujeto Activo.

El sujeto activo del juicio de quiebras esta constituido por los acreedores del deudor, pero no por todos y cada uno de ellos individualmente considerados, sino que por todos ellos, es decir, por la colectividad de acreedores.

El común de los acreedores del deudor por obligaciones consideradas en la quiebra se denomina “acreedor concursal”, ellos son los que pueden ejercer la acción y así provocar la actividad jurisdiccional. Sin embargo, para que el acreedor pueda actuar como parte en el juicio de quiebra y ser parte activa del mismo es necesario que cumpla con una exigencia previa, cual es; concurrir al concurso mediante su demanda o verificación de crédito.

40. Quiebra en que existe un solo acreedor.

Surge la interrogante de si la quiebra puede solicitarse cuando el deudor solo tenga un acreedor.

Algunos autores responder afirmativamente, en base a que el art. 40 del Libro IV señala que “el deudor podrá ser declarado en quiebra aunque tenga un solo acreedor, siempre que concurran los demás requisitos legales”.

Otros autores, argumentan que otras disposiciones del Libro IV exigen a lo menos dos acreedores para que el proceso funcione. Así, el art. 102 exige que la junta de acreedores reúna un quórum de asistencia de a lo menos dos acreedores. Además, el art. 108 en su numerando cuarto impone que en la primera reunión de acreedores se designen, de entre ellos mismos, un presidente y un secretario, titulares y suplentes. De ello se concluye que si existe un solo acreedor este órgano, tan importante en el desarrollo de la quiebra, quedaría incompleto.

Esta misma teoría interpreta el art. 40 señalando que posee una presunción simplemente legal consistente en liberar al acreedor solicitante de la necesidad de acreditar que el fallido cumple con ese requisito de pluralidad de acreedores.

41. Prohibiciones al ejercicio de la acción de quiebra.

36

Hay ciertas situaciones contempladas en los artículos 46 y 47 del Libro IV en los cuales el acreedor no puede intentar la acción de quiebra respecto de determinados deudores.

Así, “No podrá solicitar la declaración de quiebra, en sus respectivos casos, el marido acreedor de su mujer, la mujer acreedora de su marido, el hijo acreedor de su padre y el padre acreedor de su hijo” Prohibición que la doctrina ha extendido también a las demandas entre el hijo y la madre, pues existe la misma razón de protección a la familia y a la moral.

Por su parte, el articulo 47 del Libro IV dispone “El socio comanditario no puede demandar la declaración de quiebra de la sociedad a que pertenece; pero, si es acreedor particular de la misma, puede provocarla en este carácter”.

c) de la causa de la quiebra

42. Explicaciones sobre la causa de la quiebra.

El tercer presupuesto de la acción de quiebra, y el primero en orden de importancia, es la cesación de pagos que ya hemos visto en páginas anteriores. Este presupuesto es la causa de la quiebra y procesalmente viene a ser la causa a pedir de la acción respectiva.

Sin embargo, en Chile, la causa inmediata de la declaración de quiebra no es el estado de insolvencia o cesación de pagos, sino que el hecho revelador de dicho estado, que en nuestra doctrina se denominas “causales de quiebra” y que ya estudiamos.

No puede haber declaración de quiebra, aunque exista cesación de pagos, si no se acredita alguna de las causales taxativamente establecidas por el legislador para probar dicho estado y, es mas, configurada que sea la causal, debe declararse la quiebra, pues es en otra instancia donde deberá discutirse si dicha causal respondía o no al hecho probado, es decir, la cesación de pago.

d) La Inexistencia de convenio.

43. Explicación.

37

Los convenios son instrumentos alternativos a la quiebra. Celebrados aquellos, no es posible la dictación de la sentencia declarativa de quiebra, justamente por que el elemento tipificador de los convenios es que con ellos se enfrente la insolvencia sin quiebra. Por la misma razón, no toda convención entre el deudor y los acreedores constituye un convenio.

Solamente declarado nulo o resuelto un convenio perfeccionado y en la misma resolución que acoge las acciones respectivas, es posible someter al deudor a la ejecución de la quiebra.

Luego, debe tenerse en cuenta, que los acreedores omitidos en el convenio, o bien, los acreedores de obligaciones posteriores a la celebración de los mismos, les es perfectamente legitimo solicitar la quiebra del deudor, por que sus obligaciones no han sido “concordadas”.

Por ello, como regla general, debemos concluir que no puede declararse la quiebra de un insolvente que celebro un convenio, pero solo por las obligaciones incluidas en el convenio respectivo. Únicamente procede declarar la quiebra del deudor que celebro convenio con sus acreedores, por sus obligaciones no concordadas.

Capítulo V

DE LAS PARTES Y DEL EJERCICIO DE LA ACCION DE QUIEBRA

38

44. Quienes son parte en el juicio de quiebra

Hemos dicho que el deudor fallido y los acreedores son el sujeto pasivo y activo, respectivamente, de la acción de quiebra. En lo que toca al deudor, no hay duda en atribuirle esa condición procesal, pues a su respecto se entienden todas las medidas y los actos procesales que se ejecuten durante el proceso.

En cuanto a los acreedores, debemos distinguir entre acreedores concúrsales y acreedores concurrentes. Los primeros son aquellos a quienes afecta el efecto de cosa juzgada de las resoluciones que se dicten durante el juicio de quiebra y están constituidos sustancialmente por aquellas personas que tenían créditos existentes contra el deudor al tiempo de declararse la quiebra.

Los acreedores concurrentes, son aquellos que se han hecho presentes en el juicio de quiebra interponiendo la competente demanda de verificación. Sin la verificación de los créditos no se pueden reputar demandantes en el juicio y, en consecuencia, si bien son parte en el juicio no pueden actuar activamente en el mismo.

Finalmente, son parte también, los terceros interesados, pero cuidado, solo son parte en el juicio de quiebra aquellos terceros que se han apersonado en él interviniendo e intervenido en el mismo. Luego, para que un tercero pueda intervenir en el juicio es necesario que tenga un interés actual, que se traduzca en un derecho y no en una simple expectativa. Cumpliendo estas exigencias la ley concursal permite al tercero actuar en la quiebra interponiendo el recurso especial de reposición contra la sentencia de apertura y en lo que respecta a la fijación de la fecha de cesación de pago.

45. Del ejercicio de la acción de quiebra.

En chile, en la práctica, solo se concede la titularidad de la acción de quiebra a los acreedores y al deudor. En efecto, el artículo 39 del Libro IV dispone que “La quiebra podrá ser declarada a solicitud del deudor o de uno o varios de sus acreedores”.

Ante esta aseveración conviene precisar ahora la denominada quiebra de oficio. Actuar de oficio implica que el ejercicio de la jurisdicción se pone en movimiento por un acto autónomo del órgano jurisdiccional. Luego, en la generalidad de los casos que en Chile se conocen como “quiebra de oficio” lo característico es que el tribunal actúa como consecuencia de un requerimiento de un particular, ya sea por el rechazo, la nulidad o la resolución del convenio colectivo, etc. En todos esos casos, existe una característica común, y es que la prueba de la cesación de pago le ha sido dada al tribunal por el propio deudor, quien al pedir la cesión de bienes o proponer un convenio esta, a su vez, confesando su estado patrimonial critico. Se observa entonces que el juez mas que actuar por mera iniciativa propia, fue llamado a ejercer jurisdicción a instancia de parte, ya que la declaración de quiebra debe seguir generalmente a una petición por parte de los acreedores en orden a que se rechace el convenio o la cesión, lo que indirectamente implica un llamado a declarar la quiebra. Mas aun, el

39

juez ni siquiera puede decidir ante estos casos si somete al deudor al proceso de quiebra o no, pues la ley no le deja alternativa; él tiene que declarar la quiebra en caso de rechazo de las proposiciones de convenio preventivo judicial, en el caso de declaración de nulidad o resolución de un convenio o en el caso de acoger la oposición a la cesión de bienes, etc.

Por todo lo dicho es que resulta presuntuoso y erróneo hablar de quiebra de oficio, como dijimos, es mas acertado hablar de quiebra refleja pues la declaración, si bien no ha sido solicitada directamente, no es sino un reflejo de actuaciones previas.

En base a lo anterior, también resulta conveniente realizar la distinción entre acción directa y indirecta de quiebra. En la primera, lo solicitado es derechamente que se declare la quiebra. En cambio, en la acción indirecta, la causa a pedir de la acción es el rechazo del convenio, la nulidad del mismo, la resolución del mismo, etc. Solo indirectamente se esta solicitando la quiebra, pues del éxito de lo solicitado originalmente se desprende la necesaria declaración de la quiebra.

46. Características de la acción de quiebra.

Se caracteriza esta acción por lo siguiente:

a) Es irrenunciable. Es irrenunciable tanto para los acreedores como para el deudor. Tratándose del deudor calificado, se entiende que la acción es irrenunciable ya que si no acciona dentro de 15 días desde que ha cesado en el pago de una obligación mercantil, se entiende que la ha renunciado (renuncia tacita por el no ejercicio de la acción). En cuanto al deudor común se señala que si se acepta la renuncia se estaría atentando contra la par condictio creditorum.

b) No es desistible. Es decir que no se puede desistir y solo señala un caso en el código que es el art. 164 N° 1, es decir en este caso por mientras no se desisten todos el juicio debe proseguir. Tampoco se permite el abandono del procedimiento, art. 157 del CPC.

c) Es imprescriptible. Se trata de una cuestión fáctica, ya que si un deudor deja de cumplir con sus obligaciones; más de algún acreedor solicitara la quiebra en caso que tenga un hecho revelador para fundar su acción.

47. Solicitud de quiebra por el propio deudor.

Sin duda que la quiebra constituye para el deudor una forma de solucionar la situación en crisis que lo aqueja, de ahí que se contemple la posibilidad de que él mismo pueda solicitar su quiebra.

Recordemos que si bien para el deudor común, la propia solicitud de quiebra es una facultad, no ocurre lo mismo con el deudor del art. 41, pues; El deudor que ejerce una actividad comercial, industrial, minera o agrícola esta obligado a solicitar su propia declaración de quiebra antes que transcurran 15 días desde que haya cesado en el pago de una obligación mercantil, bajo la sanción de perder el derecho de alimentos contra la masa y de que su quiebra se presuma culpable.

40

Cuando el deudor pide su quiebra debe concurrir ante el tribunal de su domicilio, acompañando los antecedentes a que alude el art. 42 del Libro IV, además, de los requisitos comunes a todo escrito y los propios de una demanda, consignados en el art. 254 del Código de Procedimiento Civil.

Junto con la demanda o solicitud de quiebra el deudor debe adjuntar, en duplicado, los siguientes documentos señalados en el art. 42 del Libro IV:

1) Un inventario de los bienes, debido a que son los bienes que en definitiva son incautados e inventariados por el síndico.

2) Una relación de los bienes que en conformidad a la ley, están excluidos de la quiebra, es decir quedan todos afectos a la quiebra excepto aquellos que la ley declara inembargables.

3) Una relación de los juicios que tuviere pendientes, debido a que los juicios se van a acumular.

4) Un estado de las deudas, para que estén al tanto de ellas los acreedores.

5) Una memoria de las causas directas o inmediatas del mal estado de sus negocios, en este caso el deudor le muestra el juez y a sus acreedores porque se ha originado su quiebra para los fines, de tener una quiebra fortuita, culpable o fraudulenta.

Si el deudor fuere una sociedad colectiva o en comandita, las piezas indicadas serán firmadas por todos los socios colectivos que invistan esa calidad en el contrato social. Si el deudor fuere otra clase de persona jurídica, las piezas en referencia serán firmadas por sus administradores.

48. Demanda o solicitud de quiebra por uno de los acreedores.

Para obtener la declaración de quiebra se requiere que el sujeto activo concurra ante los tribunales de justicia, instaurando la acción de quiebra. La solicitud debe contener los requisitos comunes a todo escrito y las exigencias generales de toda demanda.

Nos interesa analizar las exigencias que la ley concursal ha establecido en su artículo 44, a saber:

1) Señalar la causal que la justifica y los hechos constitutivos de dicha causal.

2) Acompañar los documentos para acreditas los fundamentos de la petición o se ofrecerán las pruebas correspondientes.

3) El nombre del síndico titular y del síndico suplente.

4) Acompañar vale vista o boleta bancaria a la orden del tribunal por una suma equivalente a 100 unidades de fomento, para subvenir los gastos iníciales de la quiebra.

41

Esta ultima exigencia fue creada por la ley 18.175 de 28 de octubre de 1982, con el propósito de imponer un gravamen al solicitante de la quiebra consistente en el deposito de la suma de dinero equivalente a 100 UF. Por una parte es censurable la imposición de esta carga, pues deja sin la posibilidad de intentar la tutela de la quiebra a quien no cuente con dicha suma, en otras palabras, obliga a quien desea solicitar la quiebra contar con ciertos medios económicos. Por lo dicho es que se estima que esta exigencia es contraria a la garantía constitucional de igualdad ante la ley.

Por otra parte, no puede desconocerse que la exigencia constituye un mecanismo empleado por el legislador para disuadir a quienes hacían de la quiebra un verdadero juicio de cobro, lo que había hecho perder a la institución su carácter de tutela colectiva, aplicable únicamente ante la insuficiencia de las tutelas individuales.

Capítulo VI

ESTRUCTURA DEL JUICIO DE QUIEBRA

42

49. Plan.

Inspirado el proceso de quiebra en el principio consecutivo legal, este se desarrolla a través de una serie de etapas. Para su análisis hemos seguido las enseñanzas del profesor Juan Esteban Puga, quien distingue en el juicio de quiebra las siguientes etapas:

1) Fase Cognoscitiva.

a) Fase de Apertura.b) Fase de Verificación.

2) Fase de Apremio o Ejecución propiamente tal.

a) Fase de Aseguramiento o Embargo.b) Fase de Realización.c) Fase de Pago.

3) Fase de Suspensión o Clausura de la quiebra.

a) Sobreseimiento Temporal o Definitivo.b) Convenio Preventivo o Convenio Alzatorio.

Capítulo VII

I. FASE COGNOSITIVA

Párrafo 1º

“LA FASE DE APERTURA”

50. Noción.

Esta fase comprende, desde el ya estudiado ejercicio de la acción, ya sea por parte del propio deudor o por parte de uno o varios de los acreedores, hasta que el tribunal dicta sentencia firme y ejecutoriada en que se declare o rechace la quiebra. Luego, su objetivo es fundamentalmente determinar si existe causa de quiebra o no, esto es; si el deudor se encuentra en un estado de cesación de pagos o no.

No es de mucho interés práctico pero suele señalarse la siguiente distinción; Sabemos que la acción de quiebra puede ser directa o indirecta. Es directa cuando la ejerce el acreedor o deudor fundándose en los taxativos hechos reveladores de los artículos 42 o 43 del Libro IV. Es indirecta, en

43

todos aquellos casos de quiebra refleja, en que la causa a pedir de la acción no es derechamente la quiebra, sino otras actuaciones del tribunal (el rechazo del pago por cesión de bienes, el ejercicio de la acción de nulidad o de resolución por incumplimiento de un convenio, etc.).

Bueno, esa distinción entre acción directa e indirecta se utiliza como base para distinguir entre el procedimiento de Antequiebra (ejercicio de la acción directa) y el de Prequiebra (ejercicio de una acción indirecta).

51. Actitud del tribunal ante la solicitud de quiebra.

Señala el art. 45 del Libro IV que “El juzgado se pronunciara sobre la solicitud de quiebra a la brevedad posible, con audiencia del deudor, y deberá cerciorarse, por todos los medios a su alcance, de la efectividad de las causales invocadas”.

Respecto de esta norma resulta importante aclarar tres aspectos:

a) Resulta extraño que la ley no señale un plazo determinado, tan solo exige que el tribunal se pronuncie “a la brevedad posible”, de esa expresión debe entenderse que el tribunal debe actuar sin dilación, no dando lugar a ningún otro tramite que no sea la audiencia del deudor.

b) Esta audiencia es de carácter meramente informativo, no esta prevista por el legislador como una instancia de controversia en que el deudor formule excepciones o defensas, incidentes o requiera otros tramites dilatorios. La única conducta que el legislador permite al deudor es que consigne fondos suficientes para el pago de los créditos que sirven de base a la solicitud de quiebra y las costas correspondientes, en cuyo caso no procederá a declarar la quiebra.

Lo dicho resulta de suma importancia, antes de la Ley 18.175 este tramite se había convertido en un verdadero traslado de la solicitud de quiebra, los deudores aprovechaban esta instancia para plantear todo tipo de incidentes, defensas y excepciones que hacían controvertido el juicio de quiebra antes de que naturalmente lo fuera, esto es; después de pronunciada la resolución que declara o rechaza la quiebra.

Luego, resulta dudosa la expresión “con audiencia del deudor”, ¿Ella significa que el juez debe simplemente notificar al deudor para ponerlo al tanto de la solicitud, o bien, debe citarlo para que comparezca ante él? Creemos que la primera solución es mas acertada. Luego habrá que resolver cuanto tiempo se concede al deudor para que se apersone en el juicio. Caben tres opciones:

a) Que el plazo lo fije el juez prudencialmente.

b) Que el plazo sea de tres días, por cuanto es la regla general contemplada en el art. 3 del Libro IV.

44

c) Que se fije un plazo de 15 días, lo que no es sino aplicar subsidiariamente las normas del Código de Procedimiento Civil relativas al juicio ordinario.

c) El tribunal debe cerciorarse “por todos los medios a su alcance” de la efectividad de las causales invocadas y pronunciarse acerca de la calificación profesional del deudor, esto es, si ejerce una actividad comercial, industrial, minera o agrícola, o bien, si no la ejerce. Esta calificación debe hacerse atendiendo la actividad que el deudor ejercía a la fecha que contrajo la obligación y debe formar parte de la resolución.

Finalmente, solo resta señalar que la solicitud de quiebra se notifica al deudor personalmente o en la forma prevista en el art. 44 del Código de Procedimiento Civil, aun cuando no se encuentre en el lugar del juicio.

52. Responsabilidad del solicitante de la quiebra.

El articulo 45 inc. 3º expresa que si la solicitud fuere desechada en definitiva, el deudor puede demandar indemnización de perjuicios al acreedor, si prueba que este a procedido culpable o dolosamente.

En consecuencia, no basta que se rechace la solicitud presentada por el acreedor, el deudor deberá probar:

a) El dolo del acreedor. ob) La culpa o negligencia del acreedor.

Resolución que resuelve la solicitud de quiebra

53. Concepto.

El profesor Puga Vial define la sentencia que resuelve la solicitud de quiebra como “La sentencia definitiva que recae en la etapa de apertura sea que haga lugar a la quiebra o no, con

45

elementos declarativos y constitutivos universales y colectivos que por su pronunciamiento causa ejecutoria”.

54. Resolución que rechaza la quiebra.

Lógicamente, el tribunal puede declarar o rechazar la quiebra, pues en este ultimo caso, el tribunal dicta una resolución, que en cuanto a su naturaleza, es una sentencia definitiva y que debe cumplir con los requisitos del art. 170 del Código de Procedimiento Civil.

En cuanto a los recursos que proceden contra esta sentencia, el art. 59 del Libro IV declara que “La resolución que niegue lugar a la declaración de quiebra no será susceptible del recurso especial de reposición a que se refiere esta ley, pero será siempre apelable en ambos efectos”.

Además, esta sentencia puede ser objeto del recurso de casación en la forma y, en segunda instancia, esto es si la Corte de Apelaciones rechaza la apelación, también puede ser objeto del recurso de casación en el fondo.

Por ultimo, señalemos que la sentencia definitiva que rechaza la quiebra se notifica a todas las partes por cedula, salvo, respecto de aquellas partes que no hayan señalado un domicilio dentro del territorio jurisdiccional del tribunal que conoce del juicio, pues en tal caso la notificación se realizará por el estado diario según dispone el art. 53 del Código de Procedimiento Civil.

55. Resolución que declara la quiebra.

Esta resolución es de suma importancia dentro del proceso concursal pues recae sobre la cuestión debatida, es decir, la existencia del estado de cesación de pagos que afecta al deudor.

Luego, esta resolución debe cumplir con los requisitos propios de toda resolución judicial y, además, con los requisitos especiales de la sentencia que declara la quiebra y que se encuentran contenidos en el art. 52 del Libro IV. Estos requisitos son:

1) “La determinación de si el deudor esta o no comprendido en el art. 41. En este caso se estará a la actividad que el deudor ejercía a la fecha en que se contrajo la obligación”.

2) “La designación de un sindico provisional titular y de uno suplente y la orden de que el sindico se incaute de todos los bienes del fallido, sus libros y documentos, bajo inventario y que se le preste, para este objeto, el auxilio de la fuerza publica por el jefe mas inmediato, con la copia autorizada de la declaración de quiebra”.

Bajo la nueva ley de quiebras, el régimen de administración de la quiebra se encuentra ahora en manos de síndicos particulares, y no en manos de un funcionario auxiliar de la administración de justicia que se denominaba el síndico de quiebras. Luego, estos síndicos designados en la sentencia tienen el carácter de provisionales hasta que los ratifique la junta de acreedores o hasta que asuma sus funciones el que ésta designe.

46

El tribunal puede hacer la designación de los síndicos provisionales, titular y suplente, tomando en cuenta la proposición de nombres que en este sentido le haya hecho el solicitante en su petición de quiebra (art. 44 inc. 1º). Pero solo podrán ser síndicos, aquellas personas que formaban parte de la nomina nacional de síndicos y que permanezcan en ella al momento de su designación por el juez o la junta de acreedores.

3) “La orden de que las oficinas de correos y telégrafos entreguen al sindico la correspondencia y despachos telegráficos cuyo destinatario sea el fallido, para efectos de lo preceptuado en el numero 5º del articulo 27”

La referencia al artículo 27 guarda relación a que “El sindico esta facultado para abrir la correspondencia del fallido con intervención del tribunal y retener las cartas y documentos que tengan relación con los negocios de la quiebra”. Lógicamente, solo puede interceptarse y retenerse las cartas y documentos que tengan relación con los negocios del fallido respecto de los cuales se ha declarado la quiebra, mas no la correspondencia particular o privada del deudor.

4) “La orden de acumular al juicio de quiebra todos los juicios contra el fallido que estuvieren pendientes ante otros tribunales de cualquier jurisdicción y que puedan afectar sus bienes, salvo las excepciones legales”.

La acumulación de juicios es consecuencia del carácter unitario de la quiebra y del efecto del desasimiento. Luego, debe tratarse de juicios en los que el fallido tenga la calidad de demandado, que se encuentren pendientes y que puedan afectar sus bienes.

5) La advertencia al publico de que no debe pagar ni entregar mercaderías al fallido, so pena de nulidad de los pagos y entregas; y la orden a las personas que tengan bienes o papeles pertenecientes al fallido para que los pongan, dentro de tercero día, a disposición del sindico, bajo la pena de ser tenidos por encubridores o cómplices de la quiebra”.

Se advierte al público que no pague ni entregue mercaderías al fallido por que en virtud del desasimiento el deudor se encuentra inhibido de administrar sus bienes.

6) “La orden de hacer saber a todos los acreedores residentes en el territorio de la república que tienen el plazo de treinta días contados desde la fecha de la publicación de la sentencia, para que se presenten con los documentos justificativos de sus créditos bajo apercibimiento de que les afectaran los resultados del juicio sin nueva citación”.

Se trata del llamado que se hace a los acreedores del deudor para que se apersonen al juicio, es lo que en lenguaje concursal se denomina “verificación de créditos”.

7) “La orden de notificar, por carta aérea certificada, la quiebra a los acreedores que se hallen fuera de la república, y mandarles que dentro del plazo establecido en el numero anterior, aumentado con el

47

emplazamiento correspondiente, comparezcan al juicio con los documentos justificativos de sus créditos, bajo el apercibimiento indicado en el numero precedente”.

8) “La orden de inscribir la declaración de quiebra en el registro de interdicciones y prohibiciones de enajenar del conservador de bienes raíces del departamento en que se hubiere declarado la quiebra y también en el de los conservadores correspondientes a cada uno de los inmuebles pertenecientes al fallido”.

Estas inscripciones no son un requisito especial del procedimiento de quiebra, su falta u omisión no anula el juicio ni tiene importancia en los actos o contratos futuros que ejecute el fallido. La inoponibilidad de los actos o contratos es consecuencia del art. 72 del Libro IV, consecuencia de ello, es que la inscripción solo es una medida de publicidad para terceros y que únicamente tiene ventajas probatorias.

9) “La indicación precisa del lugar, día y hora en que se celebrará la primera junta de acreedores”.

La primera junta de acreedores se realiza en la sede del tribunal o en el lugar que éste designe en la sentencia. Luego, dicha junta debe tener lugar no antes de treinta ni después de cuarenta días hábiles contados desde la publicación de la sentencia que declara la quiebra.

10) Designación de un curador de bienes.

Esta exigencia no esta indicada en el art. 52 del Libro IV, pero si la menciona el art. 53, dispone esta norma que: “Cuando la quiebra se produzca por desaparecimiento o figa del deudor, la resolución que la declare designará un curador especial para que represente al fallido”.

56. Características de la sentencia que declara la quiebra.

1) Sus efectos son erga omnes. Pues crea un estado o situación respecto del fallido que es de carácter universal e indivisible.

2) Produce efectos retroactivos. La sentencia que declara la quiebra no solo produce efectos para el futuro, sino que también hacia el pasado, en relación a situaciones ocurridas antes de su pronunciamiento y que disminuyeron o afectaron el patrimonio del deudor.

3) Produce efectos desde que se dicta. Lo normal es que las resoluciones judiciales producen efectos una vez que son notificadas, pues la sentencia que declara la quiebra constituye una excepción a lo dicho.

4) Cuenta con requisitos particulares. Además de los requisitos del art. 170 del Código de Procedimiento Civil, comunes a toda sentencia definitiva, la declaratoria de quiebra debe contener las menciones contenidas en el art. 52 del Libro IV.

5) Finalmente, la ley concursal ha creado un mecanismo especial para dejar sin efecto la resolución que declara la quiebra del deudor: el recurso especial de reposición. Este

48

recurso es particular del juicio de quiebra, procede por causales específicas y se tramita conforme a la ley concursal. Luego, no tiene ninguna similitud, salvo el nombre, con el recurso de reposición contemplado en el art. 181 del Código de Procedimiento Civil.

57. Notificación de la sentencia que declara la quiebra.

La sentencia que declara la quiebra produce efectos erga omnes y, en especial, respecto del fallido, de los acreedores y terceros. Luego, también le impone al síndico determinadas obligaciones. Consecuencia de ello, es que la sentencia debe ser notificada a todos ellos.

a) Notificación al fallido, acreedores y terceros.

Conforme al art. 54 del Libro IV, la notificación se realiza mediante un aviso. Este aviso se publica en el diario oficial y su texto debe ser aprobado por el tribunal. Debe contener un extracto de la petición y copia integra de la resolución, a menos que el tribunal o la ley dispongan lo contrario.

b) Notificación al síndico.

El art. 55 del Libro IV expresa que “Inmediatamente de pronunciada la sentencia que declare la quiebra, el secretario del tribunal cuidara que se notifica, a la brevedad posible, al sindico titular, provisional y suplente”.

El secretario del tribunal puede notificar por si, cuando pueda hacerlo en su oficio o bien, puede encomendar la diligencia a otro ministro de fe, ordinariamente un receptor.

58. Impugnación de la sentencia que declara la quiebra.

La sentencia que niega la declaración de quiebra es impugnable vía recurso de apelación y recurso de casación en la forma. Luego, respecto de la sentencia que declara la quiebra, el art. 56 del Libro IV, contempla un medio especial de impugnación. Este medio especial es el recurso especial de reposición, y que será objeto de nuestro análisis mas profundo en el siguiente titulo.

El recurso especial de reposición

59. Nociones básicas.

49

La ley de quiebras señala un medio para impugnar o dejar sin efecto la sentencia que declara la quiebra, este medio es el recurso especial de reposición, que es diverso al regulado en el art. 181 del Código de Procedimiento Civil.

La importancia de este recurso es lógica, si se tiene en cuenta que su finalidad es dar lugar a una controversia que no se ha originado antes de la declaración de quiebra. Recordemos que en el trámite de audiencia el deudor no puede oponer excepciones ni formular incidentes. En cambio ahora, mediante la intervención de este recurso, puede controvertir la causa de la quiebra o el fundamento invocado para ejercer la acción, esto es, el estado de cesación de pago.

Por lo dicho, más que un simple recurso, representa una verdadera oposición en el juicio de quiebra, toda vez que en la ritualidad del mismo, el deudor no tiene otra oportunidad procesal para defenderse ni dar origen a la contienda.

60. Naturaleza jurídica.

Se discute en doctrina cual es la naturaleza jurídica del recurso especial de reposición. La discusión se plantea en base a dos posturas:

a) La reposición especial no es un recurso, sino una verdadera oposición, pues se trata de una instancia de contienda, la primera del juicio. De ahí que esta teoría entienda que la reposición es un verdadero “contradictorio postergado”.

b) La reposición especial es un recurso, pero de carácter especial.

Luego, una y otra teoría, basan sus posturas en las diferencias existentes entre el recurso de reposición regulado en el Código de Procedimiento Civil y el recurso en estudio.

Estas diferencias son:

- La regla general es que el recurso de reposición proceda contra autos, decretos y ciertas sentencias interlocutorias. La “reposición” de la ley de quiebras procede contra una sentencia definitiva.

- El plazo de interposición del recurso de reposición es de cinco a tres días, dependiendo si es ordinaria o especial. Mientras que el plazo de la “reposición” de la ley de quiebras es de 10 días.

- El recurso de reposición procede contra sentencias que dan lugar o rechazan la pretensión invocada. La “reposición” de la ley de quiebras procede únicamente contra la sentencia que declara la quiebra, mas no contra la que la rechaza.

- La regla general es que la reposición suspenda los efectos de la resolución recurrida. La “reposición” del libro IV no produce tal efecto.

50

- El recurso especial del derecho concursal puede interponerse por personas que no son parte en el juicio.

- El recurso de reposición se tramita tanto incidentalmente o bien es fallado de plano por el tribunal. La reposición del Libro IV debe tramitarse incidentalmente.

61. Objeto del recurso.

Nada señala la ley al respecto, sin embargo, se desprende que el recurso puede interponerse por dos motivos:

a) Para dejar sin efecto la declaración de quiebra. El rol del oponente consiste en demostrar que la causal invocada para declarar la quiebra no concurre en la especie, por que los hechos constitutivos de la misma no se han acreditado o no corresponden a la realidad.

b) Para modificar la calificación del deudor. Es decir, el deudor es considerado “calificado” por ejercer una actividad comercial, industrial, minera o agrícola cuando realmente no es así, o a la inversa.

62. Persona que pueden ejercerlo.

Pueden utilizar este recurso:

a) Los acreedores. Cualquier acreedor, aun cuando no haya verificado su crédito, y por lo mismo, aunque no sea parte en el juicio.

b) El fallido. Resulta lógico que el deudor se oponga, por que además de ser parte, es el principal interesado en el juicio. Inclusive, aun cuando el deudor haya solicitado su propia quiebra, igualmente puede oponerse fundado en la calificación profesional que se le atribuye en la sentencia.

c) Los terceros interesados. Ellos pueden estar interesados para alzar la declaratoria de quiebra, pues habiendo contratado con el deudor antes de su pronunciamiento, pueden verse afectado por los efectos retroactivos representados pro las acciones revocatorias o de inoponibilidad. Asi mismo, pueden estar interesados como codeudores solidarios o como avalistas del quebrado.

d) El sindico. Excepcionalmente, el síndico también puede oponerse a la sentencia, basado en la errada calificación profesional del deudor, velando por el interés general de los acreedores.

63. Tramitación.

51

El recurso debe presentarse ante el mismo tribunal que declaro la quiebra y, de acuerdo al art. 57 del Libro IV, se tramita como incidente en el mismo cuaderno de la quiebra, es decir, en el cuaderno principal.

Luego, son parte en el incidente, el que se opone a la quiebra, el que ha solicitado la quiebra y el síndico. Pudiendo intervenir, además, los acreedores no solicitantes y los terceros interesados, ambos, en calidad de coadyuvantes. (Art. 57 inc. 3º del Libro IV)

El plazo para interponer el recurso es de 10 días hábiles, que se cuentan desde la notificación a que se refiere el art. 54 del Libro IV, es decir, desde la publicación del aviso en el diario oficial. En relación al síndico, el plazo se cuenta desde que se le ha notificado.

Por ultimo, solo queda agregar que las resoluciones que se dicten durante la tramitación del recurso son inapelables, según dispone el art. 58 del Libro IV. Existen diversas opiniones en torno a la interpretación de esta norma. Para algunos, significa que todas las resoluciones que se dicten durante el juicio de quiebra son inapelables, ya que la interposición del recurso no paraliza la marcha de la cuestión principal, es decir, la quiebra.

En posición contraria, se señala que la norma debe interpretarse restringidamente, aludiendo únicamente a las resoluciones dictadas durante el incidente especial producido por la reposición.

64. Fallo del recurso.

El juez debe pronunciarse acogiendo o desechando el recurso. Luego, como esta oposición se tramita como incidente podría pensarse que la resolución que lo resuelve es de carácter interlocutorio, sin embargo, por tratarse de un fallo que decide la cuestión controvertida, hay que afirmar que es un sentencia definitiva. La resolución que falla el incidente originado por la interposición del recurso especial de reposición es impugnable de acuerdo a los siguientes criterios.

a) Si la reposición es acogida, ya sea que se rectifico la calificación del deudor o que se dejo sin efecto la quiebra.

Procede; recurso de apelación, el que se concede en ambos efectos; recurso de casación en la forma, y se discute si procede o no el recurso de casación en el fondo. Algunos niegan la procedencia de este recurso de casación en el fondo cuando la reposición tenía por objeto modificar la calificación del deudor, pues la sentencia no seria definitiva sino meramente interlocutoria.

b) Si la reposición es rechazada, ya sea por que no se altera la calificación del deudor o por que se mantiene la declaratoria de quiebra.

Procede; recurso de apelación en el solo efecto devolutivo; y los recursos de casación en la forma y en el fondo.

65. Efectos de la interposición del recurso.

52

La interposición, tramitación y fallo del recurso especial de reposición no suspende la quiebra, que sigue produciendo todos sus efectos. Sin embargo, el síndico de quiebras no llega a realizar los bienes del fallido mientras penda la resolución del recurso.

Luego, si el recurso es denegado, la quiebra mantiene y sigue sus efectos, por el contrario, la reposición para alzar la quiebra acogida por el tribunal deja sin efecto todo lo obrado, no obstante ello, el recurso de reposición no se considera como un medio de alzar la quiebra, pues si se tiene por acogido se considera que la quiebra nunca ha sido declarada.

Párrafo 2º

“LA FASE DE VERIFICACION”

66. Generalidades.

53

En esta etapa se determina cuales son los acreedores a quienes se les va a pagar y como van a solucionar sus acreencias. Lo anterior, por que el deudor declarado en quiebra puede tener varios acreedores con derecho a participar en el concurso, pero solo algunos de ellos se interesaran en concurrir activamente a hacer valer sus derechos. Conviene recordar entonces la distinción entre acreedores concursales, es decir, aquellos con derecho a participar en la quiebra, y los acreedores concurrentes, es decir, aquellos que solicitaron la quiebra del deudor o que se hicieron parte de dicho juicio mediante la correspondiente demanda de verificación.

Para establecer cuales son los acreedores concurrentes se ha consagrado la institución de “verificación de créditos y alegación de preferencias”. Con todo, vale la pena decir que no basta con verificar los créditos para obtener su pago, puesto que en algunos casos concurren personas que no tienen la calidad jurídica de acreedor, o bien, que carecen de la preferencia que invocan. Con tal propósito se ha establecido la “impugnación de créditos y preferencias”, justamente destinada a determinar cuales son los acreedores concurrentes que tienen derecho a ser pagados en la quiebra y en que orden.

Ambas instituciones tienen por finalidad determinar quienes son, en definitiva, los acreedores que participaran en la quiebra y cuyos créditos forman el pasivo de ella. Esta determinación se materializara en la denominada “Nomina de créditos reconocidos” que es el resultado que persigue toda la etapa de verificación.

Verificar un crédito significa, ante todo, hacerlo valer en la quiebra. Para hacerlo valer el acreedor concurrente debe demandar ejecutivamente a la masa de acreedores. Luego, vale la pena tener presente que existen dos grandes grupos de acreedores: aquellos que existen al tiempo de la declaración de quiebra, llamados “acreedores en la masa”, y aquellos cuyos títulos son posteriores, llamados “acreedores de la masa”. Sin duda que los acreedores en la masa están obligados a verificar sus créditos, y esta institución representa para ellos la única manera de hacer valer sus derechos. En efecto, el art. 131 del Libro IV dispone que “Todos los acreedores residentes en el territorio de la república, sin excepción alguna tendrán el plazo de treinta días, a contar de la notificación de la declaración de quiebra, para verificar sus créditos y alegar sus preferencias ante el tribunal que conozca de ella”. La limitación a “acreedores residentes el territorio de la república”, debe entenderse referida solo al plazo, mas no la carga de verificar que es extensiva tanto a dichos acreedores como a los residentes en el exterior.

Por el contrario, los acreedores en la masa no deben verificar sus créditos, pues es el sindico quien debe pagarles inmediatamente, regla que es de toda lógica, pues en la practica, si los acreedores que contratan con el sindico no tuvieran la certeza de que se les va a pagar, simplemente no contratarían con él.

67. Acreedores liberados de verificar.

Señalaremos, antes de entrar de lleno al análisis de la fase de verificación, a ciertos acreedores que no tienen la carga de verificar sus créditos y que, no obstante, igualmente tendrán derecho a

54

pagarse de las resultas de la quiebra. El art. 148 inciso 2º del Libro IV dispone que “Los créditos a los que se refieren los números 1 y 4 del articulo 2472 del Código Civil no necesitaran de verificación…”Estos créditos son:

a) Las costas judiciales que se causen en el interés general de los acreedores (Art. 2472 Nº 1 del Código Civil)

b) Los gastos en que se incurra para poner a disposición de la masa los bienes del fallido, los gastos de administración de la quiebra, de realización del activo y los prestamos contratados por el sindico para los efectos mencionados (Art. 2472 Nº 4 del Código civil).

c) Por su parte el art. 132 inc. 2º del Libro IV dispone que “Los créditos correspondientes a servicios de utilidad publica que se suministren con posteridad a la declaratoria de quiebra, se consideraran incluidos en el Nº 4 del art. 2472 del código civil”. Es decir, los créditos por estos servicios de utilidad pública posteriores a la declaración de quiebra tampoco requieren verificación.

d) El mismo artículo 148 del Libro IV dispone en su inc. 4 que “Los créditos mencionados en el numero 5º del art. 2472 del Código Civil serán pagados con cargo a los primeros fondos del fallido de que se pueda disponer administrativamente, siempre que existan antecedentes documentarios que los justifiquen y aun antes de su verificación” . Los créditos a los que alude esta norma son “Las remuneraciones de los trabajadores y las asignaciones familiares”.

e) El inc. 5 del art. 148 dispone que “Se pagaran sin necesidad de verificación previa, y en los términos establecidos en el inciso anterior, los créditos por las indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral…”. Norma que debe relacionarse con el numerando 8º del art. 2472 del código Civil, es decir, deben estar devengadas a la fecha en que se hagan valer y hasta un límite de tres ingresos mínimos mensuales por cada año de servicio y fracción superior a seis meses por cada trabajador con un límite de 10 años. Por el exceso, si lo hubiere, se considerarán valistas.

f) El sindico. Por sus remuneraciones.

Como puede observarse, estas excepciones son aparentes, los primeros dos casos no son mas que costas del juicio de quiebra, por ende, mas que una deuda “en la masa” son una deuda “de la masa”, lo mismo ocurre con los servicios de utilidad publica prestados luego de la declaratoria de quiebra y las remuneraciones del sindico. Los otros dos casos, no son excepciones, pues se admite el pago antes de la verificación, pero ésta siempre constituye una carga para dichos acreedores.

68. Concepto y clases de verificación.

La verificación es “La demanda ejecutiva que interpone un acreedor en el juicio de quiebra, en contra del fallido y de los demás acreedores, mediante la cual reclama el derecho a ser admitido en

55

dicho juicio y a participar de los repartos que efectué el sindico según la preferencia que le corresponda”.

Luego, dependiendo de si esta demanda se presenta dentro o fuera de los plazos que la ley señala, se distingue entre verificación ordinaria y extraordinaria.

a) Verificación ordinaria

69. Concepto y plazos.

La concurrencia del acreedor al juicio de quiebra dentro de los plazos que la ley contempla se denomina verificación ordinaria.

Luego, para determinar el plazo para presentar la demanda es necesario distinguir entre:

a) Acreedores residentes en el territorio de la república.

Tendrán el plazo de 30 días a contar de la notificación de la declaración de quiebra. Este plazo no es fatal, pues mientras el tribunal no dicte resolución que declare cerrado el plazo para verificar y se notifique de ésta a los acreedores ellos aún podrán verificar extraordinariamente. El plazo es, además, de días hábiles, legal, improrrogable y común.

b) Acreedores que se hallen fuera del territorio de la república.

Estos acreedores tendrán, además de los 30 días, el aumento que corresponda según la tabla de emplazamiento, él que se señalará en cada carta. Luego, se diferencia este plazo del relativo a los acreedores residentes en el territorio nacional en que, mientras aquel es un plazo común, éste es un plazo individual, en consecuencia, el cierre del proceso de verificación ordinario debe practicarse respecto de cada uno de los acreedores residentes en el exterior.

Hay que recordar que la sentencia que declara la quiebra se notifica a los acreedores residentes en el territorio nacional por un aviso en el diario oficial, luego el plazo ordinario para verificar se cuenta desde el día de la publicación del mismo. Tratándose de acreedores residentes fuera del territorio de la república, la notificación de la sentencia que declara la quiebra se efectúa por carta aérea certificada.

70. Requisitos solicitud de verificación.

El acreedor que quiera verificar su crédito, ya sea mediante verificación ordinaria o extraordinaria, debe presentar una solicitud que equivale a una demanda ejecutiva. El art 133 del Libro IV dispone que “En la solicitud que se presente, los acreedores indicaran, para los efectos del art. 131, lo que se les deba por concepto de capital e intereses y acompañaran los títulos justificativos de

56

sus créditos así como su subordinación, si esta existiese, debiendo entregar en secretaria dos copias simples de la solicitud y de sus anexos”.

De lo dicho que concluye que:

a) Debe tratarse de créditos dinerarios.

Se trata de un juicio ejecutivo, por tanto debe existir certeza en cuanto al monto del crédito. Además, según el art. 68 los créditos deben ser reajustables y generar intereses, por tanto debe tratarse de créditos dinerarios.

b) Los créditos deben ser justificados documentalmente.

Es decir, se deben acompañar los títulos y documentos que justifiquen el crédito. No obstante, no es necesario que el titulo sea ejecutivo, tan solo se requiere que de certeza de la existencia del derecho.

c) El crédito debe ser anterior a la declaración de quiebra.

En virtud del art. 66 “La sentencia que declara la quiebra fija irrevocablemente los derechos de todos los acreedores en el estado que tenían el día de su pronunciamiento, sin perjuicio de los casos especiales previstos por la ley”.

Formalmente, no debemos olvidar que la verificación es una demanda, y como tal debe cumplir con ciertos requisitos formales, tales son:

1) Cumplir con los requisitos comunes a todo escrito.2) Cumplir con los requisitos propios de una demanda, indicados en el art. 254 del Código

de Procedimiento Civil.3) Se debe singularizar el crédito, alegando su preferencia y mencionando si el crédito goza

de reajustes o intereses.4) Se deben acompañar los documentos o títulos justificativos del crédito.5) La presentación de la demanda debe realizarse por medio de la entrega de dos copias, so

pena de aplicársele al solicitante la sanción del art 31 del Código de Procedimiento Civil, esto es: “No le correrá el plazo a la parte contraria y deberá el tribunal, de plano, imponer una multa de un cuarto a un sueldo vital. El tribunal ordenará, además, que la parte acompañe la copias dentro de tercero día, bajo apercibimiento de tener por no presentado el escrito”.

71. Notificación de la demanda de verificación ordinaria.

Nuevamente debe distinguirse entre aquellos acreedores que residen en el territorio de la república y aquellos que no:

57

a) Acreedores residentes en territorio de la república.

Presentada la demanda de verificación, el tribunal mandará a notificarla por avisos en el diario oficial a costa de la masa de acreedores, dicho aviso contendrá:

1) El monto de los créditos a titulo de capital e intereses.2) El origen del crédito.3) La preferencia alegada.4) La individualización precisa del acreedor.

b) Acreedores residentes en el extranjero.Deberá notificárseles por carta certificada.

72. Cierre del proceso ordinario de verificación.

Nuevamente habrá que distinguir:

a) Tratándose de acreedores que residan en territorio de la república.

El periodo de verificación se declara cerrado por el tribunal, a petición del síndico, el fallido o cualquier acreedor. Lógicamente, esa petición solo puede tener lugar una vez que expire el plazo de verificación ordinaria de treinta días.

El juez también lo puede declarar cerrado de oficio, cuando ya hayan transcurrido quince días desde que venció el plazo de verificación ordinaria.

b) Tratándose de acreedores que se encuentren fuera territorio de la república.

El cierre del proceso de verificación ordinaria se efectúa en forma individual para cada acreedor. El art. 139 señala que vencidos los términos de emplazamiento que corresponda a cada acreedor residente en el extranjero, el juzgado, de oficio o a petición de parte (entiéndase sindico, acreedores o fallido) declarara cerrado, respecto de aquellos, el procedimiento de verificación.

Por ultimo, solo queda señalar que la resolución que pone término al periodo de verificación se debe notificar dentro de quinto día por aviso. Esta resolución es importante por que toda verificación posterior ella tendrá carácter de extraordinaria y, además, a partir de su publicación empieza a correr el plazo a que se refiere el art. 137; última oportunidad para impugnar estos créditos y sus preferencias.

73. Efectos de la verificación ordinaria.

a) Transforma al acreedor concursal en acreedor concurrente.b) Interrumpe la prescripción extintiva respecto de los créditos verificados.c) Los créditos verificados quedan aptos para figurar en la nomina de créditos reconocidos,

cuando no son impugnados legalmente.

58

d) La verificación da posibilidades de participar en los repartos de la quiebra.e) Si no se verifica ordinariamente, no se podrá recuperar el crédito fiscal I.V.A.

b) Verificación extraordinaria

74. Concepto y plazo.

La verificación extraordinaria es aquella que se realiza fuera de los plazos que la ley señala.Luego, los acreedores que no hayan verificado ordinariamente su crédito podrán hacerlo igualmente, en cualquier tiempo, mientras haya fondos para repartir.

75. Solicitud de verificación extraordinaria y notificación de la misma.

Los requisitos de la solicitud de verificación extraordinaria son los mismos que ya vimos al tratar la verificación ordinaria.

En cuanto a su notificación es necesario distinguir: Al sindico se le notificara por cedula. Al fallido y a los acreedores se les notificara por un aviso en el diario oficial a costa del solicitante.

76. Efectos de la verificación extraordinaria.

Los acreedores que han verificado en forma extraordinaria tienen básicamente dos derechos en relación al pago de sus respectivas acreencias.

a) Si durante la verificación extraordinaria estuviere en trámite un reparto a los acreedores que han verificado ordinariamente, será necesario reservar una suma de dinero para responder a la verificación extraordinaria.

b) En cuanto a los dividendos pagados a los acreedores que verifican en forma ordinaria, el acreedor que hace valer sus créditos fuera de plazo no tiene derecho a pedir reembolso, pero en los fondos sobrantes de la quiebra puede hacer efectivo su crédito, con preferencia sobre esa masa por la cuota que le correspondía y no recibió.

Párrafo 3º

“IMPUGNACION DE CREDITOS Y PREFERENCIAS”

77. Noción.

Las normas que regulan la impugnación se refieren a ella como una “demanda de impugnación” (arts. 135, 137 y 141 del Libro IV), sin embargo, la denominación utilizada por el

59

legislador es errónea. La impugnación no constituye una demanda, pues en ella no se ejercita ninguna acción ni se solicita el reconocimiento de ningún derecho, tan solo se presentan las objeciones que merece un crédito que ha sido verificado, para que se determine su real existencia, validez, legitimización, monto y preferencia.

El profesor Puga Vial, estima que la impugnación de un crédito o su preferencia constituye una verdadera contestación a la demanda de verificación, en definitiva, podemos concordar en que constituye la oposición a la verificación realizada por un acreedor y cuyo objeto es, en términos simples, excluir total o parcialmente un crédito verificado por un acreedor o la preferencia que alega.

Por ultimo, debe tenerse claro que de no mediar impugnación, los créditos verificados se entienden reconocidos por el solo ministerio de la ley, sin ser necesaria resolución alguna del tribunal, así lo dispone el art. 138 del Libro IV.

78. Legitimados para impugnar.

Los legitimados para impugnar son diversos dependiendo de que se impugne el crédito o la preferencia alegada. Si es el crédito, podrán impugnar el fallido, los demás acreedores y el síndico.

Cuando lo impugnado es la preferencia solo podrán impugnar los acreedores y el sindico. Es decir, el fallido no puede impugnar preferencias invocadas por un acreedor, ello en base a que el legislador estima que en nada puede importarle en que orden se pagaran sus deudas (Art.137 del Libro IV).

79. Titulares de la Impugnación de créditos y preferencias.

Ya dijimos que la impugnación de un crédito podía realizarse por el deudor, los acreedores y por el síndico, mientras que la impugnación de una preferencia solo podía realizarse por un acreedor o por el síndico.

a) Impugnación de un crédito hecha por el deudor fallido.

La ley concede la facultad de impugnar la existencia de un crédito y su monto al propio fallido. Luego, para hacer efectivo este derecho, el fallido deberá actuar mediante la representación de un abogado habilitado en el juicio de quiebra.b) Impugnación de un crédito o preferencia hecha por un acreedor.

Para que un acreedor pueda impugnar un crédito o su preferencia, será necesario que sea parte activa en el juicio de quiebra. Como dijimos, declarada la quiebra y notificada esta resolución a los acreedores, estos son parte de la quiebra, sin embargo, solo devienen en parte activa del juicio de quiebra una vez que hayan concurrido a verificar su crédito.

60

Lo anterior es de toda lógica, pues antes de la verificación, los terceros son extraños al juicio y, mas aun, solo los acreedores que han verificado tendrán un interés en objetar créditos para así tener mejores posibilidades de cobro.

c) Impugnación de un crédito o preferencia hecha por el síndico.

La primera persona llamada a plantear la impugnación es justamente el síndico, ello por cuanto pesa sobre él un verdadero deber. El articulo 135 del Libro IV establece que “El sindico hará un prolijo examen de los créditos que se presenten a la verificación y de las preferencias alegadas, investigando su origen, cuantía y legitimidad por todos los medios a su alcance.

Si no encontrare justificado el crédito o la preferencia reclamada, deberá deducir la demanda de impugnación que corresponda”.

De lo dicho se desprende que mientras que para el fallido y los acreedores la impugnación es facultativa, para el síndico constituye un deber, aunque la realidad es que la ley no establece sanción particular alguna para el caso de que el sindico incumpla lo prescrito en el Art. 135. Creemos que se le podría demandar por la responsabilidad derivada de no haber realizado competentemente su labor de fiscalización, acción de remoto éxito, pensamos.

Además de esta obligación, el art. 68 del Libro IV contempla la potestad del sindico para impugnar intereses pactados en caso de “estimarlos excesivos”. Al respecto debe tenerse presente el siguiente inconveniente;

¿Qué se entiende por intereses excesivos? La ley no los define, en consecuencia, una alternativa seria estimar que se refiere a aquellos que en virtud de la ley 18.010 sobrepasan el interés máximo convencional, sin embargo, estos intereses no solo son “excesivos” sino que son derechamente ilícitos y por lo mismo la clausula en que se pactan adolece de nulidad por objeto ilícito la que puede alegarse no solo por el sindico, sino que también por el fallido y los restantes acreedores.

En base a ello, creemos que la expresión “intereses excesivos” se refiere mas bien a aquellos intereses que sobrepasan la tasa de mercado. Fundamos nuestra opinión en que el art. 68 del Libro IV contempla la facultad de que el sindico, y solo el, pueda impugnar intereses excesivos, luego deberá tratarse de un interés que es permitido por la ley, de lo contario la acción no seria privativa del sindico, pero que sobrepase la tasa de mercado.

80. Plazo para impugnar.

Para determinar el plazo, siempre fatal, para impugnar sea un crédito, sea una preferencia, debe distinguirse entre verificaciones ordinarias y extraordinarias.

a) Plazo para impugnar verificaciones ordinarias.

61

El plazo para impugnar será de quince días después de notificada la resolución que da por cerrado el procedimiento de verificación ordinaria. En consecuencia, podrá impugnarse un crédito o su preferencia desde que la verificación ha sido agregada a los autos del juicio y hasta que se cumpla el plazo señalado.

Con todo, el Art. 138 en su inciso 2º contempla una situación especial, dispone que; “El síndico podrá, sin embargo, hacer reservas con respecto a algunos de ellos (los créditos), y en este caso tendrá un plazo adicional de 10 días, contados desde el vencimiento del plazo señalado en el artículo anterior, dentro del cual podrá impugnarlos”.

Es decir, se admite que el síndico haga reservas respecto de alguna demanda de verificación, lo que le significa conseguir un plazo adicional de diez días contados desde el vencimiento del plazo original. Lógicamente, esta reserva deberá solicitarse por el síndico al tribunal antes de haber expirado el plazo primitivo.

b) Plazo para impugnar verificaciones extraordinarias.

Tratándose de verificaciones extraordinarias, el plazo de impugnación será de quince días fatales, contados desde que se notifica la verificación.

Debe tenerse en cuenta que, a diferencia de la verificación ordinaria, la notificación de la verificación extraordinaria se realiza en forma diversa, es decir, al fallido y acreedores se les notificara por aviso y al síndico por cédula.

Por ultimo cabe señalar que tratándose de verificación extraordinaria no cabe la reserva del síndico tratada en el Art. 138.

81. Tramitación de la impugnación.

La impugnación se tramita ante el mismo tribunal que conoce de la quiebra. Se tramita incidentalmente y en cuadernos separados.

La “demanda” de impugnación se notifica al “demandado” personalmente o en la forma prescrita en el Art. 44 del Código de procedimiento civil. Luego, se da traslado al acreedor cuyo crédito fue impugnado por un plazo de seis días contados desde la notificación de la impugnación.

En lo demás la impugnación se somete al procedimiento incidental, según dispone el art. 141 inc. final del Libro IV.

Conviene señalar que son parte en el procedimiento de impugnación; el que intento la acción de impugnación, el acreedor cuyo crédito ha sido objeto de ella, y el sindico, este ultimo actuara como coadyuvante cuando no figure como parte principal, es decir, cuando no sea él quien impugne el crédito verificado.

82. Sentencia que resuelve la impugnación.

62

Solo nos vamos a referir a la sentencia que resuelve el incidente de impugnación, puesto que si no hubo impugnación, el crédito verificado pasa a tener la calidad de reconocido por el solo ministerio de la ley, no dictándose resolución alguna para tal efecto.

En cuanto a la naturaleza jurídica que resuelve el incidente de impugnación pueden adoptarse dos posturas:

a) Se trata de una sentencia interlocutoria. Ello, por cuanto resuelve un incidente estableciendo derechos permanentes a favor de las partes.

b) Se trata de una sentencia definitiva. Se llega a esta conclusión en base al siguiente razonamiento. La verificación constituye un procedimiento autónomo, que se traba entre el acreedor verificante y el fallido, sindico y resto de acreedores, justamente su finalidad es discutir el derecho de cada acreedor singular para incorporarse al juicio de quiebra.

Luego, si se trata de un juicio incidental y autónomo la sentencia que en él recae es por fuerza definitiva.

Párrafo 4º

“NOMINA DE CREDITOS RECONOCIDOS”

83. Noción.

La nomina de créditos reconocidos es el resultado que persigue la etapa de verificación. En efecto, en la etapa de apertura se determino la procedencia de la ejecución y ahora, en la etapa de verificación, se determina quienes serán los beneficiarios de dicha ejecución.

La nomina de créditos reconocidos puede equipararse al titulo ejecutivo pedido en un juicio de ejecución individual, no obstante, la nomina de créditos no tiene valor ejecutivo alguno, ya que no tiene ninguna validez fuera del concurso donde se ha confeccionado. Es un acto que no importa jurisdicción, solo pasa a integrarse a la administración del síndico como un documento comprobante del listado de acreedores que resulta de la fase de verificación.

84. Oportunidad en que se confecciona.

El art. 143 expresa que el sindico debe formar y presentar al tribunal la nomina de créditos reconocidos dentro de quince días contados desde la notificación de la resolución que declara cerrado el periodo de verificación ordinario o el plazo a que se refiere el art. 138, es decir, vencido el plazo de diez días adicionales producidos por la reserva efectuada por el sindico.

63

85. Forma de confeccionar la nomina de créditos reconocidos.

El crédito reconocido es aquel que, verificado, no ha sido impugnado y el plazo para hacerlo ya transcurrió, o bien, aquel que fue objeto de impugnación pero esta se desecho por el tribunal quien reconoció el crédito.

En consecuencia, serán esos créditos los que ingresaran a la nomina. Por el contrario, no ingresan a la nomina de créditos reconocidos:

a) Los créditos de acreedores que han sido impugnados.b) Los créditos de acreedores que verifican extraordinariamente.c) Los créditos de acreedores residentes en el extranjero que gozan de un plazo mayor para

verificar.d) Aquellos que el sindico no incluyo por error.

Respecto de estos créditos la ley ordena que, para pasar a complementar la nomina una vez que devengan en reconocidos, se cumplan las mismas formalidades legales que se siguieron para efectuar la nomina original.

La nomina deberá incluir la individualización del acreedor, la individualización de su crédito señalando separadamente el capital y los intereses y/o reajustes en su caso, y la preferencia que le corresponde. Deberá agregarse la nomina a los autos y notificarse por aviso, pues solo desde su agregación a los autos adquiere su dimensión legal, ya que solo entonces pasa a formar parte material del proceso.

86. Revisabilidad de la nomina.

En el común de los sistemas concursales extranjeros, el acto que cumple el rol de nuestra nomina de créditos reconocidos, puede ser modificado. Pero ello deriva de que en esos países este acto constituye una sentencia judicial que produce excepción de cosa juzgada, de ahí la importancia de su precisión.

En nuestro país la situación es muy distinta; En chile no existe sentencia y por lo mismo la ley no contempla recurso alguno para modificar la nomina de créditos reconocidos pues, en definitiva, se trata de un documento de mera constatación. Dicho de otro modo, la nomina en si no tiene valor jurídico, las anotaciones erróneas y omisiones – que no obligan a nadie - son corregibles por la sola vía de representar el error al sindico, quien hará las correcciones pertinentes.

87. Importancia de la nomina de créditos reconocidos.

Tres consecuencia trae consigo la presentación de la nomina de créditos reconocidos.

64

1) Determina quienes son los beneficiarios de la ejecución universal. Así lo señala el inciso final del art. 143 del Libro IV al prevenir que “Solo los acreedores que figuren en las nominas referidas podrán participar en las distribuciones que haga el sindico”.

2) Determina quienes son los miembros de la junta de acreedores. Puesto que el art. 102 del Libro IV dispone que “Solo tendrán derecho a concurrir y votar los acreedores cuyos créditos estén reconocidos”. Ahora bien, una cosa es que el crédito se encuentre reconocido y otra cosa es que se encuentre incluido en la nomina, pues bien pudo haberse incurrido en un error al confeccionar esta. En dicho caso, basta que el crédito este reconocido, la nomina servirá como documento apropiado para probar el reconocimiento.

3) Solo presentada la nomina de créditos reconocidos es posible convenir o transigir el juicio de quiebra, o en otras palabras, votar el convenio solución o alzatorio.

Capítulo VIII

II. FASE DE APREMIO O EJECUCION PROPIAMENTE TAL

65

88. Plan.

Hasta aquí hemos analizado la fase cognoscitiva del proceso de quiebra, en sus dos subfases; de apertura y de verificación. Toca entonces el análisis de la fase propiamente ejecutiva del procedimiento de quiebra, la que también permite un análisis fraccionado en tres subfases; A saber, una de aseguramiento, que comprende el embargo general de los bienes del deudor y que se conoce en la jerga concursal como desasimiento o desapoderamiento. Una segunda fase de realización del haber falencial, y una tercera fase de pago a los acreedores.

89. Aclaración.

En esta parte del estudio es necesario efectuar una aclaración indispensable. La generalidad de la doctrina analiza el juicio de quiebra en base a los efectos de la declaración de quiebra. Así, el profesor Ricardo Sandoval, siguiendo la forma tradicional, efectúa la siguiente distinción:

a) Efectos inmediatos de la declaración de quiebra.

1) La exigibilidad anticipada de todas las obligaciones del fallido.2) El derecho a pedir alimentos.3) La fijación irrevocable y definitiva de los derechos de los acreedores.4) Los efectos penales.5) Las inhabilidades.6) La suspensión de ejecutar individualmente al fallido.7) La acumulación de juicios.8) El desasimiento.

b) Efectos retroactivos de la declaración de quiebra. En que se estudian bajo el capitulo de las acciones revocatorias.

Dicha clasificación no es seguida por el profesor Puga Vial y por el profesor Varela, quienes siguiendo las fases en que esquematizan el juicio de quiebra, se ven obligados a tratar separadamente los efectos indicados. Así, los efectos antes enumerados se estudian en base a la siguiente distinción:

a) Los efectos inherentes a la cesación de pago.1) El vencimiento anticipado de todas las obligaciones del fallido.2) El derecho a pedir alimentos.

66

3) La fijación irrevocable de los derechos de los acreedores.4) Los efectos penales5) Las inhabilidades

b) Los efectos inherentes a la sentencia de quiebra.1) Prohibición de ejecutar individualmente al fallido.2) La acumulación de juicios.3) El desasimiento.

Luego, para complicar mas las cosas, estudian todos estos efectos bajo el titulo de “Fase de aseguramiento o embargo”, cuando en realidad, solo corresponden a ese titulo el desasimiento y las acciones revocatorias, pues solo estos efectos tienen por objeto asegurar el patrimonio del fallido sobre el cual se pagaran las deudas.

En definitiva, lo cierto es que la forma tradicional es mas simple, aunque menos purista. Por el contrario, la forma del profesor Puga es un intento de esquematizar y ordenar la materia bien logrado, pero que deja efectos que no caben en ninguna de sus fases o que son caprichosamente tratados en alguna de ellas.

En base a todo lo dicho, y tratando de seguir el orden en que el profesor Varela desarrollo la materia, es que el plan a seguir será el siguiente:

Estudiaremos la mayoría de los denominados efectos inmediatos, en la segunda fase del juicio de quiebras, esto es “Fase de apremio o ejecución”. Luego, en la primera de sus subfases “Fase de aseguramiento o embargo” estudiaremos el desasimiento y las acciones revocatorias. De esta manera estudiaremos todos los denominados efectos de la declaración de quiebra y respetaremos el orden dado por el profesor para finalmente terminar con la segunda fase de “realización del haber falencial”, y la tercera fase de “pago a los acreedores”.

Párrafo 1º

“EFECTOS INMEDIATOS DE LA DECLARACION DE QUIEBRA”

a) La exigibilidad anticipada de todas las obligaciones del fallido.

67

90. Enunciación.

Este efecto se encuentra establecido en el art. 67 del Libro IV, expresándose que “En virtud de la declaración de quiebra quedan vencidas y exigibles, respecto del fallido, todas sus deudas pasivas, para el solo efecto de que los acreedores puedan intervenir en la quiebra y percibir los dividendos que correspondan al valor actual de sus respectivos créditos, con mas los reajustes e intereses que les correspondan, desde la fecha de la declaratoria”.

En consecuencia, aquellas deudas contraídas por el deudor y que aun no devienen en exigibles por encontrarse el plazo pendiente, se transforman en exigibles por la declaración de quiebra.

91. Alcance de la exigibilidad anticipada.

La aplicación de este efecto es restringida, es decir, solo afecta al fallido y no a sus cofiadores o fiadores. De modo que, por regla general, un tercero que ha garantizado el cumplimiento de una obligación del fallido no se vera afectado por la exigibilidad anticipada de la deuda.

Hacen excepción a lo dicho tres situaciones específicas tratadas en el inciso final del Art. 67 del Libro IV:

a) Quiebra del aceptante de una letra de cambio. (110 sando)

Declarada la quiebra del aceptante de una letra de cambio, no hay duda de que no podrá cumplir la obligación incorporada al titulo de crédito, porque se lo impide el desasimiento. Tampoco podrá pagarla el síndico mientras no haya realizado los bienes del fallido.

Para evitar el perjuicio hacia el beneficiario de la letra de cambio, la Ley 18.092 sobre letras de cambio y pagare establece en sus arts. 79 inc. 2º y 81 Nº 1, que la acción que emana de la letra de cambio puede ejercerse antes del vencimiento cuando el aceptante ha sido declarado en quiebra.

Además, desde la declaración de quiebra del aceptante se produce la exigibilidad anticipada de la obligación contenida en la letra de cambio, no solo respecto de aquel, sino que también respecto de todos los obligados por garantía. Idéntica solución se aplica para el caso en que el librado sea declarado en quiebra, inclusive, sin importar que haya aceptado o no la letra.

b) Quiebra del librador de una letra no aceptada.

Señala el Art. 81 Nº 4 de la Ley 18.092 que declarado en quiebra el girador de una letra de cambio no aceptada, el librado no admite la orden que éste le da en el documento, consistente en pagar una suma determinada o determinable de dinero. Es lógico que en este caso el portador puede ejercer su acción antes del vencimiento de la letra y que la exigibilidad anticipada afecte a los obligados por garantía, endosantes y avalistas, del librador.

68

c) Quiebra del suscriptor de un pagare.

Si el suscriptor de un pagare cae en quiebra, se sabrá positivamente que no va a pagar, por que se encuentra impedido por el desasimiento. En tal caso, el portador no tiene que esperar el vencimiento del titulo ya que la ley le permite dirigirse contra los demás obligados, como lo son los endosantes y avalistas.

Por ultimo, señalemos que exigibilidad anticipada favorece a todos los acreedores, sean estos comunes, privilegiados o preferentes. Se ha estimado que los acreedores hipotecarios, prendarios y retencionarios no resultarían favorecidos por la exigibilidad anticipada de las deudas, por que tienen bienes determinados afectos al pago de sus créditos. Dicha estimación resulta cuestionable, pues la propia corte suprema ha señalado que estos acreedores igualmente se favorecen por la exigibilidad anticipada en base a dos razones: Por un lado, ellos deben pagarse en la quiebra, si han verificado su crédito es para que el síndico les pague en forma preferente. Y por otro lado, si a estos acreedores no se les paga con el producto de sus bienes (bienes hipotecados, prendarios o retenidos) pasan a ser acreedores comunes o valistas.

92. Naturaleza de este efecto según Puga Vial.

Dijimos que el art. 67 del Libro IV consagra el vencimiento anticipado de las obligaciones del deudor como un efecto inmediato de la declaratoria de quiebra, así también lo trata la mayoría de la doctrina.

Sin embargo, este efecto no emana de la declaratoria de quiebra sino del estado material que la sustenta, es decir, la cesación de pagos.

En efecto, el art. 1496 Nº 1 del Código Civil consagra la caducidad del plazo por “insolvencia notoria”, pero la insolvencia es muchas veces ocultada por el deudor y no se hace patente para terceros, lo que hace impracticable esa norma.

De ahí entonces que el art. 67 se transforma en una regla necesaria y que es demandada por el propio principio de la par condictio creditorum. Como la sentencia de quiebra se dicta en base a la evidencia del mal estado de los negocios del deudor, tácitamente esta reconociendo la insolvencia notoria y con ello decretando la exigibilidad anticipada.

b) El derecho a pedir alimentos

93. Enunciación.

Este derecho se encuentra establecido en el art. 60 del Libro IV y se ejerce en contra de la masa con el objeto de asegurar la subsistencia del fallido y su familia.

69

Según la norma recién citada se distingue entre el deudor comprendido en el art. 41, es decir, aquel que ejerce una actividad comercial, industrial, minera o agrícola; y aquel que no ejerce dichas actividades, es decir, el deudor común.

El deudor que no esta comprendido en el art. 41 tiene derecho a que la masa le de alimentos a él y su familia. En cambio, el deudor comprendido en el Art. 41 solo puede pedir alimentos si hubiere solicitado su propia quiebra, aun cuando lo haya hecho expirado el plazo de 15 días desde que haya cesado en el pago de la obligación.

De lo dicho se desprende que el elemento central para determinar la procedencia del derecho a pedir alimentos a la masa es la buena o mala fe del fallido. Como el deudor no comprendido en el art. 41 no es perseguible por quiebra culpable o fraudulenta, su buena fe es incuestionada y le favorece siempre este beneficio; en cambio, al deudor comprendido en el art. 41 solo se le reconoce este derecho en tanto haya pedido su propia quiebra, por la sola circunstancia que de no hacerlo se genera una presunción de quiebra culpable y por ende de mala fe.

94. Suspensión y extinción del derecho a pedir alimentos.

Señala el art. 60 del Libro IV que se suspende la obligación de dar alimentos si, tratándose de un deudor comprendido en el art. 41, se dicta un auto de apertura de juicio oral por quiebra culpable o fraudulenta.

Tratándose de un deudor común, se suspenderá la obligación de proporcionar alimentos cuando se abra un auto de apertura en su contra por la comisión de alguno de los delitos contemplados en el art. 466 del Código Penal, esto es, delito de alzamiento de bienes.

Nuevamente, en ambas hipótesis, existen presunciones fundadas en cuanto a la mala fe del fallido, de ahí el fundamento de la suspensión.

Se extingue el derecho si el deudor es condenado por quiebra culpable o fraudulenta, o bien, si es condenado por el delito de alzamiento de bienes, pues en uno y otro caso es irrefutable que el fallido procedió de mala fe.

95. Extensión y tramitación del derecho a alimentos.

La cuantía de los alimentos se determina por el tribunal que conoce de la quiebra, con audiencia del síndico y de los acreedores. Luego, los alimentos son para el fallido y su familia, entendiéndose a ésta en el concepto amplio al que se refiere el art. 815 del Código civil.

En cuanto a su procedimiento, la solicitud del fallido se tramita en cuaderno separado al juicio principal y se sujeta a las reglas del procedimiento incidental.

La solicitud se notifica al síndico personalmente o por cédula y a los acreedores se les notificará por aviso. Practicada la notificación, los acreedores pueden oponerse a ella, fundándose en que el acreedor tiene los medios suficientes para su sustento y el de su familia.

70

96. Naturaleza jurídica de este efecto según Puga Vial.

En primer lugar, no se trata de un “derecho de alimentos” que asiste al fallido. No hay tal derecho de alimentos por la sencilla razón de que los bienes que se proveen para satisfacer las necesidades alimentarias del fallido son de su propia propiedad y no de los acreedores, situación que es incompatible con la institución del derecho de alimentos. La verdad es que estos “alimentos” son parte del “pago con beneficio de competencia”; es decir, una prerrogativa que se le reconoce al deudor de buena fe, para no privarle de lo necesario para la subsistencia de él y su familia.

En segundo lugar, no es un efecto de la declaración de quiebra sino de la buena fe del deudor fallido que es premiada por la ley. La declaratoria de quiebra no causa el beneficio, pero si lo hace necesario, ya que al producirse el desasimiento de los bienes del fallido este quedará privado de sus ingresos.

c) Fijación irrevocable de los derechos de los acreedores.

97. Enunciación.

Señala el art. 66 del Libro IV que “La sentencia que declara la quiebra fija irrevocablemente los derechos de todos los acreedores en el estado que tenían al día de su pronunciamiento, sin perjuicio de los casos especialmente previstos en la ley”.

En consecuencia, declarada la quiebra, los créditos no podrán variar en cuanto a su monto ni calidad permaneciendo inalterables desde la fecha de pronunciamiento.

98. Consecuencias de la fijación irrevocable de los derechos de los acreedores.

La fijación irrevocable tiene consecuencias en dos aspectos:

a) Respecto de la compensación. La compensación es un modo de extinguir las obligaciones que opera cuando dos personas son recíprocamente deudoras una de otra. Para que la compensación opere es necesario que ambas obligaciones sean de dinero o de cosas fungibles y, además, que ambas sean actualmente exigibles. En tal caso la compensación operará por el solo ministerio de la ley y aun sin el conocimiento de los deudores.

En relación a lo dicho, el art. 69 del Libro IV dispone que “La declaración de quiebra impide toda compensación que no hubiera operado antes por el ministerio de la ley, entre las obligaciones reciprocas del fallido y acreedores, salvo que se trate de obligaciones conexas derivadas de un mismo contrato o de una misma negociación y aunque sean exigibles en diferentes plazos”.

71

La excepción a que alude la parte final del artículo transcrito debe entenderse en el sentido de que si los presupuestos de la compensación existen antes de producirse la declaratoria, la compensación es valida. Por el contrario, si los requisitos se reúnen después de la declaración de quiebra, la compensación no produce efecto.

Con todo, será necesario que se trate de compensar obligaciones conexas derivadas de un mismo contrato, o bien, que provengan de una misma negociación.

b) Respecto de los intereses y reajustes de las deudas del fallido. Materia que ya analizamos al tratar los principios modernos que informan la quiebra. En dicha oportunidad se señalo que la ley distingue entre cuatro clases de créditos; Créditos reajustables con interés, créditos reajustables sin interés, créditos no reajustables con interés y créditos no reajustables sin interés. El art. 67 establece el valor actual de los créditos al momento de producirse la declaratoria de quiebra y el art. 68 fija su valor al momento del pago.

99. Naturaleza de este efecto según Puga Vial.

Por un lado, es cierto que la fijación irrevocable se produce por la declaración de quiebra, pues con ésta sobreviene el desasimiento de los bienes del fallido, es decir, éste queda impedido de disponer de sus bienes. Pero, a nuestro juicio, aun antes de la sentencia de apertura ya se observa esta fijación irrevocable, justamente desde que se produce la cesación de pago, pues cualquier infracción de la misma será corregible por las acciones revocatorias.

En consecuencia, la fijación irrevocable de los derechos de los acreedores deriva de la cesación de pago y no de la sentencia de quiebra, que cumple una función declarativa.

d) Los efectos penales.

100. Enunciación.

Esta materia esta tratada en el titulo XIII del libro IV, denominado justamente “De los delitos relacionados con las quiebras”. Su estudio excede la materia del curso, solo basta señalar que la quiebra del deudor comprendido en el art. 41 puede ser de tres clases: Fortuita, culpable o fraudulenta. Luego, el Art. 219 enumera los casos en que la quiebra se presume culpable y el art. 220 establece los casos de quiebra fraudulenta.

101. naturaleza de este efecto según Puga Vial.

La declaración de quiebra es una condición objetiva de punibilidad, es decir, solo el deudor declarado en quiebra puede ser calificado penalmente. Sin embargo, la conexión entre la declaración de quiebra y la calificación penal es la cesación de pagos, en tanto hecho que justifica la ejecución del

deudor y la investigación de su vida comercial.

72

e) Las inhabilidades.

102. Concepto y enumeración.

De acuerdo al Art. 73 del Libro IV “La declaración de quiebra no priva al fallido del ejercicio de sus derechos civiles, ni le impone inhabilidades sino en los casos expresamente determinados por las leyes”.

Luego, las inhabilidades que las leyes contemplan respecto del fallido son las siguientes:

a) De acuerdo al art. 497 Nº 4 del Código Civil, el fallido no puede ser tutor o curador mientras no haya satisfecho a sus acreedores. Además, el art. 509 del mismo cuerpo legal señala que el tutor o curador que es declarado en quiebra cesa en sus funciones por tal causa.

b) Por disposición del art. 1272 del Código Civil, que se remite al art. 497, el fallido no puede ser albacea.

c) El art. 256 Nº 7 del Código Orgánico de Tribunales dispone que el fallido no podrá ser juez, a menos que haya sido rehabilitado en conformidad a la ley. De igual modo, el juez que es declarado en quiebra cesa en sus funciones por tal causa.

d) Por ultimo, según lo prevenido en el art. 461 a 464 del Código Orgánico de Tribunales, el fallido no puede ser fiscal, secretario o relator de corte de apelaciones o de corte suprema, ni tampoco, oficial del ministerio publico o defensor publico.

Debe tenerse siempre presente que las inhabilidades son temporales, puesto que cesan con la rehabilitación del fallido. En efecto, el art. 235 del Libro IV dispone que “La rehabilitación hace cesar todas las inhabilidades que las leyes imponen al fallido”, a su vez, el art. 236 agrega que “La rehabilitación del fallido se produce por el solo ministerio de la ley, en todos aquellos casos en que el procedimiento de calificación de la quiebra concluya sin sentencia condenatoria por el delito de quiebra culpable o fraudulenta”.

En todo caso, aun el fallido culpable o fraudulento podrá ser rehabilitado si justificare haber cumplido las penas que se le impusieron o que ha sido indultado, y en todo caso, que ha satisfecho íntegramente sus deudas. Sin embargo, en caso del fallido condenado por quiebra culpable o fraudulenta, la rehabilitación no se produce por el solo ministerio de la ley, sino que es necesario que se demande la rehabilitación, la cual será sustanciada por el mismo tribunal que haya conocido de la quiebra y se tramitará sumariamente.

103. Naturaleza de este efecto según Puga Vial.

73

Las inhabilidades también son causa de la cesación de pago, pues es este fenómeno el que origina la quiebra y no la sentencia que se dicta en comprobación de ese fenómeno. Además, a ese fundamento responde que las inhabilidades subsistan no obstante la clausura del proceso de quiebra, es solo mediante la sentencia de rehabilitación que el fallido recupera la aptitud para ejercer dichos cargos o funciones.

f) La suspensión de ejecutar individualmente al fallido.

104. Enunciación.

El art. 71 del Libro IV dispone que “La declaración de quiebra suspende el derecho de los acreedores para ejecutar individualmente al fallido, pero los acreedores hipotecarios y prendarios podrán iniciar o llevar adelante sus acciones en los bienes afectos a la seguridad de sus respectivos créditos”.

Esto significa que declarada la quiebra no se puede iniciar en contra del fallido ninguna acción ejecutiva por parte de los acreedores en forma separada. Incluso, como veremos en seguida, las acciones iniciadas antes de la declaratoria se acumulan al procedimiento concursal. Lo dicho se explica en tanto la quiebra, como tutela colectiva, es incompatible con el ejercicio de tutelas individuales, pues en caso contrario el acreedor más diligente se pagaría primero perjudicando a los demás y vulnerando el principio de par condictio creditorum.

Lógicamente, la prohibición se refiere solo a juicios ejecutivos que un acreedor podría intentar contra el fallido, no comprende juicios ordinarios en que se persiga el reconocimiento de un derecho que el deudor niega y que en nada concierne a la quiebra.

105. Excepciones a este efecto.

La regla enunciada que suspende el derecho de los acreedores para ejecutar individualmente al fallido tiene las siguientes excepciones:

a) Situación de los acreedores hipotecarios o prendarios.

Se fundamenta esta excepción en que la hipoteca y la prenda son créditos preferentes y privilegiados, respectivamente. Esto equivale a decir que los acreedores hipotecarios y prendarios están en cierto modo fuera de la quiebra, puesto que la ley los faculta para ejecutar separadamente.

Luego; surge la interrogante de si el crédito garantizado con prenda o hipoteca debe estar vencido, ello en atención a que el art. 67 contempla la exigibilidad anticipada de las deudas para efectos de que los acreedores puedan intervenir en la quiebra, pero no para que puedan obrar por cuenta separada.

74

Para responder a esta interrogante debe tenerse presente que el antiguo art. 1365 del Código de Comercio exigía que la obligación ya fuera exigible, por ende, su modificación en orden a suprimir la frase “plazo vencido” denota que la exigibilidad anticipada también opera respecto de estos créditos hipotecarios o prendarios.

Debe tenerse presente que la facultad de ejecutar individualmente no implica que estos acreedores no deban concurrir a verificar. En efecto, las fases de apertura y verificación tienen por objeto determinar la existencia del derecho invocado, por ende, el acreedor hipotecario o prendario deberá verificar a fin de acreditar su crédito y la preferencia alegada. Luego, es en la fase de apremio y ejecución en que se acepta el actuar separado, además, como el fallido se encuentra privado de la administración de sus bienes, será el sindico quien actué como depositario y administrador de los mismos.

¿Desde cuando pueden los acreedores hipotecarios y prendarios iniciar por separado la realización de los bienes afectos a la seguridad de su crédito? Lógicamente no puede ser antes de la confección de la nomina de créditos reconocidos, pues antes de ella no consta en el pasivo su calidad de acreedores y menos aun su preferencia, en consecuencia, solo una vez que se haya confeccionado la nomina procede la ejecución separada.

La realización de los bienes afectos a la prenda o hipoteca no significa que estos acreedores puedan pagarse inmediatamente. La ley requiere que primeramente sean pagados los créditos de mejor derecho, esto es, los de primera clase, salvo que los acreedores hipotecarios o prendarios aseguren el pago de dichos créditos. Lo dicho se fundamenta en las siguientes razones:

1) Los créditos prendarios e hipotecarios se pagan con su preferencia emanada del derecho civil, pero si no hay dinero suficiente para pagar los créditos de primera clase deben concurrir estos bienes gravados con prenda o hipoteca al pago de dichos créditos.

2) El propio art. 71 inc. 2º exige que el depositario en estas gestiones sea el sindico, lo que implica que se pagan en la quiebra.

3) El saldo del crédito preferente que no se alcance a pagar concurre con los acreedores valistas o quirografarios.

b) Los créditos que gozan del derecho legal de retención.

Primeramente habrá que estudiar lo que se entiende por derecho legal de retención en materia concursal. En forma general, podemos definir el derecho legal de retención como “Aquella facultad que permite al acreedor de una obligación no cumplida retener la cosa en su poder, mientras la prestación se cumpla”.

Luego, para que opere el derecho legal de retención es necesario que:

a) Exista texto legal expreso que legitime la retención.b) Que dicho derecho sea reconocido por sentencia judicial ejecutoriada.

75

El efecto de la retención esta consignado en el art. 546 del Código de Procedimiento Civil, dicha norma expresa que “Los bienes retenidos por resolución ejecutoriada serán considerados, según su naturaleza, como hipotecados o constituidos en prenda para los efectos de su realización y de la preferencia a favor de los créditos que garantizan”. Vale decir, la retención judicialmente declarada asimila a un acreedor retencionario como acreedor hipotecario o prendario.

Ahora que ya tenemos nociones sobre el derecho legal de retención podemos analizar sus efectos en el juicio de quiebra. El inc. 4º del art. 71 del Libro IV dispone que “Cuando a algún acreedor corresponda el derecho de retención, en los casos señalados por las leyes, no podrá privársele de la cosa retenida sin que previamente se le pague o se le asegure el pago de su crédito”.

Lo dicho debe entenderse de manera similar a la situación de los acreedores hipotecarios o prendarios. El acreedor retencionario se asimila a aquellos, por ende debe verificar en la quiebra su crédito, alegar su preferencia, iniciar la enajenación separada de los bienes retenidos y reclamar su pago. El pago es de igual preferencia que el de un acreedor hipotecario o prendario, por ende, para pagarse anticipadamente a los acreedores de primera clase se deberá “asegurar lo necesario para pagar los créditos de primera clase si los demás bienes de la masa no parecieran suficientes para satisfacerlos”.

En resumen, la retención material de que habla el art. 71 no significa que el acreedor pueda retener la cosa hasta que se pague o asegure el pago total de su crédito, sino que tiene derecho a retener para su venta separada y el pago preferente con el producto de dicha venta, y siempre, asegurando el pago de los créditos de primera clase.

Igualmente, si el concurso quiere recuperar las cosas mediante el otorgamiento de garantías al acreedor retencionario se le debe asegurar el pago total de su crédito. Pero si resulta de la venta de la cosa retenida un precio menor al total del crédito, el acreedor no podrá reclamar su garantía sino hasta la concurrencia de dicho precio, en el saldo restante concurre a los bienes de la masa como un acreedor común.

106. Retención especial de la ley de quiebras.

Los artículos 87, 91 y 92 del Libro IV prescriben dos casos de retención especial, estos son:

a) Retención del vendedor y del comisionista comprador sobre cosas muebles (Arts. 87 y 91).

El Art. 87 dispone que el vendedor podrá también retener las cosas vendidas hasta el entero pago de su crédito. Esta norma reproduce lo dispuesto en el art. 1826 inc. 4º del Código civil, en orden

76

a que “si después del contrato hubiere menguado considerablemente la fortuna del comprador, de modo que el vendedor se halle en peligro inminente de perder el precio, no se podrá exigir la entrega aunque se haya estipulado plazo para el pago del precio, sino pagando o asegurando el pago”. Creemos que esta retención se rige por las reglas generales.

A su vez, el art. 91 concede igual derecho de retención al comisionista del fallido que ha pagado o se ha obligado a pagar con sus propios fondos las mercaderías compradas por orden del fallido.

b) Retención especial del Art. 92.

La norma indica que “Aparte de los casos expresamente señalados por las leyes, la retención tendrá lugar siempre que la persona que ha pagado o se ha obligado a pagar por el fallido, tenga en su poder mercaderías o valores de crédito que pertenezcan a aquel, con tal que la tenencia nazca de un hecho voluntario del fallido, anterior al pago o la obligación, y que esos objetos no hayan sido remitidos con un destino determinado”.

En consecuencia, para que opere esta clase de retención a la que alude el art. 92 del Libro IV será necesario que se cumplan los siguientes requisitos:

- Que los bienes retenidos pertenezcan al fallido.- Que la tenencia nazca de un hecho voluntario de éste.- Que el hecho voluntario haya sido anterior al pago o a la obligación que se

asegura con la retención.- Que dichas mercaderías no hayan sido entregadas por el fallido con un destino

determinado.

Finalmente, el artículo 93 del Libro IV faculta al síndico para oponerse a estas retenciones y exigir la entrega de las cosas respectivas, pagando la deuda, intereses, costas y perjuicios, o dando caución que asegure el pago.

107. Naturaleza de este efecto según Puga Vial.

Este si es un efecto de la declaratoria de quiebra. En efecto, esta es una prohibición meramente procesal y no de carácter sustantivo, pues su finalidad es garantizar la par condictio creditorum entre los diversos acreedores, ello obliga a que todos los acreedores ejecuten al fallido por medio de su demanda de verificación y en el proceso universal y colectivo de quiebra.

g) La acumulación de juicios.

108. Enunciación.

77

El art. 70 del Libro IV dispone que “Todos los juicios pendientes contra el fallido ante otros tribunales de cualquiera jurisdicción y que puedan afectar sus bienes, se acumularan al juicio de la quiebra.

Los nuevos juicios que se entablen contra la masa se sustanciaran también ante el tribunal que conozca la quiebra”.

Lógicamente este efecto es indispensable para mantener las características de universalidad y de unidad que informan la quiebra. Precisamente se acumulan los juicios que dicen relación con la masa de bienes y estos juicios tienen interés para el fallido, para los acreedores y para el síndico.

109. Requisitos para que proceda la acumulación.

En virtud del art. 70 del Libro IV se desprende que para proceder a la acumulación es necesario que:

a) Se trate de un juicio contencioso. Es decir, al juicio de quiebra se acumulan contiendas actuales entre partes sometidas al conocimiento de los tribunales. No se acumulan los asuntos no contenciosos o de jurisdicción voluntaria.

b) Se trate de juicios en contra del fallido, esto es, aquellos en que el fallido tiene la calidad de demandado.

c) Se trate de juicios pendientes, es decir, aquellos en los que no se haya dictado sentencia definitiva que se encuentre ejecutoriada.

d) Debe tratarse de juicios que se ventilan ante tribunales de jurisdicción común. Se excluyen los juicios tramitados ante jueces árbitros.

110. Excepciones a la acumulación de juicios.

La ley de quiebra señala ciertas excepciones en que no procede la acumulación, las excepciones son las siguientes:

a) Los juicios posesorios.b) Los juicios de desahucio y los de terminación inmediata del contrato de arrendamiento.c) Todos aquellos que se sigan ante jueces árbitros.d) Los de compromiso forzoso.e) Los juicios laborales.

111. Efectos de la acumulación de juicios.

78

La interrogante que surge es determinar como se tramitan los distintos procesos acumulados, para responder a ello debe distinguirse entre juicios declarativos, ejecutivos y la situación de los embargos y medidas precautorias.

a) Juicios declarativos. Estos juicios, sean pendientes o posteriores a la declaración de quiebra, se tramitaran ante el tribunal que conoce de la quiebra, pero ya no se seguirán contra el fallido, sino que contra el síndico. El procedimiento será el mismo que corresponda según su naturaleza, hasta la sentencia de término. Condenado el fallido, el sindico dara cumplimiento a lo resuelto en la forma que corresponda. Cabe señalar que el art. 70 se refiere a los “juicios ordinarios”, expresión errónea y que debe entenderse en el sentido de juicio declarativo.

b) Juicios ejecutivos. Para el análisis de las condiciones en que se acumulan los juicios ejecutivos pendientes (no pueden haber juicios ejecutivos posteriores a la declaratoria de quiebra por la prohibición de los acreedores para ejecutar separadamente al fallido) debe distinguirse entre:

- Juicios ejecutivos de obligaciones de dar y entregar. En que nuevamente tendremos que distinguir según se hayan opuesto o no excepciones:

Si hubo oposición a la ejecución, el articulo 70 previene que “se seguirán tramitando con el sindico hasta que se dicte sentencia de termino”. Es decir, se siguen tramitando ante e juez de la quiebra y con el sindico en representación del fallido hasta que se dicte sentencia. Si esta es favorable al ejecutante, deberá verificar su crédito en la quiebra.

Vale decir, el proceso progresa independientemente como si no hubiere quiebra. La norma resulta incomprensible, por cuanto mantiene dos procesos de ejecución contra el fallido, el individual del acreedor y la quiebra. Consecuencia de ello es que si el acreedor resulta favorecido por su juicio singular deberá concurrir a verificar – extraordinariamente – en la quiebra y solo así podrá ingresar a la nomina de créditos reconocidos.

Si no hubo oposición, el proceso se paraliza en el estado en que se encuentre y se acumula a la quiebra, el acreedor deberá verificar su crédito de acuerdo a las reglas generales.

- Juicios ejecutivos de obligaciones de hacer. También habrá que hacer una distinción; dependiendo de si se depositaron fondos para el cumplimiento del objeto de la ejecución, o bien, que no haya habido tal deposito.

Si se depositaron fondos, la ley previene que “continuará la tramitación establecida para esta clase de juicios, hasta la total inversión de dichos fondos o hasta la conclusión de la obra que con ellos deba pagarse”. Estos fondos a los que se refiere la disposición son aquellos que debe depositar el ejecutado cuando, negándose a cumplir la obra material, el ejecutante solicita autorización para su realización por un tercero a costa del deudor.2

2 Hay que reparar en la injusticia de esta solución. El deposito en el tribunal pertenece al deudor, si es de su propiedad lo lógico seria que ingresará a la masa de bienes sobre los que se pagaran los acreedores concurrentes y no solo el acreedor ejecutante que por el solo deposito de ese dinero no adquiere su propiedad ni tampoco una

79

Si no se depositaron fondos, el mismo inciso 4º del articulo 70 previene que “solo podrá el acreedor continuar o iniciar sus gestiones para que se considere su crédito por el valor de los perjuicios declarados o que se declaren”. Vale decir, estos acreedores solo pueden obtener, por sentencia declarativa de calculo de los perjuicios sufridos y su posterior verificación, la satisfacción de su crédito.

c) Medidas precautorias y embargos.

Dice el art. 70 inciso final que “Los embargos y medidas precautorias que estuvieren decretados en los juicios que se agreguen a la quiebra quedaran sin valor desde que ella se declare, siempre que se refieran a bienes que, sin aguardar el resultado de dichos juicios, deban realizarse en la quiebra o ingresar a ella”.

En consecuencia, en virtud de la quiebra, todas las medidas cautelares relativas a bienes concursados pierden todo sentido, por que con el desasimiento surge la prohibición de celebrar actos y contratos; el sindico deviene depositario e interventor.

112. Naturaleza de este efecto.

El efecto de acumulación de juicios es también un resultado inherente a la sentencia de quiebra. Constituye entonces una alteración de las normas de competencia en orden a que todos los juicios pendientes que se sigan contra el fallido ante otros tribunales de cualquier jurisdicción y que puedan afectar los bienes comprendidos en la quiebra, se tramiten ante el mismo tribunal de la quiebra.

113. Resumen de los efectos de la quiebra.

Consecuente con lo que hemos estudiado, y según señalamos como advertencia antes de comenzar el análisis de los denominados efectos de la declaratoria de quiebra, hemos revisado siete de los nueve efectos a tratar.

preferencia particular.

80

Dijimos que los efectos de la declaración de quiebra podían clasificarse en inmediatos y retroactivos, o bien, siguiendo al profesor Puga, en inherentes a la cesación de pago o inherentes a la declaración de quiebra. Dejando de lado toda clasificación podemos señalar que los efectos que se estudian son nueve, a saber:

a) La exigibilidad anticipada de todos los créditos.b) El derecho a pedir alimentos.c) La fijación irrevocable de los derechos de los acreedores. En que se estudia la prohibición

de compensar deudas.d) Los efectos penales.e) Las inhabilidades.f) La suspensión de ejecutar individualmente al fallido.g) La acumulación de juiciosh) El desasimientoi) Los efectos retroactivos o acciones revocatorias.

Hemos analizado los primeros siete efectos, y resta por analizar el desasimiento y las acciones revocatorias, justamente ambos efectos corresponden a la primera subfase de la etapa de apremio o ejecución propiamente tal: La fase de aseguramiento o embargo.

Su análisis en esta fase es lógico, pues el desasimiento tiene por objeto impedir el retiro de bienes del patrimonio del fallido evitando la disminución del mismo. Por su lado, las acciones revocatorias, tienen por finalidad reintegrar al patrimonio del fallido bienes que se retiraron en perjuicio de los acreedores.

Párrafo 2º

“FASE DE ASEGURAMIENTO O EMBARGO”

81

114. Generalidades.

Recordemos que la estructura del juicio de quiebra comenzaba con una etapa cognoscitiva, que se dividía en una fase de apertura y otra de verificación, le sigue la etapa de apremio o ejecución propiamente tal, en se estudian tres subfases: La de aseguramiento o embargo, la de realización y la de pago.

Esta fase de aseguramiento esta cubierta plenamente por el desasimiento de los bienes del fallido, medida por excelencia tendiente a asegurar el patrimonio del deudor. Corresponderá también aquí el estudio de las acciones revocatorias, cuya finalidad asegurativa se manifiesta en reintegrar aquellos bienes que se desmembraron del patrimonio del deudor perjudicando a la masa de acreedores.

El desasimiento

115. Concepto.

Es el efecto mas importante de la quiebra, por que sirve para cumplir con el objeto de ella, esto es, realizar en un solo procedimiento los bienes de una persona. Se entiende como la privación impuesta al fallido del derecho de administrar y disponer de sus bienes, facultades que se entregan al órgano ejecutivo de la quiebra, que es el síndico.

116. Naturaleza jurídica.

Diversas teorías se han elaborado para explicar la naturaleza jurídica del desasimiento.

a) Teoría de la incapacidad del fallido. Según esta teoría, con la apertura de la quiebra se produce una incapacidad especial en la persona del fallido, en consecuencia, todos los actos del fallido, relativos a los bienes de la masa, celebrados con posteridad a la declaratoria de quiebra adolecen de nulidad relativa o absoluta.

Hoy en día no existen sostenedores de esta opinión. La incapacidad produce la nulidad relativa de los actos celebrados por el incapaz, mientras que los actos del fallido no son nulos sino que inoponibles. En segundo lugar, el fallido conserva plena capacidad para disponer de los bienes no comprendidos en el concurso, además, las incapacidades especiales solo pueden establecerse por ley.

b) Teoría de la expropiación del patrimonio. Según esta teoría, el deudor no es privado de la capacidad, sino que de la propiedad sobre su haber comprendido en la quiebra. No cabe mayor análisis, el propio artículo 64 dispone que “el desasimiento no transfiere la propiedad de los bienes del fallido a sus acreedores”.

Se replico que entonces lo expropiado no es la propiedad, sino que la facultad de disponer de dichos bienes, pero en realidad el fallido si puede válidamente enajenar los bienes concursados, esa

82

enajenación es valida, pero inoponible a la masa de acreedores. Mas aun, alzada la quiebra sin que se impugne tal acto del fallido, este queda firme y no es objetable bajo ningún aspecto.

c) Teoría de la personalidad jurídica. Esta teoría sostiene que la quiebra constituye una persona jurídica sui generis, un ente jurídico que actúa representado judicial y extrajudicialmente por la asamblea de acreedores o por el sindico.

Dar crédito a esta teoría es imposible. En primer lugar, se trataría de una persona jurídica sin patrimonio, por que el fallido conserva el dominio de los bienes concursados. En segundo lugar, se trataría de un ente jurídico cuyo único fin es proceder a su propia liquidación lo que contradice la finalidad con que el legislador consagra a las personas jurídicas. Por ultimo, seria un ente jurídico tan sui generis, que todos los actos que celebre o ejecute producirían efecto en el patrimonio de otra persona: El fallido.

d) Teoría de la prenda general. Expone esta doctrina que el desasimiento crea en los acreedores concursales un derecho de prenda general sobre dicho patrimonio, de ahí nace su derecho a enajenar los bienes y pagarse con su producto.

Sin embargo, en la quiebra existen bienes muebles e inmuebles lo que constituye la primera imprecisión. Además, en el supuesto de que el fallido enajene un bien concursado a un tercero, los acreedores podrían hacer efectivo su derecho de persecución sobre dicho bien, derecho propio de la prenda. Sin embargo, la quiebra no les da tal derecho, tan solo les confiere la inoponibilidad de dicho acto sin mediar derecho real alguno.

e) Teoría procesalista o del embargo. El desasimiento es una especie de embargo. El embargo debe decretarse siempre por un órgano jurisdiccional, y su efecto es privar al deudor de las facultades de disposición, uso y goce de sus bienes, facultad que se traspasa al órgano que decreta el embargo. El embargo implica privación de administración sobre el bien objeto de la medida y, por ultimo, la finalidad del embargo es ejecutar el bien para con su producto cubrir la obligación.

Es notoria la similitud del desasimiento con el embargo, el desasimiento también debe ser decretado por un órgano jurisdiccional y priva al deudor de sus facultades de uso, goce y administración, la cuales pasan al síndico y, además, la finalidad es, igualmente, afectar dichos bienes para su realización y pago de los acreedores.

La gran diferencia entre una y otra medida es que el embargo recae sobre bienes singulares, mientras que el desasimiento recae sobre una universalidad, cual es el patrimonio del fallido. En consecuencia, esta tesis implica una semejanza entre ambas medidas, no una identidad, y que tiene su origen en el análisis comparativo de las semejanzas existentes entre el juicio de quiebra (en que opera el desasimiento) y el juicio ejecutivo singular (en que opera el embargo).

117. Momento en que se produce el desasimiento.

83

Señala el art. 64 del Libro IV que “Pronunciada la declaración de quiebra, el fallido queda inhibido de pleno derecho de la administración de todos sus bienes presentes, salvo aquellos que sean inembargables”.

En consecuencia, perfeccionada la sentencia que declara la quiebra se produce de pleno derecho el desasimiento, sin que sea necesario aguardar a su notificación, y los actos posteriores del fallido son inoponibles a la masa conforme a la regla del art. 72 del Libro IV.

118. Efectos del desasimiento.

Su efecto es que el fallido queda privado de la disponibilidad de los bienes de la quiebra. Luego, este efecto trae una serie de consecuencias:

a) Por este efecto es que el articulo 52 del Libro IV ordena que la sentencia de apertura contenga:

1) En su numero 2º, “La orden de que el sindico se incaute de todos los bienes del fallido, sus libros y documentos, bajo inventario”.

2) En su numero 3º; “La orden de que las oficinas de correos y telégrafos entreguen al sindico la correspondencia y despachos telegráficos cuyo destinatario sea el fallido”.

3) En su numero 5º; “La advertencia al publico de que no debe pagar ni entregar mercaderías al fallido, so pena de nulidad de los pagos o entregas y la orden a las personas que tengan bienes o papeles pertenecientes al fallido, para que los pongan dentro de tercero día, a disposición del sindico”.

4) En su numero 8º; “La orden de inscribir la declaración de quiebra en el registro de interdicciones y prohibiciones de enajenar”.

b) El articulo 69 del Libro IV dispone que “La declaración de quiebra impide toda compensación que no hubiere operado antes por el ministerio de la ley, entre las obligaciones reciprocas del fallido y acreedores…”. Se justifica esta norma pues la compensación es un pago ficticio, y siendo el desasimiento un “embargo” sobre el patrimonio del deudor, se comprenden también sus créditos.

119. Alcance del desasimiento.

El objeto del desasimiento es el patrimonio del deudor estimado como un conjunto de bienes, corporales o no, susceptibles de apreciación pecuniaria y embargables.

Se comprenden entonces todos los bienes muebles, inmuebles, los derechos personales y reales, etc. Para saber que bienes integran este concepto de patrimonio, es común que la doctrina distinga entre bienes presentes y bienes futuros.

84

A los bienes pasados, esto es, los que se sustrajeron del patrimonio del deudor con antelación a la quiebra, por regla general, no les afecta el desasimiento, sencillamente por que no son bienes del deudor. Aunque veremos que bajo ciertas condiciones la ley permite que bienes que salieron del patrimonio del fallido antes de la declaración de quiebra se reintegren a su patrimonio, ello será tratado en el capitulo de las acciones revocatorias.

Distingamos entonces entre: Bienes presentes, bienes futuros y bienes pasados.

a) Los bienes presentes.

Son bienes presentes del fallido los que le pertenezcan a cualquier titulo por haber ingresado a su patrimonio. El desasimiento solo se refiere a los bienes patrimoniales, no se consideran en este efecto los bienes extrapatrimoniales ni los inembargables. Luego, el momento para determinar los bienes presentes es el de la declaratoria de quiebra, de acuerdo a lo prevenido en el art. 64 inciso final.

120. Situación de los bienes bajo usufructo legal del fallido.

La ley ha dado reglas especiales relativas a bienes que sin ser del dominio del fallido – en el supuesto de que este es persona natural – son administrados por él al tiempo de la quiebra, y respecto de los cuales tiene un derecho legal de usufructo.

En concreto, se refiere a la situación de los bienes de la mujer casada en régimen de sociedad conyugal con el fallido, o bienes del hijo de familia que el marido o padre quebrado administra. Por lógica, dichos bienes no engruesan el activo concursal por que no son de propiedad del fallido.

Sin embargo, los frutos naturales y civiles que ellos generen si ingresan a la masa ejecutada por que dichos frutos si le pertenecen al deudor.

Más aun, la administración del marido sobre los bienes de su mujer o hijo queda sujeta a la intervención del síndico, para velar por la legitima administración y uso de los mismos. Luego, como el usufructo legal del marido o padre sobre los bienes de su mujer e hijo, respectivamente, tiene un fin esencialmente alimenticio es que la ley ordena que debe descontarse de los frutos emanados de dichos bienes, los alimentos congruos y efectos de sus subsistencia, como así tambien toda carga legal y convencional que los graven.

En definitiva, el artículo 64 expresa que ingresan a la masa los frutos líquidos provenientes de los bienes que administre el fallido. Los frutos líquidos de los bienes en usufructo son lo que quedan después de descontar:

- Los costos de producción.- Las cargas legales o convencionales. Y- La pensión alimenticia.

85

121. Situación de los bienes de terceros.

Además de los bienes inembargables, tampoco ingresan a la masa los bienes de terceros. Dichos bienes deberán ser excluidos del desasimiento en la forma que veremos mas adelante.

Pero lo anterior no significa que no ingresan a la quiebra los derechos reales o personales que el marido tenga sobre dichos bienes ajenos. Sobre tales derechos podrán los acreedores subrogarse, o bien, el sindico puede actuar como representante legal del patrimonio del fallido.

b) Bienes futuros.

122. Concepto.

Son tales los que el fallido adquiere luego de ser declarado en quiebra y hasta la clausura de la misma, sea a titulo gratuito o a titulo oneroso. Así lo dice expresamente el art. 65 del Libro IV. Justamente para conocer la suerte de estos bienes es necesario distinguir entre:

- Bienes futuros adquiridos a titulo gratuito. Las herencias, legados o donaciones, y en general todos los bienes que adquiera a titulo gratuito, ingresan a la masa de la quiebra. Pero como puede ocurrir que estos bienes estén afectos a ciertas cargas o gravámenes, lo justo es que esas cargas o gravámenes tengan preferencia para ser satisfechas. En efecto, el articulo 65 del Libro IV dispone que “El desasimiento comprende también los bienes futuros que adquiera el fallido a titulo gratuito; pero sin extinguir la responsabilidad de las cargas con que se le hayan sido transferidos o transmitidos y sin perjuicio de los derechos de los acreedores hereditarios”.

Los acreedores de dichas cargas o gravámenes no son acreedores “en” la masa, sino que son acreedores “de” la masa, y por ende deben ser pagados preferentemente y sin necesidad de verificar en la quiebra, la satisfacción de su crédito se realizará administrativamente por el síndico.

- Bienes futuros adquiridos a titulo oneroso. El deudor fallido conserva el dominio y administración de estos bienes. Pero de conformidad a lo prevenido en el art. 65 del Libro IV, los acreedores pueden someter esa administración a intervención del sindico y tendrán derecho a los beneficios líquidos que de ellos se obtengan, dejando al fallido lo necesario para sus alimentos, como en el caso del art. 64 inciso 4º.

El desasimiento no implica una incapacidad jurídica, en consecuencia respecto de estos bienes el fallido conserva su tenencia y administración. El derecho que tienen los acreedores es solicitar la intervención del síndico y reclamar el ingreso a la masa de los “beneficios líquidos” que se obtengan de dichos bienes.

Los beneficios líquidos serán los que resultan de deducir del valor de los bienes adquiridos, el costo de adquisición, las cargas legales, y derecho de alimentos.

86

c) Bienes pasados

123. Concepto.

Los bienes que se desmembraron del patrimonio del fallido antes de la declaración de quiebra, no son alcanzados corrientemente por el desasimiento. Sin embargo, como ya lo dijimos, en el evento de desaparecer el titulo traslaticio o el acto jurídico que sustenta la sustracción del bien, este pasa a adquirir el carácter de bien presente, y por lo tanto, pasa a integrar el patrimonio en ejecución.

Luego, los bienes pasados pueden devenir en presentes por diversas causas, asi resultaría de: La declaración de nulidad del acto traslaticio, de la resolución del contrato, de la declaración de acto simulado, y por supuesto, de la revocación del acto jurídico.

A continuación veremos el capitulo de acciones revocatorias, a fin de saber, como es que bienes pasados pueden devenir en presentes para integrar la masa en ejecución y quedar afectos al desasimiento general que pesa sobre el patrimonio de fallido.

Capitulo IX

LAS ACCIONES REVOCATORIAS

124. Naturaleza jurídica y fundamento de las acciones revocatorias.

87

La ley, y la mayoría de los autores, tratan las acciones revocatorias bajo el epígrafe de “Los efectos retroactivos de la declaración de quiebra”. Pero estas acciones revocatorias no son un efecto de la declaración de quiebra, sino tan solo son acciones y procedimientos incidentales integrantes de la estructura procesal del juicio de quiebra que tienen por finalidad tutelar la par condictio creditorum.

La par condictio creditorum es un principio jurídico, que ya analizamos, que merece protección dentro y fuera del concurso de la quiebra. Luego, ¿Cuándo se ve vulnerado este principio? Lógicamente, este principio no se ve amenazado cuando el deudor es solvente, es bajo la hipótesis de insolvencia donde se manifiesta su importancia, pues solo entonces existe intención de burlarlo.

Desde este punto de vista, se admite la revocación toda vez que se infrinja dicha regla de justicia por actos anteriores a la apertura. Los actos posteriores a la declaración de quiebra también son sancionados con inoponibilidad, pero por el embargo general que pesa sobre el patrimonio del fallido, así lo dispone el art. 72 del Libro IV.

Las acciones revocatorias, sea la paulina o las concursales y declarada que sea la quiebra, tienen un carácter accesorio al juicio de quiebra principal. En efecto, solo se pueden intentar una vez iniciado el proceso mediante la dictación de la sentencia de apertura y deben necesariamente concluir con la clausura de la quiebra. Antes y después de la quiebra no existe desasimiento y, en consecuencia, estas acciones pierden toda justificación.

125. Clasificación de las acciones revocatorias.

Las acciones revocatorias admiten varias clasificaciones, las más corrientes son:

a) Acciones revocatorias concursales y acción pauliana (revocatoria civil).

b) Acciones revocatorias aplicables a todo deudor y las aplicables al deudor del art. 41. Respecto del deudor común solo proceden las acciones del art. 74 y 75 del Libro IV.

c) Acciones revocatorias destinadas a revocar actos a titulo gratuito y acciones revocatorias destinadas a revocar actos a titulo oneroso.

Iremos señalando sus diferencias a medida que las vayamos estudiando. Igualmente señalemos que para el estudio de estas acciones utilizaremos la distinción entre acciones destinadas a revocar actos a titulo gratuito y actos a titulo oneroso. La acción pauliana civil, por su carácter subsidiario, será tratará al final de este capítulo.

126. Fecha de cesación de pagos.

Los artículos 61 a 63 del Libro IV señalan la forma de determinar la fecha de cesación de pagos. Su determinación es fundamental, ya que nos permite establecer la procedencia de las acciones revocatorias y saber desde cuando pueden anularse los actos del deudor fallido, lapso de tiempo que en jerga concursal se conoce como “periodo sospechoso”.

88

Para fijar la fecha de cesación de pagos es necesario distinguir:

a) Deudor comprendido en el art. 41.

El articulo 61 contiene las reglas; “El sindico, dentro del plazo de 60 días corridos desde que hubiere asumido el cargo, propondrá al tribunal la fecha de cesación de pagos del fallido. El juzgado ordenará notificar por avisos esta proposición”.

El fallido, los acreedores o los terceros interesados tendrán, para objetar dicha proposición, dentro del plazo de diez días contados desde la notificación.

Si no hay objeción a la fecha propuesta por el sindico dentro del plazo de diez días, o luego de falladas las objeciones que se hayan hecho valer, el juez dicta una resolución que fija la fecha de cesación de pagos, resolución que se notificará por el estado diario y que solo será susceptible de recurso de apelación.

b) Deudor no comprendido en el art. 41.

La regla la da el art. 62, el que señala; “En caso de quiebra de un deudor no comprendido en el art. 41, la fecha de la cesación de pagos será aquella en que primero se produjo la exigibilidad de alguno de los títulos ejecutivos que existan en su contra”.

Finalmente, el articulo 63 contempla una regla, aplicable a ambos casos vistos: “La cesación de pagos no podrá ser fijada en un día anterior en mas de dos años a la fecha de la resolución que declare la quiebra”. Es decir, la ley fija un plazo máximo para atrás, contado desde la declaración de quiebra, dentro del cual puede establecerse la fecha de cesación de pagos. Su infracción acarrea nulidad absoluta.

1.- Acciones revocatorias destinadas a revocaractos a titulo gratuito y asimilados

127. Enunciación y requisitos.

89

Las acciones destinadas a revocar actos a titulo gratuito y asimilados se encuentran tratadas en los artículos 74 y 76 del Libro IV.

El artículo 74 contiene la regla general, es decir, la acción revocatoria contra la generalidad de actos gratuitos celebrados por el fallido. Mientras que el artículo 76 contiene casos particulares relativos a ciertos actos, a saber: Contra pagos anticipados, contra la dación en pago y contra garantías reales para obligaciones preexistentes.

Luego, la acción general contra actos a titulo gratuito contenida en el art. 74 se aplica respecto de todo deudor, mientras que las acciones del art. 76 se aplican únicamente contra el deudor comprendido en el artículo 41.

Entonces, podemos enunciar las acciones revocatorias contra actos gratuitos y asimilados de la siguiente forma:

a) Revocatoria contra actos a titulo gratuito propiamente tal.b) Revocatoria contra los pagos anticipados.c) Revocatoria contra la dación en pago.d) Revocatoria contra garantías reales para obligaciones preexistentes.

Se caracterizan en que en ellas se prescinde de todo factor subjetivo, es decir, no se considera la buena o mala fe del deudor y del otro contratante. La celebración del acto durante el periodo sospechoso es presunción de la intención de perjudicar a los acreedores, aunque dicho perjuicio efectivamente no se produzca.

Por ultimo, todas estas acciones exigen dos requisitos comunes, a saber; Que se trate de un acto gratuito u obsequioso y que este acto sea celebrado durante el periodo sospechoso.

128. a) Revocatoria contra actos a titulo gratuito propiamente tal.

Esta tratada en el art. 74 del Libro IV, esta norma dice que “Son inoponibles a la masa los actos o contratos a titulo gratuito que hubiere ejecutado o celebrado el deudor desde los diez días anteriores a la fecha de la cesación de pagos y hasta el día de la declaración de quiebra”.

Entonces, para interponer esta acción es necesario acreditar que se trata de un acto a titulo gratuito y que se celebro o ejecuto durante el periodo sospechoso.

Además, Nótese que el periodo sospechoso es diferente dependiendo de la calidad del cocontratante del fallido:

a) La regla general (art. 74 inc.1º); Es que será desde los diez días anteriores a la fecha de cesación de pago y hasta la fecha de la declaración de quiebra.

90

b) Excepcionalmente (art. 74 inc. 2º); En que será desde los 120 días anteriores a la fecha de la cesación de pagos y hasta la declaración de quiebra cuando el acto o contrato fuere a favor de un descendiente, ascendiente o colateral dentro del cuarto grado, aunque se proceda por interposición de un tercero.

Esta acción es de aquellas que proceden contra todo deudor, comprendido o no en el art. 41. No exige atender la buena o mala fe del o de ambos contratantes y tampoco requiere perjuicio efectivo a los acreedores.

129. b) Revocatoria contra los pagos anticipados.

El art. 76 Nº 1º dispone “Todo pago anticipado, sea de deuda civil o comercial, y sea cual fuere la manera en que se verifique. Se entiende que el fallido anticipa también el pago cuando descuenta efectos de comercio o facturas a su cargo, y cuando lo verifica renunciando al plazo a su favor”.

Requiere que se acredite que se trata de un pago anticipado y que se realizo durante el periodo sospechoso, que también abarca desde los diez días anteriores a la fecha de cesación de pago y hasta la declaratoria de quiebra. No requiere analizar la buena o mala fe de los contratantes ni el eventual perjuicio a los acreedores, el acto por su propia naturaleza envuelve una presunción de mala fe.

Luego, esta acción solo procede contra actos celebrados por el deudor que ejerce una actividad comercial, industrial, minero o agrícola, es decir, el deudor comprendido en el art. 41 del Libro IV. Si los pagos no fueron hechos por un deudor comprendido en el art. 41, los acreedores deberán proceder mediante la acción pauliana.

130. c) Revocatoria contra la dación en pago.

El art. 76 N 1 dispone “Todo pago de deuda vencida que no sea ejecutado en la forma estipulada en la convención. La dación en pago de efectos de comercio equivale a pago en dinero”.

Sera necesario que se trate de una dación en pago y que se haya efectuado durante el periodo sospechoso, que será desde los diez días anteriores a la fecha de la cesación de pago y hasta la declaración de quiebra. Debe tenerse en cuenta que el pago hecho con algún titulo de crédito se equipara a pago en dinero, por ende, no constituye dación en pago y no es anulable por esta acción. No requiere analizar la buena o mala fe de los contratantes ni el eventual perjuicio a los acreedores, el acto por su propia naturaleza envuelve una presunción de mala fe.

Luego, esta acción solo procede contra actos celebrados por el deudor que ejerce una actividad comercial, industrial, minero o agrícola, es decir, el comprendido en el art. 41.

Si los pagos no fueron hechos por un deudor comprendido en el art. 41, los acreedores deberán proceder mediante la acción pauliana.

91

131. d) Revocatoria contra garantías reales para obligaciones preexistentes.

Señala el art. 76 Nº 3º “Toda hipoteca, pendra o anticresis constituidas sobre bienes del fallido para asegurar obligaciones anteriormente contraídas”.

Debe tratarse de un acto que informe una hipoteca, prenda o anticresis y que se hayan celebrado durante el periodo sospechoso de, también, diez días anteriores a la fecha de cesación de pago y hasta la declaratoria de quiebra. No requiere analizar la buena o mala fe de los contratantes ni el eventual perjuicio a los acreedores, el acto por su propia naturaleza envuelve una presunción de mala fe.

Luego, esta acción solo procede contra actos celebrados por el deudor que ejerce una actividad comercial, industrial, minero o agrícola, es decir, el comprendido en el art. 41. Su fundamento es que la constitución de tales garantías implica un atentado contra el principio de igualdad que informa a la quiebra. Aceptarlas equivale a dar preferencia para el pago a ciertos acreedores cuyos créditos quedarían de esta suerte garantizados.

2.- Acciones revocatorias destinadas a revocaractos a titulo oneroso y asimilados

132. Enunciación y requisitos.

92

Las acciones destinadas a revocar actos a titulo oneroso y asimilados se encuentran tratadas en los artículos 77, 78 y 79 del Libro IV.

Los actos a titulo oneroso en general, cualquiera sea el tiempo de su celebración, pueden ser revocados por la vía de la acción pauliana. Luego, el art. 77 inc 1º contempla la acción general para revocar actos a titulo oneroso celebrados durante el periodo sospechoso.

Los artículos 77 inc. 2º, 78 y 79 contemplan casos particulares, referentes a; ciertas compensaciones, pagos de letras de cambio y pagare y revocación de inscripciones hipotecarias.

Entonces, podemos enunciar las acciones revocatorias contra actos onerosos y asimilados de la siguiente forma:

a) Revocación de actos a titulo oneroso en general.b) Revocación de ciertas compensaciones.c) Revocación de ciertos pagos de letras de cambio o pagares.d) Revocación de ciertas inscripciones hipotecarias.

En todas estas acciones revocaciones de actos onerosos o asimilados a ellos, se exige un elemento subjetivo por parte del tercero, es decir, que este en conocimiento del estado de cesación de pago que afecta al deudor con quien contrata.

133. a) Revocación de actos a titulo oneroso en general.

Señala el Art. 77 inc. 1º “Son inoponibles a la masa los pagos no comprendidos en el numero 2 del articulo anterior y los actos y contratos a titulo oneroso, ejecutados o celebrados por el deudor a contar de la fecha de la cesación de pagos y hasta el día de la declaración de quiebra, siempre que los acreedores pagados y los que hubieren contratado con el fallido hubieren tenido conocimiento de la cesación de pagos”.

Luego, son requisitos de esta acción:

a) Que se trate de un acto a titulo oneroso. Cuando la norma alude a “pagos no comprendidos en el numero 2 del articulo anterior” debe entenderse que se refiere a pagos normales, realizados al tenor de la convención.

b) Que el acto oneroso o asimilado se haya celebrado durante el periodo sospechoso que, en este caso, será desde la fecha de cesación de pago hasta la declaratoria de quiebra.

c) Que el adquirente, es decir, el tercero que contrata con el deudor haya estado de mala fe. La mala fe equivale a que haya estado en conocimiento de la cesación de pagos que afecta al deudor.

Téngase en cuenta que esta acción solo procede contra el deudor comprendido en el art 41.

93

134. b) Revocación de ciertas compensaciones.

El art. 77 inc 2º dispone que “Las compensaciones que hubieren operado desde la fecha de la cesación de pagos hasta el día de la declaración de quiebra, podrán ser anuladas si se hubieren efectuado con créditos adquiridos contra el fallido por cesión o endoso, con tal que el cesionario haya tenido conocimiento de la cesación de pagos al tiempo de la cesión o endoso”.

Los requisitos serán los siguientes, similares al caso anterior y a todas estas acciones contra actos onerosos.

a) Que se trate de un acto a titulo oneroso. En este caso compensaciones.b) Que el acto oneroso o asimilado se haya celebrado durante el periodo sospechoso que, en

este caso, será desde la fecha de cesación de pago hasta la declaratoria de quiebra.c) Que el adquirente, es decir, el tercero que contrata con el deudor haya estado de mala fe al

tiempo de la cesión o endoso. La mala fe equivale a que haya estado en conocimiento de la cesación de pagos que afecta al deudor.

d) Que la compensación haya operado por créditos contra el fallido adquiridos por cesión o endoso. La ley no admite otro modo de adquirir.

Téngase en cuenta que esta acción solo procede contra el deudor comprendido en el art 41.

135. c) Revocación de ciertos pagos de letras de cambio o pagares.

Señala el Art. 78 del Libro IV “Si el fallido hubiere pagado letras de cambio o pagarés después de la fecha asignada a la cesación de pagos y antes de la declaración de quiebra no podrá exigirse la devolución de la cantidad pagada sino de la persona por cuya cuenta se hubiere verificado el pago.

En los dos casos propuestos, será menester probar la persona a quien se exija la devolución tenía conocimiento de la cesación de pagos a la fecha en que fue girada la letra o transferido el pagaré”.

Serán requisitos de esta acción:

a) Que se trate de un acto a titulo oneroso. En este caso que el deudor haya pagado letras de cambio o pagares.

b) Que el acto oneroso o asimilado se haya celebrado durante el periodo sospechoso que, en este caso, será desde la fecha de cesación de pago hasta la declaratoria de quiebra.

c) Que el adquirente, es decir, el tercero que contrata con el deudor haya estado de mala fe. La mala fe equivale a que haya estado en conocimiento de la cesación de pagos que afecta al deudor.

94

Nuevamente, la acción solo procede contra el deudor comprendido en el art. 41 del Libro IV. Nótese que si el deudor declarado en quiebra paga la letra de cambio o pagare durante el periodo sospechoso, no estando vencidos, dicho pago es nulo, en virtud del articulo 76 Nº 1, por ser pago anticipado.

El art. 78 se refiere a la siguiente situación; El fallido paga una letra de cambio o pagare durante el periodo comprendido entre la cesación de pago y la declaración de quiebra. Luego, ¿a quien se obliga a restituir lo pagado? Debe restituirlo el librador, es decir, quien se obliga a que el deudor fallido pague la letra de cambio o pagare.

136. d) Revocación de ciertas inscripciones hipotecarias.

Dispone el art. 79 que “Los contratos hipotecarios válidamente celebrados podrán ser inscritos hasta el día de la declaración de quiebra.

Con todo, las inscripciones hechas después de los diez días anteriores a la cesación de pagos son inoponibles a la masa si hubieren transcurrido más de quince días entre la fecha del instrumento constitutivo de la hipoteca y la fecha de la inscripción.

Este plazo se aumentará a razón de un día por cada cien kilómetros de distancia entre el lugar en que se hubiere constituido la hipoteca y el lugar donde deba hacerse la inscripción”.

Para que la inscripción sea revocable es necesario que concurran los siguientes requisitos:

a) Que se trate de un acto a titulo oneroso. En este caso la inscripción de la hipoteca.b) Que el acto oneroso o asimilado se haya celebrado durante el periodo sospechoso que, en

este caso, será desde diez días antes a la fecha de cesación de pago hasta la declaratoria de quiebra.

c) Que exista un lapso mayor de quince días entre la fecha de la escritura publica que contiene el contrato hipotecario y la inscripción de la hipoteca.

Nuevamente, la acción solo procede contra el deudor comprendido en el art. 41 del Libro IV.

3.- La acción pauliana civil.

137. Concepto.

95

El profesor Sandoval define esta acción como “aquella que tiene por objeto hacer volver al patrimonio del deudor bienes que no se encuentran en su poder y de los cuales se ha desprendido mediante actos ejecutados en fraude a sus acreedores”.

Luego, esta acción tratada en el código civil a propósito de la prelación de crédito, esta incorporada en el sistema revocatorio concursal, como una acción de inoponibilidad subsidiaria a las propiamente concursales. En efecto, el art. 75 inc 1º del Libro IV dispone que “Con respecto a los demás actos y contratos ejecutados o celebrados por el deudor en cualquier tiempo, con anterioridad a la fecha de la declaración de quiebra, se observara lo prevenido en el art. 2468 del código civil”.

138. Requisitos de la acción pauliana.

Señala el articulo 2468 del Código civil; “En cuanto a los actos ejecutados antes de la cesión de bienes o la apertura del concurso, se observaran las disposiciones siguientes:

1º. Los acreedores tendrán derecho para que se rescindan los contratos onerosos, y las hipotecas, prendas y anticresis que el deudor haya otorgado en perjuicio de ellos, estando de mala fe el otorgante y el adquirente, esto es, conociendo ambos el estado de los negocios del primero.

2º. Los actos y contratos no comprendidos bajo el numero precedente, incluso las remisiones y pactos de liberación a titulo gratuito, serán rescindibles, probándose mala fe del deudor y perjuicio de los acreedores.

3º. Las acciones concedidas en este articulo a los acreedores expiran en un año contado desde la fecha del acto o contrato”.

Entonces, los requisitos de esta acción son:

a) Que la acción sea ejercida por un acreedor.

La acción debe intentarse por un acreedor del deudor, pues para él implica una ampliación de sus posibilidades de cobro. De lo dicho se desprende que no puede interponer la acción un acreedor suspensivo.

Luego, cundo la acción pauliana se ejerce en la quiebra esta sufre ciertas variaciones. Primero, la acción ya no solo puede ser ejercida por un acreedor, sino que también puede ser ejercida por el síndico.

Demás esta decirlo, pero cuando la acción la ejerce un acreedor, este debe ser parte del juicio de quiebra, solo los acreedores que han verificado pueden ejercer la acción pauliana, pues solo estos aprovechan los resultados de la acción y por ende tienen un real interés. Como los resultados de la acción benefician a la masa, la acción puede ejercerse por un acreedor que haya adquirido un crédito con posteridad al acto o contrato que pretende revocar.

b) Que se trate de un acto anterior a la apertura del concurso.

96

Debe tratarse de un acto jurídico, los actos materiales no son atacables por esta vía, además, estas modificaciones son siempre un riesgo de los acreedores.

Luego, esta acción puede ejercitarse aunque exista otra acción que también proceda. Por ejemplo, el deudor celebro una compraventa que adolece de un vicio que la hace anulable, procede entonces la acción de nulidad de la misma, pero ello no es óbice para que, si el acreedor lo desea, ejercite la acción pauliana, que por lo demás será mas simple de tramitar.

Por ultimo, el acto que se desea revocar debe ser anterior a la declaratoria de quiebra u oferta de cesión de bienes. Los actos posteriores son inoponibles, pero esta vez por efecto del desasimiento.

c) Que el acto a revocar perjudique a la masa de acreedores.

El acto debe ser causante o agravante de la insolvencia del deudor. La calificación de este requisito, por supuesto, corresponderá al juez.

Al actor, le tocara acreditar el carácter dañoso del acto y el nexo causal entre el acto y el perjuicio a los acreedores. Sin embargo, cuando la acción se ejerce en la esfera del juicio concursal, muchas veces la ley presupone el perjuicio y el nexo cuando el acto por si mismo es prueba del perjuicio. Así ocurre con una donación, dación en pago, pagos anticipados, en general en los denominados actos obsequiosos tratados en los artículos 74 y 76 del Libro IV.

d) Que exista fraude pauliano.

El fraude pauliano puede analizarse respecto del deudor y respecto del tercero que contrata con el. Y no implica sino que el conocimiento del mal estado de los negocios del deudor.

Dicho conocimiento debe acreditarse para el éxito de la acción revocatoria civil. Tratándose de la acción pauliana concursal, la situación es un tanto diferente; en el caso de que la acción se dirija contra actos onerosos, hipotecas, prendas y anticresis, se aplica la regla general, es decir, el fraude pauliano debe existir tanto en el deudor como en el tercero.

Cuando la acción se dirige contra actos unilaterales, gratuitos y obsequiosos se requiere únicamente que el deudor este de mala fe.

Lo anterior se explica en que cuando se trata de actos onerosos los derechos del tercero contratante de buena fe son tan legítimos como los de los acreedores, no existe fundamento para que el tercero de buena fe se vea privado de la utilidad que el acto le reporta si de su parte no hubo mala fe.

En los actos unilaterales, gratuitos y obsequiosos la revocación del acto no importa ningún perjuicio para el tercero, pues nada ha dado o pagado en razón del acto.

En este punto señalemos que el articulo 75 inciso 2º contempla una presunción de mala fe por parte del deudor, al disponer que “Se presume que el deudor conocía el mal estado de sus negocios desde los diez días anteriores a la fecha de la cesación de pagos”.

97

4.- Reglas comunes a las acciones revocatorias.

139. Las acciones revocatorias son acciones de inoponibilidad no de nulidad.

Se discutía el real efecto de estas acciones, ello por cuanto el art. 77 y 79 del Libro IV siguen empleando la voz “nulidad” para referirse al resultado de la revocación. Además, el artículo 2468 del Código civil, recurre a la expresión “rescisión” que, como sabemos, implica nulidad relativa.

Sin embargo, la inoponibilidad resulta evidente. La nulidad implica un acto que adolece de un vicio congénito, ya sea; falta de ilicitud del objeto o de su causa, falta de solemnidades, vicios del consentimiento, etc. Nada de ello existe en la revocación, se trata de un acto plenamente valido, pero que en atención a las circunstancias en que fue celebrado, el estado de cesación de pago, importa un atentado al orden público. En otras palabras, sin insolvencia, dicho acto seria perfectamente valido.

140. Sujeto activo de la acción.

Señala el art. 81 dispone expresamente que “Las acciones a las que se refieren los dos párrafos precedentes se tramitaran con arreglo al procedimiento sumario, y podrán ser ejercitadas por el sindico, previo acuerdo de la junta de acreedores, o individualmente por cualquiera de los acreedores, en ambos casos, en interés de la masa”.

141. Sujeto pasivo de la acción.

No existe duda de que el tercero que contrato con el deudor es sujeto pasivo de estas acciones, pues será el primer afectado con la revocación, y por ende, a él deberá demandarse. Luego, el fallido, también es sujeto pasivo de la acción pues a el también le interesa mantener la firmeza del acto.

Por un lado, algún motivo debió haber tenido para celebrarlo, por otro, en muchos casos la revocación del acto puede significar la tipificación de algunos de los delitos penales concursales.

En consecuencia, la demanda revocatoria debe dirigirse contra ambos, el tercero y el fallido, este ultimo actuara personalmente, pues no cabe representación del sindico. El sindico no representa a la persona del fallido sino que a su patrimonio, luego mientras no se declare la revocación el bien objeto del acto revocable es ajeno a la quiebra.

142. Procedimiento.

La acción revocatoria es conocida por el mismo tribunal que conoce de la quiebra, pues se trata de acciones que se ejercitan en interés de la masa. Luego, se tramitaran conforme al procedimiento sumario, sobre el cual recaerá una sentencia interlocutoria de aquellas que establecen derechos permanentes a favor de las partes. Y que será apelable en el solo efecto devolutivo.

143. Efectos de las acciones revocatorias.

98

Las acciones revocatorias tienen el efecto de hacer inoponible el acto respecto de la masa, por lo cual los efectos del acto revocado deben reintegrarse al activo de bienes del deudor. En definitiva, equivale a decir que el acto no producirá efectos entre el deudor y el tercero con quien contrato.

Sin embargo, subsisten algunos problemas respecto de los efectos de la revocación respecto del tercero demando y de terceros subadquirentes.

a) En el caso del tercero demandado. Se han esbozado tres soluciones:

1. La inoponibilidad afecta a la enajenación, y no al titulo traslaticio respectivo. En consecuencia, el tercero que dio o pago en virtud del contrato revocado tendría derecho al reintegro previo de su prestación (Raimundo Fernández).

2. El tercero debe verificar en la quiebra y someterse, por tanto, a la suerte de los demás acreedores, por que no se ve razón para eximir a este acreedor de la comunidad de perdida que implica la quiebra para los acreedores del deudor fallido (Miquel).

3. El tercero no puede demandar ni el reintegro de la prestación ni puede verificar en la quiebra. Por un lado, que el acto sea inoponible implica que este no puede oponerse ni por la vía de tercería ni por la vía de verificación.

En segundo lugar, el acto es inoponible a los acreedores, por ende el pasivo que ese acto implica no les empecé, seria un contrasentido y una injusticia que el tercero pueda verificar y aumentar el pasivo del deudor fallido.

Por ultimo, considerando que en los actos a titulo oneroso el tercero debe estar de mala fe permitirle exigir el reintegro o verificar en la quiebra se vulneraria el art. 1468 del código civil, que impide repetir por quien ha dado o pagado con causa ilícita a sabiendas (Juan Esteban Puga).

b) En el caso de terceros subadquirentes.

Una solución es aplicar las mismas reglas que para el caso del tercero que contrato con el deudor.

Si el subadquirente celebro un acto a titulo gratuito con el tercero este se revoca. Si el acto fue a titulo oneroso el acto solo será revocable si el subadquirente estaba de mala fe.

Otros, señalan que la inoponibilidad del acto entre el fallido y el tercero, priva de efectos el acto entre el tercero con el subadquirente, este ultimo carece de todo titulo para efectos concursales. Bastara que el síndico, en representación del fallido, ejerza las acciones de dominio que correspondan, generalmente la reivindicatoria.

144. Extinción de las acciones revocatorias.

99

Las acciones revocatorias se extinguen de dos formas: Por vía directa o por vía consecuencial.

a) Por vía directa. Esta puede provenir de la renuncia, confirmación del acto revocable, del desistimiento de la acción y de la prescripción.

1. Por renuncia.

La renuncia efectuada por un solo acreedor concursal es valida, pero solo produce efectos respecto de este, de modo que los restantes acreedores pueden igualmente intentar la acción. Luego, para que la renuncia extinga efectivamente la acción será necesario que la renuncia se adopte por la junta de acreedores y por la unanimidad de estos.

2. Por confirmación del acto revocable.

La confirmación no es sino una renuncia indirecta. De modo que la confirmación del acto deberá también hacerse por la junta de acreedores y con unanimidad de votos.

3. Por desistimiento de la acción.

Debe en este caso distinguirse, teniendo en cuenta que es sujeto activo de la acción tanto el síndico como los acreedores individualmente considerados.

El síndico, no puede desistirse, pues ello implicaría obrar mas haya de las facultades que la ley le otorga.

El acreedor revocante puede perfectamente desistirse, pero ello no implica que los restantes acreedores concurrentes puedan nuevamente ejercer la acción en tanto subsista el juicio de quiebra.

4. Por prescripción.

Señala el art. 80 que “Las acciones a que se refieren los párrafos 2º y 3º del titulo VI prescribirán en el plazo de dos años, constados desde la fecha del acto o contrato, plazo que se suspenderá a favor de los acreedores por el lapso de otros dos años desde la fecha de la resolución que declara la quiebra”.

b) Extinción de las acciones revocatorias por vía consecuencial.

100

La posibilidad de ejercicio y de subsistencia de las acciones revocatorias esta supeditada al juicio de quiebra. Por ende la clausura del juicio de quiebra impide el intento o prosecución de las acciones revocatorias.

En consecuencia, las acciones se extinguen por la clausura de la quiebra, el sobreseimiento temporal, etc.

Bienes exceptuados del desasimiento

145. Enunciación

Dos grupos fundamentales constituyen los bienes sustraídos del desasimiento; los bienes inembargables y los bienes de terceros. Respecto de los bienes inembargables no hace falta mayor análisis, pues se aplican las reglas generales.

Por el contrario, la situación de los bienes de terceros en poder del fallido merecen mayor profundidad. Naturalmente estos bienes no pueden considerarse garantía de los derechos de los acreedores concurrentes, pero es de ordinaria frecuencia que al momento de producirse la declaratoria de quiebra el fallido tenga en su poder, como poseedor o mero tenedor, bienes de terceros que serán incautas e inventariados por el sindico.

¿Cuál es la via que la ley ofrece a los terceros para obtener la exclusión de los bienes de la ejecución?

Primeramente deben distinguirse dos situaciones; Una cosa es que se reclame la restitución de la cosa y otra que se reclame su exclusión de la ejecución, pues perfectamente el fallido, sin ser dueño, puede tener derecho a conservar la cosa sin significar eso que dicho bien pueda ser ejecutado en virtud de la quiebra.

En base a ello podemos señalar que; la restitución puede exigirse mediante ejercicio de acciones reales (reivindicatoria e interdictos posesorios) o personales. La exclusión del bien del desasimiento que significa la quiebra puede lograrse mediante tercerías de dominio.

146. Acción reivindicatoria.

La acción reivindicatoria no sufre alteraciones sustantivas por la declaración de quiebra. En efecto, el art. 85 dispone que “las acciones reivindicatorias podrán entablarse conforme a las reglas generales del derecho”

El tercero dueño de la cosa deberá dirigirse contra el fallido poseedor que se encontrará representado por el síndico, aunque el fallido puede actuar como coadyuvante, y la demanda deberá entablarse ante el tribunal que conoce de la quiebra.

101

En efecto, si el fallido es poseedor, se reputa dueño de la cosa, y por ende el síndico tiene la representación judicial y extrajudicial del deudor quebrado. Luego, el ejercicio de la acción reivindicatoria no interrumpe la realización de los bienes del deudor, pero como no se traspasaran mas derechos de los que el fallido tenia sobre la cosa, bien podrá reivindicarse contra el adquirente.147. Acciones revocatorias especiales en la quiebra.

Los artículos 82 y 83 del Libro IV contemplan dos especies de acciones reivindicatorias especiales. Se trata de la reivindicación de títulos de crédito y la reivindicatoria de mercaderías.

a) Reivindicatoria de títulos de crédito. El art 82 dispone que “Podrán ser reivindicados los efectos de comercio y cualquier otro documento de crédito no pagado y existente al tiempo de la declaración de quiebra en poder del fallido o de un tercero que los conserve a nombre de aquel, siempre que el propietario los haya entregado o remitido al fallido por un titulo no traslaticio de dominio”.

Para que prospere esta acción será necesario:

1) Que se trate de un titulo de crédito o documento de crédito.

2) Dichos documentos no hayan sido pagados al fallido. Si fue pagado se hace excepción al art. 898 del código civil, pues esa norma señala que se puede reivindicar aun el valor de lo que el demandado haya recibido por la cosa reivindicada.

3) Que estén en poder del fallido de un tercero a su nombre.

4) Es necesario que el propietario los haya entregado o remitido al fallido por un titulo no traslaticio de dominio. En este caso, si hubo entrega y medio un titulo no traslaticio de dominio, el fallido es solo mero tenedor lo que haría improcedente la reivindicación. Sin embargo, como el sindico detentara esos documentos como si fueran de propiedad del deudor la ficción es de toda inteligencia.

b) Reivindicación de mercaderías. El art. 83 dispone que “Podrán ser también reivindicadas, en todo o parte, mientras puedan ser identificadas, las mercaderías consignadas al fallido a titulo de deposito, comisión de venta o a cualquier otro titulo que no transfiera dominio”.

Sera necesario entonces:

1) Que se reivindiquen mercaderías.

2) Que las mercaderías puedan ser identificadas.

3) Que estas hayan sido entregadas al fallido por un titulo no traslaticio de dominio (deposito, comisión de venta, etc).Se desprende que el fallido es mero tenedor lo que hace reprochable el carácter reivindicatorio de la acción.

102

Si las mercaderías ya hubieran sido vendidas, el inciso 2º resuelve que el propietario podrá reivindicar el precio o parte del precio que, al tiempo de la declaración de quiebra, no hubiese sido pagado o compensado entre el fallido y el comprador.

Si se hubiere pagado o compensado el propietario deberá concurrir a la quiebra y verificar su crédito o, inclusive, podría reivindicar las mercaderías en poder del comprador, en la medida que le resulte practico.

148. Procedimiento de las acciones reivindicatorias.

Parte de la doctrina estima que debería aplicarse el juicio ordinario de mayor cuantía, opinión que se ve ratificada por el art. 85 del Libro IV al expresar que “las acciones reivindicatorias podrán entablarse en conformidad a las reglas generales del derecho”.

Esa interpretación resulta interpretativamente correcta, pero se ajusta mas al espíritu de este juicio, la quiebra, la aplicación de un procedimiento sumario, pues este procedimiento también es de aplicación general cuando se trate de un asunto que conforme a su naturaleza requiera e una tramitación rápida para ser eficaz.

149. Interdictos posesorios.

El artículo 70 reconoce tácitamente la posibilidad de que el tercero pueda interponer interdictos posesorios. Luego, deberá tratarse de bienes inmuebles, pues los dueños de inmuebles inscritos a su favor no pueden intentar la acción reivindicatoria, solo pueden proceder mediante acciones posesorias.

El conocimiento de estas acciones no se somete al tribunal de la quiebra, sino que al tribunal que corresponda según las reglas generales, así lo dispone el art. 70 inc. 2º.

150. Acciones personales de restitución.

Cuando el fallido es mero tenedor de las especies incautas por el sindico, al tercero le estará vedado el ejercicio de la acción reivindicatoria. En este caso podrá ejercer las respectivas acciones personales que emanen del titulo en virtud del cual el fallido detenta la cosa (arrendamiento, comodato, prenda, depósito, etc).

Cada una de estas acciones deberá tramitarse según el procedimiento que establece la ley para cada caso, las acciones se dirigirán contra el sindico y se sustanciaran ante el tribunal de la quiebra. Salvo que se trate de un juicio de desahucio o terminación del contrato de arrendamiento que en virtud del art. 70 inc. 2º se tramitara ante el tribunal que corresponda.

Sin embargo, nótese que la declaración de quiebra no es causal de terminación del contrato que permite retener la cosa al fallido, en consecuencia, los terceros no podrán reclamar la entrega. Así ocurre en el caso del arrendamiento y comodato, que no terminan por quiebra del arrendatario o

103

comodatario. En tal circunstancia, la única alternativa restante para el propietario será el ejercicio de una acción de tercería de dominio.

151. Tercerías de dominio.

Dispone el art. 85 inc. 2º que “Las tercerías de dominio que estuvieren iniciadas al tiempo de la declaración de quiebra continuaran tramitándose en conformidad al procedimiento que corresponda”.

Sabemos que el objeto de la tercería es que se declare que el tercerista es propietario del bien embargado y que, consecuentemente, se alce el embargo. Luego, su conocimiento corresponde al tribunal que conoce la quiebra, en virtud de la acumulación, y se tramitarían conforme al juicio sumario.

Pero el articulo 85 inc. 2º se refiere solo a las tercerías que estuvieren iniciadas: ¿Puede iniciarse una tercería luego de declararse la quiebra? La doctrina y jurisprudencia ha sido diversa. Nosotros creemos que no existe inconveniente, no existe norma que lo prohíba.

152. Restitución administrativa.

¿Puede el sindico restituir un bien incautado e inventariado cuando, en su concepto, dicho bien no pertenece al fallido?

No existe inconveniente para que así proceda, siempre y cuando, la junta de acreedores se lo permita. La formula a utilizar seria la transacción celebrada entre el sindico de la quiebra y el tercero dueño, este ultimo deberá, en atención a que la transacción requiere de concesiones reciprocas, renunciar a las acciones que le correspondan (art. 27 Nº 11).

153. Enajenación en la quiebra de bienes de terceros.

¿Qué ocurre si se enajenan bienes de terceros que se creían de propiedad del deudor? Indudablemente dicha venta no es nula, pues la venta de cosa ajena es valida. La solución seria estimar dicha venta como inoponible por falta de concurrencia, lo que permitiría al tercero dueño reclamar la cosa. El adquirente en este caso, privado de la cosa, puede reclamar la obligación de evicción, luego como se trata de una venta hecha por el ministerio de la justicia, la evicción solo se limita a la indemnización del precio.

Párrafo 3º

104

“FASE DE REALIZACION”

1) LOS ORGANOS DE LA QUIEBRA

154. Introducción y enumeración.

La fase de realización comprende, lógicamente, el estudio de las diversas formas contempladas en la ley a fin de liquidar el patrimonio del fallido y con el producto satisfacer a sus acreedores. Sin embargo, como veremos luego, la realización del patrimonio falente no necesariamente implica su enajenación o desmembramiento sino que en ciertas ocasiones implica su mera administración. De ahí entonces, que se hace necesario analizar los diversos órganos que intervienen en la quiebra, necesidad aun mas imperativa, si se tiene en cuenta que declarada la quiebra, el patrimonio del deudor queda a merced del sindico y la junta de acreedores, por lo que sus facultades y forma de funcionamiento es menester conocer.

Por ser la quiebra una institución tutelar que comprende aspectos sustantivos, procesales, penales y administrativos, en ella intervienen numerosos órganos cuya organización y funcionamiento es importante de precisar para determinar la misión de los mismos y su naturaleza jurídica.

Sabemos, en primer lugar, que para que la quiebra produzca los efectos que le son propios, se requiere que sea declarada por un órgano jurisdiccional competente: el tribunal de la quiebra.

Declarada la falencia, el deudor queda inhibido de la administración de sus bienes, surgiendo la necesidad de que opere una sustitución, determinar quien lo representará judicial y extrajudicialmente. Dicho rol compete al Síndico de quiebra.

Así mismo, los acreedores se organizan en juntas o asambleas en las cuales toman determinadas decisiones propias de la competencia que se les atribuye por el ordenamiento jurídico, de este modo, los acreedores constituyen un órgano trascendental en la quiebra cuya voluntad se manifiesta a través de: La junta de acreedores.

a) El tribunal de la Quiebra.

155. Rol del tribunal.

La quiebra constituye un estado excepcional en la vida de una persona, es entonces necesaria la intervención de un órgano jurisdiccional para declarar dicha situación que afecta al deudor falente. Además, la declaración de quiebra produce efectos respecto de todos, erga omnes, y no solo respecto de quienes han intervenido en el juicio. Puede advertirse en consecuencia la importancia de la participación del tribunal, pues sin su intervención sencillamente no hay quiebra.

105

En derecho comparado se ha observado una tendencia ha ampliar las facultades del tribunal para actuar de oficio. Sin embargo, la situación nacional es totalmente opuesta, son contados los casos en que el tribunal puede obrar de oficio. En efecto, se le concede esa facultad para declarar cerrado el periodo ordinario de verificación, para calificar y ordenar medidas probatorias destinadas a acreditar el hecho revelador invocado, etc.

156. Principales actuaciones del tribunal.

Además de la declaración o denegación de la quiebra, le corresponde resolver todos los problemas de orden jurídicos que se presenten, como por ejemplo:

- Resolver sobre las impugnaciones de créditos, admitiéndolos o excluyéndolos del concurso.

- Dirimir la contienda respecto de las preferencias alegadas.- Pronunciarse sobre la reposición de la declaratoria de quiebra.- Pronunciarse acerca de las acciones de inoponibilidad concursal, acciones resolutorias,

reivindicatorias, tercerías de dominio, el ejercicio del derecho legal de retención, etc.- Continuar la sustanciación y fallar las causas que se acumulan a la quiebra, coa si también,

conocer del cumplimiento de dichas sentencias.- Pronunciarse sobre la calificación penal de la conducta del fallido.

b) La Junta de Acreedores.

157. Rol de la junta de acreedores.

La junta de acreedores constituye una unión virtual que se produce entre los acreedores del concurso, que permite que la mayoría de ellos pueda imponer su criterio a la minoría, en definitiva, es el órgano encargado de manifestar la voluntad del sujeto activo de la quiebra, esto es, el conjunto de acreedores.

La función de la junta de acreedores, que constituye el órgano supremo de disposición en la quiebra, se manifiesta en dos aspectos relevantes: puede alterar las reglas legales de enajenación del activo y puede impedir la enajenación propiamente tal, optando por pagarse con los resultados de la explotación de la empresa, esto es, mediante la continuidad de giro.

Además, es ella la que dispone del cargo del síndico, sea por que puede confirmar al sindico provisional designado por el tribunal en la sentencia declaratoria de quiebra, sea porque puede revocarlo en junta extraordinaria.158. Integrantes de la junta de acreedores.

106

Debe tenerse claro que la junta de acreedores solo puede integrarse por aquellos acreedores que tengan la calidad de tales en el juicio de quiebra, ello significa que solo son miembros plenos de la junta los acreedores cuyos créditos estén reconocidos.

Sin embargo, en la practica la nomina de créditos reconocidos tarda mucho en estar lista y para entonces es común que varias juntas se hayan celebrado y se hayan acordado no solo los honorarios del sindico, sino que hasta el modo de realización del activo. En base a esto ultimo es que, para determinar la integración de la junta, es conveniente distinguir:

a) Acreedores cuyos créditos se encuentran reconocidos. Ya dijimos que son plenamente miembros de la junta de acreedores y pueden participar en ella con derecho a voz y a voto. (Art. 102 Letra A del Libro IV)

b) Acreedores cuyos créditos aun no se encuentran reconocidos. Es el tribunal quien determinara si tienen derecho a voto. Para ello la Letra B del art. 102 del Libro IV establece el siguiente procedimiento: El Sindico, en audiencia verbal, informara al tribunal acerca de la verosimilidad de la existencia y monto de los créditos todavía no reconocidos, pero que hayan sido verificados a mas tardar el segundo día hábil que no sea sábado anterior a la fecha de esta audiencia. En ella, el juez apreciara en conciencia los antecedentes con los que cuenta y resolverá en única instancia cuales de los créditos no reconocidos y por que monto tendrán derecho a votar. El reconocimiento del derecho a voto solo producirá efecto para la junta en referencia, es decir, para la que se pide la facultad de votar.

c) Acreedores sin derecho a voto. Los acreedores que hayan verificado, pero que carezcan de derecho a voto tendrán solo derecho a concurrir a la reunión y a dejar constancia escrita de sus observaciones, documento que se agregara al acta pertinente. Es decir, solo tienen derecho a voz.

d) El Síndico. Asistirá solo con derecho a voz y tiene la facultad de hacerse acompañar de aquellas personas que, en atención a sus conocimientos o profesión, estime necesario.

e) El Fallido. Solo tiene derecho a voz y a exigir que se deje constancia escrita de sus observaciones. Salvo los casos en que la ley requiera expresamente su consentimiento.

159. Diversas juntas o asambleas de acreedores.

107

Las juntas de acreedores son de diferentes clases, según las materias que les corresponda conocer o decidir. Así podemos distinguir:

a) Junta Constitutiva.

La ley se refiere a “la primera junta”, pero es mas adecuado llamarla junta constitutiva, por que en ella se constituye realmente este órgano. Se encuentra regulada en los artículos 105 a 109 del Libro IV. En estas normas se establece que:

- La junta constitutiva debe realizarse no antes de treinta días ni después de cuarenta días hábiles contados desde la publicación de la sentencia que declara la quiebra. Recordemos que la propia sentencia declaratoria debe señalar la fecha de esta junta, según exigencia del Art. 59 Nº 9.

- Debe realizarse en la sede del tribunal o en el lugar Ad Hoc que este hubiera designado.

- La reunión será precedida por el juez, y actuará como ministro de fe el secretario del tribunal o quien hubiere sido designado por el magistrado.

De lo obrado se levantara un acta, la que será firmada por el presidente y el secretario, y que será incorporada en un libro especial que será llevado por el síndico.

- En cuanto a los objetivos de esta junta, nos remitiremos al art. 108 del Libro IV. Señalemos a groso modo que entre sus finalidades principales se encuentran: a) Ratificar o reemplazar al sindico provisional, tanto titular como suplente; b) fijar el lugar, día y hora de la realización de las juntas ordinarias y el día de realización de la junta de planificación; c) Elegir, entre los acreedores con derecho a voto, un presidente y un secretario, titulares y suplentes; d) Por ultimo, si de la cuenta del sindico se determina que el valor probable del activo falencial no excede de mil unidades de fomento, se resuelve acerca de la procedencia de la enajenación sumaria.

b) Junta de planificación

Esta junta tiene por objeto, como su nombre lo indica, adoptar el plan de realización del patrimonio del deudor y la fijación de los honorarios del síndico.

El art. 111, que regula esta junta, señala que “El sindico debe presentar un informe completo, un programa de realización del activo, una proposición de plan de pago del pasivo y una estimación de los gastos de administración de la quiebra”.

Luego, los acreedores deberán pronunciarse en esa misma reunión o, a mas tardar, en la siguiente, sea ordinaria o extraordinaria. Si nada dicen, la ley presume que aceptan las proposiciones del sindico, excepto en lo relativo a sus honorarios, en que ante el silencio de la junta, se aplica supletoriamente el art. 34 del Libro IV, que establece una tabla de honorarios.

Por ultimo, el inciso final del art. 111, dispone que “si lo estimare adecuado (el sindico), propondrá la continuación efectiva del giro total o parcial de las actividades del fallido o la

108

enajenación de todo o parte del activo como un conjunto, o ambas”. Pero respecto de este inciso no se aplica la regla del silencio como manifestación de voluntad de los acreedores.

c) Juntas ordinarias y extraordinarias.

La junta de acreedores funciona por medio de reuniones ordinarias y extraordinarias. Son ordinarias las que se llevan a efecto en el lugar, oportunidad y fecha determinados previamente en la junta constitutiva. Luego, sus objetivos están señalados en el art. 116 del Libro IV, esta norma comprende: a) Conocer y pronunciarse sobre el informe periódico del sindico; b) Conocer y pronunciarse sobre las proposiciones que el sindico presente; c) Formular proposiciones y adoptar todos los acuerdos que estime necesarios; d) Si se ha acordado la continuidad de giro, el sindico o los administradores ad hoc que se hayan designado, deben dar cuenta mensual de su gestión.

Finalmente, debe tenerse presente que el art. 108 Nº 4 establece que la junta de acreedores debe celebrarse periódicamente, a lo menos, una vez al mes.

Son reuniones extraordinarias todas aquellas de convocatoria y objeto especial. Se encuentran reguladas por los artículos 117, 118 y 119 del Libro IV. Luego, para que estas reuniones se puedan celebrar es necesario que;

a) Sea decretado por el juez (obrando de oficio, a petición del sindico, superintendente o de los acreedores que representen al menos un cuarto del pasivo con derecho a voto) o cuando sea convocada por la propia junta en acuerdo adoptado en reunión anterior.

b) Deberá señalarse el objeto preciso de la reunión.

c) En ella solo pueden tratarse aquellas materias que fueron objeto de la convocatoria.

La convocatoria se realizara por medio de un aviso publicado en el diario oficial, con al menos siete días corridos de anticipación (Art. 118), esta citación será hecha por el sindico, individualizándose al menos; la quiebra, el lugar, día y hora de la reunión y el objeto de la misma.

De lo tratado en la reunión se dejara constancia en un libro especial de actas llevado por el síndico.

160. Quórum de asistencia para el funcionamiento de las juntas.

Las reuniones ordinarias y extraordinarias funcionan con la concurrencia de dos o más acreedores que representen un porcentaje no inferior al 25% de los créditos con derecho a voto.

La primera reunión o junta constituyente requiere de la concurrencia dos o mas acreedores con derecho a voto, que representen dos tercios del pasivo de la quiebra. Igual porcentaje se requerirá en aquella junta de planificación en que se acuerda un procedimiento extraordinario de realización, tal es la venta como unidad económica.

109

Si la quiebra tiene un solo acreedor, bastara la concurrencia de éste cualquiera sea el carácter de la junta, pues como vimos es posible la apertura del concurso no obstante exista un solo acreedor, en tal caso, este acreedor cumplirá las funciones de la junta.

161. Quórum de los acuerdos en las juntas.

El art. 102 dispone que los acuerdos se adoptaran con el voto de dos o mas acreedores que representen la mayoría absoluta de los créditos con derecho a voto presentes en la reunión. Luego, ciertos acuerdos requieren de un quórum especial:

a) Junta que acuerde un procedimiento extraordinario de liquidación (art. 123): Se requiere el voto favorable de más de la mitad del pasivo con derecho a voto, y el consentimiento del fallido.

b) Junta en que se acuerde la continuidad de giro del fallido (art. 112): Se requiere el voto de los acreedores que representen, a lo menos, dos tercios del pasivo de la quiebra con derecho a voto.

c) Junta, siempre extraordinaria, en que se determine la revocación del síndico (art.117 inc. 2º): Se requiere mayoría absoluta del pasivo de la quiebra con derecho a voto.

162. Naturaleza jurídica e impugnación de los acuerdos de las juntas.

Partamos de la base de que los acuerdos de la junta son actos jurídicos. Pero ello no implica que son asimilables a los actos y contratos privados regidos por el derecho común, esto es, el Código Civil.

La junta de acreedores es un órgano de la quiebra, por ende es un órgano procesal. Se ajusta a las normas del derecho público y no a las normas del derecho privado. Además, la junta adopta acuerdos, pero no celebra actos o contratos, esta facultad pertenece al síndico y algunas veces al tribunal. Mas aun, la facultad de la junta para disponer de los bienes del fallido no tiene origen contractual, sino que legal.

Admitido entonces que los acuerdos de la junta son en definitiva actos jurídicos procesales su impugnación debe hacerse por medio de la nulidad procesal, además, esa nulidad deberá alegarse durante la vigencia del juicio de quiebra en virtud del principio limine litis.

La nulidad de los actos de la junta puede originarse por defectos formales o de fondo. Seria un error formal un error de convocatoria, seria un error de fondo si se adopta el acuerdo con menor quórum al exigido o que si el acuerdo excede la atribución de la junta que se trate.

c) El sindico.

110

163. Rol del síndico.

Corresponde al sindico fundamentalmente la misión de órgano ejecutor de la quiebra. En chile, con la vigencia de la ley 4.558 existió la denominada sindicatura general de quiebras como organismo auxiliar de la administración de justicia. La ley 18.175 ha resucitado en nuestro país a los síndicos privados y ha mantenido una institución estatal conocida como fiscalía nacional de quiebras, dándole una misión eminentemente fiscalizadora de las funciones de aquellos.

Las tareas del síndico en la quiebra son numerosas y de variada índole, pudiéndose agrupar en las siguientes categorías:

a) Función administrativa: El síndico asume la función de administrar, conservar, incrementar y liquidar los

bienes del fallido. Sabemos que en virtud del desasimiento el fallido es privado de la administración de sus bienes, esta administración pasa de derecho al síndico.

b) Función representativa:El síndico representa judicial y extrajudicialmente al fallido y asume la representación

judicial de la masa de acreedores. Debe tenerse presente que el sindico no es representante de la persona del fallido, sino que lo sustituye procesalmente en lo relativo a sus derechos patrimoniales. De igual modo no es representante de los acreedores considerados individualmente, sino que es representante de los intereses comunes de la masa de acreedores. Nótese, la masa de acreedores, no la junta de acreedores.

164. Clases, nombramiento y duración del síndico.

Existen dos clases de síndicos; el sindico provisional y el sindico definitivo, a su vez, estos pueden ser titulares o suplentes.

Pero previo al nombramiento del sindico para una quiebra especifica, es necesario que ellos pertenezcan a la nomina nacional de síndicos. La formación de esta nomina de personas habilitadas para ser síndicos cumple los fines contralores de idoneidad, capacidad, imparcialidad y honorabilidad que este cargo demanda. La nomina nacional de síndicos es confeccionada por el ministerio de justicia a través de un decreto supremo y solo de entre los síndicos que figuren en la nomina pueden el acreedor peticionante, el juez o la junta de acreedores proponer o designar un sindico titular y suplente.

El síndico provisional, titular y suplente, es designado por el tribunal en la misma sentencia declarativa de quiebra. Esta nominación pudo haber correspondido a la proposición de la terna hecha por el acreedor peticionante. El síndico provisional durará en su cargo hasta la realización de la junta constitutiva, que lo ratificará en su cargo o bien designara a otro en su reemplazo. Excepcionalmente, este sindico provisional puede permanecer en su mandato mas allá de esa junta: Cuando en ella se resuelve la realización del activo conforme al procedimiento sumario y cuando los reemplazantes aun no toman posesión del cargo.

111

Los síndicos definitivos son los designados o ratificados por la junta constitutiva y permanecen en sus cargos hasta la clausura de la quiebra, a menos que sobrevenga una causa de cesación de cargo contempladas en el art. 32 del Libro IV.

La designación y asunción del sindico en su cargo se regula en los artículos 23 a 26 del Libro cuarto. De estar reglas tenemos que:

a) Solo podrá ser nombrado sindico aquel que al momento de solicitarse la respectiva declaración de quiebra, formaba parte de la nomina nacional de síndicos y que permanezca en ella al tiempo del nombramiento.

b) El sindico provisional, titular y suplente, es designado por el tribunal en la sentencia que declara la quiebra. Luego, este asumirá su cargo previa aceptación y juramento relativo al fiel desempeño de su cargo, el resguardo de los intereses generales de los acreedores y el pronto cumplimiento de su cometido.

c) El sindico definitivo es nombrado por la junta constitutiva, ya sea que ratifica al sindico provisional designado por el juez, en cuyo caso se transforma este en sindico definitivo. O bien, que designe a otro sindico distinto del provisional, en cuyo caso será necesario que acepte y preste juramento para asumir su cargo.

Por ultimo, debe tenerse encuentra que como los síndicos son funcionarios públicos, no pueden rechazar su nombramiento sin una razón justificada, en consecuencia, la negativa a aceptar el cargo debe fundarse en alguna de las causas legales previstas en el art. 26 inciso final del Libro IV.

165. Atribuciones y deberes del síndico.

Las atribuciones del sindico, por regla general, son aquellas que expresamente le confiere la ley. El art. 27 establece que el sindico representa los intereses generales de los acreedores y los derechos del fallido en cuanto puedan interesas a la masa; Luego hace una enumeración, muy extensa, de los poderes del sindico indispensables para cumplir su misión. Le incumbe especialmente:

a) Actuar en resguardo de los interese generales de los acreedores y del fallido, en juicio y fuera de el, con plena representación del fallido y de los acreedores. Recordemos que el art. 64 inc. 3º priva al fallido para comparecer como demandado o demandante en los juicios que afecten a bienes concursados.

b) Exigir al fallido que le suministre información que juzgue necesaria para el mejor desempeño de su cargo, y le entregue los libros, papeles y documentos.

c) Abrir la correspondencia del fallido con intervención del tribunal y retener las cartas y documentos que tengan relación con los negocios de la quiebra.

d) Proponer la fecha de cesación de pago.

112

e) Recibirse bajo inventario de los bienes de la quiebra y administrarlos en conformidad a la ley.

f) Continuar provisoriamente el giro de los establecimientos del fallido.

g) Cobrar los créditos del activo de la quiebra.

h) Contratar prestamos para subvenir a los gastos de la quiebra, debiendo informar de ellos en la próxima reunión de la junta de acreedores.

i) Celebrar compromisos o transacciones previo acuerdo de la junta de acreedores.

j) Impugnar créditos.

k) Realizar los bienes de la quiebra.

El sindico puede delegar parte de sus funciones, bajo su propia responsabilidad y a su costa, en mandatarios que designe de la nomina nacional de síndicos y que no estén afectos a inhabilidades del art. 24 de la ley. La delegación y aceptación deberá constar en instrumento público, copia del cual se agregará a los autos y de ella se dará cuenta en la próxima reunión de la junta de acreedores. De igual forma se procederá para poner término a la delegación (Art. 28 Libro IV).

166. De la cuenta del Síndico.

La cuenta del síndico puede ser parcial o definitiva. Es parcial aquella que debe rendir periódicamente en las reuniones ordinarias de acreedores (Art. 29 del Libro IV). Es definitiva la cuenta que debe rendir al término temporal o definitivo de su gestión.

Ahora analizaremos cuando el síndico debe rendir cuenta definitiva de su gestión y el procedimiento de aprobación de la misma. El síndico deberá rendir la cuenta definitiva de su gestión:

1) Dentro de los 30 días siguientes al término de los plazos para realizar el activo. Luego, los plazos para realizar el activo son (Articulo 30 en relación a los arts. 109 y 130):

a) Dentro de seis meses contados desde la junta constitutiva, si se procedió a la ejecución sumaria del activo.

b) Dentro de seis meses contados desde la junta constitutiva si se empleo cualquier otra forma de realización que comprendiera los bienes muebles de la masa.

c) Dentro de nueve meses contados desde la junta constitutiva si se empleo cualquier otra forma de realización que comprendiera bienes inmuebles de la masa.

2) Los casos del Art. 30 en su segunda parte; “Deberá rendirla antes, sin embargo, en caso de que se hubieren agotado los fondos o se hubieren pagado íntegramente los créditos reconocidos y no haya impugnaciones por resolver, o todos los acreedores hubieren convenido desistirse de la quiebra o

113

remitir sus créditos. Deberá, asimismo, rendir cuenta cuando hubiere cesado anticipadamente en el cargo”.

Esta última parte del art. 30 alude al: a) sobreseimiento definitivo ordinario, b) sobreseimiento temporal o, c) cuanto por cualquier motivo, haya cesado anticipadamente en el cargo.

Presentada la cuenta en el tribunal, el juez debe dar traslado de su resolución a la junta de acreedores y al fallido. Estos tienen un plazo de 30 días hábiles para objetarla, contados desde la notificación de la aludida resolución, que se practica por aviso.

Si dentro de ese plazo no existe impugnación, la ley reputa por aprobada la cuenta. Si existe impugnación a la cuenta presentada por el síndico, el juez debe conferir traslado al sindico por el plazo de diez días para que este formule sus descargos.

Hechos los descargos, y si aun persisten las objeciones presentadas por los acreedores o por el fallido, será el juez quien resuelve sobre la cuenta. Para ello, el tribunal pedirá un informe a la fiscalía nacional de quiebras, que debe ser evacuado dentro de cuarenta días contados desde su requerimiento.

El rechazo de la cuenta presentada por el sindico lo hará responsable civil y hasta criminalmente, pero dicha responsabilidad deberá perseguirse en otro proceso, sumario o criminal, según corresponda.

167. Termino de la gestión del síndico.

El art. 32 del Libro IV señala que; “El síndico cesara en su cargo:

1.- Por haber dado cumplimiento a su cometido;2.- Por no haberse confirmado la designación del síndico provisional;3.- Por la revocación de la junta de acreedores;4.- Por renuncia, que deberá ser justificada y aceptada por la junta de acreedores o, en su defecto, por el tribunal;5.- Por haber dejado de formar parte de la nómina nacional de síndicos, salvo el caso del N° 9 del artículo 22 y Art. único Nº 12 de la ley 20.004.6. Por sobrevenir alguna de las causales de inhabilidad contempladas en los números 1, 2 y 3 del artículo 24. El síndico deberá dar cuenta al juez de la causa y a la Superintendencia de Quiebras de la inhabilidad que le afecte. El incumplimiento de la mencionada obligación será constitutivo de falta grave.Declarada la inhabilidad por el tribunal el síndico cesará en su cargo.La declaración de inhabilidad no podrá ser opuesta a terceros de buena fe”.

Toda vez que cese o se suspenda en su cargo al sindico, ha de asumir su suplente, quien continuara en dicho ministerio “hasta la total tramitación de la quiebra”. A falta de suplente la junta de acreedores o el tribunal, de oficio o a petición de cualquier interesado, hará nuevas designaciones.

114

168. Responsabilidad del Síndico.

La responsabilidad del síndico puede ser penal o civil. Ambas merecen un estudio separado por responder a fundamentos dispares:

a) Responsabilidad penal del síndico. Señala el art.38 inciso primero que “El síndico que se concertare con el deudor, con algún acreedor o tercero para proporcionarle alguna ventaja indebida o para obtenerla para sí, será penado con presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo, salvo que cualquiera de los actos delictuosos que hubiere cometido en el desempeño de su cargo tuviere asignada mayor pena, pues entonces se aplicará ésta. Será, además, castigado con inhabilidad especial perpetua para ejercer el cargo de síndico”.

b) Responsabilidad civil del síndico. El art. 38 en su inciso segundo dispone que “La responsabilidad civil del síndico, que alcanzará hasta la culpa levísima, se perseguirá en juicio sumario y sólo una vez presentada la cuenta definitiva”.

2) DE LA REALIZACIÖN PROPIEAMENTE TAL

169. Introducción.

115

Existen tres propósitos que deben armonizarse con las normas sobre realización del activo del fallido. En primer lugar, con la quiebra se persigue la realización, ojalá en las mejores condiciones posibles, del activo concursado, para satisfacer las pretensiones de los acreedores.

En segundo lugar, es aspiración del legislador el intentar salvar las empresas insolventes evitando su venta fraccionada o su mutilación. Ello es una manifestación del principio de conservación de la empresa y que, en nuestro país, se consagra en los institutos de la venta como unidad económica y en la continuidad de giro. Sin embargo, ambos institutos están subordinados a que los acreedores accedan y por mayorías normalmente mas altas que las requeridas para los acuerdos ordinarios. De ello se concluye que en Chile el salvamento de las empresas no tiene otro fundamento que el de obtener el mayor provecho para los acreedores.

Finalmente, y en tercer lugar, debe procurarse finiquitar el proceso de quiebra en un plazo ojalá breve, por que en tanto permanezcan los bienes sin enajenar se desacelera la producción y circulación de la riqueza, además, importa tal situación un capital inmóvil para los acreedores que quedan inhibidos de rentar las sumas que significan sus eventuales repartos.

Luego, esta fase de realización se materializa en dos actos; a) La incautación e inventario de los bienes del fallido y b) Las distintas formas de realización.

a) La incautación e inventario.

170. La incautación.

La incautación es un acto en virtud del cual el síndico, en presencia del secretario del tribunal o de un notario o de otro ministro de fe designado por el juez, procede a recoger los libros, documentos, y bienes del fallido y a ponerlos en un lugar seguro si estima que peligran o corren riesgo donde se encuentran.

Los artículos 94 y siguientes del Libro IV se refieren a esta materia. En virtud del art. 94 Nº 1 asumido oficialmente en su cargo, el sindico deberá: “Adoptar de inmediato, en presencia del secretario del tribunal o de un notario o de otro ministro de fe designado por el juez, las providencias necesarias para recoger los libros, documentos y bienes del fallido y para colocarlos en un lugar seguro si se estima que peligran o corren riesgo donde se encuentran”.

Luego, la incautación es algo diferente al desasimiento. Mientras este último es un efecto jurídico inmediato de la declaración de quiebra, que consiste en inhibir al fallido de la administración de los bienes comprendidos en la masa, la incautación es un efecto material o de hecho. La incautación tiene por objeto la aprehensión material de los bienes aparentes del fallido; incluso el síndico debe incautar todos los bienes que se encuentren en poder del deudor, aún aquellos que detenta con la obligación de restituirlos. Lo dicho, puesto que el tenedor material de los bienes se presume poseedor,

116

y a su vez, el poseedor se presume dueño. Por lo demás, es frecuente que el fallido, sin ser dueño de dichas especies, sea titular de un derecho real o personal sobre ellas. En todo caso, como la incautación se hace seguida de un inventario, los acreedores o el fallido pueden discutir la procedencia del apoderamiento respecto de determinados bienes, mediante la objeción al inventario a la que se refiere el art. 98 del Libro IV.

En la diligencia de incautación debe estar presente el fallido, por cuanto la ley lo obliga “a indicar y a poner a disposición del sindico todos sus libros, documentos, bienes y antecedentes” (art. 96 Libro IV) y si el deudor ha fallecido o se ha dado a la fuga, esta obligación incumbe a sus colaboradores mas próximos. Tampoco debemos olvidar que, conforme al numerando segundo del art. 52, para la practica de esta diligencia el sindico puede auxiliarse de la fuerza publica, bastando la sola exhibición de copia autorizada de la sentencia de apertura, en la que lógicamente aparece indicado el sindico.

Es frecuente que el deudor intente ocultar sus bienes negando su entrega al síndico, dicha conducta puede configurar la presunción de quiebra fraudulenta contenida en el art. 220 Nº 1 del Libro IV.

Además de todo lo dicho, debe tenerse en claro una situación distinta; Cuando la quiebra fue solicitada por el propio deudor, éste debe acompañar a su solicitud un inventario o relación detallada de todos sus bienes, según lo exige el art. 42 Nº 1 del Libro IV. En consecuencia, este inventario servirá al síndico para llevar a efecto la incautación.

171. El inventario.

El inventario es el documento que contiene la individualización del patrimonio del deudor. Este inventario debe confeccionarse a mas tardar el día siguiente hábil de investido el sindico, so pena de incurrir en responsabilidad en caso de que su demora cause perjuicio a los acreedores.

Igualmente, debe hacerse en presencia de alguno de los ministros de fe autorizados para la incautación, e inclusive puede el síndico asesorarse de un perito pertinente en el asunto.

El inventario debe agregarse a los autos a mas tardar el día siguiente hábil a su confección y si, luego de agregado a los autos, aparecen nuevos bienes estos también deben ser inventariados con las mismas formalidades precedentes y acompañarse a los autos en complemento del inventario original. El tribunal dictará una resolución que tendrá por agregado el inventario, o su complemento en su caso, resolución que se notificará por aviso. Practicada la notificación, el fallido o los acreedores tendrán quince días para plantear las objeciones o adiciones que observan en él, la cuales se tramitaran conforme al procedimiento incidental.

172. Sobreseimiento temporal por carencia de bienes.

El art. 97 del Libro IV contempla un caso de sobreseimiento temporal si no apareciere ningún bien perteneciente al fallido, al tiempo de las diligencias de incautación e inventario. Según la norma

117

citada; “Si no apareciere ningún bien perteneciente al fallido, se dejara constancia de ello en un acta y el tribunal, expirado el plazo establecido en el articulo siguiente o desechadas las observaciones a las que él se refiere, pronunciará el sobreseimiento temporal de la quiebra, el cual se comunicara por el tribunal, mediante correo certificado, al fallido, a los acreedores y al síndico. Este dispondrá de un plazo de treinta días corridos para presentar su cuenta con todos los antecedentes y se procederá conforme lo dispuesto en los artículos 29 al 31”.

b) Las distintas formas de realización.

173. Generalidades.

Veremos bajo este titulo las diversas modalidades de realización que conoce nuestra ley; una por la vía de administración, conocida como la continuación del giro del fallido; y otras por la vía de disposición, que se integran por el procedimiento de realización sumario, ordinario y extraordinario.

La realización comprende el conjunto de operaciones destinadas a convertir en dinero los bienes del deudor declarado en quiebra para pagar a los acreedores. La ley de quiebras entrega el proceso de realización de los bienes de la quiebra, fundamentalmente, a los acreedores reunidos en junta, quienes pueden acordar, en cualquier tiempo, la forma de realización y las modalidades de la misma. En esta normativa se distinguen claramente tres procedimientos de realización de los bienes en la quiebra; Procedimiento de realización sumaria, procedimiento de realización ordinaria y procedimiento de realización extraordinaria.

Trataremos de estos procedimientos a continuación, sin embargo, antes veremos una particular forma de “realización” denominada “continuidad de giro del fallido, se trata de un procedimiento de realización aparente pues, como veremos, su finalidad no es liquidar los bienes, sino mas bien evitar tal situación atacando la insolvencia mediante una administración eficiente que haga resurgir al fallido y que permita de esa forma sanear sus deudas.

1. Continuidad de Giro

174. Concepto.

La continuidad de giro no significa otra cosa que la no paralización de las actividades de la empresa. Su objeto es desinteresar a los acreedores de vender el activo y llevar su interés a los frutos, productos y rentas que provengan del ejercicio de la actividad del deudor. Esta forma de realización implica siempre la existencia de una empresa, aunque sea unipersonal, pues la ley utiliza la voz “giro” en los artículos 99 y 100 del Libro IV.

118

Luego, nuestra ley admite dos clases de continuidad de giro; la provisional y la efectiva, y tanto una como la otra, pueden ser total o parcial.

175. Diferencias entre la continuidad de giro provisional y efectiva.

Entre ambas clases de continuidad de giro existen las siguientes diferencias:

a) La continuidad de giro provisional es decidida por el sindico, mientras que la continuidad efectiva es decidida por la junta de acreedores o por el sindico con autorización del juez.

b) En cuanto a su duración, la continuidad provisional se extiende solo hasta la junta de planificación. La continuidad definitiva se extiende por un año, prorrogable por otro año más, e inclusive, puede extenderse por un lapso mayor si la empresa se vende como unidad económica.

c) Su fin es distinto, la continuidad provisoria tiene por objeto facilitar la realización y su liquidación. La continuidad efectiva tiene por finalidad justamente no liquidar de los bienes, pues la satisfacción de los créditos se hará con los frutos, rentas y productos de la explotación del giro.

176. Continuación provisional del giro del fallido.

Dispone el art. 99 que “El sindico podrá, hasta la primera junta de acreedores y según lo estime conveniente a los intereses de la masa… continuar su giro provisionalmente, en forma total o parcial”. En la continuación provisional el sindico solo podrá ejecutar aquellos actos que tiendan a facilitar la realización de los bienes y preparar una liquidación progresiva.

Por ultimo, dos son los requisitos para adoptar esta medida transitoria:

a) Debe tratarse de una empresa, así se desprende de la enunciación del art. 99 del Libro IV.b) Su continuación debe estar siempre orientada a aumentar o mantener el haber del fallido,

estimándose la medida como conveniente para el intereses de la masa de acreedores

177. Continuación efectiva del giro del fallido.

Esta medida importa mantener viva la o las unidades económicas que componen el activo del fallido, sin recurrir a su enajenación pura y simple, para solo pagarse mediante lo que se obtenga de dicha gestión, es decir, de seguir explotando el giro del deudor quebrado.

La continuidad efectiva del giro del quebrado puede llevarse a cabo por el síndico con autorización del tribunal o con acuerdo de la junta de acreedores, según corresponda, así lo dice el art. 27 Nº 9 del Libro IV.

119

Ahora bien, la continuidad de giro en virtud de la autorización del tribunal constituye una excepción, el articulo 99 inciso final dispone que “cuando hubiere causas graves que lo justifiquen, podrá el sindico, con autorización del tribunal, iniciar de inmediato la continuación efectiva del giro.

La regla general será que la continuidad efectiva sea acordada por la junta de acreedores a proposición del sindico o por dos o mas acreedores. Para su aprobación requiere del acuerdo de los acreedores que representen a lo menos los dos tercios del pasivo de la quiebra con derecho a voto.

Si la continuidad de giro comprende bienes constituidos en prenda, hipoteca o afectos a retención legal no se suspende el derecho de estos acreedores a menos que consientan expresamente en dicha continuación.

178. Contenido del acuerdo.

El acuerdo debe contener, a lo menos, la determinación del objeto y de los bienes a que se extiende la continuación efectiva, la designación de su administración y las facultades especiales que les son conferidas y el plazo de duración que no podrá exceder de un año.

Dicho plazo puede prorrogarse, por una sola vez, hasta por un años, en virtud de decisión de la junta de acreedores adoptada al menos quince días antes de su expiración y con el mismo quórum requerido para acordar la continuidad efectiva, es decir, a lo menos dos tercios del pasivo de la quiebra con derecho a voto.

El plazo únicamente podrá ser mayor si los acreedores acuerdan la enajenación de los activos comprendidos en el giro como una unidad económica, en este evento, el plazo se prolongara por todo el tiempo necesario para el perfeccionamiento de su enajenación, aunque seria necesario de una autorización judicial (Art. 113 Libro IV).

179. Requisitos para acordar la continuación efectiva.

Sustancialmente son cuatro los requisitos para acordar este mecanismo.

a) Que se trate de una empresa.

b) Que exista una propuesta por parte del síndico o de a lo menos dos acreedores.

c) Que se adopte la continuación efectiva durante o después de la junta de planificación, pues recién en esa reunión se habrá terminado el periodo ordinario de verificación.

d) Que la propuesta del síndico o a lo menos dos acreedores sea acogida en la reunión respectiva por a lo menos dos tercios del pasivo con derecho a voto.

Excepcionalmente, la ley legitima al sindico para decretar la continuación efectiva del giro del fallido inmediatamente de asumido su cardo, sin aguardar a la junta de planificación, cuando lo estime conveniente para los intereses de la masa y “hubiere causas graves que lo justifiquen”, y siempre previa autorización del tribunal.

120

180. Efectos de la continuación efectiva del giro.

El efecto principal de la continuación efectiva del giro es que ella impide la realización de los bienes comprendidos en dicha medida.

El segundo efecto es que los acreedores se irán pagando con lo producido por la actividad continuada. Justamente, corresponden a los acreedores los excedentes que se obtengan por la explotación de la actividad del fallido hasta la concurrencia de sus créditos mas intereses y reajustes que correspondan. El remanente, si lo hubiere, pertenecerá al fallido (Art. 114 Libro IV).

Si la continuación fue parcial, los bienes no comprendidos en ella seguirán el curso del procedimiento normal de realización, conforme a los artículos 121 y siguientes del Libro IV.

181. Administración de la continuidad efectiva.

La junta de acreedores es quien decide quien administra la continuación del giro del deudor, como las facultades concedidas al administrador. Luego, la administración puede quedar entregada al propio síndico o bien en otra persona.

Los administradores de la continuación del giro tienen las responsabilidades inherentes a todo mandatario y quedan sometidos al control de la superintendencia de quiebras, además, deberán rendir cuenta de su gestión en todas las reuniones ordinarias de la junta de acreedores, daño estados de avance y cuentas parciales.

Por ultimo, el síndico tendrá sobre estos administradores externos las facultades de interventor, de suscitarse un conflicto entre el síndico y la administración de la continuidad efectiva, este será conocido y resuelto por el juez de la quiebra en procedimiento incidental y en única instancia.

182. Situación de los contratos pendientes.

Se trata de determinar las consecuencias que la quiebra produce en ciertos actos o contratos ejecutados o celebrados por el fallido, cuyas obligaciones no se han ejecutado enteramente al tiempo de la declaratoria de quiebra.

Nuestra legislación no reglamenta de manera general esta materia, solo se limita a establecer ciertas normas relativas a determinados actos y contratos. Así por ejemplo, el Código Civil se refiere a los casos particulares del mandato y del contrato de arrendamiento, por su parte, el Código de Comercio se refiere a los casos del contrato de cuenta corriente mercantil y de la compraventa.

Ante tal vacio legal es la doctrina y la jurisprudencia las que establecen el principio general en la materia; La quiebra no es causal de resolución o terminación de los actos o contratos pendientes del deudor fallido. Tal solución se fundamenta en que; Por un lado, cuando la ley civil o mercantil ha querido que tal consecuencia se produzca lo ha dicho expresamente: El art. 2163 Nº 6 del Código civil lo establece respecto del mandato y el art. 611 del Código de Comercio respecto de la cuenta corriente mercantil. Por otro lado, la ley reconoce plena validez a las estipulaciones contractuales en las cuales

121

se pacte que la quiebra de una de las partes produzca la terminación o resolución ipso iure del contrato, pues no se trata más que de una condición resolutoria ordinaria bajo la forma de pacto comisorio.

Luego, para establecer los efectos de la quiebra en los actos y contratos pendientes, respecto de los cuales no existe norma especial, es preciso distinguir si el fallido tiene en ellos la calidad de acreedor o deudor:

a) Si el fallido reviste el carácter de acreedor. El sindico, en representación del fallido y el interés de la masa, debe proceder a cobrar judicial y extrajudicialmente lo que se le debe al fallido o a ejercer las demás acciones y derechos que el derecho común le otorga a su representado. (Art. 27 Nº 10 del Libro IV)

b) Si el fallido reviste el carácter de deudor. En este caso el contratante in bonis, esto es; el que contrato con el fallido y cumplió con su parte de las obligaciones tiene varias alternativas:

1) Derecho a exigir el cumplimiento de la obligación. Con tal propósito será necesario distinguir cual es el objeto de la prestación.

a) Cuando fallido debe una suma de dinero. El contratante in bonis exigirá el cumplimiento de la obligación verificando su crédito en la quiebra y estará sujeto a la ley del dividendo, esto es, se le pagara en moneda de quiebra.

b) Cuando el fallido debe algo que no sea dinero. Se considera que el contratante in bonis no esta autorizado, después de la declaratoria de quiebra, para exigir judicialmente el cumplimiento de la prestación. Se argumenta que el desasimiento producido por la quiebra priva al fallido de la facultad de cumplir con estas obligaciones. Por lo demás, la declaratoria de quiebra fija irrevocablemente el derecho de los acreedores, por tanto, estos no pueden mejorar su situación mediante el ejercicio de las acciones de cumplimiento del contrato, situación que a la postre atentaría contra la par condictio creditorum.

c) Cuando el fallido debe un hecho. Habrá que distinguir se tal hecho afecta o no a los bienes de la quiebra; En caso de que la prestación afecte a los bienes de la quiebra, el acreedor solo tiene derecho al cumplimiento por equivalencia, es decir, cobrando los perjuicios que se hayan declarado o que se declaren, verificando tales sumas en la quiebra y así obtener su pago. En caso de que la prestación no comprometa los bienes de la quiebra, el contratante puede compeler al deudor a realizar el hecho debido, conforme al art. 553 Nº 1 del Código Civil, pero no esta autorizado para hacer ejecutar lo debido por cuenta del deudor falente y hacer rematar bienes para pagar los gastos.

122

2) Derecho a solicitar la resolución del contrato. El contratante del fallido puede, de conformidad con las reglas generales, demandar la resolución del contrato y reivindicar lo dado o pagado en virtud del acto resuelto. No hay entonces modificación a las normas generales del derecho común que facultan al contratante que cumplió o que se allano a cumplir para demandar la resolución del contrato de conformidad a lo dispuesto en el inc. 2 del art 1789 del Código Civil.

Puede también este contratante ejercer la acción reivindicatoria conjuntamente o con posterioridad a la acción resolutoria, lo que confirma el art 85 del Libro IV que estudiaremos en su oportunidad.

3) Derecho a cobrar perjuicios. La facultad de cobrar perjuicios derivados del incumplimiento del fallido solo se encuentra regulada en nuestro derecho concursal tratándose de obligaciones de hacer, el art. 70 inc. 4º del Libro IV permite al contratante diligente verificar en la quiebra los perjuicios declarados o que se declaren, sin necesidad de declaración previa de resolución, conforme lo previsto en el art. 1553 Nº 3 del Código Civil.

En consecuencia, pueden verificar y pagarse en la quiebra los créditos por perjuicios derivados de responsabilidad contractual del fallido, con tal que la causa de esa responsabilidad sea anterior a la declaratoria de quiebra, a fin de respetar el efecto de fijación irrevocable del derecho de los acreedores.

183. Consecuencias de la quiebra en ciertos contratos particulares.

Nos referiremos a los efectos que la quiebra ocasiona respecto de determinados contratos. Algunas de estas consecuencias han sido objeto de reglas especiales en nuestro derecho positivo, en aquellos casos en que la ley nada dice, deberán tenerse en cuenta las reglas generales enunciadas en el numero anterior.

1) El contrato de compraventa. Haremos el análisis distinguiendo las siguientes situaciones:

a) Quiebra del vendedor. La ley concursal no da una solución al caso particular, por ende, habrá que aplicar las reglas generales: No habiendo operado aun la tradición, las especies vendidas todavía pertenecen al vendedor fallido y por ende ingresan a la masa del concurso.

¿Qué sucede si el comprador ya había pagado el precio? El comprador podrá pedir la resolución del contrato para obtener la devolución de lo pagado y la indemnización de perjuicios que corresponda.

b) Quiebra del comprador. El art. 86 del Libro IV resuelve tal situación: “El contrato de compraventa podrá resolverse por falta de cumplimiento de las obligaciones del comprador fallido, salvo cuando se trate de cosas muebles que hayan llegado a poder de éste”.

123

En resumen, la resolución del contrato de compraventa procede cuando el fallido es vendedor o comprador moroso, sea que se trate de bienes muebles o inmuebles, con la única excepción contemplada en el art. 86 del Libro IV, esto es, el comprador fallido incumplidor ya se encuentra en poder de la cosa mueble vendida, en este caso al acreedor solo le quedara la opción de verificar el precio en la quiebra.

c) Situación de mercaderías en transito. El art. 89 del Libro IV define a las mercaderías en transito como: “Se entiende que las cosas muebles están en camino desde el momento en que las reciben los agentes encargados de su conducción, hasta que queden en poder del comprador fallido o de la persona que lo represente”.

Luego, el art. 87 dispone que mientras estén en camino las cosas vendidas y remitidas al fallido, el vendedor no pagado puede dejar sin efecto la tradición, recuperar la posesión y pedir la resolución de la compraventa. También podrá el vendedor retener las cosas vendidas hasta el entero pago de su crédito.

Por ultimo, el art. 88 regula una hipótesis particular respecto de estas mercaderías en transito. En caso de que las cosas en camino hayan sido vendidas a un tercero de buena fe, a quien se le hubiere transferido la factura, conocimiento o carta de porte, el vendedor no puede usar los derechos que le otorga el art. 87, es decir, recuperar la posesión y pedir resolución del contrato. Pero si el nuevo comprador no hubiere pagado el precio antes de la declaración de quiebra, el vendedor podrá demandar su entrega hasta la concurrencia de la cantidad que se le deba.

Por ultimo, señalemos que el art. 90 del Libro IV dispone que siempre que se resuelva una compraventa, el vendedor estará obligado a reembolsar a la masa de acreedores los abonos a cuenta que hubiere recibidor. Además, el art. 93 del Libro IV faculta al síndico para oponerse a la resolución y exigir la entrega de las cosas vendidas, pagando la deuda, intereses, costas y perjuicios, o dando caución que asegure el pago de las mismas.

2) El contrato de trabajo.

Respecto del contrato de trabajo se mantiene la regla general, la declaración de quiebra no produce la terminación de la relación laboral. En efecto, el art. 155 del Código del Trabajo no contempla como causal de término del contrato de trabajo, la quiebra del empleador. Luego, tampoco puede estimarse a la quiebra como hecho constitutivo de caso fortuito o fuerza mayor, de modo que ante la quiebra del empleador, es el síndico quien debe poner termino a los contratos de trabajo argumentando la causal necesidades de la empresa.

En relación a este punto, cabe preguntarse si al momento de proceder al despido por necesidades de la empresa, el sindico debe pagar las cotizaciones que el fallido adeude al trabajador. Recordemos que el art. 162 del Código del Trabajo ordena que deben encontrarse al día los pagos de

124

las cotizaciones previsionales de los trabajadores para que sus despidos puedan producir el efecto de dar por terminados los contratos de trabajo.

En efecto, la citada norma no hace ninguna excepción al respecto, más aún si se considera por otro lado que tanto la empresa como sus bienes, obligaciones y derechos siguen existiendo, mientras no sean liquidados por el Síndico. La quiebra es únicamente un procedimiento legal que tiene por objeto realizar los bienes de una persona natural o jurídica, a fin de proceder al pago de sus deudas y por su parte, el Síndico representando legalmente los intereses generales de los acreedores y al mismo tiempo los derechos de la fallida, pasa a administrar de pleno derecho todos los bienes de ésta, reemplazándola íntegramente al efecto, para los fines de la declaratoria de quiebra. De esta manera las obligaciones que pudieran recaer sobre la empleadora fallida pasan a ser asumidas por el Síndico, como representante y administrador de sus bienes, lo que resulta plenamente válido en materia laboral.

La nulidad del despido, es una sanción expresa que contempla la ley por el hecho de no haberse dado cumplimiento a la obligación legal d el empleador de enterar oportunamente las retenciones, que hace de las remuneraciones del trabajador, en las instituciones de seguridad social correspondientes, sin que tenga importancia alguna el motivo por el cual no cumplió.

3) Contrato de cuenta corriente mercantil.

Este contrato esta definido en el art. 602 del Código de Comercio: “La cuenta corriente es un contrato bilateral y conmutativo por el cual una de las partes remite a otra o recibe de ella en propiedad cantidades de dinero u otros valores, sin aplicación a un empleo determinado ni obligación de tener a la orden una cantidad o un valor equivalente, pero a cargo de acreditar al remitente por sus remesas, liquidarlas en las épocas convenidas, compensarlas de una sola vez hasta concurrencia del debito y crédito y pagar el saldo”.

Atendiendo los efectos de este contrato, no puede sino terminarse por la quiebra de uno de los contratantes, así lo establece expresamente el art. 611 inc. 2º del Código de Comercio.

4) Cuenta corriente bancaria.

La Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques hace aplicable el art. 611 del Código de Comercio a la conclusión de esta clase de cuentas corrientes. Las razones se fundan sin duda en la naturaleza y efectos de contrato, cuya vigencia no se concilia con el estado de falencia de una de las partes contratantes.

125

2. Procedimiento de realización sumaria del activo.

184. Forma de operar.

En la primera junta de creedores se oye la cuenta del sindico provisional sobre el estado de los negocios del fallido determinándose su activo y pasivo. El procedimiento de realización sumaria tiene lugar cuando de la cuenta rendida aparece que el producto probable de la realización del activo de la quiebra no excederá de 1.000 unidades de fomento (Art. 109 del Libro IV).

Luego, el artículo 109 señala que “se procederá a la ejecución sumaria del activo”, es decir, resulta una obligación. De hay la importancia de la estimación efectuada por el síndico y por ello es que la ley permite a cualquiera de los acreedores o al propio fallido objetar la apreciación del sindico, debiendo hacerlo en la misma junta.

El tribunal resolverá sobre esta objeción a más tardar dentro de quinto día, pudiendo solicitar informe pericial si lo estima necesario. Y contra dicha resolución no procede recurso alguno.

Cuando procede la realización sumaria, el sindico provisional pasa a tener el carácter de definitivo y liquida el activo en la forma mas conveniente para los intereses de la masa, con la única limitación de que debe hacerlo en un plazo no superior a seis meses a contar de dicha junta, con la sola excepción de los inmuebles, respecto de los cuales dicho plazo será de nueve meses. Ambos plazos podrán ser prorrogados por el tribunal por una sola vez por un máximo de seis meses y siempre que el síndico lo solicitare con a lo menos quince días de anticipación a su vencimiento. (Art. 130 del Libro IV).

Nótese que en el supuesto de operar esta forma de liquidación el sindico procede a liquidar el activo de la forma que él estime, sin el deber de atenerse a los acuerdos de la junta de acreedores ni a las normas supletorias relativas a realización de bienes que luego veremos.

Finalmente, cuando hay lugar a la liquidación sumaria debe decretarse de oficio el sobreseimiento temporal una vez finalizada la liquidación y distribuido el excedente que pueda resultar (Art. 158 Nº 2 del Libro IV).

126

3. Procedimiento ordinario de realización del activo.

185. Forma de operar.

Mediante este procedimiento se liquida el patrimonio ejecutado según normas legales análogas al juicio ejecutivo singular, luego se aplicará siempre que:

a) El activo probable exceda de las 1.000 unidades de fomento.b) Y que la junta de acreedores no acuerde con el fallido una modalidad de realización

distinta.

Las normas pertinentes se encuentran en el art. 121 y 122 del Libro IV. El art. 121 previene que “El sindico, provisional o definitivo, podrá vender en cualquier momento, al martillo o en venta privada, los bienes expuestos a próximo deterioro o a una desvalorización inminente y los que exijan una conservación dispendiosa”. Regla que se hace extensible tanto a bienes muebles como inmuebles, pues la norma no distingue.

Luego, el articulo 122 distingue entre la enajenación de especies corporales muebles, de valores mobiliarios que tengan cotización bursátil, de créditos de morosa y difícil realización y de los demás bienes, corporales o incorporales.

a) Tratándose de especies corporales muebles, estas se venden al martillo.

b) Tratándose de valores mobiliarios que tengan cotización bursátil, se deben vender en remate en la bolsa de valores.

c) Los créditos de morosa o difícil realización, pueden venderse por el síndico a un precio alzado.

d) Otros bienes, corporales o incorporales, entre ellos los bienes raíces, se venden en publica subasta ante el juez de la quiebra, en conformidad a los tramites del juicio ejecutivo, o en licitación publica cuyas bases deben ser aprobadas por la junta de acreedores.

127

4. Procedimiento extraordinario de realización del activo

186. Noción.

Es aquel en que se alteran, mediante acuerdo de la junta, las normas supletorias legales del procedimiento de realización ordinario. El art. 123 dispone que “No obstante lo dispuesto en el articulo anterior, la junta de acreedores, con el voto favorable de mas de la mitad del pasivo de la quiebra con derecho a voto y del fallido, podrá acordar en cualquier tiempo una forma de realización diferente de los bienes de la masa y las modalidades de la misma”.

Agrega que “Si la junta de acreedores acordare efectuar la realización de los bienes en subasta publica y al mejor postor, no será necesario contar con el voto favorable del fallido”.

Nótese que es la junta de acreedores, con el voto favorable de más de la mitad del pasivo, quien determina la forma extraordinaria de realización requiriendo, por regla general, del consentimiento del fallido. Dicho consentimiento no será necesario cuando la modalidad adoptada por la junta sea la venta en pública subasta y al mejor postor. La subasta publica debe realizarse ante el juez de la quiebra.

Finalmente, el articulo 23 inciso final permite al sindico oponerse a ese acuerdo entre la junta y el fallido, dentro de tercero día, justamente con el fin de evitar un acuerdo perjudicial entre las partes.

Luego, el procedimiento de realización extraordinario implica entonces que se adopte una forma distinta de realización, ya sea mediante venta directa, licitación, venta en subasta privada, etc.

Justamente, una forma diversa de liquidar los bienes es la denominada venta como unidad económica, que por ser mas interesante y compleja merece un estudio particularizado.

La venta como unidad económica

187. Concepto unidad económica

El primer asunto a tratar es determinar el contenido y concepto de la noción de unidad económica, pues ella no se encuentra definida en la ley. Sin embargo es útil esbozar un concepto, por que la venta como unidad económica tiene una serie de formalidades que no se requieren si el objeto enajenado extraordinariamente no constituye esa unidad.

Nosotros definiremos la unidad económica como “Un conjunto de bienes caracterizado por una orientación hacia una finalidad económica, de producción o distribución de bienes y servicios”.

Otro punto que la ley no resuelve es si pueden crearse nuevas unidades económicas. Es decir, si la junta de acreedores puede organizar los bienes de un modo diverso al existente para así formar una nueva unidad económica y lograr una mejor enajenación. A nuestro juicio, la libertad e la junta es

128

absoluta, si la enajenación puede hacerse total o parcialmente, no existe inconveniente en no respetar la organización que el fallido había dado a los bienes y darles una nueva organización.

188. Como se realiza la venta de una unidad económica.

La venta de una unidad económica abarca dos aspectos; Aprobación de la junta de acreedores y la venta propiamente tal.

a) Aprobación de la junta de acreedores. Señala el art. 124 que “Los acreedores que reúnan mas de la mitad del total del pasivo de la quiebra, podrán acordar la enajenación de todo o parte del activo de la misma como un conjunto o unidad económica, en subasta publica y al mejor postor. Esta deberá efectuarse ante el juez que conoce de la quiebra”.

Luego, el inciso 2º de la misma norma permite al síndico oponerse a dicho acuerdo, dentro de tercero día, debiendo resolver el juez según lo dispuesto en el art. 5º.

No obstante la ley no lo indica, resulta obvio que la propuesta de que se efectué la realización bajo esta modalidad debe provenir de algún lado. Bajo la vigencia de la antigua ley, esta propuesta era privativa del síndico, sin embargo, en la actualidad la moción puede provenir del sindico, de los acreedores o del fallido.

Dicha propuesta debe ser aprobada con el quórum recién señalado en una junta ordinaria o extraordinaria y dicho acuerdo debe contener ciertas bases mínimas indicadas en el art. 125, esta norma indica; “En las bases de la enajenación como unidad económica se deberá señalar, a lo menos lo siguiente:

1.- Los bienes que integran la unidad económica, cualquiera sea su naturaleza.

Si se tratare de la enajenación de un conjunto de bienes ubicados en un bien raíz no perteneciente al fallido, el sindico incluirá en las bases los derechos que el fallido tenga en el mismo, cualquiera sea el tenor de la convención o la naturaleza de los hechos en que se funda la posesión, uso o mera tenencia del inmueble.

Cuanto en la unidad económica hubiera bienes afectos a gravámenes constituidos a favor de terceros, se indicara específicamente en las bases la proporción que en el precio total corresponda a cada uno de dichos bines, para el solo efecto de que tales terceros puedan hacer valer los derechos que procedan dentro del juicio de quiebra.

2.- Precio mínimo, forma de pago, plazos, garantías y demás modalidades y condiciones de la enajenación.

Estas son las exigencias mínimas que deben contener las bases de la enajenación como unidad económica, las bases se confeccionan por el sindico y una vez aprobadas pro la junta de acreedores se generan dos efectos:

129

1. Dicha aprobación sirve como legitimación y autorización para los efectos de los números 3º y 4º del art. 1464 del Código civil, esto es, permiten la enajenación de los bienes no obstante estar embargados o desasiados.

2. Dicha aprobación suspende el derecho de los acreedores hipotecarios, prendarios y retencionarios y demás acreedores para iniciar ejecuciones individuales sobre los bienes comprendidos dentro de la unidad económica (art. 126 Libro IV).

b) La venta propiamente tal. La venta debe realizarse en publica subasta, al mejor postor y ante el juez de la quiebra, siempre sujetándose a las bases aprobadas.

Dispone el art. 127 del Libro IV que “Si ofrecida la unidad económica conforme a las bases no hubiere interesados, se procederá nuevamente a ofrecerla en subasta publica y al mejor postor, pudiendo en tal caso, rebajarse el precio hasta los dos tercios del fijado en aquellas”.

Es decir, la ley no permite que este procedimiento pueda reiterarse indefinidamente, solo autoriza la oferta publica en dos oportunidades. Si en la segunda oferta3 tampoco hubieren interesados debe procederse a las ventas del activo de acuerdo al procedimiento ordinario de realización (que en todo caso puede ser modificado por otra formula acorada con arreglo a lo dispuesto en el art. 123 del Libro IV).

Si hubiere interesados, ya sea en la primera o segunda oferta, la adjudicación debe cumplir con la formalidad de escritura a esta escritura publica deben insertarse todas las piezas que den cuenta de las actuaciones realizadas (Juntas y bases de la enajenación y resulta conveniente también insertar la sentencia de quiebra, lista de créditos reconocidos, el acta de incautación, etc.)

Esta escritura publica sirve de “suficiente titulo para requerir el alzamiento de todos los gravámenes, prohibiciones o embargos que afecten a los bienes comprendidos en una o mas de las unidades económicas que se enajenen (Art. 128 del Libro IV).

Nótese que la escritura publica no alza el embargo, prohibiciones o gravámenes, pues estos ya se alzaron por el solo ministerio de la ley, en el momento en que la junta aprobó las bases de la venta como unidad económica. El art. 128 dice que “Servirá de titulo para requerir el alzamiento” lo que debe entenderse como la facultad de exigir por el adquiriente las anotaciones y subincripciones de alzamiento ante el conservador de bienes raíces.

Por ultimo, solo resta señalar el efecto señalado en el art. 129 del Libro IV; “Los bienes que integran la unidad económica enajenada se entenderán constituidos en hipoteca o prenda sin desplazamiento, según sea la naturaleza de ellos, por el solo ministerio de la ley, para caucionar los saldos insolutos de precio y cualquiera otra obligación que el adquirente haya asumido, salvo que la

3 Sin embargo, si para la segunda oferta se desean alterar otra cosas clausulas de las bases de enajenación que no sea el precio, será necesario una modificación de las bases acordadas con las mismas formalidades y mayorías que las bases originales. Esto se aplica también para el caso de que en la segunda oferta quiere reducirse o ampliarse a una suma distinta de los dos tercios fijados en las bases originales.

130

junta de acreedores, al pronunciarse sobre las bases respectivas, hubiese excluido expresamente determinados bienes de tales gravámenes”.

En consecuencia, el adquirente garantiza el cumplimiento de sus obligaciones con los propios bienes que ha adquirido, además, como se trata de hipotecas o prendas legales no se requiere de inscripción ni medida de publicidad alguna para su oponibilidad.

189. plazo legal para la realización del activo.

El art. 130 dispone que “Cualquiera sea la forma de realización del activo, ésta deberá efectuarse en el menor tiempo posible y, en todo caso, dentro del plazo de seis meses, contado desde la primera junta de acreedores, deberá encontrarse realizado el total de los bienes de la masa”.

Excepciones, la propia norma dispone que dicho plazo de seis meses será mayor en los siguientes casos:

a) Tratándose de inmuebles, el plazo de realización es de nueve meses.

b) Si se opto por la continuidad de giro, el plazo no comenzara a contarse sino desde que haya vencido el termino acordado para continuar el giro. Vencido ese termino se aplica el plazo de seis meses para los bienes comprendidos en el giro, o de nueve meses si se trata de inmuebles.

Finalmente, el sindico, podrá solicitar una prorroga de plazo de hasta 6 meses mas, la que podrá ser concedidas por el tribunal una sola vez y siempre que haya sido solicitada con quince días de anticipación al vencimiento del plazo original.

131

Párrafo 4º

“FASE DE PAGO”

190. Generalidades.

Una vez realizado al activo del fallido, debe hacerse el reparto a los acreedores en la preferencia legal. Luego, como el periodo que media entre la sentencia de apertura hasta la ultima enajenación es prologando, la ley autoriza al sindico para ir efectuando pagos de reparto en la medida que existan fondos suficientes para continuar el juicio adelante y para hacer pagos de interés para los acreedores. Lógicamente, prima sobre las normas legales la voluntad de la junta de acreedores, manifestada en la junta de planificación, que en ningún caso, podrán violar las normas de preferencia y monto legales.

La regla general es que todos los acreedores concurren en proporción al monto de su crédito, salvo que exista preferencia legal. En consecuencia, primeramente se pagaran los créditos de primera clase, luego los de cuarta, segunda y tercera hasta la concurrencia de sus respectivas garantías y finalmente los acreedores valistas.

191. Acreedores con derecho a pagarse.

Solo los acreedores que figuren en la nomina de créditos reconocidos tienen derecho a pagarse, regla extensiva incluso a los acreedores hipotecarios, prendarios y retencionarios, pues la ley no los exceptúa.

Si contempla la ley aparentes excepciones, en que se pagara a acreedores que no figuren en la nomina de créditos reconocidos, pues estos acreedores están liberados de la obligación de verificar en la quiebra y por ende no figuran en la nomina. Estos casos de excepción son:

a) No requieren verificación los acreedores por costas que se causen en el interés general de los acreedores (Art. 2472 Nº 1 del Código civil)

b) No requieren verificación los acreedores de créditos por gastos en que se incurra para poner a disposición de la masa los bienes del fallido, los gastos de administración de la quiebra, de realización del activo y los prestamos contratados por el sindico para los efectos mencionados (Art. 2472 Nº 4 del Código civil).

c) Tampoco requerirán de verificación previa los créditos provenientes de las remuneraciones de trabajadores y las asignaciones familiares, siempre que existan antecedentes documentarios que los justifiquen; estos se pagan administrativamente, pero aun después de pagados deben ser verificados (2472 Nº 5 del código civil).

132

d) Tampoco requerirán de verificación previa los pagos derivados de indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral, estos se pagan administrativamente por el solo merito de la sentencia judicial ejecutoriada que aso lo ordene (Art. 2472 Nº 8)

Como puede observarse, estas excepciones son aparentes, los primeros dos casos no son mas que costas del juicio de quiebra, por ende, mas que una deuda “en la masa” son una deuda “de la masa”. Los otros dos casos, no son excepciones, pues se admite el pago antes de la verificación, pero ésta siempre constituye una carga para dichos acreedores.

192. Situación especial de los acreedores condicionales.

El art. 152 del Libro IV señala que “El acreedor condicional podrá exigir la consignación de los dividendos que le corresponderían cumplida la condición, o su entrega bajo caución suficiente de restituirlos a la masa, con el interés corriente, para el caso de que la condición no se verifique”.

La ley permite entonces que el acreedor condicional participe de los repartos. Si se trata de una condición suspensiva el acreedor puede exigir su consignación, o bien, su entrega previa caución que garantice la restitución. Luego, el acreedor deberá solicitar su participación en el reparto, pues el sindico no esta obligado en este caso a pagar.

El acreedor sujeto a condición resolutoria es titular de un crédito exigible, por ende el problema se plantea en que ocurre si la condición se cumple extinguiendo su derecho. En tal caso, la masa de acreedores tendrá derecho a repetir contra el acreedor que ya participo de los repartos.

193. Situación especial del acreedor que es a la vez deudor del fallido.

El articulo 153 dispone que “Cuando un acreedor fuere a la vez deudor del fallido, sin que hubiere operado la compensación, las sumas que a aquel le correspondan se aplicaran al pago de su deuda, aunque no estuviere vencida”.

En consecuencia, pueden presentarse las siguientes situaciones:

a) Si el crédito estuviere vencido, hay que distinguir:

- Antes de la declaratoria de quiebra, caso en el que se produce la compensación.

- Después de la declaratoria de quiebra, caso en el cual lo ejecuta el síndico.

b) Si el crédito no estuviere vencido, las sumas que a aquel le correspondan se aplicaran al pago de la deuda.

194. Situación especial del acreedor moroso.

133

El artículo 154 contempla este caso. La interrogante es determinar como se le pagara a aquel acreedor que ha hecho uso del derecho a verificar extraordinariamente.

Tres situaciones hipotéticas pueden ocurrir: La primera, es que el acreedor haya verificado extraordinariamente cuanto aun no habían fondos para repartir, en tal caso debe incluírsele para ser pagado y en la práctica en nada cambio su situación (en cuanto a concurrir a verificar ordinaria o extraordinariamente).

La segunda, es que haya verificado extraordinariamente cuando ya se habían ordenado repartos. En tal caso este acreedor sencillamente no participa de este reparto, debiendo incluírsele en los subsiguientes. Luego, no podrá exigir devolución alguna a los acreedores que si participaron del reparto, pero si tiene derecho a exigir que los fondos que le hubieren correspondido sean de preferencia cubiertos con los fondos no repartidos.

La tercera, es que haya verificado extraordinariamente y pendiente su reconocimiento se ordenen nuevos repartos. En tal caso, el acreedor será considerado, pero la suma que le corresponde será depositada hasta que se le tenga por reconocido, momento en que se le hará el pago.

195. Situación del acreedor que no comparece a recibir dividendo.

La situación esta reglamentada en el art. 156 del Libro IV, que indica que si algún acreedor comprendido en la nomina de distribución no comparece a recibir lo que le corresponda tres meses después de la notificación del reparto, el sindico depositará su importe en arcas fiscales a la orden de dicho acreedor.

196. Orden y momento en que se pagan los créditos.

En el derecho concursal chileno, el pago de los créditos reconocidos a los acreedores lo hace el síndico de quiebras. Así lo determina el art. 27 Nº 18 del Libro IV. Para hacer los pagos el síndico se sujeta a las normas señaladas en los artículos 147 y siguientes del Libro IV y a las disposiciones sobre prelación de créditos contenidas en el Código Civil.

El art. 147 del Libro IV dispone que “Los acreedores serán pagados en la forma y orden de preferencia establecidos en las leyes”. La remisión debe hacerse, lógicamente, a los artículos 2465 y siguientes del Código Civil, referentes a la prelación de créditos. En consecuencia, para determinar el orden y momento en que se pagan los acreedores del fallido es necesario distinguir entre las diversas clases de créditos.

a) Créditos de primera clase.

El art. 148 del Libro IV dispone que “El síndico hará el pago de los créditos privilegiados de la primera clase que no hubieren sido objetados, en el orden de preferencia que les corresponda, tan pronto como haya fondos para ello; reservará lo necesario para el pago de los créditos de la misma

134

clase, cuyo monto o privilegio esté en litigio, y para la atención de los gastos subsiguientes de la quiebra.

En consecuencia, se deduce que no es necesario que se hayan realizado todos los bienes de la quiebra, sino que basta con que haya fondos para pagar estos créditos. Luego, el síndico debe hacer dos reservas; Una para los créditos de esta misma clase que se encuentren en impugnación, y otra, para los gastos subsiguientes de la quiebra.

Luego, la primera clase de créditos comprende los que nacen de alguna de las causas que enumera el artículo 2472 del código Civil, estos créditos son:

1. Las costas judiciales que se causen en interés general de los acreedores. Recordemos que esta clase de créditos no requieren de verificación previa. Además, el

art. 148 inc 3º incluye dentro de esta categoría de créditos a “las costas personales del acreedor peticionario de la quiebra”

2. Las expensas funerales necesarias del deudor difunto.

3. Los gastos de enfermedad del deudor. Si la enfermedad hubiere durado más de seis meses, fijará el juez, según las circunstancias, la cantidad hasta la cual se extienda la preferencia.

4. Los gastos en que se incurra para poner a disposición de la masa los bienes del fallido, los gastos de administración de la quiebra, de realización del activo y los préstamos contratados por el síndico para los efectos mencionados.

Se trata de créditos que según dijimos tampoco requieren de verificación previa. Además, el numerando 3º del art. 148 incluye aquí a los “los gastos de la petición de la quiebra por parte del deudor”.

5. Las remuneraciones de los trabajadores y las asignaciones familiares.El concepto de remuneraciones deberá ser entendido como lo define la legislación

laboral vigente. Luego, recordemos que los titulares de créditos laborales que gozan de esta preferencia pueden verificar condicionalmente sus respectivos créditos, con el solo merito de la presentación de la demanda interpuesta con anterioridad a la quiebra, y el sindico debe reservar fondos suficientes para el evento de que se acoja dicha demanda, sin perjuicio de los pagos administrativos que procedan respecto de tales créditos, pues el art. 148 inc 4º del Libro IV permite que estos créditos sean pagados con cargo a los primeros fondos del fallido de que se pueda disponer, administrativamente, siempre que existan antecedentes documentarios que los justifiquen y aun antes de su verificación.

6. Las cotizaciones adeudadas a organismos de Seguridad Social o que se recauden por su intermedio, para ser destinadas a ese fin, como asimismo, los créditos del fisco en contra de

135

las entidades administradoras de fondos de pensiones por los aportes que aquél hubiere efectuado de acuerdo con el inciso tercero del artículo 42 del decreto ley N.º 3.500, de 1980.

Contempla este numeral dos clases de créditos; Las cotizaciones adeudadas a organismo de seguridad social o que se recauden por su intermedio y, en segundo lugar, los créditos del fisco en contra de las entidades administradoras de fondos de pensiones.

7. Los artículos necesarios de subsistencia suministrados al deudor y su familia durante los últimos tres meses.

8. Las indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral que les correspondan a los trabajadores, que estén devengadas a la fecha en que se hagan valer y hasta un límite de tres ingresos mínimos mensuales por cada año de servicio y fracción superior a seis meses por cada trabajador con un límite de diez años. Por el exceso, si lo hubiere, se considerarán valistas;

Los créditos por indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral se pagan, sin necesidad de verificación previa, con cargo a los mismos fondos que los créditos del numerando 5º, con el solo merito de la sentencia judicial ejecutoriada que así lo ordene.

9. Los créditos del fisco por los impuestos de retención y de recargo.

Debe tenerse presente que el articulo 2473 del Código Civil dispone que “Los créditos enumerados en el artículo precedente afectan todos los bienes del deudor; y no habiendo lo necesario para cubrirlos íntegramente, preferirán unos a otros en el orden de su numeración, cualquiera que sea su fecha, y los comprendidos en cada número concurrirán a prorrata”.

b) Créditos de cuarta clase.

Pagados los créditos de primera clase y hechas las reservas que hemos indicado, corresponde pagar los créditos de cuarta clase, así lo establece el art. 148 inc 8º del Libro IV: “En la forma establecida en el inciso primero de este artículo se hará, en seguida, el pago de los créditos de la cuarta clase”. Estos créditos se encuentran contenidos en el art. 2481 del Código Civil, estos créditos son:

1.º Los del Fisco contra los recaudadores y administradores de bienes fiscales.

2.º Los de los establecimientos nacionales de caridad o de educación, y los de las municipalidades,

iglesias y comunidades religiosas, contra los recaudadores y administradores de sus fondos.

3.º Los de las mujeres casadas, por los bienes de su propiedad que administra el marido, sobre los bienes de éste o, en su caso, los que tuvieren los cónyuges por gananciales.

4.º Los de los hijos sujetos a patria potestad, por los bienes de su propiedad que fueren administrados por el padre o la madre, sobre los bienes de éstos.

136

5.º Los de las personas que están bajo tutela o curaduría contra sus respectivos tutores o curadores.

6.º Los de todo pupilo contra el que se casa con la madre o abuela, tutora o curadora, en el caso del artículo 511.

Estos créditos se pagan en la misma forma que dispone el inc 1º del art 148 respecto de los créditos de primera clase, es decir: “El síndico hará el pago de los créditos privilegiados de la primera clase que no hubieren sido objetados, en el orden de preferencia que les corresponda, tan pronto como haya fondos para ello; reservará lo necesario para el pago de los créditos de la misma clase, cuyo monto o privilegio esté en litigio, y para la atención de los gastos subsiguientes de la quiebra”.

c) Créditos de segunda clase.

Esta formada por aquellos créditos que pueden hacerse valer sobre determinados bienes muebles del deudor, se compone de los créditos enumerados en el art. 2474 del Código Civil y de los bienes retenidos judicialmente. Dicha norma contempla los siguientes casos:

1.º El posadero sobre los efectos del deudor introducidos por éste en la posada, mientras permanezcan en ella y hasta concurrencia de lo que se deba por alojamiento, expensas y daños.

2.º El acarreador o empresario de transportes sobre los efectos acarreados, que tenga en su poder o en el de sus agentes o dependientes, hasta concurrencia de lo que se deba por acarreo, expensas y daños; con tal que dichos efectos sean de la propiedad del deudor.

Se presume que son de la propiedad del deudor los efectos introducidos por él en la posada, o acarreados de su cuenta.

3.º El acreedor prendario sobre la prenda.

Luego, según la regla contenida en el art. 149 del Libro IV, los acreedores de segunda clase, incluso los que gocen del derecho de retención judicialmente declarado, pueden ser pagados sin aguardar las resultas de la quiebra, siempre que se asegure lo necesario para pagar los créditos de la primera clase, si los demás bienes de la masa no parecieren suficientes para satisfacerlos.

Asimismo, estos acreedores tienen la posibilidad de iniciar, ante el tribunal que conozca de la quiebra, los procedimientos que correspondan, o continuar ante él los ya iniciados ante otros tribunales, si prefieren no dejar en manos del síndico la realización de los bienes gravados. En todo caso, el sindico puede, si lo estima conveniente para la masa, exigir la entrega de la cosa dada en prenda o retenida, siempre que pague la deuda o deposite, a la orden del tribunal, su valor estimativo en dinero, sobre el cual se hará efectivo el privilegio.

Por ultimo, recordemos que el art. 126 del Libro IV dispone que acordada la enajenación como unidad económica, se suspende el derecho de los acreedores hipotecarios, prendarios,

137

retencionarios y de otros acreedores para iniciar o perseguir en forma separada las acciones dirigidas a obtener la realización de los bienes comprendidos en la unidad económica, afectos a la seguridad de sus respectivos créditos.

d) Créditos de tercera clase.

Está formada por los créditos hipotecarios, los censos debidamente inscritos y el derecho legal de retención que recae sobre bienes raíces judicialmente declarado e inscrito en el Registro de Hipotecas y Gravámenes correspondiente.

Respecto de estos créditos el art. 150 del Libro IV dispone que: “Los acreedores de la tercera clase se pagarán en la forma que determinan los artículos 2477, 2478, 2479 y 2480 del Código Civil. Los concursos especiales de hipotecarios que se formen sin declaración de quiebra se regirán por las disposiciones del Código Civil y del de Procedimiento Civil.”. Por lo tanto, pueden ejecutar los bienes dados en hipoteca. Algunos han establecido que los acreedores hipotecarios no estarían obligados a verificar créditos en la quiebra, pero de todas maneras para se pagados requieren que sus créditos y preferencias estén reconocidos en al quiebra.

Luego, el procedimiento de realización de estos bienes, materia analizada en el curso de derecho civil, es el siguiente:

Los créditos hipotecarios se pagan con los bienes hipotecados con preferencia a todos los demás créditos del deudor, a excepción de los de primera clase, los que se prefieren sobre los créditos hipotecarios en la parte que no han sido pagados con los demás bienes del deudor. (Art. 2478 del Código Civil)

Los créditos hipotecarios y los censos debidamente inscritos, que se consideran como créditos hipotecarios, se prefieren en el orden de las fechas de la respectiva inscripción. Si varias hipotecas se han inscrito en una misma fecha preferirán en el orden material en que se encuentren inscritas en el Registro Conservatorio. (Art. 2477 del Código Civil).

Los acreedores hipotecarios pueden solicitar "un concurso particular hipotecario", que no es más que la realización aislada de la finca hipotecada, para proceder, con su producido, a la cancelación de los créditos hipotecarios. (Art. 2477 inc. 2 del Código Civil)

Además, los acreedores hipotecarios no están obligados a esperar las resultas del concurso general (quiebra) para proceder a ejecutar sus acciones en contra de las respectivas fincas, ya que el art. 2479 los faculta para pagarse de sus créditos, siempre que rindan caución o garantía por la responsabilidad que pueda caberles en el caso de déficit en el pago de los créditos de primera clase y con la obligación de restituir.

138

e) Los créditos de quinta clase.

Está formada por los créditos no preferidos que se pagan con el sobrante de los bienes de la masa, a prorrata de sus valores y sin consideración alguna a su fecha. El principio dominante es el de la igualdad de los acreedores.

Entran a la quinta clase de créditos los déficits de la segunda y tercera clase no cubiertos con los bienes afectos a ellos.

Luego, estos créditos son pagados una vez cubiertos los créditos de primera y cuarta clase y con el producto de los bienes del deudor sujetos a concurso, incluyendo los remanentes de la realización de los bienes afectos a los créditos de segunda y tercera clase, si hay fondos se pagan estos créditos en su totalidad o a prorrata entre ellos, según las normas del articulo 2489 del Código Civil.

197. Forma de hacer el pago.

Cuando el síndico se encuentra en situación de hacer un reparto, presenta una solicitud al tribunal, que forma parte del cuaderno de administración, indicando el porcentaje y la forma de repartir. La resolución se notifica por aviso y por carta certificada a todo acreedor.

Así lo establece el art. 11 del Libro IV: “Toda vez que se reúna la cantidad suficiente para hacer a los acreedores comunes un abono no inferior al cinco por ciento, reservando lo necesario para los gastos de la quiebra, para responder a los créditos impugnados y a los de los acreedores residentes en el extranjero que no hayan alcanzado a comparecer, el síndico hará ese reparto, conforme a la nómina formada con arreglo al artículo 143°. El reparto será anunciado por aviso y por carta certificada a todo acreedor”.

139

Capítulo IX

III. FASE DE SUSPENSIÓN O CLAUSURA DE LA QUIEBRA

198. Plan.

En nuestro derecho concursal la quiebra termina de dos formas: Por sobreseimiento o por la celebración de un convenio simplemente judicial. Nos abocaremos en las páginas siguientes al estudio del sobreseimiento, como causal de término de la quiebra. El estudio de los convenios, en general, quedará reservado a la segunda parte de este apunte.

1. El sobreseimiento

199. Concepto y clases.

El sobreseimiento, sea temporal o definitivo, es una resolución judicial que pone termino, transitoria o definitivamente, al juicio de quiebra.

Como se advierte, el sobreseimiento puede ser de dos clases; El artículo 157 expresa que “El sobreseimiento de la quiebra puede ser temporal o definitivo.

El sobreseimiento temporal suspende provisoriamente los procedimientos de la quiebra.El sobreseimiento definitivo pone fin al estado de quiebra”.

a) El sobreseimiento temporal

200. El sobreseimiento temporal.

El sobreseimiento temporal es aquella resolución pronunciada por el tribunal de quiebra que suspende la ejecución colectiva en atención a lo exiguo del activo concursado. Su propósito es devolver a los acreedores el derecho a ejecutar individualmente al fallido, cuando la quiebra es manifiestamente inútil, habida cuenta de la escasez de bienes en el patrimonio del fallido, así se desprende del art.161 del Libro IV. Luego, el sobreseimiento temporal no pone término a la quiebra, el propio artículo recién citado expresa que “El sobreseimiento temporal deja subsistente el estado de quiebra”.

140

201. Causales de sobreseimiento temporal.

Las causales se sobreseimiento temporal están contenidas en el art. 158 del Libro IV, a groso modo, debe producirse cuando el deudor carezca de bienes, o bien, cuando estos fueran insuficientes para cubrir siquiera los gastos de la quiebra.

El art. 158 dispone que “El tribunal dará lugar al sobreseimiento temporal:

1.- Cuando de conformidad al artículo 97, no apareciere ningún bien perteneciente a la masa.

2.- Cuando resultare de la cuenta presentada por el síndico en la primera junta de acreedores que el producto probable de la realización del activo no alcanzare para cubrir los gastos de prosecución de la quiebra y se procediere, de acuerdo con el art. 109, a la realización sumaria del activo. En este caso el sobreseimiento temporal se decretará de oficio, una vez finalizada la realización sumaria del activo y distribuido el excedente que de ella pudiere haber resultado”.

La tramitación del sobreseimiento temporal es diversa según la causal que se invoque.

202. Tramitación bajo la causal del Nº 1 del Art. 158.

“El tribunal dará lugar al sobreseimiento temporal: 1.- Cuando de conformidad al artículo 97, no apareciere ningún bien perteneciente a la masa”.

En consecuencia, debe dictarse el sobreseimiento temporal cuando de las diligencias de incautación e inventario el síndico no encuentre ningún bien embargable del fallido.

El problema que surge al analizar la tramitación de esta causal es que en nuestro código conviven dos procedimientos distintos.

a) Por un lado, los artículos 97 y 98 establecen que si el síndico no encuentra ningún bien perteneciente al fallido debe dejar constancia de ello en el acta de incautación que agregará al expediente de la quiebra, la resolución que tenga por agregado el inventario e incautación a los autos se notificara por aviso.

El fallido o los acreedores tendrán el plazo de quince días contados desde la fecha de publicación del aviso para objetar dicha acta. Finalmente, si no se formularan observaciones dentro de dicho plazo, o si no se demostrase la existencia de bienes, el tribunal de oficio pronunciará el sobreseimiento temporal, resolución que se notificará al fallido, a los acreedores y al síndico por carta certificada.

b) Por otro lado, el articulo 159 dispone que “En el caso del Nº 1 del art. 158, el sobreseimiento temporal solo se ordenará a solicitud del sindico, la que se notificará en igual forma que la

141

declaratoria de quiebra. Si alguno de los acreedores se opusiere dentro del termino de siete días, se tramitará su oposición como incidente”.

Es decir, en este caso, el tribunal solo procede a instancia del sindico, petición que el tribunal resolverá acogiendo o rechazando el sobreseimiento. La resolución se notificará por avisos a los acreedores y al fallido, pero solo los acreedores tendrán derecho a recurrir y dentro del plazo fatal de siete días contados desde la publicación de dicho aviso.

En caso de haber oposición se tramitará ésta mediante el procedimiento incidental.

¿Qué procedimiento prevalece? Debe tenerse en cuenta, primeramente, que el articulo 159 se encuentra en la legislación concursal en virtud de la ley 4.558 de 1929. Luego, con la modificación introducida por la ley 18.175 del año 1982 se incorporan los artículos 97 y 98, produciéndose el grave descuido de no armonizar ambos procedimientos.

Nosotros creemos que el art. 159 es orgánicamente derogado por los artículos 97 y 98. En efecto, la ley 18.175 señala en su encabezado que “modifica la ley de quiebra y fija su nuevo texto”, sin duda, lo nuevo cumple el fin de suceder a los antiguo. Por lo demás, los artículos 97 y 98 son normas especiales que prevalecen sobre las generales.

Por ultimo, solo queda señalar un caso en que no procede el sobreseimiento temporal. Es el caso al que se refiere el art. 160 del Libro IV, esta noma dispone que “No se dará lugar al sobreseimiento si se justificare la existencia de bienes o un tercero anticipare los fondos suficientes para la prosecución de la quiebra. En el primer caso se seguirá el procedimiento dirigido a la realización sumaria de los bienes, y en el segundo, el procedimiento normal establecido por la ley”.

203. Tramitación bajo la causal del Nº 2 del Art. 158.

Como dijimos, la segunda causal de sobreseimiento temporal se produce cuando el activo de la quiebra es insignificante para cubrir siquiera los gastos de la quiebra. Por gastos debemos entender las expensas del juicio, costas personales y procesales que provoque el proceso.

Señala la norma que “Cuando resultare de la cuenta presentada por el síndico en la primera junta de acreedores que el producto probable de la realización del activo no alcanzare para cubrir los gastos de prosecución de la quiebra y se procediere, de acuerdo con el art. 109, a la realización sumaria del activo. En este caso el sobreseimiento temporal se decretara de oficio, una vez finalizada la realización sumaria del activo y distribuido el excedente que de ella pudiere haber resultado”.

Nuevamente la ley no es inteligente. Los gastos que implicará el juicio se conocerán en la junta de planificación, pero ya en la junta constitutiva los acreedores habrán sido informados de lo exiguo del activo y desde ese momento se estará realizando sumariamente.

Habrá que aguardar el término de la realización sumaria, para que luego el tribunal decrete de oficio el sobreseimiento temporal.

142

¿Para que esperar la realización mediante procedimiento sumario? Los acreedores ya saben en la junta constitutiva que los fondos del deudor no cubrirán sus créditos, ni siquiera cubrirán los gastos de la quiebra. Más coherente seria que inmediatamente de realizada la junta constitutiva se decretare el sobreseimiento evitando así la realización de un procedimiento que resultara inútil.

204. Sentencia que decreta el sobreseimiento temporal.

Se trata de una sentencia interlocutoria. Contra ella procede el recurso de apelación en el solo efecto devolutivo. Procede también la reposición extraordinaria si se aplicara el procedimiento de los artículos 97 y 98. Por el contrario, de aplicar el artículo 159 la reposición seria ordinaria.

Lógicamente, no procede casación en la forma ni en el fondo, por que esta resolución no pone término al juicio ni hace imposible su prosecución.

205. Efectos del sobreseimiento temporal.

El art. 161 del Libro IV dispone que “El sobreseimiento temporal deja subsistente el estado de quiebra, pero restituye a los acreedores el derecho a ejecutar individualmente al fallido”.

Luego, lo distintivo del sobreseimiento temporal es justamente que es una forma de clausura provisoria de la quiebra, salvándose la posibilidad de su reapertura en caso de desaparecer las causales que motivaron su pronunciamiento.

El articulo 162 expresa que “Mientras no se pronunciare el sobreseimiento definitivo, el fallido, cualquier acreedor o persona interesada, podrá pedir que se deje sin efecto el sobreseimiento temporal:

1.- Si se acreditare la existencia de valores suficientes en dinero o en especies para atender a los gastos de prosecución de la quiebra.

2.- Si se depositaren a disposición del tribunal los fondos suficientes para igual objeto, a los que se aplicará lo preceptuado en el inciso 2º del art. 160”.

Aclaremos ciertos puntos sobre esta norma que permite solicitar la reapertura. En primer lugar, la reapertura podrá ser solicitada por el fallido, un acreedor o cualquier persona interesada. No puede solicitarse por el síndico.

En segundo lugar, la solicitud debe acompañar los antecedentes que acrediten las causales de reapertura y el procedimiento a aplicar será el incidental.

De resolverse la reapertura por el tribunal, se reponen las cosas al estado que tenían antes de pronunciada la resolución de clausura provisoria, pero no habrá derecho a reclamar la entrega la de las sumas que los acreedores hubieren percibido por el ejercicio de las acciones individuales entabladas por ellos en contra del deudor (Art. 163 Libro IV).

143

b) Sobreseimiento definitivo

206. Clases de sobreseimiento definitivo.

El sobreseimiento definitivo puede ser ordinario o extraordinario, en atención a las causales de uno y otro y a sus efectos.

Es ordinario aquel que obra una vez que ha desaparecido el estado de cesación de pagos.

Es extraordinario aquel que procede no obstante la subsistencia del estado de insolvencia, una vez terminada la realización del activo concursado y aprobada la cuenta definitiva del síndico. Luego, se concede como un beneficio al fallido de buena fe.

Cada una de estas clases de sobreseimiento definitivo tiene causales de procedencia distintas. Sin embargo, su tramitación es análoga, por ello trataremos separadamente las causales de uno y otro sobreseimiento para luego tratar el procedimiento común.

207. causales de sobreseimiento definitivo ordinario.

El articulo 164 del Libo IV contempla las causales de sobreseimiento definitivo ordinario: “Tiene lugar el sobreseimiento definitivo:

1.- Cuando todos los acreedores convienen en desistirse de la quiebra o remiten sus créditos.

2.- Cuando el deudor o un tercero por él consigna el importe de las costas y los créditos vencidos y cauciona los demás a satisfacción de los acreedores.

3.- Cuando todos los créditos hayan sido cubiertos en capital e intereses con el producto de los bienes realizados en la quiebra”.

208. Causal de sobreseimiento definitivo extraordinario.

El artículo 165 del Libro IV contempla una situación extraordinaria que permite sobreseer definitivamente el procedimiento concursal. Aún cuando las deudas no se hubieren alcanzado a cubrir con el producto de la realización de todos los bienes de la quiebra, se sobresee definitivamente concurriendo los siguientes requisitos:

1) Que hayan transcurrido dos años, contados desde que hubiere sido aprobada la cuenta general del síndico.

2) Que habiendo terminado el procedimiento de calificación de la quiebra por sentencia ejecutoriada, ésta haya sido calificada de fortuita.

3) Que el deudor no haya sido condenado por alguno de los delitos contemplados en el art. 466 del Código Penal.

144

Sin dudas que esta forma de poner termino a la quiebra constituye una verdadera prescripción extintiva, cuyo plazo, en este caso, es solo de dos años contados desde la aprobación de la cuenta general del síndico.

209. Tramitación sobreseimiento definitivo.

La solicitud de sobreseimiento definitivo, que corresponde sólo al deudor, se notifica por aviso. Dentro del plazo de quince días, constados desde la notificación, pueden deducirse oposiciones. Si dentro de dicho plazo no se deducen oposiciones será el juez de la quiebra quien determine su procedencia. Si se deducen oposiciones, se tramitaran conforme al procedimiento incidental.

La resolución, de naturaleza interlocutoria, recaída en la solicitud de sobreseimiento definitivo será apelable en ambos efectos. Y si concede el sobreseimiento será susceptible, además, de recurso de casación en la forma.

210. Efectos del sobreseimiento definitivo.

Los efectos de este modo de poner término a la quiebra se producen desde que queda ejecutoriada la resolución judicial que lo declara. En los términos del art. 168 del Libro IV, ejecutoriada la resolución que declare el sobreseimiento definitivo, cesa el estado de quiebra y se cancelaran las inscripciones que se hubieren practicado en el Conservador de Bienes Raíces de la resolución que la declaro.

Luego, el sobreseimiento definitivo produce:

1) El termino del juicio de quiebra.

2) Pone fin al desasimiento sobre los bienes del deudor fallido.

3) Pone fin a la posibilidad de ejercer acciones revocatorias concursales.

4) Pone término a la administración del síndico.

5) Se hará entrega al deudor de los bienes sobrantes, de sus libros y papeles, y del remanente, si lo hubiere.

6) Los acreedores recuperan la facultad de ejecutar individualmente al fallido.

7) Se extinguen las obligaciones del deudor pendientes al día de la declaratoria de quiebra.

Por el contrario, el sobreseimiento no producirá la extinción de la responsabilidad criminal del fallido, pues el procedimiento de calificación de la quiebra, salvo que se trate de la situación contemplada en el art. 165 del Libro IV, continuara su curso. Y, además, se mantiene el efecto del art. 1496 del código Civil, en orden a que la insolvencia notoria del fallido hizo caducar los plazos de las obligaciones en su contra.

145

146

SEGUNDA PARTE

“EL CONVENIO DE ACREEDORES”

INTRODUCCIÓN

147

211. Naturaleza jurídica de los convenios.

Existen un sin numero de teorías para explicar la naturaleza jurídica de los convenios, al punto de que no existe autor que no haya intentado la suya. Sin perjuicio de ello, estas numerosas posturas pueden agruparse en dos grandes grupos; La teoría procesalista y la teoría contractualista.

La teoría procesalista no ve en el acuerdo suscrito por el deudor y sus acreedores la esencia de esta institución, sino fundamentalmente en la sentencia de homologación o aprobación del convenio. Es ésta la que hace del convenio un acto universalmente obligatorio tanto para los acreedores que lo apoyaron como para los disidentes, ausentes y acreedores omitidos. En consecuencia, el acuerdo de la mayoría no es más que uno de los varios antecedentes que debe considerar el juez al momento de dictar la sentencia de homologación, que siguiendo esta teoría, debe considerarse una sentencia definitiva recaída en un procedimiento contencioso.

Esta teoría procesalista se hace fuerte en base a la mayor critica efectuada a la teoría contractualista, a saber; la ausencia de voluntad de algunos de los acreedores que quedan obligados por el convenio. En base a lo dicho, existen buenas razones para entender el atractivo de esta teoría, no obstante, también pueden enunciarse fuertes obstáculos para su aceptación:

En primer lugar, el convenio no nace de una sentencia judicial, sino que resulta de las negociaciones entre el deudor y sus acreedores.

En segundo lugar, la aprobación u homologación nada tiene que ver con la función propia de los órganos jurisdiccionales, en consecuencia, si el juez obra fuera de la esfera jurisdiccional, no estamos hablando de una institución procesal.

En base a ello, es que nosotros somos partidarios de la tesis contractualista. Es el acuerdo del deudor y sus acreedores el que fija los deberes, obligaciones, cargas y remisiones que implica el convenio. Los convenios presentan características que no se condicen con los caracteres de una resolución judicial; El juez por si solo no puede imponer un acuerdo, debe siempre mediar consenso entre el deudor y acreedores, además, el convenio es resoluble, no así las resoluciones judiciales.

¿El convenio es un contrato o una convención? Se ha sostenido que los convenios mas que contratos son convenciones, pues ellos extinguen obligaciones, no las crean. Para nosotros no cabe duda de que estamos frente a un contrato que impone una obligación clara: La de no ejercitar la acción de quiebra, aunque se trate de un convenio simplemente judicial.

148

Luego, cabe precisar que dentro de la amplia gama de contratos, los convenios se asimilan a una especie de transacción. Es transacción el “contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente, o precaven un litigio eventual”. Ya señalamos que la quiebra es en nuestra legislación un juicio y de ello la identidad entre la transacción y los convenios, pues estos últimos tienen por finalidad, justamente, evitar o clausurar la quiebra.

212. Definición de convenio.

Para nosotros el convenio “Es un contrato colectivo y solemne de transacción mediante el cual el deudor, o el fallido, y el conjunto de sus acreedores resuelven la insolvencia de aquél evitando o clausurando un juicio de quiebra, y cuyos derechos y obligaciones son oponibles a todos lo acreedores, salvo las excepciones legales”.

213. Clases de convenio.

Los artículos 171 y 186 del Libro IV dicen que el convenio judicial4 puede ser de dos clases: Preventivo o simplemente judicial, dependiendo dicha diferencia solo de la oportunidad de las proposiciones.

Así, señala el art. 171 que “El convenio judicial preventivo es aquel que el deudor propone, con anterioridad a la declaración de quiebra y en conformidad a las disposiciones de este párrafo” . Por su parte, el articulo 186 expresa que “El convenio simplemente judicial es el que se propone durante el juicio de quiebra para ponerle termino”.

De lo dicho se desprende que el convenio en tanto acto jurídico es el mismo y que las diferencias entre uno y otro son solo procedimentales. Importante es señalar que la tramitación de un convenio es siempre una negociación y que la intervención del tribunal es siempre de jurisdicción no contenciosa.

214. Formación de los convenios.

Para analizar la formación de los convenios judiciales, hemos dividido la materia en tres etapas:

1. Proposiciones de convenio.2. La votación del convenio.3. La aprobación del convenio.

Capitulo I

LAS PROPOSICIONES DE CONVENIO4 El convenio extrajudicial no representa el interés de su hermano el judicial, por que tiene todos los inconvenientes que aconsejaron el establecimiento de este último, por cuanto tratándose de un convenio ordinario requiere del acuerdo de voluntades de todas las partes. Además, esta clase de convenios se regulan, prácticamente, por el derecho común de los contratos.

149

Párrafo 1º

“REGLAS GENERALES”

215. Naturaleza jurídica de las proposiciones.

Las proposiciones de convenio revisten una doble naturaleza: Desde el punto de vista sustantivo son una oferta y desde el punto de vista procesal son una solicitud.

Son desde el punto de vista del derecho material una oferta que, al igual que toda manifestación de voluntad, deber ser; seria, esto es, debe perseguir con su declaración un fin practico y real; expresa, pues no se concibe una proposición de convenio tacita; completa, pues debe precisar todos los elementos del contrato que se propone; y finalmente, debe ser pura y simple, es decir, no estar sujeta a condiciones de ningún tipo en su aceptación.

Aclarando este ultimo requisito, hay que advertir que una cosa es que las proposiciones contengan derechos u obligaciones condicionales, y otra, que la oferta se formule condicionada a alguna circunstancia. Por ejemplo, no existe inconveniente en que una de las clausulas del convenio estipule que “Si el deudor satisface el 80% de sus deudas dentro de los primeros tres meses se extinguen los saldos impagos de sus deudas”. Por el contrario, no podría formularse la oferta en términos como “Propongo esta solución a mi insolvencia si del informe del sindico resulta que mi pasivo es solo el doble que mi activo”.

Son desde el punto de vista procesal una solicitud. Las proposiciones de convenio judicial son una solicitud y no una demanda5, pues estamos al inicio de una gestión no contenciosa. Luego, lo que se solicita al tribunal es, esencialmente, que convoque a la junta llamada a deliberar y votar el convenio.

El articulo 176 del Libro IV establece que “Una vez notificada la proposición de convenio, ésta no podrá ser retirada por el proponente” lo que implica que efectuada la notificación el procedimiento debe seguir su curso natural, realizándose la junta y resolviéndose en ella el futuro de las proposiciones. Por ultimo, señalemos que si bien la ley impide el retiro de la oferta, no existe inconveniente en que las proposiciones se modifiquen antes o durante la junta.

216. Tribunal competente.

Habrá que distinguir según se trate de un convenio preventivo o de un convenio simplemente judicial.5 La diferencia entre una demanda y una solicitud radica en que la primera persigue el pronunciamiento del tribunal con efecto de cosa juzgada que resuelva un litigio o conflicto jurídico; La segunda perseguirá, según sea el caso, tutelar derechos de incapaces, consolidar derechos sucesorios, solemnizar actos, etc.

150

a) Tribunal competente para el convenio preventivo.

El art. 173 del Libro IV prescribe que es competente para conocer del convenio preventivo el tribunal que lo seria para declarar la quiebra del deudor. A su vez, el artículo 154 del Código orgánico de tribunales dispone que es competente para conocer de los convenios, quiebras y cesión de bienes el del domicilio del deudor. Pero dicha norma no aclara si se refiere a domicilio legal o convencional o que sucede en caso de que el deudor tenga más de un domicilio.

Podría aplicarse el artículo 142 del Código orgánico de tribunales, en orden a que el domicilio de una persona es aquel donde la fundación o corporación tenga su asiento y, en caso de que tenga varios asientos, establecimientos u oficinas, se reputa que el domicilio es el de aquella filial que celebro el acto o contrato. Sin embargo, la causa del convenio es la cesación de pagos, y la cesación de pago no tiene su origen en un solo acto o contrato, sino que en un sin numero de circunstancias que llevaron al deudor al estado de insolvencia.

Razón de ello, es que nosotros pensamos que la solución radica en estimar como domicilio de una persona aquel desde el cual dirige sus negocios, desde el cual los administra. Argumentamos lo dicho en que el art. 94 del Libro IV establece que el secretario del mismo tribunal que declaro la quiebra puede obrar como ministro de fe para la incautación contable, y eso es precisamente por que la ley discurre en la idea de que la quiebra se declarara en el lugar donde el deudor lleva su administración.

No obstante lo dicho, este es un tema poco pacifico en la doctrina y bien fundadas son también aquellas posturas que aconsejan distinguir; Si se trata de una persona natural, las proposiciones deben presentarse ante el tribunal del domicilio principal del deudor, y si es una persona jurídica ante el tribunal competente según el domicilio estatutario.

- Excepción: Tramitación de proposiciones por tribunal arbitral.

Esta excepción se aplica en dos hipótesis:

1) En caso de que el deudor sea una sociedad sujeta a la supervigilancia de la superintendencia de valores y seguros que no sea una empresa aseguradora, las proposiciones deben presentarse ante un tribunal arbitral unipersonal que designa el presidente de la corte de apelaciones que corresponda al domicilio estatutario de la peticionaria.

2) En caso de cualquier deudor, si éste lo acuerda con sus acreedores que representen a lo menos el 66% del total del pasivo, debidamente certificado en conformidad a los dispuesto en el inc. 2º del art. 177 bis del Libro IV. Así lo permite el art. 181 del Libro IV.

Además, el art. 182 permite que si se cuenta con el consentimiento del 75% del pasivo, podrá acordarse de que este arbitro sea arbitrador. Es decir, la regla general es que si

151

se decide someter el asunto a arbitraje éste sea un árbitro de derecho, pero si se cuenta con la voluntad del 75% del pasivo puede designarse a un arbitro arbitrador.

Las facultades del árbitro están indicadas en el art. 185 del Libro IV y se extienden a todo cuanto sea necesario para la tramitación de las proposiciones de convenio judicial preventivo y de los incidentes que se promuevan durante el curso del mismo.

b) Tribunal competente para el convenio simplemente judicial.En este caso, no cabe duda, será competente para tramitar las proposiciones de convenio el

tribunal donde se sustancia el juicio de quiebra.

217. Iniciativa de las proposiciones.

Habrá que distinguir según se trate de un convenio preventivo o de un convenio simplemente judicial.

a) Tratándose de un convenio preventivo.

El convenio preventivo solo puede ser iniciativa del deudor6. Solo él puede reunir los antecedentes requeridos por el art. 173 del Libro IV, además, permitir que los acreedores inicien un procedimiento de esta naturaleza seria de enorme perjuicio para los deudores. Es más, el mismo texto del artículo 171 señala que el convenio preventivo es aquel que el deudor propone, mientras que el art. 187 dispone, referente al convenio simplemente judicial, que el fallido o cualquiera de los acreedores podrá hacer proposiciones de convenio.

- El caso del convenio preventivo forzado.

La ley 20.073 introdujo un mecanismo para forzar al deudor a presentar convenio preventivo como una suerte de “oportunidad” antes de que se declare la quiebra. En efecto, el art. 172 del Libro IV establece que si un acreedor esta en condiciones de solicitar la quiebra por algunas de las causales de los números 1 y 2 del art. 43, puede concurrir al mismo tribunal para que ordene al deudor o a su sucesión a presentar proposiciones de convenio preventivo dentro del plazo de 30 días contados desde la notificación efectuada en la forma prevista en el inciso final del articulo 457.

En consecuencia, presentada la solicitud, el tribunal notificara al deudor quien puede adoptar las siguientes actitudes:

1) Puede defenderse mediante interposición de recurso de reposición ordinario, dentro del plazo de cinco días desde la notificación de la solicitud, alegando que ésta no es procedente por los mismos argumentos que se podrían oponer a la solicitud de quiebra. Si el recurso es acogido cesa la obligación del deudor de presentar las proposiciones de

6 En opinión contraria, Sandoval López y Rondanelli, quienes postulan que tanto el deudor como los acreedores pueden presentar proposiciones de convenio preventivo y de convenio simplemente judicial.7 Esto es, personalmente o en la forma prevista en el artículo 44 del Código de Procedimiento Civil.

152

convenio. Si, por el contrario, el recurso es rechazado, el deudor tendrá solo 20 días para presentar el convenio, plazo que se cuenta desde la notificación que falla la reposición.

2) Puede presentar el convenio y de allí en adelante se seguirá el procedimiento normal de convenio preventivo.

3) Puede solicitar, dentro del plazo de cinco días desde la notificación de la solicitud, que se designe un experto facilitador en los términos del art. 177 ter del Libro IV.

4) Por último, si el deudor no hace nada en orden a defenderse mediante reposición ordinaria, o si esta es rechazada, o si no solicita la designación del experto facilitador o no propone el convenio: El tribunal deberá de oficio declarar su quiebra, lo que constituye un caso de la denominada quiebra refleja.

Luego, el propio artículo 172 contiene ciertas limitaciones para el caso del convenio preventivo forzado.

Primero; no pueden forzar proposiciones de convenio preventivo los acreedores que aplicando el art. 100 de la ley de mercado de valores Nº 18.045, se reputan personas relacionadas con el deudor. Ni tampoco puede presentarlo el empresario individual respeto de la empresa individual de responsabilidad limitada o ésta respecto de él.

Una segunda restricción es que notificada la solicitud al deudor, el acreedor ya no puede retirarla ni dejarla sin efecto por medio de una transacción. Es mas, la ley castiga con nulidad el pago hecho al acreedor. Desde esta perspectiva le resultaría al acreedor mas favorable pedir la quiebra en conformidad a las reglas generales, por que en tal evento el pago hecho al acreedor no es nulo y de hecho es una de las formulas conferidas por la ley para trabar la acción de quiebra.

Y por ultimo, si el tribunal desecha la solicitud de convenio preventivo forzado, no hay cosa juzgada. Y bien puede pedirse en base a la misma causal y antecedentes la quiebra del deudor, pero dicha petición deberá efectuarse ante el mismo tribunal que desestimo la solicitud de convenio forzado.

b) Tratándose de un convenio simplemente judicial.

En este caso hay norma expresa y clara; El artículo 187 de Libro IV dispone que tanto el fallido como cualquiera de sus acreedores pueden hacer proposiciones de convenio en cualquier estado de la quiebra.

218. Oportunidad de las proposiciones.

153

Habrá que distinguir según se trate de un convenio preventivo o de un convenio simplemente judicial.

a) Tratándose convenio preventivo.

Las proposiciones pueden ser presentadas en todo tiempo, inclusive si existe una petición de quiebra por parte de un acreedor.

b) Tratándose de convenio simplemente judicial.

El articulo 187 del Libro IV dispone que las proposiciones de convenio simplemente judicial se pueden formular “en cualquier estado de la quiebra”, lo que permite concluir que declarada que sea la quiebra se pueden formular proposiciones de convenio simplemente judicial.

Y no es inconveniente que aun no se haya confeccionado la nomina de créditos reconocidos. Ello por cuanto el artículo 189 dispone que podrán votar el convenio simplemente judicial los acreedores con derecho a voto según el art. 102. Es decir, para votar el convenio simplemente judicial basta que el acreedor tenga su crédito reconocido, o bien, que se le haya admitido a votar por el juez, en conformidad al procedimiento que el propio art. 102 contempla.

219. Capacidad, dignidad y poderes para proponer convenios.

Respecto de la capacidad, deberá tratarse de un deudor o acreedor capaz, en conformidad a las reglas generales, y que pueda celebrar contratos de transacción, lo que significa que no pueden proponer ni celebrar convenios sino las personas capaces de “disponer de los objetos comprendidos en la transacción”. En aquellos casos en que deudor o acreedor sea incapaz, el convenio deberá ser propuesto por el representante legal.

Lo dicho, en cuanto a lo teórico, puesto que al analizar las normas de nulidad de los convenios concluiremos que el convenio aprobado, aun cuando haya sido propuesto por un incapaz, no puede anularse por nulidad absoluta o relativa.

Tratándose de la dignidad, se modifica el régimen anterior y ya no existe impedimento para que el deudor cuestionado penalmente por su cesación de pago presente proposiciones de convenio.

Por ultimo, tratándose de los poderes para presentar convenios será necesario distinguir, según se trate de personas naturales o jurídicas.

a) Tratándose de personas naturales. El deudor o acreedor que es persona natural y quiera proponer convenios por medio de representante, debe dotar a éste de poderes suficientes. En consecuencia, deberá estar facultado para proponer, aprobar y transigir según el art. 7º del Código de procedimiento civil.

b) Tratándose de personas jurídicas. El asunto es mas complejo y dependerá del tipo de persona jurídica de que se trate. Tratándose de Sociedades anónimas, el artículo 49 de la

154

ley 18.046 dispone que las facultades de transigir y aprobar convenios le competen originariamente al gerente general.

Respecto de las demás personas jurídicas, las facultades naturales de los gerentes, administradores y presidentes de corporaciones y fundaciones solo comprenden las mencionadas en el inciso 1º del artículo 7 del Código de procedimiento civil. En consecuencia, para aprobar y transigir convenios deberá existir autorización expresa en el poder indicado en el acto constitutivo de la sociedad.

Párrafo 2º

“CONTENIDO DE LAS PROPOSICIONES DE CONVENIO”

220. Generalidades.

De los artículos 178, 186 y 187 inciso final del Libro IV se desprende que las proposiciones de convenio judicial pueden versar sobre cualquier objeto lícito para evitar la declaración de quiebra del deudor o para dejarla sin efecto, salvo la alteración de la cuantía de los créditos fijados para determinar el pasivo.

221. Principio fundamental en materia de proposiciones: La libertad contractual.

De conformidad con el art. 178 del Libro IV, el principio de libertad contractual gobierna el objeto de los convenios. Se pueden pactar múltiples formulas para sanear la insolvencia del deudor, siempre que ellas sean licitas. Toca entonces analizar las limitaciones a este principio y aclarar la legitimidad de ciertas clausulas a fin de verificar su licitud.

222. Excepciones a la libertad contractual.

Las limitaciones a la libertad contractual dicen relación con la circunstancia de que el convenio debe hacerse cargo de resolver la insolvencia del deudor (lo que en realidad es el objeto material de los convenios) y, además, debe tratarse de un convenio que respete la par condictio creditorum.a) El convenio debe tener por causa la existencia de una insolvencia real.

El convenio no puede emplearse como formula para resolver otros asuntos relacionados al pasivo del deudor distintos de la insolvencia. Así, no podría una empresa solvente reestructurar su pasivo solicitando prorrogas o remisiones por motivos distintos de la insolvencia. Ello, por que debe tenerse presente que si el convenio es rechazado o impugnado se impone legalmente la declaración de quiebra del deudor y seria absurdo que la ley contemplara la declaración de quiebra para estos

155

convenios fallidos si no discurriera sobre la base de que ellos tienen por finalidad resolver la insolvencia.

Además, el articulo 45 Nº 5 obliga al proponente a adjuntar a sus proposiciones de convenio “una memoria de las causas directas e inmediatas del mas estado de sus negocios”. No puede haber convenios si no existe mal estado de los negocios, lo que sabemos es una expresión análoga a cesación de pagos o insolvencia.

b) El convenio debe ser único y no discriminatorio.

El articulo 178 inciso 2º del Libro IV preceptúa que “El convenio será uno y el mismo para todos los acreedores, salvo que medie acuerdo unánime en contrario, en conformidad a lo dispuesto en el inciso siguiente.

El convenio podrá contener una proposición principal y proposiciones alternativas a ella para todos los acreedores, en cuyo caso estos deberán optar por regirse por una de ellas, dentro de diez días contados desde la fecha de la junta que lo acuerde”.

Esta norma implica que el deudor no puede proponer múltiples y simultáneos convenios y, además, el convenio no puede discriminar entre los acreedores. Todo ello salvo acuerdo unánime en contrario. En consecuencia, bien podrían los acreedores pactar diversas proposiciones rigiéndose uno por la proposición principal y otros por las proposiciones alternativas. Lo mismo puede ocurrir con el carácter discriminatorio del convenio, buen puede pactarse que respecto de ciertos acreedores se establezca un porcentaje de remisión mayor, siempre que se acuerde por la unanimidad de estos.

Ahora bien, la unanimidad exigida hace referencia a los acreedores que son, de conformidad a la ley, partes en dicho convenio y no a aquellos a quienes no afecta su perfeccionamiento, como es el caso de los acreedores comprendidos en el art. 200 del Libro IV, esto es; Acreedores privilegiados, hipotecarios y prendarios.

Por ultimo, ha de tenerse presente que nada impide que un acreedor renuncie a los derechos que emanan de dicho convenio; por ejemplo, remitiendo mas allá del convenio su crédito al deudor. Sin embargo, ese acto de liberalidad es unilateral, no objeto de la negociación del convenio, pues éste constituye un piso mínimo de negociación mas no un techo.

¿Cuál es el efecto de un convenio que establece diferencias o es discriminatorio sin cumplir con la exigencia de unanimidad? Un convenio discriminatorio que no cuenta con el apoyo unánime de los acreedores no se puede declarar acordado por el tribunal y si el tribunal lo hace, es susceptible de ser impugnado en virtud de el Nº 1 del art. 196 del Libro IV. Luego, si este convenio supera la aprobación del juez y no es impugnado el tribunal debe declarar su aprobación, pues la aprobación sin impugnación opera por el solo ministerio de la ley y el juez se limita a constatarla en su resolución.

223. Clausulas ilícitas.

156

El art. 196 Nº 6 del Libro IV sanciona con la nulidad un acuerdo de convenio que contenga “una o mas estipulaciones contrarias a lo dispuesto en los incisos primero a quinto del art. 178”. Recordemos que el art. 178 exige que el convenio (tanto preventivo como simplemente judicial) verse sobre cualquier objeto lícito para evitar la declaración de quiebra o para alzarla y, asimismo, que no sea discriminatorio, salvo unanimidad.

En consecuencia, será necesario analizar algunas clausulas que presenten cierto interés a fin de determinar su licitud o ilicitud.

a) Clausula novatoria.

Es común en los convenios, tanto remisorios o con abandono de bienes, que se establezca que tal remisión parcial o abandono de bienes importa una nueva obligación respecto de la parte de la deuda no cubierta. Por ejemplo, si se remite solo el 60% de la deuda del deudor, se estipula que el 40% restante constituye una nueva obligación.

Esta clausula no tiene el alcance que las partes le quieren dar, ellas no son libres de crear modos de extinguir obligaciones, en consecuencia, la remisión implica condonación de una parte de la deuda y el abandono de bienes que cubre parcialmente la deuda deja subsistente la cuota restante, no existe substitución de obligación y por ende no existe novación.

Para que haya novación por medio del convenio será necesario que el deudor se obligue a hacer algo distinto del pago original.

b) Clausula compromisoria.

El art. 178 inciso 4º expresa claramente que “En él (el convenio) se podrá pactar que las cuestiones o diferencias que se produzcan entre el deudor y uno o mas acreedores o entre éstos, con motivo del convenio y en especial de su aplicación, interpretación, cumplimiento, nulidad o declaración de incumplimiento pueda o deba ser sometida al conocimiento o resolución de un juez arbitro, como asimismo, establecer la naturaleza del arbitraje y cualquier otra materia sobre el mismo”.

Luego, el inciso 5º agrega que “Este pacto compromisorio será obligatorio para todos a quienes afecta el convenio”.

El árbitro no esta facultado para declarar de oficio la quiebra en caso de nulidad o declaración de incumplimiento del convenio. El árbitro, una vez declarada la nulidad o incumplimiento, debe remitir de inmediato el expediente a la Corte de Apelaciones respectiva, para que ésta designe al tribunal ordinario que declarará la quiebra, designación que se hará según las reglas generales.

c) Comisión liquidadora y poderes especiales.

Es frecuente que se establezca una comisión de acreedores a quienes se les transfieren algunas facultades tales como convocar a la junta de acreedores, representar a los acreedores frente a

157

terceros en asuntos inherentes al convenio, representar al deudor, etc. Dichas comisiones son perfectamente validas, la única limitación es que las atribuciones que se le otorguen deriven de los patrimonios privados envueltos en el convenio, es decir, que los acreedores en cuanto tales se las confieran o bien el propio deudor. No podrían otorgarse a estas comisiones facultades que la ley atribuye a la junta de acreedores.

d) Pacto de preferencias convencionales.

Respecto de los créditos privilegiados (de primera clase) no cabe duda que dicha clausula no tendría validez, pues la única fuente de privilegios es la ley. De manera que si un acreedor privilegiado vota el convenio pierde su privilegio, a menos que el convenio contenga clausulas discriminatorias y haya sido aprobado por la unanimidad de acreedores.

El pacto de preferencias convencionales cobra interés en la siguiente hipótesis: El art. 191 del Libro IV establece que si un acreedor preferente (que goza de una prenda o hipoteca) vota el convenio, pierde su preferencia. Luego; ¿Puede pactarse en el convenio una prenda o hipoteca a favor de esos mismos acreedores de forma tal que si el convenio es aprobado recobre su preferencia?

La respuesta es discutible, pues no existe norma que prohíba que en el convenio se pacten prendas o hipotecas, de modo que si el convenio contiene una de esas garantías reales y luego se solemniza estas serian perfectamente validas8. Sin embargo, podría refutarse que; por un lado, atenta contra el principio del art. 178 del Libro IV en orden a prohibir discriminaciones salvo unanimidad. Y, por otro lado, vulnera la ratio legis del art. 191 transformándolo en letra muerta, pues se estaría permitiendo que acreedores a quienes resulta indiferente el convenio participaran en su votación.

e) Condiciones resolutorias convencionales.

Nada parece impedir la validez del pacto de una condición resolutoria ordinaria, sin embargo, los efectos prácticos de esta estipulación serian desastrosos, pues de cumplirse la condición el convenio dejaría de existir y la cesación de pagos quedaría irresuelta.

En base a ello, creemos que las condiciones resolutorias ordinarias son clausulas ilícitas, por que son contrarias a la par condictio creditorum y por tanto al orden publico. Además, el art 196 Nº 6 del Libro IV permitiría la impugnación de esta clausula pues, en el fondo, puede transformar en ineficaz el convenio para impedir o alzar la quiebra.

224. Desistimiento de las proposiciones.

Señala el art. 176 del Libro IV que “una vez notificada la proposición de convenio (preventivo) ésta no podrá ser retirada por el proponente”. En consecuencia, debe seguirse adelante la tramitación y llevarse a efecto la junta. Además, el articulo 194 del Libro IV dice que “La no comparecencia del deudor a la junta en que debe deliberarse sobre las proposiciones de convenio, 8 Con todo, en el convenio tendría que pactarse una promesa de hipoteca o prenda, por que los convenios no se otorgan por escritura pública. Luego, el contrato de hipoteca o prenda, según el caso, deberá solemnizarse dando origen a la garantía.

158

personalmente o representado, hará presumir que las abandona o las rechaza. Si la proposición es de convenio judicial preventivo, el tribunal declarara la quiebra. Todo lo anterior, salvo excusa justificada”.

En otras palabras, una vez que se notifican las proposiciones no hay desistimiento posible y estas terminaran en un convenio o en la quiebra del deudor. No existe igual disposición para el convenio simplemente judicial, lo que es absolutamente irrelevante, por que la consecuencia de que las proposiciones de convenio simplemente judicial no prosperen por el motivo que sea es siempre la misma: sigue adelante el juicio de quiebra.

Párrafo 3º

“EFECTO DE LA PRESENTACION DE LAS PROPOSICIONES”

225. Distinción.

Para analizar los efectos de la presentación de las proposiciones, debe efectuarse una distinción en orden a si el tribunal las deniega o las acoge a tramitación y, además, habrá que distinguir en este ultimo caso se trata de un convenio preventivo o de un convenio simplemente judicial.

a) Tribunal deniega la tramitación.

Considerando que el procedimiento para la aprobación del convenio es un negocio no contencioso, para determinar como debe obrar el juez ante una presentación de proposiciones de convenio hay que especificar ante que procedimiento nos encontramos.

El código de procedimiento civil contempla tres tipos de procedimientos voluntarios; Aquel que tiene reglas especiales – sea en el mismo código o en la ley especial respectiva-, aquel que ordena al juez obrar con conocimiento de causa y aquel que permite al juez obrar “de plano”. Nosotros creemos que como la regla general es que el juez debe obrar de plano y en atención a que el art. 174 del Libro IV no contempla regla especial, hay que concluir que el juez debe obrar en tal carácter.

En consecuencia, el juez puede rechazar la solicitud de plano y al proponente no le restaría otra salida que corregir su presentación si no se cumplen los requisitos formales. No puede el juez, naturalmente, objetar las proposiciones mismas.

b) Tribunal acoge la solicitud a tramitación.

Para analizar los efectos de la admisión a tramitación de las proposiciones de convenio habrá que distinguir, según se trate de convenio preventivo o de convenio simplemente judicial.

159

I. Efectos de la admisión a tramitación de las proposiciones de convenio preventivo.

226. Enunciación.

Los efectos de la presentación de la admisión de las proposiciones de convenio preventivo son:

a) No hay suspensión de acciones y procesos ejecutivos singulares o colectivos.b) El deudor queda sujeto a intervención.c) Desapoderamiento parcial en el caso del art. 177 bis del Libro IV.d) Otros efectos.

- Fijación irrevocable de los derechos de los acreedores.- Acciones revocatorias.- Equivalencia con otros efectos de la quiebra.

227. a) No hay suspensión de las acciones y procesos ejecutivos singulares y colectivos.

La admisión a tramitación de las proposiciones de convenio preventivo, por regla general, no impide las ejecuciones individuales o colectivas del deudor. El art. 177 del Libro IV expresa que “La tramitación de esta clase de convenio no embarazara el ejercicio de ninguna de las acciones que procedan en contra del deudor, no suspenderá los juicios pendientes, ni obstara a la realización de los bienes”.

Esta norma es clara, la presentación de las proposiciones no impide que se demande y ejecute al deudor, que se solicite y declare su quiebra, que se rematen sus bienes, que se continúen tramitando los juicios seguidos en su contra, etc.

Sin embargo, la ley contempla tres situaciones de excepción, se trata de los artículos 177 bis, 177 ter y 177 quáter del Libro IV.

1) El Art. 177 bis del Libro IV.

Cuando las proposiciones de convenio preventivo son presentadas por el deudor apoyadas por una mayoría legal de acreedores, no se aplica la regla general del art. 177 del Libro IV, sino que por 90 días contados desde la notificación de la resolución que convoca a los acreedores a la junta no se pueden iniciar ejecuciones de ningún tipo contra el deudor.

El art. 177 bis dispone que “No obstante lo dispuesto en el articulo anterior, si la proposición de convenio judicial preventivo se hubiere presentado con el apoyo de dos o mas acreedores que representen mas del 50% del total del pasivo, no podrá solicitarse la quiebra del

160

deudor ni iniciarse en su contra juicios ejecutivos, ejecuciones de cualquier clase o restitución en los juicios de arrendamiento, durante los noventa días siguientes a la notificación por aviso de la resolución en que el tribunal cite a los acreedores a junta para deliberar sobre dicha proposición. Durante este periodo, se suspenderán los procedimientos judiciales señalados y no correrán los plazos de prescripción extintiva”.

Luego, para acreditar quienes apoyan las proposiciones y probar la mayoría exigida por la ley, el deudor debe acompañar su estado de deudas con expresión del nombre y domicilio de los acreedores y la naturaleza de sus respectivos créditos, todo ello certificado por auditores externos independientes que estén inscritos en el registro que para tales efectos lleva la superintendencia de valores y seguros. Cabe señalar que el apoyo de los acreedores debe existir al momento de la presentación de las proposiciones.

Para calcular este apoyo no se excluye a los acreedores preferentes, mas aun, estos pueden dar su apoyo al convenio sin perder su preferencia (preferencia que se perdería al votar en la junta de acreedores). Además, el apoyo inicial no implica compromiso posterior, bien puede apoyarse el convenio y luego votarse contra él en la junta de acreedores.

Sin embargo, si se excluyen las personas relacionadas con el fallido en los términos del art. 100 de la ley de mercado de valores y el empresario respecto de su empresa individual de responsabilidad limitada y ésta respecto del empresario.

Efectos de procederse según el art. 177 bis del Libro IV.

Los efectos de aplicar el sistema regulado en el art. 177 bis del Libro IV deben analizarse desde dos aspectos.

a) Efectos suspensivos. Recordemos que el art. 177 bis constituye una excepción al art. 177 del Libro IV, en consecuencia, aplicándose el sistema excepcional:

1. No podrá solicitarse la quiebra del deudor ni iniciarse en su contra juicios ejecutivos, ejecuciones de cualquier clase o restitución en los juicios de arrendamiento.

2. Se suspenderán los procedimientos señalados que ya se hubieren iniciado y los plazos de prescripción extintiva.

3. Los plazos señalados en el art. 63, referente a la fecha de cesación de pagos, y en los párrafos 2º y 3º del titulo VI, referentes a acciones revocatorias, se ampliaran en tantos días transcurran entre la fecha de la resolución que cita a los acreedores a deliberar y votar el convenio y la fecha de la declaración de quiebra.

161

Estos efectos suspensivos se extienden durante un plazo de 90 días9 y comienza a correr desde la notificación por avisos de la resolución del tribunal que cita a los acreedores a una junta a deliberar y votar las proposiciones. En dicho aviso se señalara en forma expresa si se ha reunido la mayoría exigida por la ley.

Luego, si dentro del plazo de 90 días no se acuerda el convenio, “El tribunal declarara de oficio la quiebra”, mas aún, aunque el inciso final del art. 177 bis no lo mencione, si la junta se efectúa antes de los 90 días y se rechaza el convenio, el juez no debe aguardar cumplir dicho plazo para proceder a declarar la quiebra.

Por ultimo, debe tenerse en cuenta que este efecto suspensivo no rige tratándose de los “juicios laborales sobre obligaciones que gocen de privilegio de primera clase, excepto las que el deudor tuviere, en tal carácter, a favor de su cónyuge o de sus parientes o de los gerentes, administradores, apoderados u otras personas que hayan tenido o tengan injerencia en la administración de sus negocios.” Art. 177 bis inc. 5º.

b) Limitaciones y facultades del deudor durante el periodo de suspensión.

Durante el periodo de suspensión de 90 días, el deudor no podrá enajenar o gravar sus bienes.Con la autorización previa del síndico podrá, enajenar bienes expuestos a próximo deterioro,

o a una desvalorización inminente, o los que exijan una conservación dispendiosa. Como así también, podrá gravar o enajenar bienes cuyo gravamen o enajenación resulten estrictamente indispensables para el normal desenvolvimiento de su actividad.

2) El art. 177 quáter del Libro IV.

Señala esta norma que “Si la presentación de convenio judicial preventivo se presentare con el apoyo de dos o mas acreedores que representen mas del 66% del total del pasivo, se aplicara lo dispuesto en el art. 177 bis, con las siguientes modificaciones.

1. El juez citara a una junta que se deberá realizar a mas tardar a los 30 días contados desde la notificación por aviso de la resolución judicial respectiva.

2. El síndico nombrado en conformidad al artículo 173 no tendrá la función de informar señalada en el Nº 2 del articulo 174.

3. La suspensión se mantendrá hasta el día fijado para dicha junta, en la que se deberá acordar o rechazar el convenio en conformidad a las disposiciones de este titulo”.

3) El art. 177 ter del Libro IV.

9 Plazo que, según el inciso final del art. 177 bis, es legal, improrrogable, fatal y de días hábiles, pues como la ley no define si se trata de días corridos o hábiles, se aplica a norma general del inciso final del art. 5º del Libro IV.

162

La tercera excepción al art. 177 del Libro IV, constituye el sistema especial contemplado en el art. 177 ter, esto es; Convenio por experto facilitador.

Este procedimiento es de exclusiva iniciativa del deudor. Él deberá formular una solicitud al tribunal, acompañando todos los antecedentes señalados en el art. 42 del Libro IV, para que el juez cite a una junta de acreedores, la que debe tener lugar dentro de 10 días hábiles, que no se suspenden durante el feriado judicial, desde la convocación por aviso de los acreedores.

Cabe señalar que si la solicitud del deudor es presentada dentro del plazo del art. 41, esto es el plazo de quince días contados desde el vencimiento de una obligación mercantil, tiene el mismo efecto que una oportuna solicitud de propia quiebra. Y la notificación en tal caso deberá hacerse dentro del plazo de ocho días contado desde la resolución.

Acogida la solicitud por el tribunal, éste debe designar un interventor, que tendrá dos funciones:

a) Asesorar al juez en la determinación de los acreedores con derecho a voto. Yb) Visar la enajenación o gravamen de bienes del deudor que éste realice durante este

proceso.

Este interventor durara hasta que se celebre la junta de acreedores llamada a nombrar al experto facilitador, salvo que en ella se designe uno, pues entonces el interventor se mantendrá en su cargo hasta que el experto facilitador asuma el cargo.

- La junta de acreedores.

En la junta de acreedores, votaran aquellos que figuran en el listado del deudor presentado conforme al Nº 4 del art. 42, certificado por auditores externos inscritos en la superintendencia de valores y seguros. No tendrán derecho a voto los acreedores relacionados con el deudor en los términos del art. 100 de la ley de mercado de valores ni el empresario respecto de la EIRL, ni ésta respecto de él. Pueden votar en esta junta sin perder sus preferencias los acreedores preferentes, pero solo en esta junta, ya que si votan en la junta llamada a deliberar y votar el convenio presentado por el experto facilitador perderán su preferencia.

Para la designación del experto facilitador se requiere el voto de uno o más acreedores, que representen más del 50% del total del pasivo con derecho a voto. Luego podrá ser nombrado experto facilitador:

- Toda persona natural capaz de administrar sus propios bienes.- Los síndicos de la nomina nacional de síndicos, pero en caso de que se declare

posteriormente la quiebra, aquel sindico que actuó como experto facilitador no podrá ser nombrado sindico de la quiebra.

163

Elegido un experto facilitador, deberá ser notificada la designación a la Superintendencia de Quiebras, dentro de las 24 horas siguientes, a fin de que se le incorpore en un registro de expertos facilitadores.

- La labor del experto facilitador.

El experto facilitador cuenta con el plazo de 30 días hábiles, improrrogables, contados desde la junta y no desde que asume el cargo, para evaluar y decidir si la empresa es viable en atención al estado legal, financiero y contable del deudor y proponer a los acreedores un convenio que sea mas ventajoso que la quiebra.

Lógicamente, si la situación del deudor resulta insalvable, el experto facilitador no propondrá convenio alguno, si no que solicitara al tribunal que declare la quiebra del deudor. Ante esta solicitud del experto facilitador el tribunal esta obligado a declarar la quiebra, igual acción debe tomar el tribunal si el experto facilitador no da cumplimiento a su misión dentro del plazo legal de 30 días.

Si el experto facilitador estima que resulta mas beneficioso para los acreedores la aplicación de un convenio y presenta las proposiciones dentro del plazo, se convocara a una segunda junta de acreedores, que tendrá lugar dentro de los 15 días hábiles contados desde la notificación por avisos de la propuesta del experto facilitador.

¿Qué acreedores votaran el convenio propuesto por el experto facilitador? El art. 177 ter se remite al art. 179, que a su vez, se remite al art. 102 que establece el procedimiento para determinar a los acreedores con derecho a voto en la juntas de acreedores que se desarrollan durante el juicio de quiebra. De la aplicación de esas normas se extrae que solo podrán votar aquellos acreedores que hubieren verificado por lo menos dos días antes de la audiencia para tal efecto, debe concluirse entonces que solo podrán votar acreedores que ya hayan verificado.

Sin embargo, nosotros creemos que ello no es asi. Como hemos dicho, la verificación no es un requisito para tener derecho a voto, la remisión al articulo 102 debe entenderse en el sentido de que podrán votar, además de los acreedores que han verificado, aquellos acreedores a los cuales el juez, mediante audiencia para tal efecto, ha autorizado a votar en la junta.

En resumen, el experto facilitador termina su labor proponiendo un convenio. Presentadas las proposiciones de convenio deben éstas notificarse por aviso y en extracto en el plazo de 8 días después de la resolución que admite las proposiciones a tramitación. En ese mismo aviso se convocara a la junta de acreedores que votara el convenio, junta que debe celebrarse dentro de los 15 días contados desde el aviso.

En lo tocante a la votación, derecho a voto, mayorías, proceso de impugnación, aprobación, vigencia y eficacia del convenio se aplican las normas generales para los convenios preventivos judiciales, con la salvedad de que en este procedimiento no es posible acudir al mecanismo de la exclusión de los disidentes como veremos mas adelante.

164

- Efectos del procedimiento.

Desde la notificación por aviso de la citación a junta de designación del experto facilitador, no podrá solicitarse la quiebra del deudor, ni iniciarse en su contra juicios ejecutivos o ejecuciones de cualquier clase.

Estos efectos se extenderán hasta:

a) La celebración de la junta citada para la designación del experto facilitador, en caso de que no se apruebe en ella esta designación.

b) Hasta la solicitud del experto facilitador al tribunal para que declare la quiebra del deudor.

c) Hasta la celebración de la junta de acreedores a que se refiere el inc. penúltimo del art. 177 ter. Si se rechaza en ella la proposición de convenio presentada por el experto facilitador.

Durante este periodo tampoco correrán los plazos de prescripción extintiva y, además, el deudor conservara la administración de sus bienes, con las limitaciones establecidas en el inc. séptimo del art. 177 bis, sujeto a la intervención del experto facilitador. Esto es; Con la autorización previa del experto facilitador podrá, enajenar bienes expuestos a próximo deterioro, o a una desvalorización inminente, o los que exijan una conservación dispendiosa. Como así también, podrá gravar o enajenar bienes cuyo gravamen o enajenación resulten estrictamente indispensables para el normal desenvolvimiento de su actividad.

Finalmente, desde la fecha de la resolución que recae en las proposiciones de convenio y hasta la declaración de quiebra, se suspende el plazo para fijar la fecha de cesación de pago y para interponer las acciones revocatorias concursales.

228. b) El deudor queda sujeto a intervención.

El segundo efecto significativo de la admisión a tramitación de las proposiciones de convenio preventivo es que el deudor queda sujeto a la intervención de un síndico, que es designado por el mismo tribunal que admite a tramitación las proposiciones. Así lo dispone el art. 174 en su encabezado; “El tribunal designara al sindico titular y al suplente nominado en la forma establecida en el articulo anterior”. Y en su numerando 1º agrega que la resolución dispondrá; “Que el deudor quede sujeto a la intervención del sindico titular señalado, que tendrá las facultades del art. 294 del código de procedimiento civil”.

Dos temas deben analizarse en orden a este efecto; Como se designa al síndico y cuales serán sus facultades.

La designación del sindico interventor; El art. 173 inc. 1º dispone que las proposiciones de convenio judicial preventivo deberán ser acompañadas de todos los antecedentes que determina el art.

165

42, con expresa mención del domicilio en chile de los tres mayores acreedores , excluidos aquellos a que se refieren las letras a), b) y c) del art. 190 del Libro IV10.

Presentadas las proposiciones, el juez deberá designar al sindico titular y suplente que proponga el acreedor de mayor crédito residente en Chile. Para ello, el secretario del tribunal cuidara que se le notifique a la brevedad posible a dicho acreedor y en forma fidedigna para que dentro del plazo de cinco días contados desde la notificación proponga al síndico interventor, titular y suplente.

Si este acreedor no hiciere la nominación respectiva o ha sido imposible notificársele dentro de un plazo breve, el tribunal practicara las mismas diligencias respecto del acreedor de segundo mayor crédito residente en chile para que esa este quien designe al sindico interventor, titular y suplente.

Si tampoco este acreedor efectuara la nominación o también fuera imposible notificársele a la brevedad posible, la designación del síndico se efectuara en la forma descrita en el art. 42 inc. final, dejando constancia pormenorizada en el expediente.

El art. 42 inc. final expresa en lo pertinente que “Se designara al sindico mediante sorteo, en el cual deberán incluirse los nombres de todos los síndicos habilitados para ejercer en el territorio jurisdiccional del tribunal”.

En cuanto a las facultades del síndico interventor, estas serán:

a) Las que correspondan a una intervención legal y judicial; El art. 294 del código de procedimiento civil ordena que el sindico lleve cuenta de las entradas y gastos del deudor, pudiendo para ello imponerse de sus libros, papeles y operaciones.

b) Informar al tribunal sobre las proposiciones de convenio; Para lo cual debe presentar un informe que contendrá:

1) La calificación fundada acerca de si la propuesta es susceptible de ser cumplida, habida cuenta de la situación del deudor.

2) La apreciación de si el convenio resultara mas favorable para los acreedores que la declaración de quiebra.

3) El monto probable de recuperación que le correspondería a cada acreedor valista en la quiebra, para los efectos del art. 190 inc. 2º.

Este informe debe presentarse por el sindico dentro del plazo de 20 días, contado desde la notificación de la resolución que lo designa, plazo que será prorrogable por una sola vez a solicitud del sindico y por un máximo de 10 días, según determine el tribunal.

10 El articulo 190 hace referencia; a) El cónyuge, los ascendientes y descendientes y hermanos del deudor o de sus representantes. b) Las personas que se encuentran en alguna de las situaciones a que se refiere el art. 100 de la ley 18.045, de mercado de valores. Y c) El titular de la empresa individual de responsabilidad limitada proponente del convenio, y esta empresa individual si el proponente es su titular.

166

Si el sindico no cumple con esta obligación, el deudor o cualquier acreedor, podrá concurrir al tribunal para que se fije nuevo plazo o para que asuma el cargo el sindico suplente y para que, además, fije nuevo día y hora para la junta. (Art. 174 incisos 2º y 3º)

c) Asesorar al juez en la determinación de los acreedores con derecho a votar el convenio. Es el juez quien confecciona la nomina de acreedores, pero ello lo hace en base a la lista presentada por el sindico (art. 179 del Libro IV).

229. c) Desapoderamiento parcial en el caso del art. 177 bis del Libro IV.

Ya dijimos que si el deudor se acoge al sistema del art. 177 bis del Libro IV queda impedido de gravar y enajenar sus bienes, salvo las excepciones que ya vimos.

No obstante, la ley establece excepciones ya que el deudor podrá gravar, previa autorización del síndico:

1) Los bienes expuestos a un próximo deterioro, o a una desvalorización inminente, o los que exijan una conservación dispendiosa.

2) Los bienes cuyo gravamen o enajenación resulten indispensables para el normal desenvolvimiento de su actividad.

¿Qué ocurre si el deudor grava o enajena bienes distintos de los señalados o sin contar con la autorización del síndico interventor?

La respuesta dependerá, tratándose de bienes que no están expuestos a próximo deterioro, desvalorización inminente, que exijan conservación dispendiosa o cuyo gravamen o enajenación resulten indispensables para su actividad, la sanción seria nulidad absoluta, pues existe prohibición y por ende objeto ilícito.

Si se trata de los bienes que puede gravar o enajenar, pero en que no ha mediado autorización del síndico, la sanción será solo nulidad relativa, pues se trata de la omisión de formalidades habilitantes.230. d) Otros efectos de la admisión a tramitación de las proposiciones de convenio preventivo.

La admisión a tramitación de proposiciones de convenio preventivo es un equivalente a la declaración de quiebra, pues constituye un remedio al estado de insolvencia que afecta al deudor. De ahí que es importante analizar ciertos efectos comunes con la declaración de quiebra y verificar la concurrencia o no de otros efectos de aquella.

1) Fijación irrevocable del derecho de los acreedores.

167

La presentación de proposiciones de convenio produce también una suerte de fijación irrevocable del derecho de los acreedores. En doctrina se estima que solo los acreedores cuyos créditos sean anteriores a la formulación de proposiciones de convenio preventivo judicial, han de ser considerados para el cómputo de las mayorías y afectador por el convenio.

2) Las acciones revocatorias.

En cuanto a las acciones revocatorias concursales, estas no tendrán lugar. De la lectura de los arts. 74 y siguientes del Libro IV queda claro que estas acciones solo pueden ejercerse durante el juicio de quiebra.

En cuanto a la acción revocatoria ordinaria o pauliana civil, resulta poco claro. El art. 2468 del código civil permite la acción pauliana para revocar actos anteriores al concurso o cesión de bienes, su procedencia quedara determinara por el hecho de que los convenios sean considerados una especie de “concurso” o no.

Finalmente, si las proposiciones de convenio preventivo se acogieron al beneficio del art. 177 bis del Libro IV, por que se presentaron con los apoyos legales, se produce la suspensión de los plazos de prescripción de las acciones revocatorias y, también, del plazo para el computo de la fecha de cesación de pagos, pues ésta podrá establecerse dos años antes de la declaratoria de quiebra mas el periodo que medie entre la admisión a tramitación de las proposiciones y la declaración de quiebra producto de su fracaso.

3) Equivalencia con otros efectos de la quiebra.

Nos parece que la admisión de las proposiciones no produce; Acumulación de juicios, alzamiento ipso iure de embargos o medidas precautorias impetradas sobre bienes que hayan de quedar afectos al convenio.

Tampoco habrá, por regla general, suspensión de ejecuciones individuales. La tramitación de las proposiciones no suspende ni impide ninguna acción procesal contra el deudor, salvo las que se hayan formulado amparadas en el art. 177 bis del Libro IV.

Tampoco habrá delito de solicitud tardía de quiebra. La ley 20.073 establece expresamente que “Se entiende que el deudor comprendido en el art. 41 del Libro IV ha dado cumplimiento a la obligación que establece dicha disposición, si las proposiciones han sido presentadas dentro del plazo señalado en ella, siempre que estas proposiciones se notifiquen dentro del plazo de ocho días contados desde la resolución que las admite a tramitación”. Entonces, el deudor no incurre en el delito de quiebra culpable del Nº 3 del art. 219 del Libro IV por petición extemporánea de quiebra y no pierde el derecho de alimentos si formula proposiciones de convenio en vez de la propia quiebra.

Por el contrario, si habrá caducidad de plazos para todos los efectos legales, y no solo para verificar como ocurre en caso de declaración de quiebra, sino que también para iniciar ejecuciones individuales pues, como ya dijimos, la admisión de proposiciones no suspende ni impide aquellas.

168

Habrá también prohibición de compensaciones, prohibición que opera desde la fecha de la resolución que admite las proposiciones a tramitación y que, al igual que en el caso de la quiebra, no se extiende a las compensaciones de obligaciones conexas, esto es, derivadas de un mismo contrato o de una misma negociación, aunque sean exigibles en plazos diferentes.

Por ultimo, también pueden ejercerse las acciones de recuperación, de resolución y de determinación del derecho legal de retención. Esto quiere indicar que se pueden ejercer las mal llamadas acciones de reivindicación sobre efectos y mercaderías, se puede ejercer la acción resolutoria y también la de determinación del derecho legal de retención.

II. Efectos de la admisión a tramitación de lasproposiciones de convenio simplemente judicial.

231. Desarrollo.

Si el convenio es simplemente judicial, de conformidad al art. 188 del Libro IV, la tramitación de las proposiciones de convenio no embaraza el ejercicio de ninguna de las acciones que procedan en contra del deudor, no suspende los procedimientos de la quiebra o juicios pendientes, ni obsta a la realización de los bienes.

En cuanto a este ultimo efecto, esto es, que la presentación de convenio simplemente judicial no impide la realización de los bienes del deudor, debe tenerse en cuenta la siguiente excepción. Si el convenio simplemente judicial se presentare apoyado de a lo menos el 51 % del total del pasivo de la quiebra, el sindico solo podrá enajenar los bienes expuestos a próximo deterioro o a una desvalorización inminente o los que exijan una conservación dispendiosa.

Lo que no resuelve la ley es qué debe entenderse por el 51% del total del pasivo de la quiebra. Nosotros creemos que deben considerarse a los acreedores privilegiados y preferentes, pues la ley no hace distingo. Además, si bien estos acreedores pueden mantenerse ajenos al convenio, también es efectivo que pueden participar en sus deliberaciones y votarlo renunciando por ello a sus privilegios o garantías.

En suma, tratándose de proposiciones hechas en la quiebra, no se produce ningún efecto suspensivo de la misma a consecuencia de la presentación, continúan los procedimientos acumulados, verificaciones, impugnaciones, acciones revocatorias y, en general, todos los procedimientos que se tramiten “en la quiebra”.

Párrafo 4º

“TRAMITACION DE LAS PROPOSICIONES DE CONVENIO”

169

La tramitación de uno y otro tipo de convenio es distinta y debemos tratarla separadamente.

I. Tramitación de las proposicionesde convenio judicial preventivo.

232. La presentación de las proposiciones.

Las proposiciones de convenio judicial preventivo se presentan ante el tribunal correspondiente en un escrito judicial y patrocinadas por un abogado habilitado para el ejercicio de la profesión.

En su cuerpo principal, el escrito contendrá las clausulas del convenio que se propone a los acreedores y en la petitoria se solicitara al tribunal que las acoja a tramitación. La solicitud debe ir acompañada de un juego en duplicado de los documentos a que se refiere el art. 42 del Libro IV, aunque no existe sanción legal por el desacato de esta exigencia, bien podría el tribunal negar darles curso a las proposiciones si el deudor no cumple con ellas.

Si el deudor desea acogerse al sistema contemplado en el art. 177 bis, deberá acompañar el estado de las deudas con expresión del nombre y domicilio de los acreedores y la naturaleza de sus títulos, debidamente certificado por auditores externos inscritos en la Superintendencia de Valores y Seguros. Sin este certificado, el juez no podrá aprobar el aviso señalado en el inc 3º del art. 177 bis, en el sentido de que se han reunido las mayorías legales de apoyo.

Presentada la solicitud de acoger a tramitación las proposiciones, el tribunal debe notificar al mayor acreedor para que indique el nombre de los síndicos interventores titular y suplente, así lo exige el art. 173 del Libro IV. Luego, el tribunal dictara una resolución en la cual admita a tramitación las proposiciones de convenio.

233. Menciones de la resolución que admite a tramitación las proposiciones de convenio judicial preventivo.

El art. 174 del Libro IV expresa que “El tribunal designara al sindico titular y al suplente nominado en la forma establecida en el articulo anterior. En la misma resolución dispondrá:

1.- Que el deudor quede sujeto a la intervención del síndico titular designado.2.- La orden dirigida al síndico para que informe sobre la viabilidad de las proposiciones, sus ventajas y desventajas frente a la quiebra y la posible recuperación de los valistas en la misma. Todo ello en el plazo de 20 días prorrogables por otros 10, bajo sanción de que pueda, a petición del deudor o de cualquier acreedor, ser reemplazado por el suplente.

170

3.- El llamado a que todos los acreedores, sin excepción alguna, se presenten y verifiquen sus créditos con los documentos justificativos que corresponda, bajo apercibimiento de proseguirse la tramitación sin volver a citar a ningún ausente, sin perjuicio del derecho a voto que les corresponde según el art. 179 del Libro IV.

Estas verificaciones deben presentarse hasta el día fijado para la celebración de la junta llamada a deliberar y votar las proposiciones en conformidad al Nº 5 del art. 174.Una vez presentadas podrán ser impugnadas por el deudor y por cualquier acreedor hasta el ultimo día del plazo que el inc. 1º del art. 197 señala para impugnar el convenio, y lógicamente, aquellos créditos no impugnados se tendrán por reconocidos.

4.- La citación a junta para deliberar. La resolución contendrá la orden a los acreedores de concurrir a la junta, que no podrá tener lugar antes de vencer los 30 días siguientes a esta resolución, para deliberar y votar las proposiciones.

Al fijar el tribunal la fecha de la junta, esta al mismo tiempo determinando el día y hora de la audiencia que debe llevarse a cabo el cuarto día hábil no sábado anterior a la fecha de la junta de votación, en la cual el juez determinara que acreedores y por que montos podrán votar el convenio, en razón de la nomina que le preparara el sindico.

5.- Orden de notificar personalmente a los síndicos titular y suplente y de notificar mediante cedula a los tres mayores acreedores del deudor.

6.- La citación a una audiencia para fijar los honorarios del sindico, a realizarse dentro de 3º día contado desde la ultima notificación a las personas referidas en el numero anterior, esto es; El deudor, los tres mayores acreedores y el sindico titular.

234. Notificación de la resolución que admite a tramitación las proposiciones de convenio judicial preventivo.

Esta resolución, en forma integra, debe ser notificada por aviso en el diario oficial dentro del plazo de ocho días desde su pronunciamiento en conjunto con un extracto de la proposición, so pena de tenerse por no presentadas las proposiciones, todo ello salvo impedimento justificado y calificado así por el tribunal.

Hecha esta notificación, el convenio debe tramitarse, pues conforme al art. 176 la proposición notificada no puede ser retirada.

235. Naturaleza de esta resolución y recursos que proceden en su contra.

171

Desde luego, esta resolución no es una sentencia definitiva, porque no resuelve la cuestión principal de este procedimiento ni agota su instancia. No es tampoco un auto, por que no resuelve incidente alguno y, por lo mismo tampoco es una sentencia interlocutoria de primer grado. Habría entonces que determinar si es un decreto o una sentencia interlocutoria de segundo grado. En nuestra opinión, estamos ante un mero decreto, por que esta resolución no sirve de base para la dictación de una sentencia definitiva o interlocutoria.

Determinada su naturaleza de decreto, y por aplicación del art. 822 del código de procedimiento civil, concluimos que no procede apelación ni casación. Solo procedería el recurso especial de revocación o modificación de que trata el art. 821 del código de procedimiento civil. Y, como tal, solo puede ser impetrado por el deudor, por que jurídicamente hablando él es el único interesado. Como bien lo señala Casarino Viterbo, el “interesado” es la persona que promueve el acto judicial no contencioso.

II. Tramitación de las proposicionesde convenio simplemente judicial.

236. Desarrollo.

La tramitación de estas proposiciones es más sencilla. Presentadas las proposiciones de convenio, los acreedores las conocerán y se pronunciarán sobre ellas en una junta citada especialmente al efecto por aviso para no antes de 30 días. Se indicara expresamente si se ha reunido la mayoría exigida en el inc. 2° del art. 188 del Libro IV que da lugar al efecto suspensivo.

Momento en el que realiza la junta de acreedores, “para no antes de 30 días” contados desde la notificación por aviso.

La ley no precisa a partir de qué momento puede realizarse la junta. Con todo, considerando que pueden votar aquellos acreedores que hubieren verificado en la quiebra (art. 189 del Libro IV) habrá que esperar -a lo menos- que haya expirado el plazo de verificación ordinaria.

Capitulo II

LA VOTACION DEL CONVENIO

Párrafo 1º

“REGLAS GENERALES”

237. Naturaleza jurídica de la junta de acreedores.

172

La junta de acreedores es una formalidad por vía de solemnidad del convenio. Sin ella no existe convenio judicial. Por otro lado, debe tenerse en cuenta que la junta no es una actuación judicial y. por ende, no puede someterse a las reglas generales sobre dichos actos procesales.

Es una formalidad del convenio, puesto que el legislador quiere que a dicha asamblea concurran todos los acreedores y en una única instancia manifiesten su consentimiento, es decir, el peculiar consentimiento de este contrato solo puede formarse en junta de acreedores legalmente convocada y celebrada.

Por otro lado, afirmamos que no se trata de una actuación procesal. Ya señalamos en este trabajo que el procedimiento de formación de un convenio judicial es un procedimiento no contencioso. Luego, creemos que no es una actuación judicial, por que, en primer lugar; no caben a su respecto las nulidades procesales de derecho común, la única forma de anular una junta de acreedores es por medio de la acción de impugnación.

En segundo lugar; por que no existe un “competente funcionario” que deba autorizar el acto de la junta, y ante falta de esta exigencia no puede pretender extenderse tan ampliamente la noción de “acto procesal”.

238. Lugar de celebración de la junta.

Tratándose de un convenio preventivo judicial, creemos que la junta debe realizarse en la sala del tribunal, ello por cuanto la ley solo faculta al juez a fijar el día y la hora de la junta y no menciona la facultad expresa de establecer otro lugar, siendo el único posible su propio oficio.

Tratándose de un convenio simplemente judicial, la junta podría reunirse en la sede de reuniones ordinarias, en el lugar que el tribunal autorice, o bien, podría ordenarse la practica de la junta en el propio oficio del tribunal.

239. Fecha de celebración.

El día y la hora de celebración de la junta de acreedores debe establecerse por el juez en la resolución que admite las proposiciones a tramitación de conformidad al art. 174 Nº 5.

Tratándose de un convenio preventivo judicial, dicha junta no puede ser citada antes de 30 días contados desde la fecha en que se dicta la resolución que admite las proposiciones.

Tratándose de un convenio simplemente judicial, dicha junta no puede ser citada antes de 30 días contados desde la fecha de la publicación de la notificación por aviso de la resolución que cita a los acreedores a deliberar y votar las proposiciones. (art. 184 del Libro IV)

173

Como se aprecia, el plazo establecido para ambos convenios es el mismo, esto es, no antes de 30 días. Sin embargo, la diferencia radica en el momento en que comienza a correr dicho plazo.

240. Presidencia de la junta y ministro de fe.

La mayoría de los autores son de la opinión de que estas juntas, tanto para convenio preventivo como simplemente judicial, deben ser presididas por el juez y llevarse a efecto con el secretario del tribunal como ministro de fe. Así lo establecía el régimen anterior de convenios fijado por la ley 4.558.

Sin embargo, en la actualidad no existe norma que regule la materia. En la practica se acostumbra que, tratándose de un convenio preventivo, la junta sea presidida por el juez, y que el secretario actué como ministro de fe. Tratándose de un convenio simplemente judicial, se acostumbra que sean presididas por uno de los acreedores designado de entre ellos con arreglo al art. 108 Nº 4 del Libro IV.

Nótese entonces que en el régimen actual se produce una incertidumbre impórtate. Por un lado, los jueces y secretarios no tienen facultad legal para presidir u oficiar de ministros de fe, y tratándose de los convenios simplemente judiciales, el acreedor designado como presidente carece de toda investidura que otorgue fidelidad al acta de la junta. De ello, que resulte practico considerar que las juntas se celebren ante un notario publico que certifique el acta de la junta.

241. Comparecencia y poderes.

Al respecto la regla esta contenida en el art. 103 del Libro IV, dicho precepto dispone que “La asistencia de los acreedores y del fallido podrá ser personal o a través de mandatario. El mandato deberá constar en instrumento publico o en instrumento privado, y, en este ultimo caso, la firma del mandante deberá ser autorizada por el secretario del tribunal o por un notario. Se entenderá que el mandatario tiene idénticas facultades que las de su mandante, no obstante cualquier limitación que hubiere podido establecerse.

Se prohíbe otorgar mandato para asistir a la junta a mas de una persona, salvo para el caso de su reemplazo, pero un mismo mandatario puede ser lo uno o mas acreedores”.

En consecuencia, la comparecencia puede ser personal o por medio de mandatario, tanto respecto del fallido como respecto de los acreedores.

Luego, este mandato se diferencia de un mandato judicial en los siguientes aspectos:

a) Solemne: Debe constar en escritura pública o instrumento privado con firma del poderdante autorizada por el secretario del Tribunal o por un notario público.

b) No permite límites al mandatario: Se entiende que el mandatario tiene idénticas facultades que el mandante.

174

c) No admite mandatarios múltiples simultáneos: Sólo subsidiarios.

d) Puede ser otorgado a un mandatario por varios acreedores.

e) Facultades: El mandatario debe tener facultades para aprobar convenios o bien para transigir si representa al deudor que ha presentado las proposiciones.

242. Asistentes a la junta de acreedores.

Habrá que distinguir según se trate de un convenio judicial preventivo o de un convenio simplemente judicial.

a) Tratándose de convenio judicial preventivo. Podrán asistir a la junta los acreedores admitidos a votar por el juez en la audiencia llevada a efecto cuatro días antes de la junta de acreedores. Los acreedores que han verificado pero que no fueron admitidos a votar, pueden asistir pidiendo que se deje constancia escrita de sus observaciones.

Luego, como la junta puede realizarse en otro lugar distinto del tribunal, tampoco es obligatoria la presencia del juez o del secretario del tribunal, aunque por lo ya expuesto, se sugiere la presencia de un notario publico.

Por ultimo, la presencia del interventor no es obligatoria, aunque de concurrir solo tendría derecho a voz. Sin embargo, en la practica, los síndicos realmente actúan como si presidieran estas juntas y se hacen acompañar de peritos expertos si así lo estiman necesario.

b) Tratándose de convenio simplemente judicial. En cuanto a los acreedores, vale lo dicho a propósito del convenio preventivo judicial.

En cuanto al juez y el secretario, estos no asisten, ya que la junta se lleva a efecto fuera del tribunal.

Y en cuanto al rol del síndico, recordemos que la junta deliberativa de proposiciones de convenio simplemente judicial es presidida por el acreedor designado como presidente, sin embargo, una vez mas la práctica es que sea el síndico quien actué como presidente.

243. Modificación de las proposiciones.

La ley nada dice sobre el particular. Nosotros nos inclinamos por aceptar la posibilidad de modificar las proposiciones basados en los siguientes argumentos:

a) El art. 103 del Libro IV, que regula las formas y contenido de los poderes para juntas, impone que el apoderado tenga las mismas facultades que el poderdante y que toda limitación en contrario se mira como no escrita, justamente para que el apoderado pueda votar eventuales cambios a la propuesta original.

175

b) El artículo 209 del Libro IV establece que rechazadas las proposiciones, el deudor puede reiterarlas “cuantas veces lo estime necesario”. Naturalmente el legislador no esta pensando en las mismas proposiciones que ya fueron rechazadas, si no que asume que serán otras.

c) Los arts. 177 bis y 177 quáter permiten que acreedores que apoyan las proposiciones puedan votar en contra de ellas en la junta que delibere y vote el convenio. No se entendería por que en la junta pueda retirarse este apoyo inicial a menos que entendamos que en la ella se pueden variar las proposiciones originales

d) Otro argumento a favor de la posibilidad de modificación de las proposiciones de convenio, es que ninguna de las causales de impugnación del art. 196 del Libro IV se funda en eventuales cambios de la propuesta inicial.

Párrafo 2º

“TITULARES DEL DERECHO A VOTO”

244. Reglas generales.

Dos principios conforman la regla general en esta materia: El primero, solo pueden votar los acreedores valistas o comunes anteriores a las proposiciones de convenio cuyos créditos sean total o parcialmente valistas o se asimilen a ellos.

El segundo, es que cada acreedor, sin importar el número de títulos por los que es acreedor en contra del deudor, tiene derecho a un voto. Los artículos 189 y 190 del Libro IV se refieren a los

176

acreedores y no a los créditos con derecho a voto, se trata pues de un derecho personalísimo de cada acreedor.

Veremos que existen acreedores que por regla general son llamados a votar el convenio, otros a los cuales se les permite participar de la votación pero con ciertas limitaciones y acreedores a los que derechamente la ley les impide votar. Finalmente, analizaremos la situación particular de los acreedores cesionarios, subrogatarios y acreedores solidarios.

245. Determinación de los acreedores valistas con derecho a voto.

La ley contempla un sistema diferenciado de determinación de los acreedores con derecho a voto en uno y otro convenio, por ello, habrá que distinguir según se trate de un convenio preventivo o un convenio simplemente judicial.

a) Tratándose de un convenio preventivo.

El procedimiento esta descrito en el art. 179 del Libro IV. Dicha norma dispone en su inciso primero que “El sindico, o el interventor en el caso del inciso segundo del articulo 177 ter, presentará una nomina de acreedores con derecho a voto y sus respectivos créditos con 10 días de anticipación a la fecha señalada para la junta”.

En consecuencia, la determinación de los acreedores con derecho a voto comienza con la presentación del síndico (o el interventor). Luego, se realizara una audiencia verbal ante el juez, a la que asistirán el síndico y los acreedores que deseen asistir, y en ella el síndico justificara la confección de la nómina. Al respecto el inciso 2º del art. 179 dispone que “En el cuarto día hábil que no sea sábado, inmediatamente anterior al señalado para la celebración de la junta, se efectuará la audiencia verbal a la que se refieren los incisos segundo y tercero del articulo 102”.

De lo dicho en ambos incisos se desprende que 10 días antes de la celebración de la junta, el sindico presentara la nomina de acreedores con derecho a voto. Luego, el cuarto día hábil no sábado anterior a la junta se realizara la audiencia verbal ante el juez. Y será éste quien determine en conciencia la procedencia y monto por el que pueden votar los acreedores, resolución que no es apelable, pues el art. 102 claramente señala que es en única instancia.

Contradicción entre el art. 179 y el art. 102 del Libro IV. De la lectura de ambas normas, se aprecia inmediatamente una importante contradicción; El art 179 dispone que la nomina se presentara por el sindico con una antelación de 10 días a la celebración de la junta, y que luego, el cuarto día hábil que no sea sábado anterior a la junta se celebrara la audiencia verbal ante el juez. Por su parte, el art. 102 dispone que el sindico la audiencia verbal se celebrará el día hábil que no sea sábado inmediatamente anterior a la celebración de la junta, y en ella el sindico informara la verosimilitud y monto de los créditos que se hubieren verificados hasta dos días hábiles antes de la celebración de la audiencia verbal.

177

Es decir, el art 102 señala diligencias con mayor proximidad a la junta y por ello otorga un plazo mayor para verificar. Surge la duda entonces de que ocurre con aquellos créditos que según lo dispuesto en el art. 102 pueden verificarse hasta tres dia antes de la junta, pero que por la fecha de las diligencias prescritas en el art. 179 no deben ser considerados por el síndico.

Nosotros creemos que el sindico no solo debe hacer la nomina en base a los créditos verificados, sino que en general debe considerar cualquier antecedente fidedigno que le permita determinar la calidad de acreedor.

Por ultimo, en cuanto a la responsabilidad del sindico o el interventor. Los errores sin justo motivo del sindico en la confección de la nomina serán estimados como falta grave para los efectos de remover al sindico del proceso de convenio, así lo prescribe el art. 179 en relación con el numero 8º del art. 9 del Libro IV.

b) Tratándose de un convenio simplemente judicial.

Habrá que estarse al procedimiento dispuesto en el art. 102 del Libro IV, que regula en general el derecho a voto en el juicio de quiebra. Esta norma nos obliga a distinguir entre créditos reconocidos y créditos no reconocidos.

Los créditos reconocidos, por el solo hecho de adquirir ese carácter tienen derecho a voto. Recordemos, eso si, que un crédito adquiere la calidad de reconocido por el solo ministerio de la ley y no por que figure en la nomina de créditos reconocidos que confecciona el sindico.

Los créditos no reconocidos, adquieren derecho a voto en virtud de una resolución judicial que dicta el juez en conciencia. Para este efecto, el día anterior a la junta llamada a deliberar y votar el convenio debe celebrarse una audiencia entre el sindico y el juez y “los acreedores que quieran asistir” (la presencia del deudor no es esencial). En dicha audiencia el síndico informa al juez por escrito acerca de la verosimilitud y monto de los créditos y es el juez, quien oyendo a los acreedores presentes, determina cuales tienen derecho a voto y por que monto.

El síndico solo informara acerca de los créditos que se hayan verificado hasta el segundo día hábil que no sea sábado anterior a esa audiencia. Las verificaciones posteriores no son consideradas y no podrán, por tanto, votar en la junta.

246. Acreedores que pueden votar bajo ciertas circunstancias.

Pueden votar el convenio, bajo ciertas condiciones: los acreedores preferentes, esto es, privilegiados, hipotecarios, prendarios anticréticos y los que gocen del derecho legal de retención. Además, pueden votar el convenio los parientes del fallido, cumplidos los requisitos que luego veremos.

247. a) Situación de los acreedores preferentes.

178

El art. 191 del Libro IV dispone que “Los acreedores preferentes respecto de los bienes o patrimonio del deudor podrán asistir a la junta y discutir las proposiciones de convenio y votar si renuncian a la preferencia de sus créditos. La circunstancia de que un acreedor vote importa la renuncia a la preferencia. Solo para los acreedores que hayan votado en contra, en caso de rechazo del convenio, la renuncia a la preferencia tendrá el carácter de irrevocable. Si un acreedor es titular de créditos preferentes y no preferentes, se presume de derecho que vota por sus créditos no preferentes, salvo que exprese lo contrario”.

La norma plantea varios puntos importantes de tratar. En primer lugar debe tenerse en cuenta que la regla general es que los acreedores preferentes no pueden votar el convenio, “solo podrán asistir a la junta y discutir las proposiciones del convenio”. Luego, excepcionalmente, “podrán también votar si renuncian a la preferencia de sus créditos”, y se entenderá que el hecho de votar implica renuncia a la preferencia.

- Fundamento de esta exclusión.

La mayoría de los autores estima que la exclusión se justifica por que los acreedores preferentes no se ven afectados por el convenio, por ende, no pueden participar del mismo imponiendo un sacrificio a los demás. El profesor Puga Vial considera insatisfactoria dicha explicación. No debe olvidarle que los acreedores preferentes no solo están impedidos de votar, sino que también, están ajenos a los efectos del convenio. Luego, la ley los considera ajenos al convenio para así resguardarlos y evitar que un juego concertado de las mayorías (acreedores valistas) termine afectando a los acreedores preferentes.

- Normas sobre exclusión de los acreedores preferentes son especiales y de interpretación restrictiva.

Los artículos 191 y 200 del Libro IV son de excepción y como tales solo admiten una interpretación restrictiva. En efecto, estas normas constituyen una verdadera forma de extinguir los derechos reales de hipoteca y prenda y los derechos especiales de los acreedores retencionarios, solo para los efectos de un tipo de negociación. Aquí no cabe aplicación ni interpretación analógica o extensiva.

- ¿La ley habla de créditos preferentes o acreedores preferentes?

Bajo la antigua normativa esta pregunta daba lugar aun arduo debate. Hoy en día, el artículo 191 es claro pues si bien habla de “acreedores preferentes” inmediatamente dispone que “Si un acreedor es titular de créditos preferentes y no preferentes, se presume que vota por sus créditos no preferentes, salvo que exprese lo contrario”, lo que deja en evidencia que la norma se refiere a los créditos preferentes.

- Los acreedores preferentes deben entenderse respecto del patrimonio del deudor y no de un tercero.

179

El art. 192 expresa claramente que se refiere a “los acreedores preferentes respecto de bienes o del patrimonio del deudor”. Y el articulo 200 inciso final ratifica ese principio al exponer que “el convenio no obliga a los acreedores señalados en el inciso primero del art. 191 por sus créditos respecto de los cuales se hubieren abstenido de votar”.

Así, el voto de un acreedor preferente solo extingue la preferencia si ésta afecta al patrimonio del deudor. Así, si el crédito estaba garantizado por la hipoteca de un inmueble que pertenece a un tercero, el acreedor no perderá tal garantía, lo mismo ocurre si la cosa dada en prenda pertenece a un tercero, etc.

- La renuncia parcial de la preferencia.

El articulo 191 dispone que “la renuncia puede ser parcial siempre que se manifieste expresamente”. Es decir el acreedor puede renunciar a su privilegio o garantiza hasta una determinada cantidad conservando la garantía y privilegio en la suma restante.

Nótese que lo que la renuncia implica es liberar una parte del crédito de la protección que implica la garantía o privilegio. No puede significar la renuncia una disminución de la garantía o privilegio, pues, por un lado tanto la hipoteca como la prenda tienen el carácter de indivisibles, y por otro lado, la renuncia a un privilegio debe hacerse expresamente a una determinada cantidad, y esa cantidad solo puede referirse al crédito.

- Carácter puro y simple, irretroactivo, irrevocable y definitivo de la renuncia.

El art. 191 inc. 1º dispone que “la circunstancia de que un acreedor vote, importa la renuncia a su preferencia. Solo para los acreedores que hayan votado en contra, en caso de rechazo del convenio, la renuncia ala preferencia tendrá el carácter de irrevocable”. En consecuencia, la renuncia nace de hecho de votar, no del resultado de la votación, pero el resultado de ésta incidirá en el carácter de la renuncia.

a) La renuncia no puede ser condicionada. La renuncia debe ser pura y simple, si un acreedor preferente emite su voto condicionado a la aprobación del convenio, igualmente habrá renuncia.

b) La renuncia es irretroactiva. En otras palabras, si un acreedor hipotecario, prendario o retencionario ha recibido pagos por enajenación de la garantía y luego vota el convenio, no se puede repetir lo pagado en razón de dicha preferencia. La razón es evidente, desde el momento en que ha realizado su garantía ya no es acreedor preferente y si vota lo esta haciendo como acreedor valista. Si por el contrario, le restan algunas garantías y ha realizado otras, se entiende que renuncia solo a las vigentes al momento del voto y no a las ya extintas, pues no se puede renunciar a lo que no se tiene.

180

c) La renuncia es irrevocable. El voto es un acto que solo puede hacerse durante la junta y existe derecho a manifestarse solo en esa única oportunidad, sin poder alterar la decisión por acto unilateral posterior.

d) La renuncia es definitiva. Este carácter meceré mayor análisis. Implica determinar si cualquiera sea el resultado de la votación, de todas formas persiste la renuncia.

El texto del art. 191 incurre en graves imprecisiones, dispone que “solo los acreedores que votaron en contra de las proposiciones no pueden revocar su renuncia en caso de rechazado el convenio”. Claramente la norma tiene un defecto de lenguaje, pues mas que a la posibilidad de revocar la renuncia, se refiere a su carácter definitivo.

Luego, de una interpretación literal de la norma, se desprendería que solo si un acreedor preferente vota en contra del convenio y éste es rechazado, la renuncia seria definitiva.

Sin embargo, para nosotros la interpretación correcta es distinta, pudiendo darse las siguientes situaciones:

- Acreedor preferente vota a favor del convenio: Si el convenio se aprueba la renuncia es definitiva. Si el convenio se rechaza la renuncia queda sin efecto.

- Acreedor preferente vota en contra del convenio: Si el convenio se aprueba la renuncia es definitiva. Si el convenio se rechaza, la renuncia también es definitiva, y quedara como acreedor valista en la quiebra.

- Efectos de la renuncia.

El art. 191 inc. 2º dispone que si los acreedores preferentes hacen uso del derecho a renunciar total o parcialmente a sus preferencias, sus créditos se incluirán en el pasivo, para los efectos del cómputo de las mayorías por las sumas a que hubiere alcanzado la renuncia

En suma, la renuncia significa una asimilación del acreedor preferente a los acreedores comunes y en tal sentido se considera su persona en la votación y el capital de su crédito, ya sea por el tota o por la fracción liberada de la garantía.

248. b) Parientes del deudor.

El art. 190 letra a) dispone que no podrán votar ni sus créditos se consideraran en el monto del pasivo “El cónyuge, los ascendientes y descendientes y hermanos del deudor o de sus representantes”. Por su parte el articulo 193 dispone que las personas indicadas en el art. 190 letra a), podrán votar en la junta solo para oponerse al convenio, y en tal caso, sus créditos se incluirán en el pasivo para los efectos del cómputo de las mayorías.

181

Señalemos que esta norma se aplica solo a deudores personas naturales, pues las personas jurídicas no tienen parientes. Luego, la inhabilidad extendida a los parientes de los representantes del deudor, claro esta, no distingue entre personas naturales y jurídicas.

El fundamento de la limitación, señala Rondanelli es que los parientes del deudor, lógicamente no vacilarían en contribuir al éxito del convenio sin reparar si en definitiva es conveniente o no para el resto de los acreedores.

Por ultimo, señalemos que si los parientes del deudor no votan el convenio, igualmente se verán obligados por el convenio, de lo contrario, se les generaría una súper preferencia para cobrarse extraconcurso no obstante ser acreedores valistas.

249. Acreedores excluidos de la votación.

El fundamento de estas exclusiones es que los acreedores relacionados con el deudor tienen intereses distintos a los acreedores no relacionados con él. Notoriamente, cuando el patrimonio del deudor es negativo, estos acreedores se identifican mas con el fallido que con el resto de los acreedores, en consecuencia, no existiendo homogeneidad de intereses, no pueden pues tener una voluntad común.

La regla legal es el art. 190 letra b) y c) del Libro IV, de este precepto podemos enunciar la siguiente enumeración de acreedores excluidos de la votación. Luego, tratándose de una prohibición legal, lógicamente que su infracción acarrea la nulidad del acto, es decir, la nulidad del voto.

a) Las personas que se encuentren en alguna de las situaciones a que se refiere el artículo 100 de la ley Nº 18.045, de Mercado de Valores.

Luego, esta norma establece las siguientes hipótesis de personas relacionadas con el deudor:

1) Los acreedores que pertenezcan a un mismo grupo empresarial que el deudor. La ley de Mercado de Valores define grupo empresarial como “El conjunto de entidades que presentan vínculos de tal naturaleza en su propiedad, administración o responsabilidad crediticia, que hacen presumir que la actuación económica y financiera de sus integrantes esta guiada por intereses comunes del grupo o subordinada a estos, o que existen riesgos financieros comunes en los créditos que se les otorgan o en la adquisición de valores que emiten”. Esta es, tal vez, la exclusión más ambigua que trata la mencionada ley. En todo caso, el art. 96 de la misma ley encomienda a la Superintendencia de Valores y Seguros definir los casos de grupos empresariales, atribución que en la práctica no se ha producido.

2) Las personas jurídicas que tengan respecto del deudor la calidad de matriz, coligante, filial o coligada en conformidad a las definiciones de la Ley 18.046 sobre Sociedades Anónimas.

182

3) Los directores, gerentes o administradores del deudor persona jurídica o bien los cónyuges y parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad de dichos directores, administradores y gerentes.

4) Cualquier persona que por si o mediante un acuerdo de actuación conjunta pueda designar al menos un miembro de la administración de la sociedad o controle un 10% o mas del capital o del capital con derecho a voto, si se trata de sociedad por acciones.

 b) El titular de la empresa individual de responsabilidad limitada proponente del convenio, y esta empresa individual si el proponente es su titular.

Tampoco puede votar el titular de una empresa individual de responsabilidad limitada respecto de un convenio por obligaciones de ella, como tampoco puede ésta votar un convenio en que el empresario sea el deudor. Prohibición contemplada en la letra b) del art. 190.

c) Los cesionarios de créditos adquiridos dentro de los últimos 30 días anteriores a la proposición, no podrán concurrir a la junta para deliberar y votar el convenio, y tampoco podrán impugnarlo ni actuar en el incidente de impugnación (Art. 191 inc 3º del Libro IV).

El art. 103 del Libro IV, prohíbe fraccionar créditos después de declarada la quiebra. La misma norma prohíbe conferir mandatos por fracción de un crédito y si bien esta norma no les prohíbe derechamente votar el convenio, si les prohíbe asistir a las juntas que se lleven a efecto en la quiebra. Además, en caso de que el fraccionamiento de créditos sea anterior al plazo de 30 días, todos los acreedores deben emitir un solo voto.

250. Situación de los acreedores subrogatarios y cesionarios.

Es muy corriente que, presentadas las proposiciones de convenio, o aun antes, se produzcan negociaciones entre acreedores o entre personas asociadas al deudor, destinadas a reunir en manos seguras créditos que significan la mayoría. Lo mismo puede ocurrir por el lado de los acreedores, que para impedir la formación de convenios, adquieren créditos de otros acreedores. Del mismo modo, ahora por situaciones posiblemente ajenas a la voluntad del deudor o los acreedores, se producen cesiones de créditos o pagos con subrogación legal. Todos esos casos llevan a analizar cual es la situación en que se encuentra el acreedor que adquiere el crédito por medio de la cesión o por subrogación legal.

a) Situación de Cesionarios y endosatarios.

Como el procedimiento de determinación de acreedores con derecho a voto difiere según se trate de un convenio preventivo o de un convenio simplemente judicial, debemos distinguir.

183

1) Tratándose de un convenio preventivo. Creemos que la única forma de que estos acreedores puedan votar es que figuren en la resolución del juez que fija el listado de acreedores con derecho a voto, ello según las normas del art. 179 y 102 del Libro IV.

El problema se plantea en que el art. 191 inc 3º dispone que los cesionarios (y consideremos aquí también a los endosatarios) de créditos adquiridos dentro de los 30 días anteriores a la proposición no pueden votar el convenio. Como seria posible entonces que un cesionario (o endosatario) que adquirió el crédito dentro de los 30 días anteriores a la proposición pueda ser facultado a votar por el sindico incluyendo en la nomina que presentara cuatro días antes de la votación.

2) Tratándose de un convenio simplemente judicial. El cesionario no adquiere por regla

general derecho a voto, pues la cesión no implica sustitución procesal. La única hipótesis de admisibilidad será que el crédito se haya cedido antes de la verificación de créditos del subrogado y producida en virtud de una cesión anterior a los 30 días que precedieron a la presentación de las proposiciones de convenio.

b) Situación del acreedor subrogatario.

1) Tratándose de un convenio preventivo. El crédito deberá ser autorizado por el juez conforme los previene el art. 179 en relación al 10 del Libro IV. Es decir, se aplican las reglas generales de determinación de acreedores con derecho a voto.

2) Tratándose de un convenio simplemente judicial. La situación es mas compleja, y se relaciona directamente con la admisibilidad de sustitución procesal. La Corte Suprema ha estimado que “no hay identidad legal de personas entre el subrogante y el subrogado y por ende la ficción de la subrogación n no permite llegar al extremo de reconocer al subrogante la calidad de ejecutante que tenia el primitivo acreedor”. Nosotros consideramos acertada tal postura, el subrogatario no adquiere por la subrogación derecho a voto.

c) Cesionarios y subrogantes parciales.

Un crédito puede fraccionarse sea por una cesión parcial o por un pago con subrogación parcial11. Ambas situaciones son perfectamente legítimas. Nuevamente debemos distinguir la suerte de estos acreedores según se trate de un convenio preventivo o de un convenio simplemente judicial.

1) Tratándose de un convenio simplemente judicial. El art. 104 del Libro IV dispone que después de declarada la quiebra no se pueden fraccionar los créditos y el contraventor no puede asistir a las reuniones de la junta.

11 No es posible el endoso parcial, pues en virtud del art. 19 de la ley 18.092 tal operación no tiene valor alguno.

184

Luego, si el crédito se fracciono dentro de los 30 días anteriores a la declaración de quiebra, la ley ordena que estos acreedores parciales emitan un solo voto.

2) Tratándose de un convenio preventivo. No existe norma que prohíba fraccionar créditos y como la disposición del art. 104 es especial y referida solo a la quiebra no tendría aplicación tratándose de convenios preventivos, por lo que creemos que el fraccionamiento, hecho en cualquier tiempo, el valido y no acarrea limitación alguna.

La duda es si estos acreedores parciales votan separadamente o deben emitir un solo voto, creemos que deberá distinguirse; Si el fraccionamiento se produjo antes de los 30 días anteriores a la declaración de quiebra podrán votar separadamente por su fracción del crédito. Si por el contrario, el fraccionamiento se produjo dentro de los 30 días anteriores a la declaración de quiebra deben emitir un solo voto.

d) Reunión de créditos en una sola mano por cesión o pago con subrogación.

Una cosa distinta del fraccionamiento de créditos es la reunión de varios de ellos en una sola mano, sea por endosos, cesiones o pagos con subrogación de este acreedor. Para definir que consecuencias tiene esta situación debemos distinguir.

1) Tratándose de un convenio preventivo. La doctrina se ha inclinado por estimar que el acreedor tendrá tantos votos como créditos adquiridos.

2) Tratándose de un convenio simplemente judicial. La doctrina distingue dos situaciones: La primera hipótesis es que la cesión, endoso o subrogación haya tenido lugar antes de la declaración de quiebra. En tal caso el acreedor tiene un solo voto por la totalidad de sus créditos.

Si la adquisición se produjo con posteridad a la declaración de quiebra, el acreedor podría votar por todos sus créditos separadamente. En esta ultima hipótesis, la doctrina parece errada; Una cosa es que se adquiera un crédito y otra es que se confunda a las personas de los acreedores, además, es claro que la ley separa a la persona del acreedor y a su participación en el pasivo, pues la ley generalmente se refiere a una doble mayoría; una referida a votos por acreedor y otra referida a porcentajes en el pasivo. Es, en consecuencia, mas acertado que el adquirente emita un solo voto por todos sus créditos y que implican, ahora si conjuntamente, un porcentaje mayor del pasivo del deudor.

251. Situación de los acreedores solidarios.

¿Los acreedores solidarios participan con un solo voto o son tantos votos como acreedores? La doctrina nacional y extranjera se inclina por reconocer un solo voto, independiente del número de

185

acreedores. Solución acertada y que no requiere mayor análisis, pues si cada acreedor solidario puede exigir toda la deuda, es por que se comporta como dueño absoluto del crédito.

El problema es resolver como se ejerce el voto. Tratándose de un convenio preventivo cualquiera de los acreedores podrá votar, y aunque haya desacuerdo entre ellos, el primer voto comprometerá al resto.

Si se trata de un convenio simplemente judicial, el acreedor que primero verifique el crédito tendrá el derecho a votar, ello por que el art. 1513 del Código civil le confiere preferencia al que demanda primero y la verificación, como dijimos, constituye una demanda.

Párrafo 3º

“DEL PROCESO Y COMPUTO DE LA VOTACION”

252. Quórum para constituir la junta de acreedores.

Recordemos que el art. 102 del Libro IV es de aplicación general, es decir, se refiere a todo tipo de juntas de acreedores. Luego, como no existe norma especial que regule la junta destinada a deliberar y votar un convenio, es fuerza aplicar la norma citada.

El artículo 102 exige, para que se constituya la junta, la asistencia de al menos dos acreedores que representen un porcentaje no inferior al 25% de los créditos con derecho a voto. En consecuencia, de no concurrir ambos factores; Número de acreedores y representatividad de los créditos con derecho a voto, la junta no se puede celebrar. Ello no significa el rechazo del convenio, puesto que el art. 209 del Libro IV señala que el rechazo solo podrá tener lugar en virtud de una votación. En tal evento, debería llamarse nuevamente a una junta de acreedores.

253. Desarrollo de la junta.

El procedimiento para celebrar la junta no esta descrito en la ley. Pero en la práctica se opera de la siguiente manera:

A la hora señalada se inicia la reunión pasando lista y certificando la asistencia de los acreedores presentes y calificando los poderes. A continuación se da lectura a las proposiciones de convenio y a la nomina de créditos con derecho a voto.

186

Lo corriente es que después quien dirija la reunión (Que en los convenios preventivos podría ser el juez, y en los convenios simplemente judiciales el acreedor designado como presidente) debe dar la palabra a los asistentes, tengan o no derecho a voto.

De esta manera se abre la discusión de las proposiciones mismas, como así también se podrán solicitar modificaciones, correcciones, aclaraciones, etc.

Luego, se someten las proposiciones, con sus eventuales modificaciones, a votación. Ésta, generalmente se hace a viva voz, y ha medida que cada acreedor emite su voto se hace una lisa con dos columnas para el calculo final. Hecho esto, se dará lectura del resultado de la votación, con expresión del número de acreedores y monto del pasivo que votaron en uno y otro sentido.

El artículo 190 del Libro IV dispone en su inc. 5º que “Deberá levantarse un acta de lo obrado. En ella se mencionaran los acreedores que hubieren votado a favor y los que hubieren votado en contra del convenio, con expresión de los créditos que representen”. Dicha acta deberá ser certificada por el secretario del tribunal en caso de tratarse de un convenio preventivo, o por el acreedor designado como secretario de las reuniones ed acreedores en caso de convenio simplemente judicial aunque, como dijimos en paginas anteriores, lo mas acertado es que el acta sea siempre autentificada por un notario, dada la ambigüedad y oscuridad de las normas referidas a la presidencia y fe publica de estas asambleas.

254. Mayorías exigidas por la ley para acordar el convenio.

Para determinar esto, debemos distinguir dos situaciones: si las proposiciones son discriminatorias o si no lo son.

Si son discriminatorias, la mayoría legal es la unanimidad de los acreedores con derecho a voto.

Si las proposiciones no son discriminatorias, el art. 190 del Libro IV es claro en la determinación de las mayorías: se requiere del voto de dos tercios de los acreedores concurrentes, esto es los que asisten a la junta, que representen el 75% del pasivo con derecho a voto.

255. Exclusión de acreedores disidentes.

El art. 190 del Libro IV dispone en sus incisos 2º, 3º y 4º que “Para obtener las mayorías necesarias ara aprobar el convenio, un acreedor con derecho a votar podrá excluir a otro acompañando vale vista a su orden por a los menos la suma mínima que correspondería conforme a la letra b) del numero 2 del art. 174, dentro del plazo de cinco días contados desde la celebración de la junta. Transcurrido dicho plazo sin que se haya consignado dicha cantidad, se considerara emitido el voto del acreedor que se intento excluir. Para estos efectos, en el convenio simplemente judicial, el sindico deberá informar en la junta a que se someta la aprobación del convenio, sobre lo dispuesto en la letra c) del numero 2 del articulo 174.

187

El acreedor disidente podrá objetar la cantidad, objeción que se tramitara como incidente. Si se acoge el incidente, se podrá excluir al disidente pagándole la diferencia establecida, pero si el acreedor excluyente no se aviene a pagar el mayor valor, figuraran ambos acreedores en el convenio por la proporción que corresponda a cada uno. En todo caso, el acreedor excluido conservara, en la parte que le corresponda, sus acciones en contra de los terceros obligados al pago de su crédito, y éstos podrán hacer valer sobre la cuota que dicho acreedor conserve, los derechos que por vía de subrogación o reembolso les correspondan.

El convenio se considerara acordado en el caso del inciso anterior, cuando el secretario del tribunal certifique la consignación oportuna con la que se obtenga la mayoría señalada en el inciso primero”.

En los puntos siguientes a analizaremos este articulo. Por ahora, señalemos que la utilidad practica de esta herramienta es evidente, discurre la norma en que a un acreedor que desea oponerse al convenio, lo que implica que prefiere la quiebra, se le pague de inmediato lo que habrá de obtener en ella, por otros acreedores que privilegian el convenio.

En base a lo dicho, podemos definir la exclusión de acreedores disidentes como “El proceso en que los acreedores que prefieren el convenio, pagan al disidente lo que obtendría en la quiebra si ésta se declara”. Intervienen pues, por un lado el acreedor disidente o excluido y, por otra, el acreedor excluyente, es decir, quien paga al disidente lo que obtendría en la quiebra.

256. Oportunidad, forma y momento en que opera la exclusión de acreedores disidentes.

La oportunidad para materializar la exclusión se extiende desde la misma junta hasta el quinto día después de celebrada ésta.

En cuanto a la forma, la exclusión opera mediante la presentación de un escrito acompañando vale vista pro la suma requerida a la orden del acreedor que se quiera excluir. Y desde ese momento, queda el acreedor excluido de la votación.

No importa que la suma de este vale vista inicial resulte al final insuficiente como consecuencia de la oposición que se realice por el acreedor disidente, puesto que con esa consignación ya opera la exclusión. Lo que si nos parece, es que solo se pueden excluir a los acreedores que votaron en contra del convenio, por que la ley limita esta franquicia a los acreedores disidentes en el art. 190 inc. 3º, de forma que no podría emplearse para excluir a acreedores que no asistieron a la junta o que no votaron.257. Discrecionalidad de la exclusión.

Serán excluidos los acreedores disidentes que determine el acreedor. Lo que nos parece lógico por que este mecanismo no esta pensado para obtener la unanimidad, sino tan solo la mayoría legal de aprobación del convenio. Sin embargo, lógicamente que cuando se trate de un convenio discriminatorio, esa mayoría legal es precisamente la unanimidad.

188

258. Fijación del monto a pagar para excluir.

Tratándose de un convenio preventivo, la estimación del monto a pagar la hará el síndico interventor al momento de emitir el informe previo a la junta, tal cual lo ordena el articulo 174 numero 2 letra c).

En cambio, si se trata de un convenio simplemente judicial, la determinación de la recuperación probable la hará el síndico en la junta misma que vote el convenio, como lo previene el mismo art. 174 Nº 2 letra b) en relación al artículo 190.

Cabe señalar que la determinación de cual será el porcentaje probable de recuperación de los créditos en la quiebra, se trata de una apuesta aventurada, porque se efectúa sin saber el resultado de la realización de los bienes del activo y sin saber tampoco si los acreedores preferentes votaran o no. Además, normalmente el sindico o el interventor no darán valores por cada crédito, sino que aventuraran un porcentaje probable de recuperación para todos los valistas.

259. Recursos del acreedor excluido.

Para el acreedor disidente, la exclusión es obligatoria, es decir, no puede negarse a recibir la consignación hecha por el acreedor excluyente de lo que le correspondería en la quiebra. Ello por que, en primer lugar, el acreedor disidente mantiene íntegros sus derechos respecto de los terceros obligados al pago de su crédito, es decir, la exclusión no afecta sus acciones contra terceros.

En segundo lugar, el mecanismo de la exclusión tiende a adelantar la quiebra para el acreedor que no desea votar el convenio, en definitiva, el obtiene lo que desea; la quiebra del deudor.

Sin embargo, debe tenerse claro que una cosa es que la exclusión sea obligatoria, y otra muy distinta que el monto a pagar por la exclusión se pueda imponer sin reparos al acreedor disidente.

El excluido puede recurrir por vía incidental ante el juez, quien en definitiva resolverá sobre el valor a pagar. De dicha intervención del juez, pueden producirse dos situaciones:

a) El juez estima que la recuperación será mayor a la determinada por el síndico o el interventor.

En tal caso el acreedor excluyente, puede pagar la diferencia determinada por el juez y se producirá una exclusión total del acreedor disidente.

O bien, el acreedor excluyente se niega a pagar tal diferencia, en tal caso, operara una exclusión parcial, solo de aquella parte del crédito que se haya consignado. En la parte restante, esto es, el incremento determinado por el juez, el acreedor disidente mantendrá un crédito que lo faculta a votar de acuerdo a las reglas generales, pero en el convenio excluyente y excluido son participes del total del crédito en la proporción que les corresponda.

189

Así por ejemplo; La determinación del síndico era que los acreedores recuperarían un 10% de sus créditos. Luego, el juez reevalúa la recuperación estimando que la recuperación seria de un 15%. Si el excluyente no paga esa diferencia (5%), resultara que él será el dueño definitivo de 1/3 del crédito (lo que corresponde al 10% que pago) y el excluido lo será de 1/3 (lo que corresponde al 5% que no se le pago)

b) El juez estima que la recuperación determinada por el síndico o el interventor es acertada. En cuyo caso, la exclusión opera totalmente.

260. Naturaleza jurídica de la exclusión.

Ya dijimos que ante el no pago del excluyente, la ley mantiene la exclusión, pero le conserva al acreedor excluido parte en el crédito del convenio. A contrario sensu, si el acreedor excluido es pagado íntegramente, el crédito pertenecerá enteramente al acreedor excluyente.

La operación no es una subrogación, por que en la subrogación el que paga se subroga hasta la concurrencia del valor que paga, y no debemos olvidar que en la exclusión se esta pagando solo una parte del crédito, esto es; la recuperación probable.

Tampoco puede estimarse una cesión de crédito, pues en ella el cesionario se hace del crédito con todos sus privilegios y garantías (avales, codeudores solidarios, fiadores, hipotecas, etc). Situación que, como dijimos, no sucede en la exclusión, pues en ella el acreedor excluido “excluido conservara, en la parte que le corresponda, sus acciones en contra de los terceros obligados al pago de su crédito”. Por lo demás, la exclusión opera en virtud de un hecho: Que se acompañe al tribunal un vale vista por la cuota dentro de cinco días de celebrada la junta, mientras que la cesión opera en virtud de un acto o contrato que le sirve de titulo.

La exclusión es, en consecuencia, un mecanismo atípico y sin precedentes que no se encuadra en ninguno de los resortes de adquisición de créditos ajenos regulados en la ley.

261. Efectos de la exclusión.

Los efectos de la exclusión de créditos disidentes deben analizarse desde dos aspectos; Su efecto principal y, por otro lado, sus efectos respecto de los terceros obligados al pago del crédito excluido.

El efecto principal de la exclusión es que el crédito excluido no se contabilice en la votación. Lo que la ley no resuelve es ¿Qué ocurre si el convenio se acuerda, pero en definitiva es desechado por acogerse una impugnación?

En nuestra opinión, la operación de exclusión no esta subordinada a que el convenio produzca efectos. En consecuencia, si se le pago al acreedor excluido el total de la cuota determinada (ya sea por el sindico, interventor o juez), es el acreedor excluyente quien actuara en la quiebra por su propio crédito y por el que adquirió en virtud de la exclusión.

190

Si el crédito del excluido se pago solo parcialmente (por que no se pago el incremento fijado por el juez), el excluido seguirá participando en la quiebra por dicha fracción impaga.

Cierto es que el mecanismo de la exclusión e créditos disidentes esta ideado para favorecer la aprobación de convenios y que de no producirse ello, puede resultar injusto para el acreedor que arriesgo dineros en post de un convenio que finalmente no se concreto y que eventualmente, le era mas favorable que la quiebra. También, puede estimarse injusto para el acreedor excluido que vea como la quiebra reparte mas de lo esperado a los acreedores. Pero tales hipótesis son siempre un riesgo de la quiebra y que podrían producirse también en la aplicación de convenios.

En cuanto a sus efectos respecto de terceros obligados al pago del crédito excluido, ya dijimos que la exclusión no afecta las acciones del acreedor excluido contra terceros. El acreedor disidente podrá reclamar el 100% del crédito a los avales, fiadores, codeudores solidarios, etc. Nótese que el 100% no se refiere al total del crédito que el disidente tenia contra el deudor fallido, sino que alude al 100% menos, naturalmente, el monto que recibió para que se excluyera su crédito.

Luego, si estos terceros pagan “podrán hacer valer sobre la cuota que dicho acreedor conserve en el convenio, los derecho que por vía de subrogación o reembolso correspondan”.

262. La exclusión de créditos no opera en el caso de los art. 177 ter y 177 quáter del Libro IV.

No deja de llamarnos la atención que este mecanismo no opere en las citadas normas. No tiene otra explicación esta omisión que un descuido del legislador.

263. El consentimiento del deudor.

El art. 194 del Libro IV dispone que “La no comparecencia del deudor a la junta en que debe deliberarse sobre las proposiciones de convenio, personalmente o representado, hará presumir que las abandona o rechaza. Si la proposición es de convenio judicial preventivo, el tribunal declarará la quiebra. Todo lo anterior salvo excusa justificada”.

Recordemos que el articulo 190 inc. 1º dispone que “El convenio se considerara aprobado cuando cuente con el consentimiento del deudor…”. El consentimiento del deudor es entonces indispensable para que el convenio cobre vida.

Luego, es conveniente distinguir según se trate de convenio preventivo o de convenio simplemente judicial.

Tratándose de convenio preventivo pueden darse una seria de situaciones. Si el deudor no asiste a la junta llamada a deliberar las proposiciones del convenio “se presume que las abandona o rechaza” y el tribunal “declarara la quiebra”, todo ello salvo excusa justificada. Si el deudor asiste a la junta y no dice nada, se entiende que consiente el convenio, recordemos que solo el deudor puede proponer un convenio preventivo y, por ende, su deseo de que el convenio cobre vida esta implícito al proponerlo.

191

Finalmente, puede ocurrir que el deudor concurra a la junta y manifiesta expresamente que esta en contra del convenio, en tal caso, no habrá convenio por que el artículo 190 exige el consentimiento del deudor. Luego, en este ultimo caso no procede declarar la quiebra, por que no existe norma que lo establezca y en nuestro país las causales de quiebra son de derecho estricto.

Tratándose de un convenio simplemente judicial, no se producen los problemas recién planteados, porque si el deudor no obstante haber propuesto el convenio no da su consentimiento en la junta, no hay convenio, y por tanto, la quiebra sigue adelante.

264. El resultado de la votación: Rechazo o acuerdo del convenio.

De la junta de acreedores llamada a deliberar el convenio pueden ocurrir dos situaciones: Que se rechace el convenio, ya sea por no reunir los votos exigidos por la ley o por que el deudor no ha dado su consentimiento. O bien, que se apruebe el convenio, pues se han cumplido las mayorías legales y se cuenta con el consentimiento del deudor

a) El rechazo del convenio.

Un resultado adverso en la votación tiene distintos efectos, según se trate de un convenio preventivo o de un convenio simplemente judicial.

Tratándose de un convenio preventivo, el rechazo tiene como efecto obligar al juez a declarar la quiebra del deudor. Así lo dispone el art. 209 del Libro IV “Cuando el convenio judicial preventivo haya sido rechazado o desechado… el tribunal declarará necesariamente la quiebra del deudor, de oficio y sin mas tramite”.

Tratándose de un convenio simplemente judicial, el rechazo de las proposiciones será que la quiebra que se pretendió alzar mediante esa propuesta seguirá su curso sin demora.

Recordemos que las proposiciones de convenio pueden reiterarse cuantas veces se quiera, sin embargo, solo la presentación de las primeras proposiciones de acuerdo suspenderán la realización de los bienes del fallido, no así las posteriores.

b) El convenio acordado.

El convenio acordado es aquel que ha logrado las mayorías legales de pasivo y numero de acreedores concurrentes y el consentimiento del deudor.

¿Debe suscribirse el convenio por los acreedores? Sandoval Lopez y Rondanelli se inclinan por la respuesta afirmativa, pero no lo dione la ley y nuestra jurisprudencia ha resuelto que ello no es necesario, sin perjuicio, de que es lógica la utilidad de dicha suscripción, pues se evitan eventuales alteraciones al acuerdo.

192

Luego, tampoco señala la ley que debe hacerse con el acta de la junta en que se aprueba el convenio y si es necesario que el juez lo declare acordado.

En realidad, no existe norma que disponga expresamente que el juez tenga que declarar acordado el convenio, pero una interpretación de preceptos surge dicha necesidad; El art. 195 del Libro IV ordena que el convenio sea notificado por aviso a los acreedores que no asistieron a la reunión, y dicho texto del aviso debe ser aprobado por el juez. Lógicamente, el juez no puede aprobar un texto de convenio que no cuente con las mayorías legales, por que estaría autorizando un texto legalmente improcedente, de forma que implícitamente surge la necesidad de que el tribunal tenga por acordado el convenio.

265. Valor jurídico del convenio acordado.

Tradicionalmente el código de comercio solo contemplaba el convenio alzatorio o simplemente judicial, y dicho acuerdo era “un mero proyecto” conforme lo establecía el antiguo articulo 1472. Hasta que el convenio no fuera aprobado por el tribunal luego de desestimar las oposiciones de los acreedores y, además, calificado el acuerdo como consistente con el interés publico y el interés de los acreedores, el acuerdo no tenia valor alguno.

Hoy, el articulo 199 del Libro IV dispone que “El convenio entrará a regir desde que se encuentre vencido el plazo para impugnarlo sin que se hayan interpuesto impugnaciones en su contra” y agrega que en ese caso “se entenderá aprobado y el tribunal lo declarara así de oficio o a petición de parte”.

Vale decir, no existe aprobación judicial del convenio. La aprobación resulta del solo ministerio de la ley por el hecho de no mediar impugnación. Hoy, el acuerdo de la junta no es un “mero proyecto” sino que es el convenio en si y la “aprobación” no es requisito de perfeccionamiento del convenio, sino que de entrada en vigencia.

Luego, el convenio nace por el acuerdo de la junta, pero una cosa es el perfeccionamiento del acto y otra es el momento en que produce sus efectos.

¿Desde cuando comienza a regir un convenio? Al respecto debemos distinguir según se trate de convenio preventivo o de convenio simplemente judicial:

Tratándose de convenio preventivo, se aplica el artículo 199 inc. 5º que dispone “El convenio judicial preventivo entrara a regir, en todo caso, no obstante las impugnaciones que se hubieran interpuesto en su contra, si estas no contaren con la adhesión de acreedores que representen a lo menos el 30% del pasivo con derecho a voto”. En otras palabras, la regla general es que el convenio preventivo entre a regir desde que se acuerda, y aun cuando medie impugnación en su contra igual producirá sus efectos.

La excepción es que dicha impugnación cuente con la adhesión de a lo menos el 30% del pasivo con derecho a voto. En cuyo caso, no entrara a regir sino una vez cause ejecutoria la resolución que deseche las impugnaciones.

193

Tratándose de un convenio simplemente judicial, se aplica el artículo 199 inc. 1º y 2º, esto es; desde que se acuerda y han vencido los plazos para impugnarlo o desde que es desechada la impugnación por sentencia que cause ejecutoria.

Como se aprecia, puede ocurrir que entre el acuerdo del convenio y su entrada en vigencia, medie un periodo de tiempo que puede ser relativamente amplio. Surge así la duda de si en ese lapso de tiempo hay efecto suspensivo de las acciones y ejecuciones contra el deudor.

El profesor puga se inclina por la tesis afirmativa. Argumenta que si el convenio es acto jurídico pleno una vez acordado es lógico que no procedan acciones ni ejecuciones contra el deudor. Además, para aprobar el convenio se requiere del 75% del pasivo que representen 2/3 de los acreedores concurrentes. Vale decir, los quórums para acordar convenios son más altos que los relativos a la suspensión de las acciones del art. 177 bis del Libro IV. Resultaría absurdo que gozando el convenio de una mayoría superior a la requerida para suspender acciones, no pueda él suspenderlas.

Capitulo III

LA APROBACION DEL CONVENIO

266. Generalidades.

Como ya dijimos, en nuestro país, la homologación se produce por el solo ministerio de la ley si no intervino impugnación oportuna o si esta fue rechazada por sentencia que cause ejecutoria. No es el juez quien lo aprueba, sino que es el hecho de producirse alguna de las dos hipótesis recién escritas.

194

El juez no puede negarse a declarar aprobado el convenio por que le parece injusto o violatorio. Si no se ha ejercitado una impugnación fundada en causal legal o simplemente no se ha ejercitado oposición alguna, no tiene facultades contraloras al momento de dictar la resolución que declara aprobado el convenio, y tampoco podría, so pena de ultra petita acoger una impugnación por una causal no alegada y menos aun sugerir o imponer modificaciones al texto del acuerdo.

No sabemos por qué el legislador no elimino derechamente la resolución aprobatoria y declaro el acuerdo en todas las hipótesis como convenio completo, pero aun no vigente. Mantiene para el convenio simplemente judicial la noción de que rige solo una vez que no se han interpuesto impugnaciones oportunas o que estas han sido rechazadas por sentencia que cause ejecutoria.

De lo dicho, se desprende que en definitiva, todo el tema de la aprobación del convenio se reduce al estudio de la impugnación del mismo.

Párrafo 1º

“DE LA IMPUGNACION DEL CONVENIO”

267. Naturaleza jurídica de la impugnación.

Para una cabal comprensión de este punto, es necesario distinguir entre:

a) Naturaleza jurídica de las causales de impugnación.

La verdad, es que las causales de impugnación tienen por fundamento velar por la legalidad de forma y fondo del acuerdo. Las causales de impugnación se establecen en el artículo 196 de Libro IV y como se apreciara, ellas tienen en común que persiguen anular el convenio acordado, atacando la formación del consentimiento que tuvo lugar en la junta.

Por ello, es que hemos sostenido que las acciones de impugnación, son en realidad un verdadero régimen de nulidad establecido por el legislador. Ello puede resultar confuso si se tiene en cuenta que los artículos 210 y siguientes tratan justamente de la nulidad de los convenios, pero una vez que analicemos las impugnaciones y, mas adelante, la nulidad del convenio, concluiremos que esta “nulidad” de los arts. 210 y siguientes son mas bien causales de caducidad.

b) Naturaleza procesal de la solicitud de impugnación.

Hemos visto que el procedimiento para la formación y perfeccionamiento de un convenio es un negocio de jurisdicción voluntaria. Pareciera que la impugnación viene a confundir esta teoría, por que aquí sí estamos ante una situación contenciosa, un conflicto jurídico que solo puede dirimirse por una sentencia jurisdiccional.

195

Sin embargo, las impugnaciones son verdaderas demandas autónomas de nulidad, y no son parte de procedimiento de perfeccionamiento del convenio. No se pueden considerar parte de este proceso, por que en nada obsta al mismo que ellas no se interpongan.

268. Legitimación activa.

El articulo 196 inc. 1º del Libro IV dispone que “El convenio podrá ser impugnado por cualquier acreedor a quien éste pudiera afectarle…” y el inc. final añade que “Podrán también impugnar el convenio todos aquellos que hubiesen otorgado cauciones reales o personales, o que sean terceros poseedores de bienes constituidos en garantía de obligaciones del deudor, cuando sus respectivos acreedores no hubieren votado a favor del convenio”.

En consecuencia pueden impugnar el convenio:

1) Todo acreedor a quien pudiere afectarle el convenio. Debe entenderse que le afecta el convenio, cuando resulta obligado por el mismo. Por lo demás, la ley no considera si el acreedor voto a favor o en contra del acuerdo, por ende, aun un acreedor que voto a favor del convenio puede luego impugnarlo. Claramente, en tal caso deberá fundarse en una causal razonable, es decir, no podrá fundarse en que el computo de las mayorías ha sido errado o que la junta estaba mal constituida, pues esas situaciones no hubieren alterado su voto de haber sido conocidas.

2) Todos aquellos que hubieran otorgado cauciones reales o personales o que sean poseedores de bienes constituidos en garantía de obligaciones del deudor, cuando los respectivos acreedores no hubieran votado a favor del convenio.

269. Legitimación pasiva.

El artículo 198 del Libro IV establece como legitimado pasivo de la acción de impugnación solo al deudor, aunque admite que “cualquier acreedor podrá intervenir como tercero coadyuvante”.

Olvido la ley que el convenio también pudo haber sido iniciativa de un acreedor y que por tanto debe reconocérsele a él la calidad de parte directa. En este sentido, el texto anterior de la ley prevenía que si el convenio hubiere sido propuesto por un acreedor, éste será también parte en el incidente de oposición.

270. Plazo de impugnación.

El articulo 197 del Libro IV establece que “Podrá impugnarse el convenio únicamente dentro el plazo de cinco días contado, para todos los interesados, desde la notificación a que se refiere el articulo 195.

Las impugnaciones que se presenten fuera de este plazo serán rechazadas de plano”.

196

Hay que señalar que el articulo 195 establece que “acordado el convenio, éste será notificado por medio de aviso a los acreedores que no hubieren concurrido a la junta”. Entonces, cabe preguntarse si se entiende que los acreedores que concurrieron fueron notificados en ella misma.

La verdad, es que no obstante lo inteligente de la observación, la ley es clara al indicar el plazo de cinco días es “para todos los interesados”. Por ultimo, tengamos en consideración que basta, para interrumpir el plazo, la presentación de la impugnación, sin ser menester su posterior notificación.

La impugnación se notificara a las partes por estado diario, salvo que el juez determine que se haga personalmente o por cedula.

271. Tramitación de las impugnaciones.

El proceso de impugnación se sustancia bajo las reglas de los incidentes, y si son varias las impugnaciones, todas ellas se acumulan a un único incidente por el solo ministerio de la ley.

La demanda de impugnación, deberá señalar la causal que se invoca y los fundamentos de hecho y de derecho en que se funda. La notificación de la demanda de impugnación se hará por el estado diario, salvo que el juez determine que se realice personalmente o por cédula.

272. Sentencia que falla el incidente de impugnación.

Una vez finalizado el término probatorio, el tribunal fallara inmediatamente, se haya o no rendido prueba. En la sentencia se resolverán todas y cada una de las impugnaciones, aunque ante la multiplicidad de ellas bastara con que el tribunal acoja una.

En cuanto a los efectos de esta sentencia, cabe mencionar uno particular, se trata de una resolución afecta no solo a las partes en el incidente, sino que a todos los acreedores concordatarios. Esta excepción al efecto relativo de las resoluciones judiciales se funda en que estamos ante un contrato colectivo, en que los efectos de la resolución no solo afectan a las partes en juicio, sino que a todos los que se verán afectos por la aplicación o impugnación del convenio.

En cuanto a la naturaleza de esta sentencia, mucho se ha discutido. La doctrina mayoritaria estima que se trata de una sentencia interlocutoria pues recae en un procedimiento incidental. Puga Vial por su parte, estima que se trata de una sentencia definitiva; argumenta que no debe olvidarse que el incidente de impugnación es un juicio autónomo contencioso, a contrario del procedimiento de formación de un convenio que es siempre no contencioso. Además, el asunto principal del pleito es justamente determinar la nulidad del convenio, conflicto que es resuelto por esta sentencia, poniendo fin a la instancia.

Finalmente, acabemos este punto indicando que la sentencia que falla el incidente de impugnación se notifica a las partes por avisos, asi lo dispone el articulo 198 del Libro IV, en consecuencia, solo practicados dichos avisos comenzara a correr el plazo para recurrir en su contra.

273. Recursos contra la sentencia que falla la impugnación.

197

La sentencia que acoge la impugnación es recurrible conforme las reglas generales. La sentencia que desecha la impugnación es, en principio, solo objeto de recurso de casación, así lo previene el articulo 199 inc. 3º.

¿Procede apelación contra la sentencia que rechaza la impugnación? El tema es discutible, del tenor del articulo 199 inc. 3º pareciera que no. Sin embargo, se puede argumenta la admisibilidad de la apelación en que; Por un lado, el inciso segundo de la misma norma dispone que el convenio entrara a regir desde que cause ejecutoria la resolución que rechazo las impugnaciones, y solo causan ejecutoria las sentencias que son apelables. Por otro lado, los redactores dela norma al ser consultados por su tenor, indicaron que jamás pretendieron privar a la resolución que rechaza las impugnaciones del recurso de apelación.

Párrafo 2º

“CAUSALES DE IMPUGNACION”

274. Generalidades.

El artículo 196 del Libro IV indica varias causales de impugnación algunas reunidas como iguales en un mismo numeral, pero que obedecen a conceptos distintos. Luego, la enunciación del art.

198

196 es taxativa, recordemos que la ley condiciona la demanda de impugnación a que se base en alguna de las causales legales.

Dicho ello, las causales de impugnación son:

1.- Defectos en las formas establecidas para la convocación y celebración de la junta, o error en el cómputo de las mayorías requeridas por la ley.

2.- Falsedad o exageración del crédito o incapacidad o falta de personería para votar de alguno de los que hayan concurrido con su voto a formar la mayoría, si excluido este acreedor, hubiere de desaparecer tal mayoría.

3.- Inteligencia fraudulenta entre uno o más acreedores y el deudor para votar a favor del convenio o para abstenerse de concurrir.

4.- Error u omisión sustancial en las listas de bienes o de acreedores.

5.- Ocultación o exageración del activo o pasivo.

6.- Por contener una o más estipulaciones contrarias a lo dispuesto en los incisos primero a quinto del art. 178.

275. Art. 196 numero 1º “Defectos en las formas establecidas para la convocación y celebración de la junta, o error en el cómputo de las mayorías requeridas por la ley”.

Este numeral contempla dos causales:

a) Defectos en las formas establecidas para la convocación y celebración de la junta.

Esta causal es típicamente procesal, entre los casos hipotéticos en que se incurriría en ella se pueden mencionar; incompetencia del tribunal tratándose de convenio preventivo, la falta de notificación de la convocatoria, quórum menor al exigido por la ley, que la junta no se celebre a la hora señalada, etc.

Luego, los errores del sindico en la confección de la nomina de acreedores con derecho a voto, o errores procesales en la audiencia previa para determinarlos, no darían lugar a esta causal, por que en nada afectan ni a la convocación ni a la celebración de la junta. Se trata pues, de una causal que intenta garantizar la ritualidad del llamado y celebración de la junta llamada a votar el convenio.

b) Error en el cómputo de las mayorías requeridas por la ley.

Esta causal lógicamente se refiere a errores de tipo aritmético, como el error al contar los votos, error al contabilizar el porcentaje del pasivo que representan, etc.

199

También se refiere a errores conceptuales, osea, cuando un acreedor ha sido excluido ilegalmente de la votación o computo, errores fundados en los cálculos de las renuncias parciales a la preferencia, etc.

Por el contrario, no se comprenden aquí los errores de computo derivados de la admisión indebida de un acreedor a votar, exclusión de acreedores en la resolución del juez, etc. Esta clase de errores se amparan bajo la causal cuarta del articulo 196. En este numerando 2º solo quedan comprendido, en definitiva, los errores de computo relativos a acreedores que tenían formalmente derecho a votar.

276. Art. 196 numero 2º “Falsedad o exageración del crédito o incapacidad o falta de personería para votar de alguno de los que hayan concurrido con su voto a formar la mayoría, si excluido este acreedor, hubiere de desaparecer tal mayoría”.

También en este numerando se contemplan dos causales:

a) Falsedad o exageración de créditos.

Esta causal entraña un cierto grado de participación del deudor y del acreedor respectivo en la errada contabilización del crédito del acreedor. La expresión “falsedad” importa además la alegación de pasivos inexistentes, y la exageración del capital del crédito.

Luego, la ley subordina esta causal a que ella sea determinante en la obtención de las mayorías, no se aplica al caso de que dicho crédito haya votado desfavorablemente el convenio y tampoco cuando la mayoría no desaparece al excluir el crédito, sin perjuicio de que en el caso de convenio simplemente judicial se sancione al deudor y al tercero como autor y cómplice de quiebra fraudulenta.

b) Incapacidad o falta de personería para votar de un acreedor determinante.La palabra incapacidad esta tomada en los términos del derecho común. La falta de

personería, lógicamente, se refiere a la falta de facultades de quien vota en representación de un acreedor.

La ley requiere que el voto del acreedor incapaz o emitido por un representante aparente sea determinante, de forma que excluido ese voto no se hubiere obtenido la mayoría legal.

277. Art. 196 numero 3º “Inteligencia fraudulenta entre uno o más acreedores y el deudor para votar a favor del convenio o para abstenerse de concurrir”.

La ley castiga un entendimiento fraudulento, es decir, el acuerdo del deudor y uno o más acreedores con el fin de obtener una ventaja ilegitima para el acreedor produciendo un perjuicio para los demás.

Por otro lado, la ley solo sanciona la “inteligencia fraudulenta” entre el deudor y uno o mas acreedores, mas no sanciona este tipo de acuerdos en que solo estén implicados acreedores.

200

Surge la duda de si, al igual que en las causales anteriores, la ley exige que tal colusión sea determinante, es decir, si descontados dichos acreedores aun se obtenga la mayoría legal para aprobar el convenio. Nosotros nos inclinamos por que, en este caso, no se exige tal requisito, pues un convenio aprobado en estas condiciones se cubre de sospechas en orden a si no habrá otros acreedores también participes de la colusión, además, la ley no hace distinciones.

278. Art 196 numero 4º “Error u omisión sustancial en las listas de bienes o de acreedores”.

Es común entre nuestros autores ver en esta causal una suerte de engaño que induce a los acreedores a votar de una determinada manera. Nosotros, por el contrario, creemos que esta causal es de orden objetiva, no considera para nada el elemento engaño, no es necesario ahondar quien cometió el error y mucho menos su intencionalidad. Por lo demás, como veremos, es la causal siguiente la que sanciona el “error intencional”.

Luego, hay dos puntos que aclarar en relación a esta causal; Que se entiende por error sustancial y a que lista de bienes y acreedores se refiere.

En cuanto a error sustancial, claramente la ley alude a un error significativo y determinante, de manera que de haber sido conocido por los acreedores presumiblemente hubieran votado de forma distinta.

En cuanto a la determinación de las listas aludidas en la norma, debe distinguirse; Tratándose de un convenio preventivo, la única lista de acreedores relevante para acordar el convenio es la que figura en la resolución del juez en que se fijan que acreedores y por que monto pueden votar (art. 179 del Libro IV). En cuanto a la lista de bienes, claramente, se refiere a la lista de bienes hecha por el deudor y que debe acompañar a sus proposiciones de convenio preventivo.

Tratándose de un convenio simplemente judicial, la lista de acreedores que puede impugnarse, es aquella que confecciona el sindico y el juez conforme al articulo 102 del Libro IV. En lo concerniente a los bienes, la impugnación tendrá que referirse a un error en el inventario presentado por el deudor, en caso de que el haya solicitado su propia quiebra. O bien, en todo evento, al que confeccionara el sindico de acuerdo al numerando 2º del articulo 94. En todo caso, lógicamente, que un error en el inventario presentado por el deudor que posteriormente fue enmendado por el sindico, no da pie a la causal.279. Art. 196 numero 5º “Ocultación o exageración del activo o pasivo”.

Esta causal tiene ciertos rasgos parecidos a la anterior. Sin embargo, se diferencia en que, en primer termino, se castiga una conducta dolosa del deudor, sin importar su injerencia en los resultados de la votación.

Por otro lado, la ley no exige que la ocultación o exageración sea sustantiva, por lo que cualquier ocultación o exageración es suficiente.

201

No aclara la ley, el alcance de la vox “ocultación”. Creemos que una ocultación física no esta comprendida, pues en nada afecta que el deudor oculte físicamente sus bienes.

Diferente es el caso de una ocultación contable, pues lógicamente repercutirá en la decisión que adopten los acreedores, igualmente ocurre con una ocultación jurídica, es decir, si el deudor ha otorgado contratos que simulan enajenaciones.

Por ultimo, nos merece dudas si esta causal es procedente cuando fue un acreedor el que propuso el convenio, por que la información sobre el activo y pasivo debe darla el síndico.

280. Art 196 numero 6º “Por contener una o más estipulaciones contrarias a lo dispuesto en los incisos primero a quinto del art. 178”.

La remisión a los incisos primero a quinto del art. 178 se refiere a que el convenio no puede tener un objeto ilícito, ser discriminatorio, o no ser uno para todos los acreedores. En estos puntos nos remitiremos a lo dicho en páginas anteriores.

Párrafo 3º

“EFECTOS DE LA IMPUGNACION”

281. Efectos de la sentencia que resuelve la impugnación.

Debemos distinguir, lógicamente, si la resolución acoge o rechaza la impugnación.

202

a) Sentencia que acoge las impugnaciones.

En primer lugar, acogida la impugnación de proposiciones de convenio preventivo, el tribunal declarará necesariamente la quiebra del deudor, de oficio, y sin mas tramite.

¿Cuándo se declarará la quiebra? Del tenor literal del art. 199 se concluye que la quiebra se declarará inmediatamente, sin aguardar el resultado de los posibles recursos, ello por que la apelación se concede en el solo efecto devolutivo, por ende la resolución que acoge la impugnación ya causa ejecutoria.

Sin embargo, se produce una contradicción, pues el inciso 5º del art. 199 establece que el convenio preventivo rige desde que se forma el acuerdo, y que si a la postre la impugnación prospera, se podrán ejercer acciones revocatorias en “el tiempo que medie entre el acuerdo y la fecha en que quede ejecutoriada la resolución que acoja las impugnaciones” y como la revocación se refiere siempre al periodo anterior a la quiebra, uno debe concluir que la declaración de quiebra solo podrá dictarse cuando la resolución que acoge la impugnación quede firme y ejecutoriada.

Declarada la quiebra, cualquiera sea la interpretación que se adopte, debe designarse al sindico, mediante la convocación a los tres mayores acreedores que figuren en el listado que presento el fallido en sus proposiciones.

Un segundo efecto es que se suspenden los efectos del convenio acordado. Tratándose de un convenio preventivo, este seguirá operando, no obstante se acoga en primera instancia la impugnación, hasta que dicha resolución quede firme y ejecutoriada.

Tratándose de un convenio simplemente judicial, la verdad es que no se producirá este efecto, por que la quiebra simplemente seguirá operando, ya que este convenio no comienza a regir, sino una vez vencido el plazo para impugnar o desde que cause ejecutoria la resolución que rechaza la impugnación.

Por ultimo, debe tenerse claro que acogida la impugnación, y por ende desechadas las proposiciones, éstas pueden reiterarse sin restricciones de ningún tipo.

b) Sentencia que rechaza las impugnaciones.

Si el convenio es preventivo, y no se suspendió su vigencia por efecto de un apoyo del 30% del pasivo con derecho a voto a la impugnación, no tendrá impacto alguno.

Si el convenio es simplemente judicial o preventivo con vigencia suspendida en razón de que la impugnación fue apoyada por ese 30% el inciso 2º del art. 199 dispone que “Si el convenio ha sido

203

impugnado, entrará a regir desde que cause ejecutoria la resolución que deseche la olas impugnaciones y lo declare aprobado”.

282. De la aprobación y vigencia del convenio.

Ambos convenios, ya sea preventivo o simplemente judicial, se reputan aprobados una vez vencido el plazo sin intervención de impugnaciones oportunas o desde que estas son desestimadas en primera instancia por resolución que cause ejecutoria. Luego, su entrada en vigor dependerá:

El convenio preventivo judicial comienza a regir, por regla general, cuando se produce el acuerdo en la junta o después si éste es resultado de exclusión oportuna de disidentes, salvo que sea impugnado con una demanda que cuenta con el apoyo del 3’% del pasivo con derecho a voto, pues en tal caso el convenio comenzara a regir desde que se deseche en primera instancia dicha impugnación.

Si el convenio es simplemente judicial, comienza a regir desde que expira el plazo para impugnar o bien desde que cause ejecutoria la resolución que la desestime.

Capitulo IV

LOS EFECTOS DEL CONVENIO

283. Generalidades.

204

Dijimos que el convenio es un contrato de transacción por el cual las partes recíprocamente renuncian a la acción de quiebra. Es aquella la obligación esencial asumida por los acreedores al acordar el convenio.

Pero además, debe tenerse en cuenta que asumido el convenio también se produce la extinción o renuncia de las acciones ejecutivas individuales. La quiebra no es otra cosa que la ejecución típica del insolvente y naturalmente en ella cada acreedor es un ejecutante individual – por su verificación de créditos – y colectivo. De forma que si existe un convenio, también se extienden transigidas en él las acciones ejecutivas de cada acreedor, que queda impedido de cobrar individualmente conforme a su titulo individual.

284. Enunciación de los efectos del convenio.

Rara vez nuestros autores se detienen a analizar en forma diferenciada los efectos procesales de los efectos sustantivos del convenio, en circunstancias de que su finalidad primordial es precisamente evitar o alzar un procedimiento jurisdiccional contencioso: el juicio de quiebra.

En consecuencia, para analizar los efectos del convenio distinguiremos entre: Efectos procesales y los efectos sustantivos.

Párrafo 1º

“EFECTOS PROCESALES DEL CONVENIO”

285. Enunciación.

Los efectos procesales del convenio deben analizarse desde dos aspectos; a) Efectos procesales intraconcursales, y b) Efectos procesales extraconcursales.

El efecto intraconcursal principal del convenio perfecto es precaver o poner término a los conflictos emanados de la insolvencia del deudor, pues como dijimos, el convenio es la transacción aplicada a los juicios concursales.

Esto significa que aprobado el convenio preventivo no se puede declarar la quiebra en razón de los créditos afectados al acuerdo. Y significa que aprobado el convenio simplemente judicial, termina el proceso como termina cualquier proceso contencioso, mediante transacción. Luego, los efectos procesales intraconcursales tienen interés para el convenio simplemente judicial, pues es en tal caso en que el convenio incide en el juicio de quiebra que ya se ha iniciado en contra del deudor.

Los efectos procesales extraconcursales emanan de la naturaleza transaccional del convenio, y son de especial interés tratándose de los convenios preventivos.

205

1. Efectos procesales intraconcursales

286. Introducción

Como concluye el proceso de quiebra, queda sin efecto el desasimiento y recobra el deudor la libre administración y disposición de sus bienes, recobran los acreedores el derecho a ejecutar individualmente al deudor, pero ahora por las obligaciones pactadas en el convenio, etc.

Pero no cesaran los efectos propios de la cesación de pagos que la sentencia de quiebra declaro, como ocurre con las inhabilidades para ejercer ciertos cargos o administrar ciertos bienes, ni los efectos penales de dicha sentencia declaratoria.

Luego, cuatro son los efectos procesales intraconcursales derivados de la aplicación de un convenio; a) Desacumulación de juicios; b) Terminación de procesos incidentales de la quiebra; c) Cesación del desasimiento; y d) Cesación en el cargo del Síndico.

287. a) Desacumulación de juicios.

Este efecto esta contemplado en el articulo 204 del Libro IV, norma que dispone textualmente que “No obstante la aprobación del convenio simplemente judicial, el tribunal que declaro la quiebra seguirá conociendo de todos los procesos agregados en conformidad a lo dispuesto en el articulo 70”.

Este efecto es una novedad en nuestro derecho mercantil, pues la anterior regulación de esta materia, ordenaba que perfeccionado el convenio se devolvieran a su tribunal de origen los juicios trasladados al tribunal de la quiebra, lo que claramente era una situación problemática innecesaria.

288. b) Terminación de procesos incidentales de la quiebra.

Existen principalmente dos procesos incidentales, pero autónomos, accesorios al juicio de quiebra; Los juicios de verificación y los juicios revocatorios. Veamos que ocurre con cada uno de estos procesos en virtud del perfeccionamiento del convenio.a) Los procesos de verificación.

Aprobado el convenio se terminan ipso iure los juicios incidentales de verificación. Ello por dos razones: En primer lugar; los juicios de verificación son dependientes, accesorios al juicio de quiebra, y si el convenio pone termino a éste, naturalmente deben concluir también los procesos de verificación. En segundo lugar; las demandas de verificación son verdaderamente el ejercicio de una acción de cobro y si el convenio impide los cobros ya que ha operado la transacción, es inútil seguir adelante con un juicio incidental cuya finalidad ya se ha obtenido.

206

Luego, se plantea el siguiente inconveniente; recordemos que las proposiciones de convenio simplemente judicial pueden presentarse en cualquier estado de la quiebra, admitidas las proposiciones el juez fijara la fecha de la junta llamada a votar el convenio en un plazo que no puede ser menor a 30 días. Dicho plazo, no garantiza que todos los acreedores hayan verificado sus créditos y surge así la interrogante de ¿Qué ocurre con aquellos acreedores que no verificaron antes de que se aprobara el convenio?

Al respecto el legislador ha establecido en el art. 205 del Libro IV un procedimiento incidental a través del cual el acreedor no reconocido puede demandar ser parte del convenio. Dicha norma dispone que “Los acreedores cuyos créditos sean anteriores a la fecha de la resolución recaída en la presentación de las proposiciones o en la solicitud de designación de un experto facilitador, en su caso, pero que no los hubieren verificado oportunamente, podrán demandar que se cumpla el convenio a su favor, mientras no se encuentren prescritas las acciones que de él resulten, mediante un procedimiento incidental que se seguirá con el deudor, ante el tribunal que conoció el convenio, salvo que se haya celebrado el pacto de compromiso a que se refiere el art. 178, en cuyo caso conocerá el tribunal que corresponda de acuerdo a éste”.

Esta acción del art. 205 no es una acción de verificación y tampoco es una acción de cobro. Es una acción particular y que da lugar a un procedimiento declarativo en que se busca reconocer el derecho del acreedor a participar de un convenio.

Luego, solo podrá hacer uso de esta acción aquellos acreedores que no hayan verificado oportunamente. Y solo cuando se trate de un convenio simplemente judicial, pues tratándose de un convenio preventivo no se aplica esta norma por la sencilla razón de que dichos acreedores no tienen necesidad de verificar.

Por ultimo, hay que señalar una excepción al efecto de que el convenio pone termino a los procesos de verificación; se trata de aquellos procesos que aun no han concluido al tiempo de perfeccionarse el convenio, estos deberán seguir su curso, hasta que los créditos adquieran la calidad de reconocidos.

b) Los procesos revocatorios concursales.

En relación al efecto del convenio en relación a este proceso deben mencionarse dos aspectos; En primer lugar, terminado el juicio de quiebra en virtud de un convenio no pueden ejercerse nuevas acciones revocatorias. En segundo lugar, los procesos revocatorios ya iniciados pero que no habían concluido al perfeccionarse el convenio también finalizan.

Ambos efectos derivan del hecho de que los procesos revocatorios son accesorios a la quiebra y es esencial para toda revocación la existencia de un proceso ejecutivo.

¿Qué ocurre con la sentencia revocatoria dictada antes de perfeccionarse el convenio? Bien puede ocurrir, que ya haya finalizado un procedimiento revocatorio antes de que se haya suscrito el convenio, ¿cual será la suerte de esa sentencia?

207

Nosotros creemos que el convenio acordado resta efecto a la sentencia revocatoria, pues no olvidemos que la sanción de propia de la revocabilidad es la inoponibilidad del acto respecto de los acreedores, el acto es valido pero no empecé a los acreedores. Luego, acordado el convenio los acreedores recuperan su derecho a ejecutar individualmente al deudor respecto de las obligaciones emanadas del convenio y el deudor deberá cumplir las obligaciones acordadas con sus propios bienes. Los bienes enajenados a terceros ya no le pertenecen, pues el acto traslaticio, no obstante ser inoponible a los acreedores, si empecé al deudor.

En definitiva, la inoponibilidad del acto ya no es tan relevante para el acreedor. El único caso en que inoponibilidad se mantiene, dice relación con las hipotecas y prendas revocadas durante la quiebra, por que la extinción de tal derecho no dice relación con un incremento del patrimonio del deudor, sino con la desaparición de una preferencia injusta en contra de un acreedor.

289. c) Cesación del desasimiento.

Dispone el articulo 201 del Libro IV que “Aprobado el convenio simplemente judicial, cesara el estado de quiebra y se le devolverán al deudor sus bienes y documentos, sin perjuicio de las restricciones establecidas en el convenio mismo”

Es decir, terminada la ejecución colectiva cesa el embargo general que constituye el desasimiento y el deudor recupera la administración y disposición de sus bienes, salvo estipulación en contrario del convenio mismo.

Este efecto es consecuencia de que el inc. 3º de la misma norma ordene la cancelación de las inscripciones de la declaración de quiebra que se hubieren practicado en la oficina del conservador de bienes raíces.

Es bueno dejar en claro que este efecto no opera con efecto retroactivo, es decir, solo opera para el futuro. Cuando un bien determinado estuvo embargado y durante la quiebra se enajeno, dicha enajenación adolece de nulidad absoluta por ilicitud del objeto, nulidad que no desaparecerá por el posterior alzamiento del embargo. Igualmente, los actos celebrados o ejecutados por el sindico antes del alzamiento se mantendrán firmes.

290. d) Cesación en el cargo del Síndico.

Aprobado el convenio el deudor es restablecido en la administración de sus bienes y los acreedores recobran su derecho de ejecutar individualmente al deudor, la necesidad del sindico desaparece.

Por ello, el art. 201 del Libro IV manda al sindico a rendir cuenta definitiva de su gestión y devolver al fallido todos sus bienes y documentos.

208

Los juicios en que el sindico representaba al deudor – sea como demandante o demandado – se seguirán ahora con el deudor, porque en ellos obró como su representante legal.

Por ultimo, debemos señalar que es perfectamente posible que en el convenio se establezca un interventor y que el síndico de la quiebra sea nombrado en calidad de tal, pero dicha función es distinta, pues el interventor obra como mandatario privado del deudor y los acreedores y no como auxiliar de la administración de justicia.

2. Efectos procesales extraconcursales

291. Enunciación.

Tres son los efectos procesales extraconcursales. Ellos tienen importancia tratándose del convenio preventivo y emanan de la naturaleza transaccional del convenio. Luego estos efectos son; a) Terminación de los procesos a que afecta el convenio; b) Restablecimiento de las acciones individuales de ejecución; y c) Efectos procesales respecto de los acreedores no afectos al convenio.

292. a) Terminación de los procesos a que afecta el convenio.

El convenio preventivo perfeccionado impide que se declare la quiebra del deudor, sea que ella se haya solicitado antes o después de su aprobación. Si se inicio un proceso de quiebra, el tribunal deberá dictar una sentencia rechazando la solicitud de la misma.

Pero ¿Qué ocurre con las demandas ejecutivas singulares iniciadas antes de la aprobación? La respuesta es simple; deberán darse terminadas como efecto del convenio, pues este implica transacción. Mas aún, si aun esta pendiente el plazo para oponer excepciones, el deudor puede interponer excepción de transacción, concesión de esperas, prorroga de plazos o remisión, según el caso.

Terminado el proceso de quiebra, deberá ponerse termino, además, a todo embargo sobre los bienes del deudor, pero a diferencia del alzamiento ipso iure que produce la declaración de quiebra, para el alzamiento de los embargos singulares deberá mediar solicitud de parte y resolución del tribunal.

Igualmente, si un acreedor inicia una demanda ejecutiva con posterioridad a la homologación del convenio, el deudor deberá oponer a este acreedor las excepciones que correspondan al objeto preciso del convenio, ya sea remisión, prorrogas o esperas, transacción, etc.

Finalmente, cabe señalar que este efecto paralizador de la aprobación del convenio no se extiende a los juicios declarativos, los que seguirán su curso natural. Igualmente, no se contempla efecto alguno respecto de eventuales medidas precautorias, aunque bien podría solicitarse su reducción hasta la concurrencia del crédito que deba ser hipotéticamente satisfecha en virtud del convenio.

209

293. b) Restablecimiento de las acciones individuales de ejecución.

Los acreedores afectos al convenio pueden volver a ejecutar individualmente al deudor, pero deberán hacerlo por los montos y modalidades prescritos en el convenio.

294. c) Efectos procesales respecto de los acreedores no afectos al convenio.

El art. 200 del Libro IV dispone que el convenio obliga al deudor y a todos los acreedores, hayan o no concurrido a la junta, excepto los enumerados en el art. 190, en cuanto se hubieran abstenido de votar.

Esta norma deja todo muy en claro, excepto en lo relativo a la situación de un acreedor laboral o una creedor prendario o hipotecario, a quienes no obliga el convenio y que solicitan la quiebra del deudor estando vigente el convenio.

No existe norma expresa, pero resulta razonable inclinarse por la negativa a tal situación, no tiene sentido admitir una solicitud de quiebra que, en definitiva, atentaría contra los fines del convenio. Por otro lado, no existe norma que prohíba a estos acreedores solicitar la quiebra. Lamentablemente sobre este punto no hemos encontrado precedentes ni jurisprudencia de los tribunales de justicia.

Párrafo 2º

“EFECTOS SUSTANTIVOS DEL CONVENIO”

295. Introducción.

Los efectos de orden sustantivo del convenio aprobado son múltiples, pero el efecto esencial es que el deudor y sus acreedores quedan sujetos a un nuevo acuerdo que determinará, por sobre la

210

fuente de la obligación anterior, los montos, condiciones y forma de pago de los créditos asociados a la insolvencia resuelta por el convenio.

Los temas que desarrollaremos con ocasión de este párrafo son los siguientes: a) Los efectos relativos del convenio; b) Los efectos del convenio respecto de terceros; y c) Los efectos de los convenios típicos.

a) Los efectos relativos del convenio

296. Desarrollo.

El análisis de este efecto conduce a responder la siguiente pregunta ¿A quien obliga el convenio? Lógicamente, el convenio aprobado obliga al deudor y a los acreedores, pero no es claro a qué acreedores.

Como primera regla, es claro que el convenio obliga a los acreedores cuyos créditos total o parcialmente son valistas y solo en la fracción valista. No obliga a los acreedores preferentes, a menos que hayan renunciado a la preferencia.

La segunda regla es que el convenio obliga a todos los acreedores a quienes van dirigidas las proposiciones, concurran o no a la junta, voten o no favorablemente, sean conocidos o desconocidos.

Finalmente, el convenio solo obliga a los acreedores que eran tales al declararse la quiebra, tratándose de un convenio simplemente judicial, y a los acreedores cuyos títulos sean anteriores a la presentación de las proposiciones, tratándose de convenio preventivo.

b) Los efectos del convenio respecto de terceros

297. Generalidades.

Cuando se habla de los efectos del convenio respecto de terceros, no se trata de un tema erga omnes; sino que se reduce a saber que efectos tiene el convenio respecto de los codeudores solidarios, fiadores, avales y terceros poseedores de bienes hipotecados o pignorados en garantía de obligaciones del deudor concordatario.

211

Este efecto esta regulado en el art. 202 del Libro IV, que contiene un conjunto de reglas casuísticas para los terceros que mencionamos antes, pero que lamentablemente no formula una regla general. Luego, para analizar estos casos debe distinguirse si el acreedor respectivo voto o no a favor del convenio.

298. Efectos respecto a terceros si el acreedor no voto a favor del convenio.

Se comprende tanto al acreedor que votó en contra del convenio, como a aquel que no votó.

Los coobligados solidarizaría o subsidiariamente y los terceros poseedores de bienes en garantía de obligaciones comprendidas en el convenio no se ven afectados por el mismo. El acreedor conserva sus derechos sin alteraciones, con las garantías reales o personales constituidas a su favor.

La excepción esta dada por la novación y la dación en pago, y solo si el acreedor respectivo efectivamente se beneficio de las mismas, esto es, si recibió un valor apreciable en dinero asociado a esa novación o dación en pago. Luego, si hubo o no beneficio, será una cuestión de hecho que calificara el juez del tribunal donde el acreedor demande a los terceros haciendo efectivas sus garantías.

299. Efectos respecto a terceros si el acreedor voto favorablemente el convenio.

En cambio, si el acreedor votó a favor del convenio las consecuencias son otras:

1) El voto favorable del acreedor hace que todos los beneficios del convenio, esto es, remisiones, prorrogas, cambios de tasa de interés, etc, se extiendan también a los demás coobligados solidaria o subsidiariamente.

No podrá, en consecuencia, este acreedor cobrar su crédito a los fiadores y codeudores, solidarios o subsidiarios, ni a los avalistas, sino en los mismo términos en que puede cobrar al deudor en virtud del convenio.

2) Los terceros poseedores de bienes gravados a favor de ese acreedor que vota favorablemente, se benefician también de las clausulas del mismo, pues “podrán liberar la garantía pagando la deuda en los mismos términos que los estipulados en el convenio celebrado por el deudor garantizado”.

3) Por ultimo, el convenio de prorroga, no pone fin a la responsabilidad de los fiadores y codeudores, solidarios o subsidiarios, o de los avalistas del deudor sujeto a convenio, ni extingue las prendas o hipotecas constituidas sobre bienes de terceros. Así, si el acreedor vota a favor del convenio, el mayor plazo del convenio beneficia a los terceros mencionados, pero no produce la caducidad de las fianzas, prendas e hipotecas.

Cabe señalar que, en caso de novación o dación en pago; “se extingue la deuda respecto de los fiadores, codeudores y avalistas antes mencionados, hasta la concurrencia de la porción del

212

crédito sometido a convenio que se dio por extinguida mediante ellas”. Nótese, que la situación no es igual a si el acreedor no voto favorablemente el convenio, en tal caso se exige un “beneficio efectivo”, mientras que en este caso no se establece tal condición, basta el acuerdo en el convenio.

300. Efectos respecto de las acciones subrogatorias o de reembolso de los terceros garantes de créditos concordatarios.

El art. 202 inc. 1º dispone que “Todos aquellos que hubieren otorgado cauciones reales o personales o que sean terceros poseedores de bienes constituidos en garantía de obligaciones sujetas al convenio, y los demás terceros que paguen dichas obligaciones sin oposición del deudor, podrán ejercer los derechos que por vía de subrogación o reembolso les correspondan, solamente sobre lo que toque al acreedor en el convenio. Si el acreedor ha sido pagado solo de parte de lo que le corresponda conforme al convenio, podrá ejercer sus derechos relativamente a lo que se le quede debiendo, con preferencia a las personas precedentemente mencionadas”.

En consecuencia, la regla general es que los terceros garantes de obligaciones del deudor, pueden subrogarse en los derechos que el acreedor tenia en el convenio.

Luego, si el acreedor ha sido pagado solo en parte de lo que le corresponda conforme al convenio, podrá ejercer sus derechos por lo que se le quede debiendo, con preferencia a los garantes. Como se aprecia, la ley crea una preferencia a favor del acreedor.

Por ejemplo; El convenio establece que se pagara a los acreedores solo el 50% de su crédito original, ante ello, el acreedor cobra el 100% de ese crédito al aval. El aval se subroga en los derechos del acreedor y podrá por ende cobrar el 50% vía reembolso, tal cual lo hubiere hecho el acreedor.

Luego, supongamos que ante el cobro del acreedor, el aval paga sólo el 40% del crédito original. El acreedor conservara su derecho en el convenio por el 60% impago y el aval se subrogo en el 40% que pago. Aquí opera la preferencia, pues el acreedor cobrara preferentemente el 50% a que tiene derecho por el convenio (obteniendo el 90% de su crédito; ya que directamente del convenio obtuvo un 50% y el aval le había pagado un 40%), mientras que el aval nada obtendrá.

En el mismo ejemplo, pero ahora el aval paga un 70% del crédito, el acreedor cobrará un 30% mediante el convenio. Y el aval podrá subrogarse en ese 20% restante.

c) Los efectos de los convenios típicos

301. Enunciación.

Históricamente la ley admitía solo dos objetos en un convenio, a saber la remisión y la prorroga o ampliación de plazos. Luego, se introdujo una tercera modalidad conocida en nuestro medio como el convenio por abandono de bienes. Estos tres únicos objetos se mantuvieron en nuestra legislación hasta la dictación de la Ley 18.598, que permitió el convenio por continuidad de giro y para

213

venta como unidad económica. Posteriormente la Ley 20.073 modifico nuevamente la situación fijando una sola regla general: los convenios pueden versar sobre cualquier objeto licito para evitar la declaración de quiebra del deudor, salvo la alteración de la cuantía de los créditos para determinar el pasivo.

En consecuencia, basta con que el objeto sea licito. Sin embargo, hay tres convenios de uso habitual y quisiéramos detenernos en ellos para analizar sus efectos mas corrientes: el convenio remisorio o de quita, el dilatorio o de espera y el convenio por abandono de bienes.

302. El convenio Dilatorio.

En virtud de este convenio, los acreedores quedaran sujetos a los términos del convenio para el ejercicio de sus acciones de cobro y, naturalmente, se suspenderá la prescripción que hubiera estado corriendo hasta la aprobación del convenio.

Luego, la prorroga de plazos producía necesariamente un conflicto. Como sabemos, el art. 1649 del Código Civil establece la caducidad de las garantías de terceros por prorroga del plazo. Hoy, el art. 202 del Libro IV, resuelve expresamente la materia, al disponer que “La ampliación del plazo de las deudas acordada en el convenio no pone fin a la responsabilidad de los fiados y codeudores solidarios o subsidiarios, o de los avalistas del deudor sujeto al convenio ni extingue las prendas o hipotecas constituidas sobre bienes del deudor”.

Por ultimo, la ley contempla una norma que resuelve la forma en que se devenga el pago de las obligaciones diferidas por el convenio, al señalas que “cuando el convenio verse sobre ampliación de plazo, éste empezara a correr para todos desde que entre a regir el convenio, cualesquiera sean los vencimientos particulares de los créditos”. Con ello se pretende que el hecho que haga comenzar a correr el plazo siempre sea la entrada en vigencia del convenio, así se evita la antigua practica de estipular un plazo para día cierto y determinado o que comienza a regir desde determinada junta o fecha, sin considerar la entrada en rigor del convenio. Así, ocurría que muchas veces que el plazo expiraba antes de que el convenio comenzara si quiera a regir.

303. Convenio Remisorio.

Si el convenio estipula remisiones de créditos, los acreedores podrán ejecutar al deudor inmediatamente para el pago del remanente no extinto de sus créditos. En la practica, siempre van acompañadas de una prorroga de plazo.

304. Convenio por abandono.

214

Señalemos que el convenio por abandono no tiene en nuestro país un tratamiento distinto a los demás convenios. Luego, solo basta hacer tres apreciaciones que pueden prestarse a dudas en este convenio.

Una primera cuestión es la naturaleza jurídica del abandono. Esto es, si se trata de un convenio pro solvendo – entrega de los bienes para su administración, realización y pago de los acreedores que no priva al deudor, entre tanto, de su dominio – o de un convenio in solutum, o sea, que los acreedores se pagan directamente con los bienes, a modo de dación en pago.

La doctrina nacional y buena parte de la extranjera se inclinan por categorizar este convenio como un pacto pro solvendo, equivalente a la cesión de bienes. Aunque nada obsta a que entre el deudor y sus acreedores se estipule un convenio in solutum.

Una segunda cuestión es su efecto respecto de los saldos insolutos de los créditos, luego de agotada la realización de los bienes abandonados. No existe disposición al respecto, la doctrina nacional sostiene que dichos saldos se entienden remitidos.

Nosotros creemos que no hay norma que permite sostener tal conclusión, y a falta de norma expresa no puede presumirse una remisión “legal” por la sola aprobación del convenio. Mas aun, en la cesión de bienes no se produce tal remisión.

Finalmente, queda determinar si estos convenios constituyen novación. A nuestro juicio no hay novación, por que lo único propio de estos convenios es la determinación de la forma en que se reunirá el liquido para sufragar las obligaciones, obligaciones que no se ven en su forma alteradas por el convenio.

Párrafo 3º

“LA INTERVENCION EN EL CONVENIO”

305. Generalidades.

215

Antiguamente, la intervención del convenio era un elemento de la naturaleza del mismo, porque si nada decía el convenio, se presumía la intervención y además esa intervención recaía en el sindico interventor del convenio preventivo o administrador de la quiebra.

En la actualidad, la intervención ha pasado a ser un elemento accidental, pues previene el art. 206 del Libro IV que “El convenio podrá estipular el nombramiento de un interventor, que podrá o no ser sindico de la nomina y tendrá las atribuciones que el mismo señale”. En consecuencia, ante el silencio del convenio, no hay intervención.

306. Naturaleza jurídica.

El interventor, aun cuando el cargo lo ejerza un sindico de la nomina nacional, aun cuando este sindico coincidiera con el que fue interventor de las proposiciones de convenio o sindico administrador de la quiebra, es siempre un mandado privado, en los términos del art. 2116 del Código Civil.

Razón de ello es que cualquiera que sea el designado, siempre podrá excusarse de aceptar.

307. Funciones del interventor.

Señala el art. 207 del Libro IV que “Las atribuciones y deberes del interventor serán las siguientes, a menos que se acuerde otra cosa”. Estas facultades son:

1. Imponerse de los libros, documentos y operaciones del deudor.

2. Llevar cuenta de las entradas y gastos de los negocios del deudor.

3. Visar, en su caso, los pagos a los acreedores.

Sea cual sea la modalidad del convenio que resulte y considerando que el interventor no es administrador, la ley, sin embargo, le confiere la facultad de visar, esto es autorizar, los pagos que de acuerdo al convenio se vayan efectuando. Pero esa autorización no es un requisito de validez del pago, sino solamente un control del mismo, por ello el pago será valido sin perjuicio de la responsabilidad en que incurra el que conforme al convenio realice dichos pagos.

4) Cuidar de que el deudor no retire para sus gastos personales y los de su familia otras sumas que las autorizadas en el convenio.

Esta norma se refiere solo a los convenios en que el deudor es persona natural, pues las personas jurídicas no tienen ni gastos “personales” ni menos de familia.

216

5. Rendir trimestralmente la cuenta de su actuación y la de los negocios del deudor, y presentar las observaciones que le merezca la administración de este último. Esta cuenta será enviada por correo a cada uno de los acreedores.

6. Pedir al tribunal ante el cual se tramitó el convenio que cite a junta de acreedores, siempre que lo crea conveniente o cuando se lo pida alguno de ellos para tratar asuntos de interés común. Todos los acuerdos de la junta deberán ser adoptados por la mayoría del pasivo del convenio, con derecho a voto.

7. Impetrar las medidas precautorias que sean necesarias para resguardar los intereses de los acreedores, sin perjuicio de los acuerdos que éstos puedan adoptar. Estas solicitudes se tramitarán como incidente.

Conocerá de estas acciones, el tribunal ante el cual se tramitó el convenio, salvo que se haya celebrado el pacto compromisorio a que se refiere el artículo 178, en cuyo caso conocerá el Tribunal que corresponda de acuerdo a éste. (Art. 208 inc. 2° del Libro IV del Código de Comercio)

8. Representar judicial y extrajudicialmente a los acreedores para llevar a efecto los acuerdos que tomen en forma legal.

308. Remuneración del interventor.

El art. 206 del Libro IV dice que la remuneración del interventor “será fijada en la forma que determine el convenio”. Esta norma tiene a nuestro juicio una sola lectura: el convenio fija y obliga al deudor y acreedor a pagar al interventor una determinada cantidad, pero ese convenio no obliga al interventor. No esta éste obligado a aceptar el cargo, menos estará a ser remunerado como unilateralmente lo prevengan el deudor y sus acreedores. No, la remuneración del interventor es un asunto que debe ser convenido entre el deudor y acreedores y el interventor en forma libre.

No dice la ley quien paga esas remuneraciones. A nuestro juicio ese honorario es responsabilidad de quien lo causa: el deudor, pero como hoy la intervención es un asunto meramente accidental al convenio, nos parece que debe estipularse derechamente quien y como se paga dicha remuneración, por que puede ser que la intervención resulte de una imposición de los acreedores no deseada por el deudor y hasta cierto punto injustificada.

Párrafo 4º

“GARANTIAS EN EL CONVENIO”

309. Desarrollo.

217

Señalemos que durante la vigencia del Código de Comercio era un efecto natural del convenio la hipoteca sobre inmuebles concordatarios, institución que desapareció con la dictación de la Ley 4.558 del año 1929. En la actualidad nada impide pactarlas expresamente.

Sin embargo, dadas las características de estos contratos, resulta muy difícil cumplir con las solemnidades con que normalmente están amparadas estas garantías.

Al respecto, el art. 192 señala que “En el convenio podrá estipularse la constitución de garantías para asegurar el cumplimiento de la obligaciones del deudor. Estas garantías podrán constituirse en el mismo convenio o en instrumentos separados”.

Luego, si las garantías son personales, no se divisan mayores problemas, puede pactarse mediante la participación del fiador o codeudor solidario en la junta respectiva o en un acto separado en que los acreedores comparezcan representados conforme al art. 192 inc. 2º.

Ahora, el art. 202 incisos 1º y 2º fija una regla muy especial respecto de los terceros que garanticen el cumplimiento del convenio en el evento de que se extinga por declaración de incumplimiento, la norma expresa que “La declaración de incumplimiento dejará sin efecto el convenio, pero no extinguirá las cauciones que hubieren garantizado su ejecución total o parcial.

Las personas obligadas por las cauciones señaladas en el inciso anterior y los terceros poseedores de los bienes gravados con las mismas, según sea el caso, serán oídos en el juicio de declaración de incumplimiento y podrán impedir la continuación de éste, pagando los dividendos pendientes dentro de 3 días, contados desde la citación.” Nótese que la obligación de los garantes no cesa en caso de ineficacia del convenio por declaración de incumplimiento, pero si cesa en caso de declaración de nulidad.

Si las garantías son reales, el problema es mas delicado, por que por regla general éstas son solemnes y deberán constar por escritura privada o publica. Como a las juntas no asiste un notario, el art. 192 ha dispuesto que “una copia autorizada del acta de la junta en que se acuerde el convenio, y de la resolución que lo apruebe con su certificado de ejecutoria, deberá protocolizarse en una notaria del lugar en que dicha junta se haya celebrado y desde entonces valdrá como escritura publica para todos los efectos legales. El acta de la junta deberá incluir el texto integro del convenio”.

Sin embargo, no deja en claro la ley cual será el efecto de estas garantías, tanto personales como reales. Naturalmente irán en el beneficio igualitario de todos los acreedores concordatarios. Pero, por otra parte, los acreedores no actúan como colectividad una vez aprobado el convenio, cada acreedor tiene derecho a ejecutar individualmente al deudor.

La solución a lo planteado esta en la aplicación de las reglas generales. Si se pacta una fianza, esta se entenderá entre el fiador y cada acreedor por su monto a que se obligo el deudor en el convenio. Si se pacta una prenda, la totalidad de los acreedores serán acreedores prendarios y concurrirán a prorrata en el producto de la realización de la prenda. Lo mismo ocurrirá si se pacto una hipoteca, se

218

entiende constituida a favor de cada acreedor por su respectiva cuota y en la ejecución de ella deberán ser citados todos los acreedores concordatarios con arreglo al art. 2428 del Código Civil.

Párrafo 5º

“EFECTOS PENALES”

310. Desarrollo.

Si se trata de un convenio preventivo, no existe posibilidad de calificación penal, pues la quiebra es un presupuesto del ilícito.

Si se trata de un convenio simplemente judicial, los efectos de su aprobación son en la práctica nulos. La aprobación del proyecto no impide que continúe el procedimiento de calificación.

El art. 201 inc. 2º agrega que “Si para el procedimiento de calificación fueren necesarios los libros del fallido, éstos quedarán en poder del tribunal encargado de ella”.

Párrafo 6º

“MODIFICACION DEL CONVENIO”

311. Desarrollo.

El art. 190 inc final del Libro IV dispone que “La modificación del convenio deberá acordarse con el mismo procedimiento y con las mismas mayorías exigidas en el inciso primero de este articulo, excluidos los créditos de los acreedores cuyos títulos sean posteriores a las proposiciones primitivas del convenio aprobado que se pretende modificar, a quienes no obliga”.

Luego, si iniciada la reforma de un convenio y ésta es finalmente rechazada, no debe pensarse que el tribunal ha de declarar la quiebra del deudor. Seguirá rigiendo el convenio primitivo que era objeto de modificación.

Capitulo V

DE LA INEFICACIA DEL CONVENIO

219

312. Generalidades.

La realidad de los convenios es que se trata de un acuerdo, que a diferencia de la mayoría de los contratos, casi nadie, excepto el deudor, quiso celebrar, de forma que si fuera impugnable conforme a las reglas generales de ineficacia del derecho común, seria un acuerdo muy frágil y vulnerable.

Luego, las causales de ineficacia de un convenio son cuatro: dos expresas y dos implícitas.

Las causales expresas son la nulidad del convenio y la declaración de incumplimiento del mismo. Las causales implícitas son la inexistencia jurídica del convenio y la segunda quiebra.

Párrafo 1º

“CAUSALES EXPRESAS”

1) La nulidad del convenio

313. Naturaleza de la nulidad.

Como hemos mencionado en páginas anteriores, en nuestra ley concursal convive un doble régimen de nulidad. Uno, representado por las impugnaciones reguladas en los artículos 195 y siguientes, y que constituyen a nuestro juicio el verdadero régimen de nulidad de los convenios. Y otro, que se refiere a la nulidad del convenio aprobado, que es el que la ley trata en el art. 210 y siguientes del Libro IV. Y que no obstante la ley lo califica de una verdadera nulidad, en realidad se trata de una caducidad.

En efecto, nosotros opinamos que la “nulidad” del art. 210 y siguientes no es una nulidad propiamente tal. Sanciona esa norma “…la ocultación o exageración del activo o del pasivo y que hubieren sido descubiertas después de haber vencido el plazo para impugnar el convenio” . Como se aprecia, no se sanciona un vicio del consentimiento, ya que la causal requiere desconocimiento de la ocultación o exageración al celebrar el convenio, y que el conocimiento de tal conducta decante con posteridad. Luego, lo que la ley sanciona es la conducta reprochable del deudor, una verdadera sanción a la indignidad de éste, que le quita el beneficio del convenio.

Consecuencia de lo dicho, es decir, de que se trate en estricto rigor de una caducidad por indignidad, es que:

1) A diferencia de la nulidad, esta caducidad, no tiene efecto retroactivo. Lo reconoce expresamente el art. 213 inc final “Ni la declaración de nulidad ni la de incumplimiento tienen efecto retroactivo”.

220

2) Por otro lado, esta caducidad una vez declarada respecto de una de las partes, produce efectos respecto de todos los acreedores.

314. Causales de nulidad.

Dispone el art. 210 que “No se admitirán otras acciones de nulidad del convenio que las fundadas en la ocultación o exageración del activo o del pasivo y que hubieren sido descubiertas después de haber vencido el plazo para impugnar el convenio”.

Esta es la única causal de “nulidad” contemplada en nuestra ley mercantil. Luego, conviene hacer ciertas precisiones sobre los hechos que la configuran.

En primer lugar, la exigencia de que el activo o pasivo deban ser ocultados o exagerados, implica que debe mediar intencionalidad. La ley exige dolo por parte del deudor, aunque dicho dolo no debe ser necesariamente determinante, pues la ley no lo exige y, además, recordemos que no se trata de un dolo que no media como vicio de consentimiento, sino que como conducta reprochable del deudor.

La ocultación puede ser; documental, es decir, el deudor omite o exagera bienes en el listado que debe adjuntar al presentar las proposiciones de convenio o al solicitar su quiebra, en su caso.

También puede la ocultación ser efectiva, ya sea física o jurídica. La ocultación física es obvia, la jurídica dice relación a la celebración de actos tendientes a desmembrar su patrimonio o bien a abultarlo ficticiamente.

En segundo lugar, no hace falta que la ocultación o exageración sea de proporciones. Pero si, debe de tratarse de una ocultación o exageración que tenga por finalidad perjudicar a los acreedores.

En tercer lugar, la ley exige que la ocultación o exageración sea descubierta luego de vencido el plazo para impugnar. Lo que implica que si se descubrió antes de expirado ese termino, la nulidad debe alegarse por vía de impugnación del Nº 5 del art. 196 del Libro IV. Será el acreedor que descubrió la ocultación o exageración el que demande, quien deberá acreditar la fecha en que se percato de la conducta del deudor. Luego, el monto del crédito del acreedor que demande es irrelevante.

315. Legitimación activa y prescripción de la acción.

Puede solicitar la declaración de nulidad cualquiera de los acreedores afectos al convenio y aun terceros, siempre que, tratándose de estos últimos, tengan un interés actual.

No puede alegarla; el propio deudor, el sindico, ni ser declarada de oficio por el tribunal.

Luego, la acción prescribe en “un año contado desde la fecha en que entro a regir el convenio”. (Art. 210 Libro IV). Se trata de una prescripción de corto plazo y que no admite suspensión.

316. Competencia y procedimiento.

221

Dispone el art. 213 que “La nulidad y la declaración de incumplimiento del convenio se sujetaran al procedimiento de juicio sumario y será competente para conocer de ellas el tribunal que tramito el convenio”. Esa constituye la regla general.

Luego el mismo articulo agrega la excepción: “…salvo que se haya celebrado el pacto compromisorio al que se refiere el art. 178, en cuyo caso conocerá el tribunal que corresponda de acuerdo a éste”.

Por ultimo, debe tenerse en cuenta el art. 215, el cual ordena que “En la demanda de nulidad o de declaración de incumplimiento del convenio, el demandante señalara el nombre del sindico titular y el del sindico suplente, y solo a éstos el tribunal deberá designar en la sentencia que de lugar a la demanda y declare la quiebra. Estas designaciones no podrán recaer en quienes hubieren ejercido el cargo a que se refiere el numero 1º del art. 174.

Si se interpusiere mas de una demanda de nulidad o de declaración de incumplimiento del convenio, el juez designara al sindico señalado en una de las demandas que se acojan”.

Contra la sentencia que acoja la demanda de nulidad podrá intentarse recurso de apelación, el que se concederá en ambos efectos, sin embargo, el deudor quedará de inmediato sujeto a la intervención de un sindico que tendrá las facultades del interventor del art. 294 del Código de Procedimiento Civil y las previstas en el art. 177 bis del Libro IV del Código de Comercio.

317. Efectos de la nulidad del convenio.

Podemos sintetizarlos en cinco; La nulidad pone fin al convenio respecto de todas sus partes; pone fin a las cauciones; produce la declaración de quiebra del deudor; la nulidad operará con efecto irretroactivo; y, por ultimo; el análisis de la nulidad del convenio y la revocación concursal.

Analizaremos estos efectos con más detalle a continuación.

a) La nulidad pone fin al convenio respecto de todas sus partes.

Así resulta de la lectura de los siguientes artículos; La norma del art. 214 del Libro IV “Una vez firme la resolución que declare la nulidad o el incumplimiento, el tribunal de primera instancia declarara la quiebra del deudor de oficio y sin mas tramite”.

El art. 216 del Libro IV, que expresa “Constituye segunda quiebra tanto la que se declara con motivo de pronunciarse la nulidad o el incumplimiento de un convenio...”

 Finalmente, el art. 217 dispone que “La segunda quiebra reintegra a los acreedores anteriores en todos sus derechos respecto del fallido.”

b) La nulidad del convenio pone fin a las cauciones.

222

El art. 210 del Libro IV lo dispone expresamente; “La nulidad del convenio extingue de derecho las cauciones que lo garantizan”. Así, fianzas, codeudorias solidarias, prendas, hipotecas, etc., destinados a garantizar el convenio, terminan por el solo ministerio de la ley una vez declarada la nulidad.

c) Declaración de quiebra del deudor.

Así lo previene el ya transcrito art. 214 del Libro IV. Luego, recordemos que la nulidad se tramitara ante el mismo tribunal que conoció del convenio, con la excepción de que si se designo un arbitro para tramitar el convenio, será este quien conozca de la nulidad.

En este último caso, lógicamente, no será el arbitro quien declare la quiebra. Al respecto debe aplicarse el art. 178 del Libro IV ““Si el árbitro declara nulo o incumplido el convenio, remitirá de inmediato el expediente a la Corte de Apelaciones rrespectiva (la del domicilio del deudor 158 COT), para la designación del tribunal que deberá declarar la quiebra en conformidad a esta ley.”

d) Irretroactividad de la nulidad del convenio.

Consagrado expresamente en el art. 213 inc. final “Ni la declaración de nulidad ni la de incumplimiento tienen efecto retroactivo”.

Consecuencia de ello es que los actos contratos celebrados por el deudor en el tiempo intermedio entre la aprobación del convenio y la nulidad y quiebra posterior no serán nulos o inoponibles, sino que revocables. Además, los pagos hechos en el mismo periodo serán validos.

e) Nulidad del convenio y revocación concursal.

Dispone el art. 216 inc. 2º que “Los actos o contratos del deudor, ejecutados o celebrados en el tiempo que medie entre la fecha de la resolución recaída sobre las proposiciones de un convenio o sobre la solicitud de designación de un experto facilitador que le dio origen, según sea el caso, y la declaración de la segunda quiebra, se regirán por las reglas de los Párrafos 2º, 3º y 4º del Título VI de esta ley.”

La norma indica que los actos celebrados en el tiempo que medie entre la resolución que da lugar a la tramitación de proposiciones y la declaración de segunda quiebra, serán revocables.

Pero queda la interrogante de ¿Qué sucede con los actos celebrados o ejecutados por el deudor antes de la declaratoria de segunda quiebra?, ¿Qué sucede con los actos celebrados entre la primera declaración de quiebra y la aprobación del convenio alzatorio?

Tratándose de la primera interrogante, la mayoría de la doctrina estima que dichos actos serán revocables conforme a las reglas generales, es decir, se entiende que el periodo sospechoso se extiende desde la cesación de pagos hasta la declaración de segunda quiebra, y las acciones revocatorias podrán ejercerse dentro del plazo de dos años hacia atrás, contados desde la segunda declaración de quiebra.

223

Tratándose de los actos que el deudor celebro entre la declaración de quiebra y la aprobación del convenio, la solución se encuentra en el principal efecto de la declaratoria de quiebra, esto es; el desasimiento. Dichos actos serán anulables por no tener el deudor la administración de sus bienes al estar sujeto al embargo general.

2) La declaración de incumplimiento

318. Naturaleza jurídica.

De acuerdo a las reglas generales del derecho, un contrato puede resolverse o terminarse, si una de las partes no cumple con sus obligaciones. En consecuencia, esta acción de incumplimiento no es otra cosa que la acción resolutoria aplicada al convenio concursal.

Luego, hay que tener en cuenta que, al igual que en el derecho común, el acreedor puede demandar o la resolución del contrato, o bien, su cumplimiento forzado, entonces, el acreedor concordatario también tiene esa opción de demandar la declaración de incumplimiento, o bien, la ejecución forzada.

La diferencia de uno u otro camino es fundamental, la declaración de incumplimiento es universal, pues pone fin al convenio no solo respecto del demandante, sino que respecto de todos los acreedores concordatarios, en tanto que la ejecución forzada es singular, el acreedor solo podrá ejecutar al deudor por sus créditos personas que emanan del convenio.

Por ultimo, recordemos que nada impide que en el convenio no solo se impongan obligaciones para el deudor, sino que bien pueden pactarse obligaciones para alguno de los acreedores. De ello se razona que, si bien el deudor no puede solicitar la declaración de incumplimiento por que la acción esta contemplada por la ley solo a favor de los acreedores, si puede el deudor excepcionarse de una demanda por incumplimiento mediante la excepción de contrato no cumplido.

319. Causales de declaración de incumplimiento.

Tres son las causales de declaración de incumplimiento. Dos de ellas son expresas, tales son; a) La inobservancia de sus estipulaciones; y b) Cuando se hubiere agravado el mal estado de lo negocios.

A estas dos causales expresas, debe sumarse una implícita; La declaración de segunda quiebra del deudor, producida antes de la declaración de nulidad o incumplimiento del convenio.

La primera causal, esta contemplada en el art. 211 inc 1º del Libro IV; “El convenio podrá declararse incumplido a solicitud de cualquiera de los acreedores, por inobservancia de sus estipulaciones.”

224

La segunda causal, esta contemplada en el art. 208 inc 1º del Libro IV; “Si se hubiere agravado el mal estado de los negocios del deudor en forma que haga temer un perjuicio para los acreedores, podrá éste…, o bien declararse incumplido el convenio, a solicitud de acreedores que representen la mayoría absoluta del pasivo del convenio, con derecho a voto.”

Luego, en el fondo, ambas causales son una sola: El incumplimiento actual o potencial, respectivamente, del convenio. La diferencia es que para hacer valer la causal de incumplimiento potencial se requiere una solicitud presentada por la mayoría absoluta de los acreedores con derecho a voto.

Y por otro lado, la inobservancia de las estipulaciones del convenio solo permite a los acreedores solicitar la declaración de incumplimiento, mientras que, el agravamiento del mal estado de los negocios del deudor, puede ser objeto de solicitud de declaración de incumplimiento, o bien, los acreedores pueden solicitar que se someta al deudor a intervención o que, si ya se encuentra sujeto a ella, que se someta a una intervención aun mas estricta.

La tercera causal, es la segunda quiebra del deudor sin que media declaración de nulidad o incumplimiento de convenio. La causal no esta expresamente mencionada, pero es lógica, pues nada impide que estando vigente el convenio el deudor emprenda un nuevo emprendimiento económico, y ante el fracaso de dicha iniciativa se solicite la quiebra del deudor.

320. Legitimación activa y prescripción de la acción.

Tratándose de la resolución por la causal del art. 211, esto es; inobservancia de las estipulaciones del convenio, la acción le corresponde a cualquiera de los acreedores, con o sin derecho a voto y sin importar el monto de sus créditos.

Tratándose de la resolución del art. 208, esto es; por agravamiento del mal estado de los negocios del deudor, la acción corresponde a el o los acreedores que representen la mayoría absoluta del pasivo del convenio con derecho a voto.

En cuanto a la prescripción de estas acciones, la regla esta dada por el art. 211 inc. 2º del Libro IV que expresa “Las acciones de incumplimiento del convenio prescribirán en seis meses, contados desde que hayan podido entablarse”.

321. Competencia y procedimiento.

La tramitación de la declaración de incumplimiento es análoga a la tramitación que estudiamos al analizar la declaración de nulidad del convenio.

En consecuencia, será competente para conocer de esta materia, el tribunal que tramito el convenio, ya sea ordinario o arbitral, y en caso de introducirse al convenio un pacto compromisorio, también puede tramitarse ante ese juez arbitro.

225

Se tramitara sumariamente y es aplicable aquí lo dicho respecto a la designación del sindico titular y suplente, y a los recursos que proceden contra la resolución que acoja el incumplimiento.

322. Efectos de la declaración de incumplimiento.

Los efectos de la declaración de incumplimiento son casi los mismos que los derivados de la declaración de nulidad, por ello reiteramos lo dicho aquí respecto de ella.

a) La declaración de incumplimiento pone fin al convenio respecto de todas sus partes.b) Irretroactividad de la declaración de incumplimiento.c) Declaración de quiebra del deudor.d) Declaración de incumplimiento y revocación concursal.

Luego, existe un efecto que diferente a la nulidad. Dijimos que la nulidad del convenio ponía fin, por el solo ministerio de la ley, a las cauciones que lo garantizan.

Este efecto no opera tratándose de la declaración de incumplimiento, pues el art. 212 del Libro IV expresa que: “La declaración de incumplimiento dejará sin efecto el convenio, pero no extinguirá las cauciones que hubieren garantizado su ejecución total o parcial.

Las personas obligadas por las cauciones señaladas en el inciso anterior y los terceros poseedores de los bienes gravados con las mismas, según sea el caso, serán oídos en el juicio de declaración de incumplimiento y podrán impedir la continuación de éste, pagando los dividendos pendientes dentro de tres días, contados desde la citación.

Las cantidades pagadas por el deudor antes de la declaración de incumplimiento y las que produzca la realización del activo de la quiebra, servirán de abono a la deuda en caso de que la caución se extienda a toda la suma estipulada; pero si comprende únicamente una parte de ella, sólo les servirá de descargo lo que reste después de cubierta la cuota no caucionada”.

La norma nos parece absurda, pues no obstante haberse extinguido la obligación principal, esto es el convenio, subsisten las accesorias. Mas aun, si el convenio deja de existir ¿Cómo se habrá de garantizar su ejecución total o parcial? Hay que interpretar que no obstante la extinción del convenio estos terceros garantes quedan obligados al mismo y no a las obligaciones que nacen de la declaración de incumplimiento. Así, si el convenio era remisorio en un 30%, los garantes están solo obligados a pagar hasta el 70% de los créditos, del mismo modo, si el convenio era de prorroga de plazo, los acreedores deberán respetar dichos plazos para luego dirigirse a los garantes.

Párrafo 2º

“CAUSALES IMPLICITAS”

226

1) La inexistencia del convenio

323. Desarrollo.

Nada dice la ley en referencia a la inexistencia jurídica de un convenio. Como bien apunta Rodríguez Grez, la inexistencia es un asunto de hecho, y por esta razón es una materia irreglamentaria, por que se refiere a una situación pre jurídica que resultaría infructuoso regular.

Luego, en nuestra opinión la inexistencia de un convenio es admisible en nuestro derecho concursal por los mismos motivos que la doctrina y alguna jurisprudencia han estimado que se aplica en nuestro sistema de derecho común. Pero en materia de nulidad, esta aseveración o aplicación de la inexistencia hay que tomarlo con dos precauciones.

a) Si la acción o excepción de inexistencia se funda en alguna de las causales de impugnación, nos parece que debe ser desestimada, por que ellas son el régimen de nulidad del convenio, régimen entre cuyas causales algunas son propias de la nulidad y otras propias de la inexistencia jurídica.

b) Hay que considerar que el legislador ha querido restringir el régimen de ineficacia de los convenios al extremo de que solo considera seis causales muy especificas de nulidad por impugnación y una sola causal de nulidad por indignidad. Por tanto, la inexistencia debe abordarse con el mismo criterio restrictivo.

2) La segunda quiebra

324. Naturaleza jurídica de la quiebra derivada

Antes de la Ley 20.073 este era todo un tema, pues se discutía si esta declaración de quiebra implicaba la reapertura de la quiebra anterior o si constituía una totalmente diferente. Actualmente, el art. 216 del Libro IV zanja toda posible discusión, pues previene que “Constituye segunda quiebra tanto la que se declara con motivo de pronunciarse la nulidad o el incumplimiento de un convenio cuanto la que se declara por cualquier otra causa mientras este vigente el convenio”.

De modo que esta nueva declaración de quiebra, constituye un nuevo juicio, tendrá nuevos síndicos, los acreedores deberán volver a verificar sus créditos, etc.325. Causales o hipótesis de segunda quiebra.

Algo hemos adelantado sobre esta materia, pero enunciemos las hipótesis de segunda quiebra:

a) La declaración de nulidad del convenio.

227

b) La declaración de incumplimiento del convenio.c) La resultante de un frustrado ejercicio de las nuevas actividades económicas desarrolladas

por el deudor, que provocan una declaración de quiebra estando vigente el convenio.

Hay que tener cuidado con la siguiente situación. Bien pudo haberse clausurado una quiebra mediante sobreseimiento temporal, luego dicho juicio se reabre en razón de descubrirse o aportarse bienes que justifiquen el juicio de quiebra, conforme lo previene el art. 162 del Libro IV. En este caso, no estamos ante una segunda quiebra, sino que frente a una verdadera reapertura.

326. Efectos de la declaración de segunda quiebra.

Tres son los efectos que derivan de la segunda quiebra del deudor

a) Concurrencia de los acreedores concordatarios y no concordatarios a la segunda quiebra.

Este efecto esta regulado en el art. 217 del Libro IV, dicha norma expresa que; “La segunda quiebra reintegra a los acreedores anteriores en todos sus derechos respecto del fallido.

Los acreedores antiguos concurrirán con los nuevos en las distribuciones del activo de la quiebra por el monto íntegro de sus créditos, siempre que no hubieren recibido parte alguna de la estipulada en el convenio; en el caso contrario, sólo podrán concurrir con los nuevos acreedores por la parte del capital de sus primitivos créditos que corresponda a la porción no pagada de la suma convenida. En todo caso, tanto los créditos de los acreedores antiguos, en lo que corresponda, como los de los nuevos, deberán ser verificados en la segunda quiebra, salvo aquéllos que la ley expresamente exceptúa de este trámite.”

El inciso primero de la norma implica que el deudor no puede alegar el convenio resuelto o anulado contra sus acreedores.

Luego, los acreedores concordatarios y los no concordatarios concurren a la segunda quiebra, y como contrapartida a la inclusión de los nuevos acreedores, esta nueva quiebra incrementará la masa de bienes desasidos con los bienes futuros del deudor. Es decir, no obstante los antiguos acreedores se verán perjudicados por la presencia de los nuevos acreedores, verán al mismo tiempo aumentado el activo del deudor con todos aquellos bienes que haya adquirido con posteridad a la primera quiebra y que según las reglas generales no deberían ingresar a dicha quiebra.

Finalmente, la norma trata distinto a los acreedores antiguos según hubieran o no recibido pagos mediante el convenio.

Si no habían recibido pago alguno, concurren a la nueva quiebra por la totalidad de su crédito primitivo. Por ejemplo, el acreedor tenía un crédito de 10 millones de pesos, luego se pacto un convenio remisorio, consistente en remitir el 50% de las deudas, es decir, el acreedor recibiría en cumplimiento del convenio solo 5 millones de pesos. Pero, en virtud de la declaración de segunda

228

quiebra y por no haber recibido pago alguno, concurrirá a este nuevo juicio concursal por el total de su primitivo crédito, es decir, 10 millones de pesos.

Si habían recibido pagos en virtud del convenio, los antiguos acreedores solo tienen derecho a cobrar en la quiebra la fracción del crédito primitivo que corresponda proporcionalmente a la fracción impaga del crédito renegociado en el convenio. Por ejemplo; Se estipulo una remisión de 50% y un pago en cinco cuotas iguales, de las cuales tres se habían pagado al momento de anularse el convenio, en la nueva quiebra este acreedor solo podrá verificar por el 40% de su primitivo crédito. Así, si su primitivo crédito era de $100 y el convenio estipulaba una remisión del 50% y se habían pagado ya $30 al momento de la resolución, la nueva verificación solo será por $40. En otras palabras, el deudor cumplió el 60% de su obligación convencional, el 40% a que aun tiene derecho al acreedor se refiere no al 40% de su crédito en virtud del convenio, sino que se aplica a su crédito primitivo.

b) Retroacción en la segunda quiebra.

Ya sabemos que la segunda quiebra no opera con efecto retroactivo como bien lo dispone el art. 213 inc. final del Libro IV.

Luego, el art. 216 inc. 2º dispone que “Los actos o contratos del deudor, ejecutados o celebrados en el tiempo que medie entre la fecha de la resolución recaída sobre las proposiciones de un convenio o sobre la solicitud de designación de un experto facilitador que le dio origen, según sea el caso, y la declaración de la segunda quiebra, se regirán por las reglas de los Párrafos 2º, 3º y 4º del Título VI de esta ley.”

La norma hace aplicable, al periodo que indica, el régimen de acciones revocatorias concursales y de la acción pauliana. Luego, el periodo sospechoso será que medie entre “la fecha de la resolución recaída sobre las proposiciones de un convenio o sobre la solicitud de designación de un experto facilitador” y “la declaración de segunda quiebra”.

Errónea es la ley al mencionar que el periodo puede mediar entre la petición de designación de un experto facilitador y la segunda quiebra. Ello no existe, por que el experto facilitador solo opera como procedimiento preventivo a la quiebra.

c) Efectos de una segunda quiebra derivada de obligaciones no concordatarias sobre un convenio vigente.

La segunda quiebra implica la resolución del convenio. Pero no queda claro de que forma se produce dicha resolución. ¿Opera de pleno derecho o es necesaria su declaración judicial?

A nuestro juicio, opera de pleno derecho, por las siguientes razones.

En primer lugar, no es necesario acreditar el incumplimiento del convenio, por que el desasimiento que se produce en virtud de la segunda quiebra ya importa imposibilidad de cumplir por parte del deudor, que no podrá efectuar pagos.

229

En segundo lugar, el art. 217 del Libro IV, señala que tanto los acreedores antiguos y nuevos concurren a la segunda quiebra, cualquiera sea el origen de ésta, y si esa segunda quiebra no es por nulidad o incumplimiento del convenio, es por que la ley entiende que la segunda quiebra pone fin al convenio.

En tercer lugar, recordemos que la declaración de incumplimiento se declara ante el tribunal que conoció del convenio. Si luego de aprobado el convenio el deudor cambio de domicilio, los nuevos acreedores demandaron su quiebra ante éste. De modo que podría darse el absurdo de que se declara la segunda quiebra en un tribunal y luego se declara el incumplimiento por otro, debiendo otra vez declararse la quiebra.

Capitulo VI

DE LA CESION DE BIENES

230

327. Regulación.

La cesión de bienes se encuentra regulada, complementariamente, en el Libro IV del Código de Comercio y en el titulo XIV del libro IV del Código civil.

El Código Civil regula la cesión de bienes a propósito del pago, y se refiere expresamente a ella en los artículos 1614 a 1624. Por su parte, el Libro IC del Código de Comercio, se refiere a ella en los artículos 241 a 255.

328. Origen histórico.

Esta institución se desvía totalmente de las anteriores, ya que es de origen civilista. No pertenece a la tradición mercantilista, sino romanista. Al analizar los orígenes del derecho concursal, señalamos que en roma existió un mecanismo denominado Bonorum venditio, que era una resolución judicial que permitía a los acreedores embargar y vender en masa los bienes del deudor haciendo abstracción de su persona. Luego, este instituto vino a ser reemplazado por la Cessio bonorum, que es el antecedente directo de nuestra cesión de bienes.

329. Naturaleza jurídica.

La cesión de bienes no puede confundirse con el procedimiento para concretarla. Esta cesión es por sobre todo un derecho del deudor de buena fe para liberarse de apremios y para gozar del beneficio de competencia a cambio de hacer entrega a sus acreedores de todos sus bienes, salvo los inembargables, para que se paguen de lo que resulte de su administración o disposición.

Luego, se trata de un derecho que no depende de la voluntad de los acreedores, lo obtiene el deudor directamente de la ley. El art. 1614 del Código Civil expresa que “El abandono voluntario que el deudor hace de todos sus bienes a su acreedor o acreedores, cuando, a consecuencia de accidentes inevitables, no se haya en estado de pagar sus deudas”.

Si tiene un interés procesal y concursal es por que es un mecanismo alternativo a la quiebra y por que se sujeta a las normas procesales de ésta en la solución de los problemas relativos a como ejercitar el derecho de pagar con cesión de bienes, como determinar el pasivo y como realizar los bienes cedidos. Luego, procesalmente, la cesión de bienes opera en virtud de una sentencia judicial, dicha sentencia a diferencia de la declaratoria de quiebra, no es una sentencia ejecutiva, sino que es declarativa del derecho del deudor a hacer a sus acreedores dicha cesión a cambio de determinados beneficios legales.

330. Concepto.

231

El art. 1614 del Código Civil la define como “El abandono voluntario que el deudor hace de todos sus bienes a su acreedor o acreedores, cuando, a consecuencia de accidentes inevitables, no se haya en estado de pagar sus deudas”.

331. Requisitos de la cesión de bienes.

Los requisitos sustantivos para que el deudor pueda acogerse al beneficio del pago con cesión de bienes, son los siguientes:

a) Ser un deudor no comprendido en el art. 41 del Libro IV.

Un deudor de los tipificados en el art. 41 del Libro IV no goza del beneficio de la cesión de créditos. El articulo 241 del Libro IV dispone que “El deudor no comprendido en el art. 41 podrá hacer cesión de bienes, de acuerdo con lo dispuesto en el articulo 1614 del Código Civil”.

b) Que el deudor no haya incurrido en una causal de quiebra.

Según el mismo art. 241 del Libro IV, el deudor no puede hallarse en ninguno de los casos previstos en los números 2º y 3º del art. 43 del Libro IV, esto es; no puede encontrarse ya con tres o mas títulos ejecutivos vencidos y dos ejecuciones pendientes por títulos distintos sin haber presentado bienes para cubrirlas; no puede ser un deudor fugado, y, por ultimo, no puede ser un deudor que haya celebrado un convenio extrajudicial declarado nulo o resuelto.

c) Que su insolvencia se deba a accidentes inevitables.

Requisito que se desprende del art. 1614 del Código Civil. No es tan extricta la ley como para exigir que el deudor se haya constituido en insolvencia debido a un hecho que pueda asimilarse a caso fortuito. Para cumplir con esta exigencia nos para que la conducta del deudor no debe ser negligente al extremo de constituir culpa leve, esto es la ausencia de la diligencia y cuidado común a todo padre de familia.

d) Que el deudor sea digno del beneficio de la cesión.

La ley deniega este beneficio al deudor que ha incurrió en alguna de las conductas descritas en el art. 1617 del Código Civil.

Esta norma dispone que “Los acreedores serán obligados a aceptar la cesión, excepto en los casos siguientes”.

1) Si el deudor ha enajenado, empeñado o hipotecado, como propios bienes ajenos a sabiendas.

Esta figura es asimilable a un delito de estafa. No se confunda con la venta, prenda o hipoteca de cosa ajena, que por regla general es valida, sino con el fingimiento de que los bienes de que se han dispuesto son propios.

232

2) Si ha sido condenado por hurto o robo, falsificación o quiebra fraudulenta.

Los delitos de robo, hurto y falsificación son los correspondientes al Código Penal. El delito de quiebra fraudulenta no tiene aplicación para los deudores que pueden reclamar este beneficio, pero haciendo una interpretación progresiva de esta norma, nos parece que dicha tipificación se refiere a los actuales delitos del art. 466 del código Penal.

3) Si ha obtenido quita o espera de sus acreedores.

Se refiere a acuerdos con todos sus acreedores, no ha pactos individuales, luego podrá ser mediante la celebración de convenios de prorroga de plazos.

4) Si ha dilapidado sus bienes.

Hecho que calificara el juez, conforme a la prueba rendida.

5) Si no ha hecho una exposición circunstanciada y verídica del estado de sus negocios, o se ha validado de cualquier otro medio fraudulento para perjudicar a sus acreedores.

En su primera parte, la norma se refiere a los documentos que debe acompañar el deudor a su solicitud de cesión de bienes, y que no son otros que los antecedentes para solicitar la propia quiebra.

En su segunda parte, comprende cualquier maquinación del deudor, como ocultación de bienes, la suposición de deudas, los entendimientos fraudulentos, etc. Debe tenerse en cuenta que la expresión “fraudulentos” no esta referida únicamente a la constitución de ilícitos penales, sino que también a ilícitos civiles.

332. Procedimiento.

El procedimiento para hacer efectiva la cesión de bienes es distinto según esta se haga a uno o a varios acreedores.

333. Procedimiento de cesión de bienes a una creedor.

El deudor debe presentar una solicitud destinada a que se admita el pago por cesión de bienes ante el tribunal de su domicilio.

La solicitud de cesión de bienes debe ir acompañada de los mismo antecedentes que deben adjuntarse a la demanda por la cual el deudor solicita su propia declaración de quiebra. Asi lo establece el art. 241 inc 2º del Libro IV. La petición debe notificarse al acreedor, quien tiene un plazo de seis días para aceptar o rechazar la cesión, y dicha eventual oposición del acreedor a la cesión de bienes se tramita según las reglas del juicio sumario.

233

El procedimiento anteriormente descrito no tiene aplicación cuando el acreedor ya ha iniciad acciones ejecutivas en contra del deudor. En este caso, el deudor puede, sin embargo, solicitar la cesión de bienes, dentro del plazo fatal de seis días contado desde el requerimiento, siguiendo luego la tramitación que establece el art. 242 del Libro IV. La petición de cesión de bienes no suspende el procedimiento ejecutivo iniciado contra el deudor, pues se tramita en ramo separado.

La cesión de bienes se entiende aceptada cuando el acreedor así lo manifiesta en el juicio correspondiente o cuando el tribunal ha dictado sentencia en ese sentido.

334. Procedimiento de cesión de bienes a varios acreedores.

El procedimiento tiene tres etapas claramente definidas; a) El procedimiento para la aceptación de la cesión de bienes. b) El procedimiento de determinación del pasivo y realización del activo; y c) La quiebra del deudor.

335. a) El procedimiento para la aceptación de la cesión de bienes

Es competente para conocer de la cesión de bienes el juez correspondiente al domicilio del deudor.

Luego, la solicitud del deudor es una demanda. El procedimiento de cesión de bienes es contencioso, de manera que se inicia por una demanda del deudor, a la que deben adjuntarse los antecedentes del art. 42 del Libro IV.

Presentada la demanda, el tribunal debe dictar una resolución que la admite la cesión a tramitación. Y aquí debemos detenernos para efectuar un análisis mas profundo.

- La resolución que admite la demanda de cesión a tramitación.

Esta resolución es importantísima, por que desde ella se produce propiamente la cesión de vienes a los acreedores. En otras palabras, ésta resolución es equivalente a la declaración de quiebra. En cambio, la resolución que declara aceptada o rechazada la cesión de bienes es equivalente a la resolución que resuelve, en la quiebra, el recurso especial de reposición.

Desde esta resolución que da curso a la demanda de cesión de bienes, se produce el abandono de los bienes del deudor a sus acreedores, los que quedaran en poder del sindico en el intertanto. Este efecto se explica por que la cesión de bienes es una modalidad de pago a que tiene derecho el deudor de buena fe y que están obligados a aceptar los acreedores y el juez, salvo oposición fundada.

Los contenidos de esta resolución están señalados en el art. 246 del Libro IV y son:

1) Designación de un sindico en calidad de depositario de entre los que figuren en la nomina nacional, para que reciba los bienes y documentos del deudor bajo inventario confeccionado por el secretario del tribunal o el ministro de fe que el juez designe.

234

2) La orden de que el sindico informe al tribunal sobre la causa del mal estado de los negocios del deudor dentro del plazo de 15 días contados desde la notificación.

3) Orden de que todos los acreedores residentes en el territorio de la república se presenten, dentro del plazo de 30 días, con los documentos justificativos de sus créditos, bajo apercibimiento de proseguirse su tramitación sin volver a citar a ningún ausente.

Dentro de este plazo, pero aumentado en seis días, es que los acreedores pueden oponerse a la cesión, ya sea solicitando que el deudor acredite su “inculpabilidad en el mal estado de sus negocios”, ya sea alegando alguna de las causales de indignidad del art. 1617 del Código Civil.

4) Orden de que se despachen las correspondientes cartas aéreas certificadas para hacer saber la cesión de bienes a los acreedores que se hallen fuera de la república, ordenándoles que en el termino de emplazamiento, que se expresara en cada carta, comparezcan con los documentos justificativos de sus créditos, bajo el apercibimiento de proseguirse su tramitación sin volver a citar a ningún ausente.

5) Orden de que se notifique la cesión de bienes al síndico y a los acreedores mediante avisos.

- Oposición a la cesión.

Esta oposición es por escrito e individual y puede oponerla cualquiera de los acreedores dentro del plazo que corresponda según el caso.

Como cesión de bienes es un privilegio legal de deudor, los acreedores no pueden simplemente rechazarla. Ellos están obligados a aceptarla, salvo causa legal de oposición. Luego, las causas de oposición son solo dos:

1) Exigir que el deudor pruebe su inculpabilidad en el mal estado de sus negocios. Esta prueba es lógicamente muy difícil para el deudor, pero el informe del síndico a este respecto es una pieza fundamental, y que aporta gran parte del convencimiento de que pueda hacerse el juez. En el fondo, esta causal de oposición importa un cuestionamiento de que el mal estado de los negocios se debe a “accidentes inevitables” y como el orden normal de las cosas es que los deudores padecen de insolvencia por fraude o negligencia, incumbe al deudor acreditar su inocencia.

2) Probar que el deudor se encuentra en alguna de las causas de indignidad del art. 1617 del Código Civil. Prueba que corresponde al acreedor opositor.

La ley no señala que acreedores pueden impugnar, pero como el plazo para hacerlo es casi el mismo para verificar créditos, resulta manifiesto que los creedores no requerirán tener sus créditos reconocidos para ejercitar esta oposición. Cualquiera puede oponerse, siempre que haya verificado. El sindico no tiene la facultad de oponerse a la cesión.

235

Como se aprecia, esta oposición es realmente la cuestión principal del proceimiento de cesión de bienes, ella equivale a la reposición en el proceso de quiebra, en el sentido de que en ella se discute la procedencia o improcedencia de la cesión de bienes. Luego, la oposición se tramita como cuestión principal, y el hecho de que se ajuste a las reglas del juicio sumario no implica que sea un juicio distinto al de cesión o que implique un incidente de dicho proceso.

El silencio de los acreedores en orden a no interponer oposición, implica aceptación de la cesión.

Se apreciara que mediante la oposición no puede discutirse el hecho de que el deudor no este comprendido en el art. 41 o que no ha incurrido en una causal de quiebra. Ello se justifica por que es el propio juez quien debe negarse a tramitar la “solicitud” de cesión si no se cumplen los requisitos sustantivos para acceder a ella.

- Sentencia definitiva.

Intervenga o no oposición de los acreedores, el tribunal debe dictar sentencia declarando o rechazando la cesión, resolución que tiene, en ambos casos, el carácter de sentencia definitiva.

Si no interviene oposición, el tribunal debe declarar aceptada la cesión una vez expirado el plazo mas largo de emplazamiento determinado para el o los acreedores residentes en el extranjero.

Si interviene oposición, la sentencia que se dicte en dicho procedimiento debe pronunciarse sobre la aceptación o rechazo de la cesión.

336. b) El procedimiento de determinación del pasivo y realización del activo.

Luego de la cesión de bienes, aunque se inician con ella, están la determinación del pasivo y la realización del activo de los bienes del deudor. Al respecto, el art. 255 del Libro IV dispone que se aplicara a la cesión de bienes, en cuanto no se oponga a su naturaleza, las demás disposiciones de esta ley”.

Luego, la cesión e bienes se regirá por las normas propias del juicio de quiebra. La determinación del pasivo se hará ajustándose a las normas de verificación de créditos, y la realización del activo se ajustara a las normas sobre realización dictadas para la quiebra.

Dos puntos deben aclararse a lo dicho.

El primero, es que a diferencia de lo que ocurre en la quiebra, en la cesión de bienes el sindico no tiene una función administradora de los bienes del deudor. Recordemos que obra como medro depositario de los bienes cedidos, de ahí que en suma, la facultad de administrar y disponer de dichos bienes recaerá enteramente en la junta de acreedores.

236

El segundo punto, dice relación a que el Código Civil contempla reglas particulares en relación a este procedimiento, y que deben aplicarse antes que las normas de la quiebnra, en atención al principio de especialidad. Dichas normas son dos:

1) El art. 1621 del Código Civil dispone que “Hecha la cesión de bienes podrán los acreedores dejar al deudor la administración de ellos, y hacer con él los arreglos que estimaren convenientes, siempre que con ello consienta la mayoría de los acreedores concurrentes”.

2) El art. 1622 del Código Civil dispone que “el acuerdo de la mayoría obtenida en la forma prescrita en el Código de enjuiciamiento, será obligatorio para todos los acreedores que hayan sido citados en la forma debida. Pero los acreedores privilegiados, prendarios o hipotecarios no serán perjudicados por el acuerdo de la mayoría, si se hubieren abstenido de votar”.

337. c) La quiebra del deudor.

Como dijimos, la resolución que resuelve la oposición interpuesta por un acreedor de forma afirmativa, esto es; rechaza la cesión de bienes, implica necesariamente que el juez debe proceder a declarar la quiebra del deudor.

Esta sentencia de quiebra puede omitir la convocatoria a los acreedores establecida en los números 6º y 7º del art. 52 del Libro IV, ya que ella fue oportunamente efectuada una vez presentada la demanda de cesión de bienes.

Esta sentencia, con arreglo al art. 252 del Libro IV, no es susceptible del “recurso especial de reposición”. Pero puede ser objeto de apelación, la que se concederá en el solo efecto devolutivo.

338. Efectos de la cesión de bienes.

Los efectos de la cesión de bienes son los siguientes:

a) El deudor queda libre de todo apremio personal. Norma que no tiene aplicación luego de la supresión de la prisión por deudas en el año 1868.

b) Los actos del deudor relativos a los bienes cedidos son nulos, de nulidad absoluta, pues el art. 2467 del Código Civil asimila esta nulidad a la correspondiente a los bienes concursados, que no es otra cosa que el embargo general.

c) El deudos que haya hecho cesión de bienes goza del beneficio de competencia, esto es, por sobre el pago logrado con el producto de los bienes cedidos no esta obligado a pagar mas de lo que buenamente pueda, dejándosele lo indispensable para una modesta subsistencia., según su clase y circunstancias.

237

d) Si el deudor ha hecho cesión de bienes y no se extinguen sus deudas con el producto de los bienes cedidos, el saldo insoluto no se reputa remitido, sino que subsiste como deuda pendiente.

Si el deudor adquiere nuevos bienes es obligado a completar el pago con estos. Sin embargo, dicha imposición no puede ser eterna, al respecto el art. 254 del Libro IV dispone que esta obligación del deudor prescribe en el plazo de cinco años contado desde que se haya aceptado la cesión.

e) La cesión de bienes es perpetua, los acreedores no tienen un plazo para terminar con la liquidación de los bienes del deudor.

f) Los terceros obligados solidaria o subsidiariamente no son perjudicados ni beneficiados por la cesión. Naturalmente que los pagos efectivos que el deudor haga en virtud de los bienes cedidos aprovecha a los terceros garantes ya que el acreedor no podrá reclamarles el total primitivo de la obligación.

Los que nos les aprovecha a estos terceros es que no ven alterada su responsabilidad por haber operado la cesión.

Por ultimo, solo que determinar una cosa, la naturaleza jurídica de los bienes cedidos. El art. 1619 inc. Final del Código Civil dispone que “La cesión no transfiere la propiedad de los bienes del deudor a los acreedores, sino la facultad de disponer de ellos y de sus frutos hasta pagarse de sus créditos”. Luego, la cesión no es una dación en pago y no implica una especie de mandato del deudor a sus acreedores, pues el efecto de transferir la facultad de administrar es legal y no convencional. En opinión de Juan Esteban Puga, la cesión implica una especie de desasimiento sobre los bienes del deudor, y su administración es transferida legalmente a sus acreedores. Luego, los actos que dichos acreedores sobre los bienes del deudor deben asimilarse, para todos los efectos legales, a una verdadera venta forzada, aunque en estricto rigor no lo sea.

339. Termino de la cesión de bienes.

La cesión de bienes termina por:

1) Pago de las deudas con el producto de los bienes cedidos.2) Por arrepentimiento del deudor. La cesión termina por el rescate de sus bienes que hace el

deudor pagando a los acreedores las obligaciones pendientes.3) Por sobreseimiento civil, temporal o definitivo, del proceso de cesión de bienes.4) Por convenio judicial. 5) Por extinción de las obligaciones. Nos referimos al caso de que, aun cuando la realización

de bienes no cubra totalmente las obligaciones del deudor y por ende comprometa sus

238

bienes futuros, la obligación se extinguirá en el plazo de cinco años desde que se haya aceptado la cesión.

239

240