178

CONCESION COMERCIAL

Doctrina LA LEY

1 •  El contrato de concesión para la venta de automotores en el Código Civil y Comercial.

Breves comentarios • Daurat, Federico • LA LEY   30/04/2015   ,   1   • LA LEY   2015-B   ,   1152   •

AR/DOC/1335/2015

2 •  La autonomía de la voluntad en los contratos de comercialización • Di Chiazza, Iván G. •

LA LEY   27/04/2015   ,   1   • LA LEY   2015-B   ,   1148   • AR/DOC/697/2015

3 •  El contrato de concesión en el Código Civil y Comercial • Márquez, José Fernando - Cal-

derón, Maximiliano Rafael • Sup. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Contra-

tos en particular   2015 (abril)   ,   341   • AR/DOC/1029/2015

4 •  Actualidad en Derecho Civil y del Consumidor • Altamirano, Eduardo C. • LLC   2015 (fe -

brero)   ,   47   • AR/DOC/38/2015

5 •  Concesión y distribución en el Código Civil y Comercial. Problemática del plazo de du-

ración y de preaviso por rescisión unilateral • Di Chiazza, Iván G. • LA LEY   04/12/2014   ,   1   •

LA LEY   2014-F   ,   1147   • AR/DOC/3886/2014

6 •  Los llamados "contratos de distribución" en el Código Civil y Comercial • Boretto, Mau-

ricio • LA LEY   06/11/2014   ,   1   • LA LEY   2014-F   ,   765   • AR/DOC/3854/2014

7 •  Contrato de distribución en el Proyecto de Código • Marzorati, Osvaldo • LA

LEY   25/03/2014   ,   1   • LA LEY   2014-B   ,   685   • AR/DOC/693/2014

8 •  La resolución por incumplimiento en el contrato de concesión • Peñalba Pinto, Gonzalo

• LA LEY   02/08/2013   ,   5   • LA LEY   2013-D   ,   360   • AR/DOC/2113/2013

178

9 •  La facultad resolutoria del artículo 20 de la ley de concursos y quiebras en contratos de

explotación de locales en centros comerciales • Luzzi, Javier • DJ   06/03/2013   ,   1   • AR/DOC/

6133/2012

11 •  Cuestión de competencia en los contratos atípicos celebrados entre comerciantes •

Rojo Vivot, Rómulo A. • Sup. Doctrina Judicial Procesal   2011 (julio)   ,   29   • AR/DOC/

1617/2011

12 •  Responsabilidad laboral por abuso de control contractual en perjuicio de la empresa

empleadora • Martorell, Ernesto E. • LA LEY   01/02/2011   ,   1   • LA LEY   2011-A   ,   800   • AR/

DOC/7733/2010

13 •  Los contratos conexos y la venta de automóviles • Hersalis, Marcelo • LA

LEY   21/10/2009   ,   7   • LA LEY   2009-F   ,   204   • AR/DOC/3777/2009

14 •  Concesión comercial y contratos conexos. Análisis de la responsabilidad del conce-

dente • Di Chiazza, Iván G. • LA LEY   02/10/2009   ,   5   • LA LEY   2009-F   ,   8   • AR/DOC/3591/2009

15 •  La obligación de seguridad. Ambito contractual y extracontractual. La unificación en

las relaciones de consumo • Ghersi, Carlos Alberto • LA LEY   28/08/2009   ,   4   • LA LEY   2009-

E   ,   288   • AR/DOC/2915/2009

16 •  Daños y perjuicios en la concesión automotriz • Rivas, Luis Ricardo - Ugolini, Marta •

LA LEY   1997-F   ,   1107   • Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales   Tomo I   ,   1681   • AR/

DOC/15982/2001

18 •  Sistemas de distribución comercial • Giatti, Gustavo Javier - Rivera, Julio César • LA

LEY   10/08/2005   ,   7   • LA LEY   2005-D   ,   812   • AR/DOC/2019/2005

21 •  Interpretación e integración de los contratos • AA. VV. • Colección de Análisis Juris-

prudencial   Contratos Civiles y Comerciales - Director: Luis F. P. Leiva Fernandez - Editorial

LA LEY, 2002   ,   107   • AR/DOC/474/2007

178

22 •  La concesión comercial y la de derecho administrativo (otras diferencias) • Fanelli

Evans, Guillermo E. • LA LEY   2000-E   ,   103   • AR/DOC/584/2001

23 •  Un fallo ejemplificador "Campanario" • Ugolini, Marta - Zavala Rodríguez, Facundo M. •

LA LEY   2000-D   ,   606   • AR/DOC/12137/2001

24 •  Sistemas de distribución comercial. Indemnización de los daños por la rescisión unila-

teral del concedente o fabricante • Romero, Miguel Álvaro • LA LEY   1998-E   ,   1049   • AR/

DOC/6534/2001

26 •  El contrato de concesión automotriz y el abuso de derecho. • Ugolini, Marta • LA

LEY   1997-A   ,   926   • AR/DOC/19011/2001

27 •  La concesión de venta de automotores y las concesiones de obra y de servicios públi-

cos • Fanelli Evans, Guillermo E. • LA LEY   1997-C   ,   297   • AR/DOC/10197/2001

28 •  Efectos jurídicos de las sucesivas renovaciones de un contrato de concesión de plazo

cierto y determinado • Weingarten, Celia • LA LEY   1995-D   ,   632   • AR/DOC/8645/2001

29 •  Designación de concesionarios bi-marca • Ugolini, Marta • LA LEY   1994-A   ,   875   • AR/

DOC/3554/2001

30 •  Algunas consideraciones de actualidad en torno del contrato de concesión comercial.

• Matta y Trejo, Guillermo E. • LA LEY   1991-A   ,   730   • AR/DOC/15937/2001

31 •  Características actuales del contrato de concesión automotriz • Ugolini, Marta • LA

LEY   1991-E   ,   993   • AR/DOC/3383/2001

32 •  En torno a la reglamentación legislativa del contrato de concesión automotriz • Ugolini,

Marta • LA LEY   1991-B   ,   1108   • AR/DOC/13959/2001

33 •  Sistemas de distribución comercial. Agencia. Distribución. Concesión. Franquicia co-

mercial • Marzorati, Osvaldo • LA LEY   1990-C   ,   1219   • AR/DOC/461/2001

178

34 •  La concesión de automotores a la luz de un reciente pronunciamiento de la Corte Su-

prema • Marzorati, Osvaldo • LA LEY   1989-B   ,   768   • AR/DOC/13602/2001

35 •  La validez del pacto resolutorio en el contrato de concesión comercial de plazo inde-

terminado • Hariri, Juan Carlos • DJ   1988-2   ,   691   • AR/DOC/4181/2006

36 •  Concesión de venta de automotores: 10 años después. • Bustamante, Jorge E. • LA

LEY   1983-C   ,   226   • AR/DOC/6837/2001

37 •  Una figura contractual moderna: el contrato de concesión comercial • Iglesias Prada,

Juan L. • LA LEY   1981-C   ,   1264   • LLP   1982   ,   187   • AR/DOC/13333/2001

38 •  El nuevo Código Civil y Comercial unificado: repercusiones en el ámbito de los profe-

sionales de ciencias económicas • Simesen de Bielke, Verónica • AR/DOC/3574/2014

178

El contrato de concesión para la venta de automoto-

res en el Código Civil y Comercial. Breves comenta-

rios

Daurat, Federico

Junto con varias figuras contractuales que hasta la fecha se encontraban aglutinadas en lo que la

doctrina denomina "contratos comerciales modernos", el Código Civil y Comercial le ha dado un

marco legal al contrato de concesión comercial para la venta de automotores. De esta manera, se

ha tenido en cuenta una corriente de opinión que reclamaba el tratamiento legal del contrato, que

hasta la fecha resulta "innominado" en virtud de la inexistencia de regulación específica.

Sin perjuicio de ello debe resaltarse que el nuevo marco legal no es novedoso, ya que ademas de

acoger la opinión doctrinaria para delinear las características específicas del contrato, el

tratamiento dispensado por el nuevo cuerpo normativo se nutre de la doctrina emanada de los

precedentes judiciales de la justicia comercial, que a través de los años ha construido un marco

legal ecuánime al cual las partes sabían que debían someterse en caso de conflicto.

178

Sentado lo expuesto, analizaremos de manera sintética la metodología adoptada por el legislador,

las características salientes del actual régimen jurídico y el que será aplicable una vez que entre

en vigencia el Código Civil y Comercial a partir de agosto de 2015.

a) Marco legal actual

El contrato de concesión puede definirse como una relación contractual entre dos empresas

jurídicamente independientes, por la cual el concesionario compra los bienes producidos por el

concedente a un precio diferencial, para venderlos a sus propios clientes, de manera tal que el

concedente productor es ajeno a la relación existente entre el concesionario y el tercero

consumidor.

Generalmente se utiliza esta figura cuando el objeto del contrato consiste en bienes de mayor

complejidad y desarrollo tecnológico (automotores, maquinarias) y en virtud de ello, el

concesionario posee un mayor grado de subordinación al concedente ya que entre otras cosas,

debe prestar la garantía del bien vendido y servicios de mantenimiento previstos por la fábrica

para cada uno de sus productos, además de taller.

Entre sus pincipales características podemos enunciar las siguientes:

1. Contrato normativo. Es un instrumento destinado a reglamentar vínculos contractuales actuales

o futuros.

2. No formal. Como es un contrato "atípico", sin regulación legal, rige en la materia el principio de

la libertad de formas, pudiéndose incluso celebrarse verbalmente, pese a lo cual es recomendable

otorgarle forma escrita.

3. Intuitu person. Pese a que es un contrato que generalmente se celebra entre empresas, la

calidad de las partes suele ser tenida como un elemento esencial para celebrar y mantener la

relación. Los requerimientos de la concedente en materia de solvencia, seriedad y buena

reputación suelen ser determinantes para la adjudicación y mantenimiento de la concesión por

parte del concesionario.

4. De tracto sucesivo. Es un contrato destinado a durar en el tiempo, donde los beneficios,

derechos y obligaciones recíprocos se renuevan a medida que avanza la relación comercial.

5. Exclusividad. En la generalidad de los casos el concesionario se encuentra obligado a

proveerse única y exclusivamente de los productos y repuestos fabricados o comercializados por

el concedente. Por el contrario, la exclusividad a favor del concesionario tolera perfectamente la

presencia de otros concesionarios en su zona

6. Duración: En la generalidad de los casos se trata de un contrato de plazo indeterminado,

aunque nada impide la imposición de un plazo determinado, el que debe resultar acorde a las

inversiones a las que el concesionario se ve obligado a realizar, a fin de que puedan ser

178

amortizadas.

Establecidas de manera sintética las características esenciales de este tipo de contrato,

analizaremos a continuación las soluciones previstas para hipótesis de conflicto entre partes.

El derecho a disponer la rescisión del vínculo ha sido admitido en forma unánime por la

jurisprudencia, en cuanto opera como elemento o efecto natural en los contratos de duración con

plazo indeterminado. Es decir, en este tipo de contratos la existencia de la facultad rescisoria se

presume, ya que no puede obligarse a las partes a permanecer eternamente vinculadas.

En tal sentido, la idea de duración indefinida es inaceptable (conf. CSJN, "Automotores Saavedra

S.A. c/ Fiat Argentina S.A., 04/08/1988, La Ley 1989-B). En este leading case, la Corte Suprema

consideró que la cláusula que permite la extinción de los contratos de distribución en forma

unilateral e incausada en cualquier momento, es legítima, ajustada a derecho y elemento natural

de los contratos de distribución con plazo indeterminado. Y aclara que debe tenerse presente que

la facultad extintiva derivada de esa cláusula debe ser ejercida en forma regular, lo que se traduce

en la existencia de "dos tiempos": un tiempo de preaviso razonable y un tiempo de ejecución

razonable del contrato que haya permitido amortizar inversiones y lucrar con ellas (tal como

veremos a continuación, estos dos conceptos han sido incluidos en el Código Civil y Comercial).

Por ello, la ruptura de la relación jurídica, legítima en sí misma, se convierte en ilegítima por efecto

de lo intempestivo del proceder de quien decide poner fin al negocio (conf., entre otros, CNCom.,

Sala B, 24/7/89, in re: "Ediciones Arani SRL", La Ley 1990-A, 345; Sala C, 6/6/94, in re: "Guimasol

SA", publicado en el ejemplar de La Ley del 6/4/95; Sala D, 15.7.82, in re: "La Central de Tres

Arroyos", La Ley 1982-B, 329; Sala D, 20/4/01, in re: "Herrera, Norberto c. Nestlé Argentina S.A.").

Deberá entonces analizarse si en el caso concreto ha existido ejercicio abusivo de la facultad

acordada, generándose el deber de responder si la ruptura se considera intempestiva, es decir,

sin el otorgamiento de un preaviso razonable.

Si la rescisión es considerada ilícita o antijurídica y concurren los presupuestos de la

responsabilidad civil, existe el deber de resarcir.

El perjudicado por la rescisión podrá demandar la reparación económica de los perjuicios que la

rescisión le hubiese ocasionado. De esta manera, podrá reclamar el importe destinado a paliar los

perjuicios ocasionados por la omisión o exigüidad de preaviso en concepto de lucro cesante y

eventualmente, la indemnización de la pérdida de chance en caso de que las especiales

características del negocio autorizase la materialización en términos económicos de las

expectativas de ganancias futuras que se hayan visto frustradas por la extinción del negocio.

El otorgamiento del preaviso posee como finalidad permitir a la preavisada la reconducción y la

reorganización de la empresa. La jurisprudencia ha elaborado una serie de pautas útiles para

178

determinar la extensión que debe tener el preaviso para ser considerado razonable. Se ha dicho

reiteradamente que debe tenerse en cuenta la duración de la relación contractual, y en

consecuencia, a mayor duración del contrato correspondería un preaviso más prolongado. Si bien

no existen pautas fijas, el plazo de preaviso razonable para una relación contractual es de 1 mes

por año de antigüedad del contrato.

En lo relativo al modo en que debe ser cuantificada la indemnización sustitutiva de preaviso, se ha

sostenido que deberá calcularse teniendo en cuenta las utilidades netas que el perjudicado

hubiese podido percibir durante el plazo de preaviso que debió otorgársele. Y esta indemnización

sería comprensiva de cualquier rubro que individualizado como "indemnizaciones al personal",

"falta de amortización de inversiones", o cualquier otro rubro (conf. "Automotores Valsecchi S.A. c/

Autolatina Argentina S.A. y otros s/ Ordinario", Cámara Comercial, Sala E).

b) Marco legal del Código Civil y Comercial

Lejos de haber perdido vigencia, los principios enunciados en el punto precedente se han

robustecido, alcanzando ahora el carácter de legislación aplicable. Ello por cuanto además de

acudir a los principios generales del derecho, el nuevo plexo normativo ha tomado de las diversas

fuentes consultadas (costumbre, doctrina y jurisprudencia) los elementos necesarios para tipificar

la figura contractual y el régimen legal aplicable.

Por medio de una técnica legislativa clara y sencilla, el nuevo Código define y regula el contrato de

concesión a través de 9 artículos, los que en principio —nada es absoluto en la aplicación del

derecho— no deberían traer aparejadas mayores dudas ni interpretaciones dispares (arts. 1502 a

1508).

En primer lugar lo define indicando que "hay contrato de concesión cuando el concesionario, que

actúa en nombre y por cuenta propia frente a terceros, se obliga mediante una retribución a

disponer de su organización empresaria para comercializar mercaderías provistas por el

concedente, prestar los servicios y proveer los repuestos y accesorios según haya sido convenido.

Con matices, no difiere de cualquier definición que pueda encontrarse en los tratados o manuales

de derecho comercial que se consulte.

Establece la exclusividad (salvo pacto en contrario) para ambas partes en el territorio o área

asignada (art. 1503), fija las obligaciones de las partes (arts. 1504/1505) donde se establece

claramente, entre otras propias del contrato sobre las que no existen controversias, la posibilidad

de que se prevean objetivos de venta, se reserve para el concedente cierto tipo de ventas directas

o modalidades de ventas especiales; se acepta como obligación imponible la capacitación de

personal del concesionario necesaria para la explotación, así como también, la prestación de los

servicios de preentrega, o la adopción por parte del concesionario del sistema de ventas, de

178

publicidad y de contabilidad que fije el concedente. Metodología que parece más que acertada

puesto que esas obligaciones, aunque de uso, habían sido fuertemente cuestionadas por los

concesionarios en conflicto con su principal, a las que calificaban de abusivas y propias del

aprovechamiento del concedente de su posición dominante en la relación contractual. Su

tipificación, entonces, termina con una fuente de conflictos que se materializaba en un compendio

de rubros y subrubros incluidos en las demandas judiciales, aceptando la realidad de las

caracteríticas objetivas del negocio.

Por su lado, en el art. 1506 indica que el plazo de duración del contrato no puede ser inferior a 4

años (de manera excepcional y si el concedente aporta las instalaciones para su desempeño, el

mínimo es de 2 años) y, conforme lo había establecido la jurisprudencia, establece que la

continuación de la relación después de vencido el plazo determinado, sin especificarse antes el

nuevo plazo, lo transforma en contrato por tiempo indeterminado. Con lo cual se terminan las

especulaciones y las discusiones sobre este punto.

En cuanto a la retribución del concesionario, el art. 1507 innova en la materia y establece que

puede consistir en una comisión o un margen sobre el precio de compra al concedente de las

unidades vendidas, o también en cantidades fijas u otras formas convenidas con el concedente.

En la actualidad se sostiene que la percepción de una comisión tipifica al contrato de agencia y

demuestra que el concesionario habría desarrollado su actividad como agente y no como

concesionario. La inclusión de las distintas modalidades de retribución sin alterar la naturaleza del

contrato parece acertada, ya que los elementos propios para tener configurado a este tipo de

contratos exceden a ese detalle, conforme surge de la definición dada tanto por la doctrina, como

por el Código que comentamos.

Establecidas las características esenciales de este tipo de contratos —similares y hasta idénticas

a las elaboradas por la doctrina y la jurisprudencia previas a la vigencia del nuevo Código—,

debemos resaltar que la normativa destinada a paliar las consecuencias de un distracto en caso

de conflicto entre las partes, no difiere de las ya analizadas. Es que otra vez y con buen criterio, el

legislador ha tomado como fuente la doctrina emanada de fallos judiciales que durante años ha

construido el marco legal donde se asienta este tipo de contrato.

De esta manera, en el art. 1508 del Código Civil y Comercial regula lo atinente a la rescisión de

los contratos de concesión y, remitiéndose a los arts. 1492 y 1493 que regulan el contrato de

agencia, establece de manera clara que cualquiera de las partes puede ponerle fin con un

preaviso.

El plazo del preaviso debe ser de un mes por cada año de vigencia de la relación contractual.

La omisión del preaviso, otorga a la otra parte derecho a la indemnización por las ganancias

178

dejadas de percibir en el período.

Asimismo, innovando por sobre las decisiones judiciales que rechazaban reclamos de esta

naturaleza por considerar al rubro incluido dentro de la indemnización por "preaviso", el nuevo

Código establece que, se haya otorgado o no el preaviso, a la finalización del vínculo el

concedente debe readquirir los productos y repuestos nuevos que el concesionario tenga en

existencia, a los precios ordinarios de venta a los concesionarios al tiempo del pago. La inclusión

de esta disposición parece acertada y ha sido extraida, seguramente, de los contratos de

concesión extranjeros donde es regla común este tipo de pactos. Elimina una fuente de conflicto y

fija de manera justa el precio de recompra, evitando discusiones estériles entre el precio real del

stock de repuestos y la valuación contable que podría tener en los libros del concesionario.

Por último debemos resaltar que como no podía ser de otra manera, el carácter intuitu person de

este tipo de contratos queda establecido en el nuevo Código, que en su art. 1510 y salvo pacto en

contrario que difícilmente opere en la realidad, veda toda posibilidad de cesión del contrato, o

designación de subconcesionarios, agentes o intermediarios por parte del concesionario.

En definitiva y tal como ha quedado demostrado en esta breve síntesis comparativa de sendos

regímenes jurídicos, creemos que el nuevo Código ha recabado de manera clara, sintética y

sencilla todo cuanto se había dicho, escrito y comentado sobre este tipo de contratos, brindando

un marco jurídico que otorga seguridad y certeza a los derechos y obligaciones de las partes.

178

La autonomía de la voluntad en los contratos de co-

mercialización

Di Chiazza, Iván G.

I. Introducción

¿Podrían las partes del contrato de un contrato de concesión, de distribución, de agencia o de

franquicia, por ejemplo, acordar normas distintas a las previstas en el nuevo Código Civil y

Comercial? La pregunta es clave debido a los enigmas e interrogantes, a las contradicciones y a

las soluciones alejadas de la práctica comercial que nos ofrece, al respecto, el nuevo

ordenamiento al tipificar dichos contratos.

Se podría pensar que la respuesta es negativa ya que si una figura contractual ha sido dotada de

tipicidad legal, tales normas no pueden ser obviadas por las partes. Sin embargo, tipicidad no

implica, necesariamente, inamovilidad. Es todo lo contrario, al menos, en el ámbito que nos ocupa

de los contratos de comercialización. Se trata de normas supletorias de la voluntad de las partes.

Tal es la regla general (art. 962). El tipo legal, en estos contratos, no es un concepto absoluto. Las

partes, tratándose de intereses privados y patrimoniales, gozan de autonomía negocial ya que

"...todo contrato válidamente celebrado es obligatorio..." (art. 959).

Hay razones que fundan lo anterior. En punto a lo referido a los enigmas y contradicciones

normativas ya nos hemos referido en trabajos anteriores sobre los contratos de concesión y

distribución, de agencia y de franquicia (1). Corresponde avanzar ahora en el carácter supletorio

de dichas normas.

II. Normas indisponibles, particulares y supletorias

178

Podemos identificar, en materia de contratos, tres tipos de normas: i) indisponibles; (ii) particulares

y (iii) supletorias. Ello surge de la prelación normativa del art. 963 que establece que "...cuando

concurren disposiciones de este Código y de alguna ley especial, las normas se aplican con el

siguiente orden de prelación: a) normas indisponibles de la ley especial y de este Código; b)

normas particulares del contrato; c) normas supletorias de la ley especial; d) normas supletorias

de este Código." Es decir, en punto a lo que nos interesa desarrollar es claro que del enunciado

de dicho artículo surgen las "normas indisponibles" (inc. a) y las "normas supletorias" (inc. d).

Dejamos de lado las "normas particulares" (inc. b) porque tienen que ver con la especificidad

propia de los temas a los que se ocupan, pero que tanto podrían ser indisponibles como

supletorias.

¿Cómo califican las normas, según el nuevo ordenamiento, en materia de contratos?

El art. 962 dispone que "...las normas legales relativas a los contratos son supletorias de la

voluntad de las partes, a menos que de su modo de expresión, de su contenido, o de su contexto,

resulte su carácter indisponible". Esta norma nos coloca ante algunas consideraciones. La regla

de que las normas legales relativas a los contratos son supletorias de la voluntad de las partes no

es nueva. Si bien no aparecía una norma como tal en el ordenamiento derogado sí había otra muy

importante que disponía que "...las convenciones hechas en los contratos forman para las partes

una regla a la cual deben someterse como a la ley misma" (art. 1197). El concepto es el mismo.

La regla (supletoriedad de las normas contractuales) que surge, ahora expresamente, del art. 962

se puede considerar implícita en el derogado art. 1197. Esta última norma subsiste, a su vez, en el

nuevo art. 959 que establece que "...todo contrato válidamente celebrado es obligatorio para las

partes. Su contenido sólo puede ser modificado o extinguido por acuerdo de partes o en los

supuestos en que la ley lo prevé". Dicho en otras palabras, más desarrollado incluso, pero el

concepto es el mismo y, claramente, se ha reafirmado. Lo acordado por las partes, obviamente de

manera válida, es ley. Si las partes pueden acordar con efectos de ley es porque, sencillamente,

las reglas en materia de contratos son supletorias de su voluntad. Esta es la regla y por supuesto,

hay excepciones.

La norma del art. 962 establece las excepciones a dicha regla y cuyo efecto sería la

indisponibilidad de lo normado. Al respecto señala: (i) el modo de expresión, (ii) el contenido o (iii)

el contexto. Ninguna aclaración hay en el nuevo Código (a pesar de que abundan las definiciones)

acerca de qué se debe entender por tales conceptos o cuándo se podrían considerar

configurados, sobre todo luego de que, como hemos visto, las normas legales en materia de

agencia, concesión y franquicia se encuentran plagadas de dudas, incógnitas y contradicciones.

Si nos quedáramos aquí, podríamos suponer, entonces, que todo lo que es indisponible (por su

178

modo de expresión, contenido o contexto) no puede ser alterado por las partes. Sin embargo, a

nuestro criterio, no es así. Hay que dar un paso más y distinguir la indisponibilidad absoluta de la

relativa a fin de no que evitar el equívoco.

III. Indisponibilidad absoluta y relativa

La indisponibilidad no es única. Es absoluta o relativa. La pauta clave al respecto viene dada por

el art. 386 que establece el criterio de distinción entre las nulidades absoluta y relativa. Al respecto

dispone que "...son de nulidad absoluta los actos que contravienen el orden público, la moral o las

buenas costumbres. Son de nulidad relativa los actos a los cuales la ley impone esta sanción sólo

en protección del interés de ciertas personas".

Esta norma es muy importante porque delimita las normas indisponibles absolutas de las

indisponibles relativas. No es necesario, para el desarrollo de nuestro argumento, el debate

interminable en torno al alcance de los conceptos de orden público, moral y buenas costumbres.

Sí, en cambio, es fundamental precisar la noción de aquellos actos a los que les corresponde la

nulidad relativa. En este caso, el dato es más que importante: la nulidad relativa se asocia al

interés de "ciertas personas", vale decir, a un interés privado y particular, en contraposición a todo

aquello que trasciende de dicho interés y que podría quedar comprendido, eventualmente, en la

noción de orden público, de moral y/o de buenas costumbres (ámbito propio de la nulidad

absoluta).

Existe otra norma que nos ayuda a precisar mejor el concepto. Se trata del art. 958 el cual, al

referirse a la libertad de contratación como regla general, prevé que "...las partes son libres para

celebrar un contrato y determinar su contenido, dentro de los límites impuestos por la ley, el orden

público, la moral y las buenas costumbres." La semejanza y la diferencia son evidentes (y por eso

mismo, desorientan). La primera tiene que ver con la mención al orden público, a la moral y a las

buenas costumbres. Hasta aquí la identidad entre los arts. 386 y 958 es plena. La segunda, en

cambio, refiere a la inclusión de una nueva limitación en la segunda norma: la ley. La pregunta es

si realmente configura una nueva limitación o no es más que una manifestación específica de las

anteriores. Hay dos lecturas posibles.

Una primera lectura del art. 958 podría hacernos suponer que alude a la ley como hipótesis

igualable al orden público, la moral y las buenas costumbres. En tal escenario todo lo previsto por

la ley (imaginemos cualquiera de las confusas y contradictorias normas en materia de contrato de

franquicia, de agencia o de concesión), serían indisponibles por las partes y solo podrían obviar la

mención legal cuando el Código así lo dispone expresamente. Se trata de una lectura posible,

pero que no la compartimos en absoluto ya que equivaldría a reducir a una mínima expresión la

voluntad negocial de las partes. Además, es una lectura contradictoria con la regla general que ya

178

mencionamos del art. 962 que establece que las normas en materia de contratos son supletorias.

Sus excepciones, como cualquier otra, son de interpretación restrictiva; por consiguiente, esta

primera lectura implicaría tanto como transformar en regla a las excepciones y reduciría la

verdadera regla (la autonomía de la voluntad) a una ilusión.

Una segunda lectura implica ir más a fondo: lo acordado por las partes también es ley. Lo previsto

en el derogado Código Civil en cuanto a que "...las convenciones hechas en los contratos forman

para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma" (art. 1197) se mantiene

en el nuevo art. 959 que establece que "...todo contrato válidamente celebrado es obligatorio para

las partes. Su contenido sólo puede ser modificado o extinguido por acuerdo de partes o en los

supuestos en que la ley lo prevé". Lo acordado por las partes, obviamente de manera válida, es

ley para las partes.

El punto clave de todo esto es si las partes pueden (válidamente) pautar algo distinto a lo previsto

en determinadas normas. Esto es lo que venimos planteando, sobre todo cuando nos topamos

con normas de un nivel de confusión e incertidumbre tan grandes como las referidas a la

franquicia, la concesión o la agencia.

El eje es distinguir lo legalmente previsto de manera indisponible de forma absoluta, de forma

relativa y lo legalmente previsto de manera supletoria (disponible). Y la llave a tal efecto es la

renunciabilidad asociada a los intereses particulares (art. 386). Desde luego, dejando de lado los

supuestos en los que se declara el orden público (vgr. Ley de Defensa del Consumidor) que es

indisponible por las partes (art. 12) (2), todo aquello que trasciende de dicho concepto (y sin entrar

a analizar ni a discutir el alcance, unas veces más amplio otras más restringido que practica la

doctrina y la jurisprudencia sobre el mismo) se encuentra asociado a la renuncia de derechos.

Conforme la norma del art. 944 "...toda persona puede renunciar a los derechos conferidos por la

ley cuando la renuncia no está prohibida y sólo afecta intereses privados...". Tengamos en cuenta

que "...los efectos de la ley pueden ser renunciados en el caso particular, excepto que el

ordenamiento jurídico lo prohíba" (art. 13) y las convenciones particulares pueden, a contrario

sensu (art. 12), dejar sin efecto las leyes en cuya observancia se encuentra solo interesado el

interés de ciertas personas (art. 386) o, lo que es lo mismo, los intereses privados (art. 944). La

regla, entonces, es la renunciabilidad, porque la regla, también, es que prima el acuerdo de las

partes en materia de los intereses privados patrimoniales.

De esta manera, las partes pueden pactar una solución distinta a la legalmente prevista si se

encuentran en juego intereses meramente privados y particulares (arts. 12, 13, 386, 944, 959 y

962). La interpretación sistémica e integradora de tales normas nos permiten arribar a la

conclusión en cuestión. No toda indisponibilidad implica que las partes no puedan, válidamente,

178

acordar algo distinto. Estando en juego intereses privados patrimoniales las partes pueden pactar

lo que mejor consideren a dichos intereses y el acto es válido en la medida que exista un acuerdo

no afectado por vicios del consentimiento. Esa cuestión referida a un interés particular puede ser

acordada libremente por las partes y si deja de lado normas indisponibles daría lugar, a una mera

nulidad relativa ya que no ha comprometido el orden público, ni la moral ni las buenas costumbres

y dicha nulidad es subsanable y confirmable, es decir, "...puede sanearse por la confirmación del

acto y por la prescripción de la acción" (art. 388), por supuesto, puede renunciarse (arts. 13 y 944)

y, consecuentemente, acordarse al respecto. Aunque parezca una obviedad decirlo, el acuerdo de

partes es una manifestación de aquella renunciabilidad (en el caso, por contrato).

En pocas palabras, según nuestro esquema, la regla es que las normas en materia de contratos

de comercialización son supletorias. La excepción a esa regla es la indisponibilidad. Ahora bien,

como si fuera una nueva regla (la excepción) se subdivide en indisponibilidad absoluta y relativa

dependiendo de los intereses tutelados. Si aparece comprometido el orden público (vgr. derecho

del consumidor), la moral (objeto ilícito, imposible —art. 1003— o prohibido —art. 1004-) o las

buenas costumbres, entonces la indisponibilidad es absoluta. En cambio, si solo aparece

comprometido el interés de ciertas personas (art. 386), en el caso los contratantes, la

indisponibilidad es relativa, lo acordado por las partes será válido (arts. 958, 959, 962) en la

medida en que hubiera consentimiento válido ya que "...los derechos resultantes de los contratos

integran el derecho de propiedad del contratante" (art. 965).

IV. Protección de la confianza y de la lealtad

IV.1. Conducta contradictoria. Actos propios

Lo anterior resulta confirmado a tenor de lo previsto en la norma del art. 1067 referida a la

protección de la confianza y en virtud de la cual "...la interpretación debe proteger la confianza y la

lealtad que las partes se deben recíprocamente, siendo inadmisible la contradicción con una

conducta jurídicamente relevante, previa y propia del mismo sujeto". De modo tal que, si las

partes, en pleno ejercicio de su autonomía de la voluntad (arts. 958 y 959) deciden regular con un

consentimiento válido (no viciado) el contrato de manera distinta a lo legalmente previsto (art.

962), de la forma que estimen más conveniente y eficiente a sus intereses privados (arts. 13, 386

y 944), sin que se encuentre comprometido el orden público, la moral, ni las buenas costumbres

(arts. 13, 1003 y 1004), cualquier comportamiento posterior en contradicción con ese previo

acuerdo redundará en una clara e inequívoca conducta antijurídica por afectación de la confianza

y lealtad que las partes se deben mutuamente.

IV.2. Buena fe y abuso del derecho

La conducta contradictoria del contratante que habiendo acordado, válidamente, determinadas

178

reglas contractuales luego pretende ampararse en previsiones legales con un contenido o efectos

diversos es contraria a la buena fe [arts. 9 y 729 (3)] ya que "...los contratos deben celebrarse,

interpretarse y ejecutarse de buena fe..." (art. 961) y ello configura, además, una clara hipótesis de

abuso de derecho (4).

IV.3. Principio de conservación

Imaginemos por un momento que, sin perjuicio de todo lo dicho anteriormente, aún subsiste

alguna duda acerca de la validez de que las partes acuerden normas contractuales distintas a las

legalmente previstas toda vez que no encuentre comprometido el orden público (que debería estar

enunciado de manera expresa), ni la moral o las buenas costumbres (art. 1004). Imaginemos por

un momento que todo lo expuesto anteriormente no es argumento de peso suficiente para

sostener la tesis planteada al inicio de este trabajo y referida a la facultad de las partes de "auto-

regularse".

Si así fuera, entonces, debemos recurrir al principio de conservación. El principio de conservación

del contrato, previsto en el derogado art. 218 del Cód. de Comercio (inc. 3), deriva de su propia

fuerza obligatoria e impide, en los casos dudosos, interpretar en contra de su validez, pues los

contratos se hacen para ser cumplidos (5). Al respecto, el art. 1066 del nuevo ordenamiento prevé

que "...si hay duda sobre la eficacia del contrato, o de alguna de sus cláusulas, debe interpretarse

en el sentido de darles efecto. Si esto resulta de varias interpretaciones posibles, corresponde

entenderlos con el alcance más adecuado al objeto del contrato".

V. Reflexiones finales

La reglamentación en materia de contratos de comercialización (concesión, distribución, agencia y

franquicia) no sobresale por su sencillez y claridad. Ya nos hemos detenido al respecto en otras

ocasiones. Tal vez, todas las dudas, incógnitas y contradicciones expuestas en aquellos otros

trabajos puedan explicarse (sin justificarse) en el hecho de que resulta ineficiente encapsular en

previsiones generales las particularidades de contratos que, conforme sus usos y prácticas

habituales, escapan a cualquier simplificación y síntesis propia de la tipificación legal.

Ahora bien, existen argumentos concretos que le permitirán a las partes lograr soluciones más

ajustadas a sus intereses aunque ello implique apartarse de las normas supletorias del nuevo

ordenamiento civil y comercial. A nuestro modo de ver, las partes gozan de la suficiente

autonomía negocial como para pactar lo que estimen mejor, más conveniente y eficiente a sus

intereses particulares.

Hay razones que fundan lo anterior y nos hemos detenido, al respecto, en los párrafos anteriores.

Pero, como no podía ser de otra manera, se trata de un ámbito en el que nos movemos sobre la

base de argumentaciones y no de demostraciones. La diferencia es clave: no hay una única

178

verdad. De esto se trata el Derecho. Puede haber (y de hecho los hay) diversos enfoques, pero el

eje es la carga, nivel o peso argumental de aquellas apreciaciones. Por supuesto, no todos

estarán de acuerdo con esta forma de entender el Derecho de los Contratos (de comercialización)

y el margen de actuación de las partes. Es lógico y enriquecedor que así sea. De eso se trata el

Derecho.

(1) Cfr. DI CHIAZZA, Iván G., "Concesión y distribución en el Código Civil y Comercial. Problemática del plazo de duración y de

preaviso por rescisión unilateral", LL 04/12/2014, 1 - LL Online: AR/DOC/3886/2014 - DI CHIAZZA, Iván G., "El contrato de agencia en

el nuevo Código Civil y Comercial. Razones para instrumentar el contrato por escrito", 09/02/2015, Microjuris, MJ-DOC-7062-AR -

MJD7062.

(2) Art. 12.- "Orden público. Fraude a la ley. Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia

está interesado el orden público...".

(3) Art. 9.- Principio de buena fe. Los derechos deben ser ejercidos de buena fe.Art. 729.- Buena fe. Deudor y acreedor deben obrar

con cuidado, previsión y según las exigencias de la buena fe.Art. 961.- Buena fe. Los contratos deben celebrarse, interpretarse y

ejecutarse de buena fe. Obligan no sólo a lo que está formalmente expresado, sino a todas las consecuencias que puedan

considerarse comprendidas en ellos, con los alcances en que razonablemente se habría obligado un contratante cuidadoso y previsor.

(4) Art. 10.- Abuso del derecho. El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir

como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal el que contraría los fines del

ordenamiento jurídico o el que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.

(5) Cfr. C. 1a Civ. y Com. de Mar del Plata, sala I, 30/12/1999, "Arce, Daniel O. c. Distribuidora Fer SRL", LLBA 2000, 1256 - LL Online:

AR/JUR/4044/1999.

178

El contrato de concesión en el Código Civil y Comer-

cial

Márquez, José Fernando Calderón, Maximiliano Rafa-

el

Sumario: I. Introducción.— II. Definición del contrato de concesión.— III. La exclusividad de la concesión.— IV. Obligaciones del

concedente.— V. Obligaciones del concesionario.— VI. El plazo en la concesión.— VII. Derecho a la retribución y régimen de gastos.—

VIII. Rescisión del contrato de concesión.— IX. Resolución del contrato de concesión.— X. Subconcesión y cesión de contrato.— XI.

Normas supletorias.

I. Introducción

Constituye una novedad para la legislación argentina la regulación legal de los contratos de

distribución. Instituidos en la práctica comercial y jurídica, estos contratos se rigieron por los usos

y costumbres y principios y reglas de contratos afines. (1)

El Código Civil y Comercial concluye con esta situación normativa, incorporando reglas expresas

para los contratos de agencia, concesión y franquicia.

En esta oportunidad repasaremos las propias del contrato de concesión.

II. Definición del contrato de concesión

El art. 1502 define al contrato de concesión: "Hay contrato de concesión cuando el concesionario,

que actúa en nombre y por cuenta propia frente a terceros, se obliga mediante una retribución a

disponer de su organización empresaria para comercializar mercaderías provistas por el

concedente, prestar los servicios y proveer los repuestos y accesorios según haya sido

convenido".

1. La incorporación del contrato de concesión al Código

El contrato de concesión se ubica en el Capítulo 18 del Título IV (Contratos en particular), del

Libro Tercero (De los derechos personales).

178

Se trata del contrato de concesión comercial (2), diferente de otros tipos contractuales que

comparten denominación pese a ser completamente distintos (como la concesión pública y la

concesión privada, que implican autorizaciones para la prestación de servicios a terceros y

realización de ciertas actividades). (3)

Al igual que otros contratos de distribución (agencia, franquicia), se incorpora como contrato

nominado (conforme al art. 970 del Código). Los códigos civil y comercial no preveían esta figura,

aunque la misma había adquirido tipicidad social, a tenor de la labor doctrinaria y jurisprudencial.

2. Elementos de la definición

El Código caracteriza la concesión a partir de tres elementos dogmáticos:

a) La autonomía del concesionario (4): el concesionario "actúa en nombre y por cuenta propia

frente a terceros".

Este rasgo es crucial, ya que el concesionario es siempre un comerciante o una empresa

autónoma, que encara sus negocios a riesgo propio y comprometiendo su responsabilidad. Existe

entre concesionario y concedente un obrar cooperativo, pero que no se traduce en la existencia de

controles societarios ni dependencia laboral.

Tampoco existe representación del concedente por el concesionario, que queda personal y

directamente obligado respecto de terceros cocontratantes, con las salvedades propias del

derecho del consumo.

La dirección técnica del concedente y la intensidad de sus facultades de control (inherentes a

estos sistemas colaborativos), así como el frecuente predominio del concedente (quien suele

imponer condiciones mediante contratos de adhesión, quedando el concesionario en muchos

casos sujeto a una subordinación económica) no desdibujan la autonomía de los contratantes, por

más que den cuenta de un vínculo no totalmente paritario que, en nuestro Código vigente, se

encuentra sujeto a las normas de orden público de los arts. 11 (abuso de posición dominante) y

984 a 989 (contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas).

b) La actividad comercial distributiva del concesionario: la definición del Código selecciona, de las

variadas obligaciones del concesionario, aquellas que definen su actividad distributiva.

La clave de la figura reside en la afectación instrumental de la organización empresaria del

concesionario, a los fines de distribuir los productos (mercaderías) del concedente. Aquí juega la

función de intermediación del concesionario y se materializa la utilidad económica del contrato

(ampliación del alcance de los negocios del concedente sin la necesidad de estructurar un sistema

minorista, reduciendo costos y riesgos, contando con la intervención de un colaborador autónomo

y especializado; aprovechamiento de la estructura organizacional del concesionario, potenciada

por la dirección técnica del concedente y la concesión de productos en exclusividad).

178

El Código alude a la provisión de "mercaderías", con lo que (de acuerdo al significado del

término), el tipo contractual se refiere a transacciones sobre cosas muebles.

La prestación de servicios de posventa y de repuestos y accesorios, que se regulan en el art.

1505, completa el rol del concesionario, precisando que no es un mero revendedor.

c) La onerosidad: la norma destaca igualmente la onerosidad del contrato, en la medida que el

empresario—concesionario realiza su actividad en procura de beneficios propios que, más allá de

otros intangibles (como la obtención de clientela y la maximización del crédito e imagen

comercial), se concretan en la obtención de una retribución económica.

3. Caracteres de la concesión

La caracterización legal permite describir al contrato de concesión como:

a) Bilateral (art. 966), pues genera obligaciones recíprocas para concedente y concesionario.

b) Oneroso (art. 967), ya que las prestaciones a cargo del concesionario se ejecutan en miras a

una retribución (que, en rigor, se obtendrá en la contratación con terceros y no de manera directa

del concedente).

c) Conmutativo (art. 968), pues las ventajas de las partes se encuentran predeterminadas desde

su perfeccionamiento, sin perjuicio del riesgo inherente a la actividad comercial en sí misma.

d) No formal (art. 969), pues la ley no exige forma alguna para su perfeccionamiento, quedando

alcanzado por el principio de libertad de formas (art. 284).

c) Nominado (art. 970), al encontrarse regulado especialmente en los arts. 1502 a 1511.

d) De duración (art. 1011), pues sus efectos se extienden en el tiempo.

e) Preponderantemente de cooperación, pues más allá de que en ciertos tramos de la

contratación existan operaciones de cambio (vgr. provisión de productos), es de su esencia la

cooperación empresaria.

f) Habitualmente celebrado por adhesión (art. 984), siendo por lo general el concedente quien

predispone unilateralmente los términos del acuerdo.

III. La exclusividad de la concesión

El art. 1503 regula la exclusividad mutua en el contrato de concesión: "Exclusividad. Mercaderías.

Excepto pacto en contrario: a) la concesión es exclusiva para ambas partes en el territorio o zona

de influencia determinados. El concedente no puede autorizar otra concesión en el mismo

territorio o zona y el concesionario no puede, por sí o por interpósita persona, ejercer actos

propios de la concesión fuera de esos límites o actuar en actividades competitivas; b) la concesión

comprende todas las mercaderías fabricadas o provistas por el concedente, incluso los nuevos

modelos".

1. Regla supletoria

178

La norma contiene una regla supletoria que juega "excepto pacto en contrario".

Por ello, tanto la exclusividad como la extensión de las mercaderías comprendidas, tal como se

regulan en el art. 1503, son elementos naturales del contrato, que pueden ser dejados sin efecto

en ejercicio de la libertad de regulación de las partes (art. 958). (5)

Dicha facultad de las partes puede utilizarse para excluir la regla legal (por ejemplo, para pactar

que no existe exclusividad para uno o ambos de los contratantes) o para modificar su alcance (por

ejemplo, para permitir actividades competitivas, pero manteniendo la exclusividad, o bien para

pactar una exclusividad no acotada a una zona o territorio).

2. Exclusividad. Alcance territorial de la concesión

El régimen supletorio legal establece una exclusividad dotada de las siguientes características:

a) Territorialidad: la exclusividad juega en un territorio o zona de influencia.

La zona de influencia marca, además, el límite de actuación del concesionario, quien no puede

ejercer actos propios de la concesión fuera de esos límites.

b) Bilateralidad: la exclusividad juega para ambas partes.

Respecto del concedente, no le permite autorizar otra concesión en la zona.

Respecto del concesionario, no le permite por sí o por terceros ejercer actividades competitivas.

Del análisis sistemático de la norma se infiere que esta limitación a la concurrencia solamente

juega exclusivamente para la zona de influencia.

3. Mercaderías comprendidas

La norma aclara que la concesión comprende todas las mercaderías fabricadas o provistas por el

concedente y abarca también los nuevos modelos, disipando dudas al respecto y fijando una regla

supletoria que puede ser dejada sin efecto por acuerdo de partes. (6)

IV. Obligaciones del concedente

El art. 1504 regula las obligaciones del concedente: "Obligaciones del concedente. Son

obligaciones del concedente: a) proveer al concesionario de una cantidad mínima de mercaderías

que le permita atender adecuadamente las expectativas de venta en su territorio o zona, de

acuerdo con las pautas de pago, de financiación y garantías previstas en el contrato. El contrato

puede prever la determinación de objetivos de ventas, los que deben ser fijados y comunicados al

concesionario de acuerdo con lo convenido; b) respetar el territorio o zona de influencia asignado

en exclusividad al concesionario. Son válidos los pactos que, no obstante la exclusividad, reserva

para el concedente cierto tipo de ventas directas o modalidades de ventas especiales; c) proveer

al concesionario la información técnica y, en su caso, los manuales y la capacitación de personal

necesarios para la explotación de la concesión; d) proveer durante un período razonable, en su

caso, repuestos para los productos comercializados; e) permitir el uso de marcas, enseñas

178

comerciales y demás elementos distintivos, en la medida necesaria para la explotación de la

concesión y para la publicidad del concesionario dentro de su territorio o zona de influencia.

El Código regula las obligaciones principales del concedente. Tratándose de un contrato de

duración y además, cooperativo, resulta aplicable en su cumplimiento el estándar del art. 1011.

Las obligaciones reguladas son las siguientes:

a) Provisión de mercaderías y repuestos (incs. a y d): el concedente debe proveer al

concesionario las mercaderías que éste comercializará a terceros (inc. a); esta obligación es

esencial, pues activa el circuito distributivo. La provisión se hará con el precio, financiación y

garantías previstas en el contrato.

Sin perjuicio de lo que pacten las partes, el Código establece que la provisión debe ser en

cantidad suficiente para atender las expectativas de venta, fijando un estándar de razonabilidad

(pues una previsión inferior resultaría perjudicial para el concesionario, al acotar sus posibilidades

de venta y, correlativamente, de amortizar inversiones y generar rentabilidad). (7)

Se admite la fijación de "objetivos de ventas" si el contrato lo admite. En tal caso, será el

concedente quien los determine y notifique al concesionario. Se trata de pautas justificables en el

interés del concedente en un adecuado desarrollo de la concesión y la colocación de sus

productos en el mercado, aunque no pueden ser establecidas de manera abusiva.

El concedente debe proveer asimismo repuestos para los productos comercializados a terceros

(inc. d), lo que es un lógico correlato de la obligación del concesionario de mantener disponibilidad

de repuestos, no solamente a tenor del contrato de concesión sino, principalmente, de la

normativa en materia de defensa del consumidor. Esta provisión debe hacerse por un plazo

razonable, no estando obligados ni concedente ni concesionario a tener repuestos de productos

comercializados hace largo tiempo que se encuentren discontinuados.

En conjunto, estas dos obligaciones se refieren a la provisión de productos a comercializar por el

concesionario.

b) Provisión de elementos materiales e inmateriales complementarios (incs. c y e): a los fines del

cumplimiento de la concesión, el concedente debe facilitar al concesionario otros elementos,

tangibles e intangibles.

Debe brindarle información técnica, entregarle manuales y capacitar al personal (inc. c). Cuanto

mayor sea la complejidad técnica de los productos vendidos, más intenso será este deber, aunque

la capacitación y los manuales pueden referirse también a prácticas comerciales, pautas de

actuación del personal o formas de prestar servicios complementarios.

Debe, además, permitirle el uso de marcas, enseñas comerciales y elementos distintivos dentro

de la zona de influencia (inc. e), estando el concesionario autorizado a emplearlos en su actividad

178

publicitaria. En principio, este uso será gratuito.

c) Respeto de la exclusividad y la zona (inc. b): este deber negativo se relaciona con la

exclusividad acordada por el art. 1503 al concesionario.

Se admite la convención contractual que, pese a la exclusividad, permite al concedente hacer

cierto tipo de "ventas directas" (por sí mismo) o ventas especiales, hipótesis que no comprende

una actividad permanente del concedente en competición de su concesionario exclusivo ni

tampoco el otorgamiento de otra concesión paralela en la misma zona.

V. Obligaciones del concesionario

Las obligaciones del concesionario se enumeran en el art. 1505: "Obligaciones del concesionario.

Son obligaciones del concesionario: a) comprar exclusivamente al concedente las mercaderías y,

en su caso, los repuestos objeto de la concesión, y mantener la existencia convenida de ellos o,

en defecto de convenio, la cantidad suficiente para asegurar la continuidad de los negocios y la

atención del público consumidor; b) respetar los límites geográficos de actuación y abstenerse de

comercializar mercaderías fuera de ellos, directa o indirectamente por interpósita persona; c)

disponer de los locales y demás instalaciones y equipos que resulten necesarios para el adecuado

cumplimiento de su actividad; d) prestar los servicios de preentrega y mantenimiento de las

mercaderías, en caso de haberlo así convenido; e) adoptar el sistema de ventas, de publicidad y

de contabilidad que fije el concedente; f) capacitar a su personal de conformidad con las normas

del concedente. Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso a), el concesionario puede vender

mercaderías del mismo ramo que le hayan sido entregadas en parte de pago de las que

comercialice por causa de la concesión, así como financiar unas y otras y vender, exponer o

promocionar otras mercaderías o servicios que se autoricen por el contrato, aunque no sean

accesorios de las mercaderías objeto de la concesión ni estén destinados a ella.

El Código regula las obligaciones principales del concesionario. Tratándose de un contrato de

duración y además, cooperativo, resulta aplicable en su cumplimiento el estándar del art. 1011.

Las obligaciones reguladas son las siguientes:

a) Compra en exclusividad y mantenimiento de stock (inc. a): el concesionario debe respetar la

exclusividad del concedente (art. 1503), comprándole a él las mercaderías y repuestos, con

exclusión de todo otro proveedor del mismo ramo.

Son excepciones a esta regla: (i) la venta de mercaderías recibidas en pago de las que

comercializa con motivo de la concesión (en cuyo caso, la enajenación será también en provecho

del concedente, aunque no debería convertirse en una práctica ficticia tendiente a eludir de la

exclusividad); (ii) la venta, exposición o promoción de mercaderías o servicios autorizados por el

contrato (vinculados o no a la concesión).

178

La compra debe hacerse en cantidades suficientes para asegurar la continuidad de los negocios y

la atención de terceros consumidores, por lo que el concesionario debe conservar siempre un

stock mínimo a esos fines (sin perjuicio de que, contractualmente, pueda regularse una venta

mínima periódica).

b) Respeto de la zona (inc. b): este deber se vincula con el ámbito territorial de la concesión (art.

1503), y evita la colisión entre diferentes concesionarios.

c) Afectación de infraestructura a la concesión (inc. c): el concesionario debe afectar al

cumplimiento de la concesión locales, instalaciones y equipos necesarios para su actividad,

acordes a las exigencias cualitativas y cuantitativas de la operatoria.

A esos fines, debe realizar las inversiones necesarias, lo que se vincula con el plazo mínimo del

contrato, acordado a fin de poder amortizarlas.

d) Servicios complementarios (inc. d): en caso de haberse convenido, el concesionario debe

mantener y conservar las mercaderías y prestar servicios de preentrega (que pueden incluir

diversas tareas: limpieza, empaquetamiento, acondicionamiento, inspecciones técnicas, chequeos

de funcionalidad, colocación de accesorios, grabados y colocación de gráficas, etc.).

e) Respeto a directivas del concedente (inc. e): el concedente, en ejercicio de su dirección técnica,

puede fijar pautas tendientes a un mejor desarrollo de la actividad distributiva, que el

concesionario debe respetar.

El concesionario debe, en consecuencia, adecuar su sistema de ventas e intervenir en actividades

y campañas publicitarias en los términos requeridos por el concedente.

Debe, también, ajustar su contabilidad y sistemas administrativos, procurando uniformarlos y darle

al concedente una mayor posibilidad de control de su red de concesionarios.

f) Capacitación del personal (inc. f): el personal afectado al cumplimiento de la concesión debe

estar capacitado, máxime cuando le corresponde comerciar productos tecnológicos. La

capacitación debe ser especial y eminentemente técnica para el personal a cargo de los servicios.

La capacitación debe ser acorde a las pautas brindadas por el concedente, en atención a su

conocimiento de los productos a comercializar y su interés prevalente en una adecuada

comercialización.

VI. El plazo en la concesión

El plazo del contrato se regula en el art. 1506: "Plazos. El plazo del contrato de concesión no

puede ser inferior a cuatro años. Pactado un plazo menor o si el tiempo es indeterminado, se

entiende convenido por cuatro años. Excepcionalmente, si el concedente provee al concesionario

el uso de las instalaciones principales suficientes para su desempeño, puede preverse un plazo

menor, no inferior a dos años. La continuación de la relación después de vencido el plazo

178

determinado por el contrato o por la ley, sin especificarse antes el nuevo plazo, lo transforma en

contrato por tiempo indeterminado".

1. Plazo mínimo

El Código establece un plazo mínimo de cuatro años.

Se trata de un plazo de orden público (8), aplicable:

a) Cuando las partes no han convenido plazo para el contrato (concesión por tiempo

indeterminado). En este caso, el contrato se entiende celebrado por cuatro años y, por ende, los

contratantes no pueden hacer ejercicio de la facultad rescisoria prevista por el art. 1508 hasta que

haya transcurrido ese lapso.

b) Cuando las partes han convenido plazo para el contrato, pero inferior a cuatro años. En este

supuesto, la norma que comentamos prevalece ante el acuerdo de partes, por su carácter

imperativo.

El aseguramiento de un plazo mínimo es fundamental: el concesionario necesita que el vínculo se

prolongue lo suficiente para amortizar las inversiones que hubiera realizado para la ejecución del

contrato y para obtener la rentabilidad estimada. Los cuatro años previstos por la norma le

permiten efectuar cálculos y previsiones sobre la ecuación económica del contrato, dándole mayor

posibilidad de obtener los beneficios buscados al contratar y poniéndolo relativamente a resguardo

de inestabilidades económicas coyunturales o puntuales que, de ser menor el plazo, frustrarían

sus expectativas de ganancia.

El Código no establece un plazo máximo para el contrato de concesión.

2. Reducción excepcional del plazo mínimo

La norma admite la posibilidad de reducir el plazo mínimo a dos años, en aquellos casos en que el

concedente provea al concesionario "el uso de las instalaciones principales suficientes para su

desempeño".

Dicha habilitación obedece a que, proveyendo el concedente la infraestructura requerida para la

actividad del concesionario, la inversión de éste será menor, requiriendo de menos tiempo para

ser amortizada y comenzar a generar rentabilidad.

Será necesario examinar en cada caso si las instalaciones provistas por el concedente son

realmente suficientes (o entrañan una ficción o simulación en el marco de un contrato celebrado

por adhesión, a fin de acordar un plazo inferior al mínimo genérico), atendiendo al carácter

excepcional de esta reducción del plazo.

3. Situaciones posibles al vencimiento del plazo

Al momento de vencer el plazo convenido o el plazo legal (el que fuere mayor), pueden darse tres

situaciones:

178

a) Que las partes, antes del vencimiento, hayan acordado la prórroga por un nuevo plazo. En este

caso, el contrato continuará vigente por el plazo convenido.

b) Que las partes pongan fin al contrato con motivo del vencimiento del plazo.

c) Que, sin haber existido prórroga por un nuevo plazo, la relación continúe después del

vencimiento. En este supuesto, el contrato se convierte en una concesión de tiempo

indeterminado, dando lugar a la facultad de rescisión prevista en el art. 1508.

En este caso, se computan a los fines del preaviso no solo el tiempo transcurrido desde la

conversión del contrato a plazo en contrato de tiempo determinado, sino también los años

transcurridos dentro de la vigencia del plazo legal o contractual (art. 1492).

La regla es conteste con un principio de acuerdo al cual, en los contratos de duración a término, el

vencimiento del plazo no implica tácita reconducción por un plazo igual, dando lugar a la facultad

rescisoria unilateral de los contratantes (en igual sentido, art. 1218 en materia de locación).

VI. Derecho a la retribución y régimen de gastos

El art. 1507 regula ambas cuestiones: "Retribución. Gastos. El concesionario tiene derecho a una

retribución, que puede consistir en una comisión o un margen sobre el precio de las unidades

vendidas por él a terceros o adquiridas al concedente, o también en cantidades fijas u otras

formas convenidas con el concedente. Los gastos de explotación están a cargo del concesionario,

excepto los necesarios para atender los servicios de preentrega o de garantía gratuita a la

clientela, en su caso, que deben ser pagados por el concedente conforme a lo pactado".

1. Retribución

La norma ratifica el derecho a la retribución del concesionario, estableciendo diversas

modalidades de convenirla:

a) Comisión: consiste en un porcentaje de las ganancias obtenidas por las ventas.

b) Margen de reventa: representa la diferencia entre el precio por cada producto pagado por el

concesionario al concedente en oportunidad de su provisión y el precio de venta, percibido por el

concesionario al comercializar el producto a terceros.

c) Monto fijo: las partes pueden acordar una remuneración fija, a cargo del concedente de manera

directa o trasladada al precio final de los productos. La remuneración podrá convenirse de manera

global (un único precio mensual), en relación a la cantidad de ventas (una suma de dinero fija por

cada producto vendido) u otras modalidades.

d) Otras modalidades: la norma admite la facultad de las partes, en ejercicio de su libertad

contractual (art. 958), de pactar otras modalidades de remuneración. No es necesario, ni hace a la

configuración del tipo contractual, que dicha remuneración sea íntegramente dineraria.

Puede, también, adoptarse una remuneración mixta, que combine algunos de los mecanismos

178

precedentemente expuestos.

2. Gastos

En principio, los gastos de explotación de la actividad recaen en cabeza del concesionario. Ello es

lógico, pues el concesionario realiza su actividad a su propio riesgo, involucrando su organización

empresaria.

La excepción la constituyen los servicios de preentrega (art. 1505 inc. d) y los de garantía gratuita

a la clientela (legales o contractuales), que estarán a cargo del concedente en los términos

convenidos.

VII. Rescisión del contrato de concesión

Reza el art. 1508: "Rescisión de contratos por tiempo indeterminado. Si el contrato de concesión

es por tiempo indeterminado: a) son aplicables los arts. 1492 y 1493; b) el concedente debe

readquirir los productos y repuestos nuevos que el concesionario haya adquirido conforme con las

obligaciones pactadas en el contrato y que tenga en existencia al fin del período de preaviso, a los

precios ordinarios de venta a los concesionarios al tiempo del pago".

1. Presupuestos de aplicación

La norma se aplica a contratos de concesión por tiempo indeterminado, lo que incluye:

a) Aquellos en los que no se pactó un plazo. En este caso, entendemos que el ejercicio de la

facultad resolutoria no puede hacerse en violación al plazo mínimo legal previsto por el art. 1506.

b) Aquellos en los que continuó la relación contractual, después de vencido el plazo contractual o

legal, sin que se haya especificado uno nuevo (art. 1506 tercer párrafo).

2. Licitud de la rescisión

La primera regla, que emana de la remisión al art. 1492, es la licitud de la rescisión unilateral del

contrato. La facultad es natural en los contratos de larga duración y estructurados a partir de la

colaboración continua y fluida entre las partes. Durante mucho tiempo se discutió si esta facultad

se debía considera implícita en los contratos con plazos indeterminados. El Código la reconoce

ahora, en general, en el art. 1077 y en particular en el contrato de concesión.

3. Efectos de la rescisión

Los efectos que acarrea la rescisión son los siguientes:

a) Obligatoriedad de un preaviso de un mes por cada año de vigencia del contrato (art. 1492). El

Código determina que la finalización del plazo fijado en el preaviso para la conclusión del contrato

por decisión unilateral debe operar el último día del mes calendario correspondiente. Por ejemplo,

si se dio un plazo de preaviso de tres meses, el contrato se extinguirá el último día del tercer mes,

aunque no coincida con el día en que se cumplan los tres meses comunicados.

b) En caso de omisión de preaviso, procedencia de una indemnización sustitutiva (art. 1493). La

178

falta de preaviso no obsta a la plena validez de la rescisión unilateral, por lo que si se comunica

una decisión rescisoria sin plazo, o con un plazo menor al que corresponda, el contrato se

extingue desde el momento en que se determine en la comunicación. Quien rescindió

unilateralmente el contrato sin realizar preaviso, u otorgándolo por un plazo menor al

correspondiente, debe indemnizar los daños ocasionados por su incumplimiento. El Código

establece que la indemnización consistirá en el pago de todas las ganancias dejadas de percibir

por el contratante rescindido durante el período en el cual debió continuar la relación si se hubiese

realizado el preaviso.

b) Obligación del concedente de readquisición del stock. Como consecuencia de la rescisión y de

la conclusión del vínculo entre las partes, debe establecerse el destino del stock de mercaderías y

repuestos provistos al concesionario. El Código lo resuelve estableciendo una obligación de

readquisición a cargo del concedente y aclarando que el precio de recompra será el ordinario de

venta a los concesionarios (lo que evita discusiones sobre el valor a considerar) al tiempo del

pago (lo que asegura la indemnidad patrimonial del concesionario, que se vería perjudicado si la

recompra fuera a valores históricos).

VIII. Resolución del contrato de concesión

Las causales de resolución están reguladas por el art. 1509: "Resolución del contrato de

concesión. Causales. Al contrato de concesión se aplica el art. 1494".

En materia de resolución del contrato de concesión, el art. 1509 remite a la regulación prevista

para el contrato de agencia. Cita al art. 1494, mas también le son aplicables las reglas del art.

1495, que lo completa.

En aplicación de dichas normas, el contrato de concesión se extingue por causales que operan de

pleno derecho, como la muerte de la persona humana, o disolución de la persona jurídica, y por

otras en las que es necesaria la declaración extintoria por quien la alega (incumplimiento de

obligaciones), según lo dispuesto y con los alcances fijados en el art. 1495.

1. Muerte o incapacidad de la persona humana

a) Muerte o incapacidad del agente

Antes de la vigencia del Código, para el caso de muerte o incapacidad del concesionario se

sostenía la posibilidad de continuación del contrato por los herederos o representantes del agente,

si éstos aseguraran una adecuada prestación de los servicios comprometidos. Desde esta óptica,

se postulaba la continuidad de iure del contrato (excepto acuerdo en contrario), pero se acordaba

al empresario la facultad de resolverlo, demostrando que los sucesores del agente no continuaban

la empresa en los mismos términos del causante.

El Código no receptó estas ideas, sino que declara que la muerte o incapacidad del agente

178

produce la "resolución" del contrato. Se ha tenido en cuenta que el contrato se celebra atendiendo

a las cualidades específicas del concesionario, por lo que el concedente se encuentra plenamente

facultado a no continuar la relación con sus sucesores o representantes, sin necesidad de invocar

y probar la incapacidad de estos para conducir el negocio. (9)

Este principio puede ser derogado por voluntad del concedente, quien puede también aceptar la

continuidad del contrato con los sucesores, sea de manera expresa o tácita. Esta segunda

alternativa tendría lugar en caso que el concedente informado de la muerte del concesionario, no

se oponga a la continuación del contrato por sus sucesores y, aún más, realice actos que importen

ratificar la continuación del vínculo. Esta manifestación de voluntad, leída desde la óptica de la

teoría de los actos propios, tornaría inválida una ulterior manifestación del concedente por la que

luego de haber aceptado la continuación del vínculo, pretenda la extinción del contrato

retrotrayéndose a la muerte del concesionario originario.

b) Muerte e incapacidad del concedente

Antes de la sanción del Código se discutía si la muerte de la persona humana concedente

generaba la conclusión del contrato de agencia. Por la continuidad, se decía que no pareciera

haber razones para alterar el principio general de continuidad del contrato y transmisión a los

herederos (art. 1195 del Código de Vélez). Se entendían aplicables analógicamente los arts. 1640

(continuidad de la locación de obra pese a la muerte del locatario) y 144 del Código de Comercio

(continuidad de la personería del factor pese a la muerte del propietario).

El Código no establece la extinción del contrato por muerte del concedente, por lo que, en

principio, no se produce. Lo que nos parece relevante es la continuidad de la empresa, con

independencia de su titular subjetivo. Si la empresa continúa, el contrato también lo hará, siendo

las prestaciones a cargo del empresario en principio fungibles.

Esto podría modificarse en caso que la conducción de la empresa se realice de un modo tal que

genere perjuicios al concesionario, y éste opte por poner fin al vínculo. Pero en tal caso, la

extinción del contrato no obedecerá a la muerte sino a la resolución del contrato por

incumplimiento de las obligaciones a cargo del concedente, cuyos extremos deberán ser alegados

y probados por el concesionario.

2. Disolución de la persona jurídica

a) La disolución de la persona jurídica genera la extinción del contrato de concesión

El Código dispone que la disolución de la persona jurídica que celebra el contrato, cualquiera sea

su posición, extingue el contrato de concesión. La disolución de la persona jurídica provoca el

cese de su actividad, por lo que se torna imposible la continuidad del contrato. La extinción por

fusión o absorción no produce la resolución.

178

b) Disolución de la persona jurídica concedente

La extinción por disolución de la persona jurídica concedente proyecta dos efectos sobre la

actividad del concesionario. Se le deberán abonar los trabajos realizados en forma proporcional al

estado de concreción (comisión proporcional) y tendrá derecho a que se le reparen los daños

causados por la ruptura del vínculo en el caso de contratos por tiempo determinado, excepto que

se demostrare que la disolución obedece a un caso fortuito. No gozará de estos derechos

indemnizatorios en caso de contratos por tiempo indeterminado, excepto que el concesionario

probare que la disolución fue practicada como medio de burlar legítimos derechos por él

adquiridos.

c) Disolución de la persona jurídica concesionario

Antes de la sanción del Código, se discrepaba acerca de la extinción del contrato, admitiendo

parte de la doctrina la continuidad contractual durante un cierto lapso del proceso liquidativo en

que la sociedad puede continuar su actividad comercial.

El Código, ahora, es expreso en la solución extintiva por causa de disolución de la persona

jurídica concesionaria.

4. Quiebra de las partes

El pedido de concurso preventivo de cualquiera de las partes no provoca la extinción del contrato

de concesión, sin perjuicio de la aplicación de las normas concursales correspondientes.

El Código establece, en el literal c) del art. 1494, que la quiebra de cualquiera de las partes

produce la extinción.

5. Vencimiento del plazo

El vencimiento del plazo determinado pactado produce la extinción del contrato, siempre que no

exista continuación de la relación y el contrato se transforme en uno de plazo indeterminado, en

los términos previstos por el art. 1506 del Código.

6. Incumplimiento de las obligaciones

a) Resolución por incumplimiento

Cualquiera de las partes puede resolver el contrato por incumplimiento, en los términos generales

previstos en el Capítulo 13 ("Extinción, modificación y adecuación del contrato) del Título II, Libro

Tercero, especialmente en los arts. 1083 a 1088 del Código.

b) Pautas especiales fijadas por el art. 1494 para la procedencia de la resolución por

incumplimiento

El Código establece que no cualquier incumplimiento de las partes genera el derecho resolutorio

de la otra parte. Determina que el incumplimiento debe ser:

(i) Grave y reiterado. La gravedad refiere a que el incumplimiento obligacional debe ser importante

178

y trascendental para la continuidad de la relación contractual;

(ii) Debe demostrar, de manera razonable, la imposibilidad o la intención del incumplidor de

cumplir con sus obligaciones.

Las pautas constituyen una aplicación específica del criterio general establecido en el art. 1084, el

que considera que a los fines de la resolución el incumplimiento debe ser esencial, considerando

hechos demostrativos de tal esencialidad cuando el cumplimiento estricto es fundamental en el

contexto contractual —literal a)—, cuando el plazo de cumplimiento es esencial —literal b—;

cuando el incumplimiento priva a la otra parte de los beneficios sustanciales esperables —literal c)

—; cuando el incumplimiento es intencional —literal d)— o cuando el deudor manifestó su

intención de no cumplir —literal e)—.

c) Disminución significativa del volumen de negocios del agente

El Código menciona a la disminución importante del volumen de negocios como un supuesto

particular de incumplimiento a los fines de la resolución. Su referencia en un acápite apartado se

funda en que la resolución por esta causal opera por un procedimiento distinto al aplicable ante

cualquier otra clase de incumplimiento contractual.

La disminución del volumen de negocios debe ser importante (el Código la califica como

significativa), resaltando, otra vez, que no cualquier disminución de producción por parte del

concesionario habilitará la resolución del contrato por el empresario.

Para determinar cuándo se ha producido dicha disminución, habrá que estar al volumen de

negocios previsto en el contrato, o, en su defecto, a los volúmenes que venía comercializando el

concesionario al momento de la voluntad decisoria del empresario.

d) Otras causales

i) Imposibilidad de cumplimiento

La imposibilidad de cumplimiento se rige por las pautas de los hechos que liberan de

responsabilidad por caso fortuito o fuerza mayor (art. 1730) y de la imposibilidad de pago (art.

995). De ordinario, la imposibilidad de cumplimiento no podrá adjudicarse a la pérdida material de

la prestación objeto del contrato, atento a la naturaleza de la relación y la complejidad prestacional

del vínculo.

ii) Acuerdo de partes

El distracto voluntario y bilateral puede utilizarse en cualquier momento, aun existiendo plazos

pendientes (art. 1076). En este caso, las partes no se deben indemnizaciones, aunque pueden

convenirse compensaciones de algún tipo. Este mecanismo puede ser útil cuando ambas partes

han reparado en la inconveniencia del contrato celebrado, y prefieren acordar una salida "limpia",

sin efectos perjudiciales ni consecuencias resarcitorias.

178

iii) Frustración del contrato por alteración de las bases del contrato

Esta circunstancia, prevista en general en el art. 1090 del Código acontece cuando el contexto

económico en que el contrato debe cumplirse se ve sustancialmente alterado, y ello incide en la

ecuación económica del contrato, que pierde el equilibrio en ostensible perjuicio de alguna de las

partes.

Pueden existir derechos de salida del contrato, expresamente convenidos, habitualmente ligados

a una previsión de revisión convencional o renegociación. Si del proceso de renegociación no se

llega a una adecuada recomposición de la ecuación económica del contrato, puede preverse una

rescisión por frustración, como la que comentamos.

IX. Subconcesión y cesión de contrato

La subconcesión y la cesión de contrato están regulados en el art. 1510, que expresa:

"Subconcesionarios. Cesión del contrato. Excepto pacto en contrario, el concesionario no puede

designar subconcesionarios, agentes o intermediarios de venta, ni cualquiera de las partes puede

ceder el contrato".

1. Los supuestos alcanzados

La norma contempla diversos supuestos:

a) La prohibición al concesionario de designar subconcesionarios, agentes o intermediarios de

venta.

La norma alcanza diversas contrataciones y operatorias por las que el concesionario no ejecutaría

personalmente sus obligaciones, delegando su actividad en terceros. Se incluye específicamente

la subconcesión y otras figuras que son especies de subcontratos en los términos del art. 1069 y

concordantes del Código.

b) La prohibición a ambas partes de ceder el contrato.

El supuesto alcanzado es la cesión de posición contractual regulada por los arts. 1636 y

siguientes del Código.

2. La regla legal

El Código fija como regla la prohibición de celebrar los contratos alcanzados, salvo pacto en

contrario. La restricción referida es un elemento natural del contrato (suprimible por acuerdo de

partes).

a) Respecto a la primera hipótesis alcanzada por la norma, la regla legal se explica en la calidad

personalísima del concesionario, que se presume escogido en consideración a sus condiciones

particulares (solvencia, reputación, imagen comercial, experiencia, etc.); por ello, no es indiferente

para el concedente quien ejecuta la concesión.

La subcontratación no libera de responsabilidad al concesionario (arg. art. 1072), pero le permite

178

no ejecutar sus obligaciones con su propia estructura empresaria (delegando esta gestión en un

tercero), afectando las legitimas expectativas del concedente de que podrá expandir el espectro

de distribución de sus productos a través de la intervención personal de un concesionario idóneo.

b) Respecto de la prohibición de cesión de la posición contractual, establecida de manera bilateral,

se explica en relación al concesionario por la misma razón expuesta en el párrafo anterior: si la

intervención del concesionario es infungible y no se le permite subcontratar, con mayor razón no

se encuentra habilitado a ceder su posición en el contrato, que según los casos podría conducir a

su liberación de responsabilidad (art. 1637).

En relación al concedente, la solución se justifica en la medida que el concesionario ha

comprometido su estructura empresaria a los fines de la comercialización de productos cuyos

estándares de calidad ha evaluado, siempre teniendo en cuenta la confiabilidad de su concedente

—proveedor, por lo que un cambio de actores lo dejaría vinculado a un tercero cuya solvencia,

diligencia y cooperación no han sido considerados al contratar.

X. Normas supletorias

El art. 1511 dispone: "Aplicación a otros contratos. Las normas de este Capítulo se aplican a: a)

los contratos por los que se conceda la venta o comercialización de software o de procedimientos

similares; a) los contratos de distribución, en cuanto sean pertinentes.

El art. 1511 marca que a ciertas modalidades contractuales les resulta aplicable el régimen del

contrato de concesión.

a) Respecto de las concesiones de comercialización de software o similares (10), la aplicación es

directa e integral, aunque la contratación no verse específicamente sobre "mercaderías" en los

términos del art. 1502. La evidente identidad de situación justifica esta aplicación extensiva.

En este subtipo contractual, cobra especial relevancia la protección de los derechos de

explotación y uso de software (de propiedad del concedente), que podrían verse afectados por el

concesionario (en caso de proceder deslealmente a la venta de copias y reproducciones

apócrifas). En estos contratos son pertinentes las cláusulas de protección de la propiedad

intelectual del concedente y las reglas de indemnidad por violación del copyrigth.

Otro aspecto particular que plantean es la necesaria idoneidad del concesionario en aspectos

técnicos vinculados a la instalación del software y al servicio de posventa, lo que se traduce en un

derecho—deber de capacitación.

a) La norma establece la aplicación de las reglas sobre concesión, siempre y cuando sean

pertinentes, a los contratos de distribución.

Si bien la distribución es el género al que pertenecen diversas especies de contratos (como la

propia concesión, la agencia, la franquicia), la norma se dirige específicamente al contrato de

178

distribución en sentido estricto (11), figura no regulada por el código (que, por ende, continúa

siendo un contrato innominado pero socialmente típico). (12)

Básicamente, la distribución se diferencia de la concesión en la naturaleza del vínculo entre las

partes (cooperativo en la distribución; de subordinación técnica y económica del concesionario al

concedente, en la concesión), que se traduce en la más avanzada integración de empresas, en la

unidad de decisión en cabeza del concedente, en la mayor intensidad del control y en el

surgimiento de obligaciones complementarias de posventa en el contrato de concesión.

El juicio de pertinencia, que permitirá precisar si son aplicables las normas previstas para la

concesión, deberá practicarse en el caso concreto, de acuerdo al problema específicamente

involucrado y no de manera global o abstracta. Sin perjuicio de ello, las similitudes y diferencias

principales entre ambas figuras contractuales determinan que los arts. 1504 inc. d) y 1505 incs. e)

y f) no resulten en principio aplicables a la distribución.

De este modo, respecto de la distribución se altera (por imperio legal) el orden de prelación

normativa previsto por el art. 970, ya que en defecto de la voluntad de las partes (inc. a) será

aplicable primeramente la normativa del contrato de concesión y, solo en aquello en que no

resulte pertinente, se recurrirá a normas generales, usos y prácticas y a la técnica de la analogía

(incs. b, c y d).

(1) La incorporación legal fue propuesta por el Proyecto de reformas al Código Civil redactado por la comisión designada por dec.

468/1992 (denominado Proyecto del Ejecutivo de 1993) y por el Proyecto de Código Civil de la República Argentina unificado con el

Código de Comercio, redactado por la Comisión designada por dec. 685/1995 (denominado Proyecto de 1998).

(2) Es bibliografía básica e ineludible sobre el tema FARINA, Juan M., Contratos comerciales modernos. Modalidades de contratación

empresaria, Astrea, Buenos Aires, 1993, p. 427 y ss.; HOCSMAN, Heriberto S., Contrato de concesión comercial, La Rocca, Buenos

Aires, 1994; LORENZETTI, Ricardo L., Tratado de los contratos, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 1999, tomo I, p. 504 y ss. y 643

y ss.; MARTORELL, Ernesto E., Tratado de los contratos de empresa, Segunda Edición, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2002, tomo III, p.

479 y ss.; MARZORATI, Osvaldo J., Sistemas de distribución comercial, Astrea, Buenos Aires, 1990, p. 109 y ss.

(3) Sobre esta distinción, véase LORENZETTI, Tratado de los contratos cit., p. 646 y ss.

(4) Sobre el tema, HOCSMAN, Contrato de concesión comercial cit., p. 69 y ss. Afirmando la existencia de una concentración vertical

empresaria, FARINA, Contratos comerciales modernos cit., p. 433 y ss.

(5) FORMARO, Juan J., en BUERES, Alberto J. (Dirección), Código Civil y Comercial de la Nación, T. 2, Hammurabi, Buenos Aires,

2015, pág. 81, afirma que "no está claro si esta norma es o no de orden público, aunque más bien pareciera que sí, sobre todo si se

tiene en cuenta el inc. b) del art. 1504, que sólo permite el pacto en contra de la exclusividad para los casos en que el concedente se

reserva para sí cierto tipo de ventas directas o modalidades de ventas especiales". No compartimos esta afirmación; el art. 1503 es

expreso al expresar que existe exclusividad "salvo pacto en contrario", lo que impide calificar a la norma como de orden público. El

supuesto previsto en el inc. b) del art. 1504, presupone que existe exclusividad (sin que se haya pactado lo contrario) y sin embargo

hay una reserva a favor del concesionario de ciertos tipos de ventas.

(6) FORMARO, Juan J., Op. cit., loc. cit., califica nuevamente a la extensión de la concesión a todas las mercaderías como de orden

178

público. La expresa mención a que este principio rige "salvo pacto en contrario" descalifica a dicho encuadramiento.

(7) Cfme. FORMARO, Juan J., Op. cit., pág. 82.

(8) Cfme. FORMARO, Juan J., Op. cit., pág. 83.

(9) En el sentido del texto se pronunciaba FARINA, Juan M., Op. cit., pág. 425, para el contrato de agencia, con fundamentos

aplicables a la concesión.

(10) Un extenso tratamiento de esta modalidad de concesión en HOCSMAN, Contrato de concesión comercial cit., p. 295 y ss.

(11) Conf. LLOBERA, Hugo, Contratos de comercialización, en Análisis del proyecto de nuevo Código Civil y Comercial, Compilador

Lafferrière, Pontificia Universidad Católica Argentina — El Derecho, Buenos Aires, 2012, p. 445.

(12) Sobre esta figura, ver MÁRQUEZ, José F. y CALDERÓN, Maximiliano R., Contrato de distribución, en Contratos de distribución,

Directores Marzorati y Molina Sandoval, Heliasta, Buenos Aires, 2010, p. 13 y ss.

178

Concesión y distribución en el Código Civil y Comer-

cial. Problemática del plazo de duración y de preavi-

so por rescisión unilateral

Di Chiazza, Iván G.

Sumario: I. Introducción. — II. Plazos del contrato. — III. Rescisión unilateral. — IV. Reflexiones finales.

Abstract: El nuevo Código en materia de contratos de concesión y distribución no goza de "autosuficiencia"; vale decir, no se basta a

sí mismo. No permite aprehender con suficiencia y eficacia sus regulaciones y será imprescindible acudir a la jurisprudencia que, desde

hace más de cuatro décadas, desarrolla, profundiza y sistematiza reglas para los contratos de comercialización.

I. Introducción

Una de las principales novedades, en materia de contratos, que incorpora el nuevo Código Civil y

Comercial es la referida a los contratos de comercialización; en particular, agencia (artículos 1479

a 1501), concesión - distribución (artículos 1502 a 1511) y franquicia (artículos 1512 a 1524).

Cada una de estas figuras, más allá de algunos puntos de contacto y denominadores comunes,

presenta sus peculiaridades. Analizaremos, de manera conjunta, el contrato de concesión y el de

distribución dado que si bien solo se desarrolla el régimen del contrato de concesión, el artículo

1511 establece que aquél es aplicable a los contratos de distribución.

El nuevo Código, en materia de contratos de concesión y distribución, no goza de

"autosuficiencia"; vale decir, no se basta a sí mismo. No permite aprehender con suficiencia y

eficacia sus regulaciones y será imprescindible acudir a la jurisprudencia que, desde hace más de

cuatro décadas, desarrolla, profundiza y sistematiza reglas para los contratos de comercialización.

II. Plazos del contrato

1. ¿Plazo mínimo irrenunciable?

Conforme al artículo 1506, el plazo del contrato de concesión no puede ser inferior a cuatro años.

Pactado un plazo menor o si el tiempo es indeterminado, se entiende convenido por cuatro años.

Excepcionalmente, si el concedente provee al concesionario el uso de las instalaciones principales

suficientes para su desempeño, puede preverse un plazo menor, no inferior a dos años.

Redactado de esa manera parecería que el plazo mínimo es irrenunciable: ¿es ello razonable?

¿Protege o perjudica al concesionario?

No compartimos la solución propuesta ni su tenor que parece otorgarle al plazo de cuatro años el

carácter de irrenunciable toda vez que aun convenido un plazo menor el contrato se considerará

178

celebrado por cuatro años. Establecer un plazo mínimo en un contrato de esta naturaleza es partir

de una presunción de exactitud que resulta contradictoria con la realidad. Se procura con ello

otorgar cierta previsibilidad a los concesionarios (y distribuidores) asegurándoles la posibilidad de

la amortización de su inversión, o al menos, eso se supone a tenor del 2do. párrafo del artículo

1506 que reduce el plazo a dos años si el concedente provee al concesionario el uso de

instalaciones. Un plazo de cuatro años es absolutamente relativo a tal fin. La elección en cuestión

es antojadiza y arbitraria como hubieren sido tres o cinco años, dos o siete. La realidad

jurisprudencial es fiel reflejo de esta situación.

Se parte de la presunción, implícita, de que cuatro años es suficiente para que el concesionario o

distribuidor amortice su inversión, circunstancia que es absolutamente relativa, incierta e imprecisa

ya que dependerá de diversas variables y factores (vgr. vinculados a la modalidad, periodicidad y

volumen de las inversiones, iniciales o subsiguientes; a los márgenes de ventas; condiciones de

exclusividad; etc.) que resultan imposibles de sistematizar en una sola y única pauta. Vale decir,

se trata de una presunción que no encuentra correlato y sustento práctico.

Asimismo, se parte de otra presunción, también implícita, por la que se considera que si el

concedente (o distribuido) provee el uso de las instalaciones principales al concesionario (o

distribuidor) aquel plazo de amortización (y por ende de duración) se reduce a dos años. El

concesionario o distribuidor podría haber invertido en otros bienes, tangibles o intangibles, tanto o

más importantes que las instalaciones, con lo cual, una vez más, el mínimo de dos años en tal

hipótesis también resultará relativo para los fines que, se supone, ha sido previsto.

Por otra parte, al pretender beneficiar o proteger al concesionario o distribuidor, en rigor, se lo está

perjudicando, sencillamente, porque esta norma obligará a contraponer a dicho plazo otra cláusula

fundamental por la cual el concedente (o distribuido) buscará compensar aquel presunto beneficio

legal. Dicha cláusula será la rescisión unilateral incausada. No es razonable, desde una

perspectiva económica, que el concedente acepte, independientemente de las consideraciones

particulares de cada caso, vincularse obligatoria e irreductiblemente por cuatro años (o por dos, si

cede las instalaciones). Si lo hace es porque le conviene que así sea y/o porque decide otorgarle

esa previsibilidad al concesionario (a cambio de alguna contraprestación a su cargo, claro está).

Toda relación comercial de este tipo puede o no estar ajustada de antemano a un plazo, pero si lo

estuviera ello será en función de las particularidades de los productos, de la zona de exclusividad

acordada, de la experiencia del concesionario y, por supuesto, de las necesidades del

concedente, entre otras tantas razones y consideraciones que motivan la implementación de un

plazo determinado de duración del contrato.

Al establecer el nuevo Código Civil y Comercial un plazo mínimo no hace otra cosa que obligar al

178

concedente, indirectamente, a pactar la rescisión unilateral incausada y la consecuente renuncia

del concesionario a cualquier indemnización, al margen de la referida al preaviso que, lógico es

suponer, también se tarifará de antemano (1). Se podría pensar que, con el plazo mínimo de

cuatro años, el concesionario tendrá asegurado el respeto de aquél salvo resolución por

incumplimiento de su parte. Se podría pensar, también, que al disponerse el plazo de cuatro años

el contrato no podrá ser extinguido por el concedente antes de ese lapso sin que éste deba

indemnizar al concesionario por el incumplimiento de contrato. Sin embargo, el plazo de cuatro

años previsto obligará al concedente a incluir la rescisión unilateral con cierto plazo de preaviso

como una manera de morigerar el impacto que, a priori, genera la imposición de un plazo mínimo

legal y que, eventualmente, puede no resultar favorable para ninguna de las dos partes.

2. Continuidad del contrato luego de vencido el plazo

La última parte del artículo 1506 dispone que "...la continuación de la relación después de vencido

el plazo determinado por el contrato o por la ley, sin especificarse antes el nuevo plazo, lo

transforma en contrato por tiempo indeterminado". No es un concepto novedoso, la jurisprudencia

se ha referido suficientemente al respecto (2).

Sin perjuicio de lo anterior, existe otra hipótesis que ha analizado la jurisprudencia y que no ha

sido contemplada por el Código: las sucesivas renovaciones del contrato. Al respecto ha

considerado la jurisprudencia que en el caso de una relación que se "...desarrolló por espacio de

nueve años y que si bien se trató de contratos de duración anual, éstos fueron renovados

sucesivamente en forma continuada e ininterrumpida durante ese dilatado lapso temporal (...) no

cabe admitir la alegación de la demandada acerca del plazo determinado del contrato, puesto que

el concreto comportamiento de los contratantes reveló que esa duración estipulada por lapso

anual revistió un carácter sólo formal y que la prolongación del vínculo con evidentes visos de

continuidad, constituyó su intención verdadera..." (3).

Se podría presumir que esta última hipótesis se encuentra subsumida en el enunciado del artículo

1506 cuando alude a la continuación de la relación luego de vencido el plazo, no obstante, ello no

estaría ajeno a dudas. Está claro que se trata de situaciones similares, pero no idénticas. Una, es

la continuación luego de vencido el plazo y otra la renovación por prórrogas sucesivas del

contrato. Ciertamente que ambas cuentan con un denominador común: prolongación de la

relación contractual a través del tiempo, pero también es cierto que no revelan la misma voluntad

de las partes una y otra. La jurisprudencia se ha manifestado asimilando aquellos supuestos; vale

decir, identificando a las dos hipótesis en cuestión y asignándoles los mismos efectos: el preaviso

se debe calcular por todo el período durante el cual se desarrollo la relación, contando el plazo

determinado más el tiempo subsiguiente que perduró la relación luego de vencido el contrato o

178

contando las diferentes y sucesivas prórrogas de la vinculación cuando se trata de varios

contratos de plazo determinado, generalmente por plazos breves, que se han renovado

sucesivamente.

Existen posiciones jurisprudenciales que han trazado una diferencia sutil y muy relevante, aunque

no por ello menos controversial, que no ha sido tenida en cuenta por el nuevo ordenamiento. En

efecto, in re "Full Motor c. General Motors" (4) se distinguió entre: (i) los contratos con plazo

determinado sin cláusula de prórroga (expresa o tácita) y (ii) los contratos con plazo determinado y

pacto que habilita a una prolongación por períodos de tiempo (de igual o distinta duración al

primero) a través de prórrogas sucesivas o renovación del contrato. En el primer supuesto, el

vencimiento del plazo pactado de vigencia del contrato, aún si hubiera existido previamente una

sucesión de contratos similares, marca el punto final del negocio, pues el contrato debe

considerarse de plazo determinado y no de duración indefinida. En el segundo supuesto, en

cambio, si bien el concedente cuenta con el derecho a la renovación, ya que la prórroga, aunque

esté pactada como alternativa, no es nunca una imposición sino una posibilidad que tienen las

partes de convenirla, el derecho a negar una prórroga o renovación tiene como límite que no sea

ejercido abusivamente de suerte que, si tal fuera el caso, la negativa podría dar lugar a

consecuencias indemnizatorias. Es decir, la negativa a renovar o prorrogar un contrato que, como

posibilidad resulta de lo previamente acordado por las partes, tiene que obedecer a un motivo

legítimo o justa causa y, por ende, la negativa no es tolerable cuando ha habido cumplimiento fiel

y diligente de las obligaciones, teniendo por tanto el concesionario o distribuidor expectativas

suficientes y plena confianza en que la renovación o prórroga tendría lugar, circunstancia que

exige el preaviso en caso de rescisión unilateral incausada.

Esta diferenciación jurisprudencial de los distintos efectos de los contratos con plazo determinado

con y sin cláusula de renovación automática es de gran importancia conceptual y trascendencia

práctica, sobre todo, en la etapa de formación del contracto y como pauta esencial a tener en

cuenta al momento de su redacción o del análisis y valoración de acuerdos predispuestos. Difícil

es imaginar, de ahora en más, contratos con plazo determinado y cláusula de renovación. Como

hemos visto, la doctrina de "Full Motor c. General Motors" conlleva, necesariamente, a ese efecto.

Si lo que parecería ser una facultad de las partes para renovar, se transforma en una suerte de

pseudo obligación por renovación (salvo justa causa), es racional que ningún concedente o

empresa distribuida pretenda sobrellevar la carga de tener que demostrar la justa causa para no

renovar. Lo resuelto es controvertible. Independientemente de que se avale o no la postura de la

Sala D, lo cierto es que su efecto es concreto y evidente: no más pactos o cláusulas de prórrogas

o renovaciones. Estos acuerdos tenían un claro objetivo negocial a favor del concesionario o

178

distribuidor quien obtenía la cláusula de prórroga en un contrato de plazo determinado y de esta

manera conseguía facilitar la continuidad de la vinculación a su vencimiento sin necesidad de una

nueva negociación. Lamentablemente, las normas en el Código unificado ninguna referencia y

alusión brindan respecto a tal controvertida distinción jurisprudencial.

III. Rescisión unilateral

El artículo 1508 se refiere a la rescisión de contratos por tiempo indeterminado: "Si el contrato de

concesión es por tiempo indeterminado: a) son aplicables los artículos 1492 y 1493; b) el

concedente debe readquirir los productos y repuestos nuevos que el concesionario haya adquirido

conforme con las obligaciones pactadas en el contrato y que tenga en existencia al fin del período

de preaviso, a los precios ordinarios de venta a los concesionarios al tiempo del pago".

Hay dos reflexiones en particular a las que nos invita esta norma: (i) su alcance, porque refiere a

los contratos de plazo indeterminado y (ii) la remisión a los artículos 1492 y 1493 (del contrato de

agencia) que presentan, como no podía ser de otro modo, sus cuestionamientos y dudas.

1. Rescisión del contrato por tiempo indeterminado

1.2. ¿Cuándo el contrato es por tiempo indeterminado?

De acuerdo a las reglas jurisprudenciales hoy vigentes el contrato será por tiempo indeterminado

cuando no se haya estipulado un plazo específico de vigencia (5). Esa misma jurisprudencia prevé

que estos contratos de comercialización que fueren de tiempo indeterminado cuentan, de manera

implícita, con la cláusula rescisoria unilateral incausada, para cuyo ejercicio regular el concedente

deberá otorgar un plazo de preaviso razonable (acorde a diferentes factores y variables propias de

cada relación) o, en su defecto, una indemnización sustitutiva.

Ahora bien, conforme al nuevo Código, si el contrato no lleva plazo porque no ha sido pactado, se

considera que cuenta con un plazo de vigencia de cuatro años (incluso, si las partes acordaran

uno menor). Sólo luego de vencido ese plazo y si se mantiene la relación contractual se

configurará la única hipótesis de un contrato de plazo indeterminado (artículo 1506). En

consecuencia, se reducen considerablemente los supuestos de contratos de plazo indeterminado.

Es clara la contraposición de la solución legal con la práctica contractual avalada por la

jurisprudencia. Al fin de cuentas, la presunción del plazo de cuatro años, prevista a favor del

concesionario, acaba jugando en su contra.

En la lógica del Código, un contrato sin plazo (porque las partes no lo acordaron o, incluso, porque

no instrumentaron la relación) se presume con una vigencia de cuatro años y por ende, no es

indeterminado. Solo lo será si la relación perdura luego de vencido esos cuatro años (o el plazo

mayor acordado por las partes). En esa misma lógica, si esa relación (de plazo determinado) se

extingue por decisión unilateral incausada del concedente, éste debería indemnizar al

178

concesionario por incumplimiento del contrato, es decir, al ser de plazo determinado carece de la

cláusula rescisoria unilateral implícita. Vale decir, el concesionario podría reclamarle al

concedente los daños derivados del incumplimiento contractual y no la sustitución de preaviso, en

el entendimiento de que el primero, por regla, será superior en su monto (y rubros comprendidos),

respecto del segundo. Este escenario, presuntamente levantado a favor del concesionario, no lo

favorece en absoluto.

1.3. Contrato de plazo determinado y rescisión unilateral incausada

Es indiscutible que las partes (o, mejor dicho, el concedente) procurará escapar a la lógica que

dibuja el nuevo Código unificado y el principal mecanismo a tal efecto será la imposición al

concesionario de la rescisión unilateral incausada explícita, pactada en el contrato de plazo

determinado. La jurisprudencia ha reconocido tal posibilidad. No hay incompatibilidad alguna en el

acuerdo de un plazo de vigencia y, a la vez, de la facultad rescisoria unilateral incausada, lo cual

se acompaña, desde luego, con una estipulación de cierto plazo de preaviso y la renuncia del

concesionario al reclamo de daños como consecuencia de dicha rescisión. La jurisprudencia ha

juzgado la validez de tales cláusulas y ha reconocido que el cuestionamiento, de haberlo, debería

estar orientado a la presunta irrazonabilidad del plazo de preaviso acordado (6).

El Código Civil y Comercial no se ha referido al respecto. No caben dudas de que la omisión no

afectará a la jurisprudencia antes mencionada que se encuentra perfectamente afianzada y

consolidada. Dicho en pocas palabras, el hecho de que el nuevo ordenamiento no se detenga en

cuestiones relevantes como la compatibilidad del plazo de vigencia determinado y de la cláusula

rescisoria incausada no implica que aquella, aceptada por la jurisprudencia, no se mantenga y

perdure como tal. Por cierto, consideramos que a la plena y absoluta lógica jurídica de dicha

compatibilidad se suma, ahora, la necesidad desde lo racional-económico para el concedente,

circunstancia que brindará un plus argumental a favor de la legitimidad, ya reconocida por los

tribunales, de la compatibilidad entre el plazo determinado y la facultad rescisoria unilateral

incausada.

2. Preaviso

Mencionamos antes la doctrina jurisprudencial pacífica que acepta la cláusula implícita de

rescisión unilateral incausada pero cuyo ejercicio legítimo exige el deber de preavisar ya que en

los contratos de duración de plazo indeterminado con prestaciones recíprocas, como lo puede ser

el contrato de concesión y el de distribución, si bien las partes pueden desvincularse en cualquier

tiempo de su relación contractual, dicha facultad no puede ser ejercida en forma intempestiva o

abusiva con menoscabo de las legítimas expectativas de la otra parte.

2.1. ¿Cuál es el plazo de preaviso razonable para la jurisprudencia?

178

Una de las cuestiones más controvertidas al respecto es el plazo de preaviso razonable que

corresponde conceder. La jurisprudencia nunca ha establecido una fórmula exacta o determinada

para calcularlo; lo cual, es sensato. Desde luego que resulta algo difícil de predecir o anticipar,

pero hay pautas que permiten lograr cierta previsibilidad al respecto. El factor tiempo es una de

ellas (7), aunque no la única (8), pues dependerá también del ramo o actividad, envergadura del

negocio y de la cuantía de la inversión realizada (9). La duración de la relación siempre ha sido

considerada por la jurisprudencia al momento de tener que evaluar el plazo de preaviso aplicable

(10). Pero nunca de un modo exclusivo. Los tribunales se han encargado de aclarar que, a priori,

ante mayor plazo de duración, mayor extensión del preaviso; sin embargo, no se trata de una

regla de tres simple (11), mecánica y automática. (12). Ello, por cuanto el factor tiempo se debe

combinar con otros factores que inciden en sentido contrario, tal por ejemplo, la amortización de

las inversiones (13) ya que el tiempo de ejecución del contrato constituye una presunción de

hecho relativa acerca de la amortización de la inversión del concesionario, y ese tiempo debe ser

valorado en orden a establecer si ha sido abusivo el derecho a rescindirlo (14). Como ya hemos

mencionado, se han considerado, además, otras circunstancias o particularidades de cada

relación para la determinación del plazo razonable de preaviso (vgr. la existencia y/o extensión de

la exclusividad (15), las características del producto comercializado y la mayor o menor facilidad

para encontrar nuevos proveedores (16), el nivel o volumen de inversiones (17), etc.). Al decir de

la jurisprudencia, para fijar el plazo de preaviso han de valorarse las circunstancias que rodean el

caso concreto, ponderándose en especial la naturaleza y particularidades de la relación que

permita al perjudicado paliar las consecuencias que se derivan de la ruptura, tendiendo a

posibilitar la reestructuración de la actividad empresaria (18) y, por tal razón, se vuelve relevante

la importancia del vínculo rescindido dentro del giro global del negocio del distribuidor, el hecho de

que el distribuidor cumpla con exclusividad o sin ella sus funciones, la mayor o menor simplicidad

del producto o servicio y sus posibilidades de encontrar otra empresa interesada en

comercializarlo por su intermedio, así como la extensión del ámbito territorial de distribución (19).

En fin, se trata de ponderar las circunstancias del caso y de cada relación puntual (20).

En este contexto, resulta evidente, que la certeza no existe. Y es comprensible que así sea, en

razón de las múltiples particularidades que puede presentar cada relación. No obstante, aunque

no exista precisión matemática al respecto, hay pautas que le otorgan ciertos límites que permiten

prever un plazo de preaviso razonable. En tal sentido la jurisprudencia ofrece esas pautas, a

saber: (i) si bien el tiempo de la relación influye en el plazo de preaviso (e incluso se ha sostenido

que a mayor plazo de relación, mayor plazo de preaviso) no existe relación directa a modo de una

regla de tres simple, sencillamente, porque existen otros tantos y relevantes factores que inciden

178

en la adecuada y justa determinación del plazo de preaviso; (ii) no concede un mes de preaviso

por cada año de la relación, cualquiera sea el plazo de la relación (21); (iii) no concede un plazo

de preaviso mayor a 18 meses, incluso para relaciones de más de cuatro, cinco y hasta seis

décadas de duración; (iv) el plazo al que principalmente se recurre es el de seis meses (22), no es

casualidad que los Proyectos anteriores, como ser el del año 1998, estableciera que el plazo de

preaviso tendrá un máximo de 6 meses (art. 1373).

2.2. ¿Qué dispone al respecto el Código?

El artículo 1508 reenvía a las normas previstas al efecto para el contrato de agencia, en particular

a los artículos 1492 y 1493.

2.2.1. El artículo 1492

La primera de dichas normas refiere al plazo de preaviso y dispone una solución cuestionable:

"...el plazo del preaviso debe ser de 1 mes por cada año de vigencia del contrato". Ciertamente

que le otorga una perfecta previsibilidad al plazo de preaviso. El punto es el costo que implica tal

exactitud. Como se ha mencionado en los párrafos anteriores, la jurisprudencia actual nos ofrece

márgenes (mínimos, máximos y por ende, promedios) del plazo de preaviso. La cuestión es que

contrastando la norma en cuestión con la jurisprudencia se arriba a una conclusión evidente: el

plazo de preaviso se potencia a valores jamás concedidos por ningún Tribunal. Aquellas pautas de

las que dábamos cuenta anteriormente, elaboradas por la jurisprudencia a lo largo de varias

décadas, resultan borradas de manera absoluta. Una previsión legal como la del artículo 1492 se

encuentra claramente en contraposición a la jurisprudencia que ha sabido, con errores y aciertos,

marcar las pautas generales reconociendo la dificultad (por no decir imposibilidad) de uniformar el

criterio en razón de la variedad de situaciones y particularidades que se presentan en cada

contrato de concesión y distribución.

Ahora bien, como decíamos antes no puede pasar inadvertido el costo de elevar tan

drásticamente el plazo de preaviso, ello se hace evidente al intentar imaginar un concedente que

resulte impasible ante tamaña previsión legal. Esta norma que, sin dudas, busca bien

intencionadamente otorgar un plus de protección a los agentes, y por ende a los concesionarios y

distribuidores, con un mayor plazo de preaviso al que, en promedio, otorga actualmente la

jurisprudencia, termina jugando en su contra. El pretendido efecto es contraproducente. Como

todo exceso reglamentarista que se propicia en un ámbito, el contractual, en el que rige, en

principio, la autonomía negocial de las partes. Es lógico suponer que el concedente, como agente

económicamente racional, no permanecerá impávido y formulará normas contractuales que

limitarán el plazo de preaviso en cuestión. La duda es cómo se supone que reaccionarán los

Tribunales ante una norma contractual que disponga, por ejemplo, que se computará un mes por

178

cada año de relación con un límite máximo de manera similar a como lo establecía, por ejemplo, el

art. 1373 del Proyecto de 1998 (dicha norma, como ya se expuso, disponía de un límite de 6

meses).

La última parte del artículo 1492 establece que "...las partes pueden prever los plazos de preaviso

superiores a los establecidos en este artículo". Ello es otra obviedad. El problema no son los

plazos mayores, sino los menores. Ciertamente que no hay norma alguna que impida una cláusula

con dicho tenor. Y si la hubiera, sería fuertemente discutible su razonabilidad jurídica (léase

constitucionalidad) en función de que no existen motivaciones que trascienden de los intereses

particulares y privados de las partes (concedente - concesionario). No es difícil anticipar que las

nuevas normas generarán una ardua actividad (y creatividad) contractual en intentos por

minimizar su impacto. Tampoco es difícil anticipar que ello generará en la jurisprudencia fallos

encontrados. No faltarán las opiniones que prioricen el texto legal e imaginen que allí se encuentra

comprometido el orden público o, al menos, una imperatividad que tiñe de indisponibilidad a las

normas en cuestión. Incluso, ya nos imaginamos posiciones que consideren que la parte final del

artículo 1492 que habilita a incrementar los plazos, a contrario sensu, estaría prohibiendo su

reducción. Sin embargo, tampoco faltarán otras opiniones que priorizarán lo acordado por las

partes aún cuando contradigan abiertamente lo previsto en el artículo 1492 en el entendimiento de

que dicha norma, al igual que el resto de las previsiones contractuales, son normas supletorias,

funcionales y operativas, pura y exclusivamente ante la ausencia de previsión contractual expresa

de las partes.

A nuestro criterio la norma del artículo 1492 atrasa cuatro décadas de desarrollo jurisprudencial y

abre la puerta para ingresar en discusiones inútiles e inexistentes, hoy, en nuestro derecho.

2.2.2. El artículo 1493

La otra norma es el artículo 1493 y prevé que la omisión del preaviso, otorga a la otra parte

derecho a la indemnización por las ganancias dejadas de percibir. Es un criterio jurisprudencial

pacífico que el importe que en sustitución de preaviso se otorga compensará el lucro cesante

reclamado y el daño emergente. (23)

Lo expuesto es conteste con la jurisprudencia que considera que "...no procede la reparación de

los daños efectivamente producidos, sino de lo que se trata es de una indemnización sustitutiva de

la obligación de dar un preaviso razonable que hubiera permitido al afectado, recomponer la

situación en la que quedara como consecuencia del cese de la relación" (24) . Por medio del

preaviso corresponde resarcir los daños inmediatamente derivados de lo abrupto y sorpresivo de

la decisión y no los provocados por la ruptura en sí misma, pues lo antijurídico no consiste en

disolver el vínculo sino en lo intempestivo del proceder de quien decide poner fin al negocio (25).

178

Esta es la regla general, que indica que la desvinculación debidamente preavisada posiblemente

ocasione de todas formas un daño al distribuidor, pero ese es un riesgo previsto y asumido para la

conclusión del contrato (26). Sin embargo, la jurisprudencia, en algunas contadas ocasiones, ha

sabido marcar excepciones a esa regla cuando se trata de un perjuicio no subsumible en el

preaviso (27).

Respecto al cálculo, no obstante, cabe efectuar una aclaración que la norma no formula: ¿a qué

ganancia se refiere: bruta o neta? La jurisprudencia ha brindado suficientes respuestas al respecto

inclinándose por las utilidades netas (28). Acerca del momento que se debe tener en cuenta se ha

resuelto que el monto de la indemnización correspondiente a la falta de preaviso previo al cese del

contrato de distribución, debe fijarse atendiendo a los últimos ingresos o ganancia del distribuidor,

ya que de habérsele concedido plazo, éste hubiera correspondido al último tramo de la relación

(29).

IV. Reflexiones finales

En los contratos de concesión y distribución, el Código Civil y Comercial no aporta reglas ni

principios que no se encuentren vigentes ya en nuestro Derecho por efecto de una jurisprudencia

minuciosa que desde hace varias décadas se refiere al tema. Además, las normas proyectadas

son idénticas, salvo algún detalle puntual, a las previstas hace 16 años en el Proyecto del año

1998. Una diferencia relevante es el plazo de preaviso ya que aquel Proyecto contenía una

limitación de seis meses (artículo 1373) que el nuevo ordenamiento no incorpora y que es,

justamente, uno de sus aspectos controvertidos por cuanto resulta desventajoso para la parte más

débil de la relación y contradice a la doctrina judicial.

En términos generales, es una regulación que no ofrece novedades. Ciertamente que siendo una

copia casi literal de otra que data de 16 años cualquier posibilidad de primicia ha quedado

superada por el transcurso del tiempo y por la sombra de una intervención pulida y cuidada de los

Tribunales en la materia. Por lo tanto, corresponde ratificar la hipótesis que formulamos al inicio:

en materia de concesión y distribución, el Código no es "autosuficiente", es decir, no bastará por si

solo para resolver las múltiples situaciones que presentan los contratos de concesión y

distribución. A partir del 1 de enero de 2016, será imprescindible recurrir a la asistencia de la

jurisprudencia (al igual que sucede hoy).

Es una pena que se no aprovechara la oportunidad del impulso de la reforma para propiciar un

texto normativo superador del Proyecto del año 1998, capitalizando el enorme caudal conceptual y

casuístico que ofrece la jurisprudencia comercial a fin de reducir los interrogantes y ambigüedades

que, como ha quedado a la vista, inevitablemente se generan al contrastar las normas

proyectadas con las reglas jurisprudenciales vigentes.

178

(1) Si bien en algún momento se consideró inválidas tales renuncias, hoy la posición se encuentra superada. La jurisprudencia ha

evolucionado en el sentido de aceptarlas ya que, al fin y al cabo, refieren a intereses privados patrimoniales y por ende renunciables.

Se parte de la premisa de que las cláusulas predispuestas en un contrato de adhesión, mediando consentimiento válido, resultan

válidas y obligan a las partes. Los pronunciamientos más recientes se orientan a la posibilidad de cuestionar el plazo de preaviso

acordado y su razonabilidad (esto es, la pertinencia de su extensión temporal en mérito a su función). En tal sentido se juzgó que las

cláusulas predispuestas en un contrato de adhesión son prima facie válidas y obligan a las partes cuando media consentimiento válido

y el pacto de un preaviso aparece como contrapartida de la renuncia de derechos efectuada por el adherente respecto de un eventual

reclamo resarcitorio por rescisión unilateral del predisponente y equilibra —en cierto modo— el contenido favorable a éste, por lo cual

el carácter abusivo o no de la rescisión anticipada dependerá en tal caso de la razonabilidad del plazo que se prevea. Cfr. CNCom.,

Sala A, 28/06/2013, "D.G. Belgrano SA c. Procter & Gamble Arg. SRL", LL online: AR/JUR/38833/2013. Vid. también: CNCom., Sala B,

26/12/2005, "Localiza Franchising International S.R.L. c. Pérez, Marcelo F.", AP online: 70023277; CNCom., Sala E, 17/03/2005,

"Merlocar SA c. Sevel Argentina SA", LL 2005-E, 183 - LL online: AR/JUR/1956/2005. Interesante caso representa "Lisi c. Sancor" de la

Suprema Corte bonaerense. Allí se sostuvo que es suficiente para descartar el carácter abusivo de la cláusula que prevé un preaviso

de 30 días de anticipación para rescindir unilateralmente un contrato, inserta en la carta documento fechada hace más de veinte años,

la circunstancia de que al momento de celebrar el convenio, el accionante (dedicado profesionalmente a la prestación de un servicio

comercial) tenga presente y consienta la duración del plazo de preaviso acordado. Cfr. SCJ Bs. As., 03/11/2010, "Lisi, Ricardo N. c.

Sancor CUL", APBA 2011-11-1228 - LL online: 70067199.

(2) Cfr. CNCom., Sala B, 11/04/1995, "Marquínez y Perotta c. Esso SAPA", LL 1995-D, 636 - LL online: AR/JUR/513/1995; CNCom.,

Sala A, 13/06/2008, "Ernesto P. Amendola SA c. Peugeot Citröen Argentina SA", LL online: AR/JUR/7917/2008; CNCom., Sala C,

28/08/2008, "Cafés Universitarios SRL c. Fundación Universidad de Belgrano Dr. Avelino Porto", AP online Nº: 35025139.

(3) CNCom. Sala C, 13/02/1998, "Tercal SA c. IBM Argentina SA", AP online Nº: 60004024.Vid. también: Cfr. CNCom., sala E,

11/11/2009, "Nova Pharma Corporation SA c. 3M Argentina SA", LL 2010-B, 740 - LL online: AR/JUR/58869/2009.

(4) Cfr. CNCom., sala D, 09/08/2012, "Full Motor SA c. General Motors de Argentina SA", AP online: AP/JUR/2866/2012.

(5) Cfr. CSJN, 04/08/1988, "Automóviles Saavedra SA c. Fiat Argentina SA", LL 1989-B, 4 - LLC 1989, 693 - LL online:

AR/JUR/1579/1988; CNCom. Sala A, 23/12/1985, "Beyer, Justo c. Alpargatas SA", LL 1986-C, 175 - LL online:AR/JUR/530/1985;

CNCom., Sala E, 28/08/1990, "Lubri - Fil SRL c. Industrias Famel SA", LL 1991-C, 505 - LL online: AR/JUR/1143/1990.

(6) Irrazonabilidad que tiene que ver con la necesidad de acreditar que no se han podido solucionar los inconvenientes que acarrea la

extinción ni recompuesto la situación y reorientado la capacidad operativa (Vid. CNCom., Sala C, 29/08/2013, "Se.Li.Me SA - Servicios

de Limpieza y Metales c. Volkswagen Argentina SA", DJ 12/02/2014, 85 - LL online: AR/JUR/60711/2013) o que se han tenido

problemas de reinserción en la actividad desarrollada o en vender sus factores de producción (Vid. CNCom., Sala B, 26/12/2005,

"Localiza Franchising International SRL c. Pérez, Marcelo", LL 2006-D, 25 - LL online: AR/JUR/8501/2005; CNCom., Sala B,

05/06/2008, "Kodak Argentina SA c. Foto Express", AP online: 70047690. "...Siendo que las cláusulas predispuestas en un contrato de

adhesión son prima facie válidas y obligan a las partes cuando media consentimiento válido, el pacto de un preaviso aparece como

contrapartida de la renuncia de derechos efectuada por el adherente respecto de un eventual reclamo resarcitorio por rescisión

unilateral del predisponente y equilibra -en cierto modo- el contenido favorable a éste, por lo cual el carácter abusivo o no de la

rescisión anticipada dependerá en tal caso de la razonabilidad del plazo que se prevea". CNCom., Sala A, 28/06/2013, "D.G. Belgrano

SA c. Procter & Gamble Argentina SRL", LL online: AR/JUR/38833/2013.

(7) Cfr. CNCom., Sala B, 26/02/1992, "Distribuidora Aguapey SRL c. Agip Argentina SA", LL 1992-C, 189 - LL online:

AR/JUR/1840/1992.

178

(8) CNCom., Sala E, 27/05/2005, "Souto, Angel c. Nobleza Piccardo SAIC y F", LL online: AR/JUR/1676/2005.

(9) Cfr. CNCom., Sala A, 28/04/1989, "Servigas del Interior SA c. Agip Argentina SA", LL 1989-E, 259 - LL online: AR/JUR/2221/1989.

(10) "...A mayor tiempo de duración del negocio corresponde mayor tiempo de preaviso". CNCom., Sala C, 12/03/2010, "Laboratorios

Kron SA c. Elvetium SA", AP online: 70061375.

(11) "...a partir del tiempo de duración del vínculo no puede aplicarse una suerte de "regla de tres simple", que llevaría a resultados

absurdos. En efecto: no creo que pueda razonarse que si a un contrato que duró un año corresponde un preaviso de un mes, a otro

que hubiese durado 47 años... corresponda un preaviso de 47 meses...". CNCom., sala D, 22/05/2001, "José Morandeira SA c.

Nobleza Piccardo SA", LL 2001-F , 423 - LL online: AR/JUR/1875/2001. Vid. también: CNCom., Sala E, 22/12/2009, "Automotores

Valsecchi SACI c. Autolatina Argentina SA", LL online: AR/JUR/64090/2009.

(12) Circunstancia que se evidencia a la luz de algunos casos jurisprudenciales concretos. Así, por ejemplo, se ha juzgado razonable el

plazo de preaviso de 18 meses para una relación de 47 años (Vid. CNCom., Sala D, 22/05/2001, "José Morandeira SA", cit.); el mismo

plazo de 18 meses para una relación de 40 años (Vid. CNCom., sala D, 13/02/2009, "Donati Hnos. c. Renault de Arg.", LL 2009-D, 583

- LL online: AR/JUR/1961/2009); también para 15 años de relación (Vid. CNCom., sala C, 30/06/1993, "Giorgetti, Héctor c. Georgalos

Hnos. SA"; LL 1994-D, 113 - LL Online: AR/JUR/2095/1993); el mismo plazo de 18 meses en el caso de un contrato que se extendió

por 10 años (Vid. CNCom., Sala E, 24/03/2003, Laíño, Néstor c. Nestlé Argentina SA", - LL 2003-F, 569 - LL online:

AR/JUR/1734/2003). Por otra parte, el plazo de preaviso se redujo a 12 meses, aunque la relación se incrementó a 60 años (Vid.

CNCom., Sala C, 17/03/2006, "Organización Gómez Páez SRL c. L'Oreal Argentina SA", AP online: 5003387); el mismo plazo en el

caso de una vinculación de 24 años (Vid. CNCom., Sala B, 10/06/2004, "Godicer SA c. Cervecería y Maltería Quilmes SAICA y G", LL

online: AR/JUR/2096/2004); 12 meses de preaviso también para una relación de 18 años (Vid. CNCom., sala C, 14/10/2005, "Cordis

Corporation c. Sistemas Médicos SA", JA 2006-I, 303 - LL Online: AR/JUR/5411/2005). Se dispuso un plazo de preaviso de 10 meses

ante un vínculo contractual de 25 años (Vid. CNCom., Sala E, 22/12/2009, "Automotores Valsecchi c. Autolatina", LL online:

AR/JUR/64090/2009). Se juzgó razonable un plazo de 6 meses para una relación de 30 años (Vid. CNCom., Sala B, 04/12/2003,

"Pandelo Hnos. SA c. Massalin Particulares SA", DJ 2004-2, 196 - LL online: AR/JUR/5254/2003); en el caso también de 20 años de

vínculo (Vid. CNCom., Sala D, 17/11/2008, "Compibal SRL c. Roux Ocefa SA", AP online: 70064989); lo propio en un contrato de 15

años (Vid. CNCom., Sala A, 13/06/2008, "Ernesto P. Amendola SA", cit.); de 11 años (Vid. CNCom., Sala C, 27/06/2005, "Girardi, Abel

c. Resero SAIAC", LL online: AR/JUR/8268/2005); de 5 años (Vid. CNCom., Sala D, 20/04/2001, "Herrera, Norberto c. Nestlé Argentina

SA", LL 2001-D, 719 - LL online: AR/JUR/3059/2001) e igualmente en una relación de poco más de 3 años (Vid. CNCom., Sala B,

24/02/2005, "Contreras, Pablo c. Pepsico Snack Argentina SA", LL 2005-C, 822 - LL online: AR/JUR/24/2005). Se redujo el preaviso a

4 meses en relaciones de 6 años (Vid. CNCom., Sala C, 12/07/2006, "Antonio Herrera SA c. Bodegas Norton SA", LL online:

AR/JUR/10508/2006); de 3 años (Vid. CNCom., Sala C, 06/05/1994, "Guimasol SA c. Lever y Asoc. SA", LL 1995-B, 170 - LL online:

AR/JUR/636/1994). Se dispuso también un preaviso de 3 meses para un contrato de 7 años (Vid. CNCom, Sala C, 10/05/1994,

"Distrihur SA c. Industrias Cipolletti SA", LL 1995-B, 89 - LL online: AR/JUR/1752/1994) y un plazo de 2 meses para un vínculo de 5

años (Vid. CNCom, Sala B, 28/06/2002, "Distribuidora Busnelli SA c. Shell Cía. Argentina de Petróleo SA", LL 2002-F, 843 - LL online:

AR/JUR/3800/2002) y de 4 años (Vid. CNCom., Sala A, 03/05/2007, "Paradiso Trans SRL c. Massalin Particulares SA", AP online:

70064455.

(13) Al respecto se ha dicho que "...una vez que el concesionario tuvo la oportunidad de amortizar su inversión y de supuestamente

lucrar con ella, la rescisión dispuesta por el concedente no puede reputarse abusiva en los términos del art. 1071. Lo contrario

importaría un premio excesivo para el concesionario, quien esperaría indefinidamente la rescisión para de esa forma resultar

indemnizado sin ánimo de mejorar su actividad comercial; máxime cuando no ignoraba el riesgo de que ello sucediera en el momento

de contratar, y que dicha cláusula también podría ser ejercida por él mismo si hubiera preferido ser concesionario de otra marca de

automóviles". Cfr. CSJN, 04/08/1988, "Automóviles Saavedra SA c. Fiat Argentina SA", LL 1989-B, 4 - LL online: AR/JUR/1579/1988.

La CSJN reiteró el criterio en el sentido de que no basta computar el transcurso del tiempo sin averiguar la realidad económica de lo

178

que ocurrió en ese lapso, pues el tiempo de ejecución del contrato constituye una presunción de hecho relativa acerca de la

amortización de la inversión del concesionario. Cfr. CSJN, 05/11/1991, "Cherr-Hasso, Waldemar Peter c. The Seven Up Co.", AP

online: 04_314v2t061. De igual manera: "...es verdad que -en principio- el mayor tiempo de vigencia puede hacer presumir un

aprovechamiento económico adecuado de la relación negocial, que excluye la posibilidad de considerar abusiva la finalización de la

relación". CNCom., Sala B, 31/05/2000, "Austral SRL c. Nestlé Argentina SA", LL 2000-E, 478 - LL online: AR/JUR/1719/2000.

(14) Cfr. C. 7a Civ. y Com. Córdoba, 14/08/2012, "Arcor SAIC", cit.; CNCom., Sala A, 28/04/1989, "Servigas del Interior SA", cit.

(15) Cfr. CNCom., Sala C, 30/12/2003 , "Marcolín, Carlos c. Resero SAIAC y F", LL 2004-B, 371 - LL online: AR/JUR/3731/2003

(16) Se tuvo en cuenta, por ejemplo, que "...los bienes de la actora utilizados en su actividad -en el caso, compra de productos

farmacéuticos para la posterior venta a través de distribuidores-, además de su fácil venta o liquidación, eran susceptibles de ser

aplicados a la concreción de un sinnúmero de actividades que podrían ser encaradas en sustitución de la ya fenecida". CNCom., sala

B, 29/10/2003, "Científica Trifarma SA c. Laboratorios Millet SA", LL 2004-C, 13 - LL online: AR/JUR/4424/2003.

(17) Incluso se ha considerado la disposición de bienes puestos a favor de la actividad desarrollada. Cfr. CNCom., Sala B, 10/06/2004,

"Godicer SA", cit.

(18) Cfr. CNCom., Sala A, 14/12/2006, "Heregal SRL c. Coca-Cola Femsa de Buenos Aires SA", AP online: 35010475.

(19) Cfr. CNCom., sala E, 11/11/2010, "Sogefi Argentina SA c. Controke SA", AP online: 70068571.

(20) Corresponde merituar las circunstancias que rodean el caso concreto, ponderándose la naturaleza y particularidades de la relación

que permitan al perjudicado paliar las consecuencias que se derivan de la ruptura, tendiendo a posibilitar la reestructuración de la

actividad. Cfr. CNCom., Sala A, 14/12/2007, "Tommasi Automotores SA c. CIADEA SA", LL 2008-B, 695 - LL online:

AR/JUR/9992/2007; CNCom., sala A, 15/05/2013, "Tecmos SA c. Southern Clay Products Inc.", LL online: AR/JUR/26077/2013.

(21) Cfr. CNCom., Sala C, 13/02/1998, "Tercal SA c. IBM Argentina SA", AP online: 60004024.

(22) Al respecto se dijo: "...como criterio de orientación, se ha considerado importante aplicar analógicamente algunas pautas del

propio derecho italiano, sobre terminación de contratos de agencia comercial de duración indeterminada. En estos casos el contrato

puede ser rescindido respetando un plazo de preaviso, que según tos conocedores de las prácticas contractuales va desde 4 meses, si

la duración de la relación no ha pasado de los 8 años, a 5 meses si tal duración es de 8 a 12 años, y de 6 meses más allá de 12 años

(Antonio Boggiano, "El poder normativo del caso, del precedente a la norma" Rev. LA LEY, t. 1989-B, p. 1, y citas allí efectuadas)".

CNCom., Sala A, 28/04/1989, "Servigas del Interior SA", cit. Tal como ha sabido señalar la jurisprudencia, la fijación del plazo

razonable de preaviso para cada caso es una cuestión que ha originado distintas respuestas en el derecho extranjero, en el

internacional y en nuestro país. Se ha recurrido, incluso, al derecho extranjero y se han mencionado precedentes franceses, españoles,

aludiendo a plazos que oscilan entre tres y seis meses, incluso, para relaciones superiores a 20 años. Es de notar, asimismo, que el

mismo plazo máximo de 6 meses es el consagrado como preaviso suficiente para contratos con duración mayor a cinco años por el

Proyecto de Código Civil redactado por la Comisión creada por el decreto 468/92 (arts. 1325 y 1340). Cfr. CNCom., Sala D,

13/02/2009, "Donati Hnos. SA c. Renault de Argentina SA", LL 2009-D, 583 - LL online: AR/JUR/1961/2009.

(23) Cfr. CNCom., sala B, 29/10/2003, "Científica Trifarma SA", cit.; CNCom., Sala E, 27/05/2005, "Souto, Angel c. Nobleza Piccardo

SAIC y F", LL online: AR/JUR/1676/2005.

(24) CNCom., sala D, 22.12.2004, "Rodríguez Aleson y Costoya SA c. Nobleza Piccardo SAIC y F", LL 2005-B, 757 - LL online:

AR/JUR/4796/2004.

178

(25) Cfr. CNCom., sala D, 22/05/2001, "José Morandeira SA", cit.

(26) C. 1a Civil y Comercial de San Isidro, Sala I, 04/04/2007, "Weidmann, Guillermo c. Pepsico Snack SA", LLBA 2007 (setiembre),

950 - LL online: AR/JUR/2507/2007.

(27) Así, por ejemplo, se juzgó que corresponde resarcir el menoscabo que ocasionó a una empresa distribuidora de instrumental

médico la rescisión unilateral del contrato de distribución por parte de la productora de dichos elementos, ello con independencia de la

indemnización por omisión del preaviso pues, la rescisión del referido contrato impidió a la actora recuperar los gastos derivados de la

introducción en el mercado y comercialización del producto. Cfr. CNCom., Sala C, 14/10/2005, "Cordis Corporation c. Sistemas

Médicos SA", cit. "...La ruptura del contrato y la consecuente e imprevista imposibilidad de vender los productos..., le ocasionó a la

distribuidora la pérdida de una importante o única fuente de ingreso. Esta circunstancia añade un perjuicio adicional -no subsumible en

el preaviso-. Esa incidencia causal fue significativa y tiene que tener su correlato en el monto indemnizatorio, ya que tuvo como

desenlace el cese del negocio". CNCom., Sala C, 27/04/2010, "Morón Concesiones SRL c. Compañía Cervecera Brahma Argentina

SA", AP online: 70062450. De igual manera se concedió indemnización en concepto de pérdida de la chance de obtener ganancias

producida ante la rescisión unilateral del contrato de distribución que provocó la frustración de un acuerdo que iba a celebrar la

distribuidora con una tercera empresa, el cual incrementaría los réditos de todas las partes, toda vez que se acreditó que la accionada

participó en las negociaciones de ese acuerdo, con lo cual tenía conocimiento de su existencia y sabía que con su desvinculación

aquél se frustraría. Cfr. CNCom., Sala B, 03/09/2007, "Rainly SA c. Lindsay International Sales Corporation", LL online:

AR/JUR/7103/2007. Téngase en cuenta que se trata de un criterio excepcional. Por tal razón, se ha juzgado que corresponde rechazar

la pretensión de la pérdida de la chance, en tanto se encuentra comprendida en la reparación prevista en concepto de falta de

preaviso. Cfr. CNCom., Sala C, 28/08/2008, "Cafés Universitarios SRL c. Fundación Universidad de Belgrano Dr. Avelino Porto", cit.

(28) En algún momento se recurrió a las utilidades brutas para determinar el monto de la indemnización sustitutiva de preaviso (Cfr.

CNCom., Sala B, 14/03/1983, "Cilam SA", cit.); no obstante, se trata de un criterio ya desplazado de manera pacífica por el de la

utilidad neta. Se ha juzgado que la indemnización sustitutiva del preaviso debe determinarse sobre la utilidad neta promedio mensual,

esto es, la comprensiva de todos los gastos operativos. Cfr. CNCom., Sala C, 06/06/1994, "Guimasol SA c. Lever y Asociados SA", LL

1995-B, 170 - LL online: AR/JUR/636/1994. "...resulta correcto tomar en cuenta las utilidades netas y no las brutas que son,

precisamente, las que resultan de la facturación" (CNCom., Sala D, 25/04/2014, "BRK TECH SA c. Directv Argentina SA", LL online:

AR/JUR/13680/2014.

(29) Cfr. CNCom., Sala B, 17/08/2007, "Conti, Carlos c. Nobleza Piccardo SAIC y F", LL online: AR/JUR/6116/2007.

178

Los llamados "contratos de distribución" en el Códi-

go Civil y Comercial

Boretto, Mauricio

Sumario: a. Introducción. — b. La comercialización por terceros.

Abstract: Los contratos de agencia, concesión, distribución y franchising son fruto de los nuevos fenómenos de comercialización.

Tienen en común ser instrumentos aptos para permitir la fabricación, comercialización y distribución de los productos contando con la

colaboración o cooperación de comerciantes independientes jurídicamente que se vinculan al quehacer económico del productor o

fabricante formando una red o cadena. El nuevo Código regula esta serie de contratos entre las empresas en las que existe una

concentración vertical que implica la prevalencia de una de las partes que impone las condiciones de comercialización a la otra a través

de un contrato de adhesión -agencia, concesión y franquicia-.

I. Introducción

A partir del fenómeno de la globalización, el mundo de los contratos ha tenido profundos cambios

ante la necesidad de adaptarse a la nueva realidad a través de diferentes figuras negociales,

superando los moldes clásicos.

Uno de los problemas de toda empresa, en una economía de mercado, es la necesidad de llegar

al público con sus productos o servicios, concretamente, a los consumidores como destinatarios

finales; generalizándose, de esta manera, la aparición de grandes centros comerciales y otros

modos de comercialización.

Desde una perspectiva, el productor puede llegar al público sin recurrir a una red integrada por

terceros por medio de bocas de expendio directa, oficinas de venta, sucursales, stands, locales de

venta en shopping centers, o mediante el llamado factory.

Estos acuerdos forman una red de comercialización entre productores y distribuidores de

naturaleza contractual en la cual se integran diversas alternativas de venta de productos. Así, se

ha dicho (1) que en lugar de ejercer directamente el comercio al por menor en nombre propio, el

productor instituye redes de venta directa, constituida por los centros de venta o hipermercados

funcionalizados en los cuales se reúnen productos similares o por sectores de mercaderías afines.

De tal modo, el productor puede crear una integración vertical para llegar al público y acrecentar

su propia competitividad, a cuyo fin se articula con otras sociedades u organizaciones empresarias

que permiten, no solo la distribución de los productos, sino también la configuración de la red de

servicios de pos venta.

En esta línea, se pueden citar como ejemplos desde las sucursales o filiales de la propia casa

matriz, como así también los denominados shopping centers, factory e hipermercados.

178

II. La comercialización por terceros

Los sistemas de fabricación, distribución y comercialización se han modificado muy fuertemente

en los últimos tiempos. De un sistema concentrado en un mismo y único sujeto se ha pasado a

sistemas de desconcentración, donde participan dos o más sujetos independientes entre sí.

El fabricante siempre necesitó contar con la ayuda de otros sujetos, pero esa colaboración ha ido

modificándose a medida que las sociedades se industrializaron y fueron haciéndose más

complejas. Primero contó con factores y dependientes; posteriormente con viajantes,

comisionistas y despachantes de Aduana; hoy, con la colaboración de diversos sujetos con

quienes se relaciona a través de nuevas formas contractuales.

El fabricante que comercializa sus productos, que cubre todo el proceso productivo, desde la

fabricación a la venta al destinatario final es hoy casi un recuerdo que sólo encuentra similitud, a

veces, con el artesano que compra la materia prima, produce, distribuye y vende lo que él mismo

ha fabricado.

La noción tradicional de comerciante individual ha sido sustituida por la noción de empresa; estas

empresas o sociedades (si es que adoptan un determinado ropaje jurídico) contratan en forma

masiva, para amplios mercados, con el objeto de satisfacer las mayores necesidades de la

moderna sociedad de consumo.

A su vez, las empresas se agrupan entre sí. Esta agrupación de empresas independientes puede

lograrse por métodos verticales u horizontales.

Los métodos horizontales comprenden los convenios que celebran las empresas con el propósito

de coordinar sus actividades. Cada empresa mantiene su estructura jurídica propia, sin

subordinarse a la otra. Así, la ley 22.903, modificatoria de la ley 19.550, regula los contratos de

colaboración empresaria: agrupaciones de colaboración (arts. 367 y ss) y las uniones transitorias

de empresa (arts. 377 y ss). En el nuevo Código Civil estas modalidades están reguladas como

contratos asociativos: agrupaciones de colaboración (arts. 1453 a 1462) y uniones transitorias

(arts. 1463 a 1469)

Los métodos verticales, en cambio, pueden implicar una suerte de "posición dominante" de una

empresa sobre la otra. Esta posición puede lograrse ejerciendo control interno (por ejemplo, una

sociedad tiene acciones de otra en número suficiente para asegurar la mayoría en la toma de

decisiones); o ejerciendo un control externo, a través de vinculaciones ínter empresariales que

generalmente terminan por establecer dependencia económica. Esta dependencia puede

manifestarse por restricciones contractuales impuestas por una sociedad a otra respecto de la

distribución de ganancias, el otorgamiento de préstamos, de garantías comerciales, de asistencia

técnica, etc.

178

Los contratos de agencia, concesión, distribución y franchising son fruto de estos nuevos

fenómenos de comercialización, normalmente —aunque no siempre— en situaciones de

dominación. Tienen en común ser instrumentos aptos para permitir la fabricación, comercialización

y distribución de los productos contando con la colaboración o cooperación de comerciantes

independientes jurídicamente que se vinculan al quehacer económico del productor o fabricante

formando una red o cadena.

El nuevo Código regula esta serie de contratos entre las empresas en los que existe una

concentración vertical —como señalamos— que implican la prevalencia de una de las partes que

impone las condiciones de comercialización a la otra a través de un contrato de adhesión

(agencia, concesión y franquicia (2)).

II.1. La agencia comercial

El contrato de agencia ha recibido un amplio tratamiento doctrinario, reflejo de una gran utilización

práctica.

La regulación de este contrato ha tenido en cuenta la profusa jurisprudencia nacional (3) existente

sobre la materia y los interesantes desarrollos del Derecho comparado en el que se destaca la

Directiva 86/653/CEE del 18 de Diciembre de 1988 (4), del Consejo de las Comunidades

Europeas, que ha sido incorporada a través de legislación interna por los países de la hoy Unión

Europea (5).

Básicamente, la regulación de este contrato —que le confiere tipicidad legal— se sustenta en los

lineamientos que se exponen a continuación.

Se lo define como aquel contrato en virtud del cual una parte, denominada agente, se obliga a

promover negocios por cuenta de otra denominada preponente o empresario, de manera estable,

continuada e independiente, sin que medie relación laboral alguna, mediante una retribución (art.

1479).

Por lo tanto, una de los caracteres tipificantes de este contrato es que el agente es un

intermediario independiente y no asume el riesgo de las operaciones ni representa al preponente.

Así las cosas, el agente de comercio se obliga a desplegar una actividad adecuada para "lograr"

clientes para su comitente y remitir a éste los pedidos de mercaderías, servicios u otros bienes,

cuya comercialización le ha sido encomendada. En efecto, el comitente —al aceptar el pedido—

concierta el contrato que lo liga de modo directo al cliente; el agente de comercio no es parte de

dicho contrato sino un intermediador.

A través del contrato de agencia una de las partes intermedia de manera estable y autónoma,

promoviendo o concluyendo contratos en interés de la otra, percibiendo por ello una retribución.

La función económica del contrato consiste en crear clientela, aumentar la existente o, por lo

178

menos, mantenerla.

El nuevo Código Civil aclara que estas disposiciones legales no se aplican a los agentes de bolsa

o de mercados de valores, de futuros y opciones o derivados; a los productores o agentes de

seguros; a los agentes financieros, o cambiarios, a los agentes marítimos o aeronáuticos que se

rigen por leyes especiales en cuanto a las operaciones que efectúen (art. 1501).

El agente tiene derecho a la exclusividad en el ramo de los negocios, en la zona geográfica, o

respecto del grupo de personas, expresamente determinados en el contrato.

Sin perjuicio de ello, el agente puede contratar sus servicios con varios empresarios aunque no

puede aceptar operaciones del mismo ramo de negocios o en competencia con las de uno de sus

preponentes, sin que éste lo autorice expresamente (art. 1481).

La nueva normativa permite que el agente se constituya en garante de la cobranza del comprador

presentado al empresario hasta el importe de la comisión que se le puede haber adelantado o

cobrado, en virtud de la operación concluida por el principal (art. 1482).

Luego se enumeran las obligaciones del agente (art. 1483):

a) Velar por los intereses del empresario y actuar de buena fe en el ejercicio de sus actividades;

b) Ocuparse con la diligencia de un buen hombre de negocios de la promoción y, en su caso, de la

conclusión de los actos u operaciones que le encomendaron;

c) Cumplir su cometido de conformidad con las instrucciones recibidas del empresario y transmitir

a éste toda la información de la que disponga relativa a su gestión;

d) Informar al empresario, sin retraso, de todos los negocios tratados o concluidos y, en particular,

lo relativo a la solvencia de los terceros con los que se proponen o se concluyen operaciones;

e) Recibir en nombre del empresario las reclamaciones de terceros sobre defectos o vicios de

calidad o cantidad de los bienes vendidos o de los servicios prestados como consecuencia de las

operaciones promovidas, aunque él no las haya concluido, y transmitírselas de inmediato;

f) Asentar en su contabilidad en forma independiente los actos u operaciones relativos a cada

empresario por cuya cuenta actúe.

En suma, el agente debe cooperar en la ejecución de los contratos y tiene obligación de seguir las

instrucciones del representado, aún cuando no es un subordinado del proponente, ya que tiene

establecimiento propio y su organización con las cuales asume el riesgo empresario

Como contrapartida, se especifican las obligaciones del empresario (art. 1484):

a) Actuar de buena fe, y hacer todo aquello que le incumbe, teniendo en cuenta las circunstancias

del caso, para permitir al agente el ejercicio normal de su actividad;

b) Poner a disposición del agente con suficiente antelación y en la cantidad apropiada, muestras,

catálogos, tarifas y demás elementos de que se disponga y sean necesarios para el desarrollo de

178

las actividades del agente;

c) Pagar la remuneración pactada;

d) Comunicar al agente, dentro del plazo de uso o, en su defecto, dentro de los quince días

hábiles de su conocimiento, la aceptación o rechazo de la propuesta que le haya sido transmitida;

e) Comunicar al agente, dentro del plazo de uso o, en su defecto, dentro de los quince días

hábiles de la recepción de la orden, la ejecución parcial o la falta de ejecución del negocio

propuesto.

Hemos dicho que el agente, como regla, no representa al empresario a los fines de la conclusión y

ejecución de los contratos en los que actúa (art. 1485), sin embargo sí los hace cuando recibe las

reclamaciones de terceros sobre defectos o vicios de calidad o cantidad de los bienes vendidos o

de los servicios prestados como consecuencia de las operaciones promovidas, aunque él no las

haya concluido (art. 1483, inc. e).

No obstante lo expresado, el agente puede cobrar los créditos resultantes de su gestión, debiendo

contar al efecto con poder especial conferido por el empresario. En ningún caso puede conceder

quitas o esperas ni consentir acuerdos, desistimientos o avenimientos concursales, sin facultades

expresas, de carácter especial, en las que conste en forma específica el monto de la quita o el

plazo de la espera. Se prohíbe al agente desistir de la cobranza de un crédito del empresario en

forma total o parcial (art. 1485).

Con relación a la remuneración del agente, si no hay un pacto expreso, consiste en una comisión

variable según el volumen o el valor de los actos o contratos promovidos y, en su caso, concluidos

por el agente, conforme con los usos y prácticas del lugar de actuación de este último (art. 1486).

A tal efecto, cualquiera sea la forma de la retribución pactada, el agente tiene derecho a percibirla

por las operaciones concluidas con su intervención, durante la vigencia del contrato de agencia y

siempre que el precio sea cobrado por el empresario. En las mismas condiciones también tiene

derecho:

a) Si existen operaciones concluidas con posterioridad a la finalización del contrato de agencia;

b) Si el contrato se concluye con un cliente que el agente presentara anteriormente para un

negocio análogo, siempre que no haya otro agente con derecho a remuneración;

c) Si el agente tiene exclusividad para una zona geográfica o para un grupo determinado de

personas, cuando el contrato se concluye con una persona perteneciente a dicha zona o grupo,

aunque el agente no lo promueva, excepto pacto especial y expreso en contrario.

Para evitar conflictos entre agente y empresario se regula el momento en que se devenga la

comisión (art. 1488). En tal sentido, se aclara que el derecho a la comisión surge al momento de la

conclusión del contrato con el tercero y del pago del precio al empresario aunque la misma debe

178

ser liquidada al agente dentro de los veinte días hábiles contados a partir del pago total o parcial

del precio al empresario.

Cuando la actuación del agente se limita a la promoción del contrato, la orden transmitida al

empresario se presume aceptada, a los fines del derecho a percibir en el futuro la remuneración,

excepto rechazo o reserva formulada por éste en el término previsto en el art. 1484, inc. d), es

decir, dentro de los quince días hábiles del conocimiento de la propuesta que le haya sido

transmitida.

En cuanto al reembolso de los gastos en que el agente ha incurrido en ejercicio de su actividad,

no procede, excepto pacto en contrario (art. 1490).

También se reglamenta la duración del contrato de agencia (art. 1491). Se expresa que, excepto

pacto en contrario, se entiende que el contrato de agencia se celebra por tiempo indeterminado.

La continuación de la relación con posterioridad al vencimiento de un contrato de agencia con

plazo determinado, lo transforma en contrato por tiempo indeterminado.

En los casos en que el contrato se celebró por tiempo indeterminado, cualquiera de las partes

puede ponerle fin con un preaviso (art. 1492). El plazo del preaviso debe ser de un mes por cada

año de vigencia del contrato; pudiendo las partes pactar plazos superiores. El final del plazo de

preaviso debe coincidir con el final del mes calendario en el que aquél opera.

Se aclara, a todo evento, que las disposiciones del presente artículo se aplican a los contratos de

duración limitada transformados en contratos de duración ilimitada, a cuyo fin en el cálculo del

plazo de preaviso debe computarse la duración limitada que le precede.

Si se omite el preaviso (art. 1493), se le reconoce a la otra parte derecho a la indemnización por

las ganancias dejadas de percibir en el período.

Se regulan también las causales de resolución del contrato, en los siguientes términos (art. 1494):

a) Muerte o incapacidad del agente;

b) Disolución de la persona jurídica que celebra el contrato, que no deriva de fusión o escisión;

c) Quiebra firme de cualquiera de las partes;

d) Vencimiento del plazo;

e) Incumplimiento grave o reiterado de las obligaciones de una de las partes, de forma de poner

razonablemente en duda la posibilidad o la intención del incumplidor de atender con exactitud las

obligaciones sucesivas;

f) Disminución significativa del volumen de negocios del agente.

Específicamente, con respecto a la causal de resolución por quiebra, la misma se relaciona con el

art. 147 de la ley 24.522 que prevé la resolución automática del contrato. En nuestra opinión, esta

solución debiera repensarse pues hay que estar a las circunstancias del caso y ponderar los fines

178

específicamente concursales.

Así como la continuidad contractual puede ser fructífera para el supuesto de concurso preventivo y

el objetivo de reorganización de la empresa; en el supuesto de la quiebra puede ser necesario que

el contrato no se resuelva para mejor vender la empresa en marcha.

Desde otro ángulo, y para evitar controversia, con buen criterio, se reglamenta la manera en que

opera la extinción del contrato por la resolución del mismo, precisándose que en los casos

regulados en los incisos a) a d) del artículo 1494, la resolución opera de pleno derecho, sin

necesidad de preaviso ni declaración de la otra parte, sin perjuicio de lo dispuesto por el art. 1492

para el supuesto de tiempo indeterminado.

En el caso del inc. e) del art. 1494, cada parte puede resolver directamente el contrato y en el

supuesto previsto en el inc. f) de la misma norma, se aplica el art. 1492, excepto que el agente

disminuya su volumen de negocios durante dos ejercicios consecutivos, en cuyo caso el plazo de

preaviso no debe exceder de dos meses, cualesquiera haya sido la duración del contrato, aun

cuando el contrato sea de plazo determinado.

Extinguido el contrato, sea por tiempo determinado o indeterminado, si el agente mediante su

labor incrementó significativamente el giro de las operaciones del empresario, tiene derecho a una

compensación si su actividad anterior puede continuar produciendo ventajas sustanciales a éste y,

en caso de muerte del agente, ese derecho corresponde a sus herederos (art. 1497).

A falta de acuerdo, la compensación debe ser fijada judicialmente y no puede exceder del importe

equivalente a un año de remuneraciones, neto de gastos, promediándose el valor de las

percibidas por el agente durante los últimos cinco años, o durante todo el período de duración del

contrato, si éste es inferior. Esta compensación no impide al agente, en su caso, reclamar por los

daños derivados de la ruptura por culpa del empresario.

Sin embargo, se entiende que no hay derecho a compensación (art. 1498) si:

a) El empresario pone fin al contrato por incumplimiento del agente;

b) El agente pone fin al contrato, a menos que la terminación esté justificada por incumplimiento

del empresario; o por la edad, invalidez o enfermedad del agente, que no permiten exigir

razonablemente la continuidad de sus actividades. Esta facultad puede ser ejercida por ambas

partes.

Se prevé que las partes pueden pactar cláusulas de no competencia del agente para después de

la finalización del contrato, si éste prevé la exclusividad del agente en el ramo de negocios del

empresario; aclarando que son válidas en tanto no excedan de un año y se apliquen a un territorio

o grupo de personas que resulten razonables, habida cuenta de las circunstancias (art. 1499).

Finalmente, se prohíbe que el agente instituya subagentes, salvo consentimiento expreso del

178

empresario. Para este último caso, se aclara que el agente responde solidariamente por la

actuación del subagente, el que, sin embargo, no tiene vínculo directo con el empresario.

II.2. El contrato de concesión

También es profusa la legislación comparada y la doctrina elaborada a su respecto, pudiendo

mencionarse a título ejemplificativo, entre las primeras, los Reglamentos europeos (n° 67/67,

91/72, 1983/83 y 1984/84) así como legislaciones de ese ámbito posteriores y aún anteriores a

estos reglamentos (por ejemplo la ley belga del 27 de julio de 1961 (6), el Código de Comercio

alemán, la ley francesa 89-1008 del 31 de diciembre de 1989 y el decreto de aplicación del 4 de

abril de 1991 (7)), así como la ley de Estados Unidos de América de 1956 (8) y sus posteriores

desarrollos; y la extensa y detallada ley brasileña n° 6729 del 28 de noviembre de 1979.

Así las cosas, teniendo en cuenta la jurisprudencia argentina (9) y los antecedentes legislativos de

marras, se regula el contrato de concesión sobre la base de las premisas que se exponen a

continuación.

Se entiende por contrato de concesión aquél en el cual el concesionario, que actúa en nombre y

por cuenta propia frente a terceros, se obliga mediante una retribución a disponer de su

organización empresaria para comercializar mercaderías provistas por el concedente, prestar los

servicios y proveer los repuestos y accesorios según haya sido convenido (art. 1502).

Salvo pacto en contrario (art. 1503):

a) La concesión es exclusiva para ambas partes en el territorio o zona de influencia determinados.

El concedente no puede autorizar otra concesión en el mismo territorio o zona y el concesionario

no puede, por sí o por interpósita persona, ejercer actos propios de la concesión fuera de esos

límites o actuar en actividades competitivas;

b) La concesión comprende todas las mercaderías fabricadas o provistas por el concedente,

incluso los nuevos modelos.

Se prevé la figura del concesionario como un empresario independiente; procurando un equilibrio

de derechos y obligaciones de las partes

La concesión para la venta tiene su punto culminante en la comercialización de automotores, aún

cuando se utiliza también para otro tipo de productos.

El término concesión implica en todos los casos una prerrogativa que puede llegar al monopolio o

exclusividad que una parte le otorga a una empresa para lograr, por su intermedio, una

participación más eficaz en la venta o en la prestación de un servicio.

La concesión y la duración de la actuación del concesionario hacen necesario que su actividad

sea controlada e impulsada por el concedente a fin de organizar, racionalizar y coordinar la

realización de una tarea permanente confiada a aquél.

178

En el sector privado, el productor acuerda una concesión a comerciantes elegidos por él, a fin de

lograr, mediante su colaboración, una mejor organización para la distribución de sus productos en

el mercado.

De esta forma, la evolución del tráfico mercantil trajo aparejado el fenómeno de la colaboración y

la integración de las actividades empresariales. En esta inteligencia, la concesión se ubica dentro

del amplio campo de las relaciones jurídicas que la doctrina ha calificado como contrato con

cláusulas predispuestas (10).

La doctrina y la jurisprudencia han ido determinado la configuración de este contrato, aunque la

mayor influencia fue ejercida por la creatividad empresarial, que fue adecuando la figura a la

particularidad de cada mercado, así como también a las de cada producto.

En una palabra, al tratarse de un contrato complejo requiere interpretarse en el contexto

económico y estructural en el que se desenvuelve cada actividad.

El nuevo Código Civil regula detalladamente las obligaciones de cada una de las partes.

Son obligaciones del concedente (art. 1504):

a) Proveer al concesionario de una cantidad mínima de mercaderías que le permita atender

adecuadamente las expectativas de venta en su territorio o zona, de acuerdo con las pautas de

pago, de financiación y garantías previstas en el contrato. El contrato puede prever la

determinación de objetivos de ventas, los que deben ser fijados y comunicados al concesionario

de acuerdo con lo convenido;

b) Respetar el territorio o zona de influencia asignado en exclusividad al concesionario. Son

válidos los pactos que, no obstante la exclusividad, reserva para el concedente cierto tipo de

ventas directas o modalidades de ventas especiales;

c) Proveer al concesionario la información técnica y, en su caso, los manuales y la capacitación de

personal necesarios para la explotación de la concesión;

d) Proveer durante un período razonable, en su caso, repuestos para los productos

comercializados;

e) Permitir el uso de marcas, enseñas comerciales y demás elementos distintivos, en la medida

necesaria para la explotación de la concesión y para la publicidad del concesionario dentro de su

territorio o zona de influencia.

A su turno, se establecen también las obligaciones del concesionario (art. 1505):

a) Comprar exclusivamente al concedente las mercaderías y, en su caso, los repuestos objeto de

la concesión, y mantener la existencia convenida de ellos o, en defecto de convenio, la cantidad

suficiente para asegurar la continuidad de los negocios y la atención del público consumidor;

b) Respetar los límites geográficos de actuación y abstenerse de comercializar mercaderías fuera

178

de ellos, directa o indirectamente por interpósita persona;

c) Disponer de los locales y demás instalaciones y equipos que resulten necesarios para el

adecuado cumplimiento de su actividad;

d) Prestar los servicios de preentrega y mantenimiento de las mercaderías, en caso de haberlo así

convenido;

e) Adoptar el sistema de ventas, de publicidad y de contabilidad que fije el concedente;

f) Capacitar a su personal de conformidad con las normas del concedente.

Se aclara, asimismo, que sin perjuicio de lo dispuesto en el inc. a), el concesionario puede vender

mercaderías del mismo ramo que le hayan sido entregadas en parte de pago de las que

comercialice por causa de la concesión, así como financiar unas y otras y vender, exponer o

promocionar otras mercaderías o servicios que se autoricen por el contrato, aunque no sean

accesorios de las mercaderías objeto de la concesión ni estén destinados a ella.

Así las cosas, las notas caracterizantes lo ubican a este contrato como un acuerdo de

agrupamiento vertical, celebrado entre el productor y distribuidores, que configura una

concentración de empresas cuyo poderío ejerce el fabricante, tal como surge del art. 1505 del

nuevo Código.

En efecto, el concesionario responde al dominio económico del concedente que dispone los

precios al público, indica cómo debe presentarse el local, exige criterios contables, impone sus

propios entes financieros en las operaciones de crédito, y se reserva el derecho de intervenir en la

contabilidad de la concesionaria, todo de conformidad a los inc. a), b), c), d), e) y f) del citado art.

1505.

Los servicios que debe prestar el concesionario son los de venta, mantenimiento y reparación de

los bienes de la marca.

De todas formas, en el derecho privado, al igual que en el derecho administrativo y público, el

concesionario administra y explota por su propia cuenta y riesgo, y en nombre propio, los servicios

que constituye el objeto del contrato.

Así, la doctrina entiende que el contrato de concesión tiene cláusulas normativas que establecen

una especie de reglamento al que debe someterse el concesionario y que disciplina las

obligaciones recíprocas.

En una palabra, las grandes empresas fueron descentralizando su aparato de comercialización a

partir de la concesión mediante el pacto de exclusividad para que el concesionario venda los

productos del fabricante. La parte concedente incorpora a su estructura funcional un empresario

que mantiene su independencia jurídica y patrimonial, pero que se somete a las reglas impuestas

por la parte concedente. Por ello es que las relaciones entre las partes dan nacimiento a un

178

reglamento como cuerpo autónomo del contrato y donde se disponen determinadas modalidades

de colaboración mutua.

En esta línea, el concedente, de conformidad a los arts. 1503 y 1504 del nuevo Código se obliga a

autorizar la explotación de una marca y la venta de productos en una zona exclusiva,

suministrando dichos bienes en forma continua, conforme a la calidad, cantidad y precio pactado.

De tal forma, y como derivación del deber de buena fe, debe también entregar los medios

necesarios para que el concesionario cumpla con sus obligaciones y, específicamente, cuando se

pacte un servicio de pos venta, el proveedor debe suministrar los repuestos y accesorios de la

cosa para cumplir frente a los consumidores.

Cabe recordar también que el concesionario explota el negocio por su cuenta y, como

consecuencia de ello, soporta los riesgos inherentes a dicha operatoria comercial.

Por ello, el efecto acumulado de estas obligaciones se traduce en una mayor integración entre las

partes que, a veces, confluye en la problemática de las cláusulas vejatorias, aplicándose a la

concesión lo dispuesto en los contratos con cláusulas predispuestas (art. 988 del nuevo Código)

(11).

Por otro lado, en cuanto a la duración del negocio, se prevé que el plazo del contrato de concesión

no puede ser inferior a 4 años (art. 1506). Pactado un plazo menor o si el tiempo es

indeterminado, se entiende convenido por cuatro años. Excepcionalmente, si el concedente

provee al concesionario el uso de las instalaciones principales suficientes para su desempeño,

puede preverse un plazo menor, no inferior a dos años. La continuación de la relación después de

vencido el plazo determinado por el contrato o por la ley, sin especificarse antes el nuevo plazo, lo

transforma en contrato por tiempo indeterminado.

En cuanto a la retribución del concesionario (art. 1507) éste tiene derecho a una retribución que

puede consistir en una comisión o un margen sobre el precio de las unidades vendidas por él a

terceros o adquiridas al concedente, o también en cantidades fijas u otras formas convenidas con

el concedente; aclarándose que los gastos de explotación están a cargo del concesionario,

excepto los necesarios para atender los servicios de preentrega o de garantía gratuita a la

clientela, en su caso, que deben ser pagados por el concedente conforme a lo pactado.

Respecto de la rescisión del contrato de concesión celebrado por tiempo indeterminado (art. 1508)

se expresa que:

a) Son aplicables los artículos 1492 y 1493 (previstos en el contrato de agencia);

b) El concedente debe readquirir los productos y repuestos nuevos que el concesionario haya

adquirido conforme con las obligaciones pactadas en el contrato y que tenga en existencia al fin

del período de preaviso, a los precios ordinarios de venta a los concesionarios al tiempo del pago.

178

Se regula también el instituto de la resolución del contrato de concesión (art. 1509) aplicándosele

el art. 1494 (ya analizado también en el contrato de agencia).

Al respecto, cabe destacar que la aplicación del art. 1494 impone el cese de dicha relación

contractual por la quiebra, lo cual, tal como lo señalamos en el caso de la agencia, merece una

consideración especial pues, hoy en día, dicha vinculación negocial debe mantenerse tanto en el

concurso preventivo como en la quiebra con continuación en la explotación.

Finalmente, se prevé que —excepto pacto en contrario— el concesionario no puede designar

subconcesionarios, agentes o intermediarios de venta, ni cualquiera de las partes puede ceder el

contrato (art. 1510).

Se aclara que las normas referidas a la concesión se aplican (art. 1511) a:

a) Los contratos por los que se conceda la venta o comercialización de software o de

procedimientos similares;

b) Los contratos de distribución, en cuanto sean pertinentes.

II.3. Contrato de franquicia

a) Punto de partida

El contrato de franquicia ha tenido una amplia difusión en la práctica y ha sido regulado también

por el nuevo Código Civil.

Este tipo de contratos se utiliza para los más diversos negocios: hotelería, restaurantes,

estaciones de servicios, productos alimenticios, institutos de belleza o de adelgazamiento, etc.

Son ejemplos, Mac Donald´s, Burger King, Pumper Nic, Pizza Hut, Delicity; las cadenas de hoteles

Hyatt, Milton, Sheraton; artículos de perfumería como Martha Harft. Tal vez, la primera franquicia

argentina fue Bonafide.

Se trata, esencialmente, de un sistema de comercialización. Implica la reproducción de un negocio

exitoso; una suerte de "clonación" de un negocio ya probado. Para ampliar las ventas en el

mercado, uno de los modos tradicionales utilizado por las empresas era, por ejemplo, establecer

una sucursal; el nuevo método implica la transferencia del know how, del cómo hacer del negocio,

de modo de repetir el éxito ya conocido a una empresa independiente. La empresa productora

tiene ventajas, desde que no debe hacer inversiones; la franquiciada también, pues no corre el

riesgo de que el negocio sea o no aceptado por el público.

El objetivo inmediato del contrato es mejorar la inserción de las partes en el mercado; el mediato,

es obtener una mayor porción del mercado.

El tipo de comercialización se ha descrito como un sistema de distribución utilizado por empresas

legalmente independientes y con una organización vertical, basado en una relación contractual

permanente. Esta organización aparece en el mercado con un formato uniforme, y se caracteriza

178

por un programa que divide las tareas entre las diferentes partes, así como también por un

sistema de instrucciones y de controles que aseguren el cumplimiento del sistema del

franquiciado.

b) Antecedentes

El franchising como modelo análogo al hoy existente comenzó en los EEUU en 1850, con Singer

Sewing Machine, luego de la guerra civil norteamericana, con una empresa que creó una cadena

de distribución y venta de máquinas de coser. La expansión llegó recién en 1930, con la cadena

hotelera Howard Johnson, y el llamado boom del franchising apareció en 1960. También se señala

la finalización de la Segunda Guerra Mundial como hito importante en el desarrollo del contrato:

muchos ex-combatientes volvieron a casa y recibieron una suma aproximada de 20.000 dólares

(cantidad cuyo valor adquisitivo era superior al actual) por sus servicios bélicos. Sin grandes

posibilidades de reinsertarse laboral o socialmente, muchos de ellos avizoraron en el franchising la

posibilidad de convertirse en un "self made man", paradigma del espíritu norteamericano. Se suele

citar como ejemplo a Ray Kroc, un vendedor de batidoras, que en 1954 se dirigió a California y se

contactó con Dick y Mac Donald; allí advirtió que era más prometedor dedicarse a pulir y expandir

el negocio de las comidas rápidas que dedicarse a la venta de batidoras. Apareció así la franquicia

Mac Donald´s; a la que siguieron luego Burger King, Sheraton, etc.

c) La regulación de la franquicia

El Derecho comparado, especialmente las leyes estaduales (12) en Estados Unidos de América

(13) y los reglamentos de la ex — Comunidad Económica Europea (CEE 4087/88, 556/89, y

2349/84, en lo pertinente), son antecedentes de relevante importancia para el tratamiento

legislativo del tema.

Merece destacarse también la Ley Modelo sobre la divulgación de la información en materia de

franquicia de UNIDROIT (Roma, 2007) y una propuesta de Anteproyecto de Ley de contratos de

distribución elaborada por la Comisión de Codificación del Ministerio de Justicia de España en

diciembre de 2005 y publicada en el Boletín número 2006 del Ministerio de Justicia en febrero de

2006.

En la regulación particular del contrato se destaca la vinculación de la franquicia con un sistema

probado bajo un nombre comercial o marca del franquiciante, que es el centro de la razón

económica del contrato.

Siguiendo la jurisprudencia argentina (14), parte de la doctrina nacional y el derecho foráneo, se

consagra la independencia de ambas partes y, consecuentemente, la no transmisión al

franquiciante de las obligaciones del franquiciado ni la relación con sus dependientes; haciendo,

sí, responsable al franquiciante por los defectos o vicios del diseño del sistema.

178

La regulación propuesta por el reformador es la siguiente.

Se define el contrato como aquél en el cual una parte, denominada franquiciante, otorga a otra,

llamada franquiciado, el derecho a utilizar un sistema probado, destinado a comercializar

determinados bienes o servicios bajo el nombre comercial, emblema o la marca del franquiciante,

quien provee un conjunto de conocimientos técnicos (15) y la prestación continua de asistencia

técnica o comercial, contra una prestación directa o indirecta (16) del franquiciado (art. 1512).

Se aclara, a todo evento, que el franquiciante:

(i) debe ser titular exclusivo del conjunto de los derechos intelectuales, marcas, patentes, nombres

comerciales, derechos de autor y demás comprendidos en el sistema bajo franquicia; o, en su

caso, tener derecho a su utilización y transmisión al franquiciado en los términos del contrato

(ii) no puede tener participación accionaria de control directo o indirecto en el negocio del

franquiciado (17).

En suma, "las dos partes básicas del contrato son el franquiciante (o dador) y el franquiciado (o

tomador, que es el sujeto que, mediante el pago de un canon periódico y/o un fee de ingreso,

desarrolla el plan negocial provisto por el primero). La idea eje de este contrato, justa mente, será

la licencia o autorización del franquiciado para explotar el plan negocial, propiedad del

franquiciante, que generalmente involucrará el permiso de uso del nombre comercial del

franquiciante, así como todas las marcas registradas y patentadas. Ello también resultará

extensivo a todos los métodos y procesos que constituyen el know-how que se transferirá y que

forma parte indisoluble del plan negocial" (18).

A continuación, se enumeran las obligaciones del franquiciante (art. 1514) tales como:

a) Proporcionar, con antelación a la firma del contrato, información económica y financiera sobre

la evolución de dos años de unidades similares a la ofrecida en franquicia, que hayan operado un

tiempo suficiente, en el país o en el extranjero;

b) Comunicar al franquiciado el conjunto de conocimientos técnicos, aun cuando no estén

patentados, derivados de la experiencia del franquiciante y comprobados por éste como aptos

para producir los efectos del sistema franquiciado;

c) Entregar al franquiciado un manual de operaciones con las especificaciones útiles para

desarrollar la actividad prevista en el contrato;

d) Proveer asistencia técnica para la mejor operatividad de la franquicia durante la vigencia del

contrato;

e) Si la franquicia comprende la provisión de bienes o servicios a cargo del franquiciante o de

terceros designados por él, asegurar esa provisión en cantidades adecuadas y a precios

razonables, según usos y costumbres comerciales locales o internacionales;

178

f) defender y proteger el uso por el franquiciado, en las condiciones del contrato, de los derechos

referidos en el art. 1512. Sin perjuicio de ello:

- en las franquicias internacionales esa defensa está contractualmente a cargo del franquiciado, a

cuyo efecto debe ser especialmente apoderado sin perjuicio de la obligación del franquiciante de

poner a disposición del franquiciado, en tiempo propio, la documentación y demás elementos

necesarios para ese cometido;

- en cualquier caso, el franquiciado está facultado para intervenir como interesado coadyuvante,

en defensa de tales derechos, en las instancias administrativas o judiciales correspondientes, por

las vías admitidas por la ley procesal, y en la medida que ésta lo permita.

Se consagran también las obligaciones del franquiciado (art. 1515):

a) Desarrollar efectivamente la actividad comprendida en la franquicia, cumplir las

especificaciones del manual de operaciones y las que el franquiciante le comunique en

cumplimiento de su deber de asistencia técnica;

b) Proporcionar las informaciones que razonablemente requiera el franquiciante para el

conocimiento del desarrollo de la actividad y facilitar las inspecciones que se hayan pactado o que

sean adecuadas al objeto de la franquicia;

c) Abstenerse de actos que puedan poner en riesgo la identificación o el prestigio del sistema de

franquicia que integra o de los derechos mencionados en el art. 1512, segundo párrafo y cooperar,

en su caso, en la protección de esos derechos;

d) Mantener la confidencialidad de la información reservada que integra el conjunto de

conocimientos técnicos transmitidos y asegurar esa confidencialidad respecto de las personas,

dependientes o no, a las que deban comunicarse para el desarrollo de las actividades. Esta

obligación subsiste después de la expiración del contrato;

e) Cumplir con las contraprestaciones comprometidas, entre las que pueden pactarse

contribuciones para el desarrollo del mercado o de las tecnologías vinculadas a la franquicia.

En cuanto al plazo de duración del contrato el art. 1516 dice que es aplicable el art. 1506, primer

párrafo (4 años) (19).

Continua diciendo el artículo 1516 que, sin embargo, un plazo inferior puede ser pactado si se

corresponde con situaciones especiales como ferias o congresos, actividades desarrolladas

dentro de predios o emprendimientos que tienen prevista una duración inferior, o similares. Al

vencimiento del plazo, el contrato se entiende prorrogado tácitamente por plazos sucesivos de un

año, excepto expresa denuncia de una de las partes antes de cada vencimiento con treinta días

de antelación. A la segunda renovación, se transforma en contrato por tiempo indeterminado.

A continuación se aclara que las franquicias son exclusivas para ambas partes (art. 1517). De esta

178

manera, el franquiciante no puede autorizar otra unidad de franquicia en el mismo territorio,

excepto con el consentimiento del franquiciado. El franquiciado debe desempeñarse en los locales

indicados, dentro del territorio concedido o, en su defecto, en su zona de influencia, y no puede

operar por sí o por interpósita persona unidades de franquicia o actividades que sean

competitivas. Las partes pueden limitar o excluir la exclusividad.

Asimismo, excepto pacto en contrario (art. 1518):

a) El franquiciado no puede ceder su posición contractual ni los derechos que emergen del

contrato mientras está vigente, excepto los de contenido dinerario. Esta disposición no se aplica

en los contratos de franquicia mayorista (20) destinados a que el franquiciado otorgue a su vez

subfranquicias, a esos efectos. En tales supuestos, debe contar con la autorización previa del

franquiciante para otorgar subfranquicias en las condiciones que pacten entre el franquiciante y el

franquiciado principal;

b) El franquiciante no puede comercializar directamente con los terceros, mercaderías o servicios

comprendidos en la franquicia dentro del territorio o zona de influencia del franquiciado;

c) El derecho a la clientela corresponde al franquiciante. El franquiciado no puede mudar la

ubicación de sus locales de atención o fabricación.

Por su parte, se declaran nulas (art. 1519) las cláusulas que prohíban al franquiciado:

a) Cuestionar justificadamente los derechos del franquiciante mencionado en el art. 1512,

segundo párrafo;

b) adquirir mercaderías comprendidas en la franquicia de otros franquiciados dentro del país,

siempre que éstos respondan a las

calidades y características contractuales;

c) Reunirse o establecer vínculos no económicos con otros franquiciados.

Respecto a la responsabilidad del franquiciante por los hechos del franquiciado, se aclara (art.

1520) que las partes del contrato son independientes y no existe relación laboral entre ellas.

En consecuencia:

a) El franquiciante no responde por las obligaciones del franquiciado, excepto disposición legal

expresa en contrario;

b) Los dependientes del franquiciado no tienen relación jurídica laboral con el franquiciante (21),

sin perjuicio de la aplicación de las normas sobre fraude laboral;

c) El franquiciante no responde ante el franquiciado por la rentabilidad del sistema otorgado en

franquicia.

Coherente con lo anterior, el franquiciado debe indicar claramente su calidad de persona

independiente en sus facturas, contratos y demás documentos comerciales; esta obligación no

178

debe interferir en la identidad común de la red franquiciada, en particular en sus nombres o rótulos

comunes y en la presentación uniforme de sus locales, mercaderías o medios de transporte.

Sin embargo, el franquiciante sí responde por los defectos de diseño del sistema, que causan

daños probados al franquiciado, no ocasionados por la negligencia grave o el dolo de este último

(art. 1521).

Finalmente, el art. 1522 regula la extinción del contrato de franquicia que se rige por las siguientes

reglas:

a) El contrato se extingue por la muerte o incapacidad de cualquiera de las partes;

b) El contrato no puede ser extinguido sin justa causa dentro del plazo de su vigencia original,

pactado entre las partes. Se aplican los artículos 1084 y siguientes (22);

c) Los contratos con un plazo menor de tres años justificado por razones especiales según el

artículo 1516, quedan extinguidos de pleno derecho al vencimiento del plazo

d) Cualquiera sea el plazo de vigencia del contrato, la parte que desea concluirlo a la expiración

del plazo original o de cualquiera de sus prórrogas, debe preavisar a la otra con una anticipación

no menor de un mes por cada año de duración, hasta un máximo de seis meses, contados desde

su inicio hasta el vencimiento del plazo pertinente. En los contratos que se pactan por tiempo

indeterminado, el preaviso debe darse de manera que la rescisión se produzca, cuando menos, al

cumplirse el tercer año desde su concertación. En ningún caso se requiere invocación de justa

causa. La falta de preaviso hace aplicable el art. 1493.

Asimismo, se precisa que en caso de que las partes hayan pactado una cláusula que impida la

competencia del franquiciado con la comercialización de productos o servicios propios o de

terceros después de extinguido el contrato por cualquier causa, es válida hasta el plazo máximo

de un año y dentro de un territorio razonable habida cuenta de las circunstancias.

Finalmente, se aclara (art. 1523) que el contrato de franquicia, por sí mismo, no debe ser

considerado un pacto que limite, restrinja o distorsione la competencia.

En este sentido, se lee en los fundamentos del nuevo Código civil que esta norma está prevista

"(...) por cuanto la franquicia es en la Argentina un negocio que beneficia a los pequeños

inversores y no se han verificado estas situaciones. De todos modos, en el Título Preliminar está

contemplado el abuso de posición dominante (...)".

(1) FARINA, Juan M., "Contratos comerciales modernos", ed. Astrea, 3° edición, 2005, pág.456.

(2) Se ha criticado con acierto metodológicamente que es de destacar que habiendo afinidad entre estos tres contratos (de hecho, la

doctrina y jurisprudencia son unánimes en que tanto la franquicia, la concesión, agencia y distribución son subtipos de esquemas

distributivos más amplios) no haya existido una regulación común o con esquemas de sistematización que permitan unificar, en algún

sentido, su tratamiento normativo. Nótese que los contratos regulados en el capítulo anterior (concretamente en el capítulo número 16,

178

bajo el título "contratos asociativos") incluyen varias secciones tales como negocios en participación, agrupaciones de colaboración,

uniones transitorias de empresas, consorcios de cooperación, etc., como debió regularse a estos contratos que tienen una clara

relación no sólo en su configuración constitutiva sino también en su dinámica funcional (en su ruptura, responsabilidad de las partes,

etc.). Se trata de diversas especies de una misma noción "distributiva" mucho más amplia (MOLINA SANDOVAL, Carlos, "Franquicia"

en "Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, Bs. As., ed. Abeledo Perrot, 2012, pág. 721).

(3) CNCom., sala A, 09/06/2010, "Nores Novillo Corvalan & Asoc. S.R.L. c. Zurich International Life Limited (suc. Arg.)", Revista de

Derecho Comercial, del Consumidor y de la Empresa, La Ley, año 1, n° 1, septiembre de 2010, pág. 229; CNCom., sala D,

"Nortexpress S.A. c. Banco Bansud", 13/08/2008, RCyS 2009-V, 70, AR/JUR/8709/2008; CNCom., sala A, "Sobrero, Héctor c. Cerro

Nevado S.A. y otros", 2007/08/23, AR/JUR/6837/2007; CNCom., sala C, "Barberis, Delta H. c. Aliafor S.A.", 19/07/2002, Colección de

Análisis Jurisprudencial Contratos Civiles y Comerciales, director Ricardo Lorenzetti, ed. La Ley, 2005, 278.

(4) Relativa a los agentes comerciales independientes que, desde luego, forman parte del engranaje de la distribución comercial

aunque solo en una de sus facetas: cuando la función de intermediario se circunscribe a aproximar a las partes, pudiendo incluso llegar

a contratar en nombre de aquella de la que es mandatario, pero sin actuar en su propio nombre y derecho.

(5) En España, por ejemplo, lo fue a través de la ley 12/1992 del 27 de mayo.

(6) Modificada por ley del 13 de abril 1971. Esta ley regula fundamentalmente el problema del preaviso y de la indemnización al

concesionario en el caso de resolución unilateral de las concesiones de venta.

(7) Hace referencia a la imposición al proveedor de un deber de informar al concesionario y al franquiciado sobre la empresa de cuya

red comercial van a formar parte.

(8) Establece el derecho resarcitorio de un concesionario contra un fabricante cuando éste no ha actuado de buena fe en la terminación

o en la renovación de la concesión.

(9) Entre otros, el leading case CSJN, "Automotores Saavedra", L.L. 1989-B-4.

(10) HOCSMAN, Heriberto, "Contrato de concesión comercial" en el libro: "Contratos de distribución", Dirigido por: Osvaldo Marzorati y

Carlos Molina Sandoval ( D.I.R), Buenos Aires, Heliasta, 2010, pág. 39.

(11) Se refiere a los "contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas" y dice "En los contratos previstos en esta

sección se deben tener por no escritas las siguientes cláusulas: a.— las cláusulas que desnaturalizan las obligaciones del

predisponente; b.— los que importan renuncia o restricción a los derechos del adherente o amplían derechos del predisponente que

resultan de normas supletorias y c.— las que por su contenido, redacción o presentación, no son razonablemente previsibles". A todo

evento, recordemos el caso resuelto por la CSJN "Automotores Saavedra S.A. c/Fiat Argentina S.A." que se trataba de un contrato de

concesión entre empresarios —dos sociedades anónimas— en el cual se discutía si Fiat Argentina S.A. había rescindido abusivamente

el contrato celebrado por tiempo indeterminado, sin invocar causa, sobre la base de una clausula plasmada en el contrato celebrado

por adhesión que daba a ambas partes el derecho a rescindir en cualquier tiempo, observando un preaviso de 30 días. En el caso, la

concedente no cumplió este preaviso de 30 días y la Corte, no obstante, no consideró abusiva la rescisión. En efecto, el Superior

Tribunal entendió que la relación de confianza entre ambas partes estaba deteriorada pues un año antes de la ruptura, la demandada

le envió una carta a la actora aludiendo a la gran cantidad de reclamos y de clientes. Tal "advertencia", según la CSJN, impedía

considerar que fue intempestiva o sorpresiva la decisión de rescindir el contrato. Sin embargo, la cláusula incausada prevista en el

contrato de concesión no requería esta pérdida de confianza. Requería comunicación por telegrama con treinta días de anticipación. La

Corte interpretó que la advertencia de un año antes suplió la comunicación telegráfica. El comentarista del fallo, Antonio Boggiano,

critica la sentencia por cuanto en la carta de advertencia no había el menor vestigio —según el texto que cita la sentencia de la Corte—

178

de declaración de voluntad de rescindir. Por lo tanto, según el anotador la Corte aplicó parcialmente la cláusula, prescindiendo de su

última parte. Dio por sabida la rescisión por una carta que llamó de advertencia. Esta parte de la sentencia de la Corte es descalificable

por arbitraria prescindencia del texto mismo de la cláusula que se hizo valer. Una crítica menos rigurosa podría sostener que se hizo

una interpretación de la cláusula distinta de su texto. Sin embargo la Corte no ensaya una interpretación de la cláusula que hubiese

justificado su prescindencia en lo concerniente al preaviso. Además, en condiciones generales de contratos standard no se interpretan

las cláusulas en favor del estipulante. El principio es al revés. Contra stipulatorem. Esta es una regla universal. Se trata de proteger a la

parte débil. El consumidor puede considerarse típicamente débil. Pero tal protección ¿debe extenderse a otros? Por ejemplo, ¿a

empresarios sujetos a la posición dominante de otros empresarios? ("El poder normativo del caso. Del precedente a la norma", L.L.

1989-B-1).

(12) Es el caso, por ejemplo, de la legislación de los estados de Kentucky, Nebrasca, Michigan, Utah y Texas.

(13) Además existen dos leyes federales sobre franquicias: la Petroleum Marketing Practices Act (esta fue sancionada por el Congreso

norteamericano en junio de 1978) y la Disclosure Requirements and Prohibitions Concerning Franchising and Business Opportunities

Ventures o Full Disclosure Rule (esta última es obra de la Comisión Federal de Comercio y entró en vigor el 21 de octubre de 1979).

(14) Conf. CSJN, 15/04/93, "Rodríguez, Juan R. c/Cía. Embotelladora Argentina S.A. y otro" J.A. 1993-II-718; íd., 2/7/93, "Luna

c/Agencia Marítima Rigal", DT 1993-B-1407; íd., 25/06/96, "Sandoval c/Compañía Embotelladora Argentina", J.A. 1995-IV-97.

(15) El artículo 1513 aclara qué debe entenderse por sistema de negocios. En tal sentido, expresa que es el conjunto de conocimientos

prácticos y la experiencia acumulada por el franquiciante, no patentado, que ha sido debidamente probado, secreto, sustancial y

transmisible. Es secreto cuando en su conjunto o la configuración de sus componentes no es generalmente conocida o fácilmente

accesible. Es sustancial cuando la información que contiene es relevante para la venta o prestación de servicios y permite al

franquiciado prestar sus servicios o vender los productos conforme con el sistema de negocios. Es transmisible cuando su descripción

es suficiente para permitir al franquiciado desarrollar su negocio de conformidad a las pautas creadas o desarrolladas por el

franquiciante.

(16) Se ha dicho con razón: "Se alude a "prestación directa o indirecta", pero sin brindar los alcances de la noción (lo cual sería

conceptualmente razonable si se brindara tales alcances). En toda la regulación de la franquicia (y en todo el proyecto) no se alude a la

noción de "prestación indirecta", lo cual deja un amplio margen de especulación (...) Por ello no surge de manera clara si puede haber

un contrato de franquicia sin prestación alguna (o si el concepto de prestación indirecta incluye tales ideas) en el que la única intención

del franquiciante sea dar a conocer o promocionar su marca en otros mercados o en el que su interés derive de la ganancia de la venta

de los productos mediante las actividades del franquiciado. Pese a la ausencia de prestaciones directas (o incluso indirectas), la

práctica contractual de la franquicia hasta el presente claramente incluye en aquellos supuestos en los que exista un procedimiento

reproducible bajo alguna marca o designación comercial común. Debe recordarse, asimismo, que el contrato de franquicia es un

contrato complejo que incluye en su seno muchas estipulaciones contractuales, tales como la provisión de productos o servicios,

asesoramiento técnico, contable o financiero, pool de publicidad, capacitación de empleados y proveedores, etc., y por ello es muy

difícil establecer de manera taxativa qué se entiende por prestación indirecta (MOLINA SANDOVAL, Carlos, "Franquicia" en

"Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, Bs. As., ed. Abeledo Perrot, 2012, pág. 725).

(17) Es decir, se prohíbe el desarrollo de la franquicia en el marco de una relación de control interno —societario— entre franquiciante

y franquiciado. No estaría prohibido el control externo. Según el artículo 33 de la ley 19.550: "Se consideran sociedades controladas

aquellas en que otra sociedad, en forma directa o por intermedio de otra sociedad a su vez controlada: 1.— Posea participación, por

cualquier título, que otorgue los votos necesarios para formar la voluntad social en las reuniones sociales o asambleas ordinarias y 2.—

Ejerza una influencia dominante como consecuencia de acciones, cuotas o partes de interés poseídas, o por los especiales vínculos

existentes entre las sociedades".

178

(18) MOLINA SANDOVAL, Carlos, "Franquicia" en "Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, Bs. As., ed.

Abeledo Perrot, 2012, pág. 720.

(19) Una situación particular se plantea con la franquicia de desarrollo, que es aquélla en virtud de la cual el franquiciante otorga a un

franquiciado denominado desarrollador el derecho a abrir múltiples negocios franquiciados bajo el sistema, método y marca del

franquiciante en una región o en el país durante un término prolongado no menor a CINCO (5) años, y en el que todos los locales o

negocios que se abren dependen o están controlados, en caso de que se constituyan como sociedades, por el desarrollador, sin que

éste tenga el derecho de ceder su posición como tal o subfranquiciar, sin el consentimiento del franquiciante (art. 1513).

(20) Franquicia mayorista es aquélla en virtud de la cual el franquiciante otorga a una persona física o jurídica un territorio o ámbito de

actuación nacional o regional o provincial con derecho de nombrar subfranquiciados, el uso de sus marcas y sistema de franquicias

bajo contraprestaciones específicas (art. 1513).

(21) Este dispositivo se relaciona directamente con la parte pertinente del art. 30, LCT. En efecto, dicho precepto normativo

textualmente expresa: "Quienes cedan total o parcialmente a otros el establecimiento o explotación habilitados a su nombre, o

contraten o subcontraten, cualquiera sea el acto que le dé origen, trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y

específica propia del establecimiento, dentro o fuera de su ámbito, deberán exigir a sus contratistas o subcontratistas el adecuado

cumplimiento de las normas relativas al trabajo y los organismos de seguridad social. El incumplimiento de alguno de los requisitos

hará responsable solidariamente al principal por las obligaciones de los cesionarios, contratistas o subcontratistas respecto del

personal que ocuparen en la prestación de dichos trabajos o servicios y que fueren emergentes de la relación laboral incluyendo su

extinción y de las obligaciones de la seguridad social". Expresa Carlos Molina Sandoval que: "el contrato de franquicia antes descripto

no se encuentra comprendido en el art. 30, LCT, y el Proyecto lo resuelve adecuadamente (...) ii) El franquiciante no contrata un trabajo

o servicio correspondiente a la actividad de su establecimiento, ya que la actividad del franquiciado se desarrollará en otro

establecimiento, con autonomía. Son sujetos (partes) independientes. El franchisor solamente le proporciona su marca, sus técnicas de

producción, su know-how, en una palabra, su "plan negocial", y el franquiciado contratará los trabajos o servicios correspondientes a la

actividad normal y específica del establecimiento. Justamente, el franquiciante celebra un contrato de franchising, y no otro contrato,

para que el propio franquiciado contrate los trabajos o servicios que correspondan a la actividad de su propio establecimiento. De otro

modo, le sería más conveniente contratar —como empleador— directamente el personal que desarrollará tareas en el establecimiento

del franquiciado, pues tendría un control más directo sobre todas las obligaciones emergentes del contrato de trabajo. Solución

incompatible con la franquicia" ("Franquicia" en "Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, Bs. As., ed.

Abeledo Perrot, 2012, pág. 733).

(22) Artículo 1084.- Configuración del incumplimiento. A los fines de la resolución, el incumplimiento debe ser esencial en atención a la

finalidad del contrato. Se considera que es esencial cuando: a.- el cumplimiento estricto de la prestación es fundamental dentro del

contexto del contrato; b.- el cumplimiento tempestivo de la prestación es condición del mantenimiento del interés del acreedor; c.- el

incumplimiento priva a la parte perjudicada de lo que sustancialmente tiene derecho a esperar; d.- el incumplimiento es intencional; e.-

el incumplimiento ha sido anunciado por una manifestación seria y definitiva del deudor al acreedor.

178

Contrato de distribución en el Proyecto de Código

Marzorati, Osvaldo

Voces

"Con el Proyecto de Código, el contrato de distribución seguirá funcionando de la misma manera como se encuentra operando en la

actualidad, regido por los usos y prácticas establecidas, y por aquellas disposiciones del contrato de concesión que sean pertinentes o

compatibles con su finalidad específica y no son pertinentes todas las normas de la concesión que son distintas a usos y prácticas con-

trarias, con el respaldo legal que le brinda el art. 970 y el art. 1º del título preliminar."

El contrato de distribución comercial es tal vez el más importante de todos los acuerdos agrupa-

dos bajo el rubro distribución que comprenden diferentes figuras jurídicas instrumentadas en con-

tratos todos hoy aun innominados en el Código de Vélez, como la agencia, la concesión y la fran-

quicia o el suministro que instrumentan el tráfico mercantil de la distribución de productos y en al-

gunos casos de servicios, aunque su importancia internacional y nacional está focalizada en la

distribución de productos. El proyecto con media sanción del Senado de la Nación contiene a to-

das estas figuras por primera vez con ciertas particularidades. Este trabajo está focalizado en ana-

lizar los problemas del contrato de distribución como aparece proyectado.

Al prepararse el Anteproyecto se esbozó un régimen particular para el contrato de distribución, por

la simple razón de que la distribución es el género y la concesión es la especie. Sin embargo al

formular la comisión redactora la temática del elenco de contratos de distribución elevada al Poder

Ejecutivo se prefirió la solución del Proyecto de 1998 que remitía el contenido de las normas relati -

vas a la distribución a la aplicación de las normas de la concesión comercial en tanto fueren perti-

nentes. Como se sabe todos los proyectos anteriores incluyendo el Proyecto de 1993, hasta la fe-

cha, por una razón u otra, fracasaron, mientras que éste alcanzó media sanción del Senado y por

el momento se proyecta tratarlo en Diputados en marzo del 2014.

Existen en nuestro país cientos de concesionarios de fábricas nacionales y unos cuantos de mar-

cas extranjeras, con miles de distribuidores de productos fabricados en Argentina o en el extranje-

ro. Los concesionarios en general son de automotores o de estaciones de servicio de venta de

combustibles, cuando éstos no son simples convenios de suministro, a menos que se incorporen

como en los Estados Unidos a los contratos entre las empresas petroleras y las estaciones de ser-

vicio como contrato de concesión en el que la compañía petrolera suministra diferentes tipos de

productos y el dueño de la estación de servicio los comercializa al por menor, quedando fuera de

ese contrato las estaciones de servicio "sin bandera" o blancas porque compran combustible por

fuera de las grandes marcas o lo importaban.

178

Pero aun suponiendo que el universo de las concesiones de estaciones de servicio sean conce-

siones en el sentido del Proyecto, más algunos contratos de maquinarias de considerable valor, lo

que es posible, a media agua entre la distribución y la concesión, también es apropiado verificar si

el contrato que les cuadra mejor es el de suministro, que ahora está legislado en el Proyecto y que

con anterioridad era un contrato innominado que vinculaba a toda la industria proveedora de pro-

ductos intermedio para la industria terminal, fueran autos, camiones, tractores, lavarropas, toda la

línea blanca, o electrónica. El tema fue debatido en la doctrina italiana y una corriente de pensa-

miento sostuvo que la naturaleza de la concesión de venta exclusiva era el suministro de la mer-

cadería, pero fue descartada por entender que el suministro que existe en el aprovisionamiento

está completado con la obligación de revender, del cual es causa, por lo que perdió el favor de los

especialistas.

No es relevante a los efectos de este trabajo analizar si el contrato de suministro de combustibles

de marca a una estación de servicio constituye o no una concesión, que tiene un régimen mucho

más estricto que el suministro, y que es un contrato que se agota en el aprovisionamiento, por lo

que en principio no le es aplicable, sino que existen muchos contratos de todo tipo internacionales

y locales que regulan la simple distribución o sea el género y que el Proyecto las puede afectar en

su funcionamiento al aplicarle en lo pertinente las normas de la concesión. Por ende habiendo la

Comisión aconsejado que la distribución se regle en cuanto fuere pertinente por el contrato de

concesión es nuestro propósito analizar su posible funcionamiento aplicando ese criterio.

Para ello debemos primero precisar las características generales de la concesión. Al respecto es

dable observar que el contrato de concesión comercial que al menos doctrinariamente debiera lla-

mar contrato de concesión de producto y servicios para distinguirlo del anteriormente llamado con-

trato de concesión privada (1) es necesario distinguirlo además de la llamada concesión de obra

pública o diferentes concesiones en materia de gas y petróleo o energía, básicamente nacidos pa-

ra cubrir las necesidades administrativas del Estado o de sus subdivisiones políticas, empresas

descentralizadas o entes autónomos o incluso empresas de Estado, que no son objeto del Proyec-

to y en algunos casos están contemplados en leyes especiales. En definitiva coexisten en nuestro

país tres formas de concesión: la concesión administrativa (2) la citada concesión privada por la

que todo tipo de asociaciones civiles conceden servicios a terceros de variada índole y la conce-

sión comercial de mercaderías o de venta, como también la designó otro jurista argentino. (3)Des-

de el punto de vista del Proyecto es, concesión a secas.

La naturaleza jurídica de la concesión fue materia de muchas apreciaciones doctrinarias tanto en

el extranjero como doctrinarias en nuestro país. Se lo consideró por la jurisprudencia y durante

bastante tiempo como una simple compraventa: que se originaba como una sucesión de ventas

178

entre un fabricante y sus intermediarios, es decir una compraventa comercial un típico contrato de

cambio, pero luego al influjo de la doctrina europea desarrollada por los contratos de concesión de

cerveza y luego por la de los automotores se observó que conformaban no uno o más contratos

de cambio, ni mucho menos una sucesión de compraventas comerciales, sino una modalidad nue-

va de contratos empresarios donde una fábrica se desligaba de la comercialización directa de los

productos que fabricaba y los tercerizaba en empresarios a los que designaba especialmente co-

mo distribuidores oficiales de los productos de su marca o marcas. (4) Es decir se trataba de un

contrato con vocación de duración que no comprende sólo una serie de compraventas futuras,

sino que la obligación del concesionario es comercializar una parte de la producción del conce-

dente, en las oportunidades y bajo las condiciones que éste fije. Esto fue tomado en la ley brasile-

ña, la única que existe y lo regula con ese nombre a la concesión limitada a vehículos con motores

a explosión sean autos, camiones, tractores, cosechadoras, etc., llamada también ley Ferrari, en

homenaje al diputado que la promovió.

Por ese motivo el conocido jurista uruguayo Dr. Rodríguez Oliveira sostuvo que es un contrato de

coordinación (5) al cumplir ambos tareas complementarias. Esto lo distingue de los contratos de

cambio en el sentido de que son contratos de tracto sucesivo y de duración.

La razón de ser de la concesión son las necesidades de las empresas productoras de tercerizar la

venta y el servicio de ciertos productos. Estos verdaderos distribuidores oficiales tenían a su cargo

la comercialización de los vehículos fabricados por empresas que preferían en lugar de tener una

red enorme de empleados a cargo de sucursales diseminadas por territorios a veces muy vastos

designar a empresarios independientes para promover y concretar la venta de sus vehículos al pú-

blico consumidor. Curiosamente los americanos del norte llamaron a este contrato franchise dea-

ler agreement y los franceses concession commercial, lo que motivó la aguda reflexión de Jean

Guyenot quien sostuvo que había una concesión a la françoise o una franchise á la américaine pe-

ro que en realidad eran el mismo contrato su naturaleza jurídica no cambiaba eran ambos contra-

tos de adhesión que instrumentaban una distribución comercial para productos de alto precio o de

tecnología compleja. Esta era la razón en virtud de la cual un fabricante cambiaba su sistema de

comercialización de una simple distribución comercial a una concesión comercial.

Una tercera corriente lo asimiló a un contrato de licencia de marca, donde también existe una rela-

ción de permanencia y una obligación de ventas mínimas, pero esa es toda la analogía, mientras

que las diferencias son mayores la licencia es un contrato de la propiedad industrial, la concesión

es un contrato del derecho comercial. El licenciatario tiene la autorización de usar una marca para

fabricar un producto conforme a especificaciones y pagar un mínimo venda o no en la concesión

no existen pagos mínimos sino obligación de comprar productos según un programa de compras

178

en función del mercado y de la producción que influyen en las compras. Esos productos pertene-

cen al concedente que le permite al concesionario identificar su negocio con su marca y emble-

mas pero sin concederle ninguna licencia a esos efectos ni cobrar separadamente por el uso del

nombre y marca, ambos derechos de la propiedad industrial, situación que no existe en la licencia,

en la que el licenciatario usa la marca para vender productos y además paga una regalía por la

cada venta que efectúa, mientras que el concesionario compra productos para revender a nombre

y por cuenta propia, poniendo o adaptando su estructura y organización al servicio del conceden-

te.

Luego se sugirió la teoría del monopolio que fue utilizada por la doctrina francesa y discutida por la

doctrina italiana (6), seguida por la teoría de que constituía una técnica de integración de empre-

sas. Esto último sostenido por Champaud, quien sostuvo que se trataba de una forma secundaria

de integración. Es una teoría atractiva, pero sólo se trata de eso. Si fuera de un grupo de socieda-

des la integración se implementa para formar una unidad de decisión, mediante una sociedad que

actúa de controlante y el grupo de sociedades crece formando enjambres de entes y obteniendo el

control de otras empresas. El jurista francés sostiene que en la concesión el fabricante obtiene

una forma de control, aunque no total, a través de contratos que permiten una agrupación mante-

niendo las empresas una subordinación económica, pese a la autonomía patrimonial y jurídica.

Nuestra ley de sociedades permite formas de control por contrato o por especiales vínculos, pero

no como una forma de integración, sino para atribuir consecuencias jurídicas a esa forma de con-

trol.

Otra teoría es la del contrato preliminar o normativo que ha sido sostenido por parte de la doctrina

argentina. (7) Por mi parte, si bien es cierto que el contrato es parcialmente normativo, dado que

contempla la designación de un concesionario para comprar en el futuro, no es menos cierto que

existen desde su firma derechos y obligaciones que las partes se obligan a cumplir tales como

obligarse a comprar, prestar servicios colocar pedidos y sobre todo hacer inversiones en edificios

en equipos, en inventario y en herramientas que deben ser aprobadas, de modo que decir que es

normativo no abarca toda su complejidad, ya que contiene obligaciones muy precisas desde su fir-

ma Así tuvo oportunidad de señalarlo un viejo precedente de la justicia comercial, de la sala B. (8)

Por último el mismo Champaud luego de decir que no existe en su tiempo un verdadero derecho

de la integración sostuvo que desde el punto de vista clásico, la concesión es un contrato sui ge-

neris, (9) dado que señaló que es un contrato donde la situación jurídica de las partes está domi-

nada por principios contradictorios consistentes en que la empresa concesionaria mantiene su in-

dependencia jurídica y patrimonial pero por otro lado está económica y contractualmente ligada a

la del concedente con lo que se genera una lucha entre la independencia y la subordinación con-

178

cluyendo que su encuadramiento es imposible hasta tanto se formule una teoría general de los

contratos de integración.

La teoría del contrato sui generis era útil dentro de una visión clásica del contrato, ya que si un

contrato no está tipificado es habitualmente innominado, y se lo asimila al contrato más similar o si

no se lo puede asimilar se dice que es sui generis, de modo que si se cambia la clasificación de

los contratos, también se le puede crear una categoría diferente y encuadrarlo. De este punto de

partida se sostuvo que no es un contrato de coordinación como sostuvo el Prof. Olivera sino

de (10) colaboración dado que el propósito que anima a ambos comerciantes es vender, es decir

que no habría intereses contrapuestos, aunque la diferencia parece sutil, concuerdo que es más

apropiada. Finalmente, otro autor francés que estudió el tema en profundidad Jean Guyenot sostu-

vo que el contrato de concesión es simplemente un contrato de adhesión, cuya utilidad es innega-

ble ya que de esa manera se facilitan las negociaciones y las condiciones que al estar predispues-

tas facilitan su rápida conclusión, ya que el objetivo del concedente es desarrollar un red homogé-

nea de distribución de sus productos, mediante un contrato marco de adhesión por el cual el con-

cedente productor organiza las relaciones con todos sus concesionarios como lo sostengo en mi

obra "Sistemas de distribución comercial" donde destaco que una autora española Puente Muñoz

sostiene que la concesión mercantil se separa tanto de los contratos de derecho común como de

los contratos de adhesión, porque busca la concentración en el mercado más que un modo de

cambio de prestación o de servicios entre partes contratantes, acercándose al pensamiento de

Champaud.

Lo cierto es que la uniformidad existente se consigue mediante el uso de reglamentos emanados

del concedente, complementados con las circulares emanadas del mismo concedente, las que fi-

jan diversas categorías de concesionarios con base en el crédito, territorio, ventas e inversión. De

modo que si bien las condiciones generales son de adhesión no lo son las condiciones particula-

res del contrato que reflejan la envergadura de cada concesionario y las condiciones de acceso a

la compra del producto.

Así es como la franquicia, la concesión o la agencia quedan bien delimitadas y están claramente

tipificadas. No sucede lo mismo con el contrato de distribución, en el que no hay generalmente as-

pectos de servicios involucrados como en la concesión, ya que los contratos internacionales de

distribución se conceden habitualmente al importador del producto o si no a una subsidiaria local

que importa y luego distribuye el producto localmente mediante distribuidores que incluso pueden

tener sub-distribuidores o clientes mayoristas y éstos son los que venden al público dependiendo

del tipo de producto involucrado. No nos ocuparemos en este trabajo de la problemática de la ley

178

aplicable a los mismos que encierra una temática rica y dejaremos el desarrollo de la problemática

del conflicto de leyes y jurisdicciones que ella encierra, para su tratamiento en otra oportunidad.

Al margen de la Ley del Consumidor que hace a toda la cadena responsable, los distribuidores so-

lo venden y se limitan a entregar la garantía escrita del fabricante, quien designa o lo recomiendan

los mismos distribuidores que se le hagan todos los reclamos por el término legal o pactado. A to-

dos ellos se les aplican en cuanto fueren pertinentes las normas de la concesión. Es decir que la

distribución aparece en el Proyecto como una forma de concesión, pero por alguna razón el Pro-

yecto como en su modelo de 1998 señala o advierte que se le aplican las normas de la concesión

en cuanto fueren pertinentes, por lo que debemos indagar cuáles son las normas pertinentes y pa-

ra ello debemos analizar el contrato. No hay autor que niegue la existencia del contrato de distri-

bución, stricto sensu, ni aquí ni en Europa, lo que ha resultado difícil es separar el concepto eco-

nómico de la distribución que comprende a muchas figuras como la agencia, la representación el

comisionista, el proccatiori di affari, la franquicia el contrato de concesión, y perfilar las diferencias

que tiene la distribución desde el ángulo jurídico frente a la concesión, que innegablemente junto

con la franquicia constituyen los dos contratos más modernos, que al menos en el orden interna-

cional ocupan hoy un rol preponderante, en el ámbito de la U.E.

Esto es medianamente claro y tanto en la normativa anti trust que los engloba a todos, y en los

que los europeos no denominan a los contratos por su naturaleza jurídica sino por la relación eco-

nómica que implican desde el ángulo de las normas de defensa de la competencia, como así en el

llamado CFR, el marco común de referencia, que ha tomado estado público y constituye hoy la ba-

se jurídica en Europa para intentar uniformar la legislación comunitaria, que los describe y donde

se contemplan la agencia, la distribución con pacto de exclusiva y la franquicia.

Dado que el proyecto legisla sobre la distribución por remisión a las normas pertinentes de la con-

cesión debemos tener en cuenta en primer lugar cuáles son las características de la concesión,

que es un contrato: a) consensual, b) bilateral, c) oneroso, d) conmutativo, e) instrumentado hoy

por escrito, f) de tracto sucesivo, g) intuitu personae, h) de cláusulas predispuestas por el conce-

dente, i) de colaboración, j) de duración, k) con exclusividad. (11) El contrato de concesión no es

un contrato de cambio sino un contrato de colaboración, formulado como contrato de adhesión.

Históricamente, el concesionario compra el producto y debe financiar el stock lo venda de inme-

diato o a largo plazo, ya que la venta al público se hace por su intermedio.

El contrato de concesión es un contrato de duración, al que el proyecto le fijó un plazo mínimo de

4 años. Con ciertas salvedades el contrato de concesión es exclusivo para ambas partes y el con-

trato de concesión es intuitu personae. La elección del concesionario es un proceso de rigurosa

selección de perfiles empresariales tanto en lo económico, como en lo financiero o en su capaci-

178

dad de gestión previa. Por ende la muerte del concesionario pone fin a la concesión aun tratándo-

se de una sociedad de capital porque la persona de quien gestiona es determinante para la selec-

ción, salvo que sus hijos estén integrados en la empresa, si no lo más conveniente es que vendan

a un nuevo postulante.

El contrato de concesión en un contrato de adhesión con algunas pocas cláusulas particulares

consensuadas. Tanto el texto del contrato como el del reglamento han sido unilateralmente dicta-

dos y el concesionario no puede apartarse de aquellas, excepto cuando hayan sido ejercidas abu-

sivamente, o infrinjan el orden público la moral o las buenas costumbres según el criterio del juz-

gador.

Si, por otra parte, nosotros tomamos en cuenta al contrato de distribución veremos que también -

como no podía ser menos- es consensual, conmutativo, bilateral, oneroso de cláusulas predis-

puestas, exclusivo o no exclusivo, intuitu personae de colaboración, de tracto sucesivo, pero no

formal.

Un conocido autor argentino sostiene que es una forma de la que se vale una empresa fabricante

que recurre a métodos propios de venta por viajantes sucursales, agentes o designando a otros

intermediarios, los distribuidores para canalizar la venta de sus productos. (12)

La jurisprudencia ha sostenido que la característica esencial del distribuidor es que actúa a nom-

bre propio y por cuenta propia. CNCom. sala E 16/6/81. Esto es así porque costó mucha tinta tipifi-

car la agencia y distinguirla de la distribución, donde la confusión conceptual en el comercio e in-

cluso entre los abogados ha sido relevante.

La distribución entonces a nuestro juicio es la relación contractual de colaboración entre el fabri-

cante de un producto y quien en su nombre y por cuenta propia asume la función de revenderlos

al público consumidor, mediante su propia organización, según los compromisos que asume con

el fabricante. Si pensamos en un contrato de concesión no cabe duda que comparten la mayor

parte de sus rasgos pero no todos como no podía ser de otra manera ya que la concesión es una

distribución refinada y los usos y costumbres en nuestro país han dado ciertas características a

este contrato que excede a la circunstancia visible de que la distribución puede ser verbal y donde

su rasgo esencial la exclusividad, como en la concesión.

El distribuidor es un comerciante independiente como el concesionario pero la distribución en una

enorme cantidad de casos no es exclusiva, un distribuidor distribuye muchos productos diferentes

de distintos productores, en tanto y en cuanto lo que interesa a éstos es que el distribuidor tenga

establecida una red de distribución sobre un territorio con muchos canales y bocas de venta que

son intercambiables y sirven para canalizar diferentes productos, que no requieren una distribu-

ción única y especializada de un solo producto.

178

La concesión es para una marca y no se comparte, al menos hasta el presente y solo hay una

veintena de marcas reconocidas en el mundo automotor. Por eso es muy común en los contratos

internacionales que el distribuidor tenga el derecho de distribuir productos no competitivos o que

no afecten la imagen del producto que representan.

El fabricante de Buenos Aires que quiere expandirse y no tiene distribuidor, es muchas veces, me-

nos importante que el distribuidor de una localidad o provincia, en la que el distribuidor es recono-

cido por vender productos de marca ya acreditados, por lo que su tarea le agrega difusión y, al

provenir el producto de la mano de un comerciante localmente conocido facilita su comercializa-

ción, o al menos su difusión, que es justo el objeto de designar distribuidores en zonas alejadas.

De su origen de casa de ramos generales a distribuidor de productos varios surge luego la necesi-

dad de vestir al vendedor local con el título más pomposo de distribuidor, ya que connota una idea

de estabilidad aunque no sea exclusivo, para distribuir su producto y aunque venda diferentes

marcas competitivas o con exclusividad en algunos casos en los que el precio del producto lo justi-

fica o su margen le resulte interesante al distribuidor como para sacrificar el abandono de otras lí -

neas. Existe movilidad en la distribución, pero muchas menos en la importación y representación

de un fabricante, que habitualmente son exclusivas por la ingente capitalización que requiere im-

portar productos por cuenta y riesgo propios, lo que exige una logística especial. Esto hace que al-

gunos distribuidores sean empresas de envergadura, ya que en los contratos internacionales de-

ben asumir la compra y la nacionalización de productos a su costo y riesgo. De esto surge la ob-

servación de Guyenot sobre la concesión en la que sostiene que es una distribución exclusiva de

productos de alto precio o de alta técnica que requiere una manera uniforme de relacionarse con

la red mediante pautas de eficiencia que permiten al concedente utilizar al máximo la estructura

del concesionario puesta a sus servicio para comercializar su producción.

Como señalamos la concesión es siempre exclusiva, y en particular en ciertos tipos de industria o

comercio, aunque su exclusividad es en muchos casos limitada o localizada en el negocio a través

del cual compra y vende el producto concedido. La distribución es una forma que admite en cam-

bio la ausencia de exclusividad, por los motivos expresados.

En segundo lugar las normas que regulan la relación concedente concesionario, generalmente

condensadas en un reglamento o manual son mucho más rígidas que las normas de distribución,

emanadas de la fábrica que permiten una mayor flexibilidad al distribuidor. Las inversiones de los

concesionarios son importantes y el negocio amerita que la red funcione jerárquicamente en forma

organizada según la importancia de cada concesionario. Si bien el fabricante siempre da instruc-

ciones al distribuidor sobre su producto la regulación de la relación es mucho más minuciosa, des-

de los locales, la vestimenta, la publicidad y otros detalles operativos.

178

En tercer lugar los distribuidores no prestan la garantía personal sobre lo que venden sino que de-

jan en claro que la única garantía sobre el producto proviene de la fábrica. Tampoco dan servicio a

los productos, todo eso se hace por terceros independientes que contrata el fabricante, siguiendo

sus propias pautas sobre las personas que le presenta algunas veces su distribuidor, cuyo rol es

remitir al consumidor a la empresa designada por el fabricante que atienda los reclamos en garan-

tía mediante un tercero no relacionado con el distribuidor o al menos independiente de éste.

Por estas razones, la jurisprudencia nacional, aun antes de la redacción del proyecto de Código

Civil y Comercial, en análisis destacó que en el contrato de distribución, la ausencia de caracteri-

zación legal no constituye un óbice para una configuración generada en el trafico, mediante la rei-

teración de elementos que lo incluyen en la práctica, por lo que puede ser considerado como un

contrato usualmente típico- conf.: CNCom. sala C 5/11/81 ED 97-691 conf. sala E 16/11/81 E.D.

97-218.

También se lo ha asimilado al contrato de consignación de mercaderías legislado en el art. 232 del

Código de Comercio, CNCom. sala A 25/7/66, criterio que considero es equivocado, ya que la

consignación es una modalidad de la compraventa para posibilitar a un fabricante colocar su pro-

ducto cuando no dispone de un distribuidor que financieramente pueda comprarlo. En ese caso el

stock de productos que le remite queda a nombre del propietario en consignación y el consignata-

rio al venderlo factura y paga su precio recién entonces al fabricante, quedándose con un sobre

precio fijado y autorizado por este y rindiendo cuentas del stock y facturación en firme de las ven-

tas efectuadas a terceros a su nombre. Este contrato no encuadra en la figura del comisionista

exactamente, pero es una de las características establecidas en la práctica comercial local.

En el contrato de distribución el distribuidor compra y se hace de la mercadería para revender, en

la consignación recibe mercadería ajena, pero no en propiedad y si no la vende debe restituirla y

si la vende a terceros no lo hace como agente sino que como consignatario se identifica como co-

misionista a nombre propio. Solo allí se obliga a pagar el precio al fabricante quedándose con el

sobreprecio autorizado por el fabricante.

A su vez la distribución pasó de ser encuadrada en la jurisprudencia no sólo como una sucesión

de compra ventas independientes que por sí mismas no originan en caso de cese ninguna indem-

nización la conclusión, sino que además existía una relación estable entre ambas partes que ge-

neraba responsabilidades. Tampoco podemos ocultar que han existido casos de distribuidores

que no pagan sus productos, que no los reciben en propiedad y cobran una comisión por su venta.

Esto en la doctrina moderna constituye una agencia y el llamado distribuidor es en realidad un

agente.

178

Finalmente, existen diferentes distribuciones de productos reguladas administrativamente o que

no tienen las características de una distribución como lo son la de los distribuidores de diarios y

revistas, llamados así por la práctica pero que carecen de riesgo, ya que los diarios y revistas le

recompran el material no vendido, por lo que no se pueda hablar de distribución y está reglamen-

tado por el dec. 24.095/45 donde se establecen la estabilidad de las paradas callejeras de venta

además de la obligación de recompra por el diario del material no vendido.

Todo esto ha coexistido en el país bajo el rubro de distribución, por lo tanto considero inadecuado

decir que a la distribución se le aplican las normas de la concesión en cuanto fueren pertinentes,

no porque esté mal en sí mismo, sino porque no resuelve el problema de la certidumbre, al no in -

tentar calificar o precisar lo pertinente, pues no se ha tenido en cuenta la diversidad de usos y cos-

tumbres que establecen prácticas diferentes entre ambas figuras y el tema deberá ser resuelto por

vía legal o por la jurisprudencia futura, como veremos más adelante. De lo contrario habrá muchas

opiniones y mayor litigiosidad, sobre el alcance del 1511 del Proyecto.

Hasta ahora podemos ver que ambos contratos tienen características bien similares: son contratos

de cláusulas unilateralmente predispuestas por una parte, el fabricante, ambos son intuitu perso-

nae, y de colaboración ya que ambas partes tiene una finalidad común, la de vender un producto

al consumidor, pero difieren en cuanto a las formalidades, ya que no hay contratos de concesión

verbales sí los hay de distribución, existen muchos contratos de distribución de hecho o verbales,

donde si bien ambos son de duración y de tracto sucesivo, la duración varía. Ningún concesiona-

rio acepta ser nombrado por un año porque le es imposible recuperar su inversión en un lapso tan

breve, y en su tiempo la fábrica productora de Chevrolet fijó sus contratos con un plazo de 5 años

para permitir un horizonte claro de medir la performance de un concesionario, mientras que en la

distribución, por lo habitual la inversión es menor para el distribuidor, quien es un empresario en

actividad que toma un negocio aprovechando lo que tiene, y su duración es más volátil, porque el

plazo es más breve, si el negocio no rinde no renueva y se retira, con un breve preaviso, por eso

no le interesa la exclusividad que es un concepto sobre el que volveremos ya que cambia la exclu-

sividad en el aprovisionamiento, por la no exclusividad en la venta del producto que se comparte

con otros distribuidores con la salvedad de un territorio o zona muy específicos.

Este es un tema sumamente complejo, porque los territorios no se respetan entre los distribuido-

res, ya que desde siempre los distribuidores tienen una zona de actuación donde residen, aunque

también siempre se han ingeniado para vender fuera de su ella, por diferentes artilugios, potencia-

dos con el advenimiento de Internet y por las ofertas urbi et orbe, si bien disfrazadas, que los dis-

tribuidores hacen por medio de la WEB, para atraer clientes o consumidores fuera de esa misma

zona.

178

El público consumidor que tiene poca fidelidad respecto de quien le vende, es muy susceptible al

precio o a cualquier condición especial por pequeña que sea, que le permita sacar una ventaja

personal sobre el producto que adquiere, aunque tenga que trasladarse a otra punta de la ciudad

o fuera de ella. Su fidelidad con el distribuidor de la zona no existe, por ende compra en otra, salvo

que el producto sea de poca monta o la compra resultante tenga la misma característica. Esta infi-

delidad del consumidor que es su derecho y privilegio, provoca desplazamiento de ventas y de

clientes consumidores. Cuando estas ventas se reducen, el distribuidor afectado suele recurrir al

fabricante pero para éste la disputa entre los distribuidores no mejora su venta total que sigue una

curva estable, mientras se venda igual cantidad. Por ende no sacrificará a quien vende más, al re-

vés lo distingue a fin de año, ante la indisimulada consternación que le produce a los distribuidores

afectados que alegan prácticas predatorias. Así funciona la distribución localmente.

Finalmente, además del plazo hay una diferencia substancial en la indemnización. En la concesión

se piden daños y perjuicios y se obtienen en ciertos casos o se niegan de plano en otros como lo

sentó la Corte en el caso Automotores Saavedra y la jurisprudencia que siguió esas aguas en

cambio en la distribución no se suele dar indemnización de daños y perjuicios sino una indemniza-

ción que compense el tiempo caído de ventas por el cambio de rubro o de fabricante. Es decir que

la función es meramente resarcitoria, dado que no se indemniza el perjuicio del lucro cesante, sino

el costo estimado de reubicación del ex distribuidor perjudicado, como veremos en detalle al com-

pararlas.

Por ende, si le aplicamos a la distribución todas las normas que contempla el proyecto para la

concesión en cuando sean pertinentes podremos encontrarnos  con que una gran cantidad de nor-

mas previstas para la concesión pueden ser inaplicables a la distribución que tiene características

tan particulares, o simplemente matices relevantes diferentes.

Por otra parte esa remisión obliga a verificar si es pertinente aplicar las normas de la concesión a

la distribución, en cada circunstancia, tema de abogados ciertamente pero no de comerciantes.

Esta terminología nos obliga, en primer lugar, a decidir si el contrato de distribución es nominado o

innominado... Según hemos visto un contrato es nominado cuando la ley lo regula especialmente.

El Proyecto de ley le dedica un inciso de los dos que contiene el último artículo sobre concesión,

disponiendo que se le aplican al contrato de distribución las normas de la concesión en cuanto

fuere pertinente. Lo nombra, y lo regula por remisión.

Es esta referencia escueta a la distribución acaso una regulación especial, en los términos del art.

970? Mi respuesta en un primer momento fue que es un contrato innominado, pero sin embargo el

proyecto lo denomina claramente, por lo tanto una primera cuestión es si es nominado un contrato

cuyo nombre solo se menciona pero que se regula por remisión La respuesta es afirmativa, hay

178

ejemplos claros en el Código de Vélez: la compraventa gratuita se regula por las normas de la do-

nación, por remisión. Por otra parte un contrato que desde hace largos años no está regulado pero

ha sido tipificado por la doctrina y aun por la jurisprudencia, como lo sostuvo la sala C en lo Co-

mercial, demuestra que es un contrato tipificado bien sea porque está nominado como tal o por-

que los usos y costumbres lo han tipificado de todas maneras, por vía de la jurisprudencia y por

los aportes de la doctrina.

Sin embargo soy de la opinión que regular el género, la distribución, por referencia a la especie, la

concesión, no es atinado, por cuanto implica a) reglar a la distribución con una normativa específi-

ca (la de la concesión) que le es aplicable pero no en su totalidad, sino cuando solo sea pertinente

y en segundo lugar b) crear una zona gris que será litigiosa cuando entren en colisión las normas

no pertinentes o conducentes de la concesión con los usos y costumbres propios de la distribución

que deberán ser tenidos en cuenta y requerirán precisiones, que el legislador omitió considerar.

Desde una visión integradora, la escueta referencia tomada del Proyecto de 1998, me parece in-

suficiente e incorrecta, porque el contrato de distribución tiene mayor importancia que el de agen-

cia en la vida económica del país y se encuentra reglado y con mayor prosapia que algunos de los

contratos nuevos incorporados. La norma acepta que hay diferencias, al establecer que solo se

aplica en lo pertinente, pero falla al no precisar o calificarlo- dejando la tarea de establecer esa

frontera a los tribunales en última instancia.

Existe numerosa doctrina nacional y europea sobre el contrato de distribución y multitud de fallos

sobre el tema de la distribución y su indemnización que no pasa por el daño y perjuicio sino con la

estimación del costo del reacomodamiento del distribuidor terminado abruptamente. Así en Europa

se le otorga un plazo de preaviso, en ausencia de culpa de unos tres meses promedio, o se le

aplican las normas de la agencia- en última instancia. No concebimos una concesión verbal pero

sí ha existido la distribución por convenio verbal sin un solo documento y configurando una verda-

dera distribución de hecho. Toda esa riqueza doctrinaria y comercial no puede quedar subsumida

en una sola frase, o su pertinencia, simplemente porque en todo caso la concesión es hija de la

distribución y no al revés. Por otra parte si se considera que no es pertinente, el intérprete queda

obligado a recurrir al Art. 970 que se refiere a la compatibilidad con otras normas, lo que genera

otro tipo de problemas.

La distribución tiene siglos de experiencia, la concesión es como señaló Guyenot una distribución

de productos de alta técnica o de alto precio. Ambas están escasamente legisladas a nivel euro-

peo a diferencia de la agencia que tiene reconocimiento comunitario y 14 países tienen legislación

sobre agencia, mientras que con la excepción de Bélgica o para el caso, del Brasil y los Estados

Unidos no existe aun legislación sobre concesión o distribución, salvo para temas específicos co-

178

mo las restricciones, verticales a la competencia, que la comprenden y que no son consideradas

en este análisis. Por otra parte ya la jurisprudencia se pronunció que a pesar de no estar legislado

puede ser considerado como un contrato usualmente típico. (13)b Pero si nos aferramos a que la

referencia del art. 1511 no lo habilita a ser considerado en los términos del art. 970 un contrato no-

minado, y si por vía de hipótesis aceptamos esa proposición, sostenemos que de ser innominado

existe un orden de prevalencia en el sistema del Código que hace inconsistente, en lo esencial la

aplicación de las normas de la concesión a la distribución, porque para ello se le deben aplicar, los

principios que surjan de la autonomía de la voluntad, en primer término. Por ello, puede haber una

colisión entre lo que parece o se afirma que es impertinente y lo que las partes dispongan en ejer-

cicio de esa autonomía de la voluntad. Que priorizamos la autonomía de la voluntad, que está pre-

vista, según el orden normativo del 970 o el intérprete privilegia un régimen afín que entiende le es

compatible.

En el sistema proyectado de Código Único, a los contratos innominados, que son no tipificados en

el Proyecto se les aplica la autonomía de la voluntad, (limitada por el orden público, o normas in-

disponibles) en segundo lugar por los principios generales de los contratos, y siguiendo el orden

del art. 970 por los usos y prácticas del lugar de su celebración y finalmente en ausencia de ellas

por las normas correspondientes de los contratos nominados afines que son compatibles y se

adecuan a su finalidad, en ese orden. (14)

Es decir que por un lado tenemos que se aplica, por indicación expresa del art. 1511 las normas

de la concesión en cuanto fueren pertinentes, lo que debe ser precisado caso por caso. Pero si

pensamos o argüimos que no son pertinentes o que el contrato es innominado se debe aplicar la

voluntad de las partes en primer lugar, para regir sus obligaciones, es decir la autonomía de la vo-

luntad, en segundo lugar por las normas generales de los contratos, en tercer lugar por los usos o

prácticas del lugar de celebración (15) y solo si estas no existiesen en último lugar según el orden

del artículo 970 por otro la de los contratos afines en cuanto fueren compatibles y se adecuan a su

finalidad. Me apresuro a destacar que compatibles son ambos contratos que pertenecen al mismo

género pero su finalidad requiere contenidos y soluciones diferentes. Resulta imprescindible defi-

nir si pertinencia es lo mismo que compatibilidad. A mi juicio, no. Una cosa es ser compatible se-

gún la real academia del latín compatibilis, definida como que tiene aptitud o proporción para unir-

se o concurrir en un mismo lugar o sujeto la otra es que sea pertinente, del latín pertinens, en su

primera acepción perteneciente a una cosa. Como segunda acepción, dícese de lo que viene a

propósito y en tercera acepción conducente o concerniente al pleito es decir, tienen raíces latinas

diferentes y no significan lo mismo como se desprende de su definición. El diccionario Vox de la

lengua castellana explica que pertinente es lo relativo a una cosa o a propósito y establece como

178

sinónimo oportuno y para compatible repite la misma definición de la Real Academia. Las diferen-

cias -sermo vulgaris- no son perceptibles en el comercio. Si bien se puede afirmar que impertinen-

te es lo que no es a propósito e incompatible es lo que tiene aptitud para unirse, el lego no alcanza

a comprender la diferencia. Será más práctico desarrollar un estándar para decidir si es o no perti-

nente, por ejemplo que pertinente es que corresponde, y es más fácil sostener que impertinente

es que no corresponde, mientras que la incompatibilidad es un concepto mucho más técnico, un

sistema operativo es incompatible con otro el régimen de la compraventa es incompatible con el

del comodato, porque su objeto y alcance son diferentes.

Dada la dificultad en determinar si pertinencia es igual a compatibilidad, cosa que creemos no es

exacta, la pregunta a formularnos es cuándo no son pertinentes? A mi juicio la respuesta está en

la aplicación de la autonomía de la voluntad en cuanto modifica normas disponibles y en los usos

y la práctica comercial, que son vinculantes y que integran el contrato en virtud del art. 964 incs. 2

y 3, del Proyecto y por expresa remisión de la ley tienen prevalencia sobre el inciso d del art. 970

con lo que frente a todos aquellos que consideren que puede asimilarse ambos contratos son

compatibles pero no algunas de sus normas impertinentes que no pueden resolver con certidum-

bre que disposiciones de la concesión no son aplicables a la distribución, debiendo aplicar solucio-

nes legales diferentes que aquellas que el Proyecto contempla para la concesión. Estas solucio-

nes están validadas por la interpretación de los contratos prevista en el art. 1º del título preliminar

al disponer que deberá estarse a la finalidad de la norma, y que los usos, prácticas y costumbres

son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas

legalmente. Al establecer que la distribución se rige en lo pertinente por la concesión, no dice por

qué se rige cuando es impertinente, situación no reglada legalmente, por lo que es lícito aplicar los

usos, las prácticas y las costumbres con fuerza vinculante, salvo que sean irrazonables o existan

normas indisponibles.

Si aplicamos este criterio nos resultará fácil, aun para iniciar una polémica sobre el tema, que no

pase por la simpleza de afirmar que como ambas figuras tienen por finalidad comercializar el pro-

ducto de un concedente o fabricante toda norma de una es en principio aplicable a la otra, salvo

indicación en contrario, por no tener aptitud para unirse o ser claramente impertinente con el al-

cance que le atribuye la Real Academia. Pero esto no resuelve el problema en términos de certi -

dumbre.

Es conducente, a los efectos de este análisis, entonces, enumerar algunos supuestos que hacen a

nuestro juicio impertinente o inaplicable ciertas normas de la concesión, a saber:

El contrato de distribución generalmente no es exclusivo salvo en el aprovisionamiento, el distri-

buidor puede representar a productos competitivos, como regla mientras que la concesión preten-

178

de ser exclusiva, y de hecho lo es, aunque el proyecto permita el pacto en contrario. El concesio-

nario no puede representar a Ford y a Chrysler al mismo tiempo, el Distribuidor puede porque no

vende productos de alto precio ni de alta técnica compartir competidores en las líneas menos

comprometidas (véase los relojes por ejemplo, salvo aquellos de precios inaccesibles, a cuyos dis-

tribuidores le permiten tener varias distribuciones de productos competitivos, pero cuya imagen no

sea auto excluyente, en otras palabras la condición de exclusividad es diferente. El resultado es

que toda distribución no exclusiva no se le aplicaría las normas de la concesión y toda distribución

exclusiva en principio podría aplicársele, en ese aspecto, pero no integralmente, según las cir-

cunstancias del caso.

Por otra parte el concedente está obligado en el Proyecto, cuando la concesión es de plazo tipo

indeterminado a adquirir el stock de artículos nuevos y de sus partes o repuestos del concesiona-

rio, pero nada de eso sucede en la distribución. El fabricante se reserva el derecho de readquirir

productos nuevos en stock, generalmente para evitar que el anterior distribuidor los venda a bajo

precio a todos los clientes y evite, de esa manera, que el nuevo distribuidor pueda vender el inven-

tario que le debe adquirir para iniciar su contrato, o, en su defecto, el nuevo distribuidor le hace

una oferta y negocia un precio por el stock y se llega a un acuerdo sin juicio alguno. En una hay

una obligación en el otro solo rige la conveniencia. Esto nunca ha generado problemas, el stock

siempre es vendible y tiene un precio. Por ello creo que es impertinente aplicarle esa regla de la

concesión, porque la autonomía de la voluntad y la práctica comercial han generado un sistema

diferente en materia de distribución avalado por los usos y costumbres, que debiera primar sobre

la solución prevista para la concesión.

En realidad concluido el contrato o resuelto el distribuidor no tiene derecho luego de rescindida la

distribución a vender siquiera esos productos como distribuidor y los debe rematar en el mercado,

como liquidación de inventario. El fabricante no hará un juicio, nadie tiene interés en el comercio

de litigar por un stock que tiene un valor en el mercado. En los contratos internacionales se advier-

te en muchos casos que el fabricante se reserva el derecho de inspeccionar y comprar el inventa-

rio en buen estado a precios de compra más un 5% de gastos de acarreo, sin que tenga la obliga-

ción de hacerlo. Eso es generalmente en la distribución local y sobre todo la internacional como se

concluyen las cuentas y se paga o se cobra lo que se adeuda de esa manera.

Otro tema relevante es que el concesionario presta el servicio de garantía como una obligación

ante el cliente, nada de eso existe en la distribución en nuestro país donde generalmente, el distri-

buidor no atiende los reclamos del cliente simplemente los deriva al fabricante, quien designa a

otra persona a esos efectos, y la reparación o la sustitución del producto en garantía debe ser re-

clamada directamente ante el fabricante. o a quien éste designe para atender la garantía de sus

178

productos. (16) Por ende la conclusión es que no resulta pertinente aplicar la obligación de garan-

tía al distribuidor, quien enfatiza al cliente que él no atiende ni gestiona la reparación de productos

defectuosos, ni su garantía- sea la distribución exclusiva o no exclusiva, y el público consumidor

concurre a la dirección que le dio el distribuidor por indicación del fabricante, porque tampoco le

interesa hacer un reclamo, si alguien se ocupa del mismo y lo hace asumiendo una obligación del

fabricante.

Esa es la práctica, sin perjuicio de la aplicación de las normas de protección al consumidor, ya que

en definitiva es claro que la fábrica es la responsable final de atender ese reclamo. Por ende entre

partes es válida y frente a terceros el uso y la práctica funcionan de la manera que se ha descripto

precedentemente. La compatibilidad con el contrato afín de concesión no le es aplicable, porque

no se adecuan a las prácticas comerciales de la concesión del automotor en la que el concesiona-

rio presta la garantía y atiende los problemas del cliente y es responsable frente al mismo. Por en-

de no resulta pertinente aplicar una cláusula que no se aplica en la plaza, según el uso y costum-

bre. No hay entonces pertinencia, por lo que los jueces deberán lidiar, muy probablemente, con

estos temas, si se recurre a la ley de protección al consumidor y el fabricante falla con su garantía.

Por otra parte, existen distribuidores pequeños que no pueden adquirir stocks por falta de capital e

intermedian con sus clientes en la modalidad indent, en virtud de la cual el cliente realiza la impor-

tación y nacionalización del Producto y el distribuidor no compra porque no puede y actúa cobran-

do una comisión que se suele arreglar caso por caso o con alguna normativa dependiendo del tipo

de distribución. El Anteproyecto contemplaba el contrato de distribución con un régimen separado

con un capítulo para clarificar todos estos temas, dándole la solución de la agencia a esas ventas,

con derecho a comisión como lo resuelve la práctica italiana, en la medida que no fuesen ocasio-

nales sino que tuvieran una cierta permanencia, pero al retomar el Proyecto la solución de 1998,

se difirió la oportunidad de legislar específicamente sobre la distribución, solución esta que pudo

haber sido pensada exprofeso para que las partes lo reglasen y asi no cristalizar la vitalidad de la

distribución en un contrato tan pautado como la concesión. Esta es, obviamente, una especula-

ción, pero en un Código Civil detallado no deja de sorprender el que no podamos conocer el fun-

damento de esa remisión actual.

Se preguntará el lector cómo funciona un contrato de distribución que a su vez cumple alguna fun-

ción incluso no ocasional de agencia, no compra stock presenta el cliente y percibe una comisión.

Esto se ha resuelto en Europa donde se abre una cuenta por las operaciones indent en donde se

reconoce una comisión y otra cuenta por las operaciones de distribución donde se debe el precio

de la mercadería comprada para revender por el distribuidor. Obviamente, esto no está contem-

plado en la concesión, pero nada obsta que un contrato de distribución siga siendo de distribución

178

con esa característica, porque si la mayoría de las operaciones son indent el contrato como lo tra-

tan en Colombia sería de agencia. Allí, la jurisprudencia no distingue y cuando detecta operacio-

nes de agencia en una distribución la somete a la agencia y a su régimen indemnizatorio. Esta es

una solución que vuelve impertinente las normas de la concesión, en los términos del art. 970, inc.

3.

Un aspecto tal vez no tan importante es que la remuneración del concesionario es una retribución

sea por comisión o por margen, es decir que la definición desfigura el verdadero sentido de la con-

cesión comercial en la que el concesionario solo compra y se aprovisiona del concedente para

vender, permitiendo la norma regular no solo el modo sino el mismo objeto, dándole una flexibili -

dad inusual y ampliando la práctica del mercado, posiblemente para incorporar a los propietarios

de estaciones de servicio que cobran una suma fija por litro vendido, mientras que la única retribu-

ción del distribuidor es la diferencia entre el precio especial por aprovisionarse del fabricante y el

precio que cobra a los intermediarios o a los consumidores, que es fluctuante. El distribuidor tiene

muchos clientes habituales que compran con descuento o bonificación, y tiene otro precio para los

consumidores no habituales sean o no finales. El delta entre su precio de costo y su retribución es

su ingreso o retribución. El concesionario tiene varios ingresos ya que presta servicios especiales

por el servicio y venta de repuestos que factura según precio que fija a los clientes, recupera parte

de la mano de obra prestada en garantía que factura al concedente y además vende accesorios

de todo tipo, de modo que la retribución del concesionario difiere de la práctica y el uso a nivel lo-

cal de la retribución del distribuidor, que es un comerciante que compra para revender exclusiva-

mente y no presta el servicio de garantía y solo en las operaciones indent, más bien excepciona-

les, cobra una comisión por su intervención. Considero por ello que esas normas admiten pacto en

contrario y por ende prima la libertad de contratación, ya que el concepto retribución no constituye

una norma indisponible ni imperativa.

Otra diferencia menos importante es que el distribuidor no pone como el concesionario una organi-

zación al servicio del fabricante como lo hace el concesionario con el concedente, en forma exclu-

siva, porque habitualmente tiene varios negocios de distribución, de manera que el distribuidor

cuando pierde una línea de productos no las reemplaza solo prescinde del personal afectado a

esa línea de productos, si no toma otra equivalente. Por otra parte existe una mayor libertad en la

fijación del precio del distribuidor al público, por cuanto el distribuidor se mueve dentro de su mar-

gen con total flexibilidad. Este es otro tema conflictivo de no simple resolución que quedará librado

a la interpretación judicial.

Por otra parte el distribuidor tiene otras líneas de productos que comercializa y la desaparición de

su proveedor no le causa un impacto igual que al concesionario, por eso la jurisprudencia exigía

178

que se le diera un preaviso tempestivo, no desconsiderado, ni descomedido para permitir su rea-

comodamiento, y no a titulo de indemnización por daños. (17) Esta jurisprudencia adquiere aun

mayor valor ya que se dictó con posterioridad al fallo de Automotores Saavedra, que declaró que

los contratos no se celebran para siempre y que transcurrido un plazo razonable que permita aun-

que esto no ocurra cumplir el efecto normal de los mismos tal como recuperar su inversión, cada

parte es libre de rescindirlos sin indemnización.

La jurisprudencia había declarado que un contrato renovado periódicamente durante muchos años

por prórrogas automáticas de un año se había vuelto de plazo indeterminado, tomándose el cóm-

puto de los años que estuvo en vigor. La práctica jurisprudencial en nuestro país fue que el distri-

buidor que era terminado intempestivamente no tenía derecho a una indemnización para cubrir no

su lucro cesante, sino el costo de su reacomodamiento en el mercado. A su vez el monto de la

compensación se basaba en el tiempo que la distribución estuvo vigente, estimada prudencial-

mente. (18) La jurisprudencia es clara a mayor tiempo de duración de la distribución más plazo pa-

ra el preaviso, pero cómo se fija el plazo del preaviso. Fuera de algún caso aislado entiendo que el

plazo máximo de preaviso ha sido de 18 meses o en su defecto, el pago de un mes de utilidad

promedio por el lapso suficiente para permitir su reacomodamiento, disminuido prudencialmente

en los contratos de larga duración, en distribuciones exclusivas. Las no exclusivas no tienen un

parámetro similar. Pensamos que un plazo de 3 meses es más que suficiente para asistir a un dis-

tribuidor no exclusivo, que haya sido distribuidor por menos de 5 años siempre que el contrato ha-

ya adquirido el estado de plazo indeterminado, salvo algún caso excepcional, para readecuarse y

seguir otro emprendimiento.

Esta jurisprudencia está en colisión con las normas del proyecto sobre concesión que primero es-

tablecen un plazo mínimo de 4 años y luego establecen una indemnización cuando es de plazo in-

determinado equivalente a un mes de utilidades por cada año que el contrato estuvo en vigencia,

en ausencia de plazo de preaviso, por aplicación de la normativa del artículo 1492 y del 1493 de la

agencia aplicables a la concesión. Así, si el contrato estuvo en vigencia por 20 años tiene derecho

a 20 meses de indemnización en ausencia de plazo de preaviso. Esta disposición es cuestionable

y no parece pertinente aplicarla a la distribución. Todas las normas europeas le ponen un tope pa-

ra el reclamo, cuando el fabricante prescinde del distribuidor, y esa normativa o techo máximo,

que era de 6 meses, se perdió en los sucesivos cambios que sufrió el anteproyecto original.

La rescisión unilateral durante el plazo de vigencia de ambos contratos sin causa obliga a pagar

daños y perjuicios pero si el plazo es indeterminado cualquiera puede ponerle fin, porque nadie se

obliga para siempre, con el aditamento que el objeto del plazo de preaviso en la distribución tiene

como finalidad permitir su reubicación al permitirle reacomodar su negocio, mientras que el plazo

178

previsto para la concesión equivalente a un mes de utilidad por cada año que el contrato estuvo vi-

gente es mucho más severo y corresponde a una indemnización. Para el caso, un contrato de dis-

tribución a 30 años según lo estableció la jurisprudencia, rescindido sin preaviso suficiente, generó

una compensación fijada arbitrariamente en 18 meses Si se aplicasen las normas de la concesión,

una vez que sea ley, debería ser de 30 meses de utilidades, lo que resultaría totalmente despro-

porcionado para compensar el reacomodamiento del distribuidor en los contratos de distribución.

Este es un tema sumamente sensitivo y obviamente litigioso. Sostengo que las normas del pro-

yecto relacionadas con la falta de preaviso en la concesión tomadas de la agencia no deben apli-

carse por remisión de segundo grado a la distribución. Es impertinente darle una indemnización a

quien solo necesita un reacomodamiento de su negocio, no es pertinente. A pesar que en la ver-

sión del proyecto se eliminó la jurisprudencia que contenía el titulo primero art. 1º, como criterio

vinculante, la interpretación judicial sobre el alcance de un plazo o la fijación de una indemnización

siempre resulta vinculante y goza del beneficio de la cosa juzgada, mal que le pese al legislador.

Es usual en la distribución dar un plazo breve de prueba de un año y luego renovarlo, lo que no es

práctica en la concesión por el tipo de inversión mucho más importante que requiere. En la distri-

bución se convienen contratos por un plazo de un año a prueba para luego decidir si el negocio es

bueno para ambos. Nada de esto existe en la concesión. La distribución es un contrato rico en

matices y soluciones propias, la concesión es un contrato más cerrado y formal. (19)

Por eso sostengo que esa litigiosidad sobre cómo se calcula la indemnización en la distribución en

los contratos de plazo indeterminado se elimina poniendo un plazo o tope máximo para uno o am-

bos contratos, siguiendo los antecedentes europeos incluso los españoles que le ponen un límite

de 3 meses y excepcionalmente de 6 meses de preaviso, cualquiera haya sido la duración, que

desapareció en uno de los trasiegos y revisiones que tuvo el anteproyecto. Por todo esto resulta

patente que las diferencias entre los usos y la práctica y lo normado para la concesión no se ago-

tan solo en el plazo y en la forma de la compensación, como hemos visto.

Además no debe olvidarse que la distribución ha sido mucho más compleja que la concesión, del

punto de vista de su tipología, este es un contrato importado en nuestro país por las terminales

automotrices, (20) la distribución en Argentina fue instrumentada de manera caótica, mezclada

con convenios de comodato, para locales, de suministro para las mercaderías, de compraventa

bajo el sistema de consignaciones, ya que se trataba de un contrato no tipificado en el Código y se

manejaba por el 1197 del Código Civil, solo limitado por el orden público, incluso el mismo contra-

to de distribución fue confundido con la agencia. He visto en mi vida profesional contratos de

agencias locales, en las que el agente tenía el derecho de designar distribuidores, una solución bi-

zarra propia de la falta de caracterización de los contratos incluso confundidos por la doctrina en

178

las jornadas o congresos de derecho comercial. Es atinado repasar las normas europeas que no

confunden a la distribución con la agencia. (21) En definitiva, sostengo que la práctica y los usos

en lo comercial en Argentina, constituyen una costumbre y práctica aceptada, que hacen imperti-

nente la aplicación del art. 1492/3 de la agencia al distribuidor, por no ser pertinente el desconocer

prácticas diferenciadoras establecidas por usos y costumbres. Sin perjuicio además de que si re-

sulta no pertinente, por cualquier otro raciocinio aplicarle el art. 1511, por ejemplo porque se trata

de un tema de distribución al que no es conceptualmente admisible aplicarle por remisión las nor-

mas de la concesión, que remiten al contrato de agencia, debe primar una solución distinta, en vir-

tud de la aplicación del inciso 1 y siguientes del art. 970.

Hemos reseñado las condiciones en las cuales las disposiciones de la concesión no se aplican a

nuestro juicio, pero es necesario abordar, a riesgo de ser repetitivos, y, además elaborar cuales

son pertinentes y por ende se aplican, tarea que seguramente los jueces tendrán, de todas mane-

ras que afrontar.

Si tomamos el art. 1502 ya hicimos notar la diferencia en el concepto y por ende no se aplica, El

concepto retribución corresponde a un servicio prestado y en el contrato de distribución el distri-

buidor no presta un servicio sino compra una producción en condiciones que acuerda con el fabri-

cante para revender, y es libre de ganar más o menos en esa reventa. El art. 1503 es pertinente y

se aplica a la distribución porque al permitir pacto en contrario las partes pueden o no modificar

los términos del artículo sin que la tipificación quede afectada. En cambio el art. 1504 es pertinen-

te y el art. 1505 (obligaciones del concesionario) es pertinente parcialmente, ya que el inciso d) es

inaplicable porque el distribuidor no presta la garantía ni hace servicio pre-entrega, ni de manteni-

miento, que sí se prestan en la concesión. Pensamos por lo ya expuesto que el plazo del convenio

de concesión mínimo de cuatro años previsto en el art. 1506 no es pertinente, es incluso incompa-

tible con la actividad del distribuidor y la necesidad de tener contratos de menor plazo, para bene-

ficio de ambos. El tema puede llegar a ser opinable, pero creo que el Proyecto debió haberlo pre-

visto expresamente si esa fue la intención. No se le puede aplicar un plazo mínimo por afinidad.

Por otra parte, el plazo mínimo de la concesión fue fijado en función de las ingentes inversiones

que el concesionario debe erogar y que requieren de un plazo de tiempo para ser recuperadas.

Esto es diferente en la distribución en la que las inversiones no son tan cuantiosas y por ende el

plazo resulta más conveniente librarlo a lo que las partes acuerden. Por último, si fija un plazo de

un año y lo renuevan resulta aplicable la última parte del artículo 1506, que lo hace de plazo inde-

terminado, generando un plazo de preaviso, en función de los años que estuvo el contrato en vi-

gor.

178

El art. 1507 pensado para la concesión es tan amplio que no hay realmente argumento para con-

testarlo por impertinente, al contemplar el margen entre precio de compra y de venta como forma

de retribución, pero las restantes formas de retribución no parecen compatibles con la distribución

y nos remitimos a lo manifestado precedentemente. Art. 1508. Por lo ya dicho creo que no se apli -

ca el sistema de indemnización para contratos de tiempo indeterminado, porque basta que las par-

tes lo proyecten como contrato de duración pero con la cláusula recíproca de que puede rescindir-

se unilateralmente, para que el sistema indemnizatorio de la concesión no fuera aplicable. Sin per-

juicio de que el objeto de la indemnización en la concesión por falta de preaviso y el objeto de la

compensación al distribuidor para su reacomodamiento responden a criterios bien diferentes, ello

sin contar que las partes en función del 970 inc. 1 podrían pactar otras formas de indemnización al

distribuidor de mutuo acuerdo, teniendo en cuenta que las disposiciones de la concesión no le son

aplicables por no ser pertinentes, con los alcances ya comentados.

Creo que lo más grave de aplicar normas de remisión en este tema reside en que se la concesión

recibe por remisión normas indemnizatorias previstas para la agencia, pero la distribución recibe

normas de la agencia por la vía de si se considera pertinente aplicar esas normas de la concesión,

una especie de remisión de segundo grado en un tema tan relevante y específico como el plazo

mínimo, o el plazo de preaviso debieron ser previstas específicamente.

En cambio, las causales de resolución del contrato de distribución, incorporadas por referencia co-

mo tales son pertinentes. En los primeros cuatro casos la resolución opera de pleno derecho y las

partes nada se deben, el quinto contempla el plazo del contrato y existiendo incumplimientos se

puede resolver el contrato sin apartarse de lo corriente. El incumplimiento por disminución signifi-

cativa del volumen de los negocios es una clara causal de resolución en la distribución, por culpa

del distribuidor. En estos casos existe en la agencia un preaviso de dos meses, cuya aplicación al

pequeño distribuidor parece razonable.

Además, en los contratos de distribución el fabricante no hace uso automático de esa cláusula por

disminución significativa prefiere reducir la cantidad de productos que vende o lisa y llanamente

reducir su territorio para acomodar a otro distribuidor y si fuera exclusivo elimina la exclusividad.

Creo que estas soluciones son mejores que la prevista en el 1495, que no es pertinente a mi juicio

y deben permitir pacto en contrario, por ser soluciones menos terminantes que se usan, incluso

contractualmente, para este tipo de problemas. Todas estas disquisiciones serían superfluas si se

hubiese aceptado un techo para el plazo de preaviso. La falta de distinción en este punto a falta

de norma legal que lo distinga o aclare, volverá litigiosa cualquier interpretación que se busque. El

art. 1508 en su segunda parte es impertinente porque obliga al fabricante a readquirir productos y

repuestos, la distribución se maneja con otro criterio, que resulta de la práctica y me remito a lo ya

178

comentado. De igual modo el art. 1509 remite al art. 1494 de la agencia y creo que es pertinente

con las salvedades ya mencionadas. Finalmente, la solución de los sub-distribuidores del art. 1510

es totalmente pertinente y compatible con un contrato de distribución normal tanto local como in-

ternacional.

Mi conclusión preliminar es que el distribuidor seguirá funcionando de la misma manera tal como

se encuentra operando en la actualidad, regido por los usos y prácticas establecidas, y por aque-

llas disposiciones del contrato de concesión que sean pertinentes o compatibles con su finalidad

específica y no son pertinentes todas las normas de la concesión que son distintas a usos y prácti-

cas contrarias, con el respaldo legal que le brinda el art. 970 y el art. 1º del título preliminar. Es po-

sible que la jurisprudencia resuelva que las distribuciones exclusivas sean regidas por las normas

de la concesión, siguiendo la tendencia italiana de abarcar en la distribución todo contrato de ven-

ta con pacto de exclusiva, a ambas figuras, y que la falta de preaviso en la distribución de plazo in-

determinada solo habilite a un resarcimiento razonable destinado al reacomodamiento del distri-

buidor, pero diferente al contemplado para la concesión. Todo ello dependerá del margen de apre-

ciación prudente sobre la aplicación del art. 1511 inc. 2, a un contrato que el legislador evitó tipifi -

car, pudiendo hacerlo.

En definitiva por todo lo expuesto, de no precisarse en la revisión parlamentaria, las causales de

impertinencia, con expresiones como: "salvo usos y prácticas comerciales contrarias o acuerdo de

partes" o fijando un techo al preaviso y sus efectos, como lo preveía el anteproyecto original y se

mantiene para la franquicia, dándole una solución efectiva, protectora del pequeño distribuidor, y,

al mismo tiempo, brindando certidumbre a ambas partes, quien deba juzgar los diferendos, que los

habrá, deberá decidir- caso por caso- qué normas de la concesión no son aplicables a la distribu-

ción.

(1)    (1) Ver mi obra "Sistemas de distribución comercial" p. 153 sigs. y también Gastaldi "El contrato de concesión privada" donde se

distinguen ambos contratos. El primero marcó rumbos en el país en función de la concesión de venta y servicios de vehículos automo-

tores, y en menor grado por la concesión de estaciones de servicios de las compañías proveedoras de combustibles, el segundo es el

contrato típico de concesión de servicios de clubs, donde el concesionario paga un canon por tener el privilegio de atender el comedor

o el bar o ambos o los servicios en general de alimentación, incluyendo celebraciones y eventos en instituciones privadas. GASTALDI,

José M. "El contrato de concesión privada" p. 147 y sigs. Astrea 1974.

(2)    (2) Ver MARIENHOFF. "Tratado de Derecho administrativo". Buenos Aires 1970 T. III a p. 108 y siguientes trata los contratos admi-

nistrativos nominados como la concesión de servicios públicos, que constituye una concesión administrativa, por la que el Estado a tra-

vés de un proceso licitatorio concede por un plazo a un particular el derecho a explotar un servicio público o una obra pública o cual -

quier otro servicio del Estado y se destaca por contener cláusulas exorbitantes del derecho privado. Ver también ESCOLA, Héctor,

"Tratado integral de los contratos administrativos". Depalma 1977, p. 343 y sigs.

(3)    (3) LLOBERA, Hugo H. "Contrato de concesión". Ed. Astrea, Bs. As. 2006, p. 57 y sigtes.

(4)    (4) Ver IGLESIAS PRADA, "Notas para el Estudio del contrato de concesión comercial", en Estudios de derecho mercantil de ho -

menaje a Rodrigo Uría, p. 225, PUENTE MUÑOZ, "La concesión comercial", Madrid Ed. Montecorvo 1976 MACK, Manfred "Der Rech-

178

natur derVertraf Handel vertragen "Neue Vertrag systeme in der Deutsche Republik Deutschland", Konder Comparato "Franquia e con-

cession de venta no Brasil" Direito Mercantil 14.1975-83.

(5)    (5) RODRÍGUEZ OLIVEIRA, "Contrato de distribución, agencia y concesión comercial" en Estudios en homenaje a Rodrigo Uria, p.

260. Ídem CAMBIASSO, El contrato de concesión para la venta de automotores LA LEY, 138-1136. Conf. BORTOLOTTI, Fabio "Ma-

nuale di Diritto della distribuzione" Padova CEDAM 2007, p. 5 y sigs. descarta la teoría del suministro y el de la teoría mixta que com -

prende un suministro y un mandato, por cuanto el mandatario debe responder frente a su mandante y en cambio el concesionario com -

pra la mercadería para revender, concluyendo que es un contrato atípico para el Codigo Civile ya que la teoría del contrato marco nor -

mativo o de coordinación es insuficiente a su juicio.

(6)    (6) Colombel sostuvo que se trataba de una compraventa con cargo la de revender teoría de corta vida, Champaud lo controvirtió

diciendo que si tuviera un cargo como la donación carecería de causa, pero sostuvo que la concesión podía configurar un monopolio.

CHAMPAUD. "La concession commercial". Revue Trimestrelle de Droit Commercial. XV.1963-19. sec. II. o al menos una técnica de

concentración de empresas, cuya originalidad es que no pertenece al derecho societario ni a las uniones de empresas. La doctrina ita-

liana distingue la distribución de la concesión de venta con cláusula de exclusividad. GALGANO, Francesco, "Tratado de diritto com-

merciale". Vol. 12 redactado por Aldo Frignani y Marco Torsillo, destacándose que la moderna concesión es una evolución del acuerdo

de distribución de productos mayormente agropecuarios pero también industriales, sin los alcances de la producción en masa de redes

de distribución con pacto de exclusiva que tienen a popularizarse en Europa. CEDAM Milan 2010 p. 546 y sigs. coexistiendo frente a la

distribución tradicional pero buscando desplazarla. BALDI, Roberto, El derecho de la distribución comercial en Europa comunitaria. Ma-

drid Rev. de Derecho Privado donde menciona la dificultad en precisar las diferencias entre ambas figuras, por la ausencia de legisla -

ción comunitaria, salvo el caso de agencia.

(7)    (7) MASNATTA citado por Farina. El contrato de Concesión el derecho privado JA doctrina 1971-717 y también CAMBIASSO op.

cit. p. 1135. También FARINA, "El contrato de concesión en el derecho privado" JA doctrina 1971-718 sostuvo que el contrato de con-

cesión es un contrato con cláusulas normativas.

(8)    (8) Un fallo del 14/8/83, ED. 104-183. Señaló que los contratos de concesión como contratos complejos, ya que en su unidad se re -

cepta la combinación de figuras jurídicas nominales, admiten solo ser interpretados en cada caso concreto, dentro del contexto econó-

mico y estructural en el que están engarzados y todas la vicisitudes que durante su vigencia puedan presentarse, corresponde que

sean estudiadas en su conjunto y en el marco de las relaciones del mundo económico y de los mecanismos dispuestos para su desen-

volvimiento. Es decir que a esa fecha no tomó partido por ninguna teoría, pero dejó claro que las teorías de una sucesión de ventas no

eran suficiente.

(9)    (9) CHAMPAUD. "La concession Commerciale". Revue Trimestrelle de Droit comercial 1963-37.

(10)    (10) SAPPER, "Le contrat d¨affiliation en droit francais et allemand". Revue Trim. de Droit commerciale. 1963-37.

(11)    (11) Ver MARZORATI, O.J. op. cit., p. 168 y sigs. LLOBERA, Hugo, op. cit. p. 95 y sigs., destaca que es un convenio entre comer -

ciantes, y de agrupamiento, ya que el productor organiza una red de distribución para comercializar sus productos y establece ciertas li-

mitaciones jurídicas y económicas a la actuación del concesionario, recalcando que si bien es bilateral es asimétrico, ya que son mayo-

res las obligaciones del concesionario que las que el concedente contrae frente al concesionario.

(12)    (12) ZAVALA RODRIGUEZ, Carlos Juan, Código de Comercio comentado Vol. III p. 721. Este autor se adelantó a su tiempo al

precisar que la distribución es uno de varios métodos económicos para distribuir productos y advertir la novedad de los nuevos siste -

mas de comercialización.

(13)    (13) CNCom. sala C 5/11/81. ED 97-691 sala E 16/11/81 ED 97-218. Si bien el contrato de distribución es un contrato innominado

se trata de un supuesto negocial en el que la ausencia de caracterización legal no constituye óbice para una configuración generada en

el trafico, mediante la reiteración de los elementos que se incluyen en la PRACTICA, por lo que puede ser considerado como un con-

trato usualmente típico.

(14)    (14) Art. 970 del Proyecto a consideración del Honorable Congreso de la Nación.

(15)    (15) El art. 970 dispone: Los contratos son nominados e innominados según que la ley los regule especialmente o no. Los contra-

tos innominados están regidos en el siguiente orden por: a) la voluntad de las partes. b) las normas generales de los contratos obliga -

ciones) los usos y costumbres del lugar de celebración; d) las disposiciones correspondientes a los contratos nominados afines que

son compatibles y se adecuan a su finalidad.

178

(16)    (16) Ver mi obra "Sistemas de Distribución Comercial" Buenos Aires 2003 en lo atingente a las obligaciones del Distribuidor y las

diferencias entre la concesión de automotores y la distribución comercial pp. 87 y siguientes. Por otra parte la jurisprudencia desde an -

tiguo estableció que el contrato se rige por las disposiciones convenidas y la costumbre mercantil según la regla V del Título preliminar

del Código de Comercio que se deroga pero que retoman total actualidad en el 970, así como normas análogas. CNac. Com., Sala B

13/5/77 "Canepa cinematografica y Anexos S.A. c. Productos Braun S.A."

(17)    (17) Ver CNCom. en lo Comercial Sala C el 10/4/94 publicado en La Ley, 1995-B, 88 y también CSJN Automotores Saavedra SA

c. Fiat Argentina La Ley, 1989-B, 4 y "Cher Hasso. Waldemar c. Seven Up" CSJN 5/11/91 ED 145-756.

(18)    (18) "Montenegro, Genaro c. Cervecerías Bieckert";"Pérez c. Cargill", Fernández lindolfo c. Bodegas y Viñedos Recoaro, en todos

ellos prevaleció que debe probarse un daño para pretender una indemnización, pero la falta de preaviso o su intempestividad genera

un derecho al resarcimiento del distribuidor para que pueda reestructurar y readecuar su actividad, sin tener que acreditar otro perjui-

cio.

(19)    (19) Conf. sala C 24/3/03 ED 206-305 con nota del autor. Las dificultades para determinar la existencia de una relación de distri -

bución.

(20)    (20) El primer contrato de concesión fue el de Industrias Káiser Argentina S.A., cuyo dueño Káiser Jeep Corporation lo introdujo

en la Argentina.

(21)    (21) Ver las diferentes teorías y experiencias jurídicas sobre la naturaleza de la distribución y su tratamiento. MARZORATI, O.J.

op. cit. pp. 83-91 y 126 a 133.

178

La resolución por incumplimiento en el contrato de

concesión

Peñalba Pinto, Gonzalo

Fallo Comentado:  Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala B ~ 2013-02-22 ~ Juan Gázquez SA c. Petrobras

Energía SA s/ordinario

Sumario:  I. Introducción.- II. El contrato de concesión.- III. Los contratos de duración y el "modelo contractual clásico".- IV. Resolución

en el contrato de concesión.- V. A modo de conclusión.

1. Introducción

El caso, en lo que nos interesa a efectos de estos breves comentarios, podría resumirse así:

Las partes apelan la sentencia de primera instancia que había hecho lugar a la demanda inter-

puesta por Juan Gazquez S.A., —concesionario— por indemnización de daños y perjuicios causa-

dos por la resolución del contrato de distribución, por culpa de la demandada —la concedente: Pe-

trobrás Energía SA.—. Esta, a su vez, había reconvenido por el cobro de facturas impagas y mul-

tas (previstas éstas en el contrato) y para que se declare que la resolución había operado por cul -

pa (e incumplimiento) de la actora, reconvención que había sido acogida parcialmente por el a

quo, sólo en lo relativo a las facturas impagas y multa.

La sentencia de la Cámara confirma —en lo esencial— la de primera instancia, (1)

La actora había resuelto el contrato en fecha 10/4/2000 y sostuvo —y la Cámara lo entendió de-

mostrado— la culpa de la concedente demandada (2), quien a su vez había reconvenido para que

se declare la culpa de la actora (incumplimiento).

Más allá de los hechos que configuran incumplimiento contractual, y que el tribunal considera

acreditados —los que están vertidos con gran claridad y concisión y no requieren mayores comen-

tarios, bastando la lectura la sentencia—, entendemos que se pueden señalar, con alguna preten-

sión de generalidad, algunos principios que han sido aplicados con corrección y Justicia por el Tri-

bunal, y nos permite esbozar algunas ideas sobre la resolución en el contrato de concesión (y los

contratos de duración en general).

Pues, como surge de la sentencia, lo relevante no consistía en "resolver" las obligaciones emer-

gentes del contrato, el cual "se encontraba prácticamente resuelto en los hechos" (considerando

II), sino, principalmente, si hubo incumplimiento a los fines de determinar la responsabilidad.

Es más, en la sentencia no se encuentra referencia alguna al art. 1204 del Código Civil ni al art.

216 del Código de Comercio; sí, en cambio, a los arts. 1197 y 1198. Entendemos que no por falta

178

de fundamentación ni porque aquéllas normas no hayan sido aplicadas, sino por las particularida-

des del contrato sub lite.

De allí que el propósito de este breve comentario sea extraer algunas ideas sobre las particulari-

dades del contrato de concesión, y los de duración en general, en cuanto a la resolución de los

mismos por incumplimiento.

II. El contrato de concesión

Es aquel contrato "por el cual el concesionario pone su empresa de distribución al servicio del

concedente, para asegurar exclusivamente sobre un territorio determinado, por un tiempo limitado

y bajo la vigilancia del concedente, la distribución de productos de los que se ha concedido el mo-

nopolio de reventa". (3)

Entre las características esenciales de este contrato —que no está regulado por el Código Civil ni

el de Comercio—, puntualizaremos las siguientes, que son las que nos parecen relevantes para la

comprensión del caso bajo comentario y para pensar los principios de justicia que han guiado a la

solución judicial:

a) La subordinación técnica y económica del concesionario, quien actúa bajo el estricto control y

dirección del concedente. — Es decir que "el concesionario enajena en todo o en parte su inde-

pendencia económica, pues el concedente domina y controla todas las partes de la comercializa-

ción, dispone los precios al público, indica cómo debe presentarse el local, exige criterios conta-

bles, etc.". (4)

El concesionario es el que detenta y usualmente se reserva la potestad de fijar los precios con que

el concesionario contratará con terceros (5). Ello le confiere un gran poder para incidir o determi-

nar el margen de rentabilidad del negocio del concesionario.

Esa superioridad técnica y económica se conjuga con el hecho de que la concesión generalmente

se celebra por la adhesión del concesionario a los términos, cláusulas y condiciones predispues-

tas por el concedente, quien, sin dudas, es la parte fuerte del negocio (6).

De allí que resulta un imperativo de Justicia, esencialmente la llamada Justicia conmutativa (7):

1°) apreciar con mayor rigor la conducta del contratante fuerte y predisponerte y su adecuación a

la buena fe, impidiendo el abuso de derecho por parte de éste (8);

2°) interpretar las cláusulas predispuestas en el sentido más favorable a la parte débil, es decir al

concesionario adherente (doctrina art. 37, 38 y concs. de la ley 24.240 (Adla, LIII-D, 4125) cuyo

criterio de Justicia se impone, por analogía, pues ubi idem ratio ibi eadem dispositio iuris)

Lo primero es lo que, en nuestra opinión acertadamente, ha hecho el Tribunal al valorar la conduc-

ta e incumplimiento del concedente, configurado por un cúmulo de conductas (defectuosa contabi-

lidad y facturación en perjuicio de la concesionaria; violación de la exclusividad, operando una es-

178

tación de servicio que competía con la de la concesionaria, a sólo cuatro cuadras, restándole así

clientela; incumplimiento del deber de información —que después la propia concedente aprovechó

para imponer una multa a la actora—; modificación de las condiciones de suministro de combusti-

ble, etc.), que en definitiva importan una "violación del deber de buena fe, de corrección y de recti-

tud en el obrar, quebrando la confianza y omitiendo prestar su debida colaboración".

b) La exclusividad. Como contrapartida, se establece la exclusividad a favor del concesionario, al

menos para operar en un área determinada (9).

Esa exclusividad, siquiera acotada en el espacio y el tiempo, resulta esencial para el cumplimiento

de uno de los fines económicos-sociales del contrato, cual es que el concesionario, cuya actividad

permitirá al concedente ampliar sus ventas y ganancias en una zona determinada, consiga amorti-

zar su inversión y obtener también una ganancia razonable y adecuada al riesgo empresarial.

Pues bien, si el contrato —redactado por el concedente— no previera tal exclusividad, aún así el

concedente no podría violarla ni desarrollar actividades que importen una competencia perjudicial

para el concesionario o que perjudiquen su rentabilidad.

Es por ello que la Cámara, al valorar el incumplimiento de la concedente, considera tal al hecho de

que ésta hubiera abierto una estación de servicio a sólo cuatro cuadras de la de la actora, produ-

ciendo así una pérdida de clientela y de ingresos, "aun cuando el contrato no previera una cláusu-

la de exclusividad"

La exclusividad, aunque no estuviera expresamente prevista por el contrato redactado por la con-

cedente, se encuentra implícita en la causa-fin (10) del contrato y es razonable suponer que las

partes obrando de buena fe, con cuidado y previsión, la habrían estipulado.

c) El tracto sucesivo. La duración— Se trata de un contrato de ejecución continuada o periódi-

ca (11), en el cual las condiciones económicas y las circunstancias varían respecto a las imperan-

tes al momento de contratar.

Sobre este punto, algo más diremos a continuación:

III. Los contratos de duración y el "modelo contractual clásico"

Enseña la doctrina (12) que "el modelo contractual clásico" concibe al contrato como una "fotogra-

fía estática" del momento en el que se manifiesta el consentimiento: el acuerdo de partes fija, ini-

cialmente, las reglas contractuales de modo definitivo.

Esa concepción responde a la realidad imperante al momento de la codificación y, además, se

adecua perfectamente a los contratos de ejecución instantánea, es decir, a aquellos en que su

ejecución se produce en un tiempo único. (13)

Sin embargo, los moldes —y normas— pensados para esos contratos pueden verse rebalsados

en los casos en que, por la naturaleza del negocio, la relación contractual se prolonga durante el

178

tiempo y las partes se vinculan y relacionan por un largo plazo, a veces indeterminado, durante el

cual continúan naciendo obligaciones para las partes y las circunstancias pueden variar respecto a

las originarias.

Estas relaciones contractuales de duración, en las que el consentimiento se torna progresivo, se

desarrollan a lo largo del tiempo "como una película" y el contrato se concibe como un conjunto de

reglas procedimentales para determinar —a lo largo de la duración del mismo— la actuación de

las partes y sus prestaciones (14), ya que las obligaciones continúan naciendo a lo largo del vín-

culo.

En los contratos de duración la relación es dinámica y también lo son (o deben de serlo) la recipro-

cidad de las prestaciones nacidas de los mismos (Justicia conmutativa) y los deberes de las par-

tes derivados de la buena fe, como ser el de cooperación, comunicación, confianza, etc.; los cua-

les se tornan determinantes y deben ser vinculados con las cambiantes circunstancias para deter-

minar en el caso contrato, el alcance de las obligaciones y deberes de conducta de las partes.

Al referirse al "contrato relacional", enseña Nicolau que "...supone relaciones complejas entre las

diversas partes, en las que los vínculos personales de solidaridad, confianza y cooperación son

determinantes. Se vinculan con sus circunstancias y, en consecuencia, si ellas varían, las partes

están implícitamente obligadas a adaptar el contrato a la nueva situación".— Esas lúcidas reflexio-

nes son pertinentes, nos parece, a los contratos de duración en general. (15)

Nótese, volviendo al caso concreto, que la Cámara, al reseñar la extensa sentencia de primera

instancia, manifiesta que ésta "juzgó de conformidad con la prueba producida que la demandada

infringió el deber de buena fe, de corrección y de rectitud en el obrar, quebrando la confianza pro-

pia que caracteriza este tipo de contrataciones y omitiendo prestar su debida colaboración". Que-

da allí evidenciada, a nuestro juicio, la importancia que asumen la buena fe y la confianza recípro-

ca en esta clase de contratos.

La relación contractual, se dijo, es dinámica. Por ende, adquiere relevancia la buena fe con que

las partes deben actuar durante la ejecución del contrato, conforme lo dispone el art. 1198 del

Cód. Civil (16). Pues la buena fe, por un lado, "limita el ejercicio de los derechos" —incluidos los

nacidos de las cláusulas del contrato—, y, además, es "fuente de creación de especiales deberes

de conducta entre las partes... en las relaciones contractuales... y da lugar al nacimiento de debe-

res especiales de conducta y en ocasiones también a una ampliación de los deberes negocial-

mente asumidos por las partes" (17)

Pero además, si la voluntad se prolonga a lo largo de la relación contractual —y no se trata de un

fenómeno sólo instantáneo y fugaz al principio de la relación—, es ella la que mantiene con vida a

la relación contractual. Si desapareciera esa voluntad de continuar con el vínculo y, por ende, las

178

partes ya no estuvieran dispuestas a cooperar para mantenerlo, no tendría sentido continuar con

el contrato: pues, a diferencia de los contratos de ejecución instantánea, en los que la prestación

es susceptible de ejecución forzada, aun por un tercero (art. 505 Cód. Civil), cuando el contrato re-

quiere de una cooperación y comunicación permanentes y necesita de un cúmulo de conductas de

ambas partes, las que deben continuar relacionadas para el cumplimiento del fin (función econó-

mico-social del negocio), no será posible —o, al menos, puede no ser útil— "forzar" a cooperar a

quien carece de la voluntad de hacerlo: piénsese en que los contratos de distribución, así como el

mandato, la sociedad y otros contratos de duración, requieren de que ambas partes se tengan

confianza. Caso contrario, sin confianza y voluntad de cooperación, no tiene sentido continuar con

la relación contractual, pues el cumplimiento del fin del contrato se tornará prácticamente imposi-

ble (18).

Es así, entendemos, que el incumplimiento puede llegar a confundirse con la muerte del contrato.

Y, por ende, la facultad resolutoria prevista para el modelo contractual clásico asumirá característi-

cas particulares.

IV. Resolución en el contrato de concesión

a) Plazo

En los contratos de duración —y el de concesión entre ellos—, puede ocurrir que las partes pac-

ten un plazo determinado de duración, o que no lo hayan hecho.

1º) En el primer caso, en principio, el plazo debe ser cumplido. Claro está que, tratándose de un

contrato por adhesión, la justicia exige que el plazo (que usualmente será impuesto por la parte

fuerte, predisponente: el concedente, en el caso) sea razonablemente adecuado para que el con-

cesionario recupere su inversión y obtenga una razonable ganancia, en función del riesgo, inver-

sión y actividad asumidos (función económico-social del contrato, causa-fin del mismo, equivalen-

cia de prestaciones).

En estos supuestos, en que existe plazo, las partes sólo pueden dejar sin efecto el contrato acu-

diendo a la resolución por incumplimiento. Es allí cuando debe interpretarse la conducta de las

partes y la gravedad de su supuesto incumplimiento (19), de acuerdo a la buena fe, la equivalen-

cia de las prestaciones y el fin del contrato, a lo largo de todo el tiempo contractual.

2º) Ahora bien, nos situamos en la segunda hipótesis: si en el contrato de duración no se estipula

un plazo, no puede pensarse razonablemente que las partes queden obligadas a perpetuidad por

su voluntad inicial y en los mismos términos originarios (aunque cambiaran las circunstancias que

rodean al contrato), pues ello sería incompatible con la libertad.

Por demás, ello podría conducir a soluciones injustas, en tanto las cambiantes circunstancias pue-

den alterar el equilibrio de las prestaciones, es decir, la justicia contractual.

178

Es por ello que, en nuestro derecho, es doctrina unánime la que enseña que "la falta de fijación de

un plazo de vigencia en los contratos de duración no puede interpretarse como la voluntad de las

partes de extender eternamente su vínculo contractual, ya que una interpretación en tal sentido

importaría aceptar la vulneración del ejercicio de autonomía de la voluntad." (20)

De allí que la facultad de las partes de rescindir unilateralmente tales contratos "es un elemento

esencial en los contratos de duración de plazo indeterminado" (conclusión 6ª de las Jornadas)

Es más, "para desistir unilateralmente un contrato de duración indeterminado no necesita explicar-

se la causa de la rescisión", aunque la rescisión debe ejercerse "dentro de los límites de interpre-

tación configurados por el art. 1198 del Cód. Civil" y "de forma razonable y no abusiva". (21)

Pues bien, sentado que existe esa facultad de dejar sin efecto al contrato, aun sin causa, estamos

tentados a pensar que en los contratos de duración, cuando no hay plazo previsto, la resolución

por incumplimiento asume una importancia menor (si se nos permite la expresión), en tanto no se-

ría imprescindible para desligarse del pesado vínculo contractual (22), ya que la parte que desee

concluir el vínculo podrá acudir a la rescisión.

Pero el incumplimiento culpable conservará su importancia, aún en este caso, a los efectos indem-

nizatorios, pues la parte incumplidora debe reparar los daños y perjuicios causados por el incum-

plimiento a la contraria (23).

Ahora bien: en el caso existía un plazo previsto, aún no cumplido, pese a lo cual tanto el a quo co-

mo el ad quem coinciden en que: "las partes están de acuerdo en que la contratación que las vin-

culó fue concluida por decisión de la actora, mas no respecto a si ellas adecuaron su accionar

conforme lo pactado —de acuerdo a los principios contenidos en el Cód. Civil, 1197 y 1198—, a la

existencia de prestaciones recíprocas pendientes, al responsable por el cese del vínculo y a los

daños que mutuamente se atribuyeron." Es decir que en el caso se discutía el incumplimiento no a

los efectos resolutorios, pues no se discute que el contrato "se encontraba concluido", sino para

determinar si existía responsabilidad y derecho a reparación de los daños.

Ello nos lleva a presumir, en principio, que aún pendiente el plazo (como ocurrió en el caso), si las

partes no tienen voluntad de cooperar y continuar el vínculo de buena fe, el contrato ha de morir.

Y el incumplimiento tendrá relevancia no a los efectos de la resolución, sino de la indemnización.

Es por ello que la sentencia se refiere a "culpa" en lugar de incumplimiento.

b) Incumplimiento. Gravedad. Buena fe

En los contratos de duración, se dijo, el vínculo se prolonga, las partes despliegan conductas que

generan nuevas obligaciones, que importan el cumplimiento de las preexistentes; cambian las cir-

cunstancias y tanto el contrato como las conductas se van modificando; y todo ello bajo el imperio

de la buena fe y de la justicia o equilibrio en las prestaciones.

178

Es por ello que el incumplimiento se valora de acuerdo a esos parámetros (los actos propios, la

buena fe y sus derivados deberes de cooperación, especialmente para el cumplimiento del fin del

contrato, y la equivalencia o justicia de las prestaciones) y es esa la razón por la cual los tribuna-

les, en el caso, acudieron a las previsiones contractuales (art. 1197) y, especialmente al art. 1198

del Cód. Civil.

Bajo esa óptica es que valoró el incumplimiento de la concedente: así, en el caso, su decisión de

suspender las condiciones especiales de pago que había previsto el contrato a favor de la conce-

sionaria (24), "decisión (que) se adoptó súbitamente sin intimar el cumplimiento en un plazo razo-

nable y sin que mediaran previamente reclamos u objeciones".

La Cámara entendió que la buena fe y la prohibición del ejercicio abusivo de los derechos impe-

dían a la concedente modificar las condiciones de provisión del producto, sin previamente intimar

a la concesionaria al cumplimiento de las obligaciones supuestamente insolutas, y otorgarle un

plazo razonable al efecto.

Otro tanto cabe respecto a los elementos esenciales del contrato y a su causa-fin, que son los

que, interpretados conforme a la buena fe, determinan los deberes de conducta de las partes, aún

si éstos no surgieran expresamente de las cláusulas contractuales escritas.

Así, en el caso, la exclusividad, aunque no estuviera expresamente pactada, debía ser respetada

por la concedente (no lo hizo, al operar una nueva estación de servicio a cuatro cuadras de la ges-

tionada por la concesionaria), pues tal es lo que exige la buena fe y el cumplimiento de la causa

fin y función económica del contrato, conforme a los cuales la concesionaria debe tener un mar-

gen de rentabilidad que le permita recuperar la inversión y obtener una razonable ganancia.

Lo mismo ocurre con la potestad de la concedente de fijar el precio de venta con que el concesio-

nario debe contratar con terceros. En el caso se había fijado en un monto que impedía al conce-

sionario competir (entre otros, con la propia estación que a cuatro cuadras operaba la concedente)

y que lo llevó, en definitiva, a la "inexistencia de rentabilidad" o, en otros términos, a la frustración

del fin por el cual el concesionario había celebrado el contrato.

En resumen, la determinación y gravedad del incumplimiento deben valorarse conforme a las

cambiantes circunstancias, a la causa-fin del contrato y esencialmente a la buena fe y sus deberes

de conducta derivados.

Ahora bien, tratándose de un contrato por adhesión en que hay una parte fuerte, para la interpre-

tación del mismo y para determinar la entidad de las obligaciones (y el incumplimiento) de las par-

tes, no deben perderse de vista las exigencias de la justicia conmutativa, es decir, la equivalencia

de las prestaciones, que debe mantenerse aunque cambien las circunstancias.

178

De allí que quepa meritar con mayor rigurosidad la conducta del concedente, tanto en lo relativo al

cumplimiento de sus deberes contractuales, como cuando interpreta el cumplimiento de la conce-

sionaria y pretende ejercer la facultad resolutoria prevista en el contrato (por él mismo predispues-

to).

Pues, como se ha resuelto, "el ejercicio del pacto comisorio para que sea legitimo, requiere un in-

cumplimiento importante y serio, debiendo entenderse por tal aquel que deja insatisfecho de tal

modo el interés del acreedor, que la prestación ejecutada tardía o parcialmente seria irrelevante

para el." (25)

Es por ello que el tribunal entendió que no existió incumplimiento relevante del concesionario para

declarar su culpa en la resolución.

Nótese que el tribunal puntualizó lo siguiente: "III. Otro de los agravios refiere que Gázquez incum-

plió las obligaciones asumidas por lo que no se hallaba habilitada a la conclusión del contrato. Es

cierto que la "cuenta de gestión" tenía a la fecha de la resolución saldo deudor, mas las obligacio-

nes eran a plazo (no pudiendo concluir la perito si efectivamente la actora se encontraba en mora

por el modo de registrar las operaciones en la cuenta); existían descuentos que Eg3 se rehusó

abusivamente a aplicar hasta el año 2001 y había entre las partes diferencias inconciliables. Pue-

de así decirse que la resolución contractual se presentaba como la única alternativa posible para

evitar mayores perjuicios."

Señalamos que, si bien el Tribunal hace alguna referencia a que "no se pudo determinar si la acto-

ra estaba en mora, por el modo de registrar las operaciones en cuenta", lo cierto es que su incum-

plimiento estaba demostrado, en tanto se hace lugar a la reconvención, por el cobro de esas factu-

ras insolutas.

Sin embargo el Tribunal vierte algunos conceptos importantes: a) el abuso de la demandada, al

rehusarse a aplicar descuentos que procedían en la "cuenta de gestión", es decir que el monto

adeudado era menor al reclamado; b) que el incumplimiento de la actora reconocía su causa no

en su propia culpa (26) sino en el incumplimiento de la demandada —que había generado la pér-

dida de rentabilidad de la concesionaria—; y c) que la resolución era la única alternativa para evi-

tar mayores perjuicios; pues el contrato, a causa del incumplimiento de la concedente, carecía ya

de rentabilidad e interés para la concesionaria y continuarlo sólo le irrogaría pérdidas.

De ello se deduce que el criterio tradicional conforme al cual no puede demandar la resolución

quien no haya cumplido u ofrecido cumplir su propia prestación, por efecto de la exceptio non

adimpleti contractus —invocada, en el caso, por la demandada—, debe ser morigerado y aún pue-

de resultar inaplicable, según las particularidades de cada supuesto.

178

Por último, para valorar la entidad e importancia del incumplimiento, la interpretación del contrato

deberá realizarse, en caso de duda, en contra de la parte fuerte y predisponerte, tal como surge

de la sentencia (27).

c) Mecanismo resolutorio

Los requisitos y presupuestos del art. 1204 del Cód. Civil y 216 del Cód. de Comercio deben inter-

pretarse con cierta laxitud, máxime cuando la relación contractual se encuentra ya "fallecida" o en

"terapia intensiva", o cuando, como en el caso, la resolución evitaría mayores perjuicios que la

continuación de la relación.

De allí que aunque el mecanismo resolutorio previsto en el contrato o en la ley (la cual es supleto-

ria) no se hubiera cumplido acabadamente, ante la constatación de la imposibilidad de continuar

con el vínculo contractual carece de sentido negar la resolución.

En la especie el concedente se agravió de que el concesionario no había cumplido con los térmi-

nos previstos en el contrato para accionar por la resolución: "II. Esta parte cuestionó también el

exiguo plazo concedido por Gázquez intimando el cumplimiento del contrato bajo apercibimiento

de resolverlo con culpa, sosteniendo que no se adecuó al contractualmente fijado."

Sin embargo, para el tribunal ello carecía de relevancia toda vez que "el contrato se encontraba

prácticamente resuelto en los hechos por su culpa y la relación entre las partes hacía práctica-

mente imposible continuar con la concesión."

V. A modo de conclusión

1º) En los contratos de duración, tanto la voluntad como los deberes de conducta derivados de la

buena fe (confianza, cooperación, renegociación ante el cambio de circunstancias, comunicación,

etc.) se prolongan a lo largo de la relación contractual;

2º) Las prestaciones y deberes de conducta se determinan conforme a la buena fe, la causa-fin

del contrato y la justicia contractual, es decir la equivalencia de las prestaciones;

3º) Los términos del contrato predispuesto se interpretan conforme a esos principios (buena fe,

causa fin y justicia conmutativa) y, en caso de duda, en contra del predisponerte y a favor del

adherente (pro debilis);

4º) El incumplimiento, a los fines resolutorios, debe ser valorado con laxitud cuando lo invoca la

parte débil del contrato. No cabe, por ende, exigirle rigurosidad en el cumplimiento del mecanismo

resolutorio previsto por el contrato o la ley supletoria, ni tampoco el estricto cumplimiento de todas

las prestaciones a su cargo, especialmente cuando, por la pérdida de confianza o de colaboración

la continuación del vínculo contractual le resulte perjudicial.

5º) En cambio, debe ser riguroso el examen del supuesto incumplimiento de la parte débil, cuando

quien pretende ejercer la resolución es el predisponente.

178

(1)    (1) Con excepción de la condena a la actora a abonar una multa, que fue revocada por las consideraciones claramente explicitadas

en el considerando VII y cuyo comentario excede los límites de este breve artículo.

(2)    (2) Nótese que la sentencia refiere a culpa, más que al incumplimiento; pues, en definitiva, la quaestio a resolver consistía en la

responsabilidad y no en los efectos principales de la resolución (dejar sin efecto las obligaciones emergentes del contrato)

(3)    (3) CHAMPAUD, "La concesion comérciale", en Revue Trimestrelle de Droit Comercial, XV-1963-470; citado por Rodrigo Bustingo-

rry y Christian Del Rosario, "Contratos de distribución comercial", cap. VII del t. IV del "Tratado de Derecho Comercial", dirigido por Er-

nesto E. Martorell; La Ley, 2010, p. 407.

(4)    (4) FARINA, "Contratos comerciales modernos", Astrea, p. 456.— Citando a Messineo (Manual de Derecho Civil y Comercial, Ejea,

1954, t. IV, p. 15), señala que la concesión "constituye una concentración vertical de empresas que implica subordinación de ellas a la

sociedad jefe del grupo", es decir, al concedente.

(5)    (5) MARZORATI, "Sistemas de distribución comercial", 3ª ed., Astrea, pp. 167/168.

(6)    (6) Y con la constatación de que, usualmente, el concesionario debe realizar importantes inversiones, las cuales requieren un pe-

ríodo de amortización antes de que pueda obtener ganancias; extremo éste esencial para valorar la buena fe de las partes (v.g. en la fi -

jación del precio de venta), la causa-fin del contrato, el cumplimiento de las obligaciones y el ejercicio de la rescisión unilateral por parte

del concedente.

(7)    (7) Sobre la Justicia que debe regir en los contratos: NICOLAU, "Fundamentos de Derecho contractual", La Ley, 2009, t. I, p. 227 y

ss.

(8)    (8) Pues, como bien señala MARZORATI, op. cit., p. 182 y 183: "la concentración de poder económico del concedente le confiere

una posición dominante al tiempo de la concertación, desarrollo y extinción de las relaciones, y con ello la vía fácil del abuso de la si -

tuación de quien tiene menor capacidad para negociar, descargando en él todos los riesgos..."

(9)    (9) MARZORATI, op. cit., p. 141; FARINA, op. cit., p. 455: "El término concesión significa... un privilegio que puede llegar hasta un

monopolio que una parte otorga a una empresa para lograr por su intermedio una participación más eficaz en las ventas o en la presta -

ción de un servicio de carácter general o colectivo."

(10)    (10) Cuando nos referimos a la causa fin y a la función económica social del contrato, seguimos a NICOLAU, op. cit., p. 153 y a lo

concepción llamada por ella "neocausalismo dualista".

(11)    (11) MARZORATI, op. cit., p. 169

(12)    (12) LORENZETTI, "Tratado de los Contratos. Parte general", Rubinzal Culzoni, 2004, p. 74/77.

(13)    (13) SALVAT, "Fuentes de las obligaciones", t. I (Contratos), p. 47. También, a los contratos de ejecución diferida y aun a los de

ejecución continuada, en tanto las obligaciones sean precisadas ab initio (v.g. locación de inmuebles dentro del ámbito de la ley

23.091)

(14)    (14) LORENZETTI, op. cit., p. 74, se refiere al "consentimiento progresivo".

(15)    (15) Op. cit., p. 14. Lo aquí expuesto ni implica adoptar, sin más, la teoría del contrato relacional de Mc Neil (cfr. LORENZETTI,

op. cit., p. 76, nota 48), sino simplemente, extraer de ella la siguiente idea: la Justicia conmutativa exige la adaptación del contrato (y

las obligaciones y prestaciones emergentes) a las cambiantes circunstancias, para mantener la equivalencia de las prestaciones. Ob-

viamente, también el deber de buena fe se extiende para las partes a lo largo de todo el contrato. Para profundizar: NICOLAU, op. cit.,

p. 228 y ss.

(16)    (16) LÓPEZ DE ZAVALÍA, "Teoría de los Contratos", 4ª ed., Zavalía, t. I, p.417: "En el momento de la ejecución del contrato "se

cierra el círculo protector del principio de buena fe. Cuando se ha interpretado el contenido normativo del contrato según la buena fe,

se ha determinado el esquema previsto de las conductas. Pero el modo de realización concreta de las mismas debe ajustarse a las

cambiantes circunstancias de la vida. Sería contrario a la buena fe, a la rectitud de procedimientos que cabe esperar en el hombre ho-

nesto, el que alguien ajustara su conducta a una de las posibilidades que da la norma contractual, respetándola en su letra y violentán -

dola en su espíritu."

(17)    (17) DIEZ PICAZO, "Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial", 6ª ed., Thomson - Civitas, t. I, p. 63.— Sin embargo, como se -

ñala el autor citado, "las valoraciones que comporta la regla o principio de buena fe tienen que hacerse dentro del sistema legal con el

que tienen que resultar compatbibles", es decir de acuerdo a las normas jurídicas, y no con figuran "una puerta abierta al más absoluto

arbitrio judicial" (p. 65/66).— Cfr. LÓPEZ DE ZAVALÍA, op. cit., p. 414 y ss.

178

(18)    (18) Pues "el contrato no es estático, fruto de un acuerdo cristalizado en un momento dado, sino un fenómeno dinámico, un ver -

dadero proceso, que comienza con la negociación y se extiende durante toda su vida"; y durante toda la vida contractual "permanece

sujeto a la negociación". Esa continua negociación debe "desarrollarse en un marco que garantice... la observancia de los deberes de

información, custodia y confidencialidad y... el equilibrio de poderes"; cfr. NICOLAU, op. cit., p. 192 y ss.

(19)    (19) Recordemos que, para autorizar la resolución, el incumplimiento debe ser grave, es decir debe tener importancia o trascen-

dencia en la economía del contrato: cfr. IBÁÑEZ, "Resolución por incumplimiento", 1ª ed., Astrea, p. 178 y ss.

(20)    (20) Es la Conclusión n° 6 —por unanimidad— de la Comisión nº 4 de las XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (2011, San

Miguel de Tucumán), que tuvo por tema a la "rescisión unilateral en los contratos de duración"

(21)    (21) Conclusiones nº 8, 9 y 11.

(22)    (22) No habrá diferencia, en lo relativo al cese de efectos contractuales, pues si bien la rescisión opera ex nunc y la resolución ex

tunc, los efectos retroactivos de ésta tienen el límite legal: "las prestaciones (equivalentes) que se hayan cumplido quedarán firmes...".

(23)    (23) Lo que no obsta a que en los supuestos de rescisión unilateral pueda haber responsabilidad. La conclusión nº 13 de las XXIII

Jornadas: "Si el rescisor actuara de manera abusiva o sorpresiva, deberá valorarse esta circunstancia a los efectos indemnizatorios".

(24)    (24) Invocando al efecto que supuestamente la concesionaria tenía facturas impagas por un monto superior al previsto contrac-

tualmente.

(25)    (25) CNCom., sala C, in re "Peralta Hnos. S.A. c. Citroën Argentina S.A.", 23/04/84. El tribunal agrega que: "Tratándose de un

contrato de concesión ... —con las características propias del contrato de adhesión— no basta la sola invocación de la cláusula resolu -

toria prevista en el reglamento de concesión para convalidar el distracto, pues el ejercicio de dicha potestad no puede ser efectuado ad

libitum por la concedente, con olvido del principio de la buena fe que debe presidir la vida de los contratos tanto en el momento de su

celebración, como en su ejecución y en su finalización (arg. arts. 1198 y 533 del Cód. Civil), máxime en este tipo de contratos, en los

que el concesionario se halla en una situación de inferioridad en el plano negocial frente al concedente".Y que "La buena fe exige a la

empresa mas fuerte el deber de evitar todo aquello que pueda perjudicar indebidamente a la otra parte, y en particular, el deber de no

abusar de su poder contractual para revocar la concesión en forma intempestiva e incausada, pues los derechos subjetivos emanados

de los contratos son esencialmente relativos, por lo que existiendo incompatibilidad entre el derecho subjetivo y el principio de buena

fe, media la norma del 1071 del Cód. Civil, que se alza para poner en su quicio las prerrogativas individuales."

(26)    (26) Sobre si el incumplimiento debe ser culpable o no, cfr. IBÁÑEZ, op. cit., p. 234 y ss.

(27)    (27) DIEZ PICAZO, op. cit., pp. 419 y 515; NICOLAU, op. cit., p. 295: LÓPEZ DE ZAVALÍA, op. cit., p. 451.

178

La facultad resolutoria del artículo 20 de la ley de

concursos y quiebras en contratos de explotación de

locales en centros comerciales

Luzzi, Javier

Sumario: I. Introducción.- II. Finalidad de un Shopping Center.- III. Las nuevas modalidades contractuales: contrato de explotación de

locales comerciales en un Shopping Center. Análisis de estructura y cláusulas usuales.- IV. El artículo 20 de la LCQ: presupuestos de

aplicación.- V. Conclusiones

I. Introducción

El objeto del presente trabajo es analizar la aplicación del artículo 20 de la Ley de Concursos y

Quiebras (en adelante, LCQ) a los contratos cuyo objeto es la cesión del uso y goce de un espacio

en un centro comercial (Shopping Center) con la finalidad de desarrollar y explotar en el mismo

una actividad comercial.

Los usos y costumbres comerciales en la contratación de locales o espacios para ejercer una acti-

vidad comercial en Shopping Centers evidencian que generalmente el gerenciador o propietario

del Shopping Center y el empresario que explotará su actividad comercial allí se vinculan median-

te contratos de locación, usufructo o concesión comercial.

La situación de incumplimiento de las obligaciones contractuales a cargo del locatario, usufructua-

rio o concesionario (en adelante también denominados "empresario"), no corregida en un lapso

temporal razonable deriva en la presentación en concurso preventivo del empresario, situación

que ocasiona graves perjuicios e inconvenientes al gerenciador o propietario del Shopping Center.

De allí que existirá una fecha de corte determinada por la presentación en concurso preventivo y

la existencia de créditos a verificar por el propietario / gerenciador del Shopping Center y la aplica-

ción del artículo 20 de la LCQ es de fundamental importancia para las partes, habida cuenta que

la facultad resolutoria establecida en dicha norma determinará la posibilidad de continuación de la

explotación comercial previo pago de la deuda concursal o el cese de la explotación del local, con

las consecuencias que ambas situaciones implican para los contratantes.

II. Finalidad de un Shopping Center

La finalidad de un Shopping Center es reunir en un mismo lugar la mayor cantidad de posible de

actividades, distribuyendo los diversos ramos de comercios y servicios, según una planificación

Técnica, resultante de estudios especializados sobre las preferencias del consumidor, tendientes

178

a brindarle el mayor confort y el máximo estímulo, facilitándole la elección, adquisición y uso de

los bienes y servicios que en él se ofrecen.

Observamos que existen dos partes contractuales esenciales en el contrato que tiene por objeto

explotar un local o espacio comercial en un Shopping Center: por una parte el propietario del cen-

tro comercial y por la otra el empresario que explotará su negocio en el local ubicado en el centro

comercial. El consumidor concurrirá al centro comercial para adquirir los bienes y servicios que en

ese ámbito ofrece el empresario.

A tales efectos, es necesario que tanto el gerenciador / propietario del centro comercial como el

empresario que ofrece bienes y servicios cumplan estrictamente las obligaciones contractuales

originadas en los contratos que los vinculan.

III. Las nuevas modalidades contractuales: contrato de explotación de locales comerciales

en un Shopping Center. Análisis de estructura y cláusulas usuales

Dentro de las denominadas "Nuevas Modalidades Contractuales", la moderna doctrina ubica los

grandes centros comerciales y analiza las relaciones jurídicas que estos emprendimientos gene-

ran.

Hemos visto que comúnmente el propietario o gerenciador de un Shopping Center celebra contra-

tos de concesión, locación o usufructo con los empresarios que ofrecerán bienes y servicios en ta-

les establecimientos.

Independientemente del nomen iuris que las partes den a estos contratos, el acto jurídico bilateral

de contenido oneroso, comercial y de duración que vincula al propietario o gerenciador de un Sho-

pping Center con los empresarios que ofrecerán bienes y servicios en tales establecimientos con-

tienen cláusulas como las que a continuación se enuncian:

-Objeto del contrato: el derecho no exclusivo para comercializar determinado rubro en el centro

comercial.

-Obligación del locatario, concesionario, usufructuario (es decir, el empresario que explotará el ob-

jeto del contrato) de utilizar una determinada denominación comercial; obligación de no modificar

esa denominación comercial.

-Obligación de no comercializar productos o servicios distintos del facultado por el propietario / ge-

renciador del Shopping.

-Asignación de un espacio o local comercial a los efectos del ejercicio del objeto del contrato.

-Obligación del locatario, concesionario, usufructuario de construir las obras necesarias para ade-

cuar el local a su explotación.

178

-Plazo, que variará según la modalidad contractual utilizada (es de estilo que el plazo se pacte en

5 hasta 10 años para locaciones, 20 años como máximo para usufructos entre 5 o 30 años para

concesiones).

-Precio: Mensual o anualmente el locatario, concesionario, usufructuario abonará al propietario /

gerenciador del Shopping un canon fijo y/o mínimo y/o un valor porcentual sobre su facturación o

ventas.

-Obligación de pagar una contraprestación adicional anticipada o valor llave.

-Obligación de abonar un depósito en garantía.

-Obligación de abonar gastos comunes — expensas del centro comercial.

-Obligación de pagar un aporte dinerario destinado a un fondo de promoción y publicidad.

-Obligación de pagar los gastos generados por "servicios adicionales".

-Obligación del propietario de construir y realizar el mantenimiento del centro comercial.

-Obligación del locatario, concesionario, usufructuario de cumplir las normas de funcionamiento o

reglamento del centro comercial.

-Obligación del locatario, concesionario, usufructuario de mantener un determinado stock de mer-

caderías y cobrar determinado nivel de precios.

-Deber de discreción de las partes.

-Obligación de brindar seguridad y limpieza por parte del propietario — gerenciador del centro co-

mercial.

-Obligación del propietario / gerenciador del Shopping center de velar por el prestigio del complejo.

De las obligaciones detalladas observamos que ambas partes deben cumplir determinadas presta-

ciones que en muchas ocasiones presentan reciprocidad entre las mismas.

IV. El artículo 20 de la LCQ: presupuestos de aplicación

Las vicisitudes de la economía y diversas circunstancias hacen que en muchas ocasiones el em-

presario incumpla las obligaciones a su cargo entre las cuales se encuentra la de pagar una suma

mensual en concepto de precio por el uso y goce reglamentado del local comercial.

Está claro que en una situación de dificultad financiera determinante de un estado de cesación de

pagos en el locatario, concesionario, usufructuario, además de dejar de pagar el precio del contra-

to, probablemente también incumplan otras de las obligaciones a su cargo.

El gerenciador / propietario del Shopping Center, por su parte, deberá cumplir las obligaciones que

le corresponden, caso contrario el universo de empresarios y el centro comercial en sí fracasarán

económica y comercialmente.

De lo que llevamos expuesto surge que existen obligaciones recíprocas pendientes entre los co-

contratantes a lo largo del contrato: el pago del precio a cargo del locatario, concesionario, usu-

178

fructuario será destinado en parte a la satisfacción de las obligaciones a cargo del gerenciador /

propietario del Shopping Center: si uno no cumple, el otro se ve dificultado o imposibilitado en

cumplir.

Dispone el artículo 20 de la LCQ: "Contratos con prestación recíproca pendiente. El deudor puede

continuar con el cumplimiento de los contratos en curso de ejecución, cuando hubiere prestacio-

nes recíprocas pendientes. Para ello debe requerir autorización del juez, quien resuelve previa vis-

ta al síndico. La continuación del contrato autoriza al cocontratante a exigir el cumplimiento de las

prestaciones adeudadas a la fecha de presentación en concurso bajo apercibimiento de resolu-

ción.

Las prestaciones que el tercero cumpla después de la presentación en concurso preventivo, y pre-

vio cumplimiento de lo dispuesto en este precepto, gozan del privilegio previsto por el artículo 240.

La tradición simbólica anterior a la presentación, no importa cumplimiento de la prestación a los fi-

nes de este artículo.

Sin perjuicio de la aplicación del artículo 753 del Código Civil, el tercero puede resolver el contrato

cuando no se le hubiere comunicado la decisión de continuarlo, luego de los TREINTA (30) días

de abierto el concurso. Debe notificar al deudor y al síndico".

Los presupuestos de aplicación de dicha norma son:

-que exista un contrato en curso de ejecución con un deudor que puede o no continuar cumplién-

dolo.

-que en caso de optar por cumplirlo, debe requerir autorización del juez, quien resolverá previa

vista al síndico.

-en caso que el contrato continúe, el cocontratante podrá exigir el cumplimiento de las obligacio-

nes adeudadas, bajo apercibimiento de resolución.

En consecuencia, en caso de que el del locatario, concesionario, usufructuario concursado solicite

al juez la continuación del contrato, deberá cumplir todas las obligaciones a su cargo adeudadas a

la fecha de presentación en concurso (y las posteriores también), bajo apercibimiento de resolu-

ción contractual por parte del co-contratante, aquél tendrá límite de tiempo para hacer uso de su

facultad resolutoria: treinta días de abierto el concurso. La solución a la situación que habría de

producirse en caso de que el contratante in bonis no optase por la resolución contractual en un

lapso muy prolongado está discutida en doctrina, pero pareciera razonable tener presente la con-

ducta de las partes posterior al indicado plazo de treinta días a fin de determinar la posibilidad por

parte del contratante in bonis de solicitar la resolución del contrato y la del concursado su conti -

nuación. Si el contratante in bonis solicito verificación de su acreencia, otorgó conformidad, conti-

178

nuó cumpliendo el contrato no parece jurídico que pretendiese alzarse contra sus propios actos y

requerir la resolución contractual.

V. Conclusiones

-Los contratos de explotación de espacios en Shopping Centers son contratos con prestaciones

recíprocas pendientes de cumplimiento de conformidad con el estándar establecido en el art. 20

de la LCQ.

-El locatario, concesionario, usufructuario debe solicitar autorización al juez para continuar con el

contrato dentro de los 30 días de abierto el concurso.

-El locatario, concesionario, usufructuario cumplir las obligaciones a su cargo hasta la presenta-

ción del concurso.

-El gerenciador / propietario del centro comercial puede solicitar la resolución del contrato cuando

no se le hubiese comunicado la decisión de continuarlo dentro de los 30 días de abierto el concur-

so.

178

Ficha Técnica N° 148. IVA. CESIÓN DE DERECHOS DE

COMERCIALIZACIÓN

1. El tema

Se refiere al tratamiento en el impuesto al valor agregado de la cesión de derechos de comerciali-

zación de pulseras repelentes de mosquitos.

Al respecto, informa que en virtud de un convenio a firmarse, cuyas principales cláusulas resume,

la rubrada, en carácter de cedente, propone ceder a favor de la cesionaria —una empresa domici-

liada en el país—, en forma temporal (tres años) aunque exclusiva para la República Argentina,

los derechos de comercialización de las pulseras repelentes de mosquitos, en todas sus formas y

marcas, que posee la cedente, salvo el derecho de cobrar la retribución que detalla en la cláusula

sexta, en función de las unidades vendidas por la concesionaria.

Agrega que de tal manera, la cedente expresamente reconoce que su única intervención en el ne-

gocio es la de la cesión del derecho que posee sobre dichos productos recibiendo a cambio la

mencionada retribución.

Por su parte, la cesionaria se compromete a abonar dicha retribución además de asumir íntegra y

exclusivamente todos los costos, gastos, cargas, honorarios, derechos e impuestos que demande

la comercialización de los mencionados productos, incluyendo —a titulo simplemente referencial—

los gastos incurridos en la adquisición, flete nacional e internacional y seguro del producto, su im-

portación y nacionalización, su publicidad, las comisiones generadas por su venta, la logística y

marketing utilizados para su inserción en el mercado y cualquier otro gasto o costo que se vincule

o derive directa o indirectamente de su comercialización.

Asimismo, se conviene que la cedente podrá corroborar los libros y papeles contables de la cesio-

naria y encargar una auditoría, en caso de existir discrepancias, destacando que el acceso a los li-

bros y papeles contables de la cesionaria constituye un derecho irrevocable de la cedente quien a

esos fines podrá implementar las medidas que estime más convenientes para la obtención de la

información que le permita conocer la facturación de la cesionaria, quien deberá poner a su dispo-

sición toda la información y documentación sobre las importaciones, comercialización, facturación,

gastos y todas las cuestiones atinentes a los productos.

En opinión de la presentante, el proyecto de contrato reseñado refleja una cesión aislada de dere-

cho que se encuentra incluida en el último párrafo del artículo 3º de la ley de IVA y en el 8º de su

decreto reglamentario, toda vez que no se da conjuntamente con ningún otro tipo de prestación y

178

solo implica la traslación a un tercero de un derecho que detenta la consultante. De esta manera,

entiende que dicha operación no debería generar el impuesto al valor agregado por encontrarse

excluida del objeto del mismo.

En apoyo de su interpretación., cita el Dictamen Nº 91/99 (DAT), en el que se concluyó que la ce-

sión de una marca no estaba alcanzada por el tributo en tanto no se realizase en conexión con

otras prestaciones gravadas, alegando que presenta similitudes con su caso no solo en el objeto

de ambas situaciones, pues la marca se cede a fin de que el cesionario la utilice en su actividad y

algo similar se da con el derecho de comercialización de las pulseras bajo análisis, aclarando que

sería algo así como el "dominio" de la marca, sino también en el hecho de que el derecho cedido,

en un caso la marca, en el otro el propio derecho al uso, es el único objeto de la relación contrac-

tual entre las partes.

Agrega que a igual conclusión, en cuanto a la no gravabilidad, se arribó en la causa Shell CAPSA,

TFN, Sala D, 31/08/04, al analizar el caso de la cesión al derecho de participar en la explotación

de hidrocarburos concesionada por el Estado puesto que se entendió que no se trataba de una

concesión de explotación al haberse cedido únicamente el derecho a participar, destacando al res-

pecto que en el caso que somete a consulta solo se cede el derecho que se poseía, sin ningún

otro tipo de vinculación con lo que resulte del derecho así cedido.

No obstante la opinión expresada, manifiesta que como el derecho cedido es justamente el de la

comercialización del producto en la Argentina, surgen dudas en cuanto a establecer si la cesión de

dicho derecho no implica de alguna manera la "concesión de explotación" que el mismo artículo 8º

del reglamento define como inhibitoria de la exclusión de objeto que regula.

2. Normativa aplicable

Respecto de legislación vinculada con el tema, cabe señalar que el artículo 3º, inciso e), punto 21

de la ley de impuesto al valor agregado establece que se encuentran alcanzadas por el gravamen

"Las restantes locaciones y prestaciones, siempre que se realicen sin relación de dependencia y a

titulo oneroso, con prescindencia del encuadre jurídico que les resulte aplicable o que corresponda

al contrato que las origina."

Asimismo, el último párrafo de ese artículo dispone que "Cuando se trata de locaciones o presta-

ciones gravadas, quedan comprendidos los servicios conexos o relacionados con ellos y las trans-

ferencias o cesiones del uso o goce de derechos de la propiedad intelectual, industrial o comer-

cial, con exclusión de los derechos de autor de escritores v músicos."

Por su parte, el artículo 8º del decreto reglamentario de la ley del tributo aclara que "Las prestacio-

nes a que se refiere el punto 21, del inciso e), del artículo 3° de la Ley, comprende a todas las

obligaciones de dar y/o de hacer, por las cuales un sujeto se obliga a ejecutar a través del ejerci-

178

cio de su actividad y mediante una retribución determinada, un trabajo o servicio que le permite re-

cibir un beneficio.

"No se encuentran comprendidas en lo dispuesto en el párrafo anterior, las transferencias o cesio-

nes del uso o goce de derechos, excepto cuando las mismas impliquen un servicio financiero o

una concesión de, explotación industrial o comercial, circunstancias que también determinarán la

aplicación del impuesto sobre las prestaciones que las originan cuando estas últimas constituyan

obligaciones de no hacer."

3. Desarrollo

3.1. Cabe señalar que el Dictamen N" 91/99 (DAT), citado por la consultante, no resulta de aplica-

ción dado que se refiere a un contrato de compraventa de una marca, no siendo el supuesto plan-

teado en los presentes obrados.

Sin perjuicio de ello, cabe aclarar que el criterio de dicho dictamen fue superado por el Dictamen

Nº 33/02 (DAT) —cfr. Act. Nº 1171/02 (DI ATEC)—, habiéndose interpretado que la transferencia

definitiva de marcas registradas y demás derechos de propiedad intelectual, comercial o industrial

se encuentra fuera del ámbito del IVA, dado que no encuadra en el supuesto previsto en el artícu-

lo 3º, último párrafo, de la ley del gravamen ni en el segundo párrafo del artículo 8º de su decreto

reglamentario, puesto que los mismos se refieren a cesiones de uso y goce de derechos.

3.2. Ahora bien, acerca del alcance del IVA sobre las cesiones de uso y goce de derechos, proce-

de remitirse al criterio desarrollado en el Dictamen Nº 47/08 (DAT), en el sentido de que "...cuando

la reglamentación condiciona la gravabilidad de las transferencias o cesiones de uso y goce de

derechos, a que impliquen una concesión de explotación comercial o industrial, se refiere a aque-

llas que efectúa el titular de un derecho, quien actuando en carácter de concedente, autoriza su

explotación a un tercero —concesionario—, participando riel resultado económico proveniente de

la misma.

3.3. Ello así, "...en la medida en que el cedente quede al margen del negocio, dicha cesión no im-

plica una concesión de explotación comercial o industrial, en los términos del artículo 8º del Decre-

to Reglamentario de la ley del impuesto.

3.4. En ese orden de ideas, en el Dictamen Nº 29/01 (DAT) se analizó el tratamiento impositivo de

la cesión de un derecho de propiedad intelectual sobre una variedad de semilla inscripta en el Re-

gistro Nacional de la Propiedad de Cultivares, mediante la que el titular concedía autorización al

operador para el acondicionamiento y comercialización o entrega a cualquier título de la semilla

que obtuviera a partir de la original, a cambio del pago de regalías calculadas en función de esa

explotación.

178

Sobre el particular, se interpretó que '...dichas regalías constituyen la contraprestación de una ce-

sión de uso y goce de un derecho de propiedad intelectual, que implica una concesión de explota-

ción, por lo que resulta alcanzada por el impuesto al valor agregado en función del artículo 3º, inci-

so e), apartado 21 de la ley del gravamen y el segundo párrafo del artículo 8º de su Decreto Re-

glamentario "

Cabe agregar que en el Dictamen Nº 13/01 (DAT) se caracterizó el contrato de concesión privada,

señalando que "...la Suprema Corte de Justicio de la Provincia de Buenos Aires, en autos "Iarussi,

Alfredo A. y otros c/ Automóvil Club Argentino" con fecha 8 de marzo de 1983, ha expresado que

el contrato de concesión privada es aquel por el cual una parte se obliga a otorgar autorización a

otra para la explotación de un servicio que le compete y desea prestar a terceros, obligándose es-

ta otra, a realizar tal explotación en su propio nombre, por su cuenta y a su riesgo, por tiempo limi-

tado y bajo el control de aquélla, entregándole la primera o no, bienes para la explotación y com-

prometiéndose o no la última a abonar una compensación (cfr. Gastaldi, José M.. "El Contrato de

Concesión Privada", Astrea, 1974. p. 325)."

Adicionalmente, cabe citar el antecedente recogido en el Dictamen N° 3/02 (DAT), en el cual se in-

terpretó, en síntesis, que "...los convenios celebrados para ceder el derecho de transmisión de

programas de televisión por cable o televisión abierta reconocen ciertas estipulaciones que —co-

mo se dijo— se verifican en contratos de distribución y de concesión, en los cuales el derecho que

se cede se traduce en el otorgamiento de una explotación comercial, por lo que resultan alcanza-

dos por el artículo 8º de la reglamentación del IVA, cuando dice que están gravadas las cesiones

del uso o goce de derechos que impliquen una concesión de explotación comercial; ello por consi-

derarlas alcanzadas por el artículo 3º, inciso e), punto 21, de la ley del tributo, norma a la que se

remite el artículo 1º, inciso d) de la misma."

4. Conclusiones

4.1. Se aprecia que en la operatoria descripta la rubrada cede en forma temporaria los derechos

de comercialización que posee sobre los productos involucrados, no desprendiéndose del nego-

cio, sino precisamente concediendo su explotación a un tercero, bajo ciertas pautas de control, a

cambio de una participación en los resultados provenientes de la misma que se concreta a través

de una retribución calculada en función de las unidades vendidas por el concesionario.

4.2. En el caso consultado se verifica una cesión de uso y goce de derechos que implica una con-

cesión de explotación comercial, alcanzada por el impuesto al valor agregado en virtud de lo dis-

puesto por el artículo 8º, segundo párrafo, del decreto reglamentario de la ley del gravamen.

FUENTE: Actuación Nº 108/11 (DI ATEC) del 20/4/11

178

Cuestión de competencia en los contratos atípicos celebrados entre comerciantes

Rojo Vivot, Rómulo A.Fallo Comentado:  Corte Suprema de Justicia de la Nación (CS) ~ 2010-05-26 ~ Unity Oil S.A. c. Golo Kids S.A. y

otro

Sumario: I. Consideraciones generales. — II. Fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. — III. La importancia

del fallo. — IV. Conclusiones

I. Consideraciones generales

En la justicia ordinaria del Poder Judicial de la Nación con asiento en la Ciudad de Buenos Aires, a

consecuencia de la existencia de un fuero Comercial y otro Civil -a diferencia de lo que ocurre en

otros departamentos judiciales en los que un mismo tribunal es competente tanto en los asuntos

civiles como comerciales-, se suelen producir conflictos de competencia -incluso de oficio-, cuando

se promueven procesos sustentados en el incumplimiento de obligaciones originadas en contratos

de shopping center.Tanto la doctrina como la jurisprudencia no tiene un criterio unívoco respecto

de su naturaleza jurídica y parte de ella sostiene que se trata de un contrato de locación, lo que

lleva a concluir que deba entender la justicia Civil y otra, por en contrario, sostiene que por tratarse

de un contrato atípico, con elementos de distintos contratos, celebrado entre comerciantes, debe

entender la justicia Comercial (conf. sobre el tema Martorell, Ernesto, "Tratado de Derecho Co-

mercial", Ed. La Ley, T. IV, pág. 517 y ss.).

II. Fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación

La Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "Unity Oil S.A. c/ Golo Kids S.A. s/ desalo-

jo y otras causales", por fallo dictado el 22 de mayo de 2010, de conformidad con lo dictaminado

por la señora Procuradora Fiscal, declaró que era competente para conocer en las actuaciones el

Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial ahí mencionado (Competencia nº 977,

XLV.)

Estimo conveniente efectuar una breve síntesis del caso y a tal efecto señalo que el proceso fue

iniciado en un Juzgado Civil, que se declaró incompetente. Consideró que el contrato de locación

tenía un fin comercial y que por ser ambas partes sociedades anónimas, la acción encuadraba en

el marco del artículo 8 de Código de Comercio.

La actora apeló la decisión y la Sala D de la Cámara Civil confirmó el pronunciamiento de primera

instancia. Analizó el contrato, para concluir que se trataba de un contrato de colaboración empre-

178

saria derivado del sistema de explotación comercial organizado en la forma de centro comercial,

celebrado entre dos comerciantes y no un típico contrato de locación. Agregó el tribunal que el ca-

rácter comercial del contrato no se desvirtúa por la circunstancia de que una vez concluido se re-

clame la restitución del local asignado.

A consecuencia de lo resuelto, el expediente fue remitido al fuero Comercial y el Juzgado al que

fue asignado, no aceptó lo resuelto por la Sala D de la Cámara Civil, por lo que aquél fue enviado

a la Corte Suprema de Justicia de la Nación para que resolviera en definitiva.

El Procurador Fiscal compartió lo expresado por la Sala D de la Cámara Civil y sostuvo que la re-

lación jurídica que vinculó a los litigantes excede ampliamente el marco de un contrato de locación

urbana.

III. La importancia del fallo

La trascendencia de este fallo, a mi entender, no deja margen para la duda y es de esperar que

los tribunales se atengan a lo resuelto, no pudiendo soslayarse que las importantísimas demoras

que generan en la tramitación de los procesos los conflictos de competencia, causan evidentes

daños a los litigantes, que se ven privados, en la práctica, de tener acceso a la justicia. En el caso

materia del conflicto la decisión del tema llevó alrededor de dos años.

Señalan al respecto Morello, Sosa y Berizonce en "Códigos Procesales en lo Civil y Comercial

(...)", Librería Editora Platense - Abeledo Perrot, ed. 1084, T. II-A, pág.28) que la mejor orienta-

ción, por último, para alisar un territorio ondulante y quebradizo, será atender también en jurisdic-

ción y competencia, a los parámetros que predica el Alto Tribunal, para luego señalar que en el

ejercicio de la función judicial no cabe prescindir de la preocupación por la justicia, no solo referido

a la primacía de la verdad jurídica objetiva sino en evitar, contra la justicia (...) tiempos intolera-

bles.

No puedo dejar se señalar que si bien las sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la Nación

solo deciden los procesos concretos que le son sometidos y ellas no resultan obligatorias para ca-

sos análogos, los cierto es que, tal como también el mismo Alto Tribunal lo ha señalado, los jue-

ces inferiores tienen el deber moral de conformar sus decisiones a esa jurisprudencia y, por tal ra-

zón, carecen de fundamentación los pronunciamientos de los tribunales que se apartan de los pre-

cedentes de la Corte sin proporcionar nuevos argumentos que justifiquen modificar la posición allí

adoptada (Fallos 318: 2060 y sus citas. Ello en virtud de las condición que tiene la Corte de intér-

prete supremo de la Constitución Nacional y de las leyes dictadas en consecuencia (Fallos 307:

1094; 312: 2007; 320: 1160; 321: 3201; 325: 1515; 326: 1138), sin que deba verse en ese segui-

miento la imposición de un puro y simple acatamiento a su jurisprudencia, sino el reconocimiento

178

de la autoridad que la inviste (CSJN, 18-12-2007; C. 2583. XLI, "Cornejo, Alberto c/ Estado Nacio-

nal - Ministerio de Defensa).

IV. Conclusiones

Está fuera de discusión que cuando los procesos judiciales reconocen como antecedente un con-

trato de locación -aunque las partes sean comerciantes-, corresponde al fuero Civil conocer en los

mismos. Ahora bien, si el contenido del contrato en el que se sustenta la pretensión pone en evi-

dencia que se exceden las normas que caracterizan el contrato de locación, se esta frente a un

contrato atípico (que presenta características -según la doctrina y la jurisprudencia- de un contrato

de colaboración, de concesión, mixto o conexo, asociativo, de locación de cosas y de servicios;

conf. Martorell, ob. cit.), será entonces el fuero Comercial el que deba entender en el proceso.

Si bien para decidir las cuestiones de competencia debe estarse en primer lugar a los hechos y el

derecho invocado, ello es así en la medida que la relación o apreciación de los mismos no resulte

arbitraria o caprichosa o este en pugna con los elementos objetivos obrantes en autos (CSJN, Fa-

llos 217-22; 279-95, citado por Fiscal Civil y Comercial en su dictamen del 5 de abril de 2011 en la

causa "Cencosud S.A. c/ Castellot S.A. s/ ordinario).

Agrego que para que proceda la declaración de incompetencia ex officio, resulta necesario que de

la exposición de los hechos en que se funde el litigio y de la naturaleza del contrato en que se ba-

sa, surja manifiesta la incompetencia del fuero elegido por la actora, tal como lo exige el artículo 4º

del Código Procesal. En caso contrario no procede tal declaración de oficio (conf. CNCiv., Sala A,

28-7-70, LL, 141-660, 25.418-s, citado por Morello y otros, obra citada, pág. 63).

Lo que determina la figura contractual no es su denominación sino su contenido; y si su análisis

permite concluir que contiene matices de distintas figuras, se estará frente a un contrato atípico o

innominado (art. 1143 del Código Civil), siendo función del intérprete determinar la normativa apli-

cable en cada situación en concreto, en la medida que no se encuentren expresamente contem-

plados en el contrato los derechos y obligaciones asumidas por las partes.

Tanto el juez con competencia Comercial como el de competencia Civil son jueces de la Constitu-

ción, con idéntica jerarquía; y la disparidad de criterios existente evidencia que la incompetencia

(planteada por uno u otro fuero) no es manifiesta; y estas decisiones tal vez no tienen presente la

innecesaria inseguridad jurídica que provocan. Los tribunales nacionales, con asiento en la Ciudad

de Buenos Aires, se encuentra divididos en fueros en razón de la materia cuyo conocimiento se le

asigna. No se trata que un divorcio se presente en un juzgado comercial o una quiebra en un juz-

gado civil. ¿Puede en los casos como los que son materia del presente comentario sostenerse

que es clara la situación, a punto tal que se produzcan declaraciones de incompetencia de oficio?

En mi opinión la respuesta debe ser negativa.

178

Si la lectura del instrumento que da sustento al reclamo evidencia que no se está ante un contrato

típico de locación, sino que de su contenido resulta que lo trasciende; y que se está frente a un

contrato distinto o atípico, carece de todo sustento y razón atendible que no entienda el fuero Co-

mercial.

No puedo dejar de señalar que en el citado dictamen (Cencosud S.A. c/ Castellot S.A.), el Fiscal

reconoce que a la luz de lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa

materia del presente comentario, modificó su criterio, aceptando la competencia del fuero Comer-

cial. Impecable la conducta del Fiscal, que fue seguida por el Juzgado que dispuso dar traslado de

la demanda.

Quienes ingresan al centro comercial, en líneas generales, asumen obligaciones tales como:

* Mantener el local abierto en los horarios dispuestos por el administrador.

* Contribuir a solventar las campañas de publicidad institucional.

* Participar en la distribución de las expensas comunes en condiciones de mínima fiscalización.

* Permitir la intervención del administrador en la presentación y decoración del local, así como

también, aceptar que los proyectos de reformas arquitectónicas sean rechazados por la adminis-

tración, si los mismos no se condicen con el perfil del centro comercial.

* Determinación imprecisa del precio. Ciertos centros comerciales fijan el monto de la retribución o

canon en una suma fija, a la que se agrega un porcentaje de las ganancias, para lo cual se reser-

van el derecho de fiscalizar los libros y papelería del usuario del local, a los fines de auditar el

monto de facturación periódica. Así por ejemplo se conviene que el precio que el beneficiario del

uso del local o espacio se obliga a pagar mensualmente, será el que resulte mayor de los siguien-

tes valores: a) valor mínimo mensual (V.M.M): precio fijo; b) valor porcentual mensual (V.P.M.): se-

rá el que resulte de calcular, por mes calendario, un porcentaje de los ingresos mensuales por

ventas. La cantidad a pagar por cada período en concepto de precio será el valor mínimo mensual

correspondiente al mes de la facturación, con más la diferencia entre el valor porcentual mensual,

calculado sobre los ingresos obtenidos por el comerciante que tiene el uso del local o espacio en

el segundo mes anterior al de la facturación y el valor mínimo mensual de dicho mes, correspon-

diendo tal diferencia para los meses en que el valor porcentual mensual sea mayor al valor míni -

mo mensual. Esta forma de determinar el precio torna opinable que se satisfaga lo establecido en

el artículo 1493 del Código Civil.

* Falta de poder de control y decisión en todo lo concerniente a la publicidad, la filosofía publicita-

ria, los medios utilizados y las empresas contratadas.

* Plazo. En muchos casos son inferiores a los plazos mínimos que establece el Código Civil. Y ello

no importa una decisión caprichosa o abusiva, sino que responde a las particularidades propias

178

del negocio que se quiera llevar adelante. En los centros comerciales no existen sólo locales sino

también -como lo sabe toda persona que ha concurrido a alguno de ellos- pequeños stands donde

se presentan, promocionan y venden productos, cuya comercialización puede estar condicionada

por razones estacionales o de necesidades acotadas en el tiempo (por ejemplo productos navide-

ños, ventas día de la madre o del niño, venta de golosinas, promoción de un vehículo, etc.). Se

trata de comerciantes, muchas veces importantes empresas, que se supone han analizado las

probabilidades del retorno de la inversión y la rentabilidad, asumiendo el riesgo empresario. En

otros casos, como se verá, el plazo es más extenso que el máximo autorizado por el Código Civil.

De su extenso contenido, un número importantísimo de artículos que forma parte del contrato, no

constituyen materia negociable. La discusión, lo que puede ser materia de negociación, en gene-

ral, se refiere o puede referirse al objeto, plazo de vigencia del contrato, la ubicación y dimensio-

nes del local o stand, el precio del canon a pagar, la participación en los aportes de publicidad.

Por el contrario, no son materia negociable el horario de apertura y cierre de los locales, la posibili-

dad de permanecer cerrado durante el horario de funcionamiento del shopping, por ningún motivo,

salvo autorización efectuada en forma especial y por escrito, la posibilidad de vender productos no

incluidos en el rubro comercial específico, la venta de objeto usados (salvo obras de arte), la nece-

sidad de contar con equipos de venta (personal) especializado, que deben actuar con diligencia,

cordialidad y eficacia. Los planos -referidos a trabajos y equipamiento de los locales- deben ser

aprobados por la empresa organizadora y hasta la temperatura que debe mantener el local es ma-

teria de imposición y debe ser respetada por el locatario o concesionario. Por otro lado el organi-

zador tiene facultades disciplinarias y derecho a ingresar a los locales a fin de verificar las condi-

ciones de higiene y limpieza, pudiendo tomar exámenes bromatológicos, efectuar desinfecciones

o fumigaciones, sin perjuicio de la aplicación las multas que pudieran corresponder.

Y lo expuesto está claramente vinculado con la finalidad del centro comercial, de la que antes hice

referencia y que aparece definida en los contratos. De ello se sigue que es requisito indispensable

que todos los usuarios de los locales se atengan estrictamente a normas de funcionamiento comu-

nes, que les permitan brindar el mejor servicio a los consumidores y obtener los mejores resulta-

dos de su explotación comercial.

El sistema, para poder funcionar, agrego, necesita de la estricta aplicación de determinadas re-

glas, que indispensablemente deben ser aceptadas por los que tengan interés en incorporar su

negocio al emprendimiento. Debe tenerse clara conciencia y aceptarlo, que el público, en general,

no concurre a un comercio o a otro sino al shopping. El atractivo, lo convocante es el shopping y

de ahí la necesidad de aceptar y respetar las reglas que hacen a su funcionamiento. El cliente no

178

tiene que tener ningún inconveniente y para lograr este objetivo, es primordial el respeto de las

normas de funcionamiento que forman parte del contrato.

No puedo dejar de mencionar el fallo dictado por la Sala H de la Excma. Cámara Civil en la causa

"Carrefour Argentina S.A. c/ Kids & Co. S.R.L.", 22-9-1994 (LL, 1995-C, 18). En dicho pronuncia-

miento, con todo acierto, se señaló que no debe olvidarse que el emprendimiento comercial lleva-

do adelante por la razón actora, necesariamente implica la coordinación de múltiples factores, ya

sea comerciales, arquitectónicos, estéticos o de servicios, que se hubieran visto seriamente difi-

cultados en un marco de pleno individualismo contractual, al punto de haber imposibilitado la

puesta en práctica del denominado "Shopping Solei".

Concluyo el presente comentario haciendo referencia al dictamen del Fiscal de la Cámara Comer-

cial Dr. Calle Guevara en la causa "Muscia de Petrone, Matilde c/ Piñeiro, Enrique Luis s/ sumario,

cuyas conclusiones compartió la Sala D de dicho tribunal. Expresó que "el origen de la presente

acción lo constituye una concesión comercial. El carácter del contrato orientado a la explotación

mercantil no puede ser desvirtuado por la circunstancia de que, una vez concluido, se reclame la

devolución del local, accesoriedad que no puede encuadrar a la cuestión sujeta a examen como

una típica locación de inmueble, de competencia de la Justicia Civil, aconsejando, entonces, la

competencia del fuero comercial".

Frente a la divergencia que existe en la jurisprudencia la cuestión debe ser resuelta en el sentido

de favorecer a aquella interpretación que ya sido entendida como no irrazonable o arbitraria por la

Corte Suprema de Justicia de la Nación.

178

Responsabilidad laboral por abuso de control con-

tractual en perjuicio de la empresa empleadora

Martorell, Ernesto E.

Sumario: I. Actualidad del tema. Tardío y escaso tratamiento de la cuestión en la República argentina.- II. Los grupos económicos y la

concentración de capitales. Distintas formas de agrupación de sociedades.- III. El control de una empresa mediante los llamados: "Con-

tratos de dominación".- IV. La responsabilidad por control contractual o externo en la normativa laboral.- V. La Corte Suprema de Justi -

cia de la Nación ante un necesario "riccorsi" (Vico) histórico. -VI. Conclusiones.

Voces

"El fenómeno de concentración de capitales -que comenzó su expansión luego de la primera posguerra- significó una verdadera revolu-

ción y obligó al derecho mercantil a ir brindando respuestas parciales, en la medida en que la problemática grupal se manifestaba en

distintas áreas. Es por ello que el derecho comparado, prácticamente sin excepción, muestra un panorama semejante al nuestro, exhi -

biendo  la falta de tratamiento unificado de la temática grupal, que es  abordada  por el derecho laboral, el societario, el concursal y el

obligacional siempre separadamente".

I. Actualidad del tema. Tardío y escaso tratamiento de la cuestión en la República Argentina

"Curioso que la solución, sea el retorno de lo que fue la causa del trastorno" (José Ortega y Ga-

sset)

Hace ya cerca de dos décadas (1993), en el Tomo I°. de mi "Tratado de los contratos de empre-

sa", dediqué un Capítulo íntegro a la temática del control contractual y sus consecuencias jurídi-

cas. (1)

Sin embargo, y pese al tiempo transcurrido, la problemática del denominado "control de hecho",

"externo "o contractual de sociedades, en cuanto categoría claramente diferenciada del llamado

"control interno" o "de derecho"(que se ejerce "desde adentro" del ente que se trate, por contarse

con acciones, cuotas o partes de interés en cantidad suficiente para conformar la voluntad social),

sigue siendo un terreno todavía muy poco explorado, y así lo constaté este año, al retomar el tema

en el "Tratado de Derecho Comercial", corroborando que aún hoy, a muchos años vista, no exis-

ten todavía otros trabajos de largo aliento sobre la cuestión que aquellos que acometiera anta-

ño. (2)

¿Por qué nuestros autores han sido tan poco proclives a abordar esta cuestión?

Según veo las cosas, existen varios motivos por los cuales, pese a contarse con tanta literatura ju-

rídica, todavía no se ha avanzado sobre la materia.

Para comenzar, es sabido el escaso interés de la comunidad jurídica argentina por las innovacio-

nes. En los hechos, hay muy pocos profesionales que —como ocurre con los abogados— exhiban

178

tan escasa voluntad de cambio, salvo, claro está, los escribanos que, al igual que nosotros, tam-

bién son hombres de derecho.

Y aquí de lo que se trata es de "construir" prácticamente "desde cero" (a la vera de material ex-

tranjero) toda una teoría de la responsabilidad por los daños causados a otro a partir de la domi-

nación contractual.

A ello se le suma el que es mucho más frecuente encontrarnos con obras de envergadura que

analicen el fenómeno de la dominación corporativa a partir de las titularidades de voto y del poder

de decisión (obtenido por la posesión de tenencias de capital), que encontrar material que exhiba

un análisis autónomo y profundo de la cuestión cuyo estudio nos convoca.

¿Y por qué las cosas son de ese modo y no de otro?

En lo personal entiendo que, siendo algo aceptado que la regulación del fenómeno de concentra-

ción de capitales y su eventual afectación del mercado data sólo de fines del siglo XIX, fundamen-

talmente a raíz de la intención del gobierno federal de los EE.UU. de "ponerle coto" a la expansión

de las Empresas (léase: "sociedades") de John D. Rockefeller —me refiero, obviamente, a Stan-

dard Oil, y su monopolio petrolero (Circa: 1890)— todo lo vinculado con el estudio y eventual re-

glamentación de la dominación contractual es muy posterior.

Por otra parte, existe imperatividad en agilizar el análisis de estas fenomenologías de control, por-

que, si su comprensión y regulación a nivel mundial y nacional se sigue demorando, lo que va a

ocurrir es que mientras las formas burdas de vasallaje corporativo patológico reciben condigno

castigo, serán las modalidades más sofisticadas de dominación las que terminarán en un marco

de impunidad, quedando libres de toda forma de sanción las que hoy se vienen exhibiendo como

más peligrosas, que son las configurativas del "white collar crime"(o "delitos de cuello blanco"). (3)

Piénsese, por ejemplo, que en materia de represión del ilícito concursal, la ley 24.522 castró inten-

cionalmente toda posibilidad de promover acciones de extensión de responsabilidad a los sujetos

encuadrados en las hipótesis de reproche previstas por el art. 173 del texto legal (en lo sucesivo,

la LCQ), exigiéndole a la sindicatura —para deducir pretensiones en tal sentido— la previa obten-

ción de la conformidad de la mayoría del capital quirografario verificado y/o declarado admisible

(arg., art. 119,inciso 3°, LCQ). (4). Y también que, no contento con esto, el legislador concursal —

además— colocó un "cepo" absolutamente ilógico e injustificado al acreedor individual que quisie-

ra superar el estado de indolencia, connivencia o imposibilidad sindical promoviendo él mismo los

reclamos contra los sujetos dañosos, dado que, en estos casos, se le impide recurrir al "beneficio

de litigar sin gastos" y, si aun así opta por pagar la tasa de justicia y demanda, su circunstancial ri-

val procesal podrá requerirle que "arraigue"; esto es, que "afiance" las costas (por si pierde), lo

178

que podría llegar a insumirle un 25% adicional de gastos calculados sobre la pretensión deduci-

da. (5)

Lo expuesto precedentemente nos lleva a la última de las razones por las cuales nos hallamos

frente a un fenómeno jurídico tan poco transitado en nuestra tierra: la carencia de normativa espe-

cífica, a lo que viene a sumarse la falta de "aggiornamento" de las escasas disposiciones llamadas

a castigar la dominación contractual patológica de sociedades.

Así las cosas, y no existiendo normas puntuales que reglamenten y sancionen, en forma expresa,

el vasallaje nocivo cuando se lo pergeña por vía contractual, está fuera de toda duda que su des-

cripción puntual, la difusión de la necesidad de sancionarlo, y la elaboración de razonamientos y

creación de corrientes de opinión que lleven a ello, más que una actividad científica o docente, pa-

sa a ser un compromiso republicano.

Un último dato, está dado por el carácter excesivamente "conservador" de ciertos jueces mercanti-

les, amén del propio de la comunidad jurídica toda que, detrás de "criterios restrictivos" de inter-

pretación vastamente difundidos, como el que lamentablemente impera en materia societa-

ria, (6) "traspolan" equivocadamente el "garantismo" (que busca proteger al imputado en causas

penales para evitarle injusticias, sevicias y malos tratos), al ámbito del derecho corporativo, dejan-

do que algunos "empresarios" (?) viles o inescrupulosos provoquen severos daños comunitarios,

que a nadie perjudican más que a los trabajadores.

II. Los grupos económicos y la concentración de capitales. Distintas formas de agrupación

de sociedades

1.-Aproximación al tema:

Como se sabe, el fenómeno de concentración de capitales —que comenzó su expansión luego de

la primera posguerra— significó una verdadera revolución, y obligó al derecho mercantil a ir brin-

dando respuestas parciales, en la medida en que la problemática grupal se manifestaba en distin-

tas áreas.

Es por ello que el derecho comparado, prácticamente sin excepción, muestra un panorama seme-

jante al nuestro, exhibiendo la falta de tratamiento unificado de la temática grupal, que es aborda-

da por el derecho laboral, el societario, el concursal y el obligacional siempre separadamente.

Y así, ante a un cuadro de "dominación" patológica, la "idea-fuerza" que indefectiblemente suele

preocupar a los juristas es: ¿quién debe responder?

Esta cuestión nos enfrenta con distintos conceptos sobre los cuales no existe un criterio común en

doctrina. Y algunos de ellos, como el de sociedad o empresa "dominante", han sido considerados

por especialistas de actuación relevante como uno de los "puntos de toque" de la ciencia jurídica

europea del último cuarto de siglo. (7)

178

Si analizamos, por ejemplo, la legislación societaria, hacia la década de los '80 el panorama que

mostraba era de confusión, con un tratamiento sumamente embrionario del instituto.

Fuera de la normativa alemana, que se ha ocupado profusamente del tema a propósito de los

agrupamientos de empresas, otras —como la italiana, la francesa y la hondureña— sólo contenían

referencias someras a las consecuencias del control sin categorizarlas. (8)

La legislación brasileña, por su parte, que trata minuciosamente el supuesto del llamado "accionis-

ta controlador", no había buceado en los difusos límites del denominado "control de hecho" y de

las posibilidades de regularlo en detalle otorgándole el rango de "categoría legal"(9)

Lo ocurrido no es casualidad, sino que se debe a que el derecho se enfrenta con una alternativa

de hierro: si regula en detalle el fenómeno "concentracionista" para evitar que se produzcan abu-

sos y en ese trance se "desborda", la cuestión puede terminar con que el plexo que conciba desin-

centive la producción y el desarrollo.

Y, como contrapartida, si omite brindarle al instituto un tratamiento adecuado no podrá impedir, co-

mo dice Houin, que al agruparse las sociedades se eludan obligaciones o responsabilidades y

"triunfen los pillos", afectándose la "seguridad jurídica". (10)

Desde una perspectiva eminentemente societaria, la piedra angular en la materia —según recuer-

da Stone— es el principio (anglosajón), que nos dice que: "Los que disfrutan del poder corporativo

son responsables por su uso o abuso". (11)

Sin embargo, y aunque la ley 19.550 regula la participación entre sociedades, su régimen de con-

trol y su vinculación (ver arts. 31 a 33 y 54), (12) alcanzando en ocasiones un tinte penalizante,

implícitamente se reconoce legitimidad al "control" y a las vinculaciones entre empresas, salvo ca-

sos de daños o fraude a terceros, acreedores o integrantes del grupo (producido con dolo o cul-

pa), supuestos en los cuales el daño es plenamente resarcible (art. 54, L.S.C.). (13)

Esto estaría demostrando que la tendencia, al menos en nuestro país, sería que en materia de

"control" sólo debe responderse por el "abuso" y no por el simple "uso" de aquél. (14)

Pero existen al respecto varios problemas, a saber:

Primero: Hoy sigue siendo un verdadero interrogante qué se debe entender por "control" de una

compañía, puesto que, mientras para Ferri, por ejemplo, se trataría de la particular situación por la

cual un sujeto está en condición de orientar con su voluntad la actividad económica de una socie-

dad, (15) siendo suficiente con que cuente con tenencias bastantes como para predominar en la

asamblea para que se tipifique una hipótesis de control mientras exista permanencia en el víncu-

lo, (16) otros afirman que deberá ser el Juez, en cada caso, quien se expida sobre la materia.

178

Para nuestra legislación concursal la noción de "control" difiere de la que brinda el legislador so-

cietario, puesto que —como destaca Alberti— la aparente amplitud del art. 33 de la ley 19.550 se

ve desvirtuada por el hecho de que brinda una menor posibilidad de aprehensión de sujetos.

En otros términos, mientras la ley falimentaria califica como "controlante" a cualquier persona —y

aun a aquellas que tengan el poder de control "actuando conjuntamente" (art. 165, inc. 2, b, L.C.)

—, la Ley de Sociedades presupone como controlante un sujeto societario, y lo describe unitaria-

mente (art. 33, ley 19.550). (17)

También las consecuencias de ser tenido por "controlante" en sede societaria resultan menos gra-

vosas que en el ámbito falimentario, lo cual —según una autorizada opinión (Odriozola)— se ve

justificado por la trascendencia que tendría el instituto de extensión de la quiebra, volviendo expli-

cable el apartamiento de los criterios de control suministrados por la Ley de Sociedades, sin de-

fecto de que existan posiciones en favor de la unificación de la caracterización del control por par-

te de ambos regímenes. (18)

Según se ha dicho, la concentración de empresas se manifiesta en el plano jurídico por la consti-

tución de grupos de sociedades y por la creación de relaciones de dependencia entre las compa-

ñías que forman parte del grupo, y puede concretarse por cuatro procedimientos:

a.- Por participaciones en el Capital. Social: ejerciéndose el poder de control de la Sociedad domi-

nante por el cauce de sus derechos de accionista;

b.- Por relaciones "de dependencia": consecuencia del ejercicio de una influencia directa sobre los

órganos de gestión y el nombramiento de éstos, independiente de toda participación en el capital

social.

Agrega el profesor belga que la sostiene, que este método es consecuencia de acuerdos o conve-

nios cuya validez no reconoce el derecho de su país, pero que —sin embargo, y de hecho— son

respetados igualmente por la comunidad negocial.

c.- Por vínculos creados en virtud de convenios de tipo tradicional: generadores de derechos y

obligaciones para los signatarios, racionalizando la producción, distribuyéndola con vistas a limitar

el juego de la libre competencia, etc., y;

d.- Finalmente, los grupos pueden constituirse por medio de los contratos que el derecho alemán

denomina "organisationvertrage": que crean vínculos orgánicos en la esfera de la dirección o de

los resultados de la explotación, y que aparejan verdaderos "abandonos de soberanía". (19)

Para otros autores, los métodos de agrupación podrían ser clasificados en dos grandes bloques:

los que agrupan a las sociedades bajo formas societarias, y los que lo hacen bajo formas contrac-

tuales.

2.-Agrupación de sociedades bajo formas societarias.

178

Comprende al "grupo de sociedades" en el cual reviste importancia predominante el control, en-

tendido como posibilidad de imponer con permanencia y continuidad normas para dirigir la gestión

social, pudiendo ser: a.- un grupo industrial, formado por compañías que tienen actividades econó-

micas iguales, conexas o complementarias, sometidas a una dirección única a cargo de la llamada

"sociedad madre", ejerciéndose el dominio mediante participaciones financieras múltiples; b.- un

grupo financiero: existiendo una unidad de decisión por parte de una compañía cuyo objeto social

es puramente financiero y que, merced a sus participaciones, controla a las sociedades que com-

ponen el grupo; c.- un grupo personal: que es un conjunto de sociedades cuya unidad decisoria

resulta de una comunidad de dirigentes y que, por lo común, carece de consistencia jurídi-

ca, (20) y; d.- La "Sociedad de sociedades", en la cual no existen ni el control, ni la jerarquía, sino

únicamente la coordinación. (21)

3.- Agrupación de compañías bajo formas contractuales.

Tal como ocurre en las formas societarias de agrupación, en el caso de las compañías agrupadas

bajo formas contractuales, la finalidad perseguida es lograr una unidad de decisión sobre los patri-

monios involucrados, para alcanzar un poder económico que permita producir o distribuir de un

modo menos oneroso y más masivo.

Entre los contratos "de empresa" concebidos con este fin, Halperin (con cita de Goldman) mencio-

na a los siguientes: 1) de dominación; 2) de trasferencia de beneficio; 3) de comunidad de benefi-

cio; 4) de arriendo de explotación; 5) de cesión de explotación; 6) de asociación momentánea; 7)

joint venture, y 8) agrupaciones de interés económico. (22)

Finalmente, y para Santillán —que define al "control" como "el poder efectivo de dirección de los

negocios sociales"(23) — agregando que controlar una compañía implica poder enajenar sus

bienes como si uno fuera su propietario, (24) corresponde distinguir el "control" en "interno" y "ex-

terno".

El primero, es el que se configura cuando su titular actúa desde adentro mismo de la Sociedad,

utilizando los mecanismos propios de su estructura corporativa (fundamentalmente la deliberación

y la votación en las asambleas), teniendo por base la propiedad de las acciones, y estará en rela-

ción directa con la cantidad de estos títulos que se posea, fundándose. en el número de votos que

ellos le otorguen al sujeto interesado en el ejercicio del poder.

Desde esta perspectiva, existen cuatro tipos de participación, a saber:

a.- Participación irrelevante: es la que no llega al 2 % del capital social, y no permite el ejercicio de

los derechos que otorgan las tenencias mayores, y que indico en esta misma página;

b.-Participación minoritaria: la que permite acceder a los derechos de la minoría; en orden crecien-

te: 2 % (arts. 294, inc. 6, y 22 en la S.A.), 5 % (art. 236) y 10 % (arts. 107 y 301, inc. 1, L.S.C.);

178

c.- Participación vinculante: se refiere a ella el art. 33 de la ley 19.550, y es la que se configura

cuando se posee más del 10 % del capital social, sin llegar a la mayoría, y;

d.- Participación de control: es la que Surge del art. 33, primer inciso, de la L.S.C., y se perfeccio-

na cuando se llega al número de votos necesarios para formar la voluntad social en las asambleas

ordinarias de una compañía. (25)

Hay dos supuestos más de "control interno", a saber:

El llamado "control administrativo" o del "management", que implica la influencia dominante ejerci-

da sobre el directorio o las gerencias administrativas de una Sociedad, controlándose su actividad

gestoría.

Y, finalmente, el control ejecutado por medio de diversas técnicas legales, como, por ejemplo, el

denominado "voting-trust", que es un instituto muy difundido en el derecho norteamericano, en vir-

tud del cual un "fiduciario" (allí denominado "trustee"), ejerce los derechos accionarios sin ser el

propietario de los títulos, ni un simple mandatario, ya que actúa por derecho propio, y —conse-

cuentemente— tiene el control de la compañía de que se trate. (26)

El denominado "control externo".

Se utiliza esta denominación para aludir al control que se concreta mediante la llamada "influencia

dominante", o sea, al que resulta ajeno al ejercicio del derecho de voto, al cual sólo tienen acceso

los accionistas de una sociedad. Y, a tenor del pensamiento de Santillán, algunas modalidades del

" control externo" serían las siguientes:

1) el que tiene "el socio oculto" de una sociedad accidental o en participación, que crea una situa-

ción de control externo totalmente inadvertida para los terceros. Piénsese, por ejemplo, en un

aporte de alta tecnología por otra parte del socio no gestor, que determine una situación de total

dependencia hacia él de la compañía.

2) el que surge en "los contratos de concesión mercantil" concertados con cláusulas como la de-

nominada "de exclusividad de aprovisionamiento", el cual, sobre todo si se trata de productos muy

sofisticados como el "software", dan nacimiento a un "poder de dominación" con base —precisa-

mente— en el monopolio técnico del concedente.

En la práctica, en esta clase de relaciones la pérdida de libertad del concesionario y el incremento

simétrico del poder de dominación del concedente se traduce también en imposiciones contractua-

les de toda índole, como, por ejemplo, en materia de registro contable de las operaciones realiza-

das; de obligaciones vinculadas a las campañas publicitarias que deben efectuarse en lo futuro,

etc.,etc.

¿Cómo se le otorga imperatividad a todo este plexo de exigencias? Pues, muy sencillo: se pacta

que su falta de satisfacción, o su cumplimiento tardío o "irregular" (determinado discrecionalmente

178

por el concedente), así como también el de otras obligaciones colaterales (v. gr.: mantenimiento

de un capital mínimo ajustable; de un parque automotriz o de maquinarias, o de un número de in-

muebles determinado), producirá "ipso iure" la pérdida de la concesión.

3) En las hipótesis de "dominio financiero", que suelen instrumentarse por medio de préstamos,

los mismos podrán ser con o sin caución de acciones de la adjudicataria de aquéllos y/ o con ga-

rantías hipotecarias o prendarias.

Hay otros ejemplos que también resultan sumamente ilustrativos de esta clase de dominación, co-

mo el de los préstamos en los cuales se conviene la adjudicación a los acreedores de determina-

dos puestos en el directorio de la sociedad beneficiaria, o se prohíbe distribuir dividendos en efec-

tivo hasta que se logre la reorganización de la compañía, etc.

Un control de esta índole es el que pueden ejercer los acreedores debenturistas (arts. 327, 328,

329, 330, 331, 334, 335, 346, 347 y 348, L.S.C), porque el fiduciario no sólo está facultado, en los

casos de debentures con garantía común o flotante, para revisar la contabilidad de la sociedad

emisora y para asistir a sus reuniones de directorio y asambleas con voz y voto, sino que hasta

puede llegar a solicitar la suspensión del órgano de administración de la deudora y asumir su

reemplazo en forma personal. (27)

Obviamente, y la realidad así lo indica, este tipo de control —sobre todo cuando es ejercido por

bancos o instituciones financieras— puede terminar generando un efecto de "boomerang", porque

si la deuda originaria se ha vuelto exorbitante, el que pasa a ocupar la calidad de "controlante" es

quien recibió los fondos, fundamentalmente tras tomar conciencia de que en función de lo que él

decida habrá de girar la suerte que correrán en el futuro sus acreedores. (28)

4) Otro caso de control externo es el que ejerce el Estado sobre una sociedad al utilizar los llama-

dos "poderes de contralor" que le otorga la ley. El supuesto típico de lo expuesto es el del Banco

Central de la República Argentina, cuando actúa cumpliendo las normas de "policía financiera".

5) Existe también "control externo", y esta variante es asimilable a la de la hipótesis de concesión

anteriormente analizada, cuando una sociedad se halla ligada "en exclusiva" a otra por un contrato

de suministro (ya sea de materia prima o de productos imprescindibles), que es la única proveedo-

ra o fabricante de ellos. Se trataría de un verdadero "monopolio de hecho", del cual surge la in-

fluencia dominante de una compañía sobre otra.

Parece acertado distinguir si el monopolio no es "de hecho" —como el del ejemplo brindado—,

sino de derecho, como el que se crea con motivo de una autorización estatal (caso de la titular de

un servicio público), porque en este último no habría ni control ni influencia dominante, habida

cuenta del deber que pesa sobre quien debe prestar el servicio público de satisfacer su prestación

frente a todos los usuarios, de conformidad con la normativa vigente.

178

6) Un caso semejante al anterior, también atributivo de "control externo", es el de las compañías li-

gadas por un contrato de agencia, en el cual —en el común de los casos— si se produce una re-

vocación de aquél, cae fuertemente el valor de la sociedad perjudicada por el hecho .

7) Otro ejemplo típico del llamado "control externo" es el instrumentado por los denominados "pac-

tos de sindicación de acciones", en los cuales se arbitra la composición futura del órgano de admi-

nistración de la sociedad emisora de los títulos sindicados, o mediante los cuales se otorga al

mandatario del "sindicato de accionistas" órdenes expresas relacionadas con el eventual aumento

(o no) del capital de la compañía de que se trate, o con el término de duración de ella.

8) Finalmente —y repito que la enumeración que he efectuado no es taxativa— también se confi-

gura un cuadro de control externo cuando se firman contratos de "licencia" para el empleo de mar-

cas o de patentes de inversión o de "know-how", que condicionan no sólo la actividad gestoria de

la sociedad adjudicataria o beneficiaria de las licencias, sino inclusive su propia subsistencia y de-

sarrollo futuro". (29)

III. El control de una empresa mediante los llamados: "Contratos de dominación"

La integración de la actividad económica, en cuanto manifestación de crecimiento, se instrumenta

muchas veces mediante convenios de complementación que —tras un marco de aparente igual-

dad jurídica— lo que traducen es la existencia de una relación hegemónica de una de las partes,

que se plasma por lo convenido en las distintas cláusulas pactadas. (30)

Si bien resultaría imposible siquiera intentar enumerar la múltiple variedad de figuras caracteriza-

das como "de cooperación" por el derecho comparado, (31) aunque más no sea a título simple-

mente ejemplificativo, se puede mencionar la concesión, la agencia, el franchising, la distribución,

los contratos de integración en la agricultura (derecho galo), e inclusive los negocios asociativos

regulados por los arts. 367 a 383 de la ley 19.550, o sea, las agrupaciones de colaboración y las

uniones transitorias de empresas. (32)

Sin embargo, y pese a que contratos de este tipo hayan nacido en función de un fin de colabora-

ción, puesto que tanto la concesión como la agencia, la distribución o el suministro la involucran

(por responder sus objetivos de lucro a intereses comunes fundados en el éxito de las empresas

que realizan negocios y tareas complementarias en las diversas etapas del ciclo productivo), pue-

den terminar independizándose de la noción de colaboración cuando lo acordado deja en situa-

ción de manifiesta desigualdad a una de las partes. Es lo que ocurre cuando se le asigna a una de

ellas el derecho de decidir sobre los bienes y el patrimonio de la otra, consagrándose por este me-

dio lo que la doctrina suele llamar "influencia dominante". (33)

178

También estos contratos de integración se diferencian técnicamente de los llamados asociativos,

porque mientras estos últimos surgen de un contrato plurilateral de organización (piénsese en una

UTE), en los contratos "de dominación" nos hallamos ante un" contrato de cambio". (34)

Yendo —específicamente— a la caracterización de estos instrumentos encuadrables en nueva ra-

ma jurídica, designada alternativamente como "derecho económico"(35) o "derecho de los nego-

cios", (36) se puede decir que sus peculiaridades más comunes son las siguientes:

1.- Son contratos de cambio o negocios parciarios;

2.- Son intuitu personae;

3.- Son contratos de duración;

4.- Se perfeccionan entre empresas;

5.- Hay dominación económica de una de las partes;

6.- Hay independencia jurídica entre los signatarios;

7.- Hay integración, por concurrir ambos a un proceso de producción y distribución;

8.- Son contratos de adhesión.

La "influencia dominante" se instrumenta de la siguiente manera:

Primero: Hay un "pacto de exclusiva", que genera la subordinación económica del "assujetti", llá-

mese concesionario, agente, "franchisee" o distribuidor, en favor de su "partenaire privile-

gié". (37) El pacto en cuestión también se puede aplicar a las "zonas de actuación" o ámbito espa-

cial.

Segundo: La parte dominante impone a la otra una dominación técnica o económica, traducida en

sistemas contables especiales, auditorías y controles periódicos, obligación de recurrir a determi-

nadas instituciones financieras o empresas de seguros, imposiciones en materia de comercializa-

ción y service (v. gr., locales, cursos para el personal, stock, prestaciones de mantenimiento, etc.),

pautas de administración o gestión (documentación a utilizar, etc.), y —en ocasiones— también le

fija la política de venta, precios, modalidades publicitarias, etc.;

Tercero: La retribución se establece contractualmente sobre la base de porcentuales de los volú-

menes de producción, comercialización o venta, los cuales están determinados o los va determi-

nando durante el trascurso de la relación el sujeto dominante;

Cuarto: La resolución anticipada, unilateral y arbitraria por parte de quien ejerce la influencia domi-

nante no suele ser pactada, porque su evidente antijuridicidad invalidaría el instrumento, siendo lo

común que se deje la extinción de la vinculación librada a la "muerte lenta" del sujeto dominado.

Quinto: Las cláusulas que prohíben la competencia posterior a la conclusión del contrato, por par-

te del agente. (38)

178

Algunos ordenamientos —como la Ley de Sociedades alemana— han decidido regular los su-

puestos en que la dirección económica centralizada es ejercida mediante construcciones jurídicas

más o menos complejas (su art. 291 contempla el caso del llamado "contrato de dominación", por

el cual una sociedad adquiere el derecho de dirigir a otra, y de imponerle aquellas actividades en

que se requiera reserva, con sujeción a ciertas disposiciones legales en protección de los terceros

y los accionistas minoritarios, o los denominados "interlocking directors", especialmente considera-

dos en el derecho "antitrust" norteamericano (Clayton Act, art. 8).

Otaegui, allá por el año 1979, sostenía que "en nuestro derecho no hay soluciones especificas pa-

ra los casos de control externo", (39) agregando Aguinis que en el ámbito concursal, aun después

de la reforma del año 1983, no se admite la extensión de la quiebra para los casos de control no

participativos, (40) considerando necesario ambos acotar lo siguiente:

Sostiene Otaegui que en el régimen de contrato de trabajo (LCT) se puede hallar una excepción a

lo expuesto (41); y Aguinis que, con referencia a la Ley de Concursos, dentro de su normativa hay

regulaciones —como la de los contratos pendientes de ejecución al iniciarse el concurso preventi-

vo o decretarse la quiebra— donde cabe considerar involucrados a los contratos que nos ocu-

pan". (42)

IV. La responsabilidad por control contractual o externo en la normativa laboral: .

La doctrina laboral brasileña, tras analizar exhaustivamente el fenómeno grupal y su repercusión

en el derecho del trabajo, ha destacado en su momento que "la concentraçao economica deu pro-

jeçao nos planos teórico e práctico, acentuando ilhe a significaçao a denominada regra da solidari-

dade das empresas para os efeitos da relaçao de emprego". (43)

Hasta el año 1974, oportunidad en que fue sancionada la Ley de Contrato de Trabajo (20.744),

nuestro país, al igual que ocurría con el Brasil, era sumamente parco en el tratamiento de la temá-

tica grupal, resultando muy deficiente el herramental jurídico con que se contaba para resolver las

cuestiones que se iban planteando.

En cuanto a los antecedentes históricos, aun antes de la sanción de la ley 20.744, ya la jurispru-

dencia del fuero del trabajo indicaba la voluntad de los tribunales especializados de no permitir

"abusos" mediante lo que Justo López llamara "interposición fraudulenta de sujetos colectivos"

(sociedades); esto es, la defraudación de "terceros" por medio de la personalidad jurídica de una

compañía, empleada para violar la buena fe, la moral o el orden público. (44)

Sancionada la ley 20.744 en una época de enormes convulsiones políticas de la Republica Argen-

tina (1974), caracterizada por la profunda aversión al capital en los hombres del partido gobernan-

te, y por la gran confusión doctrinal que podría haber llevado a verdaderos abusos en la aplicación

de la teoría "del abuso de la personalidad"(como vaticinara equivocadamente algún eximio comer-

178

cialista), (45) la regulación de la materia por el art. 31 de la 20.744 terminó siendo un instrumento

de gran utilidad para combatir el fraude. (46)

Así, inspirado en el art. 2, párrafo 2ª, de la "Consolidaçao das Leis do Trabalho", se adscribe a

una serie de "ideas fuerza" como ser: a) poseer mayor amplitud que las normas de derecho mer-

cantil, porque mientras este ultimo "sólo conoce los grupos de sociedades", el legislador del traba-

jo regula los "grupos económicos"; concepto, éste, mucho más amplio, que puede contener per-

fectamente al anterior; (47) b) no dar importancia a la personalidad jurídica de los sujetos colecti-

vos involucrados en determinadas situaciones, para ciertos efectos de la relación laboral; c) esta-

blecer la solidaridad con peculiaridades propias y aplicarla sólo en determinadas situaciones o mo-

mentos; d) entender que las empresas o sociedades que forman "o grupo económico" no se unifi-

can para convertirse en un solo y mismo empleador, sino que únicamente a los efectos de exten-

derles la responsabilidad en los supuestos previstos por la norma; e) La "extensao de responsabi-

lidade" se efectúa en función de la llamada "solidaridade trabalhista", lo que quiere decir que sólo

serán exigibles a las empresas del grupo que no actuaron como "empleador directo" del trabajador

las "obrigaçoes pecuniarias", especialmente las que consistan en un deber de indemnizar", (48) y

f) la doctrina brasileña —de modo prácticamente unánime— interpreta que el presupuesto esen-

cial para que se configure la hipótesis prevista en la ley, extendiéndose la responsabilidad, es la

existencia de "subordinaçao hierarquica" del grupo hacia una de sus unidades, (49) la cual se con-

creta cuando una o mas empresas estén sometidas a la "dirección", "control" o "administración" de

otra, (50) criterio, éste, también recibido por el legislador laboral argentino en el año 1974. (51)

Todo esto es plenamente aplicable en nuestro País.

Es más, la llamada "teoría del disregard", "de la penetración del velo", o del "desconocimiento de

la personalidad societaria" (tan "à la page" en la década de los años '70), motivó algunos estudios

doctrinales, (52)pero no fue sino hasta la irrupción furibunda del fraude, a fines de los '90, y el dic-

tado de "leading-cases" como "Dulquelsy C/ Fuar " y otros, que en el Fuero del Trabajo, con acier-

to que celebro, se comenzó a responsabilizar a "controlantes", "abusadores" y "grupos" de "todos

los pelajes", más con sustento en el art. 54 de la ley 19.550 que en el 31 de la LCT.

En el caso especifico de la responsabilidad en las hipótesis de "control externo" o "contractual" es-

tá a mi juicio fuera de toda duda que el llamado "control a través de los contratos de dominación"

encuadra en el art. 31 de la LCT.

En opinión de Boggiano, la "influencia dominante" externa (o sea, la derivada del control externo)

guarda semejanza con la intimidación (arts. 397 y 954;, Cod. Civil), aunque con la diferencia de

que "la intimidación" está referida a la realización de un acto jurídico, y "la influencia dominante" a

la actividad de la sociedad controlada. (53)

178

Esta "influencia contractual" de dominación deberá ser duradera, porque "una situación transitoria

no podría tener incidencia en la administración de los negocios o de la actividad de la parte dé-

bil". (54)

Volviendo al caso que nos ocupa, el control resulta indirectamente del contrato, tratándose de una

cuestión de hecho determinar cuándo se ha configurado, siendo los ejemplos más claros los de

aquellos contratos en que la actividad de la sociedad controlada está destinada exclusivamente a

la sociedad controlante, tales como puede darse en los de suministro o concesión, y en los que su

finalización termina presumiblemente con la existencia de la sociedad controlada. (55)

En definitiva, se trataría de contratos que no establecen una situación de control, pero cuyo cese

pone en peligro la existencia de la controlada y no de la controlante, la que por su superioridad

económica puede ejercer una "influencia dominante" sobre aquélla. (56)

Ya he destacado que —cuando menos en la década de los '70 y '80— el fenómeno grupal fue

prácticamente ignorado por los laboralistas, que no vieron en él un factor de atención o interés. Al-

go similar ha ocurrido en materia de "control contractual", razón por la cual creo ser —y juzgo no

equivocarme— el autor que más ha escrito sobre la problemática laboral que se plantea en las

vinculaciones contractuales empresarias. (57)

¿Cómo han recibido los tribunales del trabajo la posibilidad que les brindó el art. 31 de la ley sus-

tantiva de extender la responsabilidad frente a hipótesis reales o presuntas de dominación?

En función de los no tan numerosos casos abordados, puede concluirse que los magistrados se

han mostrado proclives a proceder del modo indicado.

Así, en un verdadero "leading-case" que data de hace décadas, y que deberá ser revalorizado y

seguido en lo futuro por otros pronunciamientos, se ha interpretado que las llamadas "cláusulas de

exclusiva" deben funcionar como factor principalísimo de extensión de la responsabilidad laboral

cuando, existiendo las mismas y agobiando a la sociedad empleadora dominada, esta termina en

"default".

Como es sabido, en la mayor parte de los contratos "de concesión" se suele pactar una obligación

unilateral de compra de los productos de la concedente, precisamente mediante la "cláusula de

exclusividad de aprovisionamiento", estipulándose además una cuota periódica mínima de produc-

tos que el concesionario está obligado a comprar, así como también el precio de reventa.

En las concesiones comerciales modernas: o el distribuidor se somete a la alternativa de convertir-

se en concesionario o debe cesar en su actuación mercantil, soliendo ser tanta la supremacía y/o

el monopolio técnico del concedente, que su cocontratante se ve obligado a aceptar cláusulas "de

dominación", por las que autoriza la permanente fiscalización sobre su contabilidad, instalaciones,

parque rodante y hasta la calificación profesional de su personal por parte del concedente.

178

Además, en este tipo de contratos también suelen ser frecuentes los préstamos al concesionario

para equipamiento o reforma de sus instalaciones, y hasta el financiamiento por parte de casas

matrices o terminales de la venta al adquirente del producto motivo de la concesión. (58)

La "liaison" existente entre las partes, de gran similitud en prácticamente todos los contratos lla-

mados "de empresa", que de ninguna manera resulta igualitaria, suele crear claras situaciones "de

dominación", que la justicia laboral empieza a encuadrar en las hipótesis previstas por su normati-

va "antifraude". (59)

Volviendo al precedente anteriormente mencionado, la situación era la siguiente: se trataba de

una concesión entre una planta elaboradora de "aguas gaseosas" y otra empresa a la cual se au-

torizó a utilizar los jarabes y concentrados para elaborar los productos de dicha marca, comerciali-

zarlos y distribuirlos, conforme a un rígido catálogo de obligaciones impuestas unilateralmente por

la titular de las licencias.

Paso a trascribir los fundamentos del fallo en cuestión, por el cual se extendió a la concedente la

responsabilidad solidaria por las obligaciones laborales insatisfechas de la concesionaria:

"En el presente caso, y a poco que se examine el contrato celebrado entre Gaseosas del Plata

S.A. y Crush S.A., se advierte que la quejosa otorgó concesión para la explotación industrial y co-

mercial de determinadas bebidas sin alcohol; que el concesionario debió utilizar las marcas regis-

tradas de las mismas, de acuerdo a las directivas que al respecto dictó la concedente (art. 3); que

sin autorización previa, el concesionario no podía trasferir, ceder o modificar en forma alguna la

zona concedida para la actividad, así como ninguna de las obligaciones o derechos contraídos por

el contrato, sin previa autorización escrita de la sociedad, estando impedida de industrializar o co-

mercializar otras bebidas con o sin alcohol.

"Del art. 8 se colige el suministro por parte de la sociedad de los concentrados necesarios para

elaborar bebidas durante el año comercial, los que debían ser utilizados en forma exclusiva y de

acuerdo a la receta que la sociedad le proporcionaba, sujetando los productos a la aprobación del

control de calidad ejercido por la cedente. La publicidad estaba a cargo de la sociedad, debiendo

el concesionario efectuar en su zona una publicidad mínima obligatoria, siendo los materiales pu-

blicitarios a utilizarse tipificados por Crush. Respecto a la comercialización, se advierten obligacio-

nes a cumplir por parte del concesionario, fijando la sociedad las frecuencias mínimas de visita a

los locales de expendio. Crush también establecía personal de control de distribución y ventas, así

como el precio de venta por caja de las bebidas al comercio. Las plantas de operación también

debían ser aprobadas por la sociedad, al igual que las maquinas, edificios o instalaciones. Tam-

bién se observa el compromiso del concesionario de no vender, distribuir o comerciar de manera

alguna las bebidas fuera de su zona de concesión, estipulándose que la sociedad, por medio de

178

sus funcionarios o agentes, tendrá libre acceso durante las horas de trabajo a las oficinas, fábri-

cas, almacenes, depósitos y vehículos del concesionario a efectos de inspección, análisis y verifi-

cación, facultades éstas que se determinan tan amplias como se estime necesario a efectos de

comprobar el cumplimiento de lo pactado . .. De tales cláusulas se infiere la existencia de un poder

de dirección delegado con subordinación comercial e industrial de Gaseosas del Plata, respecto

de las normas que indica la sociedad, cuya actividad constituía la normal y especifica de Crush

S.A.; esto es, la venta de bebidas no alcohólicas y que surge de los arts. 4, inc. b, y 5, inc.c, del

estatuto de Crush S.A., resultando prueba de ello el control ejercido por esta última, la imposición

de exclusividad, la facultad de inspección conferida y el acatamiento a las directivas técnicas. Ex-

tremos, éstos, que llevan a declarar la solidaridad de la cedente, aun cuando ésta no haya asumi-

do responsabilidad laboral respecto a los trabajadores que emplee la concesionaria..."

Y, lo que resulta más importante para esta parte del trabajo:

"Por tales motivos, cabe válidamente determinar que ha existido una verdadera dependencia eco-

nómica y directiva, lo cual importa la configuración de una relación de trabajo dependiente". (60)

En función de esta doctrina judicial, que juzgo aplicable —repito— a otras hipótesis de vinculación

contractual, saco como conclusión que ante la duda, y frente a la insatisfacción de los créditos la-

borales o previsionales de su personal por parte de una sociedad ligada a otra por uno de estos

contratos, o por figuras análogas, los jueces laborales siempre podrán terminar extendiéndole la

responsabilidad al controlante contractual abusador.

¡Y lo bien que hacen!

Lo expuesto, sin embargo, no parece compartido por otros autores y así Marzoratti, por ejem-

plo", (61) criticando un viejo trabajo mío", (62) y, controvirtiendo el caso "Armocida", cuestionó mi

postura de que en un contrato de ese tipo, en el cual existe una sujeción mucho mas férrea del

"franchisee" al "franchisor" que la que se da entre concesionario y concedente, si el franquiciado

deja de estar "in bonis" y pierde la capacidad patrimonial de hacer frente a sus pasivos laborales y

previsionales por culpa de su controlante, los jueces del trabajo puedan responsabilizar solidaria-

mente al franquiciante por aquéllos, afirmando que ello sería una equivocación.

El argumento de Marzoratti, al cual juzgo por lo memos "liviano", es que el "conjunto económico"

exigido por la ley se circunscribe únicamente a los casos en que exista "confusión de patrimonios

o un solo patrimonio"(¿). Y si bien ello ha ocurrido en algún precedente (ver el ya citado caso "Ro-

dríguez, Emilio, y otros c. Lagos del Bosque S.R.L.": C.N.A.T., II, "T. y S.S.", 1973/4, p. 620), ni si-

quiera ha sido exigido en el fallo dictado en la causa "Armocida ...", cuyos fundamentos trascribí

casi íntegros en este acápite (¡!!!!).

V. La Corte Suprema de Justicia de La Nación ante un necesario "riccorsi"(Vico) historico

178

1.-El "feo" caso (63) "Rodríguez, Juan Ramón, y otros c. Cia. Embotelladora Argentina y otros, s.

recurso de hecho" (15-IV-1993):

En la causa citada, nuestro más Alto Tribunal rechazó el requerimiento de imposición de solidari-

dad a "Pepsi Cola Argentina S.A.C.I." —por indemnizaciones laborales de dependientes de la

"Cia. Embotelladora Argentina" (la cual, como se sabe, está en quiebra)— en un caso de vincula-

ción contractual por franchising, que resulta imprescindible analizar por su relación directa con la

temática estudiada en este trabajo

Antes de hacerlo, creo imprescindible formular una prevención: todos sabemos que en la Argenti-

na de los '90 existía —lamentablemente— la "industria del despido", que suele inventar situacio-

nes de crisis entre el capital y el trabajo para medrar con los pleitos. Obviamente, a quienes se de-

dican a esto les conviene ir ampliando cada día más —por supuesto que con armas "non sanc-

tas"— el plexo de eventuales responsables, para asegurarse el cobro de las importantes indemni-

zaciones que suelen reclamar, aunque en muchísimos casos no sean debidas.

Sin embargo, y en lo personal, pese a que el fallo en cuestión fue ponderado en varios sitios por

diversos autores —sito por caso a un ilustre administrativista— (64), juzgo que la Corte no advirtió

en su momento las gravísimas derivaciones que podía llegar a tener (y tuvo) la doctrina judicial

que estaba sentando.

Mas allá de que la aplicabilidad al caso del art. 30 de la ley 20.744 fuese o no correcta —se trata-

ba de "fleteros" que solicitaban (debido al franchising que vinculaba a ambas firmas) la extensión

de responsabilidad al franchisor por las deudas laborales del franquiciado fallido—, el pronuncia-

miento que denegó esta última resultaba severamente reprochable por lo siguiente:

Primero: La sentencia carecía de toda cita de doctrina nacional o extranjera, lo que resulta particu-

larmente grave, no sólo porque la convertía en un acto infundado y "de mera autoridad", sino tam-

bién porque el comercialista de mayor predicamento con que contaba el tribunal — su Presidente,

Antonio Boggiano— ya tenía escrita una obra fundamental en la materia (Sociedades y empresas

multinacionales), varias veces citada en este artículo, que podría haber sido referenciada para

darle alguna seriedad al decisorio: ¡No se lo hizo!;.

Segundo: Porque, aun coincidiendo con la Corte en que la elongación frívola de responsabilidad

en los casos de contratos de empresa podría llegar a tener nefastas consecuencias para la econo-

mía de nuestro país, si los elementos probatorios que exhibe un caso determinado demuestran

que hay un abuso de control contractual en perjuicio del empleador directo que termina en "de-

fault", los jueces pueden y deben responsabilizar al controlante externo por sus dolos en perjuicio

(indirecto) del trabajador;

178

Tercero: Finalmente, porque al decir —como lo hace la sentencia en cuestión— que al haber una

"segmentación del proceso productivo", no procede responsabilizar "sin más" al contratante más

fuerte, y que no corresponde la extensión de responsabilidad en los contratos de concesión, distri-

bución, franquicia (etc., etc.), se estaba abriendo un peligroso rumbo en la corriente que acepta

responsabilizar al dominante cuando la relación de supremacía que lo vincula al "assujetti" termina

por llevarlo a este último a la bancarrota. Es que, según suele decir el ex juez de Cámara Edgardo

Alberti, nunca habrá de faltar algún "pícaro" —como sostuve hace casi dos décadas— que preten-

da extrapolar esta abtrusa decisión judicial del "hábitat laboral" —para el cual fue dictada— e in-

tente eximir de culpabilidad a los controlantes cuasidelictuosos que sean llevados a la justicia a

responder por o con invocación de los arts. 33 o 54 de la ley 19.550, (65) o 161 de la ley

24.522 (66) en sede mercantil.

2.-Revisión de la situación: Los autos "Benítez, Horacio Osvaldo c. Plataforma Cero SA y

otro"(CSJN 22-XII-2009):

Llevada esta temática nuevamente a debate, la Sala IX de la CNAT, en lo que interesa, confirman-

do la sentencia de primera instancia condenatoria de "Plataforma Cero SA" —concesionaria del

"Club Atlético River Plate Asociación Civil"— desestimó el requerimiento de solidaridad contra este

último por los despidos del personal de aquélla y también el pedido de condena solidaria de los ex

administradores de la empleadora, un par de personas físicas (Cabrera y Jiménez), a los que ab-

solvió.

Para resolver en tal sentido, la Alzada laboral sostuvo que se verificaban en la causa los extremos

referidos en los precedentes "Rodríguez" (Fallos: 316: 713) y "Escudero"(Fallos 323: 2552), des-

prendiéndose del contrato glosado a la causa que River Plate otorgó la explotación exclusiva del

servicio de venta ambulante y en puestos fijos de varios productos, siendo a cargo del concesio-

nario las diversas obligaciones del caso (léase, de higiene, modalidad de expendio, provisión y su-

pervisión de personal y un vasto etcétera), sin que las restantes probanzas permitieran advertir si-

tuaciones que desvirtuaran lo pactado.

Mas allá de las consideraciones puntuales, la Corte aceptó la postura del apelante, en el sentido

de que el decisorio era arbitrario por omitir la aplicación de la ley vigente a la luz de la cesión de

establecimiento, verificada por la cesión parcial del estadio, y de la contratación o subcontratación

del negocio, atendiendo a que el Club no cumplió con las obligaciones legales impuestas a su res-

pecto en los términos del art. 30 de la LCT.

Empero lo fundamental, a mi juicio, es que nuestro más Alto Tribunal interpretó que la sentencia

apelada no constituía una derivación razonada del derecho vigente con aplicación a las circuns-

tancias probadas de la causa conculcando, por ende, las garantías de los arts. 16, 17 y 18 de la

178

Constitución Nacional, aclarando en el punto "5*) del decisorio que "....en suma, cabe entender

configurada la "inconveniencia" de mantener la ratio decidendi de "Rodríguez, Juan Ramón c/

Compañía Embotelladora Argentina SA y otro"(Fallos: 316: 713) para habilitar esta instancia y pa-

ra asentar la exégesis de normas de derecho no federal, en el caso, el artículo 30 de la Ley de

Contrato de Trabajo (doctrina de Fallos: 183: 409, 413)", agregando luego:

" 6*) Que, por ende, la decisión del a quo, en tanto no se apoya en un criterio propio sobre la inter-

pretación y alcances del antedicho precepto, sino que se reduce a un estricto apego a la doctrina

mayoritaria de "Rodríguez, Juan Ramón c/ Compañía Embotelladora Argentina SA y otros"(Fallos:

316: 713), debe ser dejada sin efecto con el objeto de que la cuestión litigiosa sea nuevamente re-

suelta en la plenitud jurisdiccional que le es propia a los jueces de la causa"

Y ello, con el destacado posterior de que: "Este resultado, por cierto, no abre juicio sobre la deci-

sión definitiva que amerite el tema sub discussio (artículo 16, primera parte, de la ley 48)".

Este nuevo pronunciamiento, dictado con la única disidencia de la Dra. Carmen M. Argibay, cierra

un período —según mi juicio— "oscuro", durante el cual, dogmáticamente, y con la única finalidad

de "pone coto" —sin sustento jurídico suficiente o serio— a reclamos laborales en algún caso ina-

propiados, se le brindó a "los pillos" un argumento "de autoridad" emanado nada menos que de la

Corte Suprema de Justicia de la Nación, que les permitía "escabullir" su responsabilidad en cuanta

"trapisonda" societaria y/o "concursal" cometida por abuso de control contractual fuese imagina-

ble, con la mera invocación de "Rodríguez c/ Embotelladora".

VI. Conclusiones

"El que las hace las paga; o cuando menos, debería"

(De un conocido dicho popular)

1.-En varias oportunidades he sostenido, con enojo de algunos sectores de la veleidosa comuni-

dad jurídica nacional, que el extremo conservadurismo exhibido por no pocos autores y magistra-

dos —fundamentalmente en aspectos neurálgicos a nivel de responsabilidad— ha venido gene-

rando una clara "derogación de hecho" del herramental aplicable y de los criterios de juzgamiento

que deben operar frente a la ilicitud en general, sobre todo cuando la misma es de alta compleji-

dad o sofisticación, como ocurre con el llamado "white collar crime", o "delito de cuello blanco", co-

metido a través de "contratos de empresa".

2.-Estas situaciones, por lo común hábilmente aprovechadas por los inescrupulosos, pueden lle-

var, si no se las reencauza, a la creación de verdaderos "bolsones de impunidad", como los que

existen hoy en vastas áreas de nuestro derecho.

3.-Habiendo abordado la cuestión en numerosísimas oportunidades en las últimas décadas, y

analizando multidisplinariamente sus repercusiones laborales, societarias y concursales, me aflige

178

que a la fecha de elaboración de este artículo —y ello no implica incurrir en ninguna hipérbole— el

cuadro normativo sancionatorio existente en nuestro país al respecto, sea prácticamente el mismo

que a comienzo de los '90.

Ello, según mi juicio, es de particular gravedad, atento al significativo decrecimiento de la moral

colectiva ocurrido en estos años y el crecimiento simétrico de la amoralidad, lo que nos está indi-

cando no sólo que la normativa existente y los criterios interpretativos de la misma que se han ve-

nido aplicando son insuficientes o erróneos, sino también la imperatividad de producir cambios al

respecto, si lo que pretendemos es recuperar la moral republicana.

4.- En lo personal, y como surge de las páginas anteriores, obviamente no encuentro obstáculo le-

gal alguno —y mucho menos aun lógico— para que, si alguien sufre perjuicios o es llevado a la

quiebra a raíz de un cuadro de abuso de control contractual, el causante (o los causantes) de di-

cha situación sea rápidamente sancionados imponiéndosele la asunción —en forma ilimitada y so-

lidaria— de los pasivos (sean éstos laborales, previsionales, fiscales, mercantiles, civiles, etc.) que

produjeron o coadyuvaron a generar.

Tampoco veo inconveniente de ninguna índole —por el contrario, lo encuentro lógico, justo y acer-

tado— en que los dominantes y/o abusadores por mecanismos contractuales incluso terminen en

quiebra, por aplicación del mecanismo extensivo previsto por el art. 161 y ss. de la ley 24.522 si,

tras la etapa probatoria pertinente, se acredita su encuadramiento en cualesquiera de las hipótesis

de reproche previstas por el texto legal.

Finalmente, no creo que el camino propuesto en este trabajo implique afectación alguna de la se-

guridad jurídica, porque ésta, como suelo repetir siempre en mis libros, artículos y disertaciones,

se limita solamente a tres cosas: Contar con leyes sabias y estables; que exista un Poder Judicial

independiente y que haya jueces probos.

Lo otro, como suele decir Joan Manuel Serrat con cita de Antonio Machado, lo otro "Es cartón pie-

dra".

(1)    (1) Vid. Martorell, Ernesto Eduardo: "Tratado de los contratos de empresa", Buenos Aires, Depalma, 1993, 1ª Edición, t I, Cap. VIII,

p. 295 y ss. Posteriormente, he vuelto sobre el tema en numerosas obras y artículos de doctrina: Por todos, puede verse: "Los contra-

tos de dominación empresaria y la solidaridad laboral", Buenos Aires, Depalma, 1996, 1ª edic., p. 59 y ss.; "Control contractual de em-

presa y solidaridad laboral", TYSS, 1999, n° 9, p.777 y ss.; "La dominación contractual de las sociedades: responsabilidad laboral", LI,

n° 748, Abril de 1992, año LXIII, p.862 y ss.; "Breves estudios sobre concursos y quiebras: ¿Se puede extender la quiebra por abuso

de control contractual?", LA LEY, 19-X-1993, p. 1 y ss.; "Legitimidad y procedencia de la extensión de quiebra por abuso de control

contractual", ED, 5-II-2001, p. 1; "La dominación "de guante blanco o contractual (pactos de accionistas, concesión, distribución, fran-

chising, etc.) de compañías comerciales: responsabilidades derivadas de la quiebra de la sociedad vasalla", Revista de las Sociedades

y Concursos, Julio/Agosto 2002, n° 17, p.23.- Y, fundamentalmente, en el "Tratado de Derecho Comercial "que tuve el honor de dirigir

para La Ley, Buenos Aires, 2010, t. II, coordinado por Juan Carlos Pratesi (h), p. 883 y ss.

(2)    (2) Martorell, Ernesto Eduardo: Véase, fundamentalmente, el "Tratado de Derecho Comercial" que tuve el honor de dirigir para La

Ley, Buenos Aires, 2010, 1ª edición, t. II ("Contratos"), coordinado por Juan Carlos Pratesi (h.), Capítulo XVI: "Responsabilidad por con-

178

trol contractual", pp. 883 y ss., y también, precediéndolo en el tiempo: "Los contratos de dominación empresaria y la solidaridad labo -

ral", Buenos Aires, Depalma, 1996, 1ª edic., p. 59 y ss. y "Los Grupos Económicos y de Sociedades: Problemática Laboral, societaria y

concursal", Buenos Aires, Ad-Hoc, 1991, 1ª edic. "Segunda Parte: Problemática Laboral", Capítulos IV, V y VI, pp. 119 y ss.

(3)    (3) Martorell, Ernesto Eduardo: "La dominación "de guante blanco o contractual (pactos de accionistas, concesión, distribución,

franchising, etc.) de compañías comerciales: responsabilidades derivadas de la quiebra de la sociedad vasalla", Revista de las Socie-

dades y Concursos, Julio/Agosto 2002, n° 17, p.23.

(4)    (4) Lo que lleva la situación a un nivel de absurdo tal, como para que en una quiebra con 200 o 300 mil acreedores verificados (co -

mo ocurriera en la República Argentina, con la de "El Hogar Obrero"), el síndico deba obtener 150.000 votos favorables para cumplir

con una ley que ni siquiera establece un mecanismo que le paute como hacerlo.

(5)    (5) Las duras críticas al texto de la Ley 24.522, no ahora —cuando pareciera que todos comienzan a tirarle piedras (sobre todo tras

las aberrantes reformas del año 2002)—, sino desde el momento mismo de su sanción, e inclusive anteriores cuando todavía era un

"Anteproyecto...", han sido una verdadera constante en mi obra, pero no desde una perspectiva malsana signada por la voluntad de fi-

gurar o la envidia (siento tanto por Daniel Roque Vítolo como por Julio César Rivera —corredactores del texto originario— verdadero

respeto, honrándome ambos con su amistad), sino con vocación de mejoría, siempre posible en la obra humana. Vid. Martorell, Ernes-

to Eduardo: "Cambios en la ley de quiebras aumentan el riesgo de empresas", Diario "Ambito Financiero", ejemplar del día 11-XI- 1995,

p. 12; "Tratado de concursos y quiebras", Buenos Aires, Depalma, 1998, 1ª edición, t. I, "Prólogo", p. XIV. "La dominación "de guante

blanco o contractual (pactos de accionistas, concesión, distribución, franchising, etc.) de Compañías comerciales: responsabilidades

derivadas de la quiebra de la sociedad vasalla", Revista de las Sociedades y Concursos, Julio/Agosto 2002, n° 17, p. 23.

(6)    (6) Por aplicación extensiva y distorsiva de lo establecido por el art. 114 "in fine" de la ley 19.550, que se limita a establecer que

"....el juez apreciara la procedencia de la intervención (de una sociedad) con criterio restrictivo", ha generado vastísimos "bolsones" de

impunidad que tienen verdaderamente fascinados a los que violan la ley.

(7)    (7) Alberto Asquiní: "L'impresa dominante", "Rívista dí Diritto Commerciale", Id.LXI, 1ª parte; G. Sena, L'abuso di posizione domi -

nante, p. 417; Berthold Goldman: "Droit commercial européen", p. 223; Jorge Bustamante, "Concentración de empresas: Estados Uni-

dos y el Mercado Común Europeo", LA LEY, 137-948; Horacio P. Fargosi: "Los denominados grupos de interés en la legislación france -

sa", "E.D.", t. 34, 1970, p. 892; Héctor Ferro: "La empresa y los agrupamientos empresarios en la legislación nacional", Primeras Jorna -

das interdisciplinarias sobre la Empresa, Pontificia Universidad Católica Argentina, Rosario, 1981, p, 107.

(8)    (8) Martorell, Ernesto Eduardo: "Los grupos económicos y de sociedades: Problemática laboral, societaria y concursal", Ad Hoc,

Buenos Aires, 1991, 1ª edición, p. 102.

(9)    (9) Arnoldo Wald, "Algumas considerações sobre as sociedades coligadas e os grupos de sociedades na nova lei brasileira das So-

ciedades Anónimas", "R.D.C.O.", 1979, p. 705.

(10)    (10) R. Houin, "El abuso de la personalidad en las sociedades por acciones del derecho francés, LA LEY, 109-1057 La preocupa-

ción —en la doctrina comparada— es constante; ver las siguientes obras: Vanutti, Responsabilidad del jefe de grupo en Inglaterra", R. -

D.C.O.", 1980, ps. 6 y 489; Maimieri, Control societario y derecho bancaria, "RDS", 1981, fasc. 6, p. 1073.

(11)    (11) Ferdinand Stone: "Some comments son the american business corporation in mid-tentieth Century, en La societá per azioni

alla meta del secolo XX, su colaboración a la obra "Studi in memoria di Angelo Sraffa", vol. II, Padua, 1961, p. 723.

(12)    (12) Etcheverry, Raúl Aníbal: "Grupos de sociedades: algunas pautas jurisprudenciales, "E.D.", 11/9/87, p.1; Carlos S. Odriozola,

Los grupos de sociedades y los accionistas externos, "LA LEY", 3/12/86 "in re" Etcheverry, en: "Notas preliminares sobre grupos de

empresas y contratos de colaboración", "E.D.", t. 106, p. 888.

(13)    (13) Etcheverry, "Notas preliminares...", ps. 888 y ss.

(14)    (14) Martorell, "Los grupos...", ps. 103/104; obra, ésta, que he seguido casi textualmente en esta parte del capítulo.

(15)    (15) Giuseppe Ferri: "Manuale di diritto Commerciale", 2ª ed., p. 373.

(16)    (16) Salvador Darío Bergel: Extensión de la quiebra y abuso del controlante (art. 165, inc. 2, ley 19.551), LA LEY, 1984-D, 972;

Pablo Fortín: "Reflexiones sobre el control o dominio de sociedades", "E.D.", 13/07/1990.

(17)    (17) Francisco Quintana Ferreyra y Edgardo Alberti: "Concursos ...," Astrea, Buenos Aires, 1990, 1ª edición, III, p. 199.

(18)    (18) Juan L. Miguel, "Necesidad de unificar las expresiones legales acerca de la noción de control en materia de sociedades y

concursos" (Ponencia), IVº Congreso Nacional de Derecho Societario, Mendoza, 20 al 23 de mayo de 1986.

178

(19)    (19) Juan van Ryn, "Les méthodes de groupement des sociétés en droit belge, Repports belges au VII Congrès International de

Droit Comparé", Upsala, agosto 1966; R. Duout, "Le régime fiscal des mesures de rationalisation des entreprises, Liège": 1963, pp. 63

u 65; C. del Mármol: "La réglementation juridique des ententes industrielles en Belgique", "Ann. Dr. Sc. POl.", 1950, p. 3; "Le boycotta -

ge commercial en droit privé, "Ann. Fc. de Droit de Liège", 1956, p. 153; "La protection contre le abus de la puissance économique en

droit belge", Líège, 1960. Los contratos a que me he referido en el texto pueden instrumentar: 1) que una sociedad se obligue a seguir

las directivas de otra; O a aceptar —lisa y llanamente— la administración por parte de funcionarios de la otra; 2) delegar en un órgano

que elabore la política industrial, comercial o financiera, de las compañías contractualmente agrupadas; 3) establecer una transferencia

o igualación de beneficios entre las Sociedades del grupo; etc.

(20)    (20) Claude Champaud, "Los métodos de agrupación de Sociedades", "R.D.C.O.", 1060, p. 119.

(21)    (21) Ferro Astray, citando por Mónica Cohen de Roimiser en La moderna regulación de los grupos de sociedades, "R.D.C.O.",

1977, p. 568; Graciela Gurdulich: "Agrupaciones de sociedades", Rosario, "Juris", 1980, t. 59, p. 311.

(22)    (22) Isaac Halperin, "Sociedades anónima", p. 644; Gurdulich: "Agrupaciones...," p. 314.

(23)    (23) Jorge Santillan, "Las Sociedades controladas y la ley 22.903", "R.D.C.O.", 1984, n° 101, ps. 734/35, con cita de la Obra de

Claude Champaud, "Le pouvoir de concentration de la société par actions", Paris, p. 150.

(24)    (24) Santillán, ob. cit. precedentemente, con mención de la Obra de Michel Venhæcke, "Les groupes de sociétés", Paris, 1962, p.

185.

(25)    (25) Julio César Otaegui: "El interés Societario y el agrupamiento de empresas "D.E.", t. III, p. 289.

(26)    (26) Santillán, "Las sociedades controladas....", cit., pp. 734/5.

(27)    (27) Martorell, Ernesto Eduardo, "Los grupos ...", p. 109.

(28)    (28) lbídem, pp. 110 y 111.

(29)    (29) Santillán, Las sociedades..., pp. 736, 737 y 738; Jean Guyénot, "Les contrats de concession commerciale", Paris, 1968, n°

76; J. Thérard: "Le concessionaire doitil soliciter la protection du législateur?, "Rev. Trimm. Droit Commercial", 1972, 537.

(30)    (30) Ana Marín M. de Aguinis: "Los contratos de dominación entre empresas integradas y el derecho económico", "Rev de Dere-

cho Industrial", año 8, n° 24, set.-dic. 1986, p. 409.

(31)    (31) Angelo De Martini: "L'esercizio di imprese attraverso enti mutualistici ed organízzazioni consortili"·, en "Diritto Fallimentare e

delle Socîetà Commerciali", marzojun. 1983, nº 2-3, Cedam, Padova, 1983, p. 159; Francesco Messineo: "Doctrina general del contra -

to", t. I, p. 36; Raúl Aníbal Etcheverry: "Los proyectos parlamentarios para unificar obligaciones y contratos y el derecho asociativo",

"E.D.", 9/10/86; Raúl A. Etcheverry, Ana María M. de Aguinis, Mizrahi y Miccio, "De la representación a la noción de colaboración "(Po -

nencia), Congreso Argentino de Derecho Comercial, Buenos Aires, 1984.

(32)    (32) Martorell: "Los grupos...", pp. 112 y 113. Obra, ésta —reitero—, que estoy siguiendo casi textualmente en su parte pertinente.

(33)    (33) lbídem.

(34)    (34) Aguinis: Los contratos..., p. 410; Messineo, Doctrina, t. I, p. 36.

(35)    (35) P. Farjat. "Droit économique", 2ª ed., París, 1982, p. 213; Alexis Jacquemin: "Le droit économique", 2ª ed., París, 1982, p.

213.

(36)    (36) Ives Guyon: "Droit économique", Economica, París, 1982, p. 771.

(37)    (37) Virassamy: "Los contratos de dependencia", G. de D. J., París, 1986, p. 15.

(38)    (38) Aguinis, "Los contratos...", p. 423.

(39)    (39) Julio César Otaegui, "Concentración de empresas....", "D.E.", t. VI-B, p. 984.

(40)    (40) Aguinis, "Los contratos...", p. 414; Martorell: "Los grupos económicos...", p. 115.

(41)    (41) Otaegui, "Concentración", p. 414; Martorell, "Los grupos", p. 115.

(42)    (42) Aguinis, "Los contratos...", p. 414; Martorell, Los grupos, p. 115.

(43)    (43) Orlando Gomes, "Os grupos de sociedades e o direito do trabalho", en "Estudios de Derecho Laboral en homenaje a Rafael

Caldera", Universidad Católica Andrés Bello, Ed. Sucre, Caracas, 1977, p. 355.

(44)    (44) Existen numerosos precedentes de la C.N.A.T., concebidos con la finalidad de impedir la violación del orden público por me-

dio de sociedades. De la época anterior a la sanción de la ley 20.744 creo que los especialmente relevantes son tres: "Aybar c. Pizzeria

Grill Viturro S.R.L.", el cual analizo en mi libro "Los grupos económicos...." ps. 126 a 128, a donde me remito; "Rodríguez y otros c. La -

go del Bosque S.R.L. y otros", C.N.A.'I`., Sala ll, 31/7/73, "T. y S.S.", 1973-4, p. 629, con comentario de Antonio Vázquez Vialard deno-

178

minado: "La aplicación de la teoría de la desestimación de la personalidad jurídica en el derecho del trabajo"; y "Salonia, Antonio Fran-

cisco., c. Abril Educativa y Cultural S.A.C.I. y otro", C.N.A.T., Sala \L 22/9/75, "L.T.", XXXIII- B-850.

(45)    (45) Sergio Le Pera, "La doctrina del abuso de la personalidad jurídica. El abuso de la doctrina", DT, 1974-530.

(46)    (46) "Art. 31 (Empresas subordinadas o relacionadas. Solidaridad). Siempre que una o mas empresas, aunque tuviesen cada una

de ellas personalidad jurídica propia, estuviesen bajo la dirección, control o administración o otras, o de tal modo relacionadas que

constituyan un conjunto económico carácter permanente, serán a los fines de las obligaciones contraídas por cada una de ellas con

sus trabajadores y con los organismos de seguridad social, solidariamente responsables, cuando hayan mediado maniobras fraudulen-

tas o conducción temeraria".

(47)    (47) Fabio Konder Comparato, "Evolución de los grupos de sociedades en el derecho brasileño, desde la promulgación de la ley

de sociedades por acciones", "R.D.C.O.". 1983, p. 225.

(48)    (48) Evaristo Morales Filho, "Succesao nas obrigaçoes e a teoria da empresa", t° II, p. 143.

(49)    (49) Gomes: "Os grupos ...", pp. 356, 358, 360 y 364.

(50)    (50) Evaristo Morales Filho, "Estudos de direito do trabalho", ps. 140/159; Orlando Gomes y Elson Gottschalk: "Curso do direito do

trabalho", vol. I, p. 118; Víctor Mozart Russomano, "Comentários a Consolidaçao das Leis Trabalhistas", vol. I, p. 41; A. Sussekind,

"Comentarios á Consolidaçao das Leis do Trabalho", vol. I, p. 76; M. Catharino, "Contrato de emprego", p. 28.

(51)    (51) Justo López, Norberto O. Centeno y Juan Carlos Fernández Madrid: "Ley de Contrato de Trabajo comentada", Buenos Aires,

Ediciones de Contabilidad Moderna, t° I, p. 262.

(52)    (52) Entre los más viejos, ver Justo López: "Evasiones en el derecho del trabajo. Simulación ilícita, fraude. Algunos figuras de la

simulación ilícita laboral", Buenos Aires, 1963, Temas Jurídicos, n° 5; Lima: "Interposición ..," p. 583; Miguel Ángel Pirolo: "Síntesis de

la teoría de la penetración de la personalidad jurídica en la doctrina y la jurisprudencia. Su aplicación en el derecho del trabajo", DT,

1985-1453; Ernesto Eduardo Martorell: "La teoría de la desestimación de la personalidad de las sociedades. Apuntes breves sobre la

normativa y la jurisprudencia laboral referida a la misma", DT, diciembre de 1985, p. 1751; Ernesto Eduardo Martorell, "Conflictos de

trabajo en las sociedades comerciales", Hammurabi, Buenos Aires, 1986, t. 1, p. 168; y también Una aplicación concreta de la teoría de

la desestimación de la personalidad en el ámbito laboral, en "Doctrina societaria y concursal", Errepar, Buenos Aires, julio de 1990, p.

166; Juan Ensinck: "Ley de contrato de trabajo y su reforma anotada", Zavalia, Buenos Aires, 1976, p. 295; Pedro Prado: "Ley general

de contrato de trabajo", Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1976, p. 101; Gustavo R. Meilij: "Contrato de trabajo", Depalma, Buenos Aires,

1980, t. I, p. 197; Miguel A. Sardegna: "Ley de Contrato de Trabajo", Universidad, Buenos Aires, 1982, p. 119.

(53)    (53) Antonio Boggiano: "Sociedades y grupos multinacionales", Depalma, Buenos Aires, 1985, p. 149.

(54)    (54) Ibídem, p. 149.

(55)    (55) Martorell: "Los grupos económicos.....", p. 193.

(56)    (56) Boggiano: "Sociedades y grupos" p. 149; Martorell: "Los grupos económicos....", p. 193.

(57)    (57) Ernesto Eduardo Martorell: "Los contratos de "know-how", de licencia y de "licencia técnica" y sus connotaciones laborales",

"T. y S.S.", octubre de 1987, nº 10, p. 878; y también en "La relación de 'franchising" ante el derecho del trabajo", "T. y S.S.", 1987-305,

y Los grupos, ps. 194 y ss.

(58)    (58) Jean Pierre Guyénot, "Les contrats de concession commerciale", Paris, 1968, nº 79; Antonio Boggiano: "Sociedades y empre-

sas multinacionales.....", p. 159.

(59)    (59) Me atengo aquí nuevamente —de modo casi textual— a mi obra "Los grupos económicos y de sociedades: Problemática la-

boral, societaria y concursal" que, pese a sus dos décadas de aparecida, sigue manteniendo su vigencia. Vid. ps. 197 y ss.

(60)    (60) C.N.A.T., I. 29/2/84, "Armocida, Roberto, c. Crush S.A. y Otro", DT, 1984 L. XLIV-A, pp. 617 y 618.

(61)    (61) Osvaldo J. Marzoratti: "El sistema de franquicia comercial, "LA LEY", 03/03/1986, p. 1; y —del mismo autor— "Sistemas e

distribución comercial; agencia-distribución-concesión-franquicia comercial", Astrea, Buenos Aires, 1990, 1ª edición.

(62)    (62) Ernesto Eduardo Martorell: "La relación de "franchising" ante el derecho del trabajo", "T. y S.S.", 1987-308, cuestionado por

Osvaldo Marzoratti en Sistemas, p. 248. Ver también, del suscrito y Jorge Bekerman: "El 'franchising': una nueva modalidad contrac-

tual", LA LEY, 03/07/1986, p. 1.

(63)    (63) Así lo llamé —apropiándome de las palabras de mi entrañable amigo Osvaldo J. Maffía— en la primera edición del t. 1° de mi

"Tratado de los contratos de empresa", que data del año 1993, y me exime ahora de toda eventual imputación de "oportunismo" puesto

que, cuanto menos desde las trincheras del derecho mercantil, sólo el eximio concursalista citado y el suscripto criticamos en ese mo-

178

mento acremente ese verdadero "horror", mientras una parte enorme de nuestra veleidosa comunidad jurídica se deshacía en elogios

acerca de este abtruso pronunciamiento, sin reparar en los "daños colaterales" que el mismo habría de producir.

(64)    (64) Juan Carlos Cassagne. "Limites a la responsabilidad solidaria laboral", diario "La Nación", secc. Economía, 15/06/1993, p. 3,

y también editorial (sin firma) del 05/06/1993, denominado "Un fallo certero y clarificador". Ver mi crítica en Breves estudios sobre con -

cursos y quiebras: ¿procede la extensión, de quiebra por abuso de control contractual ?, LA LEY, 19-X-1993, p. 1, y también en "Los

contratos de dominación y la solidaridad laboral", Buenos Aires, Depalma, 1ª edic., 1986, p. 248 y ss.

(65)    (65) Daño causado a la sociedad "por dolo o culpa del socio o controlante".

(66)    (66) Extensión de la quiebra.

178

Los contratos conexos y la venta de automóviles

Hersalis, Marcelo

Fallo Comentado:  Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala A (CNCom)(SalaA) CNCom., sala A ~ 2009-05-13 ~

Vázquez, Amadeo c. Fiat Auto Argentina S.A. y otro

Sumario: 1. Antecedentes. 2. Los distintos roles. 3. Los contratos estándar. 4. La noción de provisión subordinada. 5. Contratos coliga -

dos. 6 Contratos mixtos. 7. Epílogo.

1. Antecedentes

Una persona adquirió dos rodados 0 km a una concesionaria que se encontraba en una situación

de grave crisis financiera, motivadas por las estrictas políticas de mercado, el fabricante no adoptó

medidas para prevenir el daño que podía ocasionar a los adquirentes de los rodados, incurriendo

en una falta grave de diligencia en el ejercicio de sus facultades de elección y control, pues la ine-

jecución de la prestación debida por la concesionaria no fue ajena a la actuación del fabricante,

pudiendo el adquirente suponer que existía tal representación y que alguna manera estaría contra-

tando en forma mediata con el fabricante.

La empresa automotriz trató de ampararse en la ajenidad de la compraventa celebrada entre la

concesionaria y el actor, para liberarse de la responsabilidad por la falta de entrega de los roda-

dos, frente a tal situación demandó al fabricante y a la concesionaria, las que fueron condenadas

por existir conexidad.

2. Los distintos roles

El vínculo contractual tiene ciertamente una razón ética, (1) pero sobre todo una razón funcional,

ya que el contrato es el medio insustituible de organización y funcionamiento de las relaciones so-

ciales y económicas, y por lo tanto no servirían de nada o servirían de poco si el mismo no fuera

vínculo, ya que el mencionado sistema económico social saldría destruido.

Los contratos se convierten en los instrumentos de los intercambios y de la circulación de la rique-

za son un factor que constituye y define el mercado, entendiendo como lugar en el cual se inter -

cambien bienes y servicios económicos, adquiriendo un papel de protagonistas, cuando las em-

presas que en el mercado ofrecen bienes y servicios y los consumidores que en el mercado de-

mandan bienes y servicios. (2)

178

Los vínculos contractuales de las empresas y de los consumidores, que son relaciones entre par-

tes con poder económico distinto, (3) es decir, un contratante "fuerte" y un contratante débil, (4) su

regulación se realiza esencialmente con una cierta disciplina de remedios contractuales. (5)

La disciplina de los contratos del consumidor ha cambiado el viejo cuadro normativo fundado en el

axioma de la intangibilidad del acto de autonomía privada; tal disciplina, en efecto, introduce el

control sustancial del contrato como regla que tutela el contratante, no en razón de sus condicio-

nes o calidades particulares, sino en razón de su sujeción al poder de reglamentación del contrato

que alcanzan los productores y distribuidores de servicios. (6)

El control sustancial del contrato se da en función de tutela de un contratante institucionalmente

débil, y el nuevo principio del derecho de los contratantes prescribe el deber de la parte fuerte de

no abusar de su poder contractual para desequilibrar, a su favor, el reglamento del contrato. (7)

El abuso del poder contractual también perjudica al mercado cuando es ejercido en las relaciones

entre empresarios, pues penaliza las categorías de productores y comerciantes víctimas del po-

der, y altera el libre juego de intercambios e inversiones.

3. Los contratos estándar

La estandarización de los bienes y servicios, típica de la moderna economía de masas lleva consi-

go la estandarización de los respectivos contratos: ya sea para la venta de los propios servicios, la

empresa utiliza un texto estándar, que es uniformemente aplicado a las relaciones de todos los

clientes; dicho supuesto implica los ulteriores fenómenos de la predisposición unilateral y la adhe-

sión.

El texto del contrato no surge de una tratativa con el cliente, sino que es elaborado por la misma

empresa interesada, o incluso por la organización de categoría de empresa o de las empresas de

un cierto sector, que lo pone a disposición de las empresas asociadas, cada una de las cuales lo

utiliza luego en las relaciones con sus propios clientes. (8)

Por lo tanto el contrato actual ya no es un asunto individual, (9) sino que ha pasado ha ser una

institución social, que no afecta solamente a los intereses de los contratantes, es decir que la so-

ciedad representada por el Estado, se atribuye el control de una parte esencial del Derecho con-

tractual. (10)

4. La noción de provisión subordinada

Proveedor subordinado o subproveedor es quien se compromete a efectuar, por cuenta de una

empresa comitente, trabajos sobre productos semi-elaborados o sobre materias primas suminis-

tradas por el comitente, o que se compromete a suministrar productos o servicios destinados a ser

incorporados, o a ser utilizados, de cualquier forma, en el ámbito de la actividad económica de la

empresa comitente o en la producción de un bien complejo, de conformidad con los proyectos de

178

ejecución, conocimientos técnicos y tecnológicos, modelos o prototipos suministrados por la comi-

tente. (11)

El fenómeno de la provisión subordinada ya había asumido una identidad típica el aspecto econó-

mico, como base de la integración del procedimiento industrial, y así de este fenómeno se había

hablado en términos de "descentralización productiva".

Por lo tanto nos encontramos frente a una doble hipótesis: una referida a la elaboración de pro-

ductos, otra al suministro de bienes o servicios; pero de todas formas, las dos hipótesis tiene un

hilo conductor común, esto es, la subordinación empresarial del proveedor subordinado al comi-

tente. La subordinación se identifica en que la actividad de ese proveedor subordinado se confor-

ma a las exigencias específicas del comitente, el proveedor subordinado organiza su actividad en

función ya sea de los materiales semi-elaborados, materias primas o del suministro de bienes y

servicios conforme con proyectos ejecutivos o instrucciones técnicas del comitente, se ve condi-

cionado a la demanda de este último y a la relación que se haya instaurado, relación que no se

puede reemplazar por la cesión de las prestaciones a terceros. (12)

La particularidad de lo descripto confirma que nos encontramos en presencia de varios tipos de

contratos: arrendamiento de servicios, la compraventa, el suministro, el contrato de obra, etc., es

decir existe una transversalidad respecto de los tipos negociales utilizados en la práctica para la

realización de la operatoria comercial. (13)

5. Contratos coligados (14)

Es sabido que el contrato es un instrumento al servicio de la economía, caracterizándose por una

enorme flexibilidad, de ahí que el tema sea inseparable al de la "atipicidad", ya que supera las fi-

guras previstas por el legislador y avanza por "zonas" no reguladas, libre de la injerencia del Dere-

cho del Estado. (15)

La "conexidad" importa la presencia en el mercado de más de una empresa, que han acordado

colaboración (16) y complementación en la provisión de bienes y servicios de manera eficiente,

siendo los contratos "coligados" los que hacen posibles los resultados buscados.

Debemos entonces distinguir entre el subcontrato y el contrato coligado: el primero se caracteriza

porque no existe conexión funcional, pues falta una causa (17) común, podría existir una coliga-

ción voluntaria, pero para tal efecto sería necesaria la intención específica de las partes; el segun-

do se caracteriza por la interdependencia de las relaciones, que encuentra su razón de ser en la

conexión funcional entre los contratos, necesarios para desarrollar un programa unitario. (18)

6. Contratos mixtos

Los contratos mixtos o complejos (19) son aquellos que en un solo negocio contractual mezclan o

combinan prestaciones correspondientes a dos o más contratos típicos, (20) en los cuales figuran

178

elementos de tipos contractuales diversos; (21) por lo tanto la problemática de los contratos mixtos

se limita a decidir entre a la atipicidad y a la semejanza, es decir, qué normativa se le aplica, iden-

tificar la disciplina legal, mientras que en los contratos coligados el problema es el nexo funcional.

El tratamiento de los contratos mixtos se determina en base a dos criterios: a) el criterio de la com-

binación, es decir que al contrato se le aplican conjuntamente las disciplinas de ambos tipos con-

tractuales y b) el de la absorción (o de la prevalencia) que opera de forma eventual, cuando las

disciplinas de los dos tipos resulten, en algún aspecto, incompatibles entre sí, y hace ciertamente

que al contrato se aplique la disciplina del tipo prevaleciente, que sobre el punto en cuestión "ab-

sorbe" y pone fuera de juego la disciplina del otro.

7. Epílogo

Entendemos que el fallo es novedoso y muy bien fundamentado en cuanto a la doctrina y a la ju-

risprudencia reinante, pero también observamos que se está produciendo un proceso de madura-

ción que nos está marcando la comercialización del derecho de los contratos, y ello nos obliga a

hacernos la siguiente pregunta: ¿asistiremos en este nuevo siglo a una "consumerización" del de-

recho general de los contratos, de reglas y principios surgidas sólo para los contratos de los con-

sumidores?

(1)    (1) ROPPO, "El contrato", Ed. Gaceta Jurídica, 2009, Lima, p. 496, sigue diciendo el mencionado autor que "La otra fórmula que

habitualmente lo expresa tiene el sentido de un imperativo moral: "pacta sunt servanda".Es el imperativo moral de fidelidad a la palabra

dada, de no traicionar el compromiso dado, de asumir la responsabilidad de sus elecciones, de afrontar la consecuencia de sus deci-

siones".

(2)    (2) ROPPO, ob. cit., p. 827; MOSSET ITURRASPE, "Contratos Conexos", Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1999, "Donde las em-

presas cubren un espectro más amplio. No se limitan, por vía de ejemplo, a ofrecer un bien, producto o servicio a los eventuales consu -

midores, sino que además, les procuran el crédito para su adquisición o lo presentan en pluralidad de centros de consumo, por la mis-

ma empresa que lo produce o por otras varias, a través de ventas concertadas, etc."

(3)    (3) ALPA-GIAMPIERI, "Analisi economica del diritto e analisi del metodo: la questione del danno contrattuale" en Giurisprudenza

Alpa-Bezone.Aggiornamento III, Torino, 1999, p. 2409, "El análisis económico del derecho presupone que el contrato sea el ropaje de

una operación económica, o económicamente estimable. De esta misma premisa deriva una consecuencia: para juzgar una litis sobre

un particular del contrato, es necesario apreciar la operación económica que la subyace. Sólo representándose con claridad y precisión

los términos de la operación económica que las partes querían realizar (la que se suele llamar "economía de mercado") pueden afron -

tarse conscientemente la gran parte de las cuestiones relevantes para decidir —entre los contratantes— quién tiene razón y quién no".

(4)    (4) MOSSET ITURRASPE, ob. cit., p. 181, "La desinformación es la que coloca al consumidor como parte "débil", tanto en el con-

trato o negocio que nos ocupa como en otros; víctima fácil de las conductas agresivas y aprovechadoras, así como de las cláusulas ne -

gociales abusivas. No es el "soberano mercado", sino el "súbdito encadenado" de las empresas que brindan bienes y servicios."

(5)    (5) LORENZETTI, "Consumidores", 2ª ed. actualizada, Ed. Rubinzal Culzoni, 2009, p. 19 "Hemos señalado que la cuestión del "pa -

radigma del acceso" es trascendente en la reformulación del Derecho Privado" "Esta debilidad estructural da lugar al derecho protecto -

rio de los consumidores".

(6)    (6) BIANCA, "Derecho Civil - El contrato", Ed. Universidad Externado, Colombia, 2007, p. 416.

(7)    (7) MAIORCA, "Tutela dell`aderente e regole di mercato nella disciplina generale dei contratti del consumatore", Torino, 1998, p.

260 "Las nueva normas sobre las cláusulas abusivas y aquellas sobre las condiciones generales del contrato constituirían un sistema

integrado a la parte general del contrato, en un cuadro que evoluciona hacia la relevancia de la codificación subjetiva de las partes".

178

(8)    (8) SICCHIERO, "Condizioni generali di contratto" en Revista di diritto civile, 1992, II, p. 469 y GENOVESE, "La condiozioni generali

di contratto", Padova, 1954, p. 39, expresan que el deber de conocimiento de las condiciones por parte del adherente tiene como pará -

metro la ordinaria diligencia es decir el grado de esfuerzo, no elevado, que puede requerirse a un cliente promedio del mercado de re -

ferencia y es por ello que el predisponente tiene una carga múltiple: dar noticias claras, hacerlas fácilmente entendibles, redactarlas en

términos comprensibles para un cliente promedio.

(9)    (9) BIANCA, ob.cit., p. 418 "... y es previsible que se siga el camino de una tutela generalizada del contratante débil, tutela que tie -

ne como premisa esencial que prohíbe el abuso profesional en perjuicio del consumidor. Este principio, en efecto, tiene su fundamento

directo en el principio de buena fe que reclama su observancia frente a cualquiera que ejercite el dominio contractual".

(10)    (10) LORENZETTI, ob. cit., p. 31.

(11)    (11) BORTOLOTTI, "I contratti di subfornitura", Padova, 1999, p. 673.

(12)    (12) GIOGIA, "Contratti", Torino, 1998, 411, "El segundo objeto, se afirma, con la dependencia tecnológica del proveedor subordi -

nado, que se caracterizaría por la utilización del know how, en manos del comitente".

(13)    (13) ROPPO, ob. cit., 846.

(14)    (14) MOSSET ITURRASPE, ob. cit., p. 51, expresa que conexo es aquello que se enlaza o se relaciona con otra, coligado signifi -

ca unido o confederado con otro u otros y por último red que es el conjunto y trabazón de cosas que obran a favor o en contra de un fin

o de un intento.

(15)    (15) MOSSET ITURRASPE, ob. cit., 14 y 16 al expresar que la potestad creadora tiene su reconocimiento en el artículo 1197 del

Código Civil, principio con jerarquía constitucional; en los límites que imponen las normas imperativas, con base en el orden público y

las buenas costumbres o moral social, conforme al artículo 953.

(16)    (16) LORENZETTI, "Los contratos asociativos y el "joint venture" LA LEY, 1992-D, 789 "la colaboración se realiza a través de una

multiplicidad de contratos típicos o atípicos, pero jurídicamente autónomos, pero, sin embargo, puestos en red"; DE CASTRO y BRA-

VO, "El negocio jurídico", Civitas, Madrid, 1985, p. 215 en los cuales se admiten una multiplicidad de manifestaciones.

(17)    (17) FERRI "Causa e tipo nella teoria del negocio giurídico", Milano, 1966, p. 122 y ss. y ROPPO, ob. cit., p. 403 "La causa de un

contrato típico siempre tiene elementos típicos, que se pueden obtener de la abstracta configuración del tipo; pero puede tener también

elementos atípicos (concretos). El tipo al cual el concreto contrato pertenece dice mucho sobre la causa de éste, pero no lo dice todo;

porque puede ocultar elementos que, irrelevantes respecto al tipo, pueden tener importancia para la definición de la causa. Al contrario,

el tipo no dice todo, pero dice mucho: porque ofrece una primera representación justificativa del contrato".

(18)    (18) LUMINOSO, "La compravendita", 2ª ed., Torino, 1998, p. 13; BIANCA, ob. cit., p. 426, y también recomendación de las XV

Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en Mardel Plata en el año 1995.

(19)    (19) Si A concede en disfrute temporal a B un inmueble para guardar una furgoneta, y en cambio B se obliga a transportar periódi -

camente mercaderías por cuenta de A, se tiene un contrato mixto de locación de transporte.

(20)    (20) MOSSET ITURRASPE, ob. cit., p. 45 y los autores allí citados LOPEZ VILAS, JORDANO BAREA, FRANCOS AVELLANAL.

(21)    (21) SICCHIERO, "Contratti misti, en Contratti Cendon", VI, Torino, 2000, p. 65; RADICE, "Disciplina aplicable al negozio misto a

donazione", en Contratti, 2000, p. 656, ROPPO, ob. cit., p. 400.

178

Concesión comercial y contratos conexos. Análisis de

la responsabilidad del concedente

Di Chiazza, Iván G.

Fallo Comentado:  Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala A (CNCom)(SalaA) CNCom., sala A ~ 2009-05-13 ~

Vázquez, Amadeo c. Fiat Auto Argentina S.A. y otro

Sumario: SUMARIO: I. Introducción. II. El caso. III. Precedentes jurisprudenciales. IV. La doctrina de "Vázquez c. Fiat". V. Responsabi -

lidad contractual o extracontractual. VI. Reflexiones finales.

I. Introducción

La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial ha resuelto recientemente la causa "Váz-

quez c. Fiat"(1) en cuya sentencia se ha dado un nuevo y auspicioso giro (tal vez inesperado ade-

más) a la calificación jurídica de la triple relación concedente-concesionario-cliente en el marco de

la concesión instrumentada para la comercialización de automóviles fabricados o importados por

la empresa concedente.

Se trata de un fallo sumamente relevante que, sin duda, marcará un hito en la evolución de la ju-

risprudencia en materia de concesión mercantil y por ello, su doctrina no puede ser desconocida

por los operadores jurídicos familiarizados con la temática en cuestión.

Sabido es que en el marco de la relación que emerge de un contrato de concesión, la eventual

responsabilidad del concedente podría originarse en dos hipótesis: (a) en los defectos de calidad

de los productos que comercializa la concesionaria, y/o (b) en la falta de entrega, por parte de la

concesionaria, de los productos comprados por los clientes.

La situación descripta en primer lugar cae bajo la órbita de las normas que tutelan al consumidor y

refiere al deber de garantía del fabricante. No es éste el caso del fallo anotado. En cambio, sí ha

sido la situación mencionada en segundo lugar la que motivó la sentencia de la Cámara Comer-

cial.

La Sala D, en una sentencia cuya solución compartimos y destacamos, le ha propinado un duro

golpe a la jurisprudencia imperante al considerar responsable al fabricante automotriz por el in-

cumplimiento en que había incurrido uno de sus concesionarios oficiales, respecto del adquirente

de un vehículo, por no efectuar la entrega del mismo.

"Vázquez c. Fiat" viene a confirmar un cambio de paradigma que, desde hacía un tiempo, se insi -

nuaba tímidamente en alguna jurisprudencia minoritaria y se reclamaba fuertemente en el escena-

rio doctrinario para aquellos casos en los cuales el concesionario oficial no entrega el vehículo al

178

cliente (en no pocas ocasiones íntegramente pago) a raíz de sus dificultades económico-financie-

ras (y que, generalmente, redundan en su concurso preventivo o quiebra).

II. El caso

El actor compró en Tiberina S.A., una concesionaria oficial de la marca Fiat, dos vehículos utilita-

rios y abonó la totalidad de su precio más los gastos adicionales.

En el transcurso de la espera dispuesta para la entrega de los rodados, Fiat Auto Argentina SA re-

vocó la autorización para operar como concesionario oficial de la empresa vendedora, la cual in-

gresó más tarde en un proceso concursal. Por tales razones, el actor debió iniciar tratativas direc-

tas con la automotriz a fin de recibir los vehículos comprados.

Fiat se negó a cumplir con la entrega de los vehículos aduciendo que ello era una obligación asu-

mida exclusivamente por el concesionario.

El comprador interpuso, entonces, acción de cumplimiento de contrato reclamando la entrega de

los utilitarios y de daños contra la concesionaria y contra la concedente-fabricante, comprendiendo

en estos últimos el lucro cesante y gastos por privación del uso de los vehículos.

El a quo acogió la demanda y condenó a las codemandadas, de manera solidaria, a entregar los

dos vehículos y a pagar los daños reclamados. Al efecto, puso especial énfasis, entre otras cues-

tiones, en el incumplimiento por parte de la automotriz de la obligación de seguridad comprendida

en la elección de los agentes concesionarios incorporados a su red de distribución.

La Cámara Comercial, si bien revoca el decisorio en lo concerniente a los rubros indemnizatorios,

confirma la sentencia en punto a la responsabilidad de Fiat Auto Argentina S.A. y ésta es, precisa-

mente, la perla que esconde "Vázquez c. Fiat".

En efecto, la Sala A del Tribunal que, sin duda alguna, es el más importante en materia comercial

de nuestro país, ha puesto sólidamente en entredicho 25 años de jurisprudencia pacífica sobre el

tema.

Antes de avanzar en las argumentaciones vertidas para arribar a aquella conclusión cabe tener

presente el escenario jurisprudencial preexistente sobre el tema.

III. Precedentes jurisprudenciales

Como se ha dicho, los precedentes en la materia marcaban una dirección distinta a la escogida

por la Cámara Mercantil.

Tradicionalmente se ha considerado que del contrato de concesión surgen dos tipos de vinculacio-

nes: (i) entre concedente y concesionario y (ii) entre concesionario y cliente. Esta última resultaría

ajena al concedente, ya que el concesionario no es su mandatario pues actúa por su propio nom-

bre y cuenta, (2) ello aún reconociendo que el concesionario es un intermediario entre el fabrican-

178

te y el consumidor, (3)circunstancia esta última respecto de la cual se ha señalado, además, que

no reviste relevancia jurídica alguna. (4)

El principal sustento jurídico de tal postura es la norma del artículo 1195 del CCiv. —res inter alios

acta— en virtud de la cual se ha considerado que la circunstancia de que los fabricantes seleccio-

nen a sus concesionarias no autoriza, según este criterio, a condenar a aquélla, si no ha mediado

conducta antijurídica imputable. (5)

Respecto de la dependencia entre concedente y concesionario se ha afirmado que la misma, si

bien puede existir, tiene por finalidad lograr una eficiente distribución del producto fabricado por el

concedente sin que ello implique el concesionario pierda su independencia jurídica y patrimonial,

de modo tal que los contratos que realiza con terceros caen bajo su exclusiva responsabilidad. (6)

Incluso, en cuanto al incumplimiento del concesionario motivado en sus dificultades financieras, se

ha dicho que el concedente no es responsable por la impotencia o potencia patrimonial del conce-

sionario. (7)

a. La posición de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires

Un destacado aparte merece el fallo "García c. Hyundai" ya que además de ser muy reciente, ha

permitido conocer la posición del Máximo Tribunal de la provincia de Buenos Aires. (8)

En el caso comentado, el actor había adquirido vehículos de la marca Hyundai a la concesionaria

oficial Turinaut S.A., los cuales nunca le fueron entregados y ante dicho incumplimiento, rescisión

del contrato de concesión mediante, efectuó el reclamo a la automotriz.

El a quo rechazó la demanda. La Cámara de Apelación de San Isidro revocó el fallo y en conse-

cuencia condenó a la accionada. Entre sus argumentos sostuvo que "...el importador o fabricante

que se vale para comercializar su producto de una red de distribución fundada en la concesión

asume una obligación de resultado frente al futuro consumidor, consistente en la entrega de un

producto para cumplir con una finalidad que constituya la razón comercial que sirve para su pro-

moción y eventual estímulo en el comprador para su adquisición. Y en esta obligación de resulta-

do, la conducta del deudor está implicada como un imperativo ético y práctico, para llegar al resul-

tado esperado por el consumidor, siendo responsable ante éste por su incumplimiento deficiente".

Por su parte la Suprema Corte Bonaerense concluyó en sentido contrario al de la Cámara y orde-

nó mantener lo decidido por la primera instancia en el sentido de no responsabilizar a la automo-

triz. En otras cuestiones y repitiendo la jurisprudencia tradicional de la Cámara Nacional en lo Co-

mercial afirmó que "...la circunstancia de que los fabricantes —o, en su caso, los importadores—

de automotores seleccionen a sus concesionarias y la existencia de un vínculo contractual entre

ellos no autoriza a condenar al concedente si no ha mediado una conducta antijurídica imputable a

ella". (9)

178

Ante semejante marco de situación, caracterizado por una nítida delimitación de responsabilida-

des entre el concedente y el concesionario respecto de los clientes de este último, la trascenden-

cia de "Vázquez c. Fiat" se potencia y cobra una relevancia particular.

En efecto, el concepto que subyace en la jurisprudencia reseñada tiene que ver con la idea de que

en el contrato de concesión existe una coordinación de actividades por parte del concedente-fabri-

cante pero no unidad de dirección; vale decir, si bien el fabricante suele imponer condiciones de

comercialización uniformes a toda su red de concesionarios, estos últimos gozan de autonomía en

lo que al manejo interno de su empresa refiere.

Dicho concepto es puesto en tela de juicio y rebatido con absoluta solvencia y suficiente jurídica

por la Sala A en "Vázquez c. Fiat".

A continuación la doctrina del fallo y sus argumentos.

IV. La doctrina de "Vázquez c. Fiat"

Hasta el precedente anotado, la jurisprudencia prácticamente unánime en la materia rechazaba

responsabilizar a la empresa automotriz-concedente por el incumplimiento en la entrega de los

vehículos por parte de sus concesionarios oficiales.

La doctrina de "Vázquez c. Fiat" cambia radicalmente el rumbo y considera que resulta un criterio

de justicia la responsabilidad de la empresa concedente. Sus argumentos giran en torno a ciertos

conceptos claves: (a) conexidad contractual; (b) obligación de seguridad y (c) apariencia y confian-

za.

a. Conexidad contractual

Como hemos visto, hasta el momento el criterio imperante en la calificación jurídica de la conce-

sión mercantil era el de disociar contractualmente el negocio: por un lado la relación concedente-

concesionario y por otro, la relación concesionario-cliente. Ambas se desenvolverían en ámbitos y

caminos separados y ninguna vinculación existiría entre ellas.

En "Vázquez c. Fiat", la Cámara parte de una premisa diametralmente opuesta: la conexidad con-

tractual.

Las redes de contratos configuradas a partir de esta noción de conexidad contractual, suponen la

existencia de un negocio cuya realización requiere de diferentes contratos que en su conjunto con-

forman un sistema. Al respecto señaló el Tribunal que la causa negocial vincula sujetos que son

partes de distintos contratos, que pueden tener o no el mismo tipo y de esta manera, esa conexi-

dad mantiene unidos a los contratos, que sin embargo conservan individualmente su autonomía.

Esta noción de conexidad contractual depara, entre otros, un efecto de vital importancia: las dife-

rentes partes que la conforman no califican como "terceros" en los términos tradicionalmente en-

tendidos por Vélez y volcados, por ejemplo, en las normas de los artículos 1195 y 1199 del Código

178

Civil cuando establecen que los contratos no pueden perjudicar ni oponerse a terceros —efecto

relativo de los contratos—.

Dado que la concepción tradicional considera que en la concesión comercial se hacen presentes

dos contratos que marchan en paralelo sin tocarse uno con otro, esto es, por un lado el contracto

de concesión propiamente dicho entre concedente y concesionario, y por otro lado, los contratos

de compraventa que el concesionario realiza con sus clientes; lógico es que el cliente que contrata

con el concesionario sea calificado como un "tercero" para el concedente y viceversa. Ergo, el

contrato que celebran el concesionario y el cliente no puede, bajo este esquema, perjudicar —art.

1195 in fine CCiv.- ni oponerse —art. 1199 CCiv.— al concedente.

La conexidad contractual ha venido a romper este diseño de asignación y delimitación de respon-

sabilidades al considerar que en el marco del sistema negocial instrumentado en la concesión

mercantil todas las partes que lo conforman no califican como "terceros".

Este es el criterio de la Sala: las partes del negocio conexo no son terceros. En consecuencia, no

resulta aplicable al caso la norma de los artículos 1195 y 1199 de Código Civil, flexibilizando así la

relatividad de efectos de los contratos.

Esta noción de conexidad contractual es de fundamental importancia en el esquema argumental

propuesto por la Cámara, toda vez que se transforma en la base sobre la cual desarrolla luego su

tesis respecto de la obligación de seguridad, por un lado, y del deber de confianza, por el otro.

b. Obligación de seguridad

La Cámara considera que la conexidad evidencia la existencia de un interés supracontractual en

contraposición al mero interés individual de cada uno de los contratos que integran esa red. Esto

es así por cuanto el negocio pone en evidencia un interés en el funcionamiento del sistema al cual

se armonizan y subordinan los respectivos intereses particulares de cada una de las partes. (10)

Ese interés funcional del sistema no es un mero concepto vacío; por el contrario, denota la pre-

sencia de especiales deberes de conducta en el marco de tal conexidad, uno de los cuales, emer-

gente incluso de la norma del artículo 1198 del Código Civil, es el de "seguridad".

En efecto, si el concedente delega en los concesionarios la comercialización de los vehículos, de-

be obrar con eficiencia y diligencia en la implementación del sistema ofrecido, previniendo even-

tuales daños a los clientes y, claro está, reparando los daños que el incumplimiento de dicha obli-

gación pudiera generar.

Ese es su deber de "seguridad". Seguridad en el correcto funcionamiento del sistema que, en su

propio beneficio, ha implementado. Seguridad en la prevención de daños. Seguridad en el ejerci-

cio de sus facultades de elección y control de los concesionarios. (11) Seguridad en el deber de

reparar ante la ocurrencia del daño a los clientes.

178

c. Apariencia y confianza

El Tribunal juzgó también que la conexidad contractual revela una actuación tal por parte de la

empresa concedente que trasciende, para el cliente, en una "apariencia" de unidad empresaria, la

cual a su vez potencia la "confianza" que ese cliente deposita en la marca, en el fabricante y en el

propio concesionario.

Destaca el Tribunal la influencia que tienen sobre el público las marcas y la publicidad y sobre to-

do porque la imagen del fabricante no se disocia de la concesionaria y cuando los potenciales

clientes negocian con las concesionarias, suponen (o pueden legítimamente suponer, agregamos

nosotros) que lo hacen con el propio fabricante.

Así entonces, esa suposición por parte del cliente de que se encuentra contratando con la fábrica

es la "apariencia". Si la misma genera o no consecuencias jurídicas a favor del cliente, es de fun-

damental importancia determinarlo.

A nuestro criterio, la posición de la Cámara presupone esas consecuencias al afirmar que la com-

plejidad del contrato y la falta de información no permiten a los usuarios comprender las reglas y el

funcionamiento interno del sistema de concesión. Hay una apariencia creada por el fabricante y

predispuesta a su favor; ergo, no puede pretender desentenderse de sus efectos.

Esa "apariencia" adquiere relevancia jurígena (en cuanto generadora de obligaciones exigibles pa-

ra quien la articula y sostiene), toda vez que genera, fomenta o potencia la "confianza" del cliente

en la marca y en el propio concesionario.

Al decir de la Cámara, los adquirentes actúan sobre la base de una "apariencia" de credibilidad

generada a partir de una marca, de un nombre, o de un sistema.

Así entonces, la "apariencia" ampara a los clientes del concesionario y los legitima para exigir al

fabricante-concedente el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el primero, ya que lo que

prima, al decir de la Sala A, es la "confianza" del particular de buena fe.

Confianza que es merecedora de tutela. Confianza que el adquirente deposita en el concedente y

concesionario y que hace nacer obligaciones específicas, conforme a las expectativas objetivas

creadas. Si esas expectativas se ven frustradas y causan un daño, nace entonces la responsabili-

dad y la consiguiente obligación de reparar.

V. Responsabilidad contractual o extracontractual

Hasta aquí, en apretada síntesis, el derrotero argumental de la Cámara Comercial.

Compartimos sus apreciaciones y recibimos con beneplácito el vuelco jurisprudencial en línea con

las concepciones actuales en materia tanto de contratos (especialmente respecto de la conexidad)

como de daños (en lo atinente a la reparación efectiva e integral del daño).

178

No obstante, algunos baches aún restan por completar. Uno de ellos, tal vez el más relevante, es

el referido al fundamento de la responsabilidad emergente de la conexidad contractual. Específica-

mente, la cuestión a profundizar en el futuro es acerca de si dicha responsabilidad es contractual o

extracontractual.

Es fundamental distinguir precisamente si la responsabilidad del fabricante concedente es contrac-

tual o extracontractual en función de las diversas consecuencias que surgen de una u otra, en

cuanto a la posibilidad de exigir el cumplimiento de la obligación principal a la que se hubiera com-

prometido el concesionario (entrega de un vehículo), en cuanto al plazo de prescripción de la ac-

ción, en cuanto a las pruebas a cargo del reclamante, entre otras.

En efecto, no resulta claro el fundamento de la responsabilidad para la Cámara. Sucede que luego

de efectuar todo el desarrollo teórico respecto de la conexidad contractual (lo cual daría, sin duda,

pie para considerar aplicable a la hipótesis el supuesto de responsabilidad contractual) se susten-

ta en posiciones doctrinarias que remiten a la norma del artículo 1109 del Código Civil, que contie-

ne la regla básica de reparación de daños por ilícitos y que, por ende, no comprende a los hechos

o las omisiones en el cumplimiento de las obligaciones convencionales —art. 1107 CCiv.—.

De manera tal que si la norma del artículo 1109 CCiv. resulta excluida del ámbito convencional

mal puede ser sustento de un supuesto de responsabilidad contractual.

Además, aun cuando se considerara extensiva al ámbito contractual (tal como expresamente lo

sostiene la Cámara), lo cierto es que dicha norma sólo refiere a la "reparación" de un daño pero

no a la posibilidad de exigir el "cumplimiento" de la prestación incumplida de un contrato, como en

el caso que nos ocupa sería la entrega del vehículo comprado y pagado.

En síntesis, aun dotando a la norma del artículo 1109 CCiv. del carácter de principio general del

ordenamiento, en cuanto deber general de no dañar, comprende sólo al deber de "reparar". Vale

decir, el deber de reparar los daños ocasionados puede ser válido para sustentar como argumento

adicional la obligación de reparación a cargo de la concedente frente a los clientes de la concesio-

naria. El punto es que aún permanece tambaleante, en el marco de la conexidad contractual, la

asignación de responsabilidad "contractual" al concedente por los incumplimientos del concesio-

nario a fin de que el comprador pueda exigir del concendente no sólo la reparación de los daños

(hipótesis del art. 1109 CCiv.) sino el cumplimiento del contrato, en el caso, la entrega de los

vehículos.

Precisamente, éste es uno de los baches argumentales que aún resta por definir y completar en

nuevos pronunciamientos.

178

Nos explicamos. El tribunal ha ratificado la condena contra Fiat que le impusiera el tribunal de 1°

Instancia. Dicha condena comprendía la entrega de los vehículos comprados, es decir, el cumpli-

miento por parte de la concedente de la obligación principal asumida por la concesionaria.

A tal fin, entonces, no resulta suficiente la norma reparadora del artículo 1109 del Código Civil. La

misma permite "reparar" los daños ocasionados por el incumplimiento pero no autoriza a exigir el

cumplimiento, ya que, como hemos visto, la misma excluye su aplicación del ámbito contractual.

Incluso, la responsabilidad emergente de la obligación de seguridad, por el quiebre de la confianza

o por la apariencia creada, refieren igualmente a la reparación de un daño. Al respecto ha sosteni-

do la Cámara que "...la obligación de seguridad es una suerte de obligación secundaria implícita,

que existe cuando de cierta actividad o de un servicio prestado en razón de ella resulta un daño...

(...) Es decir, al entrar en tratativas contractuales surgen deberes de cuidado, protección y lealtad,

los cuales generarán en caso de su violación una responsabilidad objetiva por violación de con-

fianza despertada o una responsabilidad por la apariencia creada, correspondiendo el resarci-

miento del daño causado" (sic.). Correspondiendo el resarcimiento del daño causado... es como

termina la frase.

De modo tal que no caben dudas de que la responsabilidad que la Cámara le endilga al conceden-

te es únicamente reparadora. Tal el sustento normativo empleado (art. 1109 CCiv.). Tal sus expre-

sas manifestaciones arriba transcriptas.

En este mismo contexto argumental, la Cámara cita al precedente "Scania c. Automóviles Exclusi-

vos S.A." de la Sala B, en el cual, con el voto preopinante del Dr. E. Butty se sostuvo que el fabri -

cante -concedente- era responsable objetivamente en virtud del artículo 1113 del Código Civil por

el incumplimiento de un contrato de compraventa de automotor por parte del concesionario, pues

éste se desempeña habitualmente como un auxiliar del concedente, que coloca su propia organi-

zación comercial al servicio de éste y por tanto encuadra en la noción de dependiente de la norma

citada. (12)

Aquí también se pone en evidencia la apreciación que veníamos formulando respecto del carácter

reparador de la responsabilidad del concedente toda vez que la norma del artículo 1113 del Códi-

go de Vélez refiere a la responsabilidad objetiva en la reparación de los daños generados en virtud

de hechos ilícitos.

¿Por qué entonces la Cámara ratifica la condena del a quo, quien ordenó a Fiat la entrega de los

vehículos que el actor había comprado y pagado a la concesionaria oficial?

¿No hubiera correspondido, en el escenario reparador tendido por el Tribunal, ordenar la indemni-

zación sustitutiva del daño emergente representado por el valor actualizado de los vehículos?

A nuestro criterio, en el marco argumental propuesto la respuesta afirmativa se impone.

178

Caso contrario, a fin de mantener el sustento lógico jurídico de la condena a Fiat a entregar los

vehículos pagados es menester recurrir a otro esquema argumental superador del limitado esque-

ma reparador a fin de poder endilgarle al concedente la responsabilidad respecto del cumplimiento

de la obligación principal del concesionario: la entrega de los vehículos.

Esta situación tiene que ver con la confusión de la que dábamos cuenta al principio respecto de la

responsabilidad contractual y extracontractual. Sabido es que la conexidad contractual genera (o

al menos sería susceptible generar), según alguna corriente doctrinaria, responsabilidad de natu-

raleza contractual y en virtud de la cual el concedente podría ser obligado, ante el incumplimiento

del concesionario, no sólo a reparar, sino a cumplir con el contrato a que se obligó el concesiona-

rio, o sea, a la entrega de los vehículos. De hecho, expresamente señala la Cámara que "...cuan-

do existe incumplimiento de la concesionaria en la entrega de rodados a los particulares porque

existe una falla en el sistema de comercialización, es la concedente quien también debe respon-

der por el cumplimiento del contrato cuando también incumplió con su carga de sostenerlo."

Parecería ser que el deber de responder por el incumplimiento del contrato tendría que ver con la

posibilidad de exigir al concedente el cumplimiento de la obligación principal comprometida por el

concesionario y no sólo con la reparación de los daños ocasionados. Sin embargo, en el desarro-

llo argumental la Sala A se ha detenido en un aspecto meramente reparador de daños de neto

corte extracontractualista en armonía con el principal sustento normativo del que se vale, a saber:

el art. 1109 del Código Civil.

Para que se pueda condenar al concedente a entregar los vehículos, es decir, a cumplir con la

obligación principal que a su cargo tenía la concesionaria, es menester virar el rumbo hacia el ám-

bito de la responsabilidad contractual. Específicamente, es necesario responsabilizar al conceden-

te por el incumplimiento de la obligación principal asumida por el concesionario.

Ahora bien, al respecto se plantea un interrogante de vital importancia: ¿Cómo asignar responsa-

bilidad contractual al concedente?

La respuesta está dada en la propia teoría de la conexidad contractual. Y más aun, en los propios

precedentes de la Cámara en materia de conexidad contractual, aunque en otra materia claro es-

tá.

a. Conexidad y la responsabilidad contractual

La materia contractual que proponemos a fin de desandar el camino de la posición jurisprudencial

mayoritaria respecto de la responsabilidad que se genera en el marco de los contratos conexos es

el del sistema de tarjeta de crédito.

Sabido que luego de atravesar diferentes etapas en la calificación jurídica de la relación adminis-

tradora-banco-usuario o comercio adherido propia del sistema de tarjeta de crédito, la Cámara de

178

Apelaciones en lo Comercial ha reafirmado el criterio del nexo contractual y, especialmente, de la

responsabilidad contractual (y solidaria) de la entidad administradora y del banco, frente al usuario

o al comercio adherido. (13)

Así entonces, en materia de tarjeta de crédito en cuyo ámbito se ha desarrollado especialmente la

doctrina de los contratos conexos, es mayoritaria la jurisprudencia que declara la responsabilidad

contractual de la administradora y del banco.

¿Porqué no usar exactamente la misma posición para el caso de la concesión automotriz?

De esta manera se podría completar los baches argumentales de los que dábamos cuenta ante-

riormente.

Más aun, en el caso comentado la Cámara se ha preocupado por distinguir la responsabilidad soli-

daria de la concurrente. Al respecto ha señalado que la responsabilidad que liga al concedente y

al concesionario respecto del cliente no es solidaria, pero sí concurrente.

A nuestro criterio, la distinción es meramente semántica. En ambos casos, el cliente perjudicado

podrá reclamar la totalidad de crédito a cualquiera de esos obligados. De hecho, la jurisprudencia

mencionada en materia de tarjeta de crédito da cuenta de la responsabilidad solidaria (no concu-

rrente) del banco y de entidad administradora.

¿Por qué no emplear el mismo criterio de solidaridad para el concedente y el concesionario a fin

de evitar duplicidad de conceptos y con ello simplificar el esquema de responsabilidad?

b. Conexidad y acción directa

Finalmente llegamos al corazón de la solución: la acción directa.

La acción directa emergente del nexo contractual es la herramienta para superar la dificultad en

torno del alcance de los reclamos contra el concedente fabricante.

La conexidad contractual en la que se ha basado el Tribunal nos lleva, necesariamente, a la ac-

ción directa del cliente del concesionario contra el concedente para que reclame, si así lo conside-

rara, el cumplimiento del contrato (entrega de los vehículos) y la responsabilidad derivada de su

incumplimiento (reparación del daño). Precisamente, la acción directa es la consecuencia jurídica

que engendra la conexidad contractual. Porque hay conexidad, hay acción directa. Caso contrario

la conexión de contratos sería un mero adorno, un concepto vacuo e inútil.

Sabido es que la acción directa es de naturaleza contractual, aun cuando no exista un contrato en-

tre los que ocupan la posición de actor y demandado en su ejercicio. Desde luego, la acción direc-

ta, es así una excepción al principio del efecto relativo de los contratos —arts. 1195 y 1199 CCiv.

— y son aquellas que le permiten al acreedor ejercer ciertas acciones de su deudor, pero no por

vía subrogatoria, sino por derecho propio y en beneficio exclusivo del accionante.

VI. Reflexiones finales

178

"Vázquez c. Fiat" no puede pasar desapercibido entre los operadores jurídicos vinculados al dere-

cho comercial, ya que imprime un cambio drástico de la concepción jurídica imperante hasta el

momento en lo que respecta a la responsabilidad del concedente-fabricante por el incumplimiento

del concesionario frente al cliente en cuanto a la entrega de los vehículos comprados.

El fallo merece reconocimiento toda vez que traslada a un ámbito sumamente delicado, y con gra-

ves falencias en lo que a la asignación de responsabilidades y distribución de riesgos se refiere

(tal como lo es el ámbito de la concesión mercantil) una estructura jurídica (la conexidad contrac-

tual) suficientemente sólida que resulta útil a fin de rediseñar, con un actualizado criterio de justi-

cia, aquella asignación de responsabilidades y distribución de riesgos.

Así, el fallo en cuestión declara la responsabilidad de la empresa automotriz por la falta de entrega

de vehículos comprados y pagados a una de sus concesionarias oficiales, la cual había incumpli-

do debido a sus dificultades financieras que redundaron luego en su concurso preventivo.

Sustenta dicha responsabilidad en la conexidad contractual, en los deberes de seguridad y en la

apariencia y confianza generada por el concedente y el concesionario al adquirente del vehículo.

Se puede compartir o no los argumentos del Tribunal, pero no cabe duda que es valioso y ponde-

rable que la Cámara haya dado cabida a la conexidad contractual en el ámbito de la concesión

mercantil, ya que no sólo se pone a tono con áreas en las que ya ha sido reconocido con mayor

antelación (en materia de tarjeta de crédito por ejemplo) sino porque se trata de una concepción

jurídica que busca tutelar de manera eficiente a la parte más débil de una vinculación contractual

compleja (como lo es la concesión comercial) y a la cual las reglas tradicionales no le han sabido

dar adecuada (y justa) respuesta.

Si bien aún restan detalles que profundizar (tales como la noción de acción directa y la reafirma-

ción de la obligación del concedente a fin de cumplir con la prestación principal del concesionario),

nociones que reafirmar (como el carácter contractual de la vinculación intra-red) y dudas que des-

pejar (como el carácter de solidaria o concurrente de las obligaciones del concedente y concesio-

nario frente al cliente), no cabe duda alguna que "Vázquez c. Fiat" marcará un antes y un después

en la evolución jurisprudencial en materia de concesión comercial.

A partir de "Vázquez c. Fiat" un nuevo diseño o modelo de concesión mercantil deberán comenzar

a pergeñar las automotrices a fin de reacomodar los diferentes componentes del sistema a las

nuevas reglas de juego dispuestas por la justicia comercial y que por el sentido común que supo-

nen, es dable suponer que serán rápidamente imitadas por otros tribunales nacionales o provincia-

les.

(1)    (1) CNCom., Sala A, 13.05.09, "Vázquez, Amadeo c. Fiat Auto Argentina SA", La Ley Online.

178

(2)    (2) Cfr. CNCom., Sala E, 16.10.84, "Esquerro, I. c. Iguña y Cía. SA", ED, 112-687; CNCOm., Sala B, 29.02.84, "Polielectric SA c.

Herrera Automotores SA", LA LEY, 1984-C, 332.

(3)    (3) Cfr. CNCom., Sala D, 09.06.87, "Loitegui SA c. Marginot SA". JA, 1987-IV-702.

(4)    (4) Cfr. CNCom., Sala D, 23.12.96, "Microómnibus Saavedra c. Pepe Vázquez SA", LA LEY, 1997-C, 297.

(5)    (5) Cfr. CNCom., Sala E, 24.09.96, "Carbajo Blanco, A. c. García Hnos. y Cía."; CNCom., Sala E, 26.04.04, "Arabi, H. c. Fiat Auto

Argentina SA".

(6)    (6) Cfr. CNCom., Sala E, 09.06.87, "Loitegui S.A. c. Marginot S.A.". Igual criterio en CNCom., Sala E, 28.12.07, "Paredes, M. c. Tro-

tar SA".

(7)    (7) Cfr. CNCom., Sala C, 29.03.96, "Serra, C. c. Automotores Gomez Tello S.A.".

Con cita de doctrina, la jurisprudencia ha sostenido que: "...el concesionario que ante el público aparece sostenido por la potencia patri -

monial del titular de la marca cuyos productos vende, resulta ser menos solvente de lo previsto. Al momento de cumplir con las obliga -

ciones contraídas en el funcionamiento del negocio propio, quien debe responder es el concesionario. Si no puede hacerlo, en princi-

pio, el industrial en nada está obligado: se beneficia con las ventas del concesionario, pero no carga con las obligaciones respecto de

terceros, nacidas de las inversiones y demás gastos que exige el montaje y funcionamiento de la actividad vendedora. Es una contra -

dictoria situación de ventaja para quien determina las pautas forzosas a que se ceñirá su concesionaria en un comercio por el que no

responde. Cabría observar que si bien el fabricante y/o concedente no responde por el concesionario tampoco participa en sus utilida-

des, que le pertenecen en forma exclusiva a éste, con lo cual esta circunstancia que algún autor nacional ha encontrado reprochable

perdería su efectividad". CNCom., Sala A, 15.06.06, "Presas, Guerra J. c. Ford Argentina SA", LA LEY, 2006-E, 509.

(8)    (8) Vid. Sup. Corte Bs. As., 13.06.07, "García, Manuel E. c. Hyundai Motor Argentina SA", Abeledo Perrot online, Lexis N°

70043407.

(9)    (9) Id.

(10)    (10) Al respecto se ha sostenido en doctrina que "...en la conexidad hay un interés asociativo que se satisface a través de un ne-

gocio que requiere varios contratos unidos en sistema; la causa en estos supuestos vincula a sujetos que son parte de distintos contra-

tos situándose fuera del contrato, pero dentro del sistema o red contractual; es una causa sistemática. Ello significa que hay una finali -

dad económico social que trasciende la individualidad de cada contrato y que constituye la razón de ser de su unión; si se desequilibra

la misma se desequilibra todo el sistema y no un solo contrato". Lorenzetti, Ricardo L., "Contratos modernos ¿conceptos modernos?",

LA LEY, 1996-E, 851.

(11)    (11) El Tribunal tuvo por acreditado que la automotriz no adoptó medidas para prevenir el daño a los adquirentes de los vehículos,

cuando sabía (o debía saber) que el concesionario se había sumergido en una situación de crisis empresarial grave (que derivó en su

concurso) lo que evidencia una falta grave de diligencia en el ejercicio de facultades de control del concedente.

(12)    (12) CNCom., Sala B, 28.06.02, "Sicania SA c. Automóviles Exclusivos SA", LA LEY, 2002-F, 565.

(13)    (13) Cfr. CNCom., Sala C, 21.05.98, "Jaraguionis, N. c. Banco de Boston", JA, 1999-I-748; CNCom., Sala C, 14.02.03, "Buschiaz -

zo, J. c. Banco Bansud SA", JA 2004-I-713; CNCom., Sala C, 22.02.02, "Greco SCA c. Scotia Bank Quilmes SA", JA 2002-IV-760; CN-

Com., Sala B, 26.04.01, "Rodríguez, L. c. Banco de Galicia y Buenos Aires SA", JA 2002-I-866; CNCom., Sala A, 12.12.03, "Miller, J. c.

Visa Argentina SA", LA LEY, 2004-C, 134.

178

Daños y perjuicios en la concesión automotriz

Rivas, Luis Ricardo y Ugolini, Marta

Sumario: SUMARIO: I. Introducción. -- II. Daños y perjuicios que suelen producirse durante la vigencia del contrato de concesión. -- III.

Daños y perjuicios que suelen producirse como consecuencia de la rescisión del contrato de concesión. -- IV. Conclusiones.

I. Introducción

En otros trabajos anteriormente publicados, nos hemos explayado ampliamente acerca de la con-

flictiva relación que ha caracterizado la vinculación entre las distintas terminales automotrices de

nuestro país (concedentes) con la red de concesionarios dedicadas a la comercialización de sus

productos. Ante esa realidad casi constante desde la instauración definitiva de la industria automo-

triz nacional en los albores de la década del 60, acentuada especialmente en los últimos diez

años, es que hemos propiciado en diversas oportunidades la sanción de una ley que reglamente

la comercialización automotriz en sus diversas formas, la cual permitiría fijar con mayor claridad

los límites en los derechos y obligaciones de las partes involucradas en el sistema (fábrica-conce-

sionario-entidades financieras y/o de administración-consumidor).

Ello no ha ocurrido hasta el presente, y la consecuencia es la anarquía en la actividad con la lógi-

ca primacía del más fuerte sobre el resto, una forma de "ley de la selva" mediante la cual las ter -

minales con la anuencia implícita de los gobiernos de turno, han sacado ventajas desproporciona-

das haciendo uso y abuso de su poder económico y político a costa de los concesionarios y la víc-

tima final, por supuesto, el público consumidor. Manejo abusivo de precios y financiación, condi-

ciones de venta, demoras de entrega de los vehículos ya vendidos, imposiciones unilateralmente

dispuestas hacia las concesionarias con total falta de respeto a su trabajo y capital operativo, unifi-

caciones y divorcios de las redes armando y desarmándolas cuando así lo determinaban única-

mente sus propias conveniencias, han sido las técnicas utilizadas por estas terminales argentinas

superprofesionales, pero solamente en apariencia.

A las ponencias que hemos presentado acerca de la conveniencia de la sanción de una ley que

reglamente esta actividad, algunos colegas nos han respondido que las leyes 24.240 y 22.262 de

defensa del consumidor y de competencia, son las herramientas jurídicas ya existentes que serían

suficientes para evitar estos problemas.

A tal afirmación hemos contestado que lamentablemente, por diversas razones que inclusive lle-

gan a lo político, esas leyes no pueden absorber la multiplicidad y complejidad de las situaciones

que se crean y que producen serios y cuantiosos daños a los concesionarios. Por otra parte los

178

Organismos Estatales, encargados de la aplicación de estas leyes, han demostrado una lentitud y

burocracia patológicas y no han generado una jurisprudencia respaldatoria que permita ampararse

en tales normas. En este trabajo pretendemos describir y puntualizar los daños que habitualmente

se producen para contribuir a que se entienda la importancia de los mismos, que si bien afectan

inicialmente a las concesionarias, lógica e inevitablemente llegan al público y con ello a la confian-

za que debe merecer una actividad que hoy y cada vez más, por su desarrollo e implicancia eco-

nómica, es inseparable del quehacer y necesidades básicas del ser humano.

Analizaremos por separado los daños que se pueden producir durante la vigencia de la concesión

de los que se producen como consecuencia de la rescisión.

II. Daños y perjuicios que suelen producirse durante la vigencia del contrato de concesión

Como consecuencia del proceder y de los abusos que habitualmente las terminales producen con

su accionar, recaen sobre las concesionarias una serie de daños y perjuicios que trataremos aquí

de exponer en sus aspectos sustanciales. Por ello, los que mencionaremos tienen un carácter me-

ramente enunciativo, es decir, sin perjuicio de otros daños que, de mayor o menor importancia,

pudieron o pueden sufrir las concesionarias, y que o bien los desconocemos por afectar sólo a al-

gunos de ellos, o no los consideramos los más frecuentes a través de la experiencia recogida en

estos años.

Estos daños y perjuicios son causas más que suficientes para justificar resarcimientos.

II.1. Como consecuencia del inadecuado y arbitrario manejo de las cuentas corrientes

Es común que las terminales, imputen a los saldos deudores de las concesionarias, elevados inte-

reses, desde el primer momento en que estos se produzcan sin plazo de gracia, ni intimación pre-

via.

Estos intereses que hemos calificado de elevados, es frecuente que sean exagerados, despropor-

cionados y hasta usurarios.

Por el contrario, las acreditaciones que corresponde reconocer a favor de los concesionarios se

realizan con retraso, o no se realizan (si no existe un reclamo puntual), y por lo general no se re-

conocen intereses cuando los saldos de las cuentas son a favor del concesionario.

Otro manejo arbitrario, impuesto por las terminales (sin derecho a reclamo por parte de los conce-

sionarios) es el que se realiza con las famosas cuentas unificadas o de conciliación, ya que en

ellas teóricamente deben imputarse todo tipo de operaciones, comisiones, venta de repuestos,

adelantos para compras de unidades y/o repuestos, créditos por servicios, o reparaciones bonifi-

cadas, etcétera.

178

El manejo discrecional y muchas veces arbitrario en las acreditaciones, en la forma que lo realizan

las terminales, posibilita que estas realicen a su arbitrio, sin derecho a reclamos ni explicaciones,

créditos y débitos, obteniendo con ello un claro beneficio.

Esto se produce con el agravante de que en determinados casos la cuenta da un saldo negativo

proveniente de otros rubros y ello impide la entrega de unidades automotrices ya vendidas a los

clientes y con entregas comprometidas.

Mediante estos manejos se presiona a los concesionarios y se los discrimina.

II.2. Demora en la entrega de vehículos

Han existido épocas en las que las fábricas por distintas razones (a veces puramente especulati-

vas) no fabricaban la cantidad de vehículos que la plaza reclamaba.

Todos recordamos, épocas en que las entregas se producían con gran atraso generando sobre-

precios y claros perjuicios a los concesionarios y a los adquirentes.

En estas épocas, estas entregas generaron un manejo discriminatorio por parte de los fabricantes

que entregaban unidades casi regularmente a los concesionarios privilegiados y dilataban las en-

tregas a los concesionarios que no gozaban de la simpatía de los funcionarios de turno.

Esto como dijimos, generó en muchos casos sobreprecios de concesionarios inescrupulosos y dis-

torsionó el mercado automotriz en general.

Otra de la consecuencias negativas de esta manipulación, es la incidencia en el giro del capital

operativo de las concesionarias.

También en las épocas de gran inflación esto sirvió para que alguna de las terminales deliberada-

mente demoraran las entregas, realizando una especulación financiera, pues les convenía más in-

vertir en plazo fijo el dinero, recibido por señas y a cuenta de precios de las unidades, que la ga-

nancia que obtenía como fabricante. De este modo incumplían una de sus obligaciones funda-

mentales que es justamente fabricar automóviles.

II.3. Fijación de cupos

Esto que parecería algo sumamente lógico y razonable para que los fabricantes puedan progra-

mar su producción, en la práctica se convirtió en una de las herramientas más perversas para la

discriminación de los concesionarios.

Ello fundamentalmente en razón de que son los funcionarios de turno de las terminales los que fi -

jan estos cupos de manera arbitraria, sin tener para ello pautas objetivas. En virtud de ello, a los

concesionarios privilegiados (que especialmente han existido en casi todas las marcas en los últi-

mos tiempos), les entregan todas las unidades que requieren. En cambio a los perseguidos y/o

discriminados se les retacea la entrega o directamente se les fijan cupos absurdos, ínfimos, que

178

no les permiten solventar sus montos fijos, sumamente abultados, impidiéndoles cumplir un objeti-

vo de venta.

II.4. Mix o discriminación por modelos

Dentro de este tema de los cupos, cabe hacer referencia a ciertas modalidades impuestas por las

terminales para propiciar la venta de determinados modelos: los "mix", "casamientos", y los "pa-

quetes", todos los cuales constituyen también, sobre todo en los últimos tiempos, una manera cla-

ra de presionar y de abuso de derecho por parte de los concedentes.

Las terminales no se limitan a fijar los cupos, es decir, tal concesionaria debe vender determinada

cantidad de automóviles, sino que además se fija dentro de ella la cantidad de modelos que debe-

ría vender dentro del mes.

Por supuesto, que existen algunos modelos más vendibles que otros, por que son más exitosos,

ya sea porque son diesel, por tener mejor relación con el precio, o bien por las características de

la zona (pick-ups).

Las terminales en los casos en que desean perseguir o discriminar a uno de sus agentes de ven-

tas, lo hacen fijándole mix con la mayoría de modelos difíciles de vender y muy poco o ninguno de

los más vendibles.

II.5. Cambios del sistema de ventas. Transferencia del costo financiero

Estos han sido cambios que por lo general se han ido produciendo, en los últimos años, para ex-

clusivo beneficio de las terminales y en claro perjuicio de los concesionarios, afectando en muchos

casos al espíritu mismo del contrato de concesión y los derechos ya adquiridos de los concesiona-

rios.

Si bien no hace a la esencia jurídica del contrato de concesión, que el fabricante deba financiar la

venta de sus productos a los distritos concesionarios, pero sí ha sido una práctica económica per-

manente que tiene la validez de un uso y costumbre consolidado, en los términos de nuestro Códi-

go de Comercio, que los fabricantes daban a sus representantes ciertas facilidades para el pago

de las unidades --a través de la cuenta corriente, a 30, 60 o 90 días--, para favorecer e incremen-

tar las ventas. Y entendemos que tales prácticas comunes y generalizadas ya constituían un ver-

dadero derecho adquirido de los concesionarios que los fabricantes no pueden cambiar o modifi-

car así nomás, y si lo hacen, tal como a continuación se explicará, entendemos quedan obligados

a reparar los eventuales daños y perjuicios demostrables.

En los primeros tiempos, las terminales entregaban a las concesionarias los vehículos en consig-

nación. Posteriormente, otorgaron cupos con obligación de compra pero otorgando facilidades en

su financiación, para finalmente, eliminar ese régimen de facilidades y realizarlo a través de un

banco que financie la compra.

178

Es decir, ellas mismas organizan sus propias financieras en forma de sociedades independientes,

con mayores exigencias y mayores costos.

Hasta haber llegado en los últimos tiempos en que alguna de ellas organizó su propio banco, por

medio del cual se forzaba a las concesionarias a comprar unidades que aún no tenían vendidas

para mantener un importante stock.

Con este sistema que entendemos es en realidad una consignación onerosa, la concedente cobra

al contado y anticipadamente toda su producción, no arriesgando su capital. En cambio los conce-

sionarios, se comprometen con créditos respecto de los que aún no han vendido y pasados los 90

días estos créditos entran en mora generando elevados intereses punitorios.

En conclusión, durante años, las terminales, para fabricar unidades, disponían de un gran capital

propio para la producción, la que luego de terminada era recién cobrada, incluso con algunas faci-

lidades.

Hoy las terminales cobran anticipadamente, y han dejado de utilizar su capital, utilizando el de las

concesionarias y sus clientes.

Se ha trastocado totalmente el contrato de concesión y se han originado con ello serios perjuicios

a las concesionarias.

II.6. Bonos y bonificaciones

También se ha dado el caso de algunos concedentes que han anunciado con gran difusión la emi-

sión de bonos o billetes que significaban un descuento de U$S 1000 o U$S 2000 sobre cada uni-

dad siendo tales descuentos, total o parcialmente, a cargo de los concesionarios.

En otros casos, se bonificó el precio de venta de un modelo que se pensaba dejar de fabricar con

una bonificación de hasta un 50 % del precio de lista.

Consideramos que los concedentes no pueden otorgar este tipo de rebaja en forma unilateral e in-

consulta, derivando el costo de las mismas a los concesionarios.

Todo esto ha generado múltiples daños y perjuicios que entendemos son también resarcibles.

II.7. Retención indebida del 2 % sobre el margen comisional

En 1992 se celebró un acuerdo entre el Gobierno Nacional, las terminales automotrices y ACARA,

esta última en representación de las redes de concesionarios, para lograr una rebaja en los pre-

cios de los automóviles, para de esa manera incentivar las ventas que habían disminuido. Conse-

cuencia de dicho convenio fue que los concesionarios disminuyeron en un 2 % el margen de sus

comisiones. El Estado disminuía un 2 % los impuestos y las terminales también hacían una rebaja

en el precio base. Ese convenio tenía una duración de un año pero fue prorrogado por otro año

más, sin que las concesionarias tuvieran ninguna posibilidad de impedirlo, es decir fue dispuesto

unilateralmente entre el Gobierno Nacional y sus terminales. Las concesionarias, siempre repre-

178

sentadas por ACARA, hicieron múltiples reclamos contra tal disposición, sin éxito alguno, tal es así

que las distintas terminales continuaron reteniendo ya en forma indebida ese 2 % perteneciente a

las concesionarias. No es difícil imaginar que ese porcentaje cuando se acumula a través de las

ventas que se van efectuando producen un perjuicio importante que debe ser resarcido.

Al respecto la Cámara Comercial sentenció que: "La llamada 'Comisión del Concesionario' consti-

tuye en rigor sustancial un precio; el precio de una locación compleja de servicios y de obra, si se

quiere subsumir este aspecto bajo una calificación clásica, como tal precio, es cosa que debe ser

respetada, por constituir un dato de lo económico --esto es, de la realidad-- que el derecho --en

cuanto ciencia del deber ser-- no está autorizado para corregir a menos que exista normativa de

orden público restrictiva de la disponibilidad de los particulares de sus negocios privados. La previ-

sión relativa al otorgamiento en favor de los ahorristas de los descuentos y bonificaciones usuales

tiene que ser entendida, racionalmente, como alusiva de aquellas reducciones del precio destina-

das a los adquirentes. Este concepto no puede ser extendido hasta originar un beneficio, para el

adquirente, sobre la base de una reducción del precio usualmente percibido por un tercero coloca-

do de modo corriente en el encadenamiento de pasos que lleva el automotor desde su producción

en una planta industrial hasta su puesta en estado útil en las manos del usuario" (Martín Cava

S.A. c/ Plan Ovalo S.A. de Ahorro para Fines Determinados s/ Ordinario, CCom., Sala D, Alberti-

Cuartero, 8-4-88).

II.8. Exigencia de avalar operaciones de sus clientes

Esta ha sido otra exigencia habitual de las terminales y/o sus entidades financieras, que entende-

mos es improcedente y que ha ocasionado perjuicios a los concesionarios.

Los concedentes, imponen a sus concesionarios la obligación de avalar o constituirse en fiadores

principales pagaderos, de todas las operaciones de venta que se realizan con financiación para

los clientes, obligándole a avalar las prendas firmadas por esto.

II.9. Exigencias de locales e inversiones

Otro perjuicio frecuente que han recibido las concesionarias, se ha formado a través de las exi-

gencias, en muchos casos desmedidas de las terminales a las concesionarias para que compren

o amplíen nuevos locales de ventas, taller o repuestos, mayor cantidad de personal, cursos obliga-

torios para personal, compra desmedida de repuestos (a precios superiores a los de plaza), des-

cuentos en cuenta corriente de importantes sumas en concepto de artículos de publicidad y propa-

ganda, etcétera.

Todas estas exigencias impuestas en forma unilateral también en muchos casos han significado

costos y perjuicios totalmente innecesarios, producto de la forma arbitraria de disponer las cosas,

que en su caso corresponden ser reparadas.

178

II.10. Distorsionado cómputo de la mano de obra

Las terminales por lo general establecen en forma totalmente unilateral, el valor de la mano de

obra según el nivel del taller, fijando además a su arbitrio el tiempo estimado de cada tarea.

A través de esto también se han cometido muchas injusticias y arbitrariedades que han ocasiona-

do perjuicios ciertos a los concesionarios.

II.11. Retención indebida de comisiones de los concesionarios en la venta de planes de autoaho-

rro

Este ha sido otro problema que se ha repetido con frecuencia en la relación concedente-concesio-

nario. En las operaciones de compraventa convencional el concesionario adquiere la unidad y

después al venderla al público su ganancia consiste en el 17 % de diferencia entre precio de lista

y precio consumidor. El mismo margen comisional existe en la operatoria de ventas mediante el

sistema de círculo cerrado o autoahorro y que cada marca comercializa bajo distintas denomina-

ciones. Pues bien, las terminales exigen la remisión del total del precio pagado por el consumidor

adquirente para posteriormente, cumplidos determinados requisitos administrativos e impositivos,

liquidar la comisión al concesionario.

Lamentablemente, ha sido política casi permanente y usual de las terminales el retener indebida-

mente esos márgenes comisionales por plazos que excedían largamente al cumplimiento de tales

requisitos, generando con ello graves perjuicios financieros a los concesionarios. Hubo épocas de

alta inflación en la década pasada donde se registraron casos de demoras de hasta seis meses

para liquidar las comisiones, siendo usual hablar de 30/45 días, que en aquellos tiempos significa-

ba un verdadero desastre para las concesionarias, las cuales pese a sus descontentos e insisten-

tes reclamos chocaban frente a la indiferencia y mayor fuerza de las fábricas.

Aún hoy, sin ese grave problema inflacionario, sigue esa criticable conducta de las terminales con

el consiguiente perjuicio, lo que ha dado lugar a fallos que hicieron lugar a los reclamos de las

concesionarias, especialmente en el caso de la operatoria "círculo cerrado" " ...juzgo acreditada la

existencia de genéricos y continuados reclamos verbales iniciados con anterioridad a los pagos en

cuestión y relativos a la inequidad del sistema de pago de las "diferencias de precios" (inequidad

interpretada en forma auténtica por la propia demandada al modificar los diversos sistemas hasta

llegar al que puso en práctica mediante la Circular 96 de Nov. 27-1984)... " Y en segundo término,

las particularidades surgen del marco en la cual tales reclamos tuvieron lugar, una relación de

concedente-concesionario en la cual este último posee, como hecho notorio en materia de indus-

tria automotriz nacional, una situación débil frente a la otra parte, la que obviamente condiciona y

restringe las modalidades del descontento del adherente frente a las normas del predisponente

178

(ver, Molas, Ana M., "Buena fe, moral y abuso del derecho... " ED, 125-76; Marzoratti, Osvaldo J.,

"El contrato de concesión comercial", ED, 126-986).

II.12. Invasión de zona

Hace a la esencia del contrato de concesión que el concesionario por un lado se comprometa a

vender con exclusividad las unidades de la marca y como contrapartida de esto la terminal debe

comprometerse a entregarle regularmente unidades para la venta, asegurándole la venta con ex-

clusividad en determinada zona, aunque ello habitualmente, no está claramente o con precisión

determinado.

No obstante ello, las terminales han permitido y consentido con mucha frecuencia que un conce-

sionario avance en la zona de otro haciendo la vista gorda sin tomar medidas, o igualmente permi-

tiendo la existencia de vendedores dentro de la zona o incluso hasta bocas de venta de otras con-

cesionarias de la zona.

Esto significó permitir la competencia desleal y el canibalismo (como calificó este hecho el informe

elaborado por el propio Consejo Ford en junio de 1995) entre los concesionarios y generó perjui-

cios ciertos que corresponde sean resarcidos.

II.13. Controles administrativos y económicos financieros

Las concedentes, basadas en el derecho de controlar el funcionamiento administrativo, económico

y financiero de las concesionarias, frecuentemente cometen verdaderos abusos y hacen la vida

imposible a los concesionarios, discriminándolos, pidiendo cumplimientos o realizando exigencias

desmedidas, a punto de ejercer sobre ellos una continua e insostenible presión.

El cumplir estas desmedidas exigencias habitualmente, ocasionan a los concesionarios unas terri-

bles pérdidas de tiempo y un costo injustificable, siendo ésta una de las formas más típicas usa-

das por las concedentes para presionar y alterar el funcionamiento normal de una concesionaria.

III. Daños y perjuicios que suelen producirse como consecuencia de la rescisión del contrato de

concesión

Cuando hablamos de rescisión incausada englobamos no solamente a aquellas que pueden me-

recer ese calificativo desde un punto de vista objetivo, es decir sin que concurran verdaderas cau-

sales de rescisión, sino también cuando la misma se produce sin un preaviso suficiente y ajustada

a las características que adquiere este régimen de concesión automotriz, que obligan a una mayor

observancia de plazos de preaviso acorde a las inversiones y expectativas del concesionario.

También comprendemos los casos en los que es el propio concesionario el que da por terminada

la relación contractual, pero imputando la culpa a la terminal, pues ha sido víctima de discrimina-

ción y/o ahogo económico-financiero, de abuso de derecho, y ha llegado a la situación que ya no

puede soportar más. Tenemos varios casos como este actualmente en trámite judicial.

178

Ha sido una conducta lamentablemente muy usual en las redes terminales, rescindir concesiones

en forma arbitraria y sin aviso previo u otorgando un preaviso de plazo insuficiente --a veces de

tan sólo días--, a concesionarios de larga y aquilatada trayectoria, sin consideración ni respeto al-

guno a la misma y a las grandes inversiones de capital que siempre por imposiciones de las fábri -

cas las concesionarias se han visto obligadas a efectuar, y afectando en última instancia también.

Ante esto se ha creado una interesante doctrina jurisprudencial que ha recogido el principio del

debido preaviso contemplando tales circunstancias: "Si un contrato de concesión es resuelto unila-

teralmente por el concedente en forma arbitraria, deberá indemnizar al concesionario, correspon-

diendo además el otorgamiento de una suma de dinero en concepto de lucro cesante" (CCom. sa-

la B, Díaz Cordero-Butty, 12/10/94 Separata S.A. c/ Parques Interama S.A. s/ Ordinario).

Inclusive algunos fallos se han pronunciado fijando pautas y plazos de preavisos que deben res-

petar las concedentes, de considerable importancia: "Si se admite que la concesión comercial

constituye una concentración vertical de empresas en la cual las actividades de sus integrantes

conforman un conjunto destinado a un fin común, encontrándose ligados por la misma suerte pues

la prosperidad de una empresa integrada no depende de su actividad aislada, sino de la actividad

concertada en común, la decisión --que aunque por factores extraños a su voluntad-- deba adop-

tar la empresa que imparte las directivas e impone su criterio, que implique la obligada disolución

de ese grupo, exige la adopción de medidas conducentes para evitar o paliar los daños que esa

actitud indefectiblemente provocará a los demás integrantes.

La ausencia del preaviso se constituye en la causa que da origen a la efectivización de la respon-

sabilidad. A su vez, la actitud engañosa, desmintiendo versiones y afirmando la continuación de la

empresa con explicitación de proyectos para años futuros, justifica la inejecución maliciosa.

Así, el resarcimiento debe valorarse en la medida en que se ha afectado el patrimonio de la con-

cesionaria, a raíz de la inconducta de la concedente" (Perú Automotores CIFI y ASA c/ General

Motors Argentina S.A. en liq. (A. Viale, Jarazo Veiras, Miguez de Cantore), 11/2/88.

"Cuanto mayor sea el tiempo de vigencia del contrato de concesión del plazo indeterminado, ma-

yor deberá ser el plazo de preaviso a los efectos de la rescisión; ello tiende a compensar las legíti-

mas expectativas del concesionario, pues el cese de la actividad genera numerosos trastornos y

gastos" (Distribuidora Aguapey SRL c/ Agip Argentina S.A. s/ Ordinario, CCom. sala B, Morandi-

Piaggi-Díaz Cordero, 26/2/92. En igual sentido "Servicios Especiales Petroleros SRL y Otro c/ Mi-

nar S.A.; Petrolera y de Servicios y Otro s/ Ordinario, sala C, 22/11/93).

Más aún, se ha entendido que además debe existir un plazo de preaviso acorde con la antigüedad

de la relación contractual entre las partes: "Cuando la relación derivada de un contrato de conce-

sión sin plazo, ha transcurrido más de veinte años, es obvio que las previsiones originales para su

178

ejercicio, deben adaptarse a las características del contrato al tiempo de su aplicación. Por lo que

en caso de resolución aunque esta aparezca como formalmente tempestiva, con preaviso confor-

me cláusula contractual, sustancialmente no lo será, pues el predicado de la buena fe la ha tron-

cado en intempestiva o inadecuada por abusiva, en tanto debe considerarse que a mayor plazo de

vigencia del contrato corresponde un mayor plazo de preaviso (en el caso, el plazo de preaviso

pactado fue de sesenta días y el tribunal entendió que debía extenderse a doce meses)" (Domo-

gas S.A.C.E.Y c/ Agip Gas S.A. s/ Ordinario. CCom. sala B, Díaz Cordero-Morandi-Piaggi,

10/8/89).

Hechas estas aclaraciones, afirmamos entonces que en todos los casos en que al rescisión resul-

te incausada por parte de la concedente, o se reconozca la culpa en el incumplimiento contractual

de la concedente, o se determine que no ha existido preaviso o este ha sido insuficiente corres-

ponde que la concedente pague la indemnización de los daños y perjuicios que tal rescisión ha

provocado.

Haremos a continuación una simple enunciación genérica de los principales rubros indemnizables,

lo que no quiere decir que en determinados casos particulares no puedan existir muchos otros.

Estos daños y perjuicios básicamente se engloban en tres grandes rubros a) daño emergente, b)

lucro cesante y c) daño moral. Analizaremos cada uno de ellos.

III.1. Daño emergente

Comprende todos los perjuicios inmediatos y mediatos que se producen como consecuencia de la

rescisión, y del cese de actividad.

Deben ser resarcidos en su totalidad y básicamente puede comprender los siguientes rubros.

Indemnización por despido del personal.

Mala venta de bienes muebles y/o inmuebles de la sociedad.

Alquileres caídos.

Gastos de luz, teléfono, gas, computación, vigilancia, servicios etc. (durante el tiempo de la liqui-

dación).

No recompra por la terminal o mala venta de: repuestos, maquinarias, carteles, etcétera.

Pago de intereses por lo adeudado en cuentas corrientes.

Daños como consecuencia del cierre de las cuentas corrientes bancarias y por la caducidad de

plazos en créditos vigentes, etc.

Daños por el no pago y recargos de impuestos, tasas, aportes y contribuciones.

Daños producidos como consecuencia de la presentación en concurso y/o quiebras.

Gastos y honorarios judiciales por exigencia de deudas y promoción de juicios.

Robos y hurtos sufridos como consecuencia del cierre.

178

III.2. Lucro cesante

Este rubro comprende la reparación de la ganancia razonablemente esperada por un tiempo razo-

nable más que se estima en cada caso podría haber durado la concesión.

Por lo general, para efectuar este cálculo se toma la pauta de la comisión bruta, del mejor prome-

dio de venta de los últimos años (sin computar los años en que la concesión ya funcionó anormal-

mente), por la de un plazo que oscila entre tres a cinco años, según los casos y la antigüedad de

la concesión.

A esto se le puede o no adicionar un porcentaje que pondere la pérdida de la clientela y/o el valor

llave del negocio.

Además corresponde agregar la pérdida de comisiones por operaciones en gestión aún no perfec-

cionadas con señas recibidas y/o la pérdida de alguna oportunidad puntual próxima.

III.3. Daño moral

Es evidente que la cancelación incausada provoca tanto en la persona jurídica como en la perso-

na física de sus directivos o propietarios un serio perjuicio moral que debe ser indemnizado ade-

cuadamente. Este daño se ve incrementado, en el caso de que como consecuencia de la rescisión

la firma debe presentarse en concurso y/o tenga que ir a la quiebra.

Más aún, nuestra experiencia profesional nos ha demostrado que al empresario propietario de una

concesionaria automotriz, el daño moral lo afecta sobremanera, siendo un tema recurrente cuando

plantea los perjuicios sufridos con ocasión o con posterioridad a una rescisión. Es lógico que así

sea, por cuanto el concesionario vuelca muchísimo esfuerzo personal en el desarrollo de su em-

presa, más allá de las inversiones estrictamente económicas. Su éxito empresario guarda estre-

cha relación con el predicamento local o zonal que ostenta, por lo que los hechos negativos y que

adquieren dominio público a través de las circunstancias que hemos venido desarrollando, afectan

grandemente su prestigio personal no sólo por la actividad ya desarrollada sino también para la

que pueda emprender en el futuro. Su nombre y prestigio personal quedan duramente golpeados.

Habitualmente este daño se establece en un porcentaje de lo que se determine como lucro cesan-

te.

La jurisprudencia ha establecido que debe demostrarse en el caso de las personas jurídicas, ade-

más del desprestigio de la firma, que la forma en que se ha producido la desvinculación ha provo-

cado perjuicios en las personas de sus directivos y/o propietarios.

IV. Conclusiones

De acuerdo a lo que hemos expresado en los párrafos precedentes, y que no es ni más ni menos

que lo que hemos venido sosteniendo hace ya varios años a través de la experiencia profesional

recogida, concluimos en que el régimen de concesión automotriz comprende una actividad econó-

178

mica importantísima e insoslayable en las actividades humanas, excediendo inclusive el marco es-

trictamente económico.

Sin embargo, tal actividad se ha venido manejando a lo largo de ya más de 40 años en un marco

de anarquía tal, que ha permitido las situaciones abusivas e injustas, generalmente responsabili-

dad de las terminales, que hemos venido denunciando y actuando ante la justicia en defensa de

los derechos afectados.

Sin perjuicio de reiterar nuestros argumentos expuestos en el Congreso de Derecho Comercial,

celebrado en el Teatro General San Martín en septiembre de 1990, oportunidad en la que presen-

táramos nuestra ponencia de legislar en forma específica esta actividad, entendemos que la Justi-

cia siempre será el ámbito natural en donde aquellos que consideren afectados tales derechos,

pueden luchar para hacerlos valer. Para ello es menester que las concesionarias, la parte débil de

la relación, se manejen con una administración correcta y ordenada, y que además hagan recla-

mos de modo fehaciente cada vez que las políticas de las terminales les puedan generar perjui-

cios a través de las notas, intimaciones y/o cartas documento o telegramas haciendo reserva con-

creta de los derechos que ven afectados.

Sólo así, independientemente de la legislación que volvemos a propiciar, las concesionarias po-

drán luchar en un pie de igualdad en los estrados judiciales y contrarrestar así la desigualdad fácti-

ca que deriva de la importante desproporción de fuerzas económicas entre ellas y las terminales.

Como corolario del presente queremos destacar que en un próximo trabajo que tenemos en este

momento en estudio y elaboración, presentaremos las bases fundamentales y texto de un proyec-

to de ley que presentaremos ante las autoridades del Congreso Nacional, a fin que se regule en

sus principales aspectos el contrato de concesión automotriz.

178

Sistemas de distribución comercial

Giatti, Gustavo Javier y Rivera, Julio César

Fallo Comentado:  Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala B (CNCom)(SalaB) ~ 2004/12/23 ~ Automotores y

Servicios Grandola S.A. c. Ciadea S.A. y otros

Sumario: SUMARIO: I. Introducción. - II. El caso. - III. El contrato de concesión. - IV. La cuestión relativa a las comisiones presunta-

mente retenidas. - V. La cuestión atinente al plazo de preaviso.

I. Introducción

La convivencia, es sabido, puede ser fuente de conflictos.

Si ello es así en las relaciones de familia, donde el lazo que une a las partes es de tipo sentimen-

tal, cómo podría no serlo en las relaciones comerciales, en el que el "matrimonio" es por interés, y

donde el objetivo de las partes es obtener, cada una de ellas, las más abultadas ganancias posi-

bles.

Muestra permanente de ese tipo de conflictos lo ha sido la nunca sosegada relación entre las ter-

minales y las concesionarias de automotores.

Tan así es que dos los fallos señeros en materia de resolución intempestiva de los contratos de

colaboración empresaria han tenido lugar precisamente en el marco de conflictos terminal-conce-

sionario: "Dillon" y "Automóviles Saavedra SA c. Fiat Argentina S.A.".

De allí y hasta estos días, la relación terminal-concesionarios siguió enriqueciendo los anales de

jurisprudencia, siendo sus conflictos permanente fuente de inspiración para que jueces y juristas

vayan dando forma a los perfiles de esa relación comercial, que, como es sabido, carece de regu-

lación normativa.

El fallo que en esta oportunidad hemos elegido comentar constituye una nueva vuelta de tuerca de

esa sinuosa relación, presentando interesantes particularidades.

II. El caso

La actora, una ex concesionaria oficial de la marca Renault, promovió demanda contra sus ex con-

cedentes, Ciadea S.A. (hoy Renault Argentina S.A.) y Plan Rombo S.A. de Ahorro para Fines De-

terminados, reclamando una indemnización de daños y perjuicios por resolución arbitraria del con-

trato de concesión y la devolución de ciertas comisiones que consideraba retenidas por la termi-

nal.

Respecto del primero de los reclamos, surge de la descripción de los hechos efectuada en las

sentencias de primera y segunda instancia (aclaramos que no hemos tenido acceso al expediente)

178

que la demandada habría ejercido la facultad resolutoria incausada prevista en el reglamento que

regía la relación, y cuyo único recaudo era otorgar un preaviso de 30 días.

En el caso, la terminal había preavisado con 90 días de anticipación, es decir, otorgando un prea-

viso mayor al exigido en el contrato, y al mismo tiempo destacando ciertos incumplimientos al con-

trato de concesión en los que había incurrido concesionaria.

El Juez de primera instancia consideró que en tal proceder no había existido abuso, ya que, en

base a la doctrina legal sentada "in re" "Automóviles Saavedra", entendió (i) que la relación con-

tractual había perdurado por más de 9 años, tiempo que reputó suficiente para amortizar la inver-

sión, (ii) que Ciadea S.A. no estaba obligada a mantener el vínculo contractual indefinidamente, y

(iii) que el excesivo endeudamiento del concesionario, sumado a los incumplimientos de los pla-

nes de refinanciación otorgados por la terminal, habían socavado la confianza de esta última, ele-

mento esencial en este tipo de contratos.

En virtud de ello rechazó la demanda en lo que a la indemnización por resolución abusiva del con-

trato de concesión se refería.

En cuanto al reclamo por diferencias de comisiones, la solución fue distinta, ya que en este aspec-

to el Sr. Juez de primera instancia acogió la demanda, rechazando la excepción de prescripción

opuesta por las codemandadas.

En este aspecto, el planteo del concesionario demandante se fundó en la existencia de un acuer-

do celebrado entre el Poder Ejecutivo y diversos actores de la industria automotriz, entre ellos las

terminales y la Asociación de Concesionarios de la República Argentina (ACARA), en virtud del

cual los concesionarios habían aceptado reducir sus "márgenes comisionales" (así denominados

en el acuerdo en cuestión), en dos puntos porcentuales. Dicho acuerdo fue luego renovado en va-

rias ocasiones, sin que ACARA hubiera participado de las mismas, coligiéndose entonces que, en

virtud de tal deserción, los concesionarios habían quedado liberados de la aludida reducción de

dos puntos porcentuales sobre su retribución, y que por lo tanto debían serle abonadas las sumas

correspondientes a esos dos puntos porcentajes por las operaciones en las cuales se siguió apli-

cando dicha reducción luego de la desvinculación de ACARA del mentado acuerdo.

Ambas partes se agraviaron de la sentencia, razón por la cual el 23 de diciembre de 2004, la Ex-

cma. Cámara de Apelaciones, por su sala B, se expidió sobre la cuestión.

La sentencia de la Excma. Cámara de Apelaciones confirmó el decisorio apelado en cuanto al re-

clamo por comisiones adeudadas, y lo revocó en cuanto al rechazo de la indemnización por la re-

solución del contrato, ya que juzgó que el plazo del preaviso fue insuficiente.

Previamente a abordar el tratamiento de las problemáticas que plantea el fallo comentado, repasa-

remos algunos conceptos sobre el contrato de concesión.

178

III. El contrato de concesión

Según la clásica definición de Champaud, el contrato de concesión consiste en "la convención por

la cual un comerciante denominado concesionario pone su empresa de distribución al servicio de

un concedente, para asegurar exclusivamente, sobre un territorio determinado, por un tiempo limi-

tado y bajo la vigilancia del concedente, la distribución de productos de los que se ha concedido el

monopolio de reventa."(1).

Se trata de un contrato atípico o innominado, conforme se designa en el art. 1143 del Código Civil

a aquellos que no reciben tipificación legal específica (denominación criticada por alguna doctri-

na) (2), y que integra lo que se conoce como "sistemas de distribución comercial", que son aque-

llos contratos en virtud de los cuales los productores confían a empresarios independientes la dis-

tribución y comercialización de sus productos (3).

Aun siendo innominados, estos contratos poseen "tipicidad social", y existen a su respecto usos o

costumbres comerciales (4) que son de aplicación prioritaria frente a la legislación civil (5).

Se trata de contratos de colaboración empresaria, entre los que se incluyen, además de la conce-

sión, la distribución propiamente dicha, la agencia, la franquicia, e inclusive las formas asociativas

como el joint venture, las uniones transitorias, etc. (6). Algunos autores los califican como "contra-

tos de dominación", expresión que envenena el análisis, pues parte de un concepto peyorativo y

que por ello nosotros ab initio rechazamos.

La abundante doctrina y jurisprudencia (7) que con el tiempo se ha ido ocupando este fenómeno

contractual, ha ido delineando los perfiles del contrato de concesión, pudiendo decirse que existe

consenso en que sus notas caracterizantes son las siguientes:

a) son expresiones empresariales del comercio de carácter autónomo, en los que no existe rela-

ción de trabajo ni sociedad (8); correspondiéndoles sus utilidades íntegramente al concesiona-

rio (9);

b) el concesionario actúa, en la generalidad de los casos, en nombre, por cuenta y riesgo pro-

pios (10), pero utilizando la marca y los símbolos distintivos del fabricante, con dependencia técni-

ca y prestando el service como una obligación específica que asume (11);

c) generalmente se instrumentan mediante contratos de adhesión o reglamentos (12), en los que

el productor es el que suele imponer las condiciones de la comercialización, fijando estándares y

condiciones generales (13), lo cual está generalmente justificado por razones técnicas (14);

d) el concesionario es elegido por sus condiciones o cualidades específicas y no intercambiables,

se los cataloga como contratos de confianza (15) o intuitu personae (16);

e) responden al criterio de tracto sucesivo, ya que se trata de contratos de duración (17), destina-

dos a crear una relación estable (18). Ello supone que ninguna de las partes debe romper el con-

178

trato intempestivamente. Desde el punto de vista del concesionario esto significa que tiene dere-

cho a que la relación dure lo necesario para que amortice las inversiones realizadas y obtenga

una razonable ganancia, y a recibir un preaviso que le permita reacomodar su actividad (19),

siempre y cuando, como es obvio, no se verifique un supuesto de resolución por incumplimiento

de alguna de las partes.

f) en algunos casos el concesionario posee cierta exclusividad en un radio de acción determinado,

aunque generalmente esto no está expresamente establecido en el contrato de concesión (20). En

cambio, sí es habitual que el concesionario no pueda vender productos nuevos de otro fabrican-

te (21). Por su parte, el fabricante se compromete por lo general a proveer sus productos única-

mente a sus concesionarios.

g) en la concesión de venta de automotores, el concesionario tiene obligación de hacer efectiva la

"garantía de buen funcionamiento" otorgada por el fabricante (22).

Puede decirse también que el contrato de concesión es un contrato complejo, ya que a la par que

contiene las cláusulas relativas a la concesión propiamente dicha (lo cual comprende todo lo relati-

vo al objeto, finalidad, nacimiento, duración y extinción del vínculo comercial), instituye asimismo

un contrato normativo o reglamentario (23) de coordinación (24), en el que se estipulan las pautas

bajo las cuales las partes celebrarán otros contratos, tales como las sucesivas compraventas de

mercaderías, o la representación (mandato) que en ciertos casos el concesionario ejercerá res-

pecto del concedente, licencia de uso de marca, etc. (25).

Así pues, en el caso de la concesión para la comercialización de automotores, las ventas conven-

cionales se canalizan a través de múltiples y sucesivos contratos de compraventa a través de los

cuales el concesionario adquiere a las terminales, a precio "mayorista" o "de costo", las unidades

0km que luego revenderá, a precio "minorista" o "consumidor final", al público en general.

La ganancia del concesionario surge así del margen de reventa, es decir, de la diferencia entre el

precio al que compra la mercadería al concedente y el precio al que lo revende al consumi-

dor (26).

Por ende, no correspondía, como erróneamente lo hizo la Cámara, referirse a dichos ingresos co-

mo "márgenes comisionales", al menos en lo que a las ventas convencionales respecta.

En cambio, en las ventas mediante el sistema de ahorro previo, es común que el concesionario

actúe como mandatario de la terminal o de una subsidiaria de la misma, es decir, en su propio

nombre pero por cuenta y orden de aquélla, que es quien organiza los grupos, determina sus con-

diciones, realiza los sorteos y decide las licitaciones, y quien finalmente factura la unidad 0km di-

rectamente al adjudicatario. Es decir que en estos casos, la relación contractual que se verifica es

la de mandato (27).

178

IV. La cuestión relativa a las comisiones presuntamente retenidas

Una cuestión interesante que plantea el fallo bajo comentario consiste en la solución aplicada a

los conflictos derivados de las operaciones realizadas por las partes durante el curso del contrato

de concesión.

En este caso, el problema versó sobre las comisiones y márgenes de reventa aplicados a las ope-

raciones de venta de automotores.

IV.1. Origen del conflicto. El acuerdo para la reactivación y el crecimiento del sector automotriz

Este conflicto está relacionado con el "Acuerdo para la reactivación y el crecimiento del sector au-

tomotriz" (así su nombre), celebrado el 24 de marzo de 1991 entre el Poder Ejecutivo de la Na-

ción, ACARA, los proveedores nacionales de autopartes, los sindicatos, y las terminales automotri-

ces.

Dicho acuerdo, como su nombre lo indicaba, traducía el interés del Gobierno y de las principales

facciones del sector en adoptar medidas para la reactivación de la industria automotriz mediante la

reducción del precio de venta de los vehículos 0km.

Así, cada grupo del sector automotor aportó su respectiva cuota de sacrificio en pos de esa espe-

rada mejora.

- el Gobierno mediante la desgravación del impuesto del Fondo Nacional de Autopistas e Impues-

tos Internos, que incidían en un 5,2% y un 4% en promedio en el precio de venta del público;

- los concesionarios mediante una disminución de sus comisiones en dos puntos porcentuales.

- los proveedores mediante una reducción del precio en dólares de las autopartes nacionales del

orden del 16% (lo cual representaba aproximadamente un 3% del precio de venta al público de un

automóvil 0km).

- los sindicatos absteniéndose de llevar adelante medidas de fuerza y de solicitar aumentos sala-

riales.

- las terminales mediante una baja del precio en dólares de los vehículos y en la no aplicación del

aumento de costos en dólares durante enero y febrero de 1991 que debían trasladarse al valor de

los automóviles.

En fechas posteriores se firmaron nuevos acuerdos con igual finalidad, aunque con contenidos en

parte diversos.

Podría decirse igualmente que existía único un hilo conductor, que era la permanente evolución y

mejora de la industria automotriz.

Por lo tanto, en los sucesivos acuerdos se enfatizaban los logros obtenidos, se ratificaban algunos

de los compromisos previamente asumidos, y se asumían otros nuevos tendientes al mismo fin.

178

En lo que a este trabajo interesa, cabe señalar que los dos primeros acuerdos, el del 25 de marzo

de 1991 al que ya nos referimos, y el inmediato posterior, del 24 de octubre de 1991, fueron sus-

critos por ACARA.

No así, en cambio, los firmados el 31 de mayo de 1993 y el 2 de agosto de 1994.

La Cámara considera, entonces, que en virtud de los dos primeros acuerdos, los concesionarios

quedaron obligados a mantener la reducción de sus comisiones o márgenes de reventa.

Pero que al no suscribir ACARA el tercer acuerdo, los concesionarios quedaron a partir de enton-

ces liberados de dicho compromiso.

La Cámara descarta que los acuerdos posteriores sean meras ratificaciones innecesarias y redun-

dantes del acuerdo primigenio, que era el argumento esgrimido por la terminal demandada.

Sostiene en cambio que los acuerdos posteriores al último en que intervino ACARA, constituyen

verdaderos nuevos compromisos, distintos del inicial, con el que si bien comparten la finalidad y

presentan similitudes, son diversos los sujetos que los suscriben así como sus contenidos (28).

Es así como concluye: "que se reafirmen las positivas consecuencias derivadas del primigenio

Acuerdo no significa que los siguientes puedan serle impuestos a quien(es) no (los) ratificaron y

no intervinieron (en éstos últimos)".

En síntesis, la Cámara juzga que los acuerdos posteriores al celebrado el 24 de marzo de 1991

son acuerdos distintos del primigenio, y que no habiendo ACARA sido parte en los mismos a partir

de cierta fecha, no les resultaban aplicables a los concesionarios.

Ergo, considera que debe restituírsele al concesionario actor los dos puntos porcentuales de re-

ducción que, no obstante la no participación de ACARA en los sucesivos acuerdos, se siguió apli-

cando a los concesionarios.

IV.2. Naturaleza del acuerdo para la reactivación y el crecimiento del sector automotriz

Por nuestra parte nos hemos preguntado, ante todo, si en rigor de verdad puede sostenerse que

tanto el acuerdo primigenio como los que lo secundaron hayan sido susceptibles de generar vín-

culos jurídicos exigibles para las partes, o si, por el contrario, se trata de meras expresiones de vo-

luntad preparatorias de ulteriores contratos a celebrarse, o bien acuerdos programáticos con mero

valor político y económico, pero carentes, por sí solos, de aptitud para crear, modificar o extinguir

derechos y obligaciones entre las partes signatarias.

Adviértase, en tal sentido, que la excesiva simplicidad de los enunciados de sus cláusulas, la es-

casa precisión de las mismas, el uso promiscuo de diferentes tiempos verbales, la falta por com-

pleto de detalle y previsión sobre cuestiones atinentes a la implementación de las cuestiones trata-

das, la inexistencia de un plazo de duración, de causales de incumplimiento y de las consecuen-

cias de esos incumplimientos, la determinación de la competencia y jurisdicción, máxime tratándo-

178

se de un acuerdo sectorial con pluralidad de actores, pluralidad de efectos, y pluralidad de relacio-

nes involucradas, cuyos efectos trascendían el mero interés privado de cada una de ellas para in-

teresar antes bien a un interés público, parecería que no permite, prima facie, considerar que exis-

ta un consentimiento completo y definitivo sobre la materia objeto del acuerdo (29).

En el caso que nos ocupa parecería que el Acuerdo para la reactivación y el crecimiento del sector

automotriz se presenta, más que como un verdadero y completo contrato de derecho privado, co-

mo un mero compromiso político asumido por distintas facciones en el sentido de adoptar, en las

respectivas relaciones individuales, determinadas medidas tendientes a la superar la difícil situa-

ción por la que atravesaba el sector.

Así las cosas, pensamos que las verdaderas y concretas obligaciones contractuales asumidas por

las partes no surgen del Acuerdo para la reactivación y el crecimiento del sector automotriz del 25

de marzo de 1991 ni en los demás convenios que lo secundaron, sino en los actos que realizaron

las partes en el ámbito de las respectivas relaciones individuales existentes entre las mismas, y en

las situaciones jurídicas que se derivaron de ellos.

A las cláusulas del Acuerdo para la reactivación y el crecimiento del sector automotriz, en tanto,

sólo puede otorgársele un significado programático, de similar tenor a las que se hallan presentes

en muchos otros acuerdos sectoriales o políticos, como por ejemplo en el Pacto Federal para el

Empleo, la Producción y el Crecimiento de 1993, que el gobierno nacional y varias administracio-

nes provinciales celebraron con el objetivo de comprometerse en distintas acciones necesarias

para promover el empleo, la producción y el crecimiento económico armónico del país y sus regio-

nes (30).

Creemos, por ende, que el cumplimiento o no del acuerdo del 25 de marzo de 1991 sólo podría

provocar valoraciones desde lo político, lo social, e incluso lo ético, pero no desde lo estrictamente

jurídico. Si alguno de los signatarios no cumpliese ese acuerdo, las partes cumplidoras podrían

denunciarlo y considerarse liberadas de sus respectivos compromisos, pero no nos parece que

pudieran exigir judicialmente su cumplimiento(31).

En conclusión, no nos parece que la cuestión de las comisiones reclamadas pudiera resolverse a

la luz de lo dispuesto por el Acuerdo para la reactivación y el crecimiento del sector automotriz,

sino que la verdadera regulación acerca del margen de reventa y comisiones habrá de surgir de

las condiciones fijadas por las partes en las operaciones llevadas a cabo entre ellas durante la eje-

cución de la relación contractual, que constituyen la única fuente directa y efectiva de los derechos

y obligaciones de las partes.

Así fue incluso resuelto en el mismo fallo comentado, en lo referente a las comisiones por ventas

de automotores a través del sistema de plan de ahorro, respecto de las cuales la Cámara confirió

178

pleno efecto y valor a una circular emitida ad hoc por la terminal que plasmaba formalmente la re-

ducción de los dos puntos porcentuales del (para este caso sí bien denominado) margen comisio-

nal.

A mayor abundamiento, cabe señalar que la participación tanto como la ausencia de ACARA en la

suscripción del Acuerdo para la reactivación y el crecimiento del sector automotriz y sus renova-

ciones, no pudo, por sí misma, tener la virtualidad de producir efectos jurídicos (crear, modificar o

extinguir) sobre los derechos y obligaciones de las partes en la relación concedente-concesiona-

ria, ya que dicho organismo carece de legitimación para provocar tales efectos.

Si bien es lógico presumir que cuando ACARA suscribió el Acuerdo para la reactivación y el creci-

miento del sector automotriz lo hizo en la medida que existía cierto consenso entre los concesio-

narios para implementar la aludida rebaja, es obvio que dicha actuación no podía por sí sola obli-

gar a los concesionarios, sino que se requerían los actos individuales de cada uno de ellos en vir-

tud de los cuales, en la respectiva relación con su concedente, dieran efecto jurídico a lo dispuesto

en ese acuerdo programático. Lo mismo cabe pregonar respecto de la ausencia de ACARA en las

sucesivas renovaciones, la cual no pudo alterar las reglas entre concedente-concesionario sin la

conformidad de estos últimos.

En conclusión, la relación concedente-concesionario se rige por el contrato estipulado entre ellos y

no por el acuerdo programático firmado o no por Acara. Tal acuerdo carece de efecto sobre las re-

laciones individuales contractualmente reguladas, pues no llega siquiera a la categoría de contrato

marco.

IV.3. Derecho aplicable a las operaciones concertadas por las partes durante el transcurso del

contrato de concesión, con particular referencia a la cuestión de la prescripción de las acciones

nacidas de las mismas

Dijimos que el contrato de concesión instituye asimismo un contrato normativo o reglamentario de

coordinación, en el que se estipulan las pautas bajo las cuales las partes celebrarán otros contra-

tos, tales como las sucesivas compraventas de mercaderías, el ejercicio de un mandato o repre-

sentación, licencia de uso de marca, etc..

Por cierto que dichos contratos no se desenvuelven con absoluta independencia o autonomía res-

pecto del contrato de concesión. La concesión es un marco de referencia y hasta condicionante de

muchos aspectos de esos contratos. Sin embargo, ello no significa que para resolver conflictos en-

tre las partes nacidos durante el curso de la concesión no pueda recurrirse a las normas legales

que regulan esos contratos.

178

Por el contrario, en la medida que no resulte incompatible con la relación de concesión, resulta im-

perativo recurrir a las normas regulatorias de los contratos típicos involucrados en dicha rela-

ción (32).

Es que si se admite en la moderna teoría de los contratos atípicos, que en subsidio de la voluntad

de las partes se apliquen las reglas de contratos típicos afines (33), no puede sino concluirse que

con más razón debe obrarse así cuando las propias partes, en el marco de un contrato complejo

innominado, se obligaron a la celebración de ciertos contratos típicos algunas de cuyas pautas

también fijaron de antemano.

De modo, pues, que salvo que se hubiera previsto algo distinto en el contrato de concesión o re-

sulte incompatible con la naturaleza y finalidad de este último, cuando las relaciones jurídicas que

se organicen entre las partes por efecto del mismo sean encuadrables en un contrato típico, sus

efectos deben regularse, en principio, por dichas normas (34).

Así, por ejemplo, ante un hipotético caso de destrucción fortuita de una unidad, y frente al también

hipotético caso de ausencia de toda previsión al respecto en el contrato de concesión, obviamente

habrá que recurrir a las normas que rigen el contrato de compraventa y a la transmisión de los

riesgos para determinar para quién se perdió la cosa (35).

Ahora bien, en el caso que nos ocupa resulta que, con relación a las ventas convencionales, entre

las partes se realizaban sucesivos contratos de compraventa de unidades 0km a precio de costo,

que luego el concesionario revendía al público en general a precio minorista, de lo cual obtenía un

margen o utilidad.

Cada una de esas compraventas entre la terminal y la concesionaria estaba instrumentada a tra-

vés de las correspondientes facturas, remitos y recibos de pago.

Las facturas, remitos y recibos constituyen la prueba de ese contrato de compraventa y la expre-

sión de la conformidad de las partes con los términos del mismo.

Corresponde por ende asumir que la celebración de cada uno de esos contratos de compraventa

supuso el acuerdo de las partes acerca de los elementos esenciales del contrato, esto es, sobre el

objeto (el rodado en cuestión), el precio, el plazo de pago, y las modalidades para la entrega del

vehículo.

Obsérvese que, en el caso, y puntualmente en lo que respecta al precio de las operaciones (don-

de radica el meollo de la cuestión), las mismas condiciones de venta (que importaban un margen

de reventa inferior al anteriormente vigente) se reiteraron en las sucesivas compraventas concer-

tadas entre las partes.

Es decir que no se trata de considerar una operación aislada, sino una gran cantidad de operacio-

nes de venta similares que una tras otra se fueron sucediendo en idénticas condiciones, lo cual no

178

deja lugar a duda acerca de que existió consenso entre las partes sobre las pautas bajo las cuales

fueron formalizadas (36).

Ahora bien, siendo las sucesivas ventas en cuestión la única y efectiva fuente de derechos y obli-

gaciones entre las partes, es a las normas aplicables a las mismas a lo que debía recurrirse a los

efectos de resolver el reclamo por diferencias de márgenes de reventa planteado en este jui-

cio (37), entre las que se encuentran las relativas a la prescripción de las acciones derivadas de

dichas operaciones.

Al respecto, y en concordancia con los lineamientos supra desarrollados, creemos que si el conce-

sionario entendía que las facturas emitidas por el vendedor no reflejaban lo acordado por la partes

respecto de las condiciones de la venta, debió impugnarlas, facultad que le venía conferida por el

art. 474 del Cód. de Comercio.

Si, por el contrario, dichas facturas no fueron cuestionadas por el concesionario comprador dentro

del plazo establecido en el art. 474 del Cód. de Comercio correspondía reputar dichas ventas co-

mo "cuentas liquidadas."(38).

El hecho de que exista al mismo tiempo una cuenta simple donde se van anotando todas esas

operaciones y los saldos que las mismas van arrojando, no implica que por ello las compraventas

pierdan su respectiva identidad, como por el contrario ocurre en el contrato de cuenta corrien-

te (39).

En el caso de autos, aparentemente el concesionario no impugnó las facturas en tiempo y forma,

ni ejerció acción judicial alguna causada en dichas ventas sino hasta la oportunidad en que pro-

movió el juicio por resolución de contrato que dio lugar al fallo comentado, en el cual incluyó el

cuestionamiento de tales ventas y el reclamo de una diferencia provocada en un precio que dice

no haber aceptado.

De modo que, a nuestro entender, el plazo de prescripción para ejercer cualquier acción derivada

de dichas ventas era de cuatro años, de acuerdo al art. 847 inc. 1° del mismo cuerpo legal (40), y

no el decenal de la prescripción ordinaria que se resuelve aplicar en el fallo bajo comentario (41).

Así lo había resuelto la misma sala B en una sentencia dictada en el año 2003 frente a un reclamo

efectuado por una concesionaria de automotores contra su concedente por cobro de sumas adeu-

dadas por demoras en la acreditación de márgenes de utilidad bruta por ventas efectuadas por la

concesionaria, y por rendición de cuentas con relación al destino de los fondos provenientes de la

liquidación de los márgenes de utilidad bruta.

La terminal demandada había opuesto una excepción de prescripción, y la Cámara hizo lugar a la

misma al entender que era aplicable al caso el plazo de prescripción de cuatro años del art. 847

178

inc.1° del Cód. de Comercio, fundándose en que las operaciones efectuadas entre las partes re-

vestían el carácter de cuentas aceptadas ya liquidadas o que se presumen liquidadas (42).

Esta inteligencia, que es la que nosotros propiciamos, concuerda también con el criterio seguido

por el mismo Tribunal en un reciente fallo plenario en el cual se resolvió aplicar las normas del có-

digo civil relativas a la prescripción de las obligaciones de pagar "a los dueños de colegios ... y a

los otros maestros el del aprendizaje...", a la acción de cobro de servicios educativos (aun cuando

este último consiste en un contrato atípico al incorporar elementos de la locación de servicios y la

locación de obra), descartándose la aplicación del plazo decenal previsto por el art. 846 del Cód.

de Comercio (43).

Por otra parte, también creemos que debe considerarse que ese plazo de prescripción de cuatro

años empieza siempre a correr a partir de la fecha de cada factura, o en su caso la de su respecti -

va recepción, conforme lo establece expresamente el art. 847 del Cód. de Comercio, y no desde la

fecha de la ruptura del contrato de concesión, como lo entendió a nuestro juicio erróneamente la

Cámara.

Supeditar el ejercicio de las acciones derivadas de las operaciones de las partes causadas en los

contratos típicos ejecutados en el marco de la concesión, a la ruptura de este último, importa con-

ferirle a la vigencia de la concesión el carácter de una suerte de dispensa de la prescripción en los

términos del art. 3980 del Código Civil, lo que carece de todo fundamento, ya que el concesionario

mantiene siempre una autonomía jurídica y patrimonial frente al concedente (sólo se encuentra

subordinado técnica y económicamente exclusivamente en cuanto debe acatar las pautas de co-

mercialización impuestas por el concedente en razón de la necesaria uniformidad de la red), por lo

que no se encuentra impedido en forma alguna de ejercer sus derechos (44).

Por otra parte, creemos que la solución que propiciamos satisface plenamente la necesidad de

afirmar la agilidad y seguridad de las transacciones comerciales; necesidad que constituye el prin-

cipio rector sobre el que se estructura la regulación legal de la prescripción mercantil (45).

IV.4. La "superprotección" del concesionario

Cierta doctrina, a veces reiterada en algunos fallos, pregona que la concesión es un contrato de

dominación en el que el concesionario, parte débil del mismo, se encuentra virtualmente sometido

a todo tipo de abusos por parte del concedente, una suerte de ser diabólico que decide la suerte y

fortuna del concesionario (46).

Esa concepción peyorativa del contrato de concesión asume como punto de partida el hecho que,

en la generalidad de los casos, los términos del contrato de concesión son predispuestos por el

concedente, mientras que el concesionario sólo puede limitarse a adherir o no a ellos, pero no se

encuentra capacitado para discutirlos ni negociar su eventual modificación. Por lo tanto se consi-

178

dera que el concesionario es la "parte débil" de la relación y que por ello requiere cierta "protec-

ción" de parte de la justicia.

Hemos podido observar, sin embargo, que en algunos fallos se ha hecho un uso excesivo de ese

criterio, relajándose indebidamente las obligaciones asumidas por los concesionarios o directa-

mente liberándolos de las mismas, sin mediar un análisis serio y profundo acerca de la razonabili-

dad de dichas obligaciones con relación al funcionamiento y economía del contrato, ni una valora-

ción adecuada del comportamiento de las partes a la luz de los principios de la buena fe y el ac-

tuar diligente que impone la ley para el cumplimiento de los contratos, que resulta más exigente

siendo las partes hombres de negocios (confr. art. 902 del Cód. Civil; art. 59, Ley de Sociedades).

Este fenómeno se repite en cierta medida en el fallo bajo comentario, al recurrirse a dichos con-

ceptos para restar eficacia a la ausencia de impugnación por el concesionario respecto de los

montos de facturación.

Por nuestra parte, consideramos que si bien es cierto que en el contrato de concesión las cláusu-

las son predispuestas por el concedente con una posibilidad limitada para el concesionario de ne-

gociar sus términos, y que presenta una subordinación técnica y en cierta medida también econó-

mica, ello no autoriza a afirmar que exista una relación de dominación que conduzca al concesio-

nario a una situación de sometimiento absoluto que le impida el ejercicio de sus derechos.

En primer lugar, no debe perderse de vista la función económica que en el comercio actual cumple

el contrato de concesión, como medio de canalizar los productos y servicios asociados a los mis-

mos hacia el consumidor (47), ni de las complejas estructuras empresarias que son parte de la

realidad económica presente (48).

Ya en 1963 Guyénot había puesto de resalto la evolución de los sistemas de comercialización de

bienes de consumo a partir del pasaje de una economía librecambista a una economía de cam-

bios organizados, en la que los fabricantes se aislaban de los clásicos mayoristas y minoris-

tas (49). En otra obra (50), destacaba que los acuerdos entre productores y distribuidores habían

dado a luz a las redes de concesionarios, generalmente para productos de alta técnica y de lujo,

poniendo de resalto que la relación entre concedente y concesionario se hacía a través de la cele-

bración de un contrato "marco", de tenor idéntico para todos los miembros de la red (51).

El control de la operatoria que en la concesión asume el fabricante (52) está íntimamente relacio-

nado con el riesgo que asume (53), ya que el eventual fracaso de la comercialización por culpa del

concesionario provocará la caída de las ventas del producto, mientras que el concesionario, en

cambio, pese al fracaso, puede continuar su actividad con otro fabricante (54).

Normalmente, la distribución de productos a través del sistema de la concesión se canaliza me-

diante la existencia una red de concesionarios, cada uno de los cuales opera en determinadas zo-

178

nas, para evitar que éstos compitan entre sí y asegurar al mismo tiempo a cada concesionario

cierto volumen de mercado.

La existencia de esa red y las demás finalidades que inspiran el contrato de concesión, hace ne-

cesario que la actividad del concesionario sea controlada e impulsada por el concedente como

única forma de organizar, racionalizar y coordinar la comercialización del producto bajo estánda-

res uniformes (55), de modo tal de poder brindar la misma calidad y servicio a cualquier consumi-

dor en cualquier lugar del país en que se comercialice el producto (56).

Resultaría impracticable que cada concesionario dispusiera sus propias pautas de comercializa-

ción de esos productos, ya que el éxito de la concesión requiere el desarrollo de una estrategia

común (57), lo cual devendría imposible si cada concesionario de la red se manejara con pautas

distintas (58).

Si con cada concesionario que se une a la red se pactasen contratos de concesión distintos a los

del resto, la administración de dicha red se volvería caótica. Además, si así se procediera, rápida-

mente algún concesionario se sentiría discriminado porque siempre habría lugar para sostener

que las condiciones pactadas con otro concesionario de la red son más ventajosas, con lo cual,

antes que reducir los conflictos, los acrecentaría.

Como bien se ha señalado, la naturaleza de la relación comercial que nos ocupa "requiere homo-

geneidad en el trato entre los diversos proveedores de bienes y servicios y una cierta supremacía

de la empresa titular, que le permita dirigir el conjunto, [...] adecuarse con celeridad a los cambios

exigidos por la competencia, asegurarse el cumplimiento de los niveles de seguridad, calidad y

servicio requeridos por el mercado y las reglamentaciones, y preservar el nombre comercial, los

diseños, modelos y, fundamentalmente, la marca."(59).

Así las cosas, la predisposición de las cláusulas del contrato por parte del concedente no se ad-

vierte irrazonable, ni cabe concluir que responda prima facie a un capricho del concedente ni al

ejercicio de una dominación jurídica, sino que resulta de las características inherentes al tipo de

contrato de que se trata (60).

En segundo lugar, tampoco puede decirse que la predisposición de las cláusulas del contrato por

parte del concedente (61), ni en la sujeción al reglamento por parte del concesionario, importe

desde el vamos una restricción reprochable al ejercicio de la libertad contractual.

El contrato de concesión predispuesto por el concedente constituye una oferta que éste formula

de contratar bajo determinadas condiciones, y sus destinatarios podrán aceptar esa oferta y con-

vertirse en concesionarios, o bien no aceptarla y realizar otro tipo de negocios (62). En los térmi-

nos del Proyecto de Código Civil de 1998, es un contrato predispuesto pero no por adhesión, pues

el concesionario no se ve "precisado a celebrarlo"(63), no está constreñido a contratar con el con-

178

cedente (64). Aun cuando su posición económica sea inferior, mantiene plenamente su libertad de

celebrar o no el contrato (65).

La Sala A de la Cámara Comercial ha oportunamente señalado que "la circunstancia de que el

contrato se presente bajo la forma de un negocio de adhesión no significa que su aceptación sea

ilegal o inválida, es decir, que el hecho de encontrarse un contrato previamente redactado no sig-

nifica una anulación de la voluntad del aceptante."(66).

En sentido concordante, la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que la posición do-

minante de una de las partes no basta para anular la cláusula en un contrato standard entre socie-

dades comerciales, ni el principio de buena fe constituye argumento suficiente para invalidar una

cláusula sustentada en el principio de la autonomía de la voluntad, si no está acreditado que dicha

cláusula haya sido ejercida en forma abusiva (67).

Resumiendo:

(i) cuando el empresario adhiere a la red de concesionarios, acepta libremente las cláusulas del

contrato de concesión;

(ii) esa aceptación no constituye un acto que de por sí refleje una voluntad viciada, ni tampoco una

liberalidad.

Por el contrario, se trata del consentimiento libre y pleno prestado por un comerciante avezado en

la materia, que en modo alguno pudo verse sorprendido por los términos de la concesión, y que al

aceptarlos sopesó las limitaciones que asumía con las ventajas que obtendría de la relación, tales

como (i) el acceso a la comercialización de vehículos nuevos y de alto precio, y por consiguiente,

con márgenes de reventa mayores a los que brindan las unidades usadas; (ii) el acceso a una

imagen de solidez y confianza frente al público en general, al utilizar la marca e insignias del fabri-

cante, lo cual repercute favorablemente en otras actividades del concesionario, como la venta de

usados y el taller de reparaciones, ya que su vínculo con el fabricante lo pone al alcance de la últi-

ma tecnología, lo cual le permite además percibir un precio mayor por el servicio; (iii) la realización

de las tareas atinentes al service oficial de la marca para los vehículos en garantía, que factura al

concedente y la posibilidad de generar un vínculo con el cliente que perdure más allá de la caduci-

dad de dicha garantía; (iv) comisiones por las ventas de planes de ahorro; (v) ingresos por venta y

colocación de repuestos y accesorios originales de la marca, que por su calidad reconocida y re-

comendación del fabricante, poseen un precio más elevado que los repuestos no originales, y por

consiguiente confieren un margen de ganancia mayor; (vi) casi nula inversión en muchas áreas en

las que en otras actividades requieren erogar ingentes sumas de dinero, como el marketing y la

publicidad del producto, la cual queda a cargo del fabricante, etc.

178

Como bien dice Marzorati, el concesionario tiene ventajas ciertas al ingresar a una concesión: "en

primer lugar, limita su riesgo comercial, al vender un producto conocido al amparo de una marca

registrada, que tiene un mercado propio; en segundo lugar, lo hace protegido por el respaldo téc-

nico del concedente y al amparo de una red de concesionarios en los que encuentra sustento y

cooperación en el desempeño de su gestión profesional; por último, goza de un monopolio sobre

su territorio, que el propio concesionario juzga apto."(68).

Obviamente que, como en todo contrato oneroso, a cambio de esas ventajas el concesionario ha

de sacrificar cierto margen de su libertad individual, ya que debe cumplir con mecanismos y pau-

tas de comercialización impuestas por la concedente (69). En definitiva, de todo contrato nace una

obligación, que desde el derecho romano se caracteriza como vínculo, ligamen, que constriñe a

dar, hacer o no hacer algo, conforme a la ley; es decir que la obligación es un nexo o vínculo que

por definición limita o restringe la libertad en tanto impone una conducta que de no ser satisfecha

voluntariamente autoriza al acreedor de esa conducta a requerirla por los medios legales (art. 505,

Cód. Civil).

En síntesis, el hecho de adherir al contrato de concesión no supone, de parte del concesionario,

una restricción reprochable de su libertad contractual, sino la asunción consciente y deliberada de

la realidad funcional del contrato (70).

En tercer lugar, por cuanto la subordinación que el contrato de concesión impone al concesionario

es técnica, y sólo en cierta medida también económica, pero en ningún caso es jurídica (71).

En efecto, la subordinación que genera la adhesión a una red de concesionarios se traduce en el

hecho de quedar en manos del concedente la decisión sobre la zona en la que el concesionario

debe actuar, el modo de efectuarse las ventas y su oportunidad, la fijación de los precios de com-

pra y de reventa al público consumidor, el tipo de productos o servicios a promover; la forma en

que se puede emplear el nombre; la marca, enseña o emblema del fabricante, etc. (72).

Esa subordinación se verifica al inicio de la relación y se mantiene a lo largo de toda su vigencia,

ya que el fabricante debe ir permanentemente ajustando la política de comercialización de los pro-

ductos para adaptarse a las cambiantes necesidades del mercado y la economía.

Pero es claro que dicha subordinación no es jurídica, ya que el concedente no podría por ejemplo

imponer, sin el consentimiento del concesionario, modificaciones al contrato de concesión que no

estén relacionadas con las pautas de comercialización del producto, como lo sería pretender alte-

rar lo atinente al plazo de duración de la concesión; o al otorgamiento y duración de un preaviso

para el supuesto de resolución incausada del contrato, etc., ni tampoco términos y condiciones de

comercialización que conlleven objetivamente la frustración del fin del contrato para el concesiona-

rio.

178

Es que, incluso el ejercicio de sus facultades discrecionales de disponer la política de ventas no

son absolutas, sino que siempre estarán limitadas por el ejercicio funcional de las mismas, ya que

de lo contrario se incurriría en un abuso de derecho que nuestro ordenamiento no tolera (73).

Si el concedente franqueara dichos límites, o si alguna pauta, término o condición introducido por

la concedente en el curso del contrato alterase de tal modo la ecuación económica del mismo co-

mo para frustrar su finalidad, o bien sin llegar a ello le irrogase un perjuicio económico evidente,

grave e injustificado, podrá exigir judicialmente el cumplimiento del contrato de concesión (cuyo

contenido como vimos está integrado por los deberes secundarios impuestos por la buena fe y el

ejercicio funcional de los derechos) o bien su resolución por culpa de la concedente (74).

El concesionario posee autonomía total en relación con el concedente para el manejo interno de

su empresa, así como al ejercicio de derechos tanto con relación a terceros como con relación al

propio concedente. Por lo que no puede sostenerse que exista control de hecho ni una influencia

dominante sobre el concesionario. Que en el contrato de concesión se presente una necesaria

coordinación de actividades no significa que la gestión del patrimonio del concesionario no sea in-

dependiente y a cargo exclusivo del propio concesionario (75).

En conclusión, no es dable admitir, por ende, como se hace en el fallo recurrido, que el concesio-

nario pueda cuestionar una vez cesada la relación comercial, pautas o términos de la concesión

que durante su vigencia aceptó y ejecutó, y que dieron lugar a operaciones comerciales conclui-

das y finiquitadas, toda vez que si las mismas le resultaban dañosas pudo, a su tiempo, haber de-

nunciado el contrato o demandado su cumplimiento.

Para cuestionar la eficacia de actos jurídicos otorgados bajo el régimen de la concesión es nece-

sario acreditar la existencia de alguna causal de ineficacia de los actos voluntarios que en nuestro

derecho se limitan -como en todo el mundo- al error, el dolo, la violencia y la lesión. El argumento

de la supuesta "dominación" no es un pretexto válido, pues, como ya vimos, la subordinación se li-

mita únicamente a cuestiones relativas a la organización y pautas para la comercialización, pero

no existe una dominación jurídica que afecte el libre ejercicio de los derechos del concesionario.

Por otra parte, tampoco parece lógico argüir que el concesionario esté dispuesto a aceptar cual-

quier menoscabo para no perder la concesión. El concesionario no es un consumidor desinforma-

do, sino un comerciante avezado que conoce perfectamente tanto la actividad como los derechos

que le asisten.

Si el negocio se frustra, para qué continuar con él. Si el negocio, sin llegar al extremo de frustrar-

se, pasa a resultar sustancialmente menos lucrativo en virtud de modificaciones introducidas por

el concedente que el concesionario no está dispuesto a aceptar por resultar irrazonables o injustifi-

cadas, perfectamente puede demandar el cumplimiento del contrato (no ya una rescisión hasta

178

entonces no querida), probando que la pauta introducida no es razonable y que por lo tanto exce-

de el límite subjetivo para el ejercicio de los derechos del concedente.

El concesionario no se encuentra indefenso, ya que si como consecuencia de esta acción el con-

cedente rescinde el contrato, dicha rescisión será arbitraria, pues es claro que carece de derecho

a impedir que su cocontratante reclame lo que en derecho le corresponde. Si en lugar de rescin-

dirlo el concedente pretendiera castigar al concesionario disconforme discriminándolo u imponién-

dole medidas que supongan un ahogo financiero, será entonces el concesionario quien podrá ex-

tinguir el contrato por culpa del concedente.

En ambos casos, el concedente deberá indemnizar al concesionario todos los perjuicios sufridos,

a través de lo cual su situación económica quedará saneada, pudiendo reinsertarse en la actividad

o invertir su dinero de la forma que estime más conveniente.

Pero lo que no puede admitirse es que bajo la excusa de la pretendida "dominación" que en reali-

dad no es otra cosa que una subordinación técnica esencial al contrato de concesión, se autorice

a soslayar los efectos jurídicos resultantes de la actuación de las partes tanto en la celebración co-

mo en el desarrollo del contrato a través de los cuales hayan creado, modificado o extinguido de-

rechos y obligaciones de las partes, dejando todo librado a una eventual revisión judicial una vez

concluida la relación contractual.

Tal postura atenta contra la seguridad del tráfico comercial, desnaturaliza el contrato de conce-

sión, propicia el actuar negligente o de mala fe, y lo que es más grave, importa la creación preto-

riana de causas de ineficacia de los actos voluntarios, al margen de la ley y ello de por sí es un

desorden institucional que sume al derecho contractual en un caos.

IV.5. El monto de la condena frente al criterio de la realidad económica

El fallo comentado condena a la terminal a abonar a la concesionaria el importe equivalente al 2%

del precio de lista de cada vehículo comercializado por esta última a partir de que se consideró ce-

sado el efecto de la reducción del "margen comisional".

Sin embargo, concluir que como consecuencia de la aplicación de la mentada reducción, las con-

cesionarias sufrieron efectivamente un perjuicio equivalente a dos puntos porcentuales por cada

automóvil adquirido a la terminal y vendido a los consumidores finales, importa hacer un análisis

simplista y para nada ajustado a la realidad económica.

Tal realidad impone que el análisis de la cuestión sea matizado con otras circunstancias que ro-

dearon el caso.

Y en tal sentido, no puede soslayarse que el acuerdo en cuestión posibilitó un aumento exponen-

cial de la producción y venta de automotores, que pasaron de 81.000 fabricadas y 95.000 vendi-

das en el año 1990, a 508.152 unidades vendidas en el año 1994.

178

Y es obvio que, a mayores ventas, mayores ganancias para los concesionarios.

Si el acuerdo hubiera caducado, digamos, en diciembre de 1992, y no se hubiera renovado, y co-

mo consecuencia de ello las terminales hubieran aplicado la actualización de precios omitida, el

Estado hubiera vuelto a imponer los tributos desgravados, y los sindicatos hubieran forzado los

aumentos salariales a los que renunciaron, nos preguntamos: ¿Se hubieran alcanzado las cifras

de venta que se lograron en los años siguientes? (76).

Indudablemente que no, ya que el éxito estuvo atado a la existencia de precios relativos bajos

comparados con los salarios y a la estabilidad de esos precios que generaban confianza al consu-

midor para tomar crédito a largo plazo.

En tal caso, ¿cuáles habrían sido los ingresos brutos de los concesionarios por márgenes de re-

venta en esos años?

Habiendo hecho cálculos aproximados hemos llegado a la conclusión de que como consecuencia

de la reactivación del sector que impulsó la celebración de dicho acuerdo, los ingresos de los con-

cesionarios se triplicaron comparados con los obtenidos antes del acuerdo, es decir, de la aplica-

ción de la reducción en dos puntos porcentuales de sus márgenes de reventa o comisionales.

Está claro entonces que, lejos de perjudicarse con el acuerdo, los concesionarios resultaron enor-

memente beneficiados.

Recuérdese que en pos de la consecución de los objetivos que perseguía ese acuerdo, no sólo

los concesionarios, sino también el Estado Nacional, los trabajadores, las fábricas y los autopartis-

tas hicieron concesiones y sacrificios.

Esos sacrificios eran imperativos para la reactivación de la industria automotriz, que en el año

1990 había fabricado una exigua cantidad de automotores.

Y lo cierto es que rindieron plenamente sus frutos, ya que la mejora se produjo y en forma expo-

nencial, razón por cual todas las facciones del sector, firmantes y no firmantes del acuerdo, resul-

taron enteramente beneficiados con los resultados obtenidos (77).

Así las cosas, si se admitiera que los concesionarios tienen un derecho a los dos puntos porcen-

tuales que resultaron reducidos en virtud del acuerdo, a la par de ello debería admitirse un dere-

cho a favor de las fábricas, del Estado nacional, de los autopartistas y de los trabajadores por los

beneficios obtenidos por los concesionarios en virtud de los sacrificios efectuados por ellos.

Los concesionarios se agravian de la reducción de dos puntos de su margen de reventa, pero en

cambio no se quejan de que en virtud de esa reducción y del esfuerzo y sacrificio de las demás

facciones del sector cuadruplicaron o quintuplicaron sus ventas.

178

¿Estarán los concesionarios dispuestos a restituir a los demás firmantes del acuerdo las mayores

ganancias que obtuvieron durante la vigencia del mismo merced a los sacrificios ajenos, y sólo

conservar para sí lo que les hubiese tocado si el convenio no hubiera existido?

En definitiva, se trata de un beneficio causado en el sacrificio del otro, que generaría un derecho a

repetir por aplicación de las teorías del empleo útil (78) y del enriquecimiento sin causa (79).

Pero no sólo habría que considerar los beneficios obtenidos a partir de la celebración del acuerdo

en cuestión, sino también que dicho acuerdo generó una nueva realidad económica en el sector

que perduró y se consolidó, produciendo efectos jurídicos y patrimoniales tanto respecto de las

partes como de terceros, y de la cual no podía alegremente volverse atrás como si nada hubiere

ocurrido.

Creemos, por ende, que tales cuestiones, que hacen a la realidad económica circundante al caso,

no debieron perderse al decidirse la solución del mismo.

Cabe destacar que el criterio de la "realidad económica", que hoy en día la Corte Suprema de Jus-

ticia de la Nación prioriza, nació en el ámbito del derecho fiscal, área en la que el Superior Tribu-

nal del país dice desde antiguo que toda interpretación debe realizarse "atendiendo esencialmente

a la realidad económica de que se trate."(80).

En lo que refiere puntualmente a la materia resarcitoria, la Corte ha aplicado el criterio de la reali -

dad económica en numerosos casos. Así ha señalado que "al juzgar prudencialmente sobre la fija-

ción del monto del resarcimiento, no deben desatenderse las reglas de la propia experiencia y el

conocimiento de la realidad."(81).

Este criterio impone, por ende, no detenerse en pautas "asépticamente" jurídicas, sino que al exa-

minar las pretensiones deducidas debe actuarse con suma prudencia y verificar si efectivamente

se han producido los perjuicios que se reclaman (82), "cuidando de no otorgar reparaciones que

puedan derivar en soluciones manifiestamente irrazonables"(83).

Así las cosas, la Corte ha anulado las sentencias cuando:

- "su resultado importa un notorio apartamiento de la realidad económica, contradicho por los pos-

tulados que el juez enuncia como pauta para la correcta solución del caso, con grave menoscabo

de la verdad jurídica objetiva y de los derechos de propiedad y defensa en juicio ... existiendo

apartamiento de la realidad económica cuando el "resultado al que la sentencia llega no se corres-

ponde en forma objetiva y razonable con los valores en juego, desentendiéndose de las conse-

cuencias patrimoniales que el fallo produce"(84).

- "es arbitraria la decisión de la Alzada que desatiende los datos de la realidad económica, pues la

supuesta utilización del departamento como depósito -empleo que complementaría la actividad del

negocio ubicado en la planta baja- no puede llevar a considerar a dicho inmueble de igual modo

178

que un local situado en un lugar exclusivo de la ciudad y con frente a la calle."(85). En el caso, el

tribunal de grado había fijado una compensación por el uso exclusivo de dos inmuebles por parte

de uno de los coherederos, considerando obvio que uno de los inmuebles no estaba destinado a

vivienda sino que servía como depósito a otro en el que se ubicaba un comercio.

- "no corresponde aplicar el ciegamente la noción de la reparación plena, cuando ello conduce a

situaciones abusivas tales como la del locador que no ha sufrido el perjuicio o lo ha padecido en

menor medida que aquella que se desprendería de una mera aplicación mecánica de la idea de

daño indirecto o utilidad no alcanzada."(86).

Cabe destacar, por último, que el criterio de la realidad económica ya fue aplicado en materia de

concesión para la venta de automotores. Así, la Disposición N° 27/96 de la Dirección Provincial de

Rentas expresa: "...se considerará... por aplicación del principio de la realidad económica... que

las terminales automotrices venden directamente los automóviles al adjudicatario del plan, cual-

quiera sea la modalidad de la facturación...."(87).

V. La cuestión atinente al plazo de preaviso

Los contratos de distribución suelen tener distintos tipos de previsiones con respecto a la dura-

ción: plazo determinado, plazo determinado con tácita reconducción por un término idéntico, tácita

reconducción con plazo indeterminado, plazo indeterminado.

Estas disposiciones suelen ser acompañadas de previsiones relativas a la rescisión unilateral, fa-

cultad que normalmente se concede al distribuido o concedente en los contratos con plazo inde-

terminado.

Esto da lugar a algunas cuestiones que últimamente han sido abordadas por la doctrina y la juris-

prudencia: validez de las cláusulas rescisorias unilaterales, preavisos que han de concederse e in-

demnización que podría corresponder al distribuidor rescindido en razón de una cláusula de este

tipo o en casos de rescisión ejercida sin que exista una cláusula de este tipo, temas ambos que

trataremos en ese orden.

En una sistematización de los distintos casos, puede concluirse que:

- la facultad rescisoria incausada en los contratos sin plazo ha sido admitida por la jurisprudencia a

partir del caso Automóviles Saavedra resuelto por la CSN. Se argumenta que de otro modo se

afectaría la libertad de las partes y que no cabe desconocer su eficacia por la sola circunstancia

de que se encuentre en un contrato de adhesión, resultando insuficiente la remisión a un principio

general (la buena fe) en ausencia de una norma de derecho objetivo que autorice la invalidación

de la previsión convencional (88).

178

- la facultad rescisoria debe ser ejercida en tiempo propio o sea cuando el contrato ha cumplido su

finalidad económica (lo que acontece cuando el distribuidor o concesionario ha amortizado sus in-

versiones y obtenido un lucro) (89).

- obligación de preavisar: se encuentra presente en casi todos los pronunciamientos y tiene por fi-

nalidad permitir que el concesionario pueda reacomodarse, ya sea a través de la realización de la

misma actividad con otro concedente u otra distinta, ya liquidando ordenadamente su patrimo-

nio (90). Haciendo aplicación de estos principios la sala B de la Cámara Comercial ha dicho que

"debe anoticiarse con la anticipación suficiente y no sorpresiva, para lo cual deben tomarse en

cuenta dos tiempos: el correspondiente al preaviso y el de ejecución del contrato, entre los que

debe existir una razonable proporción"(91);

- la rescisión incausada en el contrato sin plazo, efectuada con el preaviso razonable, no se con-

vierte por sí misma en una fuente de presunción de daño (92).

En el caso de autos, la Cámara admitió que la resolución incausada del contrato por parte de la

concedente no fue efectuada en forma abusiva, ya que el tiempo durante el cual se mantuvo vi-

gente la relación le dio razonable oportunidad al concesionario de amortizar las inversiones reali-

zadas y obtener una ganancia razonable. Además, la Cámara valoró las demás razones aporta-

das por el concedente para justificar su actuar, considerando que las mismas eran susceptibles de

haber socavado la confianza en el concesionario.

Sin embargo, la Cámara no aceptó el plazo de preaviso de tres meses otorgado por la conceden-

te, pese a que el contrato autorizaba un preaviso de sólo un mes.

En tal sentido, el fallo de la Cámara se enroló en el criterio que últimamente se ha venido abriendo

paso en la jurisprudencia del fuero, que considera generalmente adecuado un plazo de preaviso

de seis meses, habiéndose sostenido que "habida cuenta de las características y envergadura del

cometido confiado al distribuidor, y ponderando como parámetro relevante la estimativa de refe-

rencia la antigüedad de la vinculación habida entre las partes, parece del todo razonable concluir

en el sentido de que la distribuidora debió preavisar con una antelación no inferior a ciento ochen-

ta días la decisión de concluir la relación contractual, en orden a facilitar a su cocontrante el reaco-

modamiento de la operatoria comercial"(93).

A la misma solución se arribó en otros precedentes:

- "propongo entonces modificar la sentencia en este punto, instando al juez de grado a ordenar

que se practique una nueva liquidación con base en el promedio de rentabilidad mensual del últi-

mo año del vinculo; guarismo que se multiplicará por los seis meses estimo razonables como

preaviso"(94).

178

- "la concedente, aquí demandada, ejerció la facultad rescisoria unilateralmente prevista en el con-

trato de concesión comercial, pero lo hizo con un preaviso significativamente más amplio que el de

treinta días previsto en el citado reglamento, dado que en la notificación cursada a la actora se es-

tableció un plazo de seis meses y veinticinco días. Dicho plazo cabe reputarlo adecuado y sufi-

ciente, tal como lo calificó el magistrado de la instancia precedente, en cuanto juzgó que, en razón

del preaviso notificado, la denuncia del contrato no fue intempestiva, sino que se otorgó tiempo su-

ficiente para reconducirlo o reencauzar su negocio"(95).

- "las partes no fijaron un plazo y la concesionaria ejerció sus derechos por más de 18 años, al ca-

bo de los cuales la concedente denunció el contrato, comunicando su decisión con más de 200

días de anticipación. En consecuencia, juzgo que la revocación de la concesión, contractualmente

autorizada con un preaviso de 30 días, no ha sido ejercida en forma arbitraria ni abusiva, por lo

que la actora carece de derecho para reclamar daños y perjuicios."(96).

En síntesis, en materia de preaviso, el fallo comentado se acomoda a los moldes generalmente

aplicados en la materia, aun cuando, cabe también señalar, en algunos casos se han aceptado o

exigido, respectivamente, preavisos menores y mayores, atendiendo principalmente a la antigüe-

dad de la relación contractual, y a las posibilidades del concesionario o distribuidor de reacomodar

su actividad.

(1)    (1) CHAMPAUD, "La concesion commerciale", en Revue Trimestrielle de Droit Commercial, XV-1963-470.

(2)    (2) Ver, en tal sentido, MOSSET ITURRASPE, Jorge, "Los contratos atípicos", LA LEY, 1989-B, 994.

(3)    (3) Etcheverry se refiere a este tipo de contratos comerciales modernos como "el conjunto de técnicas que distintos sujetos en for-

ma organizada desarrollan para promover, distribuir y comercializar, productos y servicios en un mercado determinado" (ETCHEVE-

RRY, Raúl A., "Derecho Comercial y Económico. Contratos", Parte especial I, Ed. Astrea, p. 61).

(4)    (4) CAIVANO, Roque J., "Contrato de distribución", LA LEY, 1993-B, 840.

(5)    (5) Sobre la importancia de la costumbre mercantil y su rango de aplicación para la solución de los conflictos mercantiles ver RIVE-

RA, Julio César, "Instituciones de derecho civil", 3ª ed., Lexis-Nexis, Parte general, t. I. N° 115, p. 149.

(6)    (6) Confr., ROITMAN, Horacio, su ponencia a las II Jornadas Mendocinas de Derecho Civil, 1991.

(7)    (7) La jurisprudencia ha caracterizado el contrato de concesión como aquel en el cual "el fabricante y el concesionario estipulan la

exclusividad de venta por parte de éste de los bienes fabricados por aquél, bienes que dicho concesionario adquiere a un precio prefe-

rencial y que compra a título personal para proceder, luego, a su reventa a sus propios clientes. La venta efectuada por el fabricante al

concesionario es independiente de la de éste al tercer comprador y de ninguna manera el concesionario puede obligar al fabricante a

aceptar condiciones concertadas con dicho tercer comprador que se aparten de las que rigen y regulan las operaciones entre fabrican-

te y concesionario." (CNCom., sala B, 30/04/1981, "Astral SACIFIA v. Sociedad Comercial Deutz Argentina SAICF."). Otros fallos han

señalado sus características de la siguiente manera: "El distribuidor y el concesionario exclusivos presentan de común el ser ambos co-

merciantes independientes que aceptan comprar para revender ciertos materiales o productos de una marca determinada a condición

de que el constructor o fabricante le conceda una exclusividad de venta en un sector determinado. El elemento distintivo entre ambos

está dado por la circunstancia de que el concesionario asume obligaciones específicas de garantía y de "service" posterior a la venta,

lo que no sucede respecto del distribuidor. El hecho de que el distribuidor y concesionario actúen en nombre propio permite distinguir a

ambos del agente de comercio. El contrato de distribución es consensual y otorga el derecho de vender en un sector determinado por

quien percibe una remuneración consistente, generalmente, en la diferencia entre el precio de compra y el de venta, impropiamente de -

nominada 'comisión' y más acertadamente 'remuneración' o 'margen de reventa'. Respecto de las obligaciones de las partes cabe pre-

178

cisar que, en lo que hace a la duración del contrato, el mismo se limita en la mayoría de los casos a un año sin tácita reconducción, li -

mitación que responde a la mutua conveniencia de poderse liberar cualesquiera de las partes de un contrato que no responde a los

propósitos perseguidos, como ser, la posibilidad para el fabricante de valorar la capacidad del intermediario y para el distribuidor sobre

las bondades de la mercadería. El fabricante por su parte asume la obligación de vender por el distribuidor productos determinados en

una región también determinada, y el distribuidor debe efectuar sus ventas con exclusividad en la región que le es concedida, con obli -

gación de un mínimo de ventas." (CNCom., sala B, 22/10/1993, "Márquez, Amílcar c. Meles S.A. s/ord."). "La característica típica de los

contratos de concesión consiste en que el concesionario adquiere del distribuidor o fabricante los bienes del caso a un precio preferen -

cial, que compra a título personal, para proceder luego a revender a sus propios clientes, comprometiéndose, entre otras cosas, a ad-

quirir esos bienes exclusivamente a ese distribuidor o fabricante." (CNCom., sala D, 23/12/96, "Microómnibus Saavedra S.A.T.A.C.I. c.

Pepe Vázquez ScA. s/sumario", Dict. Fiscal n° 73908). "El contrato de concesión es un contrato innominado según lo preceptuado por

el CC. 1143, que aparece en las últimas décadas como medio de actuación privada tendiente a canalizar la producción hacia el consu-

midor, diferenciándose de su homónimo del derecho público, con el cual sólo mantiene una concordancia de objetivos." (CNCom., sala

E, 11/06/1984, "Agrícola San Juan S.R.L. c. Massey Ferguson Argentina SA").

(8)    (8) CIFUENTES, Santos, "Contrato de agencia a plazo renovado y ejercicio abusivo del derecho por la rescisión unilateral del pro -

ductor. Indemnización de los daños. El daño moral", ED, 181-261.

(9)    (9) RIVERA, Julio César, "Cuestiones vinculadas al contrato de distribución", en RDPC, t. 3, "Contratos Modernos", Ed. Rubinzal-

Culzoni, 1993, p. 153.

(10)    (10) FARINA, Juan M., "Resolución del contrato en los sistemas de distribución", Astrea, 2004, p. 9

(11)    (11) CIFUENTES, Santos, "Contrato ...", cit. Señala Marzorati que a veces se presentan dificultades para determinar si la actua-

ción del concesionario es a nombre propio o del concedente, que es lo que acontece particularmente en el área de satisfacción de las

garantías por vicios de la fabricación. En estos casos, es el concesionario quien frente a su cliente repara el producto vendido en ga -

rantía, si bien deja sentado que lo hace por cuenta del fabricante. Ello ha provocado en algunos casos concretos problemas para deter-

minar la responsabilidad frente a terceros afectados por la deficiente prestación del servicio, supuesto en el que se quiso originar una

apariencia que los indujo a contratar. Pero prueba de que el concesionario, aun en ese caso, actúa a nombre propio es que si en virtud

de la teoría de la apariencia en concedente fuera responsabilizado frente a terceros, tendría derecho a repetir frente al concesionario,

en virtud de la relación que los vincula. (confr., MARZORATI, Osvaldo J., "Sistemas de distribución comercial", Astrea, 1ª reimpresión,

cit., p. 135).

(12)    (12) RIVERA, Julio César, "Cuestiones ...", cit. p. 154.

(13)    (13) CIFUENTES, Santos, "Contrato ...", cit.

(14)    (14) RODRIGUEZ OLIVERA, Nuri, "Contratos de distribución. Agencia. Concesión", Montevideo, 1978, N° 51, p. 70.

(15)    (15) CS, 04/08/88, "Automóviles Saavedra, S.A. c. Fiat Argentina, S. A.", LA LEY, 1989-B, 4, con nota de Antonio Boggiano; LLC,

1989-390; DJ, 1988-2-693, con nota de Juan C. Hariri; JA, 1988-III-56. Se trata de un contrato en donde la confianza tiene valor esen -

cial (cfr. CHAMPAUD, Claude, "La concession commerciale", Revue trimestrielle de droit commerciale, t. XV, p. 455, 1963). Y esta nota

se traducen en todos los casos, cualquiera fuere su complejidad instrumental u operativa propia de la específica actividad comercial a

la que se aplica, desde la simple concesión del buffet (cfr. GASTALDI, José M., El contrato de concesión de buffet, ED, 26-84) hasta la

más variada y altamente compleja relación entre las empresas terminales de fábrica y sus concesionarios para la venta de automotores

(cfr. BUSTAMANTE, Jorge, "Concesión de venta de automotores. El contrato y el principio de buena fe", LA LEY, 152-251; "Concesión

de venta de automotores 10 años después", LA LEY, 1983-C, 226; CAMBIASSO, Juan E., "Contrato de concesión para la venta de au -

tomotores", LA LEY, 138, 1136; MARTINEZ SEGOVIA, P., "El concesionario de automotores", JA, 1966-V Sec. doctr. p. 10).

(16)    (16) CIFUENTES, Santos, "Contrato ...", cit.

(17)    (17) CIFUENTES, Santos, "Contrato ...", cit.

(18)    (18) Confr., TOSI GORI, Fernando, "El contrato de concesión comercial", Montevideo, 1978, p. 44.

(19)    (19) RIVERA, Julio César, "Cuestiones ...", cit., p. 155.

(20)    (20) Como acontece generalmente en la concesión de venta de automotores, en donde el contrato no prevé exclusividad territorial

a favor del concesionario, sin perjuicio de lo cual no es habitual que se instale otro concesionario en la misma zona de influencia que

ocupa uno ya preexistente. Ver además RIVERA, Julio César, "Cuestiones ...", cit., p. 158, nota 24. En sentido concordante se ha di -

178

cho: "El concesionario de hecho es exclusivo en su zona. Puede también serlo por contrato, pero ello no es característico ni necesario."

(MARZORATI, Osvaldo J., "Sistemas ...", cit. p. 138).

(21)    (21) CIFUENTES, Santos, "Contrato ...", cit.

(22)    (22) RIVERA, Julio César, "Cuestiones ...", cit., p. 158.

(23)    (23) En la doctrina nacional se entiende por contrato preparatorio aquel acuerdo que establece un marco regulatorio general para

una serie de contratos que las partes prevén celebrar en el futuro. Se incluyen en esta categoría los contratos normativos, reglamenta-

rios y contratos tipo (confr., NICOLAU, Noemí, "Una solución adecuada a una complicada cuestión. El momento perfectivo del contrato

en el proceso de su formación progresiva", LA LEY, 2005-A, 479). Parte de la doctrina sostiene que el contrato de concesión es un

contrato preliminar o normativo (MASNATTA, Héctor, citado por FARINA, Juan M., "El contrato de concesión en el derecho privado",

JA, doctrina, 1971-717; CAMBIASSO, J. E., "El contrato de concesión para la venta de automotores", LA LEY, 138-1135). Por nuestra

parte, creemos necesario aclarar que esto es así con la salvedad de que, en la concesión, las ulteriores y sucesivas compraventas a

realizarse entre las partes, así como la representación del fabricante que en algunos casos se encomienda al concesionario, son obli-

gatorios para las partes, no facultativos. Dichas las obligaciones nacen desde el otorgamiento del contrato, de modo que no se agota

en la definición de contrato normativo, aun cuando contempla ciertamente las futuras relaciones del concesionario con el concedente

(PUENTE MUÑOZ, "La concesión comercial", p. 76 y siguientes, citado por MARZORATI, Osvaldo, "Sistemas ...", cit. p. 129).

(24)    (24) "... de ahí que se haya señalado que la concesión es un convenio de coordinación, en virtud el cual cada empresario explota

su propia empresa, asume su propio riesgo, y busca su propio lucro" (MARZORATI, Osvaldo J., "Sistemas ...", cit. p. 125).

(25)    (25) Confr., CNCom., sala B, 30/12/88, LA LEY, 1989-C, 530 y 24.07.89, LA LEY, 1990-A, 345; CNCom., sala C, 23/04/84, ED,

109-647; CApel Bahía Blanca, 31/03/66, LA LEY, 123-401.

(26)    (26) Conforme, FARINA, Juan M., "Resolución ...", cit., p. 6. En sentido concordante, Cifuentes afirma: "la ganancia del concesio -

nario y del distribuidor no representa una comisión, sino que es la diferencia obtenida entre el precio de la adquisición al productor y el

de venta al público." (CIFUENTES, Santos, "Contrato ...", cit.).

(27)    (27) Al respecto se ha dicho: "La concesionaria intermediaria en el negocio, pasó así a operar como agente o mandataria de la

administradora, a efectos de concluir los contratos de venta en representación y por cuenta de aquélla, en una zona determinada a

cambio de una retribución" (cfr. CNCom., sala A, 22/12/89, "in re" "Maggio, Antonio c. Automotores Louvre, S.A. s/cumplimiento de con-

trato y daños y perjuicios").

(28)    (28) Puntualmente en la sentencia se afirma: "... no existió ratificación alguna, sino que se trató de una serie de convenios con un

mismo objetivo que es aquel que se enuncia en su propia denominación y en cuyo logro intervinieron distintos sujetos y organizaciones

colaborando en la medida que consideraron adecuado a sus posibilidades o intereses en cada ocasión.".

(29)    (29) Adviértase que el contrato, para ser vinculante y exigible entre las partes como tal, requiere de una oferta con todos los ele -

mentos constitutivos y de una aceptación sin modificaciones, lo que no ocurre cuando hay coincidencia entre las partes sobre algunos

puntos, pero no sobre los restantes o simplemente éstos no fueron tratados. En el Código Civil argentino no hay una regla general que

permita al juez integrar los acuerdos parciales. En caso de duda, debe estarse en contra de la existencia del contrato. Ello es así, por -

que en el Derecho vigente el Código Civil optó por el rechazo de la teoría de los acuerdos parciales y la necesidad de requerir la exis -

tencia de una oferta completa y de una aceptación total, ya que el fundamento de la relación obligatoria es la voluntad y se rechaza to -

da integración judicial (confr., LORENZETTI, Ricardo Luis, "Tratado de los Contratos, Parte general", Ed. Rubinzal-Culzoni, 2004, p.

291).

(30)    (30) Confr., TFiscal, sala E, 08/07/2004, "Volkswagen Argentina S.A. c. Dirección Gral. de Aduanas".

(31)    (31) Adviértase, por ejemplo, que sería impensable que un eventual comprador de un automóvil 0km pudiera demandar al Estado

nacional la repetición de parte del precio de la unidad adquirida en la hipótesis de que este último no hubiera hecho efectiva la desgra-

vación de los impuestos internos a que se había comprometido.

(32)    (32) "Frente a contratos complejos, que contienen prestaciones de un contrato típico juntamente con obligaciones que resultan de

la voluntad de las partes en uso de su libertad contractual, la labor del juez consiste en desentrañar la naturaleza de sus elementos, el

carácter accesorio o principal de cada uno de ellos, el fin económico perseguido por las partes y la legitimidad de los intereses en jue-

go, lo que le permitirá juzgar la afinidad del negocio jurídico con alguna o algunas de las especies contractuales típicas." (CCC de Mer -

cedes, sala I, 13/09/94, "Maffone, Romualdo c. Cortés, Juan J.", LLBA, 1995-855).

178

(33)    (33) Confr., MOSSET ITURRASPE, Jorge, "Los contratos ...", cit. En sentido concordante se ha dicho que "la relación del profe -

sional abogado con su cliente resulta compleja en su naturaleza y por ello entraña un contrato atípico no subsumible en los moldes tra -

dicionales; de modo que deben apartarse los esquemas del contrato de trabajo, la locación de obra o servicios y el mandato, aunque

por su similitud, podrán considerarse unas u otras reglas por analogía." (CNCiv., sala D, 13/12/2004, "Burriel, Alfredo H. c. C. de M., G.

Y.", LA LEY, 2005-B, 354).

(34)    (34) Este criterio, aplicado a infinidad de otras situaciones, no parece razonable no poder aplicarlo a las relaciones nacidas del

contrato de concesión. En tal sentido se ha resuelto, por ejemplo, que "la relación jurídica que nace entre el propietario de un automóvil

y el tallerista que lo recibe para su reparación configura un contrato complejo comprendido en la categoría legal de los innominados o

atípicos (art. 1143, Cód. Civil y nota), que en el aspecto vinculado con el deber de cuidar el vehículo entregado para su reparación, se

rige por las reglas relativas al depósito." (CNCiv, sala E, 27/09/1979, "Tutora, Cía. Sudamericana de Seguros c. De Luca, César").

(35)    (35) "En caso de no pago por parte del cliente, esto solo afecta al distribuidor, quien debe soportar todos los riesgos una vez que

la mercadería queda a su disposición: deterioro, pérdida, falta de pago..." (FARINA, Juan M., "Contratos comerciales modernos", p. 387

y siguientes).

(36)    (36) En tal sentido se ha dicho: "Una de las pautas de interpretación de los contratos establecidas por el art. 218 del Código de

Comercio es la conducta de las partes. Concretamente el apartado 4to. del art. 218 del Código de Comercio establece 'los hechos de

los contratos subsiguientes al contrato, que tengan relación con el hecho que se discute, serán la mejor explicación de la intención de

las partes al tiempo de celebrarse el contrato'. Partiendo de tal pauta de interpretación, debo poner de relevancia que tras terminados

los contratos escritos que unían a las partes, la demandada celebraba contratos tácitos de servicios con quienes desarrollaban el pro-

grama para lograr su continuidad, ello se presume del hecho que los profesionales informáticos continuaran trabajando en las mismas

instalaciones y tareas, evacuaran consultas de la instalación de los sistemas ante otras dependencias dependientes del Ministerio de

Educación [...] y en algunos casos cobrando los salarios. Entiendo que la continuidad de la prestación de servicios después de finaliza -

dos los contratos escritos resulta un hecho revelador de la existencia de un contrato de locación de servicios ..." (CNCCF, Sala III,

28/02/2005, "De Angelis, Marcelo R. y otro c. Secretaría para la Tecnología, la Ciencia y la Innovación Productiva", LA LEY,

2005/05/17, p. 4).

(37)    (37) Adviértase que, la misma sentencia bajo comentario admite la validez de una circular emitida por la concedente a través de la

cual se formalizaban internamente los nuevos márgenes comisionales a ser aplicados a las ventas de vehículos mediante el sistema de

planes de ahorro, receptando la reducción de la comisión en dos puntos porcentuales prevista en el Acuerdo para la reactivación y cre-

cimiento del sector automotriz. Al así proceder, la Cámara asumió que lo establecido en dicha circular pasó a formar parte del contrato

de concesión, y que por lo tanto, en lo relativo a la venta mediante sistemas de planes de ahorro, la falta de renovación por parte de

ACARA del compromiso otrora asumido no tuvo ninguna incidencia, ya que los derechos de partes pasaron a regirse por dicha Circu-

lar. Y precisamente en mérito a ese razonamiento rechaza el reclamo de los márgenes comisionales demandados por el concesionario

en lo que a ventas mediante sistema de plan de ahorro se refiere. Por lo tanto, no llegamos a comprender por qué razón la Cámara

aplicó un criterio distinto respecto de los márgenes de reventa de las ventas convencionales, cuando pese a la inexistencia de circular

alguna, los términos y condiciones de cada una de ellas surgía de las respectivas facturas y remitos que instrumentaban la operación,

evidenciando el acuerdo de voluntades sobre el contenido del contrato.

(38)    (38) Este criterio fue aplicado por la Sala C de la CNCom., "in re" "Automotores Monte Bérico S.A. c. Sevel Argentina S.A.", del

02/04/2004, publicado en LA LEY, 2004-F, 862. Puntualmente allí se dijo: "Al respecto, debe señalarse que si bien pueda constatarse

en la planilla presentada por el perito contador (fs. 1050/1054), que se registraron atrasos en la entrega de automotores de cierta signi -

ficación, en alrededor de un treinta por ciento de los casos allí detallados, lo cierto es que todas esas adquisiciones de automóviles fue-

ron facturadas al concesionario, y no se ha comprobado que dichas facturas hayan sido observadas o cuestionadas por la aquí recu-

rrente. En esas condiciones, corresponde atenerse a la norma del art. 474 CCom., en cuanto dispone que las facturas no observadas o

reclamadas por el comprador dentro de los diez días siguientes a la entrega y recibo, se presumen cuentas liquidadas o aceptadas. A

su vez, el art. 73 CCom. ratifica esa solución, en cuanto establece que la cuenta no observada goza de la presunción de exactitud y,

por ende, de la aprobación por parte del receptor (cfr. Anaya, J. L., "Código de Comercio com. y conc." Omeba, p. 138 y sigtes.)." En el

caso anteriormente trascripto, el concesionario actor había demandado a la concedente por rendición de cuentas, daños y perjuicios

derivados de diversos incumplimientos contractuales durante la vigencia de la relación de concesión que vinculó a ambas compañías,

más los daños y perjuicios ocasionados por la resolución intempestiva e incausada del contrato. La sentencia de primera instancia,

178

confirmada luego por la Cámara, rechazó la demanda en todas sus partes. También la Sala E aplicó un criterio similar, "in re" "Autos-

trada S.A. c. Sevel S.A.", del 02/10/2002 (ED, 207-30), donde se dijo: "La actora no probó que al tiempo de afrontar diferencias de pre-

cio por unidades abonadas anticipadamente (operaciones convencionales) hubiese dejado a salvo su derecho al resarcimiento del da-

ño moratorio. Y tampoco acreditó haber formulado tal reserva al recibir con demoras los márgenes comisionales correspondientes. En

tales condiciones, el derecho invocado de haber existido debe reputarse extinguido (arts. 525 y 624, cód. civil; esta sala "in re" "Patiño,

Manuel y otro c. Plan Rombo S.A." y sus citas, 28/4/99, JA, 1999-IV-52). 2) Respecto al reclamo basado en la improcedente forma en

que CISA-SEVEL liquidaban y pagaban el 40% del margen de utilidad bruta (MUB) en las operaciones de Autoplan, resultan aplicables

las consideraciones expresadas en el apartado anterior, en razón de que dichas acreencias han sido percibidas sin aparentes reser-

vas."

(39)    (39) La cuenta simple se refiere normalmente a operaciones cuyo movimiento económico se pretende registrar contablemente -

mediante un debe y un haber- como por ejemplo las ventas al fiado o a plazos. Se trata de una cuestión de organización contable del

comercio y no existe una regulación interna como ocurre con la cuenta corriente mercantil. A diferencia de lo que ocurre con esta últi -

ma, en la cuenta simple (como también en la cuenta de gestión) ninguna de las operaciones que allí se vuelcan pierde su individualidad

ya que por separado puede exigirse el importe de la misma, es decir que posee accionabilidad inmediata (confr., ACOSTA, Miguel An -

gel, "Vicisitudes del contrato de agencia comercial, el ahorro previo y la cuenta de gestión", LA LEY, 2004-C, 772, en comentario al fallo

de la CNCom., sala B, del 17/10/2003 "in re" "Adrocar S.A. c. Sevel Argentina S.A. y otro").

(40)    (40) Confr., CCC de 8a Nominación de Córdoba, 27/04/2000, "Distribuidora Ser-Wal c. Cura, Jorge M.", LA LEY, 2000-F, 982,

(43.218-S); LLC 2000, 1229.

(41)    (41) Distinta sería la solución, en cambio, si el reclamo versare sobre aspectos relativos al perfeccionamiento del contrato de con-

cesión, su duración, la resolución del mismo, etc., es decir, cuestiones propias de la concesión ajenas a los contratos típicos ejecuta-

dos por las partes en el marco del anterior, en cuyo caso nos encontramos ante una atipicidad absoluta que conduce a aplicar la pres -

cripción decenal del art. 846 del Código de Comercio (v. en tal sentido, CNCom., sala D, 16/11/2004, "Olivera, Héctor M. c. ICI Argenti -

na S.A.I.C. [ex Duperial S.A.I.C.]", RCyS, 2005-IV, 87, LA LEY, 2005/04/19, p. 4, con nota de Fulvio F. Santarelli; DJ, 2005/05/11, 89.

En otro caso se sostuvo: "corresponde aplicar el plazo de prescripción genérico previsto por el art. 844, CCom. a la acción tendiente al

cobro de comisiones, cuando ha quedado acreditado que el contrato en el que se funda, es un contrato atípico, con elementos de la lo-

cación de servicios, representación comercial y agencia" (CNCom., sala A, 15/06/2004, "Romano, Roberto v. Argencard S.A. s/cobro

de pesos"). No obstante, este pronunciamiento no contradice nuestra postura, ya que en este caso las comisiones pactadas no lo fue-

ron para retribuir una actividad específica sino varias en conjunto: la locación de servicios, representación y agencia, de ahí la imposibi-

lidad de imputar las comisiones en una única figura contractual.

(42)    (42) En ese fallo puede textualmente leerse: "...II. Situación fáctica: a) A fs. ... ADROCAR demandó a SEVEL y a CISA por ..., con

sus intereses y costas, por el cobro de las sumas adeudadas correspondientes a intereses originados en las demoras en acreditar Már-

genes de Utilidad Bruta (M.U.B.) retenidos por las demandadas por ventas efectuadas por la actora (o Concorde S.A.; cedente de las

mismas a ADROCAR) mediante el sistema de Autoplan, en su carácter de concesionario de SEVEL y CISA. Reclama rendición de

cuentas sobre el destino de los fondos provenientes de la liquidación de los M.U.B. correspondientes a los contratos de Autoplan vendi -

dos por la actora o recibidos por cesión de Concorde S.A., como concesionarios de SEVEL y CISA. ... a) ADROCAR reclama a CISA y

a SEVEL el pago de los intereses devengados por las comisiones que esta última pagó el 16/10/1996 y las accionadas oponen excep-

ción de prescripción en los términos del art. 847 del Cód. de Comercio. Para analizar la procedencia de esta defensa previamente debe

determinarse la naturaleza del vínculo existente entre las partes. ... (i) Coincido con el anterior juzgador en que la cuenta en que las

partes asentaron sus negocios consistió en una enunciación contable del debe y el haber, donde los créditos y débitos conservaron su

fisonomía y efectos propios. Es decir, entre las partes medió una "cuenta simple o de gestión" (art. 772, Cód. de Comercio) donde cada

partida mantuvo su individualidad. Y sabido es que la finalidad de esta clase de cuentas es la registración de operaciones para acredi-

tar su existencia y facilitar la organización contable del giro y los balances. Al constituir un recurso técnico, las operaciones que pueden

versar sobre todas las operaciones que originen un movimiento económico (v. gr. venta de contado, venta de crédito, compras, etc.) no

se extinguen por novación ni pierden su individualidad (cfr. CNCom., sala D, "in re" "Danon Saci c. Sozulc y Cía.", del 15/07/82). ... En

el sub examine, las operaciones efectuadas por las partes revisten el carácter de cuentas aceptadas (por el deudor) ya liquidadas o

que se presumen liquidadas, puesto que en el contrato de concesión el concesionario adquiere al concedente a título personal y a un

precio preferente los automotores que serán revendidos a sus clientes (v. mi voto, CNCom., sala B, "in re" "Serodino, Alejandro c. Auto -

178

grad S.A. s/sumario", 13/12/1993); y el plazo de prescripción aplicable al casus es de cuatro años (art. 847, inc. 1, Cód. de Comercio)

que corren desde que la acción quedó expedita (cfr. LAFAILLE, "Curso de obligaciones", t. I, Biblioteca Jurídica Argentina, Buenos Ai -

res, 1926, p. 435) y la pretensión jurídicamente demandable pudo ejercerse (CS, "in re" "Casanova, Miguel c. Provincia de Buenos Ai -

res s/daños y perjuicios", 25/11/1997). Rige el principio "actio non data non praescribuntur", en tanto el plazo corre desde que el crédito

es exigible, o sea desde la fecha en que se devengó el derecho al cobro de los MUB (entre 1987 y 1991). Ello por cuanto siendo la

operación principal la compraventa de automotores los M.U.B. adeudados son accesorios de aquélla y se les aplica idéntico plazo de

prescripción cuatrienal. En punto a la obligación de rendir cuentas rige el principio del "accesorium sequitur suum principale" (art. 525,

Cód. Civil): la extinción de la obligación principal arrastra a la obligación accesoria. Y la prescripción de su reclamo no puede sujetarse

a un lapso más extenso que el establecido para exigir la obligación principal, pues es ilógico que aquélla se someta a términos más ri-

gurosos. Por lo expuesto, se acoge la excepción de prescripción opuesta por las codemandadas y coetáneamente se rechaza la de -

manda." (CNCom., sala B, 17.10.03, "Adrocar S.A. c. Sevel Argentina S.A. y otro", LA LEY, 2004-C, 772).

(43)    (43) CNCom., en pleno, 30/09/03, "Sworn Junior Collage S.A.E. c. Caputto, Juan C.", JA, 2003-IV-757, RDCO, 2003-1101. En otro

fuero se resolvió: "se debe descartar la existencia de un contrato innominado o atípico que justifique la aplicación del plazo decenal de

prescripción (art. 846, Cód. Com.), pues el acuerdo de un plazo para el cumplimiento de la obligación no significa otra cosa que una es -

tipulación accesoria que no cambia la naturaleza de la obligación principal a la que accede (conf. causa 2086, del 05/11/91). El conve-

nio original suscripto entre las partes establecía un plazo de 30 días corridos para que la concesionaria abonara las facturas que emitía

ferrocarriles argentinos, que fue reducido a 14 días por medio de una posterior modificación del contrato. Esto sólo significó que la deu-

dora no estaba obligada a pagar los fletes antes de la carga o en todo caso a la descarga, sino en los plazos mencionados, que se

cuentan a partir de la emisión de la correspondiente factura" (CCCFed., sala 1ª, 10.02.98, "Ferrocarriles Argentinos c. Santa Teresa

SACIA y otros s/cobro de pesos", causa N° 4562/97).

(44)    (44) Cabe destacar, con relación a lo expuesto, que la misma la sala B de la CNCom., en otro reciente pronunciamiento dictado

en un caso de resolución de contrato de distribución, había resuelto que resultaba improcedente que el distribuidor cuestionara los pre -

cios abonados por el distribuidor para adquirir la mercadería al fabricante recién una vez terminada dicha relación. En tal sentido expre-

samente dijo el tribunal: "He dicho en reiteradas oportunidades en los actos entre mercaderes -por su propia naturaleza y capacidad-

se hace imposible la hipótesis de ligereza o inexperiencia, por su necesario grado de especialización y profesionalismo. El ordenamien-

to jurídico mercantil requiere y supone aptitudes y capacidades objetivas para el manejo y administración de los negocios; tales particu-

laridades restringen la hipótesis (cfr. CNCom., esta sala, 29/09/78, "in re" "Cía. General de Combustibles S.A. c. Di Giacomo Roberto,

LA LEY, 1979-B, 214), debiendo por lo demás el mercader asumir todos los recaudos necesarios para ejercer su actividad profesional

(cfr. CNCom. esta Sala, mi voto, 19/07/2002, "in re", "Establecimiento Frutícola Sede S.R.L. c. Coto C.I.C.S.A.,LA LEY, 2003-A, 12).

Del análisis de estos datos resulta claro que las variaciones en los precios no fueron siempre absorbidas por el distribuidor y que las

decisiones respecto a esta variable económica eran parte de la relación habida entre las partes. Es improcedente que una vez termina-

da aquélla se proceda al reclamo de tales diferencias." (CNCom., sala B, 10/06/2004, "Godicer S.A. c. Cervecería y Maltería Quilmes

S.A.I.C.A. y G.", LA LEY, 2004-F, 156).

(45)    (45) Comentando el fallo dictado por la sala E de la CNCom., "in re" "Autostrada S.A. c. Sevel S.A.", del 02.10.02 (publicado en

DJ, 2003-2-475), dice Marzorati: "El segundo reclamo de la parte actora que trató la Cámara fue el reclamo de la reparación de los da -

ños y perjuicios provocados durante la vigencia de la relación de concesión. Subrayo este concepto, que es ciertamente inusual, por-

que los daños originados durante una relación deben reclamarse cuando se originan y no luego de haber concluido una relación co-

mercial, a menos que se hubiera hecho expresa y oportuna reserva, no hubieren sido luego consentidos y no estuvieren prescriptos."

(MARZORATI, Osvaldo J., "La concesión comercial y el proyecto de reforma [a propósito de un buen fallo de la sala E"], ED, 207-37).

(46)    (46) Ver, entre otros, ZAVALA RODRÍGUEZ (h), Carlos Juan, "El contrato de concesión automotriz y el abuso de derecho", LA

LEY, 1997-A, 926., en el cual el autor desarrolla todo un catálogo de conductas abusivas del concedente.

(47)    (47) "La industria a gran escala y la colocación de sus productos en ámbitos territoriales alejados del lugar o ciudad donde la fábri -

ca tiene su sede, ha creado lo dado nacimiento a los contratos de concesión, venta y distribución, y por tratarse de máquinas sujetas a

desperfectos e integradas por piezas diversas y múltiples, ha hecho necesaria y hasta diríamos imprescindible la industria anexa del re-

puesto y de su colocación, así como el servicio subsididario de la revisación de motores, que a veces puede exigirse que se efectúe in

situ, como en el caso de los automóviles o camiones descompuestos en los caminos, o en las casas o locales en donde ellos se hayan

instalado (heladeras, televisores, etcétera). Por efecto de este modo de actuar, el éxito de una industria de este tipo depende en gran

178

medida de la organización del servicio anexo de concesionarios o agentes que, lejos del lugar de compra, pueden subsanar los defec-

tos y reparar los artefactos mecánicos, pudiendo reemplazarlos por nuevos si las piezas hubieran quedado deterioradas de modo defi-

nitivo. El servicio es complementario de la venta e imprescindible, cualidad ésta que distingue a la concesión del contrato de distribu -

ción, en que el servicio no es un elemento caracterizante" (MARZORATI, "Sistemas ...", cit., p. 124).

(48)    (48) ETCHEVERRY, Raúl A., "Derecho Comercial Económico. Contratos", Parte especial 2, 1994, Ed. Astrea, ps. 61/64.

(49)    (49) GUYENOT, "Les conventions d'exclusivité de vente", en Revue Trimestrielle de Droit Commercial, 1963-516.

(50)    (50) MARZORATI, Osvaldo J., "Sistemas ...", cit., p. 139), citando a GUYENOT, "Les contrats de concession commerciale", p. 39

y siguientes.

(51)    (51) "Es enteramente exacto que una de las partes contratantes, generalmente el concedente, situado por razones diversas en

una posición económica más fuerte que su cocontratante, impone las condiciones del contrato, que propone en bloque. Pero él mismo

se encuentra en la necesidad de imponerlas para instaurar una red homogénea de distribución de sus productos de la que él debe ser

el centro. El interés y la eficacia del sistema no resultan sino con la condición de reunir un número suficiente de acuerdos similares"

(GUYENOT, citado por MARZORATI, Osvaldo J., "Sistemas ...", p. 132).

(52)    (52) Siendo el contrato de concesión una delegación de actividad, el control de dicha actividad por el concedente es un elemento

esencial (GASTALDI, "El contrato de concesión privada", p. 133 y siguientes). El control del concedente se manifiesta en la posibilidad

de reglamentación y de vigilancia y es consecuencia de que el concedente necesita uniformar la actividad del concesionario y por tal

razón se reserva la facultad de controlarlo, así como también la de modificar las condiciones en que presta la actividad en ciertos as -

pectos (MARZORATI, Osvaldo J., "Sistemas ...", cit., p. 139).

(53)    (53) En la actividad que desarrolla el concesionario se pone en juego también el prestigio de la marca del concedente, e incluso a

veces su responsabilidad patrimonial. Así, por ejemplo, en un caso se condenó a la terminal a reintegrar al adherente a un plan de aho -

rro las cuotas percibidas luego de que aquél resolviera el contrato por el incumplimiento en que incurrió el concesionario (CNCom., sala

C, 07/11/2000, "Barcos, Julio César c. Círculo de Inversores S.A. s/sumario). En otro caso, se resolvió que "la responsabilidad de la ad -

ministradora de planes de ahorro previo se extiende a las consecuencias de los actos de la concesionaria (art. 1 ver texto parte 2ª reso-

lución I.G.J. 8/1982 -Adla, XLIII-A, 555-), por lo tanto será responsable por el error cometido por esta última al entregar un rodado adju-

dicado a una persona distinta del adjudicatario; ello así pues, el único obligado a la entrega del vehículo al ahorrista adjudicatario es la

sociedad administradora, no quedando relevada de tal obligación por encomendar ello al fabricante o al concesionario, pues éstas ac-

túan en cumplimiento de las instrucciones o mandato recibido de la obligada principal." (CNCom., sala C, 19/07/2002, "Sibay, Emir

Omar v. Círculo de Inversores de Ahorro para Fines Determinados S.A." s/ordinario). Finalmente, "in re" "Di Pietro c. Cruppi S.A. y

otro", del 01/03/2001, la CCivyCom de Lomas de Zamora, sala I, condenó a Ford Argentina S.A. a resarcir los daños causados a un ad-

quirente de un automóvil 0Km en virtud de los incumplimientos incurridos por el concesionario (LLBA, 2001-1105).

(54)    (54) CIFUENTES, Santos, "Contrato ...", cit..

(55)    (55) Se trata generalmente de productos de probado éxito comercial y altamente deseados por el consumidor, lo cual, sumado al

otorgamiento de cierta exclusividad, asegura al concesionario que de por sí obtendrá niveles mínimos de venta, sin perjuicio de las fluc-

tuaciones propias del mercado. Además, en muchos casos se trata de bienes de alto precio, lo cual se traduce en abultados márgenes

de reventa.

(56)    (56) Confr., FARINA, Juan M., "Resolución del contrato en los sistemas de distribución", Astrea, 2004, p. 9.

(57)    (57) Confr., GOWLAND, Santiago, "Contratos de distribución integral independiente", ED, 168-522.

(58)    (58) Guyénot elabora su teoría del "contrat cadre" como instrumento de regulación de las relaciones bilaterales entre productor-

concedente y concesionarios, para designar el acuerdo o convención por la que una empresa organiza sus relaciones con cada uno de

los distribuidores de sus productos. Este "contrat cadre" es la reproducción de la convención tipo elaborada por el concedente para re -

gular sus relaciones bilaterales de manera idéntica al modelo propuesto a todos los contratantes del concedente. El "contrat cadre" ex-

cluye toda posibilidad de modificación bilateral de sus cláusulas esenciales. Sólo las cláusulas que lo afectan particularmente podrán

adoptarse de común acuerdo con la situación propia de cada concesionario. Ejemplo, las cláusulas que determinan en cada uno de los

casos las cuotas de mercaderías a adquirir por cada concesionario." (MARZORATI, Osvaldo J., "Sistemas ...", cit. p. 132, citando a GU-

YENOT, "Les contrats ...", cit., p. 39).

(59)    (59) BUSTAMANTE, Jorge E., "Concesión ...", cit., LA LEY, 1983-C, 226, nota en comentario al fallo de la CNCom., sala B, del

14.03.83, "in re" "Cilam, S. A. c. Ika Renault, S. A.".

178

(60)    (60) "El contrato de concesión para la venta de automotores es aquel por el cual un productor o fabricante otorga a un comercian-

te el privilegio de adquirirle sus vehículos para su posterior reventa o bien el derecho a la veta de los vehículos de su marca, con pacto

de exclusividad para el concesionario en ambos casos y de acuerdo con las normas impuestas por el fabricante. Es un elemento esen -

cial de la concesión el acatamiento a un reglamento que impone el productor o fabricante al concesionario, exigiendo habitualmente del

concesionario la exclusividad. El fabricante se reserva el derecho de modificar el reglamento y el comerciante, al aceptar convertirse en

concesionario, consiente anticipadamente esas modificaciones unilaterales. ... El otorgamiento del privilegio es en sí un acto gratuito,

ya que el concesionario no abona precio alguno por su designación como tal." (MARZORATI, Osvaldo J., "Sistemas ...", cit., p. 121).

(61)    (61) Cabe aclarar que no siempre la predisposición por parte del concedente alcanza a la totalidad de las cláusulas del contrato.

Obviamente que esta situación se verificará respecto de todo aquello que tenga que ver con la organización de las ventas, que requiere

uniformidad para todos los concesionarios. En cambio, no ocurrirá necesariamente lo mismo con otras cláusulas, como por ejemplo las

que establecen el mínimo de unidades a vender por período, que puede perfectamente variar razón de las características del mercado

en la zona en que se ha de instalarse el concesionario. "La nota de la uniformidad no se cumple con el mismo rigor que en los supues-

tos de contratos de adhesión típicos, pues si bien hay una parte del contenido de estos contratos que será uniforme para todos los con -

cesionarios, cada uno de éstos podrá -y será conveniente para el propio concedente- pactar las condiciones y modos de venta que exi -

jan las particularidades y circunstancias de su empresa de reventa." (PUENTE MUÑOZ, "La concesión ...", cit. p. 160, citado por MAR-

ZORATI, Osvaldo J., "Sistemas ...", cit. p. 133).

(62)    (62) No debe olvidarse que se trata de un contrato oneroso, con ventajas recíprocas que se otorgan la una teniendo en mira la

otra. Así, el concesionario obtiene una ventaja económica consistente en lo que los terceros abonarán por encima del precio que él de -

be pagar al concedente (margen) más una fluida demanda de un producto conocido; el concedente recibe el precio del concesionario y

a la vez los beneficios de la difusión de sus productos de marca por medio de la red de concesionarios (MARZORATI, Osvaldo J., "Sis-

temas ...", cit., p. 140).

(63)    (63) El Proyecto de Código Civil de 1998 dice que contrato predispuesto es aquél cuyas estipulaciones han sido determinadas

unilateralmente por alguna de las partes; y contrato celebrado por adhesión, es el contrato predispuesto en que la parte no predispo -

nente ha estado precisada a declarar su aceptación (art. 899).

(64)    (64) No existe aquí una situación de monopolio, como por ejemplo puede acontecer con la prestación de ciertos servicios públi -

cos, en los que el consumidor tiene de hecho la necesidad de contratar.

(65)    (65) Guyénot ha dicho que a primera vista la concesión parece un contrato de adhesión: la utilidad de estos contratos es innega-

ble. Facilitan las negociaciones, las condiciones se fijan antes en el contrato, lo que permite concluirlos rápidamente. Evitan también las

desigualdades entre los contratantes: todas las personas transportadas por una compañía de transportes, todos los obreros de una

misma empresa, están en una misma situación. Los candidatos al contrato tienen la posibilidad de elegir entre adherirse o rehusar. No

obstante el rigor de esta condición de su formación, no afecta a la validez del contrato. La ley no exige la igualdad jurídica; no le impor -

ta si una de las partes necesita contratar." (MARZORATI, Osvaldo J., "Sistemas ...", cit., p. 131).

(66)    (66) CNCom., sala A, 31.10.1989, "Barragán, Juan H. c. Grimoldi, La Marca del Medio Punto, S. A.", LA LEY 1990-D, 229, con no -

ta de Rubén S. Stiglitz y Gabriel A. Stiglitz.

(67)    (67) CS, 04.08.88, "Automóviles Saavedra, S.A. c. Fiat Argentina, S.A.", cit.. BOGGIANO, Antonio, "El poder normativo del caso,

nota al fallo precedentemente referido", LA LEY, 1989-B, ps. 4 y 17).

(68)    (68) MARZORATI, Osvaldo J., "Sistemas ...", cit. p. 117.

(69)    (69) No obstante, ese sacrificio es de la esencia de todo contrato. Así, el arquitecto que fue contratado para construir determinada

obra también relega parte de su libertad individual cuando acepta la encomienda, ya que deberá construirla siguiendo puntillosamente

los proyectos aprobados, no podrá dar rienda suelta a su creatividad introduciendo cambios que no fueran aceptados por el comitente,

deberá ajustarse al presupuesto acordado, y tendrá que finalizar y entregar la obra dentro del tiempo estipulado, para lo cual probable -

mente deba rechazar futuras encomiendas de terceros.

(70)    (70) En tal sentido, Rodríguez Olivera sostiene que "... tratándose de contratos de agencia y concesión, no puede sostenerse que

de algún modo la parte más débil en la contratación sea sorprendida por condiciones cuyo alcance y eficacia no conoce. Si bien existe

un desequilibrio económico entre las dos partes, ni el agente ni el concesionario son débiles económicamente [...] tanto uno como otro

son comerciantes al frente de organizaciones empresarias, seleccionadas por el fabricante por sus conocimientos en el ramo, por su

solvencia material y moral ..." (RODRIGUEZ OLIVERA, Nuri, "Contratos...", cit., p. 70).

178

(71)    (71) Señala Marzorati que "el concesionario desempeña sus funciones con autonomía, en el sentido que no se encuentra vincula -

do por una relación de dependencia jurídica, pero sí existe una subordinación técnica y económica que pone en manos del concedente

la decisión sobre: 1) la zona en que el concesionario debe actuar. 2) El modo de efectuar las ventas, con todas sus características y

hasta los mínimos detalles; 3) la oportunidad en que el otorgante, por medio de las cuotas de productos que se obliga a entregar -que

generalmente son estimativas y por tanto variables-, puede regularlas de acuerdo con las oscilaciones del mercado o de la fabricación.

4) el tipo de productos o servicios a promover. 5) el stock de repuestos que debe mantener. 6) la designación de subconcesionarios, re-

vendedores o colaboradores. 7) la forma en que puede emplear el nombre, la marca, enseña o emblema del fabricante. 8) la uniformi-

dad en la promoción de la publicidad, etcétera. 9) La determinación del precio sugerido e reventa y la participación del concesionario o

su ganancia le es fijada por el concedente." (MARZORATI, Osvaldo J., "Sistemas ...", cit., p. 136).

(72)    (72) CNCom., sala E, 11/06/84, "Agrícola San Juan S.R.L. c. Massey Ferguson Argentina S.A.". En sentido concordante se ha di -

cho que "la particularidad de los mismos [contratos de concesión] está dada por ciertas cláusulas que otorgan considerable arbitrio dis -

crecional a la concedente y que los concesionarios suelen aceptar en función de la confianza que les inspira la conducta del titular. Es

decir, existe un elemento fiduciario, no impuesto sino consentido, que tiene en cuenta la necesidad de delegar facultades para el logro

de la 'unidad de decisión', indispensable en el negocio al que se integra el concesionario." (confr., BUSTAMANTE, Jorge,

"Concesión ...", cit.).

(73)    (73) Confr., BUSTAMANTE, Jorge, "Concesión ...", cit.

(74)    (74) "El concesionario actual opera en una función de intermediación incorporado a una estructura funcional, y se integra a la red

de distribución del concedente viabilizando la concentración vertical de los medios de producción, promoción, distribución y servicios de

post venta. Obtiene a través de esta técnica de concentración, un negocio lucrativo por el monopolio de reventa en una zona determi -

nada y acepta la integración, en miras a beneficiarse con la fama, la experiencia, publicidad y poderío de la concedente. Sabe que su

empresa está condenada a vivir en simbiosis con la terminal, y en una integración parcial pero cierta, deviene en una boca de venta y

servicios de la concedente. Como comerciante autónomo e independiente, puede apreciar el área del compromiso que asume, riesgo

específico en toda actividad empresaria; sin perjuicio del desplazamiento del poder de decisión que entraña este tipo de contratos.

Concedente y concesionario enajenan -de alguna manera y en diferente medida- algún sector de su libertad; y es sabido que en una

economía competitiva, el productor puede exigir del revendedor algo más que garantías profesionales, cuando tiene una estrategia a

nivel de mercado, a condición de no incurrir en violaciones al principio de razonabilidad, buena fe y abuso del derecho" (CNCom., sala

B, 20/04/89, "Automotores San Pedro S.A. c. Ford Motors Argentina S.A.). En sentido concordante, la sala A del mismo Tribunal había

ya señalado que "el contrato de concesión es un contrato interempresarial de colaboración, pero que no afecta la autonomía y la inde-

pendencia del concesionario, quien mantiene su personalidad jurídica independiente de la del concedente. El control que emana de es -

te contrato no subordina al concesionario, y no elimina totalmente sus facultades de decisión, ya que la coordinación de actividades de

la red de concesionarios a través de un reglamento, no importa unidad de dirección, ni confusión patrimonial entre el concedente y los

concesionarios." (CNCom., sala A, 26/08/1994, "Cabañete, Miguel Ángel c. Volkswagen Argentina S.A. y Autolatina Argentina S.A. s/

entrega de automóvil y cobro de pesos.).

(75)    (75) HOCSMAN, "Contrato de concesión comercial", Ed. La Rocca, 1994, ps. 181/187.

(76)    (76) En 1995 la economía general del país sufrió el cimbronazo del conocido como "efecto tequila", y en el año 1998 comenzó la

recesión que desembocaría tres años más tarde en la situación de emergencia que hoy todos conocemos.

(77)    (77) Según A.D.E.F.A., la fabricación y venta de los automóviles 0km se multiplicó hasta alcanzar, en el año 1994 la cantidad de

508.152 vehículos anuales.

(78)    (78) "Adviene el empleo útil cuando alguno, sin ser gestor de negocios ni mandatario, hiciese gastos en utilidad de una persona

(art. 2306, 1ª parte), la consecuencia de ello es que quien efectuó los gastos, puede demandarlos a aquellos en cuya utilidad se convir -

tieron (art. 2306, 2ª parte)." (SPOTA, Alberto G., "Instituciones de derecho civil. Contratos", Depalma, 1977, Vol. I, p. 48).

(79)    (79) "La cuarta fuente involuntaria de las obligaciones las hallamos en el enriquecimiento sin causa, también llamado enriqueci-

miento indebido o enriquecimiento injusto o enriquecimiento a costa de otro, y que origina como consecuencia una pretensión acciona-

ble: la acción de enriquecimiento sin causa (o acción de in rem verso o versio in rem)." SPOTA, Alberto G., "Instituciones ...", Vol. I, p.

54).

(80)    (80) CS, 04/05/95, "Eurotur S.R.L.", LA LEY, 1996-C, 431 y sus citas.

(81)    (81) CS, 10/11/92, "Esquivel, Orlando c. Entel", JA, 1994-I-159.

178

(82)    (82) KEMELMAJER CARLUCCI, Aída, "El criterio de la realidad económica en las sentencias de la Corte Federal que liquidan da -

ños y otras cuestiones económicas en el ámbito de la responsabilidad civil", en RDPC N° 21, "Derecho y Economía", Rubinzal-Culzoni,

p. 192/3.

(83)    (83) CS, 24/09/96, "Calderas Salcor Caren S.A. c. Comisión Atómica Nacional de Energía", JA, 1997-III-142.

(84)    (84) CS, 15/10/96, "Escobar, A. c. Dirección Nac. de Vialidad", DJ, 1997-1-911; 24/08/95, "Agua y Energía c. Montelpare", LA

LEY, 1995-E, 104.

(85)    (85) CS, 04/10/92, "Pérez, Francisco", JA, 1995-I-67.

(86)    (86) CS, 24/05/93, "Ruiz Orrico c. Estado Nacional", DJ, 1994-2-4.

(87)    (87) Citada en "P. Campanario S.A.I.C. c. Plan Ovalo, S.A. de Ahorro para fines determinados", CNCom., sala B, 24/09/98, ED,

180-539).

(88)    (88) CNCom., sala B, 30/12/88, LA LEY, 1989-D, 106 y en CApel. CC Rosario, sala IV, 10/07/87, RDCO 1989-180.

(89)    (89) CS, "in re" "Automóviles Saavedra S.A. c. Fiat Argentina S.A.", cit..

(90)    (90) En tal sentido se ha dicho que "un contrato de ejecución continuada sin plazo determinado no constituye un contrato eterno:

desde luego, se admite la rescisión unilateral, pero en tanto ella sea justificada o bien, en la hipótesis de no ser justificada, se comuni -

que con un razonable y suficiente plazo preaviso de modo que el cocontratante pueda adecuarse a la nueva situación". (CNCom., sala

D, 26/06/2001, "Medica S.A. c. Prestaciones Médico Asistenciales S.A. s/ordinario"). "El lucro cesante es una indemnización que se

fundamenta o justifica en la necesidad de que la parte perjudicada por la resolución, reorganice sus factores de producción para iniciar

un nuevo emprendimiento comercial" (CNCom., sala C, 04/11/2002, "Pedro De Luca e Hijos S.R.L c. Massalin Particulares S.A. s/ordi-

nario"). "La indemnización se extenderá durante el lapso que razonablemente debió otorgar la concedente para que la concesionaria

adoptase las precauciones mínimas necesarias para lograr su reacomodamiento en el mercado o la adopción de algún otro tempera-

mento v. gr. liquidación y disolución de sociedad, venta de activos que evitare los inminentes perjuicios emergentes de la ruptura" (Juz-

gado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial Nro. 11, Secretaría N° 22, "Prieto, Mabel Carmen c. Coca Cola Femsa de Buenos

Aires S.A.").

(91)    (91) CNCom., sala B, 24/07/89, LA LEY, 1990-A, 345.

(92)    (92) CNCom.,sala B, 05/04/90, ED, 138-492.

(93)    (93) CNCom., Sala D, 20/04/2001, "Herrera, Norberto c. Nestle Argentina S.A. s/ordinario".

(94)    (94) CNCom., Sala B, 24/02/2005, "Contreras Pablo Rubén c. Pepsico Snack Argentina S.A. s/ordinario".

(95)    (95) CNCom., Sala C, 02/04/2004, "Automotores Monte Bérico S.A. c. Sevel Argentina S.A.", cit. (LA LEY, 2004-F, 862).

(96)    (96) CNCom., Sala E, 02/10/2002, "Autostrada S.A. c. Sevel Argentina S.A.", cit. (DJ, 2003-2-475).