Derecho Civil i Sesiones 01_06

DERECHO CIVIL I CLASES 01 – 06, PROFESOR JORGE FERNANDEZ, DERECHO VESPERTINO, UST

ORDENAMIENTO JURÍDICO

ORDENAMIENTO JURÍDICO: Está formado por el conjunto de normas jurídicas vigentes en una

comunidad.

CARACTERÍSTICAS DE LAS NORMAS JURÍDICAS

Los hombres que viven en sociedad no sólo están regidos, al realizar sus actos, por normas

jurídicas, sino también por otras de muy diferente clase: morales, religiosas, de uso social,

etc. Sin embargo, las normas jurídicas presentan ciertos rasgos particulares que las

distinguen claramente de todas las demás. Son:

FINALIDAD

IMPERATIVIDAD

BILATERALIDAD O ALTERIDAD

GENERALIDAD

ABSTRACTEZA

COERCIBILIDAD

a) FINALIDAD: El fin de las normas jurídicas es justamente mantener el orden y la paz social.

b) IMPERATIVIDAD: Las normas jurídicas son imperativas porque expresan una orden, un

mandato, y no un ruego, un consejo o sugerencia. Se dirigen a los miembros de la

comunidad, quienes están obligados a acatar el mandato, ya sea por la conveniencia de

hacerlo o por temor a las sanciones que, por lo general, trae la violación o incumplimiento de

la orden.

Si las normas jurídicas no fueran obligatorias y quedaran a merced de la sola voluntad de los

individuos, sobrevendría el caos y la anarquía.

c) BILATERALIDAD O ALTERIDAD: La norma jurídica no es una regla de conducta para el

individuo aisladamente considerado, sino en su relación con otros, sus semejantes. Este

carácter se conoce con el nombre de bilateralidad o alteridad, palabra esta última que deriva

del latín alter, que significa “el otro”, el “no yo”, y efectivamente no se dan para el hombre en

soledad sino para sus relaciones con otros hombres, entre los cuales establecen derechos y

deberes, al revés de las normas morales y las de uso social que sólo crean deberes.

d) GENERALIDAD: La norma jurídica es general en el sentido que regula todos los casos que

encuadren en las hipótesis previstas en ella. De este modo, la norma no se dirige a casos

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determinados sino a todos los que ocurran durante su vigencia, sin referirse específica o

nominativamente a alguno en particular.

La generalidad de las normas jurídicas responde al principio de igualdad ante la ley, pues la

regla es la misma para todos, sin favorecer o perjudicar determinadamente a nadie. La

generalidad evita la discriminación arbitraria.

¿Cómo se explican entonces las leyes que se refieren nominativamente a una persona, cosa

o relación? Ejemplos de esa leyes son las que reconocen a cierta persona años de servicios

prestados; las que otorgan o privan de la nacionalidad a un sujeto; las que, por gracia,

conceden a un individuo una pensión vitalicia. La explicación que suele darse a estas leyes es

que, en verdad, no constituyen normas jurídicas, sino actos administrativos emitidos por el

poder legislativo que revisten forma de ley, limitándose a constatar que la persona a que

aluden se encuentra en la situación prevista por determinada norma general. Así por

ejemplo, cuando a un extranjero se le concede por gracia la nacionalidad chilena, no se hace

sino comprobar, por un acto administrativo dictado en forma de ley, que dicho extranjero

cumple con las condiciones que establece la norma general donde se establece el citado

beneficio honorífico.

e) ABSTRACTEZA: Por lo mismo de ser generales, las normas jurídicas son abstractas, es

decir, no prevén casos concretos, sino situaciones-tipo. Así, no dicen las normas que si Pedro

no paga su deuda a Juan deberá indemnizarle los perjuicios, sino que si un deudor no cumple

exacta y oportunamente su obligación, se verá en la necesidad de indemnizar los daños que

de ello se sigan al acreedor.

f) COERCIBILIDAD: Para que los fines del Derecho se alcancen es indispensable que el

mandato de sus normas sea respetado a todo trance, quiéranlo o no los obligados. En este

aspecto, las normas jurídicas son coercibles en el sentido que admiten la posibilidad de

cumplimiento forzoso cuando es necesario y factible. Tal posibilidad no se da en otro tipo de

normas, tales como las morales, cuyo cumplimiento depende sólo de la conciencia o voluntad

del sujeto.

LA SANCIÓN DE LAS NORMAS

Generalmente, la inobservancia o violación de las normas jurídicas trae como consecuencia

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una sanción. Las sanciones son de muy variadas especies:

1. LA PENA

La más grave. Consiste en la pérdida o menoscabo de derechos personales que el Estado

causa al sujeto que ha violado un deber jurídico, y se traduce concretamente en la supresión

de la libertad por un mayor o menor tiempo (reclusión en establecimientos penitenciarios); en

la restricción del derecho de residir donde le plazca (extrañamiento, relegación), o en la

privación de bienes patrimoniales (multa, comiso).

2. LA EJECUCIÓN FORZADA

Consiste esta sanción, cuando es posible y necesario, en el empleo de medios compulsivos

contra el incumplidor de la norma para lograr el mismo resultado que se habría obtenido si él

la hubiera cumplido espontáneamente. Por ejemplo, si el deudor no paga su obligación,

puede el acreedor, si concurren ciertos requisitos o condiciones, embargarle uno o más

bienes, y hacerlos vender luego en pública subasta para, con el precio logrado, satisfacer su

crédito.

3. INDEMNIZACIÓN

Es la compensación o resarcimiento con el cual se repara un daño causado a otro. Por

ejemplo, el que hirió intencionalmente o por imprudencia a una persona deberá pagarle los

gastos de curación, las sumas de dinero que dejó de ganar en su actividad mientras de

recuperaba, el daño moral, esto es, los dolores físicos y las aflicciones espirituales sufridos

con motivo de las heridas, etc.

4. NULIDAD DE LOS ACTOS JURÍDICOS

Esta sanción consiste en la ineficacia de dichos actos (contrato, testamento) cuando no

reúnen algún requisito que exige la ley para su existencia o validez. Por ejemplo, no tiene

validez el contrato celebrado con un enfermo mental o un menor de edad, porque la ley exige

que los contratantes sean capaces, es decir, mayores de edad y mentalmente sanos;

tampoco tiene validez alguna el testamento otorgado sin testigos, etc.

5. INOPONIBILIDAD

Hay inoponibilidad cuando, frente a un tercero, no pueden hacerse valer, es decir, oponerse,

ya sea los efectos de un acto jurídico, o la nulidad u otra causal de terminación anormal del

mismo. Por ejemplo, en nuestra legislación la venta de cosa ajena es válida, sin perjuicio de

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los derechos del dueño de la cosa vendida, mientras no se extingan por el lapso de tiempo

(art. 1815 del CC). En este caso, evidentemente, el dueño, que no intervino en el contrato de

compraventa, es un tercero, un extraño en este contrato y, por lo tanto, los efectos del

mismo no lo obligan, y si el comprador se presenta a reclamarle la entrega de la cosa, se la

negará aduciendo que el contrato que celebró con el vendedor es ineficaz, es inoponible

respecto de él.

Otro ejemplo. Supóngase que entre dos personas se forme una sociedad y que antes de ser

declarada nula por algún vicio en su constitución, funcione de hecho y realice diversas

operaciones. Una vez declarada nula, los terceros de buena fe, es decir, los terceros que la

creyeron válida, pueden entablar contra todos y cada uno de los asociados las acciones que

les corresponda para reclamar los derechos que emanen de los contratos que hubieren

celebrado con dicha sociedad, sin que los asociados, para eludir su responsabilidad, puedan

alegar la nulidad del contrato social, pues ella no perjudica a los terceros de buena fe, o sea,

frente a éstos la nulidad es inoponible.

CLASIFICACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS

Existen numerosas clases de normas jurídicas, pero las más importantes y de mayor

trascendencia son:

a) NORMAS DE ORDEN PÚBLICO Y NORMAS DE ORDEN PRIVADO

Esta clasificación se efectúa según puedan o no las normas ser sustituidas o modificadas por

las partes de una relación.

Las normas de orden público, son aquellas a las cuales los sujetos, en sus relaciones, deben

ceñirse o ajustarse ineludiblemente, no pudiendo modificarlas ni sustituirlas por otras de su

creación. Estas normas envuelven un predominante interés colectivo, y por tanto, es lógico

que no puedan alterarse por la voluntad de las partes. Ejemplos típicos de estas normas son

las que establecen solemnidades para algunos actos, como la escritura pública en la

compraventa de bienes raíces; las que fijan la capacidad de las personas; la mayoría de las

normas de derecho de familia, etc.

Las normas de orden privado son las que, en sus relaciones, las partes pueden modificar o

sustituir enteramente por otras elaboradas por ellas mismas.

En consecuencia, estas normas que envuelven un puro interés de los sujetos de la relación,

rigen cuando ellos no disponen otra cosa. Son, pues, supletorias de la voluntad de las partes.

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Ejemplo de norma de orden privado es la que prescribe que los gastos que ocasiona el pago

de una obligación sean de cuenta del deudor, conforme lo indica el art. 1571 del CC; pero las

partes, como no hay comprometido ningún interés social o de terceros, pueden dejar de lado

esa regla y acordar que dichos gastos sean solventados por el acreedor o a medias.

Por lo anterior, suele decirse que las normas de orden público son irrenunciables o

inderogables por las partes y las de orden privado renunciables o derogables por aquellas,

aunque no se está tomando aquí el sentido técnico o legal que tiene propiamente la palabra

derogación, sino sólo dar a entender que las partes, para su relación, descartan la aplicación

de la respectiva norma.

b) NORMAS DE DERECHO COMÚN Y DE DERECHO ESPECIAL

Normas de derecho común son las dictadas para la totalidad de las personas, la totalidad de

las cosas o la totalidad de las relaciones jurídicas. Normas de derecho especial son las

dictadas para una determinada clase de personas, cosas o relaciones jurídicas, en razón de

ofrecer esa determinada clase particularidades que exigen apartarla de la regla general de

las normas comunes, pero, en todo caso, no se oponen a éstas.

Como no hay contraposición sino una simple matización o adecuación, las normas de derecho

común suplen los vacíos de las de derecho especial. El Código de Comercio, por ejemplo, es

frente al Civil un derecho especial, y de ahí que los casos no resueltos específicamente por el

Código de Comercio se rigen por las normas del Código Civil (C. de Com., art. 2º).

De acuerdo a lo señalado, entonces, las normas de derecho común o generales se aplican

supletoriamente respecto de las de derecho especial, pero, a la inversa, los vacíos de las

normas comunes no pueden ser llenados con las normas de derecho especial.

Por otra parte, las normas especiales se aplican con preferencia a las comunes. Nuestro

Código Civil, refiriéndose a normas contenidas en cuerpos legales distintos, expresa: “Las

disposiciones contenidas en los Códigos de Comercio, de Minería, del Ejército y Armada y

demás especiales, se aplicarán con preferencia a las de este Código” (art. 4). Y, aludiendo a

las distintas clases de normas contenidas en un mismo cuerpo legal, dice: “Las disposiciones

de una ley, relativas a cosas o negocios particulares, prevalecerán sobre las disposiciones

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generales de la misma ley cuando entre las unas y las otras hubiere oposición (art. 13).

Por último, la calificación de si una norma es de derecho común, general o de derecho

especial depende de su propia naturaleza y no del cuerpo legal en que está. Así, una norma

general puede, por cualquier razón, estar colocada en un cuerpo de normas legales

especiales y no por eso deja de ser general. Al respecto, hagamos presente que nuestro

Código Civil no fija el momento y el lugar en que se perfeccionan los contratos; pues bien,

según el Mensaje con que fue presentado el Proyecto de Código de Comercio, éste determina

el momento y el lugar en que las propuestas verbales o escritas asumen el carácter de

contratos perfectos, “llenando de este modo un sensible vacío en nuestra legislación

comercial y civil”. Las palabras transcritas demuestran claramente que los redactores del

Código de Comercio y los legisladores que lo aprobaron entendieron que en un Código

especial introducían una norma general, de derecho común, y por ende aplicable no sólo a los

contratos comerciales sino a los de cualquiera clase.

c) NORMAS REGULARES Y NORMAS EXCEPCIONALES

Normas regulares (o normales) son las que aplican de un modo u otro los principios generales

de una rama del derecho o de una institución jurídica; y normas excepcionales son las que se

inspiran en principios contrapuestos a aquéllos, respecto de los cuales constituyen

excepciones.

Veamos un ejemplo de norma excepcional: Un principio regular y común es el de la libertad

de contratación, esto es, que en general, todas las personas pueden celebrar los contratos

que deseen, pero constituye una norma de excepción a este principio la norma que declara

“nulo el contrato de compraventa entre cónyuges no separados judicialmente y entre el

padre o madre y el hijo de familia” (art. 1796 del CC).

c) NORMAS IMPERATIVAS, PROHIBITIVAS Y PERMISIVAS

Esta clasificación se efectúa según la clase de mandato que contengan las normas.

Normas imperativas (o preceptivas) son las que mandan hacer algo, imponen una acción u

ordenan el cumplimiento de ciertos requisitos o formalidades. Por ejemplo, las que ordenan

pagar impuestos o prestar el servicio militar.

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Prohibitivas son las normas que mandan no hacer algo, o sea, las que imponen una

abstención u omisión, como la ley que prohíbe celebrar el contrato de compraventa entre

cónyuges no separados judicialmente.

Permisivas, son las normas que permiten hacer o no hacer algo. Ejemplo de un permiso de

acción es la norma del art. 1117 del CC, que deja al legatario la elección, a su arbitrio, de la

cosa legada. En este caso, el deudor del legado está sometido al imperativo de dejar elegir la

cosa al legatario. Ejemplos de permiso de omisión son los de la Ley de Tránsito que autorizan

a los vehículos de emergencia para omitir ciertas normas del tránsito, cuando se dirigen a

cumplir sus urgentes funciones.

d) NORMAS INTERPRETATIVAS O EXPLICATIVAS Y NORMAS SUPLETIVAS O INTEGRADORAS

Normas interpretativas o explicativas son las que fijan el sentido, extensión o contenido de

otras normas, o sirven de regla para su interpretación o la de los actos jurídicos.

Nuestro Código Civil dedica un párrafo completo a la interpretación de la ley (párrafo 4º del

Título preliminar, arts. 19 al 24), donde se establecen varias normas interpretativas en

general; sin perjuicio de que en su cuerpo se encuentren esparcidas varias otras, como por

ejemplo el art. 574. Respecto de normas de interpretación de los actos jurídicos, hay un título

relativo a la interpretación de los contratos (arts. 1560 a 1566).

Normas supletivas o integradoras son las que suplen los vacíos del contenido de las

declaraciones de voluntad de los autores o de las partes de un acto jurídico. Ejemplo: si en un

contrato no se establece de qué diligencia o culpa debe responder el deudor, hay una norma

que se encarga de llenar dicho vacío en este caso, como lo es el art. 1547 inc. 1º).

f) NORMAS REGULADORAS Y NORMAS DE APLICACIÓN O DE REENVÍO

Se llaman normas reguladoras las que reglan en forma directa una relación jurídica, y normas

de aplicación o de reenvío las que para los casos que ellas contemplan no establecen

regulación, sino que disponen que ésta ha de ser la que para casos distintos contemplan

otras normas. Por ejemplo, la permuta carece de normas reguladoras propias, pues el CC

ordena aplicar a ella las normas que regulan la compraventa. El artículo que así lo establece,

el 1900, es la norma de aplicación o de reenvío; los artículos que establecen las normas sobre

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la compraventa, a los cuales se hace remisión, son las normas reguladoras.

g) NORMAS PERMANENTES Y NORMAS TRANSITORIAS

Esta clasificación se efectúa atendiendo al tiempo de duración de las normas.

Permanentes son las normas que no tienen predeterminada su vigencia, porque se

establecen para llenar necesidades permanentes y por ende de un modo duradero hasta que

otra norma posterior no las prive de vigencia mediante la derogación.

Las normas transitorias son las que tienen duración puramente temporal.

h) NORMAS DE DERECHO ESCRITO Y NORMAS DE DERECHO NO ESCRITO O

CONSUETUDINARIO

Según que las normas, al crearse, se formulen por escrito o no, se dividen en de derecho

escrito y de derecho no escrito.

Estas últimas se llaman también consuetudinarias porque se constituyen por la costumbre, la

cual ha sido definida como “la observancia constante y uniforme de una regla de conducta,

llevada a cabo por los miembros de una comunidad social con la convicción de responder a

una necesidad jurídica”.

Nuestro Código Civil prescribe que “la costumbre no constituye derecho, sino en los casos en

que la ley se remite a ella (art. 2º).

i) NORMAS SUSTANTIVAS O MATERIALES Y NORMAS ADJETIVAS O FORMALES

Las normas materiales o sustantivas son las que tienen una finalidad propia, fijando la regla

de conducta y las facultades y deberes de cada cual.

Normas adjetivas, sólo tienden a facilitar los medios para que se cumpla la regla establecida.

Ejemplo de normas sustantivas son las de derecho civil, y de normas adjetivas las de derecho

procesal.

ORDEN JERÁRQUICO DE LAS NORMAS

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El orden jerárquico de las normas implica la subordinación de la norma de grado inferior a la

de grado superior; aquella debe conformarse a ésta, y sin se coloca en pugna no tiene

eficacia. La ley de grado inferior está en pugna con la superior cuando sobre la misma

materia de que ésta trata dispone algo contradictorio, o algo más amplio o más restringido.

NORMAS CONSTITUCIONALES

La Constitución Política del Estado es el conjunto de principios y normas o reglas

fundamentales de un Estado que fijan las atribuciones de los poderes legislativo, ejecutivo y

judicial; la competencia de los más altos órganos del estado; los derechos y deberes

esenciales de los individuos y las garantías que estos mismos tienen frente a los poderes

públicos.

Las normas constitucionales gozan de mayor estabilidad que cualesquiera otras, porque, para

ser modificadas, exigen condiciones más estrictas y un quórum más elevado (Constitución,

arts. 127 y siguientes).

Después de las leyes constitucionales viene una serie de leyes de jerarquía superior a las

ordinarias y que exigen trámites más complicados y quórum más elevados que estas últimas.

Son:

a) LEYES INTERPRETATIVAS DE LA CONSTITUCIÓN

Son aquellas que aclaran o determinan su sentido oscuro o dudoso, las que para su

aprobación, modificación o derogación necesitan de las 3/5 partes de los diputados y

senadores en ejercicio (Constitución, art. 66, inc. 1º).

Además, antes de ser promulgadas deben pasar por el Tribunal Constitucional para el control

de su constitucionalidad (Constitución, art. 93 nº 1). En estricto rigor, la ley interpretativa no

representa un escalón nuevo y aparte de la ley interpretada, porque se entiende incorporada

a ésta (C.Civil, art. 9º). Por tanto, la ley interpretativa de una Constitución tiene el carácter de

constitucional.

b) LEYES ORGÁNICAS CONSTITUCIONALES

Estas leyes tienen por objeto fijar la organización y el funcionamiento de los poderes públicos,

de ciertos servicios e instituciones del mismo carácter y regular otras materias consideradas

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de capital importancia. La propia Constitución se encarga, en cada caso, de declarar que se

trata de una ley orgánica constitucional.

En cuanto al quórum de estas leyes, su establecimiento, modificación o derogación requiere

las 4/7 partes de los diputados y senadores en ejercicio (art. 66 inc. 2º).

También antes de su promulgación es necesario cumplir con el trámite del control de su

constitucionalidad, que debe practicar el Tribunal Constitucional (art. 93 nº 1).

Como ejemplo de leyes orgánicas constitucionales se pueden citar las que versan sobre

organización y atribuciones de los tribunales de justicia (art. 77); organización básica de la

administración pública (art. 38); atribuciones de las municipalidades (art. 118 inc. 5º),

estados de excepción (art. 44), etc.

c) LEYES DE QUÓRUM CALIFICADO

Su aprobación requiere la mayoría absoluta de los diputados y senadores en ejercicio (art. 66

inc. 3º).

Ejemplos: las que se ocupan de las conductas terroristas y su penalidad (art. 9 inc. 2º); las

relativas a los abusos de publicidad (art. 19, nº 12 inc. 1º), etc.

El quórum tan elevado exigido para las leyes orgánicas constitucionales, interpretativas de

los preceptos de la Constitución y de quórum calificado lo fundan los comentaristas en la

importancia que tienen ellas por la materia que abordan y además, se aduce la conveniencia

de que se reúna un significativo número de votos para modificar o derogas leyes que se

considera que dan estabilidad institucional.

d) LEYES ORDINARIAS

Después de las leyes referidas precedentemente, vienen las leyes ordinarias, cuya

aprobación, modificación y derogación representan lo común en la materia.

e) DECRETOS CON FUERZA DE LEY

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Más adelante se verá que los cuerpos legales llamados decretos con fuerza de ley tienen

dentro de las materias que pueden regular, la misma jerarquía de las leyes a que

normalmente se sujetan estas materias.

e) DECRETOS GENERALES O REGLAMENTARIOS DICTADOS POR EL PODER EJECUTIVO

Hay dos clases de reglamentos que puede dictar el Presidente de la República: los de

ejecución de una ley y los autónomos.

Los primeros son los que fijan las normas en detalle para la aplicación de las leyes a que se

refieren.

Los reglamentos autónomos son los que puede dictar el Presidente sobre cualquier materia

no entregada a la competencia de las leyes.

Sobre este punto, señalemos que son materia de las leyes las que taxativamente señala la

Constitución (art. 63); todas las demás pueden ser reguladas por el Presidente de la

República haciendo uso de su potestad reglamentaria (art. 32 nº 6).

LAS DIVISIONES DEL DERECHO

El Derecho (objetivo) es uno solo, pero, al igual que un árbol, presenta varias ramas. La gran

distinción que se efectúa en esta materia es la relativa al derecho público y privado, de donde

resultan las subdivisiones posteriores.

DERECHO PÚBLICO Y DERECHO PRIVADO

La distinción entre derecho público y privado se hace tomando los siguientes factores:

EL INTERÉS PREPONDERANTE QUE TUTELAN

LOS SUJETOS DE LAS RELACIONES

LA CALIDAD EN QUE ELLOS ACTÚAN

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El derecho público tutela preponderantemente un interés colectivo, y el derecho privado un

interés particular, individual.

De acuerdo a lo señalado, el derecho público se define como el conjunto de normas que,

mirando a un preponderante interés colectivo, regulan la organización y actividad del Estado

y demás entidades públicas menores (como las municipalidades, por ejemplo), sus relaciones

entre sí o con los particulares, actuando el Estado y dichas entidades en cuanto sujetos

dotados de poder soberano o público.

Derecho privado es el conjunto de normas que, considerando un preponderante interés

individual, regulan las relaciones de los particulares entre sí o la de éstos con el Estado o las

demás entidades políticas en cuanto estos últimos no actúan como poder político o soberano,

sino como si fueran particulares, o, por fin, las relaciones de estas mismas entidades políticas

entre sí en cuanto obran como si fueran particulares y no como poder político o soberano.

En el derecho privado se considera que las relaciones se establecen entre sujetos que

intervienen en un plano de igualdad y ninguno de ellos como entidad soberana. Si el Estado

expropia un terreno a un particular, actúa como poder político y la norma que rige este acto

es de derecho público; pero si el Estado compra o toma en arriendo una casa a un particular,

el derecho que disciplina la relación es el privado.

Nótese que el hecho de que el Estado y los demás entes políticos actúen, a veces, como

poder público y otras como si fueran sujetos privados, no significa que tengan doble

personalidad, una de derecho público y otra de derecho privado, pues su personalidad, en

cualquiera órbita que actúen, es la de derecho público; sólo quiere decir que en un caso

obran con atributos de superioridad y en el otro no.

Ahora bien, según que las normas se refieran a la vida interna del Estado o a su vida externa,

el derecho público se divide en nacional o interno y derecho internacional o externo.

Derecho público nacional es el que organiza el poder público y regula las relaciones de los

particulares con dicho poder.

Derecho público internacional es el que rige las relaciones de los Estados entre sí, y es objeto

de estudio particular en la asignatura de Derecho Internacional Público.

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En lo relativo al derecho privado, también es posible distinguir un derecho nacional y uno

internacional.

RAMAS DEL DERECHO PÚBLICO NACIONAL

a) DERECHO CONSTITUCIONAL es el conjunto de normas que determinan la organización del

Estado, fijan las atribuciones de los poderes públicos y garantizan los derechos individuales.

b) DERECHO ADMINISTRATIVO es el conjunto de normas que tienen por objeto la

organización, los medios y las formas de actividad de la administración pública y las

relaciones jurídicas consiguientes entre ella y los demás sujetos.

c) DERECHO PENAL es el conjunto de normas que, desenvolviendo la potestad punitiva del

Estado, tratan del delito, el delincuente y las penas u otras medidas que le son aplicables en

defensa social.

d) DERECHO PROCESAL es el conjunto de normas que se refieren al desenvolvimiento de la

actividad jurisdiccional del Estado. Tales normas fijan la organización y atribuciones de los

tribunales de justicia, las reglas conforme a las cuales deben tramitarse los juicios y otros

asuntos sometidos al conocimiento de esos tribunales.

Los juicios pueden ser civiles o penales. De la tramitación de los primeros se ocupa el

derecho procesal civil, y de los segundos el derecho procesal penal.

e) DERECHO LABORAL o del Trabajo es el conjunto de principios y normas que regulan las

relaciones de empresarios y trabajadores y de ambos con el Estado, a los efectos de la

protección y tutela del trabajo. Cabe agregar que hay un derecho procesal del trabajo que se

ocupa de los tribunales especiales del trabajo y de las causas o juicios laborales.

RAMAS DEL DERECHO PRIVADO NACIONAL

a) DERECHO CIVIL es el derecho privado general y común; las demás ramas del derecho

privado son derechos privados especiales.

b) DERECHO COMERCIAL es el conjunto de normas que regula los actos de comercio, la

capacidad, los derechos y deberes de las personas que hacen del comercio su profesión

habitual (comerciantes), las organizaciones jurídicas y los instrumentos de que se valen estos

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mismos sujetos en su actividad.

c) DERECHO DE MINERÍA es el conjunto de normas que regula la exploración, concesión de

explotación de los yacimientos minerales y las relaciones de los particulares entre sí en todo

lo concerniente a la industria minera.

d) También forma parte del derecho privado el DERECHO DEL TRABAJO en cuanto regula las

relaciones entre los empresarios y los trabajadores.

En cuanto al DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, es el conjunto de normas que determina la

legislación del país que debe aplicarse a una situación jurídica dada que pretende ser regida

por dos o más legislaciones. Por ejemplo, si una persona fallece en Italia, la pregunta consiste

en determinar por qué legislación se regirá su sucesión por causa de muerte, esto es, su

herencia, y tal es la cuestión que tiende a resolver la señalada disciplina, que constituye

también una asignatura particular en los estudios de la carrera de Derecho.

OTRAS RAMAS DEL DERECHO: A través de los tiempos se han multiplicado las ramas

especiales del derecho. Por vía ilustrativa podemos mencionar algunas, como el derecho

marítimo, derecho aéreo o aeronáutico, derecho astronáutico, etc.

EL DERECHO CIVIL

Civil es palabra que deriva del latín civilis, de civis: ciudadano. En consecuencia,

etimológicamente, derecho civil quiere decir derecho concerniente al ciudadano; traducido en

el lenguaje jurídico más exacto de hoy significa el derecho propio de los nacionales de un país

o Estado.

DEFINICIONES

Hoy el derecho civil puede definirse sintéticamente como el derecho privado común y

general; en forma descriptiva, como el conjunto de normas sobre la personalidad y las

relaciones patrimoniales y de familia.

CONTENIDO

El contenido de derecho civil lo forman las normas sobre las instituciones fundamentales que

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se refieren a las personas, esto es, la personalidad, la familia y el patrimonio.

1) LAS NORMAS SOBRE LA PERSONALIDAD miran a la persona en sí misma, con

prescindencia de sus relaciones familiares o patrimoniales con los demás. Regulan la

existencia, individualización y capacidad de las personas tanto físicas como morales o

jurídicas.

2) LAS NORMAS SOBRE LA FAMILIA rigen la organización de ésta y, dentro de ella, definen el

estado de cada uno de sus miembros: cónyuge, hijo, etc.

3) LAS NORMAS SOBRE EL PATRIMONIO, es decir, sobre el conjunto de derechos y

obligaciones valuables en dinero, regulan los derechos siguientes:

a) LOS DERECHOS REALES Y LOS DERECHOS SOBRE BIENES INMATERIALES (obras literarias,

marcas de fábrica, etc.).

b) LOS DERECHOS DE OBLIGACIÓN, en virtud de los cuales una persona (acreedor) está

facultada para exigir de otra (deudor) una prestación en interés de la primera. La prestación

se traduce en una acción positiva (dar, hacer) o en una abstención (no hacer). Hay, pues,

obligaciones de dar, de hacer y de no hacer. El estudio del derecho de obligaciones

comprende, por una parte, el de las obligaciones en sí mismas, y por otra, el de sus fuentes:

contratos, cuasicontratos, delitos, cuasidelitos y ley.

c) LOS DERECHOS DE SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE, que regulan la transmisión de los

bienes o patrimonio de una persona por consecuencia de la muerte de ella.

UBICACIÓN DEL DERECHO CIVIL DENTRO DE LAS RAMAS DEL DERECHO

De acuerdo a lo explicado hasta aquí, aparece claro que el derecho civil se ubica dentro de

las ramas del derecho privado. Es el derecho privado general y común.

Es general porque rige las relaciones jurídicas ordinarias más generales del ser humano en

cuanto tal, con prescindencia de cualquiera otra circunstancia (nacionalidad, profesión).

Es también común el derecho civil, porque todas las relaciones jurídicas privadas de los

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hombres que no están reguladas por otra rama especial o autónoma del derecho, son regidas

por el derecho civil, y es común, asimismo, porque sus principios o normas generales suplen

los vacíos o lagunas de las demás especiales del derecho privado.

Estas últimas con respecto al derecho civil son especiales porque, en su ámbito respectivo,

derogan o modifican las normas civilistas. Pero cuando un derecho especial carece de

regulación propia sobre una materia o situación, mantiene su imperio general el derecho civil.

Así, por ejemplo, el Código especial llamado Código de Comercio declara que cuando sus

preceptos no resuelven especialmente un caso se apliquen las disposiciones del Código Civil

(art. 2º).

IMPORTANCIA DEL DERECHO CIVIL

VASTO CONTENIDO

GENERALIDAD DE SU APLICACIÓN

TÉCNICA DE SUS PRINCIPIOS

La importancia del Derecho Civil radica, en primer lugar, en su vasto contenido, porque a

pesar de los desmembramientos sufridos continúa siendo la disciplina mayor, pues abarca

todas las relaciones jurídicas no comprendidas en los ordenamientos especiales.

En segundo lugar, la importancia del Derecho Civil deriva de la generalidad de su aplicación;

sus normas suplen los vacíos de los derechos especiales. Este carácter supletorio –según se

dijo anteriormente- erige al Derecho Civil en un elemento de unidad y cohesión de todas las

ramas del derecho privado.

En tercer lugar, la importancia del Derecho Civil se revela en la técnica de sus principios,

afinada durante siglos; ella informa o sirve de pauta a la de los derechos especiales.

EL DERECHO CIVIL CHILENO

NOCIÓN PREVIA DE FUENTES DEL DERECHO

Por fuente del derecho se entiende toda constancia escrita o verbal que de cuenta de la

existencia de normas jurídicas.

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Las fuentes del derecho pueden ser formales o materiales.

Formales son los modos o formas concretas en que se manifiestan las normas de un

ordenamiento jurídico determinado, como lo son la ley y la costumbre.

Fuentes materiales son las manifestaciones escritas o verbales que no establecen normas

jurídicas sino que aportan elementos para el conocimiento de ellas, su interpretación y

aplicación. Son fuentes materiales de derecho la jurisprudencia y la doctrina de los autores de

obras jurídicas.

FUENTES FORMALES DEL DERECHO CIVIL CHILENO

Son fuentes formales de nuestro Derecho Civil el Código Civil, las leyes complementarias, los

reglamentos de ciertas instituciones y la costumbre.

Por Código se entiende toda ordenación sistemática de normas legales relativas a una

determinada rama del Derecho o a una parte orgánica de ella.

RESEÑA HISTÓRICA SOBRE LA GESTACIÓN DEL CÓDIGO CIVIL

Al independizarse Chile regían en su territorio leyes que constituían el derecho común y

general de España en todo lo que no había sido modificado por disposiciones especiales

dictadas por la misma autoridad española. Cabe recordar entre los cuerpos legales españoles

el Fuero Juzgo o Libro de los Jueces, las Siete Partidas, las Leyes de Toro, la Nueva

Recopilación y la Novísima Recopilación. Además, regían en Chile leyes dictadas

especialmente por el estado español para las colonias americanas en general o, en forma

especial, para nuestro país. Reinaba en muchos aspectos un derecho positivo confuso,

contradictorio y anticuado.

Desde 1810, año en que se constituyó la Primera Junta de Gobierno, comenzaron a dictarse

leyes patrias. Versaban, aparte de las relativas a la organización política y administrativa del

país, principalmente sobre materias de procedimiento judicial, como el decreto del año 1837

relativo a la manera de fundar las sentencias; el decreto ley del mismo año sobre implicancia

y recusación de los jueces; otro sobre el recurso de nulidad; enseguida uno relativo al juicio

ejecutivo.

También se promulgaron leyes de carácter penal y otras sobre materias civiles: le de 6 de

septiembre de 1844 que regulaba el matrimonio de los no católicos; la ley de 24 de julio de

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1834 sobre propiedad literaria y las leyes de 31 de octubre de 1845 sobre prelación de

créditos.

El vehemente anhelo de tener leyes ordenadas metódicamente en Códigos se manifestó a

través de leyes y decretos que proponían bases y premios, ya para sujetos individuales o

para comisiones que se dedicaran a presentar proyectos de Códigos. Principalmente se

quería tener Códigos Civil, Penal, de Procedimiento Civil y de Procedimiento Penal. Los

intentos primeros no tuvieron materialización alguna.

Por lo que concierne al Código civil, la tarea comenzó a realizarse con la llegada a Chile, en

1829, del sabio venezolano don Andrés Bello López, que participó en toda la gestación de

este cuerpo legal. Los diversos proyectos fueron todos obra suya con algunas modificaciones

introducidas por la Comisión que los examinaba. A continuación enunciamos dichos

proyectos.

PROYECTOS PARCIALES

Al principio hubo proyectos que no abarcaban todas las materias propias del Código Civil, sino

sólo algunas. Uno de ellos estaba consagrado a la sucesión por causa de muerte y el otro a

los contratos y obligaciones convencionales, ambos obra de don Andrés Bello. Se crearon

comisiones revisoras que después de alguna labor, se desintegraron y extinguieron. Estos

proyectos con las enmiendas correspondientes sugeridas por aquellas comisiones fueron

publicadas entre los años 1841 y 1845.

PROYECTO DEL CÓDIGO CIVIL COMPLETO DE 1853

Don Andrés Bello continuó solitaria y silenciosamente la empresa de dar a Chile un Código

Civil. En 1852 presentó un proyecto de Código Civil completo.

El Gobierno, en cumplimiento de una ley de 14 de septiembre de 1852, dictó, el 26 de

octubre de ese mismo año, un decreto que nombraba la Comisión Revisora de ese Proyecto,

disponiendo además que el trabajo presentado por Bello y conocido generalmente con el

nombre de Proyecto de 1853 por haberse publicado en esa fecha, se imprimiera desde luego

y se distribuyera a los miembros de los miembros de los tribunales superiores de justicia y de

la Facultad de Derecho de la Universidad para que formularan las observaciones que

estimaran convenientes.

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La Comisión Revisora celebró más de 300 sesiones e introdujo numerosas innovaciones, gran

parte de ellas propuestas por el mismo Andrés Bello. La Comisión, sin embargo, no dejó acta

de sus sesiones, antecedentes que habrían sido de gran valor para interpretación de los

preceptos del Código.

PROYECTO INÉDITO

De la primera revisión de este Proyecto de 1853 por parte de la Comisión, con las

innovaciones introducidas, surge lo que se ha llamado el Proyecto Inédito, nombre que se le

dio por haberse mantenido sin imprimir hasta que en 1890 se incorporó en las Obras

Completas de Andrés Bello.

PROYECTO DEFINITIVO

Luego, el Proyecto de 1853 fue sometido a un segundo examen y, en seguida, se presentó

por el Gobierno a la deliberación del Congreso Nacional, a fines de 1855. Es el llamado

Proyecto Definitivo, el cual contenía un Mensaje redactado por Bello. Después de algunos

intercambios de ideas el Congreso aprobó el proyecto, no artículo por artículo, sino en su

conjunto.

La ley aprobatoria fue promulgada el 14 de diciembre de 1855 y se ordenó que el Código

principiara a regir desde el 1º de enero de 1857.

Un último aspecto a destacar dice relación con la persona misma de Andrés Bello, cuyos

méritos no sólo se reducen al campo jurídico, sino también en los de gramática, la filología, la

poesía, la crítica literaria, latinista, filosofía y ciencias naturales, habiéndose escrito cientos de

artículos sobre su personalidad y amplia obra.

FUENTES DEL CÓDIGO CIVIL

Las fuentes de que se sirvió Bello para redactar el Código Civil son de dos clases: una de

legislaciones positivas y otra de carácter doctrinario producidas por autores de distintas

nacionalidades.

Fuentes de legislación positiva: el Derecho Romano, el Código Civil francés, ciertas leyes

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españolas derivadas de las Siete Partidas, la Novísima Recopilación y el Fuero Real, los

Códigos de Luisiana, Austria, de Prusia, holandés y bávaro, entre otros.

La consulta de los Códigos mencionados se vio facilitada por una obra de A. Saint Joseph que

contiene los textos de todos ellos llamada Concordancias de entre el Código Civil francés y los

Códigos Civiles extranjeros.

A las fuentes de legislación positiva se unen otras doctrinarias, es decir, obras de autores de

distinta nacionalidad, entre las cuales se pueden mencionar las del alemán Savigny, las de

los comentaristas franceses de su Código Civil: Delvincourt, Rogron, Mourlon; las de algunos

juristas ingleses, muy pocos; las de varios españoles, como Gregorio López, Tapia, Molina,

Gómez y, muy especialmente, las de Florencio García Goyena. Respecto del libro de las

obligaciones y los contratos el autor de cabecera fue el gran jurisconsulto francés, Roberto

José Pothier. Pero el principal modelo de nuestro Código Civil fue el francés de 1804.

ESTRUCTURA Y CONTENIDO: El Código Civil chileno comprende un título preliminar y cuatro

libros, seguidos del “título final”. Cada libro de divide en título y muchos de éstos en párrafos.

Por último, el Código se distribuye en artículos, desde el 1º al 2524, más el artículo final.

El “TÍTULO PRELIMINAR” trata todo lo relativo a la ley y a la definición de varias palabras de

uso frecuente en las leyes.

El libro I se titula “DE LAS PERSONAS”. Habla de las personas naturales en cuanto a su

nacionalidad y domicilio; del principio y fin de su existencia; del matrimonio; de la filiación; de

las pruebas del estado civil; de los alimentos; de las tutelas y curatelas; de las personas

jurídicas, etc.

El libro II se titula “DE LOS BIENES Y DE SU DOMINIO, POSESIÓN, USO Y GOCE”. Se ocupa de

las varias clases de bienes, del dominio o propiedad, de los diversos modos de adquirir ésta,

de la posesión de los bienes, de las limitaciones del dominio (propiedad fiduciaria, derecho de

usufructo, derechos de uso y habitación, las servidumbres prediales), la reivindicación, y de

las acciones posesorias.

El libro III se denomina “DE LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE Y DE LAS DONACIONES

ENTRE VIVOS”. Trata de la sucesión intestada, o sea, señala quiénes heredan los bienes del

difunto cuando éste no ha hecho testamento, de los testamentos, de las asignaciones

testamentarias, de las asignaciones forzosas, de los ejecutores testamentarios, de la partición

o reparto de los bienes del difunto, del pago de las deudas hereditarias y testamentarias, de

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las donaciones entre vivos.

El libro IV, titulado “DE LAS OBLIGACIONES EN GENERAL Y DE LOS CONTRATOS” habla de las

diferentes clases de obligaciones; del efecto de ellas; de los modos de extinguirlas (pago

efectivo, novación, remisión, etc.); de su prueba; de las convenciones matrimoniales y de la

sociedad conyugal; de las diversas clases de contratos (compraventa, arrendamiento,

sociedad, etc.); de los cuasicontratos; de los delitos y cuasidelitos civiles; de la fianza; de la

prenda; de la hipoteca; de la anticresis; de la transacción; de la prelación de créditos, y de la

prescripción.

EL TÍTULO FINAL consta sólo del artículo último que se refiere a la observancia del Código.

PRINCIPIOS QUE INSPIRAN EL CÓDIGO CIVIL

Los principios fundamentales que inspiran el Código Civil chileno son los que muy

brevemente se enuncian a continuación.

1º El de IGUALDAD de todos los habitantes de nuestro territorio, sean chilenos o extranjeros,

en cuanto a la adquisición y goce de los derechos civiles (C. Civil, art 57).

2º La LIBRE CIRCULACIÓN DE LOS BIENES, incluso el de la mutación de la propiedad de la

tierra, no sujetándola a trabas que obstaculicen su paso de unas manos a otras.

3º La DEFENSA DE LA PROPIEDAD INDIVIDUAL.

4º La PROTECCIÓN DE LOS MÁS DÉBILES por su edad o salud mental, tomando medidas que

resguarden sus derechos.

5º La PROTECCIÓN DE LOS TERCEROS respecto de las partes de un contrato que se

confabulan para atentar contra los derechos de aquéllos.

6º PROTECCIÓN DE LA BUENA FE. Esta en sentido objetivo es el comportamiento en las

relaciones con otros sujetos. En sentido subjetivo es la creencia sincera o firme persuasión de

conocer una situación jurídica, estando basada tal creencia o persuasión en un error de

hecho. En homenaje a la convicción sincera el legislador protege al que en tales condiciones

ha incurrido en error; lo protege contra las consecuencias del acto en que se ha obrado con

dicho conocimiento erróneo. Ejemplo de esta buena fe es la del matrimonio nulo que produce

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los mismos efectos civiles del válido respecto del cónyuge que, de buena fe y con justa causa

de error, lo contrajo, supuesto, sí, que el acto se hubiere celebrado ante oficial del Registro

Civil.

7º El RECONOCIMIENTO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD, principio según el cual los

particulares, respetando las normas del orden público y las buenas costumbres, pueden

celebrar libremente los actos jurídicos y determinar, con arreglo a su voluntad, el contenido y

efecto de los mismos.

8° RESPONSABILIDAD: arts. 2314 y 2320.

MÉRITOS DEL CÓDIGO CIVIL

Nuestro Código Civil, si bien tuvo por principal modelo al Código Civil francés de 1804, no es

una copia de éste ni tampoco de los numerosos otros que le sirvieron de fuente en varias

disposiciones. En algunas ocasiones adoptó normas, en otras adaptó y en innumerables dio

soluciones propias e innovadoras. Resultado de todo esto es que el Código de Bello, en su

conjunto, tiene un apreciable sello de originalidad.

El método del Código Civil es ejemplar; las materias se encuentran distribuidas con gran

criterio lógico. Por lo que atañe al lenguaje es, en general, de gran pureza y claridad. Entre las

innovaciones del Código Civil chileno se cuenta el establecimiento del principio de igualdad

entre nacionales y extranjeros respecto de la adquisición y goce de los derechos civiles.

También el Código de Bello fue el primero en legislar de una manera completa y precisa

sobre las personas jurídicas.

En el campo del derecho internacional privado consignó principios que sólo mucho tiempo

después incorporaron a su seno leyes de otros países.

Tocante a la propiedad raíz, el Código lleva a cabo importante progresos. Da fundamento

sólido a la propiedad inmueble al establecer el registro Conservatorio de Bienes Raíces, en

cuyos libros deben inscribirse todos los inmuebles y anotarse las transferencias y

transmisiones de que sean objeto y los gravámenes que sufran como cargas; en pocas

palabras, en dicho Registro se lleva la historia completa de los bienes raíces. Simplificó el

régimen de las hipotecas, etc.

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Relativamente a la sucesión por causa de muerte, el Código el liberal y equitativo. Restringe

la libertad de instituir herederos sólo cuando hay ciertos parientes llamados legitimarios.

No llegó el Código Civil, como era deseable, a la secularización del matrimonio y la familia, es

decir, a sustituir al respecto las normas eclesiásticas por las civiles, lo cual sólo se logró a

través de leyes posteriores. El hecho de que el Código dejara la constitución de la familia y la

comprobación del estado civil a los cánones de la Iglesia Católica, se debió a una transacción

con las ideas dominantes.

El Código Civil chileno, en su conjunto es superior al Código Civil francés, llamado también

Código de Napoleón. En efecto, todos los vacíos que éste tenía, puestos de relieve por la

jurisprudencia y los comentaristas franceses, fueron tomados en cuenta por Bello al forjar su

obra.

VACÍOS Y DEFECTOS

Se indica como uno de los vacíos de nuestro Código Civil el no haberse ocupado de la

propiedad literaria dejando su regulación a una ley especial posterior (art. 584) En cuanto a

los defectos, se anotan algunas contradicciones; muy pocas, entre ciertos preceptos; en el

curso del estudio se explicarán.

Incurre también en algunos errores científicos, como el del artículo 76, que presume de

derecho, esto es, sin posibilidad de probar lo contrario, que “la concepción ha precedido al

nacimiento no menos de ciento ochenta días cabales, y no más de trescientos, contados

hacia atrás, desde la medianoche en que principia el día del nacimiento (art. 76). La ciencia

ha demostrado la variabilidad de estos plazos.

Otro yerro del Código es confundir la “enfermedad mental” con la “demencia” (arts. 456,

457, 1447, etc.). La primera expresión es genérica y abarca la totalidad de los trastornos

mentales, cualquiera que sea su intensidad o su carácter, hallándose por consiguiente,

comprendida dentro de sus límites la demencia. El Código que nos rige da a la palabra

“demencia” la significación genérica de “enfermedad mental”.

Por otra parte, hasta hace algunos años nuestro Código se encontraba muy atrasado en

algunas materias, tales como el contrato de trabajo, relación entre patronos y empleados

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domésticos, investigación de la paternidad, capacidad de la mujer casada, etc. La causa de

tal atraso radica en las ideas y prejuicios de la época de la dictación del Código.

Pero las leyes posteriores reformadoras del Código Civil lo han modernizado en gran parte,

armonizándolo con la realidad social contemporánea, inspiradas en ideas de justicia y de

comprensión humana muy distintas de las de 1855.

A pesar de los vacíos y defectos, el Código Civil chileno es considerado, entre los del siglo

pasado, como uno de los mejores y más completos.

ELOGIOS E INFLUENCIA

Después de dictado nuestro Código, recibió grandes elogios de corporaciones científicas y de

notables jurisconsultos europeos y americanos. Incluso en los tiempos actuales se alaba la

perfección de su técnica, la claridad y coherencia de sus disposiciones. Se reconoce que no

es una copia del Código de Napoleón y que presenta rasgos originales.

La bondades del Código de Bello determinaron que éste influyera en la codificación de países

sudamericanos y, también, en algunos de Centroamérica. Colombia y Ecuador, en sus

Códigos Civiles copiaron el nuestro con muy pocas variantes. En una medida menor el

nuestro influyó en el Código Civil de Uruguay, de Nicaragua, de Argentina, etc.

LEYES COMPLEMENTARIAS Y MODIFICATORIAS DEL CÓDIGO CIVIL

Con posterioridad a la promulgación del Código Civil, se han dictado una serie de leyes

destinadas a complementar sus preceptos, o a sustituirlos por otros más adecuados a la

época, sin perjuicio, aún, de la introducción de instituciones nuevas. Algunas de estas leyes

son Ley de efecto retroactivo de las leyes (1861); de Matrimonio Civil (1884, actual 19.947);

de Registro Civil (1930); de Cambio de Nombres y Apellidos (1970); de Adopción (1999, su

última versión); de Propiedad Intelectual (1970); Reglamento del Registro Conservatorio de

Bienes Raíces (1857); Ley sobre Arrendamiento de predios urbanos (1982); Ley de Propiedad

Horizontal (1963); ley que introduce el régimen matrimonial de participación en los

gananciales y estatuye sobre los bienes familiares (1994), etc.

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TEORIA DE LA LEY

CONCEPTO

Art. 1º CC define la ley como "una declaración de la voluntad soberana que, manifestada en

la forma prescrita por la constitución, manda, prohibe o permite".

Este concepto no sólo es aplicable al CC, cuerpo legal que lo contiene, sino que él alcanza

toda clase de leyes, sean civiles, tributarias, penales, etc.

CRITICAS AL CONCEPTO

Esta definición corresponde a la que da el Digesto, y que ha sido objeto de más de una

crítica:

Desde un punto formal se dice que la redacción no es la más adecuada, porque da la

impresión que "manda, prohibe o permite" por estar manifestada en la forma prescrita por

la constitución, y no por el hecho de ser una declaración de la voluntad soberana.

Desde otra perspectiva se señala que la definición en comento indica que la ley manda,

prohíbe o permite, pero no se refiere al contenido de la ley, de manera que toda

manifestación de la voluntad soberana en la forma prescrita por la constitución, tendrá el

carácter de ley, a tal punto que revestirán de tal carácter meros actos administrativos,

como por ejemplo las leyes de pensión de gracia, ley de carácter expropiatorio, etc.

Pese a tales críticas, no podemos desconocer los aportes del concepto vertido en el art.1º:

Es importante la vinculación que hace de la ley con la constitución.

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Hace la clasificación tradicional de la ley, imperativa, permisiva y prohibitiva.

REQUISITOS DE LA LEY

De la definición de ley que da el Código se desprende que los requisitos de ella son

externos e internos. Los primeros, son los que permiten a los ciudadanos cerciorarse si la

norma que se les presenta es en realidad ley o no; y los segundos, miran al contenido de la

norma: si el precepto es imperativo, prohibitivo o permisivo.

REQUISITOS EXTERNOS:

Declaración de la voluntad soberana.

Esta declaración se manifiesta en la forma prescrita por la constitución.

DECLARACIÓN DE LA VOLUNTAD SOBERANA

La soberanía reside esencialmente en la Nación (Constitución, art. 5º), la cual delega su

ejercicio, en lo que a legislar se refiere, en el poder legislativo, integrado, entre nosotros,

por el Congreso Nacional y el Presidente de la República (Const., arts. 42 y 32).

No son leyes por falta de este primer requisito, los simples decretos del presidente de la

República, aunque sean de efectos generales y permanentes.

MANIFESTACIÓN EN LA FORMA PRESCRITA POR LA CONSTITUCIÓN

Nuestra Carta Fundamental resume en el art. 72 los requisitos necesarios para que esa

forma se repute existir. Dice dicha norma: “Aprobado un proyecto por ambas Cámaras, será

remitido al Presidente de la República, quien, si también lo aprueba, dispondrá su

promulgación como ley”.

Es de tal modo necesario que concurra la forma específica prevenida por la Constitución,

que no sería ley, por ejemplo, la declaración de voluntad de todos y cada uno de los

miembros del Congreso Nacional y del Presidente de la República manifestada por medio

de escritura pública y con cuantos otros requisitos y formalidades quieran suponerse.

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REQUISITOS INTERNOS:

Dicen relación con el contenido de la ley, pudiendo ser la ley IMPERATIVA, PROHIBITIVA

O PERMISIVA.

A este respecto, por la propia definición de la ley del art. 1º, desprendemos la clasificación

de las leyes en imperativas, permisivas y prohibitivas.

Esta clasificación es importante para determinar cual será la sanción para aquel que infrinja

uno u otro tipo de ley, ya que ella variará de acuerdo al tipo de norma.

LEYES IMPERATIVAS

Son aquellas que mandan hacer algo, imponen una acción (como la de pagar impuestos o

prestar el servicio militar), u ordenan la concurrencia de ciertos requisitos para la

realización o ejecución del acto (como la que exige la solemnidad de la escritura pública

para la celebración de la compraventa de bienes raíces).

FINALIDADES PERSEGUIDAS POR LA NORMA IMPERATIVA: En definitiva la norma imperativa

exige la concurrencia de ciertos requisitos para la validez del acto en consideración a tres

tipos de finalidades distintas:

o La especie o naturaleza del acto que se celebra, caso en el cual se dice que se

trata de exigencias que miran al interés general.

o La calidad o estado de las partes que ejecutan o celebran el acto, caso en el cual

no está comprometido el interés general sino sólo el interés particular.

o Protección de terceros, referente a ciertos actos que ejecutan las partes, pero que

pueden afectar a terceros.

La importancia de distinguir estos tres tipos de finalidades se encuentra en la circunstancia

de que la sanción será distinta en cada caso, como ya lo veremos.

SANCIÓN A LA INFRACCIÓN DE LA NORMA IMPERATIVA (1681 y 1682): Si el acto se realiza

sin cumplir con los requisitos exigidos por la ley, de debe distinguir si tal requisito mira a:

o La especie o naturaleza del acto que se realiza, en cuyo caso la sanción es la

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nulidad absoluta. Como aquí se persigue el interés general, la nulidad del acto

puede ser invocada por el sólo interés de la ley o de la moral, e incluso ser

declarada de oficio por el tribunal.

o La calidad o estado de las partes que ejecutan o celebran el acto. La sanción será

aquí la nulidad relativa. En este caso, los requisitos exigidos lo son como medida

de protección o beneficio para determinadas personas, por lo que la nulidad solo

podrá invocarse por quien es objeto de la protección.

o La protección de terceros. La omisión en este caso no alcanza a la nulidad sino

sólo a la inoponibilidad, es decir, el acto no se puede hacer valer frente a los

terceros a quienes se pretende proteger con la norma. De este modo, el tercero

puede desconocer el acto, aún cuando éste es plenamente válido entre las partes.

LEYES PROHIBITIVAS

Son aquellas que impiden la realización del acto bajo todo respecto y circunstancia.

En este caso el acto prohibido no se puede ejecutar en ninguna forma, pues si el acto

pudiera realizarse de algún modo o bajo ciertas circunstancias, la norma sería en realidad

imperativa, como por ejemplo el caso del art. 254 del CC.

A veces resulta difícil distinguir si se trata o no de un precepto prohibitivo. Hay ocasiones en

que bajo un texto aparentemente prohibitivo existe una norma imperativa. El punto será

examinar si hay alguna forma de realizar el acto.

El art.1004 es prohibitivo, como también el 402 inc.1º, pero el inc.2º es imperativo.

SANCIÓN PARA LA TRANSGRESIÓN DE LA NORMA PROHIBITIVA: La sanción es la nulidad

absoluta, de acuerdo a los arts.10, 1466 y 1682. El art. 10 señala que los actos que prohibe

la ley son nulos y de ningún valor, lo que se complementa con el art.1466 que establece

que hay objeto ilícito en las deudas contraídas y generalmente en todo "contrato" prohibido

por las leyes. La expresión "contrato" debe entenderse como "todo acto prohibido por las

leyes", de suerte que tales actos adolecen del vicio de objeto ilícito, el que, según el

art.1682, acarrea la nulidad absoluta.

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ALCANCES SOBRE LOS PRECEPTOS PROHIBITIVOS

o La primera cuestión dice relación con la parte final del art.10, que expresa

"...salvo cuando se designe expresamente otro efecto que el de nulidad para el

caso de contravención."

Podrá haber casos especiales de normas prohibitivas que la ley no sanciona con la

nulidad absoluta, sino que con otro tipo de sanción. Ello porque la ley entiende

que de aplicar la nulidad absoluta en tales casos, los efectos que pudieran

suscitarse serían más graves y perjudiciales para las partes. Ejemplo: art. 745

(fideicomisos sucesivos); 769 (usufructos sucesivos), y 114 (matrimonio del

menor sin autorización).

o El art.11 señala "Cuando la ley declara nulo algún acto, con el fin expreso o tácito

de evitar un fraude, o de proveer a algún objeto de conveniencia publica o

privada, no se dejará de aplicar la ley, aunque se pruebe que el acto que ella

anula no ha sido fraudulento o contrario al fin de la ley."

o Por su ubicación, se ha entendido que la norma se refiere a aquellos casos de

nulidad absoluta provenientes de actos prohibidos por la ley.

Lo que sucede es que si a las partes se les permitiera probar que celebraron un

acto que la ley anulaba, que no les provocó perjuicio, que no fue fraudulento o

contrario al fin de la ley, la existencia de los preceptos prohibitivos sería ley

muerta. En la nulidad absoluta siempre está comprometido el interés general, la

moral o el fin de la ley.

o Por último, los actos o contratos que la ley declara inválidos, no dejan de serlo por

las cláusulas que en ellos se introduzcan y en que se renuncie la acción de

nulidad (art. 1469).

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LEYES PERMISIVAS

Son aquellas que facultan a una persona para obrar de manera determinada, o

simplemente no obrar, quedando al arbitrio del titular el ejercer o no la norma.

La norma permisiva no trae aparejada una sanción, pero una vez que el titular ejerce esa

facultad, el ejercicio de ese derecho que nace al haberse ejercitado la norma permisiva

traerá como consecuencia el derecho de exigir su cumplimiento y el respeto de los demás,

o de quien contrató con aquel que realiza el acto.

Algunos sostienen que la norma permisiva no es ley debido a que no lleva aparejada una

sanción. Lo que sucede es que si bien en los otros tipos de leyes la obligación nace de la ley

misma, en las permisivas la obligación no está señalada de inmediato, sino que una vez

ejercida la facultad aparece la obligación de la contraparte o del resto de las personas.

De lo anterior se desprende que aunque la norma permisiva no lleva en sí la sanción, ella se

encuentra en el ejercicio de la facultad contenida en la norma, y en el evento que tal

derecho sea desconocido. Es inadmisible el no considerar ley a este tipo de normas. Ella es

una ley, aún cuando en principio no tenga una sanción y sólo tengamos la facultad de obrar

o no de determinada manera.

LA RENUNCIA DE LOS DERECHOS (ART.12)

El Código Civil exige la concurrencia de dos REQUISITOS:

Que el derecho sólo mire el interés individual del renunciante.

Que no esté prohibida su renuncia.

Esta situación obedece a que en derecho privado las normas tienen tal carácter, existen

normas de orden publico en cuya virtud aquellas se tornan inderogables, inmodificables,

irrenunciables, ya que el interés general va a prevalecer por sobre el interés personal del

renunciante.

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La norma de orden público es aquella que en sustancia mira al funcionamiento del Estado.

En general, en su contenido, pretende cierta organización que se estima como necesaria

para toda la comunidad, se considera indispensable para el mantenimiento de toda la

sociedad. Así ocurre con las normas de derecho privado que regulan las relaciones de

familia y que, por tal razón, son irrenunciables. En este caso el interés individual cede paso

al interés general.

La irrenunciabilidad puede deberse a dos CONDICIONES:

Casos de irrenunciabilidad porque la norma no mira al interés individual del renunciante

sino al interés general, como las normas que regulan la propiedad inmueble.

Casos en que la renuncia esta prohibida. Así la ley no permite la renuncia en variados

casos, por ejemplo arts. 153, 334, 1469, etc.

La renuncia puede revestir dos FORMAS:

Expresa, aquella que se realiza por medios explícitos y formales.

Tácita, aquella que se deduce de ciertos hechos que inequívocamente no dejan lugar a

dudas que el titular está renunciando a un derecho.

En relación con la renuncia tácita debe tenerse presente que la renuncia en ningún caso se

presume. Esto se aclara a propósito de la prescripción en el art. 2494. Toda renuncia de un

derecho debe interpretarse restrictivamente, a tal punto que en caso de duda la

interpretación de una renuncia debe ser con carácter restrictivo y no extensivo.

Esto se relaciona con la CLASIFICACIÓN DE LA RENUNCIA EN ESPECIAL Y GENERAL:

Es general si se refiere a todos los derechos que se tengan sobre un determinado asunto.

Es especial si comprende derechos determinados, sean uno o más.

Por ejemplo, a propósito de la compraventa, el comprador tiene derecho al saneamiento de

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evicción y al saneamiento de los vicios redhibitorios. La renuncia de uno de estos derechos

no implica la renuncia de ambos, y en caso de duda se debe hacer una interpretación

restrictiva. Esta teoría se aplica a propósito de la transacción en el art. 2462.

CARACTERÍSTICAS DE LA RENUNCIA

No sólo se pueden renunciar los derechos establecidos por las leyes, sino también se

pueden renunciar los derechos que tengan su fuente en la voluntad de los particulares,

es decir, de los contratos.

No son las leyes las que se renuncian, sino los derechos que ellas confieren.

La renuncia es un acto unilateral, sólo requiere la voluntad del demandante.

La renuncia es un acto abstracto, no importan los fines o motivos.

La renuncia es irrevocable.

Por regla general, la renuncia es voluntaria.

Excepción, artículo 181 de la ley de quiebras apéndice del código de comercio.

LA COSTUMBRE

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La costumbre es una norma jurídica de generación espontánea. Se define como la

repetición de una determinada conducta realizada por la generalidad de los miembros de

un grupo social, de manera constante y uniforme y con la convicción de que responde a una

necesidad jurídica. Más brevemente, se dice que la costumbre es un uso implantado en una

colectividad y considerado por ésta como jurídicamente obligatorio.

Los elementos de la costumbre son dos:

a) EL ELEMENTO EXTERNO, MATERIAL U OBJETIVO, que consiste en la general, constante y

uniforme repetición de actos similares.

Generalidad, implica que estos actos se llevan a cabo por la gran mayoría de los

componentes del grupo o núcleo social, como los habitantes del país o de una ciudad. Las

disidencias no menoscaban la generalidad si ellas se valoran como violaciones de la

conducta mayoritaria o de califican de insignificantes excepciones.

Constancia implica que cuando, concurriendo las mismas circunstancias, no deja de

realizarse una serie de actos uniformes. Si la cadena se interrumpe en algún período más o

menos largo en que existan esas circunstancias, los actos no pueden fundar costumbre.

Uniformidad implica la repetición de actos que traducen el acatamiento a un mismo

principio o regla. Los actos pueden ser o no materialmente iguales; nada importa: lo que

cuenta es la igualdad de su significado.

b) EL ELEMENTO INTERNO, ESPIRITUAL O SUBJETIVO, y está fundado en la convicción, por

parte de los miembros de la comunidad, de la necesidad jurídica de aquella regla y, por

ende de su obligatoriedad.

CLASIFICACIÓN

La costumbre admite diversas clasificaciones. Tomando como base el factor territorial en

que impera, la costumbre puede ser general (la que rige en todo el territorio de un estado),

y local (la que se observa en una determinada parte del territorio del estado).

De acuerdo con el país en que se practique, la costumbre es nacional o extranjera.

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Según sea su relación con la ley la costumbre es contra la ley, fuera de la ley o según la ley.

Costumbre contra la ley es la que introduce una norma destructora de la ley antigua, ya se

proclamando su inobservancia, ya se imponiendo una conducta diferente de la establecida

por la ley. En cualquiera de estas dos formas conduce al desuso de la norma legislativa.

Costumbre fuera de la ley es la que rige una materia o asunto sobre el cual no hay normas

legislativas.

Costumbre según la ley es la que adquiere el carácter de norma jurídica en razón de ser

llamada por la ley a regir un asunto determinado.

Nuestro Código Civil reconoce la costumbre según la ley al decir que “la costumbre no

constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella” (art. 2º).

Que la costumbre no constituya derecho significa que no tiene fuerza de ley. Pero, de

acuerdo con la última parte del artículo, la costumbre adquiere fuerza cuando ésta se

remite a aquella.

El legislador hubo de considerar la norma consuetudinaria, pues se dio cuenta que la

legislación, por más general o casuista que sea, no puede comprender todas las

modalidades que adoptan las relaciones de los hombres. Numerosos son los casos en que la

ley se refiere expresamente a la costumbre.

Por ejemplo, el Código Civil declara que si nada se ha estipulado sobre el tiempo del pago

del arrendamiento de predios rústicos, se observará la costumbre del departamento (art.

1986), referencia ésta que debe entenderse a la comuna. Otro ejemplo en que la ley se

remite a la costumbre es el artículo del mismo Código según el cual la remuneración del

mandatario se determina por la convención de las partes, antes o después del contrato, por

la ley, la costumbre o el juez (art. 2117).

Nuestro Código de Comercio acepta la costumbre fuera de la ley. Las costumbres

mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando concurren los requisitos que señala (art. 4º).

La costumbre tiene notable importancia en el Derecho Internacional Público, ya que

constituye su principal fuente. Por el contrario, en el Derecho Penal la costumbre carece de

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toda fuerza: no hay delito ni pena sin previa ley que lo establezca.

PRUEBA DE LA COSTUMBRE

A pesar de que la costumbre en los casos en que la ley la llama a regir es una norma

jurídica, necesita ser probada ante los tribunales de justicia, porque, al revés de lo que

ocurre con la ley, ninguna autoridad pública atestigua oficialmente su existencia. En

materia civil, cualquier medio idóneo para demostrar la costumbre es aceptable:

instrumentos públicos o privados, testigos, etc. No ocurre lo mismo en materia comercial en

que, como enseguida veremos, reina un criterio restrictivo.

DIFERENCIAS ENTRE LA COSTUMBRE CIVIL Y LA MERCANTIL

1) La costumbre mercantil entra a regir en el silencio de la ley; la civil sólo cuando la ley se

remite expresamente a ella.

2) El Código Civil no determina los requisitos que debe reunir la costumbre para que sea

fuente de derecho; pero sí el Código de Comercio. Este dice “Las costumbres mercantiles

suplen el silencio de la ley cuando los hechos que las constituyen son uniformes, públicos y

generalmente ejecutados en la República o en una determinada localidad, y reiterados por

un largo espacio de tiempo, que se apreciará prudencialmente por los juzgados de

comercio” (art. 4º).

3) El Código Civil no especifica los medios por los cuales debe probarse la costumbre; de

modo que es posible emplear todos los medios que el derecho establece: El Código de

Comercio, en cambio, señala taxativamente los medios de prueba de la existencia de la

costumbre, la cual, “sólo podrá ser probada por algunos de estos medios:

1º Por un testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la existencia de la

costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella;

2º Por tres escrituras públicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que debe

obrar la prueba” (art. 5º).

DE LA PROMULGACION, PUBLICACION Y DEROGACION DE LA LEY

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La ley produce sus efectos durante el tiempo que está en vigor, esto es, durante dos

acontecimientos bien definidos: Desde su promulgación, publicación y entrada en vigencia,

hasta su derogación.

Toda actividad humana desarrollada en el espacio que media entre la entrada en vigencia

de la ley y su derogación va a quedar bajo el imperio o dominio de ésta.

PROMULGACIÓN Y PUBLICACIÓN DE LA LEY: Fundamentales son los arts. 6º y 7º.

Promulgación

La promulgación es un acto por el cual el poder ejecutivo atestigua ante el cuerpo social la

existencia de la ley, mediante un decreto promulgatorio, y obliga a su ejecución. Ella le da a

la ley existencia cierta, auténtica, incontestable, y la reviste de la fuerza coercitiva de que

antes carecía.

No existe ni en la Constitución ni en el resto de la legislación una fórmula de promulgación

de las leyes, de modo que es el uso el que ha consagrado, a veces con algunas variantes, la

siguiente fórmula de decreto promulgatorio:

Por cuanto el H. Congreso Nacional ha dado su aprobación al siguiente

PROYECTO DE LEY

(En este sitio se inserta el texto de la ley)

Y por cuanto he tenido a bien sancionarlo (o aprobarlo y sancionarlo;

por tanto, publíquese y llévese a efecto como ley de la República.

Santiago, 24 de noviembre de dos mil tres.

(Firma del Presidente) (Firma del respectivo Ministro)

Existen también determinados plazos para la promulgación y publicación, que se

encuentran señalados en el art. 75 de la Constitución Política de la República: “Si el

presidente de la República no devolviere el proyecto dentro de treinta días, contados desde

la fecha de su remisión, se entenderá que lo aprueba y se promulgará como ley. Si el

Congreso cerrare sus sesiones antes de cumplirse los treinta días en que ha de verificarse

la devolución, el Presidente lo hará dentro de los diez primeros días de la legislatura

ordinaria o extraordinaria siguiente. La promulgación deberá hacerse siempre dentro del

plazo de diez días, contados desde que ella sea procedente. La publicación se hará dentro

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de los cinco días hábiles siguientes a la fecha en que quede totalmente tramitado el decreto

promulgatorio”.

La promulgación por sí sola no es suficiente, sino que se requiere también de su publicación

mediante la inserción del texto en el Diario Oficial. Ambas instituciones constituyen las

condiciones para que la ley sea obligatoria.

Mientras la promulgación tiene por objeto atestiguar la existencia de la ley y ordenar su

ejecución, la publicación tiene por objeto dar a conocer el texto legal.

PUBLICACIÓN

La publicación es el medio que se emplea para hacer llegar la ley a conocimiento de los

individuos. Responde a una razón lógica cual es que no puede exigirse el cumplimiento de

una ley si no se proporciona el medio de conocerla.

La publicación de las leyes debe hacerse, según señala el art.7º, mediante su inserción en

el Diario Oficial. Este diario, creado por decreto de 15 de noviembre de 1876, comenzó a

aparecer el 1º de marzo de 1877. Con anterioridad, diversos periódicos fueron empleados

sucesivamente como órgano oficial.

En casos especiales puede también usarse otra forma de publicación. En efecto, el CC

agrega "sin embargo, en cualquiera ley podrán establecerse reglas diferentes sobre su

publicación y sobre la fecha o fechas en que habrá de entrar en vigencia" (inc. final art. 7º).

De acuerdo a esto la ley podría publicarse por bandos, carteles, o mediante su inserción en

algún otro tipo de publicación.

La importancia de la publicación radica, por un lado, en que desde la fecha de ella la ley se

entenderá conocida por todos y será obligatoria, como lo señala el propio art.7º y, por otro

lado, la fecha de la publicación en el Diario Oficial lo será también la de la ley respectiva

(inc. 2º art. 7º).

La entrada en vigencia de la ley se determina por la fecha de su publicación, sin perjuicio de

la excepción consagrada en el propio art.7º (inc. final), en virtud de la cual una ley puede

disponer por sí sola que no entrará a regir a contar de la fecha de su publicación, sino un

tiempo después, o un tiempo antes, o bien que en una o más provincias o regiones del país

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entre a regir en una fecha, y en otras en una distinta.

En el caso que se establezca que la ley comenzará a regir un tiempo después de su

publicación, se habla de vacancia de la ley, y se adopta en leyes que marcan un cambio

acentuado de régimen jurídico o en leyes que por su complejidad requieren tiempo para ser

cabalmente conocidas y aplicadas. En el caso que la ley comience a regir para casos

verificados antes de su publicación (aunque se trata de situaciones muy excepcionales), se

habla de leyes retroactivas, materia que más adelante se aborda.

PRESUNCIÓN DE CONOCIMIENTO DE LA LEY (art.8º).

El art. 8º contiene una presunción de derecho de conocimiento de la ley. En doctrina se

señala que constituiría un principio de derecho, no se puede alegar la ignorancia ni se

admite prueba en contrario.

La presunción parte de un hecho conocido del cual se infiere otro, que se desconoce. En

este caso el hecho conocido es la publicación de la ley, hecho del que se infiere otro

desconocido, el que todas las personas tengan conocimiento de la ley. Es discutible que en

realidad sea una presunción, sosteniéndose por algunos autores, que más que una

presunción, se trata de una ficción necesaria creada por el legislador, que justifica su

existencia en virtud del principio de la seguridad jurídica, ya que si admitiéramos que las

personas pudieran alegar ignorancia de la ley se produciría la anarquía.

El art. 706 inc. final confirma lo anteriormente señalado.

NUMERACIÓN DE LAS LEYES

Teniendo presente la conveniencia de numerar las leyes para que puedan ser citadas con

toda precisión, especialmente cuando se promulgan varias en un mismo día, el 8 de febrero

de 1893 se dictó un decreto supremo en que se ordenó numerarlas según el orden en que

las despachara el Consejo de Estado. La numeración comenzó a hacerse con leyes

anteriores a esa fecha. La ley número 1 es de 11 de enero de 1893 y trata de prórroga por

diez años de la prohibición de adquirir terrenos de indígenas. Todas las leyes anteriores a

ésta carecen de número.

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Actualmente, suprimido el Consejo de Estado por la Constitución de 1925, las leyes se

numeran según el orden en que las despacha el Presidente de la República.

DEROGACIÓN DE LA LEY (arts. 52 y 53)

La derogación de la ley es la privación de la fuerza obligatoria de una disposición legal, sea

que se reemplace o no por otro texto legal.

La ley no puede ser derogada sino en virtud de otra ley de igual o superior jerarquía. De

esta manera, sólo al legislador le compete la función de derogación, no pudiendo hacerlo

las partes, sino que tan sólo pueden dejar sin efecto normas de carácter supletorio.

En nuestro sistema ni aún el desuso o el cese de las necesidades que motivaron la dictación

de la ley pueden producir la derogación de ésta. Así, por ejemplo, los tribunales no estarían

facultados para declarar la derogación de la ley por haber caído ella en desuso.

Excepcionalmente una ley podría perder su eficacia sin que mediara otra ley, en casos muy

particulares, como dice la doctrina "por causas intrínsecas". Tal seria el caso de las leyes

transitorias o las de expropiación una vez cumplidas.

TIPOS DE DEROGACIÓN

EN CUANTO A CÓMO OCURRE, PUEDE SER EXPRESA O TÁCITA (art. 52)

EXPRESA, cuando el legislador en términos formales suprime la fuerza obligatoria de

la ley.

TÁCITA, cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con

las de la ley anterior. En este caso se entiende que hay derogación porque el

legislador postula una nueva formula legal que, precisamente por ser nueva,

contradice a la ley precedente en términos absolutos. Por ello debe concluirse que su

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intención es la de hacer desaparecer la regla contenida en la norma antigua.

La derogación tácita es generalmente parcial, aún cuando en doctrina se sostiene

que es posible que ocurra una derogación tácita total.

El art. 53 señala que el efecto de la derogación tácita es que deja vigente en las leyes

anteriores todo lo que no pugna con las disposiciones de la nueva ley, aunque versen

sobre la misma materia.

La disposición que en una nueva ley señala "derógense las disposiciones de tal o cual

norma que están en contradicción con las del presente texto" está de sobra, pues sin

ella igual se habría producido la derogación de tales normas. A este tipo de

derogación se la llama DEROGACIÓN TÁCITA DE FORMULACIÓN EXPRESA.

EN CUANTO A SU EXTENSIÓN, PUEDE SER TOTAL O PARCIAL (art. 52 inc. final)

TOTAL, queda sin efecto todo un texto o cuerpo legal, toda una ley.

PARCIAL, cuando sólo se derogan uno o más preceptos de un determinado cuerpo

legal, o de una ley.

DEROGACIÓN ORGÁNICA

Ésta ha sido aceptada en algunos casos por la legislación chilena. Exige, para que se

produzca, que la nueva ley reglamente o discipline toda una materia de que se ocupaba

una ley anterior, aún cuando entre las disposiciones antiguas y las nuevas no exista

incompatibilidad.

Algunos autores señalan que esta sería una forma de derogación tácita y total. Su

existencia se explica en que el legislador ha partido de un nuevo supuesto para regular la

materia de que se trata.

Para que esta derogación tenga lugar, es menester que la nueva ley reglamente en forma

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completa una materia o un organismo dado. Hay pues, una incompatibilidad no de las

normas singulares de ambas leyes sino una global entre los dos sistemas orgánicos.

Generalmente, la derogación orgánica se presenta respecto de leyes que fijan un nuevo

estatuto orgánico a una institución o corporación, como, por ejemplo, una municipalidad, o

cuando se dicta un nuevo Código que sustituye a uno anterior del mismo ramo. Y en estos

casos suele remarcarse expresamente la derogación de que se habla. Encontramos un

ejemplo de lo aseverado en el artículo final de nuestro propio Código Civil, que dice: “El

presente Código comenzará a regir desde el 1º de enero de 1857, y en esta fecha

quedarán derogadas aun en la parte que no fueren contrarias a él, las leyes preexistentes

sobre todas las materias que en él se tratan.

Aunque la llamada derogación orgánica no está consagrada en forma general en ningún

precepto de nuestro ordenamiento jurídico, la Corte Suprema ha reconocido más de una

vez su existencia.

PROBLEMAS EN RELACIÓN CON LA DEROGACIÓN DE LA LEY

PROBLEMA DE LA DEROGACIÓN DE LA LEY DEROGATORIA

Este problema, que supone la existencia de una derogación expresa, consiste en

determinar si por tal derogación de una ley derogatoria revive o no la ley primitiva.

La doctrina mayoritaria estima que no, salvo que expresamente y en términos formales la

última ley, que llamamos nueva, así lo estableciera. Si así ocurre la nueva ley recibe el

nombre de ley restauradora o restablecedora.

No podría concluirse que la ley derogada revive, mediante una labor interpretativa por la

cual se diga que el espíritu de la ley era revivir la ley derogada. La razón de fondo aquí es

que toda ley es una manifestación escrita, formal, por tanto si nada dice la nueva ley la

primitiva no revive.

PROBLEMA DE LA FALTA DE USO PRÁCTICO DE UNA NORMA

En el proyecto del año 53, inspirado en la ley inglesa, se estableció que el desuso de una

norma por más de 20 años producía su derogación. Tal idea no prosperó, no existiendo este

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tipo de derogación hoy en día.

Entre las razones que justifican la no aceptación del desuso como causa de cesación de

vigencia de las leyes se cuentan la incertidumbre del momento preciso en que el desuso se

torna suficientemente grande para equipararlo a la derogación; el medio indirecto que

tendrían los poderes ejecutivo y judicial para derogar las leyes, usurpando las atribuciones

del legislativo, pues bastaría con que no aplicaran las leyes que no les convienen y hacerlas

caer en el olvido; por último, se aduce que podría prestarse a arbitrariedades: nada costaría

a un tribunal rechazar la aplicación de una determinada ley argumentando que está en

desuso.

PROBLEMA DE LA CONTRADICCIÓN ENTRE UNA LEY GENERAL POSTERIOR Y UNA ESPECIAL

ANTERIOR. La doctrina al respecto está dividida:

La doctrina mayoritaria sostiene que la ley general no deroga tácitamente la especial. En

efecto, por disposición del CC, las normas especiales prevalecen sobre las generales (arts.

4º y 13), por lo que ha de concluirse que si una ley general está en pugna con una ley

especial anterior, ésta subsiste, no queda derogada, a menos que la ley general nueva

declare expresamente que deroga la especial o si no lo hace de modo expreso resulte con

toda evidencia que la ley general nueva quiere incorporar a su régimen la materia que

antes era dominio de la ley especial. Por ejemplo, si la jubilación de determinada categoría

de funcionarios públicos estaba regida por una ley especial, y más tarde una ley general

dispone que “todos los funcionarios públicos, sin excepción, jubilarán de acuerdo a las

normas de la presente ley”, no hay duda alguna que aunque no hubo cita formal de la ley

especial, ella queda derogada.

Algunos autores como Ruggiere optan por la tesis contraria, en el sentido que una ley

general puede derogar tácitamente a una ley particular anterior.

DEROGACIÓN POR RETRUEQUE O CARAMBOLA

Hay leyes que para regular una materia se remiten, en mayor o menor grado, a las

disposiciones de otra. Estas leyes que simplemente se limitan a referirse a otros textos se

llaman referenciales, y los textos a los cuales aluden se llaman leyes referidas. Un ejemplo

típico lo encontramos en la norma del CC que dice: “Las disposiciones relativas a la

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compraventa se aplicarán a la permutación en todo lo que no se oponga a la naturaleza de

este contrato...” (art. 1900). Pues bien, ¿qué ocurre con la ley referencial si se deroga la ley

referida? ¿También deja de existir? Si se concluye afirmativamente, es decir, que como

consecuencia de la supresión de la ley referida, en la cual se apoya la referencial, queda al

mismo tiempo derogada ésta, hay derogación tácita por retrueque.

No existe pauta general alguna o uniforme para determinar cuándo se produce o no se

produce esta derogación, por lo que habrá que construir la solución en cada caso concreto,

analizando sus particularidades. Así, por ejemplo, si la ley referencial puede operar

autónomamente con las disposiciones de las cuales se apropió, es claro que éstas

subsistirán como suyas por la referencia y nada importará la derogación de la ley referida, o

que el texto de ésta se sustituya por otro. Pero hay derogación por retrueque si se suprime

la ley referida y ésta instituía un servicio, un funcionario o un tribunal que también era

indispensable para el funcionamiento de la ley referencial.

JERARQUÍA DE LAS LEYES Y DEROGACIÓN

Conforme a una doctrina, las normas jurídicas pueden ser derogadas tanto por normas de la

misma jerarquía como por normas de superior jerarquía. Así, una ley ordinaria pude ser

derogada por otra ley ordinaria o por una constitucional.

La norma derogatoria jamás puede ser de inferior rango que la derogada. No se concibe

que un reglamento derogue una ley.

De acuerdo con otra doctrina, sólo cabe la derogación entre normas de la misma jerarquía,

porque cuando lo son de distinta, simplemente la superior prevalece sobre la inferior,

aunque esta última sea posterior.

CESACIÓN DE VIGENCIA DE LA LEY POR CAUSAS INTRÍNSECAS

Se trata de casos de cesación de vigencia de la ley señalados en forma expresa o implícita

en la misma ley. Se pueden mencionar los siguientes:

1) El transcurso del tiempo fijado para la vigencia de la ley, ya sea que ese tiempo aparezca

establecido en una fecha precisa de antemano señalada o sujeta a un hecho que no se sabe

cuándo se va a producir. Ejemplo del primer caso sería una ley que estableciera un

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impuesto extraordinario hasta el 31 de diciembre de 2005; y ejemplo del segundo caso

sería la ley que impusiera cierta obligación a los ciudadanos mientras dure una guerra.

2) La consecución del fin que la ley se propuso alcanzar; ejemplo, la ley que ordena una

expropiación y ésta se consuma.

3) La desaparición de una institución jurídica, que trae como consecuencia la cesación de la

vigencia de todas las leyes relacionadas con ella, como sucedió con la abolición de la

esclavitud.

4) La imposibilidad de que se produzca un hecho que era presupuesto necesario de una ley;

ejemplo: la ley que ordena honores extraordinarios a un personaje cuando llegue al país, y

aquél muere antes de emprender el viaje.

LA INTERPRETACION DE LA LEY

Interpretar la ley consiste en determinar el alcance o sentido de la norma jurídica frente a

situaciones jurídicas concretas en que dicha ley deba aplicarse. En la interpretación, por

ende, está incluida la aplicación de la ley.

Toda norma jurídica tiene un carácter general y abstracto que debe adaptarse a las

situaciones concretas. La norma jurídica no resuelve el caso particular, es abstracta, y es

por ello que debemos aplicarla al caso concreto.

Cuando queremos aplicar una norma será necesario interpretarla, aun cuando su sentido

sea claro, ya que debemos buscar siempre su verdadero sentido y alcance. De lo contrario,

deberíamos concluir que sólo cabe la interpretación respecto de leyes dudosas, y las que

aparecen claras no requerirían de esta labor, y ello no es así, pues siempre debe buscarse

el verdadero sentido y alcance de la ley. Todas las normas jurídicas requieren de

interpretación, no solo las obscuras.

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En base a lo dicho, podemos afirmar que no existe oposición entre aplicación e

interpretación de la ley. El CC separa aparentemente ambas materias, en el art.5º, que

señala que la Corte Suprema de Justicia y las Cortes de Alzada, en el mes de marzo de cada

año, darán cuenta al Presidente de la República de las dudas y dificultades que les hayan

ocurrido en la inteligencia y aplicación de las leyes, y de los vacíos que noten en ellas.

CUANDO SE DEBE INTERPRETAR

La interpretación será necesaria:

En aquellos casos en que no se entiende su sentido, ya que él es dudoso, contradictorio,

siendo éste el caso más frecuente.

En aquellos casos en que la ley es ambigua, esto es, da dos o más soluciones.

Cuando la ley es insuficiente o no da solución al caso planteado, guardando silencio

respecto al punto.

En general, como lo hemos venido diciendo, en todo momento, ya que siempre deberá

determinarse el verdadero sentido y alcance de la norma.

SISTEMAS DE INTERPRETACIÓN

El proceso o labor de interpretación de la ley se denomina Hermenéutica Legal. Para la

realización de esta labor pueden darse las siguientes alternativas:

SISTEMA REGLADO. Aquí el proceso de interpretación es regulado por la ley, en el

sentido que ha sido el legislador el que entrega las normas al intérprete para la

realización de tal labor.

Se critica este sistema pues constriñe la interpretación de la norma, pues no se da

libertad en la labor que se desarrolla. Sin embargo, este sistema evita la subjetividad en

la interpretación.

En Chile éste es el sistema que se sigue. Encontramos las normas de los arts.19 al 24

del CC, y además los arts 25 y ss. que contienen definiciones legales. Aun más, en

materias como el testamento y los contratos encontramos más normas de

interpretación (1056, 1560 y ss).

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SISTEMA NO REGLADO. No se le dan al intérprete pautas a seguir en el desarrollo de su

cometido (sistema adoptado por Francia y Alemania).

Si bien este sistema da más libertad al intérprete, no es menos cierto que ello puede

imprimir excesivo subjetivismo en la labor de interpretación, lo que puede conllevar

cierta inseguridad en las personas, así como en la sociedad en general.

Sobre este tema cabe preguntarse si las normas e interpretación que señala nuestro CC son

o no de aplicación a toda clase de leyes. El punto se presenta puesto que el sistema reglado

de interpretación está contenido, entre nosotros, en el Título preliminar del CC y

ordinariamente se han considerado como normas universales no exclusivas del derecho

privado ni específicamente del Civil. Pero se ha observado que, en verdad, no pueden ser

iguales los criterios interpretativos en el derecho privado que en el público por la diversidad

de fines y funciones que ambos tienen, y que si corrientemente las reglas generales son

aplicables, a veces no lo son o no lo son a todas sus ramas. Así, por ejemplo, la

interpretación analógica que se admite por regla general, no es aplicable al Derecho penal y

a todas aquellas leyes que restringen el libre ejercicio de los derechos.

Al respecto, puede mencionarse que en sus notas al Proyecto Inédito de Código Civil, don

Andrés Bello escribió el siguiente comentario: “Este Título debe considerarse como una

introducción, no sólo al presente Código Civil, sino a la legislación toda; cualquiera que sea,

por ejemplo, la ley que se trata de interpretar, ya pertenezca al presente Código, ya a los

Códigos que sucesivamente se publiquen, es necesario observar en su interpretación las

reglas contenidas en el párrafo 4º de este Título Preliminar”. En una nota al art. 20 afirma

expresamente la aplicabilidad de las normas interpretativas del Código Civil a la inteligencia

de las leyes penales.

CLASIFICACIÓN DE LA INTERPRETACIÓN

Se postulan dos grandes clasificaciones, en atención a dos factores distintos:

1.- QUIÉN HACE LA INTERPRETACIÓN

a) INTERPRETACIÓN DOCTRINAL O PRIVADA, que es aquella que hacen los

particulares (tratadistas, profesores, abogados).

b) INTERPRETACIÓN DE AUTORIDAD O PÚBLICA. Esta, a su vez puede ser:

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o Interpretación legal o auténtica, es la que hace el propio legislador cuando

explica el sentido o alcance de una norma por medio de otra ley.

o Interpretación judicial, que aquella que hace el juez en la sentencia, cuando

interpreta la ley para aplicarla a los hechos del juicio.

2.- OBLIGATORIEDAD DE LA INTERPRETACIÓN

a) GENERAL. La interpretación legal la produce.

b) RELATIVA. Tiene lugar en la interpretación judicial, ya que en ese caso el

efecto de la interpretación sólo alcanza a las partes del juicio.

En cuanto a la obligatoriedad de la interpretación doctrinal, en realidad no la tiene. La

fuerza de este tipo de interpretación reside en el grado de convicción que puedan revestir

los argumentos que señale el respectivo tratadista o jurisconsulto.

Al efecto, el art. 3º del CC marca la extensión obligatoria de la interpretación legal o

auténtica y la de la judicial; dice: “Sólo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un

modo generalmente obligatorio. Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino

respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren”.

MÉTODOS DE INTERPRETACIÓN

Nos estamos refiriendo a las distintas concepciones o escuelas que doctrinalmente se

conocen y que nos tratan de explicar el cómo debe desarrollarse la labor de interpretación,

es decir, cómo debe realizar la interpretación el juez al aplicar la ley al caso concreto.

Dentro de estas diversas concepciones o escuelas analizaremos tres:

o ESCUELA O CONCEPCIÓN TRADICIONAL, exegética de la ley (método lógico tradicional)

o ESCUELA DE LA NATURALEZA HISTÓRICA EVOLUTIVA (método histórico evolutivo)

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o ESCUELA DEL MÉTODO DE LIBRE INVESTIGACIÓN CIENTÍFICA

Existen numerosas otras, coma la escuela de la interpretación libre o la de la jurisprudencia

de los intereses.

ESCUELA EXEGÉTICA (MÉTODO LÓGICO TRADICIONAL)

El origen lo encontramos en Francia, en el siglo XIX, siendo éste el método que sigue

nuestra legislación.

En este sistema lógico, la premisa fundamental es aquella que nos indica que el intérprete

debe tratar de reconstruir la verdad o intención del legislador, considerando especialmente

la época en que se dictó la ley, de manera de fijar la verdadera voluntad del legislador.

Para la consecución del fin antedicho, esta escuela postula:

a) Toda solución del problema interpretativo debe provenir de la propia ley, ya que es ella la

que contiene el derecho. Es por esto que a este sistema se le denomina exegético, pues

persigue una aplicación gramatical de las palabras. Aquí presumimos que el legislador sabe

usar las palabras, es decir, que él ha recurrido a las palabras exactas.

b) También se puede recurrir a los textos, trabajos, anteproyectos, discusiones de la ley

respectiva, ya que en tales trabajos preparatorios puede estar la verdadera voluntad del

legislador. Aquí se busca desentrañar el verdadero sentido de la norma legal mediante la

reconstrucción de la misma.

c) Otro elemento que podemos considerar es el de las conjeturas o juicios probables, esto

es, la necesaria relación que debe existir entre los diversos preceptos lógicos del legislador.

Así, por ejemplo, suponemos que el legislador da soluciones racionales, por lo cual debemos

rechazar toda conjetura que nos lleva a una solución absurda. Es en este sentido que este

método recibe la denominación de "lógico", ya que la labor de interpretación nos debe

llevar a soluciones que revistan tal carácter.

d) Este método recurre también a la analogía, lo que reviste de gran importancia, toda vez

que gracias a ella se podrá dar soluciones a las lagunas legales. En efecto, si existe algo

que el legislador no comprendió, el germen de solución debe estar en la ley,

correspondiéndole al intérprete desentrañar tal solución. Al valerse para esto de los

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métodos deductivo e inductivo deberá usar la analogía.

CRÍTICAS

El método clásico, llamado también exegético por el apego y respeto a los textos, tiene en

su contra –según se dice- que tiende a la petrificación del Derecho, porque, mientras la vida

se renueva constantemente, deja a las normas jurídicas estáticas en la época de su

nacimiento y, por ende, sin aptitud para moldear en forma adecuada las nuevas realidades.

MÉTODO HISTÓRICO EVOLUTIVO

Fue postulado en Francia por Saleilles.

CRITICAS DEL MÉTODO HISTÓRICO A LA DOCTRINA TRADICIONAL

a) La escuela tradicional produce un estancamiento del derecho, lo estatifica, no permite

que la norma se adapte a las nuevas situaciones sociales.

b) Obedece más a las reglas de la lógica que a la solución de los problemas y necesidades a

los que se enfrenta la norma jurídica.

c) Abusa de las abstracciones y de la lógica.

d) No se alcanza a comprender cómo el legislador podrá tener poder adivinatorio para

situarse en hechos y situaciones no previsibles en la época en que dictó la norma

respectiva, de manera de encontrar esa solución al reconstruir el pensamiento del

legislador.

POSTULADOS DE ESTA DOCTRINA

Para esta escuela, una vez dictada la ley ésta se independiza de la voluntad del legislador, y

la norma no es más o no dice más que lo que el legislador consideró al momento de

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dictarla.

Dictada la ley ésta adquiere independencia de la voluntad del legislador y, por tanto, como

ella no expresó más que la voluntad legislativa del momento en que se dictó, para aplicar la

ley en el futuro habrá que adaptarla a las necesidades sociales de ese momento.

Lo que sucede es que la interpretación se debe ir adaptando a la evolución de la sociedad.

Es por ello que evidentemente, con este método, la ley no sería más que la expresión de un

estado social de un momento determinado, del momento en que ha sido dictada. De este

modo, el CC no sería más que la expresión del año 1855, pero para aplicarlo hoy en día es

necesario adaptarlo a la realidad actual.

De este modo, ha de darse a la ley, no el sentido que tuvo al tiempo de dictarse, sino el que

pueda tener al momento de ser aplicada. No hay que indagar lo que habría pensado el

legislador en su época, sino que es necesario esforzarse para hacer decir al texto legal lo

que conviene a las exigencias actuales.

INCONVENIENTES DE ESTE MÉTODO

a) Si el sentido de la ley dependiera del momento de su aplicación esto traería inseguridad

jurídica, pues la persona tendrá el texto de la ley, pero no se sabrá cual es el sentido de

ella, el que sólo sabremos cuando debemos aplicarla.

b) Lo anterior es aún más grave si la ley es interpretada por medio de otra ley, en el sentido

que su carácter deberá ser aquel que se determine en la interpretación. Ello puede

provocar que tal sentido sea completamente distinto a aquel que se tuvo en vista al

dictarse la ley, lo que implicaría que se está "sustituyendo" la ley por medio de la

interpretación.

c) A diferencia de la interpretación exegética no hay pautas, no hay norma o patrón alguno

para determinar cuándo se va a ir realizando el ajuste, pues solamente se señala que ello

ocurrirá cuando los requerimientos de la sociedad así lo establezcan. Imperará, por tanto, el

subjetivismo y la arbitrariedad en la determinación de ese momento.

ESCUELA DE LA LIBRE INTERPRETACIÓN CIENTÍFICA

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Representa una conciliación de los dos sistemas anteriores.

En efecto, conserva del sistema tradicional el apego a la ley, de manera que si la cuestión

está solucionada en la ley, debemos aplicar la norma establecida.

Pero si el acto no encuentra solución en el texto legal, el juez determina el sentido del

precepto recurriendo a los elementos que le entregan las ciencias, sea la historia, la

economía, política, sicología, etc.

Serán estas ciencias las que le entregarán al juez los elementos objetivos a considerar en la

interpretación. El juez será libre de investigar, pues no estará sujeto a ninguna autoridad en

la búsqueda de la norma. Desarrollará, pues, una labor no sujeta a pautas y científica.

Los autores sostienen que este tipo de interpretación mantiene la seguridad jurídica, puesto

que el alcance y sentido se encuentra en la norma y sólo ella se interpretará en el evento

que no sea capaz de resolver el problema ella misma.

El juez, al fijar el sentido de la ley en un caso que no tiene solución, deberá hacerlo

poniéndose en el lugar del legislador que dictó la ley, pero trasladándose al momento

actual.

CONCLUSIÓN GENERAL

Doctrinariamente, cada uno puede inclinarse por el método interpretativo que estime más

adecuado. En todo caso, sin embargo, nadie puede dejar de conocer a fondo los

procedimientos del método lógico tradicional, pues son los que permiten comprender los

textos legales, captar sus matices y espíritu.

Desde el punto de vista de la legislación positiva chilena, y dentro del ámbito en que se

reconozca imperio a las reglas de interpretación de la ley que señala el Código Civil, el

método lógico tradicional debe ser acatado por el intérprete, porque en él se fundan esas

reglas positivas que, según la mayoría de los comentaristas, constituyen mandatos

obligatorios y no meros consejos dados por el legislador al juez. Los demás métodos pueden

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utilizarse como coadyuvantes.

INTERPRETACIÓN DOCTRINAL O PRIVADA

Es que hacen los juristas, sean autores de obras de derecho, profesores o abogados. Esta

interpretación se manifiesta en los tratados, en las revistas jurídicas y en la cátedra. El

producto así elaborado recibe el nombre de doctrina, palabra que también denota el

conjunto de personas que participan en la tarea o labor de interpretación privada.

Este tipo de interpretación no tiene fuerza obligatoria alguna y su valor depende del

prestigio del intérprete y de la solidez de los fundamentos y argumentos que la sustentan.

En Chile, pueden citarse como autores de renombre en las obras de derecho civil a José

Clemente Fabres, Carlos Aguirre Vargas, Paulino Alfonso, José Ramón Gutiérrez, Leopoldo

Urrutia, Luis Claro Solar, Alfredo Barros Errázuriz, Arturo Alessandri Rodríguez, Manuel

Somarriva, y más recientemente, Pablo Rodríguez Grez, Ramón Meza Barros y René Ramos

Pazos, entre otros.

INTERPRETACIÓN DE AUTORIDAD O PÚBLICA

INTERPRETACIÓN JUDICIAL

Es la que emana de las sentencias de los tribunales, y su fuerza obligatoria es muy limitada,

ya que sólo alcanza a los litigantes.

La regla a este respecto lo entrega el art. 3º del CC según el cual “sólo toca al legislador

explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio. Las sentencias judiciales

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no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se

pronunciaren”.

La interpretación judicial no obliga ni siquiera al mismo juez que falla el conflicto en que

hizo la interpretación; puede dicho juez, en casos análogos, interpretar la ley y resolver los

otros juicios en forma diversa. En este sentido se cita la interpretación que hizo la Corte

Suprema del artículo 688 del CC antes de sentar la doctrina definitiva; interpretó esta

norma en cinco formas distintas.

Aunque la interpretación de ningún tribunal obliga, ocurre que cuando reiteradamente la

Corte Suprema interpreta una disposición legal en el mismo sentido, los tribunales siguen la

huella, aunque no tienen obligación alguna de hacerlo; pero la práctica, en cierto modo se

explica, porque los tribunales, que dependen de la Corte Suprema, se exponen a que ésta

les case, les anule sus sentencias. Con todo, no son pocas las veces en que las Cortes de

Apelaciones se apartan de las interpretaciones del más alto tribunal de la República e

incluso éste, a veces, llega a adoptarlas.

REGLAS QUE DA EL CC PARA LA INTERPRETACIÓN JUDICIAL

Los arts.19 al 24 del CC nos muestran claramente la influencia del sistema lógico tradicional

en el CC. Se señalan aquí cuatro reglas o elementos de interpretación a los cuales debe

recurrir el juez. De allí que nuestro sistema se clasifique como reglado, ya que es la ley la

que señala las reglas y pautas que deberán usarse cuando se interprete la ley, por medio

de la labor de hermenéutica legal. Los elementos son:

o ELEMENTO GRAMATICAL

o ELEMENTO HISTÓRICO

o ELEMENTO LÓGICO

o ELEMENTO SISTEMÁTICO

ELEMENTO GRAMATICAL (Art.19 inc.1º, 20 y 21)

Si interpretar implica determinar el sentido o alcance de un precepto, este elemento implica

que habrá que buscarlo en las palabras de que se haya valido el legislador.

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Las palabras son el medio a través del cual al legislador se comunica con nosotros, y por

ende es en el lenguaje donde encontraremos las respuestas.

La primera operación que se debe realizar, según el art.19 inc.1º, es el determinar el

sentido de la ley a través de las palabras que se hayan empleado. Si el sentido es claro no

será necesario recurrir a los otros elementos para determinar el alcance, pues éste aparece

determinado por el significado de las palabras. Esto pues al legislador le presumimos

ilustrado y que, por tanto, ha hecho buen uso de las palabras. Puede ocurrir que los

términos utilizados por el legislador fuesen claros, y que, no obstante ello, el sentido de la

disposición sea obscuro. Lo importante aquí es que cuando el sentido de la ley es claro no

se desatenderá su tenor literal, lo que no es lo mismo que decir que las palabras sean

claras.

En materia de contratos y testamento, sin embargo, hay normas diversas. El art. 1560

señala, a propósito de los contratos, que si es conocida claramente la intención de los

contratantes debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras.

El art.1069 señala que sobre las reglas de inteligencia y efecto de las disposiciones

testamentarias prevalecerá la voluntad del testador claramente manifestada, con tal que no

se oponga a los requisitos o prohibiciones legales. Para conocer la voluntad del testador se

estará más a lo sustantivo de las disposiciones que a las palabras de que se haya servido.

De estas normas resulta claro que aquí predomina la intención de los contratantes o

testador, por sobre el tenor literal de lo expresado. Se da prioridad a la voluntad.

Ello se explica por el hecho que a los contratantes o al testador no se les puede exigir,

como al legislador, una cierta cultura o una exquisita ilustración para que hayan utilizado

correctamente las palabras de uso legal.

Sentido natural y obvio (Art.20). Dada la importancia que tiene el significado de las palabras

en la interpretación, el Código precisa que las palabras de la ley se entenderán en su

sentido natural y obvio, y éste es aquél que determina al diccionario de la Real Academia

Española de la Lengua. Pero, y así lo entiende la norma, éste puede no ser el significado

legal correcto, sino aquel que determine el uso general de las mismas palabras, que

corresponde al significado que se le atribuye al término en el medio social.

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En todo caso, y como lo indica la parte final de la norma, si el legislador ha definido

expresamente las palabras para ciertas materias, se les dará en estas tal significado legal.

Prevalece entonces la definición que hubiere dado el legislador, frente al sentido natural y

obvio que pudiese tener la expresión verbal en cuestión.

En los arts.25 y ss del CC encontramos definiciones legales de palabras de uso frecuente, lo

que ocurre también en los arts. 44 inc final, 45, 46 y 47.

Las palabras técnicas (art. 21). De esta norma se aprecia que para dar el verdadero sentido

a la palabra no basta con estar al sentido que le den los que profesen la respectiva ciencia o

arte, sino que habrá que analizar si se ha tomado o no en un sentido diverso por el

legislador, para lo cual habrá que considerar la época de dictación de la norma.

Por ejemplo, la palabra demencia es una palabra técnica que se refiere a cierto tipo

específico de enfermedad mental. Pero se ha entendido que el legislador no la toma en este

sentido especial, sino que para referirse a todas las enfermedades que privan de razón a la

persona.

ELEMENTO LÓGICO (art.19 inc.2º, 22 inc.1º)

Este elemento busca el sentido, alcance o inteligencia de la norma, a través de la relación

que debe existir entre el pasaje oscuro y el cuerpo de la ley de la cual aquél forma parte. Se

busca el sentido dentro del contexto de la propia ley.

Como este elemento busca desentrañar el verdadero sentido de la norma tratando de

lograr que ella no escape al contexto de la ley en la que se inserta, resultando de particular

utilidad en esta labor los elementos prácticos de interpretación, como la analogía. A este

respecto, resulta lógico pensar que si el legislador dio una determinada solución para un

caso particular, la misma solución sea aplicable a un caso similar.

En este mismo sentido se aplica el art. 22 del CC, que indica que “el contexto de la ley

servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas

ellas la debida correspondencia y armonía”. Se trata pues, de entender que todas las partes

de una ley forman una unidad y responden a una misma intención o espíritu y es natural

entonces que guarden armonía y no contradicción.

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Por tanto, si en un artículo de una determinada ley cierta expresión puede ser tomada en

dos sentidos y en todos los demás artículos se considera uno de dichos sentidos, a la

expresión ambigua habrá que atribuirle este sentido que demuestra ser el de la voluntad de

la ley.

ELEMENTO HISTÓRICO (art.19 inc.2º)

Este elemento nos invita a buscar la historia del establecimiento de la ley, tanto en los

proyectos e iniciativas de ley, como en las opiniones de esa época.

En el CC es frecuente recurrir a la historia fidedigna de su establecimiento, expresada tanto

en los proyectos del CC, como en los pareceres de Andrés Bello, y aun más, en fuentes tales

como el Código Civil Francés o de autores como Pothier, etc.

Si se trata de una ley cualquiera se buscan los antecedentes en las actas de las Cámaras, el

mensaje de envío al Congreso, las discusiones parlamentarias, etc., lo que

desgraciadamente no se puede hacer con el CC por haber sido aprobado en bloque, sin

debate, ni haber dejado actas la Comisión Revisora del Proyecto respectivo.

ELEMENTO SISTEMÁTICO (art. 22 inc. 2º y 24).

Aquí se parte del supuesto de que toda norma forma parte de un sistema legal, sistema

dentro del cual debe existir armonía. La totalidad del ordenamiento de un país debe ser un

cuadro armónico y lógico de textos legales.

Este elemento se parece al lógico, en el sentido que busca el sentido y contenido de la

norma en su contexto, pero aquí la labor de armonización y concordancia de la ley es más

amplia aun, ya que se extiende a todo el ordenamiento jurídico.

El fundamento de este elemento está en que las normas que forman parte de un

ordenamiento jurídico determinado, en cierto momento histórico, obedecen a una idea de

unidad jurídica, y es en esa unidad donde deberá encontrarse el recto sentido de la norma

que nos aparece como obscura y ambigua.

El espíritu general de la legislación. El art. 24 habla de él. Estaría constituido por una serie

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de principios que la informan y le dan su estructura básica. Serían tales:

o Facilitar la circulación de los bienes.

o Proteger los derechos de los incapaces.

o Publicidad de los actos jurídicos.

o Protección de la familia.

La equidad natural. También la señala el art. 24. Ella se aplica solo en defecto de los otros

elementos. Este elemento deberá tomarse, en todo caso, como el sentido de justicia para el

caso concreto, es decir, siguiendo a Ulpiano, "dar a cada quien lo suyo". Es el sentimiento

del propio juez, el que emana de su naturaleza humana, con prescindencia del derecho

positivo. Espontáneamente permite distinguir lo justo de lo injusto, del mismo modo que

distinguimos entre el bien y el mal, o lo verdadero y lo falso, lo hermoso y lo feo.

Los tribunales chilenos han señalado que la equidad natural es la justicia natural, por

oposición a la letra de la ley. Juan Antonio Abach la define como la justicia ejercida

conforme al buen sentido y a la razón.

Por otro lado, debe considerarse que el art. 24 sólo hace referencia a pasajes oscuros o

contradictorios, de lo que debemos concluir que la equidad natural podrá recibir aplicación

sólo en estos casos, y no cuando estemos frente a un vacío legal.

Es en base a ello que algunos sostienen que la analogía (equidad natural) no tendría lugar

cuando es necesario llenar un vacío legal, sino que sólo cuando se trata de interpretar

pasajes obscuros o contradictorios.

Otros autores son de opinión diversa, y señalan que sí es posible recurrir a la equidad

natural para llenar vacíos legales, haciendo uso de la llamada analogía integradora, ya que

existen ciertos casos en que es la propia ley la que recurre a la equidad natural para que

cumpla tal cometido.

Por ejemplo, según el art.170 Nº 5 del CPC, en los fallos deben enunciarse las leyes con

arreglo a las cuales se pronuncian, o en su defecto los principios de equidad en que se

funda el fallo. Aquí se llama a la equidad a suplir el silencio de la ley. Ello se condice con el

art.10 del COT, según el cual una vez reclamada la intervención de los tribunales en forma

legal y en negocios de su competencia, no podrán excusarse de ejercer su autoridad ni aún

por falta de ley que resuelva la contienda sometida a su conocimiento. De esta manera, la

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equidad natural podría servir o como elemento de interpretación o como elemento de

analogía integradora, en el caso de vacío de la ley.

ORDEN DE APLICACIÓN DE LOS ELEMENTOS DE INTERPRETACIÓN

No hay un orden determinado, pero pareciera en todo caso que el elemento sistemático se

aplicaría en defecto de los otros elementos, mientras que el elemento gramatical sería el

primero en aplicarse. En todo caso, en general, se usa más de un elemento de

interpretación.

OTRAS REGLAS DE INTERPRETACIÓN

o El art. 23 señala que lo favorable u odioso de una disposición no se tomara en cuenta

para ampliar o restringir su interpretación. La extensión que deba darse a toda ley se

determina por su genuino sentido y según las reglas de interpretación precedentes.

Esta norma tiene un fundamento histórico, ya que en tiempos pasados lo que resultaba

odioso o desfavorable restringía el alcance del precepto, mientras que si el resultado era

favorable se aceptaba su sentido o alcance, lo que condujo a abusos e injusticias.

Esta norma es obligatoria para el juez, principalmente en materia penal. En todo caso, en

esta materia, el juez no puede pasar por alto el principio pro-reo, de manera tal que ante

una duda interpretativa, y consultando el espíritu general de la legislación, deberá

considerar tal principio.

o Especialidad de la ley. El art.4º señala que las disposiciones contenidas en códigos

especiales se van a aplicar con preferencia a las del CC. Agrega el art.13 que las

disposiciones de una ley, relativas a cosas o negocios particulares prevalecerán

sobre las disposiciones generales de la misma ley, cuando entre unas y otras hubiere

oposición.

La idea es que en una determinada materia prevalecerá la ley especial sobre la general, ya

que se estima que el legislador ha querido exceptuar de la aplicación de la ley general a

dicha materia.

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Esta prelación se produce tanto en el texto mismo, como también entre dos textos legales

distintos.

REGLAS PRÁCTICAS DE INTERPRETACIÓN: AFORISMOS LEGALES Y JURÍDICOS

Estos aforismos se han formado en la práctica del foro, y los emplea tanto la doctrina como

la jurisprudencia. Se les cita, generalmente, con fórmulas latinas que les dieron los antiguos

juristas. No son reglas obligatorias ni tienen un carácter absoluto, pero su uso conviene, en

cierto modo, a las reglas de interpretación que da la ley. Particularmente podríamos decir

que tienen cabida en el elemento lógico.

ARGUMENTO DE ANALOGÍA O A PARI

Se expresa en el adagio: "Donde existe la misma razón debe existir la misma disposición".

Este argumento cabe perfectamente en el elemento lógico. Frente a un texto legal, si hay

vacilación entre dos o más posibilidades, se puede elegir aquella que sea similar o

equivalente a otra que da el legislador para una situación parecida. Es decir, constituye un

razonamiento que nos lleva a concluir que un caso no previsto por la ley, ni en su letra ni es

su espíritu, se resuelve conforme a otro semejante o análogo previsto por ella. La analogía

puede revestir dos formas:

a) ANALOGÍA INTERPRETATIVA PROPIAMENTE TAL. Tendrá lugar frente al precepto oscuro,

dudoso o ambiguo, en que encontramos el recto sentido del pasaje utilizando la solución

que el legislador ha dado a una situación de similar naturaleza.

b) ANALOGÍA INTEGRADORA. Aquí no hay un precepto oscuro o contradictorio, sino que un

vacío legal. En este caso la analogía viene a solucionar el caso no reglado en la ley,

utilizando la misma solución que da la ley en una materia similar a la que no se encuentra

reglada.

El CC contempla la analogía como medio interpretativo al disponer que “los pasajes oscuros

de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre

el mismo asunto” (art. 22 inc. 2º). La analogía tiene límites. Hay materias en las que no

opera, como la penal, incapacidades, solemnidades, prohibiciones, debido a que tales

situaciones son de derecho estricto, no admitiendo la interpretación analógica. Así, por

ejemplo, no hay más incapacidades que las que señala la ley, de modo que por similar que

sea la condición de un individuo en relación a una incapacidad señalada en la ley, no se le

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puede hacer extensiva por la vía de la analogía.

ARGUMENTO DE NO DISTINCIÓN

"Donde la ley no distingue no le es lícito al intérprete distinguir".

Se agrega, sin embargo, que este principio es cierto si la ley no distingue ni en su letra ni en

su espíritu; pero puede suceder que no distinga en aquélla y sí en éste.

ARGUMENTO DE MAYOR RAZÓN O A FORTIORI

Este principio se expresa en dos fórmulas:

"Quien puede lo más puede lo menos”

“A quien le está prohibido lo menos, le está prohibido lo más"

Resulta lógico, en el primer caso, que si a una persona le es permitido vender su inmueble,

con mayor razón le será permitido hipotecarlo; y, al revés, en el segundo caso, si a alguien

se le prohíbe hipotecar con mayor razón se le prohibirá vender. Regla especial, en todo

caso, existe en materia de mandato con relación al primer caso, en el art. 2143 del CC, en

que se indica que la facultad de vender no comprende la de hipotecar.

ARGUMENTO DE CONTRADICCIÓN O A CONTRARIO SENSU

"Lo que la ley afirma de una cosa lo niega de otra".

Se estima que incluida una situación en la ley, se entienden excluidas las demás. Pero esto

es muy peligroso, pues estamos suponiendo que el silencio de la ley implica la situación

contraria a la establecida en ella, lo que pudiera no ser así. Es por ello que, aun cuando

aceptamos esta regla tendrá que ser en aquéllos casos en que las alternativas de

interpretación son varias. De ahí que resulta difícil de aceptar esta regla, ya que supone una

voluntad de la ley, que pudo no haber existido. Es decir, que cuando la ley no dice ni sí ni

no, su silencio tan sólo puede hacer suponer que quiere lo contrario en un caso de lo que ha

dicho en otro; pero esta suposición puede ser absolutamente gratuita, porque el silencio del

legislador puede ser explicado de muchas otras maneras.

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ARGUMENTO DEL ABSURDO O PER ABSURDUS

Debe rechazarse toda interpretación que conduzca a un absurdo, esto es, cualquiera

conclusión contraria a las reglas de la lógica, del buen sentido o de la razón.

PUBLICACIÓN DE LAS INTERPRETACIONES LEGALES

Las interpretaciones que de la ley hacen los tribunales se llama jurisprudencia. Ahora bien,

las sentencias que contienen doctrinas de cierto valor, se publican en revistas de aparición

periódica, y generalmente son las de los tribunales superiores (Cortes de Apelaciones y

Corte Suprema).

En Chile, las principales publicaciones sobre jurisprudencia son la Revista de Derecho y

Jurisprudencia, los Fallos del Mes y la Gaceta Jurídica, sin contar otras revistas publicadas

por universidades y otros organismos.

Especial mención merece una obra de gran envergadura, el Repertorio de Legislación y

Jurisprudencia Chilenas. Comprende en numerosos tomos, todos los Códigos de la

República y las leyes, reglamentos y decretos de proyecciones generales, y la respectiva

jurisprudencia de los tribunales desde 1841 en adelante, artículo por artículo. En cuanto al

Código Civil, está contenido en 12 tomos y dos suplementos, más un Índice General.

CLASIFICACIÓN DE LA INTERPRETACIÓN JUDICIAL POR EL RESULTADO

Nos referimos aquí al resultado al que se llega por medio de la interpretación, la que puede

ser declarativa, restrictiva y extensiva. Al efecto, se dice que si el proceso interpretativo

consiste en la investigación de la voluntad de la ley expresada en una fórmula, que puede

ser inadecuada, el resultado de la indagación será necesariamente uno de estos tres:

a) INTERPRETACIÓN DECLARATIVA. Aquella en que se concluye que las situaciones

reguladas por la ley son precisamente las que se desprenden de su tenor literal.

b) INTERPRETACIÓN RESTRICTIVA. Aquella en que se concluye que las situaciones regladas

por la ley son menores que las que se desprenden o se pudieren desprender de su tenor

literal.

c) INTERPRETACIÓN EXTENSIVA. Aquella en que se concluye que las situaciones previstas

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por la ley son más amplias que las que se desprenden de su tenor literal. En este caso se

dice por el intérprete que el legislador pretendió regular más situaciones que las que

pudieren derivar de las palabras o del tenor literal de la norma.

Este último tipo de interpretación es aceptada en la doctrina en general, salvo cuando se

trata de normas y reglas que se refieran a las incapacidades, solemnidades y prohibiciones.

Ejemplos:

Interpretación declarativa, o sea, aquella que se limita a comprobar que la letra de la ley

corresponde al pensamiento de ella. Una disposición establece que “la existencia legal de

toda persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente de su madre” (art. 74

inc. 1º del CC). La inteligencia de la norma quedará fijada simplemente con explicar los

conceptos que denotan las palabras “separarse completamente de su madre”.

Interpretación extensiva, es decir, aquella que establece que el pensamiento de la ley es

más amplio que lo que dicen las palabras en que lo ha expresado. Un artículo del Código

Civil, ubicado en el título del mutuo o préstamo de consumo, permite estipular intereses en

dinero o cosas fungibles (art. 2205). Se ha entendido que por esta disposición se permite

pactar intereses no sólo en el contrato de mutuo, sino en todo contrato que implique crédito

de dinero a favor de otro, como la compraventa en que el comprador anticipa el precio o, al

revés, en que lo queda debiendo. Y esto porque en todos los casos la razón es la misma: el

derecho a obtener frutos civiles del propio dinero que, en una u otra forma, se facilita por

un tiempo a otra persona.

Interpretación restrictiva, esto es, aquella en que se concluye que el pensamiento de la ley

es más estrecho que el que significan sus palabras. Históricamente se ha puesto el ejemplo

siguiente para explicar este caso: “En Bolonia había una ley que condenaba a muerte a

todo el que derramase sangre en la plaza pública. Habiendo dado a cierto individuo una

hemiplejia la plaza pública, le sangró allí mismo un barbero; ¿había éste incurrido en la

pena? No, por cierto, aun cuando estaba comprendido en las palabras generales de la ley.

La razón de ésta era la seguridad pública, la cual no se turbaba por la picadura de la vena”

INTERPRETACIÓN LEGAL O AUTÉNTICA

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Es aquella que realiza el propio legislador en virtud de una ley que se denomina ley

interpretativa. Ley interpretativa es aquella que tiene por objeto aclarar el sentido oscuro o

ambiguo de otra ley. La finalidad de esta ley es aclarar la inteligencia o alcance de dicho

precepto. De este modo, al señalar el legislador cómo debe entenderse la ley interpretada,

se limita a reiterar su voluntad ya existente, y no a hacer una nueva declaración de ella.

A diferencia de la interpretación judicial, el legislador no está sometido a ninguna normativa

especial al realizar esta labor de hermenéutica, como tampoco se le señala una oportunidad

para hacerlo, por lo que la dictará cuando lo estime conveniente, por iniciativa propia o a

insinuación de los tribunales o de los particulares. Al efecto, la sugerencia en este sentido

es obligatoria para los tribunales de justicia de acuerdo al art. 5º del CC que indica que “La

Corte Suprema de Justicia y las Cortes de Alzada, en el mes de marzo de cada año, darán

cuenta al Presidente de la República de las dudas y dificultades que les hayan ocurrido en la

inteligencia y aplicación de las leyes, y de los vacíos que noten en ellas”. Por su parte, el

COT ordena al Presidente de la Corte Suprema que en la exposición que haga el 1º de

marzo de cada año, al iniciar sus funciones dicha Corte en audiencia pública, señale las

dudas y dificultades que hayan ocurrido a la Corte Suprema y a las Cortes de Apelaciones

en la inteligencia y aplicación de las leyes y de los vacíos que se noten en ellas y de que e

haya dado cuenta al Presidente de la República en cumplimiento al artículo 5º del Código

Civil. Esa exposición debe ser publicada en el Diario Oficial y en la Gaceta de los Tribunales

(art. 102 Nº 4 COT).

El legislador puede o no atender estas insinuaciones; es soberano para dictar leyes

interpretativas; el ejercicio de esta atribución es facultativo y no obligatorio.

La interpretación auténtica, al estar contenida en la ley, tiene una obligatoriedad general. Al

respecto, el propio art. 3º señala en su inc.1º que sólo toca al legislador explicar o

interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio. En cambio, el alcance de la

interpretación judicial queda circunscrito a la causa en que se pronunciare, como lo señala

el inc. 2º de la misma norma al decir que las sentencias judiciales no tienen fuerza

obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren. La sentencia

tiene así un efecto relativo, ya que ella sólo afecta a las partes que intervienen en el asunto.

Este tipo de interpretación, incluso, no obliga al propio juez o a otros jueces.

PROBLEMA DE RETROACTIVIDAD DE LA LEY INTERPRETATIVA (art. 3º en relación al art.9º

inc. 2º).

Una ley tiene efecto retroactivo, hablando en términos generales, cuando somete hechos

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pasados a su imperio. En la especie, de conformidad al inc. 2º del art. 9º, la ley

interpretativa, por una ficción, se entiende incorporada en la ley interpretada, de manera

que los actos acontecidos antes de la vigencia de ella, quedan igualmente bajo su imperio.

Es decir, la ley interpretativa en realidad es retroactiva, porque sus efectos alcanzan a

situaciones o relaciones jurídicas surgidas antes de su entrada en vigor. Así, por ejemplo, si

una persona vende a otra una sustancia que, conforme a la ley de la época del contrato,

pareçía no estar entre las de comercio prohibido y una ley posterior, interpretativa, declara

que sí lo estaba, el contrato deberá estimarse nulo.

Pero esta regla tiene limitaciones:

o La sentencia ejecutoriada, en atención al principio personal de la cosa juzgada.

o La transacción, por los arts. 2460 y 2446.

En relación con la primera excepción, ella se encuentra consignada en la 2º parte del inciso

2º del art. 9º cuando señala “...pero no afectarán en manera alguna los efectos de las

sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio”. Es decir, que si un pleito fue

resuelto interpretando la ley en sentido A y posteriormente otra ley declara que el genuino

sentido de aquélla es B, los efectos de la sentencia, o sea, los derechos declarados en ella,

no se ven alterados.

Las leyes interpretativas tampoco afectan a las transacciones celebradas en el tiempo

intermedio que va de la ley interpretada a la interpretativa, pues esos contratos se

equiparan en sus efectos a las sentencias; dice el art. 2460 que “la transacción produce el

efecto de cosa juzgada en última instancia”.

En realidad en esta materia sólo hay una aparente retroactividad, puesto que la ley

interpretativa viene sólo a declarar el verdadero sentido que debió dársele siempre a la ley

interpretada, y en ello no habría retroactividad.

En todo caso, en ciertos casos, el legislador ha querido dictar leyes con efecto retroactivo,

bajo el disfraz de leyes interpretativas, pero ello constituiría un subterfugio legislativo.

Finalmente, para que una ley tenga este carácter no es necesario que se diga

expresamente. En todo caso, si una ley es calificada por el legislador de interpretativa, pero

de hecho no lo es, no se entenderá incorporada en la ley interpretada, produciendo sus

efectos, como consecuencia, sólo hacia el futuro.

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INTEGRACIÓN DE LA LEY

Por muy acucioso que sea el legislador no puede prever todos, absolutamente todos, los

casos que la realidad social actual presenta y menos los que pueden surgir en el futuro a

consecuencia de las transformaciones técnicas, sociales y económicas. En estos casos en

que no hay ley aplicable, ni clara ni oscura, no se está frente a un problema solucionable

con la interpretación de la ley, sino con la integración de la misma que tiende a llenar sus

vacíos o lagunas.

Al efecto, algunos autores distinguen entre lagunas de la ley y lagunas del derecho. Llaman

lagunas de la ley a aquellos casos de la vida real que no encuentran una norma específica

adecuada para ser resueltos por ella. Si esos casos no pueden solucionarse ni aun por todo

el ordenamiento jurídico entero, hablan de laguna del derecho.

La verdad es que parece muy dudosa la existencia de lagunas del derecho; en doctrina

prevalece la opinión de que sólo pueden existir lagunas de la ley, pero no en el

ordenamiento jurídico tomado en su conjunto, porque cualquier caso que se presente es

susceptible de resolverse, en último término, de acuerdo con las orientaciones marcadas

por el mismo ordenamiento, esto es, el espíritu de éste.

Nuestro legislador reconoce implícitamente sólo las lagunas de la ley en el art. 10 del COT,

que indica que una vez reclamada la intervención de los tribunales en forma legal en

negocios de su competencia, no podrán excusarse de ejercer su autoridad ni aun por falta

de ley que resuelva la contienda sometida a su decisión. Y en estos eventos, ¿cómo se

llenan las lagunas? ¿Qué normas se aplican al caso? El Código Civil no lo dice. Es el CPC el

que permite zanjar la dificultad, y ello mediante la equidad. Según ese Código (art. 170 Nº

5), toda sentencia definitiva debe contener “la enunciación de las leyes y en su defecto los

principios de equidad con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo. Luego, si no hay ley

aplicable al caso que se falla, la decisión ha de fundarse en los principios de equidad.

¿Podría emplearse la analogía para llenar los vacíos o lagunas de la ley? ¿Un caso no

previsto ni en la letra ni en el espíritu de ley alguna, sería dable resolverlo conforme a la ley

que regula casos análogos? En el sentir de algunos, sólo sería posible si hubiera una

declaración expresa del legislador. Otros consideran superflua tal exigencia; el recurso a la

analogía parece natural y habría que estimarlo implícitamente admitido en todo el

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ordenamiento jurídico, si se tiene como premisa que ningún legislador puede prever todos

los casos de la realidad presente y futura.

La doctrina nacional ha admitido la analogía y el espíritu general de la legislación como

fórmulas válidas para llenar las lagunas de la ley, porque si dichos elementos están

contemplados por nuestro CC para interpretar las leyes oscuras o contradictorias (art. 22

inc. 2º y 24) con mayor razón son valederos para solucionar un caso en que no hay ley que

lo contemple en su letra ni en su espíritu.

En el derecho comercial cuando no hay ley aplicable rigen las costumbres mercantiles; y

sólo si éstas tampoco son aplicables a un caso dado, caben las consideraciones anteriores.

Así resulta de la disposición del Código de Comercio, según la cual “en los casos que no

estén especialmente resueltos por este Código, se aplicarán las disposiciones del Código

Civil” (art. 2º).

En el derecho penal no existe el problema de las lagunas, porque impera el principio “no

hay delito sin ley; no hay pena sin ley” (Nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege).

EFECTOS DE LA LEY EN EL TIEMPO

Por lo general, una ley tiene un ciclo de aplicación que empieza desde el día de su

publicación oficial o transcurrido un tiempo señalado por ella misma, y termina cuando es

derogada o e cumple el plazo o el hecho preestablecido para la cesación de su vigencia.

Cuando entra a regir una nueva ley, el principio es que ella no se aplica a situaciones

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anteriores a su vigencia y que corresponden al imperio de la ley antigua. Al respecto el

Código Civil dice: “La ley puede sólo disponer para lo futuro, y no tendrá jamás efecto

retroactivo” (art. 9º inc. 1º).

Este principio básico configura el principio de la irretroactividad de la ley, y que se justifica

tomando como base la seguridad jurídica y la estabilidad de los derechos, puesto que ellos

aconsejan que la ley no se remonte a una época anterior a la de su vigencia.

El referido principio constituye un mandato para el juez, de modo tal que éste no puede

otorgar a una ley efecto retroactivo. Al respecto, en relación a este principio se pueden

originar dificultades en su aplicación tratándose de hechos y actos jurídicos que empiezan a

formarse bajo la vigencia de una ley y terminan por consumarse o perfeccionarse bajo el

vigor de una ley nueva; también se presentan dificultades cuando los efectos de un hecho o

un acto jurídico nacido bajo el imperio de una ley se despliegan bajo el dominio de otra. En

estos casos es necesario determinar el campo de aplicación de la ley antigua y el de la

nueva de modo que ésta última no tenga efecto retroactivo si expresamente no se lo ha

dado el legislador.

La solución del conflicto que puede originarse entre la ley antigua y la nueva para regir

ciertos casos es objeto de teorías y, entre nosotros, de una ley especial, que analizaremos

más adelante.

FUNDAMENTO DEL PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD

El principio de irretroactividad de las leyes se fundamenta en la seguridad jurídica. Los

derechos permanecerían inciertos si después de haberse adquirido conforme una ley,

pudieran ser frustrados por otra que exigiera nuevos supuestos o requisitos para tenerlos

por definitivamente consolidados.

EL PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD ANTE EL LEGISLADOR

Como el principio de irretroactividad está consagrado en el Código Civil, es decir, en una ley

ordinaria y no en una constitucional, no compromete al legislador, ya que éste sólo se

encuentra subordinado a la Carta Fundamental, por lo que puede dictar leyes con efectos

retroactivos, cuando dicho efecto aparezca conveniente por razones de interés social. Si el

legislador dicta leyes con efecto retroactivo el juez debe aplicarlas con tal efecto, pues a

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éste sólo le corresponde aplicar la ley, sin importar su carácter.

Para el legislador no existe más límite que la Constitución. Es por eso que según algunos

autores la fórmula de la irretroactividad de la ley debería contenerse en la Constitución, de

manera de restringir la libertad del legislador para dictar leyes con efecto retroactivo.

LIMITACIONES AL LEGISLADOR

No obstante lo dicho, dentro de la constitución el legislador encuentra límites a su

posibilidad de dictar leyes con efecto retroactivo, no pudiendo hacerlo respecto de dos tipos

de materias:

RESPECTO DEL DERECHO DE PROPIEDAD. Si se dicta una ley con efecto retroactivo en esta

materia se podrá recurrir al Tribunal Constitucional.

La protección constitucional al derecho de propiedad significa que no puede privarse del

dominio, o de alguno de sus atributos, a su titular, siempre que no nos encontremos en un

caso en que se alegue la función social de la propiedad, en virtud del cual el legislador

puede imponer limitaciones y obligaciones al titular del derecho afectado.

Conviene acotar que el hecho que el legislador tenga un límite en el propio precepto

constitucional para dictar leyes con efecto retroactivo en esta materia, ha servido de freno

evitando la dictación de leyes con este efecto a este respecto.

En ello influye la extensión que se le ha dado al derecho de propiedad, que comprende no

sólo las cosas corporales sino que también las incorporales, según emana del art.19 Nº 24

de la Constitución, reiterado en el 583 del CC.

El art. 19 Nº 24 de la Constitución asegura a todas las personas el derecho de propiedad en

sus diversas especies; nadie, en caso alguno, puede ser privado de su propiedad, del bien

sobre que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en

virtud de ley general o especial que autorice la expropiación por causa de utilidad pública o

de interés nacional, calificada por el legislador, teniendo el expropiado siempre derecho a

indemnización por el daño patrimonial efectivamente causado.

EN MATERIA PENAL, de acuerdo al art.19 Nº 3 de la constitución, en sus incisos 4º, 6º, 7º y

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8º, coincidentes con el art.18 del CP. El art. 19 Nº 3 inc.7º señala que “ningún delito se

castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su

perpetración a menos que una nueva ley favorezca al afectado”. Nótese que la ley no

puede ser retroactiva cuando es desfavorable al inculpado, pero sí lo debe ser cuando lo

favorece; por disposición del Código Penal, no sólo lo beneficia mientras se le procesa, sino

también después de condenado (art. 18).

En resumen, el legislador es libre para dictar leyes retroactivas, pero, excepcionalmente, no

puede hacerlo en materia penal cuando desfavorece al reo y tampoco, en materia civil,

cuando la retroactividad importa un atentado contra el derecho de propiedad.

JUSTIFICACIÓN DE LAS LEYES RETROACTIVAS

Por su gravedad, las leyes retroactivas no son frecuentes. Pero, a veces, el progreso y la

evolución de la vida social imponen la dictación de normas retroactivas. Sin ellas, la

abolición de la esclavitud y de los derechos señoriales y feudales, se habría retrasado

notablemente. Ahora bien, como la norma general es que la ley no tenga efecto retroactivo,

la excepción, esto es, la retroactividad de la ley, lógico es que se declare expresamente y

que su interpretación y aplicación sean restrictivas, de derecho estricto.

EL PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD ANTE EL JUEZ

El CC., al declarar que la ley sólo puede disponer para lo futuro y no tendrá jamás efecto

retroactivo (art. 9 inc. 1º), establece una norma obligatoria para el juez, el cual no puede

aplicar una ley con efecto retroactivo si ella misma no lo señala expresamente. El juez no

debe darle a la ley una inteligencia que lo conduzca a la aplicación de ella con efecto

retroactivo.

INTERESES EN JUEGO

En materia de retroactividad o irretroactividad de la ley, podemos señalar que los intereses

en juego son:

o El interés de quienes celebraron actos o contratos conforme a la antigua ley, y quieren

que se mantengan sus efectos.

o El interés del legislador de que la nueva ley entre en vigencia y caigan bajo su imperio

todas las situaciones reguladas por ella.

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o El interés de la sociedad que exige la estabilidad de las situaciones.

DISPOSICIONES TRANSITORIAS

Muchas veces el legislador dicta las llamadas disposiciones transitorias, mediante las cuales

previene los conflictos entre la ley antigua y la nueva al determinar los efectos precisos que

ésta debe producir en las relaciones o situaciones anteriores. De modo que para resolver un

problema de posible retroactividad de una ley, antes que nada se debe analizar si existen

en ella disposiciones transitorias que solucionen el tema.

TEORÍAS SOBRE EL EFECTO RETROACTIVO DE LAS LEYES

Pero si no existen tales disposiciones transitorias corresponde al juez señalar los límites de

las nuevas normas con respecto a los hechos, actos o situaciones generados antes de su

entrada en vigor. ¿Qué criterios le servirán de guía en esta tarea para NO dar efecto

retroactivo a una ley que no lo consagra expresamente?

Diversas teorías procuran dar la respuesta. Se mencionarán aquí sólo dos, la clásica, por

constituir el centro de todas las demás y por estar en ella fundada nuestra Ley sobre el

Efecto Retroactivo de las Leyes, a que después nos referiremos, que precisamente se

elaboró para decidir los conflictos que resultaran de la aplicación de las leyes dictadas en

diversas épocas; y la moderna del tratadista francés Paul Roubier.

TEORÍA CLÁSICA O DE LOS DERECHOS ADQUIRIDOS Y DE LAS MERAS EXPECTATIVAS

Esta teoría fue enunciada por Blondeau, en el año 1809, a través de la publicación de su

obra "Ensayo sobre el llamado efecto retroactivo de las leyes". Ya antes de él otros autores

habían estudiado el tema, como Portalis y Lasalle, y su último brillante defensor y

elaborador más perfecto, ha sido el italiano Gabba, con su obra “Teoría de la retroactividad

de la ley”.

Esta teoría postula que una ley es retroactiva cuando lesiona intereses que para sus

titulares constituían derechos adquiridos bajo la ley anterior, pero no es retroactiva la ley

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cuando sólo lesiona meras facultades legales o simples expectativas. Si en el caso que debe

resolver el juez hay derechos adquiridos por las partes bajo la vigencia de la antigua ley el

juez debe aplicar ésta, pues de aplicar la nueva se perjudica el derecho. Si la ley nueva sólo

atenta en contra de meras expectativas o facultades legales no ejercidas, entonces el juez

aplica la nueva legislación.

La esencia del problema estriba en determinar los conceptos de derecho adquirido, mera

facultad y simple expectativa.

CONCEPTOS BÁSICOS PARA ESTA DOCTRINA

DERECHO ADQUIRIDO: Planiol y otros autores señalan que el concepto no es claro, pero que

podría entenderse como aquél que se ha incorporado definitivamente al patrimonio de un

sujeto por un hecho o un acto de un hombre. La jurisprudencia ha repetido en diversos

casos un concepto del italiano Gabba, quien señala que derechos adquiridos son aquellos

que son consecuencia de un hecho apto para producirlo en virtud de una ley vigente al

tiempo en que se realiza ese hecho, y que han entrado inmediatamente a formar parte del

patrimonio de la persona, aunque la ocasión de hacerlos valer se presente bajo el amparo

de una nueva ley. En definitiva para Planiol es un derecho definitivo del cual su titular no

puede ser privado.

FACULTAD LEGAL: constituye el supuesto para la adquisición de derechos y la posibilidad de

tenerlos y ejercerlos, como, por ejemplo, la capacidad de obrar (es decir, de ejercitar un

derecho), la facultad de testar.

MERA O SIMPLE EXPECTATIVA: es la esperanza en la adquisición de un derecho fundada en

la ley vigente y aún no convertida en derecho por falta de alguno de los requisitos exigidos

por la ley; por ejemplo, la expectativa a la sucesión del patrimonio de una persona viva.

CRITICAS A LA DOCTRINA CLÁSICA

1. - Resulta a veces muy difícil de distinguir, de un modo indubitable, si una determinada

situación es un derecho adquirido, una mera expectativa o una facultad legal, dificultando

la decisión de si la nueva ley es o no retroactiva. Un ejemplo típico de esta incertidumbre lo

ofrecen los conflictos de leyes en materia de mayor edad. Si la nueva norma eleva de 18 a

30 años el límite de la menor edad (sin que nada se disponga por vía transitoria), ¿volverán

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a ser menores los que eran ya mayores por haber cumplido los 18 años? Algunos autores,

como Windscheid y Demolombe, se pronuncian por la afirmativa, basándose en el concepto

de que la mayor edad es sólo una capacidad y entra, por tanto, en la categoría de facultad

legal. Para otros, como Gabba y Savigny, constituye un derecho adquirido la mayor edad en

cuanto que el estado personal, una vez adquirido, se convierte en derecho intangible.

2. - No está claro el exacto significado y alcance de la noción de derecho adquirido, sobre

todo si se comprende o no dentro de ese concepto la existencia misma del derecho y sus

consecuencias o manifestaciones, o si sólo se comprende lo primero, mientras que sus

consecuencias constituirían facultades legales no ejercitadas o meras expectativas, siendo

afectadas por la nueva ley sin ser ésta retroactiva.

3. – La teoría clásica no nos resuelve el problema de la retroactividad con respecto a los

derechos que no forman parte del patrimonio, como son los de familia, puesto que

considera como elemento característico del derecho adquirido el entrar a formar parte del

patrimonio. No considera, pues, todos los derechos privados, sino sólo a los patrimoniales.

TEORÍA DE PAUL ROUBIER

Posteriormente a la teoría clásica de los derechos adquiridos y las meras expectativas,

surge la teoría de las situaciones jurídicas, elaborada por Paul Roubier en 1920. Esta teoría

tiene como base fundamental su alejamiento de la conceptualización de la teoría clásica.

El sistema de Roubier reposa sobre la distinción entre efecto retroactivo, que es la

aplicación de la ley en el pasado, esto es, en el tiempo anterior a su entrada en vigor, por lo

que afecta a situaciones que ya se han producido, sometiéndolas a su imperio; y efecto

inmediato, que es su aplicación en el presente, es decir, a todas las situaciones que se

produzcan desde que ella entra en vigencia, tanto las que ya habían nacido y que se

encuentran pendientes, en curso, y las que van a nacer durante su vigencia. Este sería el

efecto normal de la ley, esto es, su efecto inmediato y hacia el futuro.

El problema consiste en determinar la acción de la ley frente a las situaciones jurídicas,

amplio término que constituye una de las bases de la teoría, y que puede definirse como “la

posición que ocupa un individuo frente a una norma de derecho o a una institución jurídica

determinada”. La noción de situación jurídica –afirma Roubier- es superior a la de derecho

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adquirido, porque no entraña forzosamente, como ésta, un carácter subjetivo, pudiendo

aplicarse a situaciones como las del menor de edad, el interdicto, pródigo, etc, en las cuales

no puede siquiera hablarse de derechos adquiridos; no puede decirse que el estado de

interdicción, de menor edad, de pródigo, constituye un derecho adquirido, pero sí que es

una situación jurídica.

La teoría de Roubier parte de la observación de que toda situación jurídica se puede

encontrar en tres momentos diversos:

o CONSTITUIDA.

o EXTINGUIDA.

o EN CURSO. Esto es en el momento de producir sus efectos.

Para Roubier la solución para determinar la retroactividad o la irretroactividad de una ley

estaría en distinguir entre:

1. SITUACIÓN JURÍDICA CONSTITUIDA Y EXTINGUIDA no hay problema, ya que a ellas no les

afecta la nueva ley. Si la nueva ley dispusiera expresamente que estas situaciones quedan

bajo su imperio, tal ley tendría carácter retroactivo.

2. SITUACIONES EN CURSO. Ellas van a quedar sometidas a la nueva ley producto del efecto

inmediato de la misma. Ahora bien, si la nueva ley ordena que las nuevas situaciones sigan

bajo el imperio de la antigua ley, se estaría derogando el efecto inmediato y aplicando el

efecto diferido o ultra activo de la ley.

ROUBIER Y LOS CONTRATOS

Para Roubier esta es una materia de excepción importantísima. En materia de contratos la

nueva ley queda privada de su efecto inmediato, respecto de las situaciones en curso al

momento de dictarse esta nueva ley. Ello quiere decir que el contrato, que es sorprendido

por el cambio de legislación con sus efectos en plena producción, va a seguir bajo el

imperio de la ley antigua. Esto no es más que reconocer el efecto diferido en materia de

contratos.

Según algunos el art.22 de la LER en materia de contratos, es una ley prístina y con una

clara alusión al principio de la supervivencia de la ley, al indicar "...en todo contrato se

entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración."

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El efecto diferido se aplicará a aquellos contratos que son producto del acuerdo voluntario

de las partes contratantes.

Esas normas contractuales deben permanecer al abrigo de todo cambio de ley, pues si se

permitiera que la nueva ley pueda aplicarse de inmediato al contrato, equivaldría a

reemplazar el acuerdo de voluntades que se hizo en función y sobre la base de las normas

vigentes al momento del contrato, por otras normas diferentes contenidas en la nueva ley

(respecto de las cuales no ha concurrido la voluntad de los contratantes).

Respecto de las normas que inciden en los contratos, pero que en realidad constituyen un

estatuto jurídico propio y completo, en que la voluntad es sólo necesaria para desencadenar

el efecto jurídico, pero que sus cláusulas no admiten ser discutidas por las partes, en que

estas no las pueden modificar, ellas no admiten disenso con la nueva ley, y en cuanto a

estas normas la nueva ley tendrá efecto inmediato. Así sucede con los contratos del

Derecho de Familia: matrimonio, adopción, etc.; la nueva ley que modifica los efectos o los

modos de disolución del matrimonio, se aplica inmediatamente a los matrimonios

anteriormente celebrados.

La teoría de Roubier lleva en muchos casos a soluciones distintas de la teoría clásica.

SUPERVIVENCIA DE LA LEY O EFECTO DIFERIDO DE LA LEY

Se habla de supervivencia o efecto diferido de la ley antigua cuando no obstante haber sido

derogada continúa rigiendo determinadas situaciones jurídicas. Ya hemos mencionado

como ejemplo el art. 22 de la LER. Otro ejemplo lo podemos encontrar en la ley sobre

legitimación adoptiva.

LEY SOBRE EL EFECTO RETROACTIVO DE LAS LEYES

En la mayoría de los países el desarrollo del principio general de la irretroactividad de las

leyes queda entregado a la doctrina de los autores y al criterio de la jurisprudencia. Entre

nosotros no se creyó conveniente dejar abandonada esta cuestión a la apreciación de los

tratadistas y los jueces, porque siendo varias y no concordantes las teorías que pudieran

servirles de guía, las soluciones podrían ser discrepantes o dudosas y los litigios

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frecuentísimos. Por todo esto se estableció que los conflictos que resultaren en la aplicación

de las leyes dictadas en diversas épocas se decidirán conforme a las disposiciones de la Ley

de Efecto Retroactivo de las Leyes, de 7 de octubre de 1861 (art. 1º de la ley).

Esta ley está inspirada en la teoría de los derechos adquiridos y de las meras expectativas,

como aparece claramente de manifiesto en el art.7º, aun cuando algunos autores sostienen

que en algunas materias no se ha seguido esta teoría.

ÁMBITO DE APLICACIÓN

Se aplicarán sus preceptos cuando el propio legislador no hubiere solucionado el cambio de

una ley a otra mediante una formula legislativa expresa como, por ejemplo, las

disposiciones transitorias, o que ellas fueren insuficientes y no contemplen todas las

situaciones.

Esta LER no regula la retroactividad en materia de derecho público, porque en tales asuntos

no hay derechos adquiridos, siendo el efecto inmediato el normal. Tampoco hay referencias

a materia penal, donde por regla general no hay efectos retroactivos, a menos que se

aplique el principio pro-reo (art.18 CP).

MATERIAS QUE TRATA

ESTADO CIVIL

CAPACIDAD

GUARDAS

PERSONAS JURÍDICAS

NORMAS SOBRE INTEGRUM RESTITUTIO

DERECHOS REALES

POSESIÓN

DERECHOS DEFERIDOS BAJO CONDICIÓN

CONTRATOS

PRUEBA DE ACTOS Y CONTRATOS

DERECHOS SUCESORIOS

PRESCRIPCIÓN

REGLAS DE PROCEDIMIENTO

ESTADO CIVIL (arts.2º 3º 4º 5º y 6º).

El art. 304 señala que el estado civil es la calidad de un individuo, en cuanto lo habilita para

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ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles. Sin embargo, la doctrina

piensa que ésta es más bien una definición de capacidad, y por ello se prefiere decir que

estado civil es en realidad la calidad permanente que una persona ocupa en la sociedad, y

que depende fundamentalmente de sus relaciones de familia, y que le da ciertos derechos y

obligaciones. Hay estado civil de soltero, de casado, de viudo, de hijo, etc.

Tratándose de las personas jurídicas no se aplican estos artículos, sino que el artículo 10,

que se refiere a la existencia y derechos de estas personas.

CAMBIO DE LEGISLACIÓN

Debemos hacer una serie de distinciones:

1) ESTADO CIVIL NO ADQUIRIDO. Según el art. 2º prevalece íntegramente la nueva ley, ya

que sólo se tenía una mera expectativa.

2) ESTADO CIVIL ADQUIRIDO. La ley lo considera en el art. 3º inc.1º, prim. parte, como un

derecho adquirido; por ende la nueva ley no lo afecta, a menos que esta nueva ley fuera

expresamente retroactiva, puesto que la LER se pone en el caso de que la ley nueva nada

diga.

Por lo estatuido en este artículo es que todas las personas casadas antes de 1884, fecha en

que regía el Derecho Canónico en todo lo relativo a la celebración del matrimonio, se

consideran válidamente unidas aun después de ese año en que se promulgó la Ley de

Matrimonio Civil.

Por otra parte, la mayoría de los autores partidarios de la teoría clásica no puede explicar

satisfactoriamente el respeto de la nueva ley por el estado civil adquirido, ya que considera

como carácter esencial del derecho adquirido su incorporación a un patrimonio, y el estado

civil no es un derecho patrimonial. En este sentido, más lógica y sencilla es la

explicación que fluye de la teoría de Roubier. El estado civil adquirido, con arreglo a

ella, es una situación jurídica constituida que, por lo tanto, la nueva ley no puede

desconocer sin caer en la retroactividad.

3) EFECTOS DEL ESTADO CIVIL NO EJERCITADOS. Son los derechos y obligaciones que

nacen del estado civil, todos los cuales se subordinan, se rigen por la nueva ley, sea que se

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deroguen o se modifiquen por ésta, pues se considera en el art. 3º inc.1, seg. parte, que no

son más que facultades legales no ejercitadas.

4) EFECTOS DEL ESTADO CIVIL EJERCITADOS. En este caso los actos válidamente

ejecutados bajo el imperio de una ley anterior, subsisten plenamente, de acuerdo al art.3º

inc. 2º.

5) LOS DERECHOS DE USUFRUCTO LEGAL Y DE ADMINISTRACIÓN QUE EL PADRE DE

FAMILIA TUVIERE EN LOS BIENES DEL HIJO, y que hubieren sido adquiridos bajo una ley

anterior, se sujetarán a lo que disponga la nueva ley, según el art. 4º. Esta nueva ley podrá

modificarlos e incluso suprimirlos sin que ella sea retroactiva, porque ellos no se refieren al

estado civil en sí mismo, sino que no son más que una consecuencia de él, no

constituyendo derecho adquirido.

6) Adquirido el ESTADO DE HIJO NATURAL bajo el imperio de una ley, no se puede perder tal

estado por una ley nueva, pero los derechos y obligaciones que se tienen como

consecuencia de tal estado quedarán sujetos al imperio de la nueva ley, por no constituir

más que facultades legales no ejercitadas.

Sobre este punto, cabe señalar que la ley 19.585, la nueva ley de filiación, en su art. 1º

transitorio, inc. 1º, indica que “todos los que posean el estado de hijo natural a la fecha de

entrada en vigencia de la presente ley, tendrán los derechos que ésta establece”. Lo dicho

se traduce, por una parte, en que en adelante el estado civil de ese sujeto será

simplemente el de “hijo” de aquella persona respecto de la cual tiene determinada su

filiación y, por otra, en que puede gozar de los derechos que a todo hijo le corresponden,

básicamente, en materia de alimentos, patria potestad y en materia sucesoria. Se elimina,

en consecuencia, la odiosa nomenclatura de hijo natural y éste accede a un estatuto nuevo,

en que no existen diferencias relativas a las circunstancias de su nacimiento.

7) EL DERECHO DE ALIMENTOS DE UN HIJO ILEGÍTIMO subsiste bajo el imperio de una nueva

ley, pero en cuanto a su goce y extinción se rige por la ley nueva, según el art.6º. Esta es

una norma excepcional en la que se asimila el derecho de alimentos a un derecho

adquirido, porque el único derecho que tiene el hijo simplemente ilegítimo es el de

alimentos, y si una nueva ley le quitara ese derecho se produciría un estado civil vacío, sin

ninguna consecuencia.

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En la segunda parte de esta norma de habla de goce y extinción con lo que habría una

contradicción con la primera parte. Además, al señalar la ley "pero en cuanto a su

extinción" nos indica que ella parte de la base que el derecho continúa, por lo que la nueva

ley no podría suprimir llanamente el derecho pues sería retroactiva, pero sí podrían

establecerse nuevas causales que pongan término al derecho sin que la ley sea retroactiva.

CAPACIDAD (arts. 7º y 8º).

Es la aptitud legal de una persona para ser sujeto de derechos y para poder ejercerlos por sí

misma, sin el ministerio o la autorización de otra (1445 inc.2º).

Se comprenden dos tipos de capacidad:

CAPACIDAD DE GOCE: Aptitud para ser titular o adquirir derechos, llamada también

capacidad adquisitiva.

CAPACIDAD DE EJERCICIO: Aptitud para ejercitar o ejercer derechos.

No hay incapacidades de goce generales, sólo para casos particulares, en cambio la

capacidad de ejercicio no la tienen todos. En doctrina se discute si la capacidad es un

derecho adquirido o una facultad legal no ejercitada, ya que ella es el requisito exigido por

la ley para realizar el acto. Gabba lo considera un derecho adquirido.


1. CAPACIDAD DE GOCE. La LER la considera como una facultad legal no ejercitada, y por

tanto quedará sujeta a la nueva ley sin ser ésta retroactiva, (se infiere ello del art. 7 LER).

La nueva ley que priva de la capacidad de goce no es retroactiva.

2. CAPACIDAD DE EJERCICIO. El art.8º se refiere precisamente a esta capacidad, al hablar

del "derecho de administrar sus bienes". La ley la considera un derecho adquirido, de

manera que quien adquirió la capacidad de administrar sus bienes no la pierde con la nueva

ley, pero la constitución y ejercicio se sujeta a ésta.

Esta no pérdida de la capacidad de ejercicio lograda de acuerdo con la ley antigua está en

pugna con la teoría clásica de los derechos adquiridos que por lo general sigue la LER.

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Porque según esa teoría dicha capacidad es una facultad, el supuesto para ejercer

derechos, y por eso corresponde aplicarse inmediatamente a todos. La solución dada por la

LER, se ajusta, empero, a la moderna teoría de Roubier. De acuerdo con ella, la nueva ley

no puede aplicarse sin caer en la retroactividad a los que ya adquirieron la capacidad de

ejercicio bajo el imperio de la ley antigua.

LAS GUARDAS (art.9º)

Según el art. 338 inc.1º, las tutelas y las curadurías o curatelas son cargos impuestos a

ciertas personas a favor de aquellos que no pueden dirigirse a sí mismos o administrar

competentemente sus negocios, y que no se hallan bajo potestad de padre o madre, que

pueda darles la protección debida. Las guardas son las tutelas o curatelas, y el pupilo es el

que está sujeto a guarda.


1. GUARDADOR VALIDAMENTE NOMBRADO POR UNA LEY ANTIGUA. Sigue ejerciendo el

cargo en conformidad a la nueva ley, aunque según ésta hubiere sido incapaz de asumirlo.

Así, la guarda se asimila a un derecho adquirido.

Aquí hace crisis la LER, ya que el cargo de guardador más que un derecho es una carga

para quien lo desempeña. El legislador considera a la guarda como un verdadero estado

civil adquirido.

2. EJERCICIO DE LA GUARDA. Queda sujeta al cambio de legislación, como también las

remuneraciones e incapacidades o excusas sobrevinientes.

El inc. 2º del art.9º señala que la pena que se aplicará por torcida o descuidada

administración se sujetará a aquella de las dos legislaciones que fuere menos rigurosa al

respecto, pero las faltas cometidas bajo el imperio de la nueva ley se castigarán conforme a

ésta.

PERSONAS JURÍDICAS (art.10)

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El art. 545 inc.1º del CC señala que se llama persona jurídica una persona ficticia, capaz de

ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y

extrajudicialmente. Las personas jurídicas son de dos especies: corporaciones y fundaciones

de beneficencia pública.


1. EXISTENCIA DE LA PERSONA JURÍDICA. No la afecta el cambio de legislación.

2. DERECHOS Y OBLIGACIONES QUE SEÑALA LA LEY. Son afectados por la nueva ley,

porque se consideran equiparados a los derechos y obligaciones que nacen del estado civil

que, según el art.3º, no son más que facultades legales no ejercitadas.

RESTITUCIÓN “IN INTEGRUM” (art.11)

La “in integrum restitutio” era un beneficio en favor de los incapaces para pedir que se

dejara sin efecto un acto por haber sido perjudicial para él, restituyéndosele lo dado en

virtud del contrato, aun cuando el acto fuera válidamente celebrado.

La institución dio margen para abusos y, a la postre, se volvió contra los mismos

privilegiados, porque nadie quería contratar con ellos ante la posibilidad de perder después

los derechos adquiridos; por eso el CC. la suprimió de raíz.


No constituye un derecho adquirido, de manera que la nueva ley la afecta (art. 11 LER). La

supresión mencionada de este instituto jurídico se confirma en el art. 1686 del CC, que

señala que los actos y contratos de los incapaces en que no se ha faltado a las formalidades

y requisitos necesarios, no podrán declarase nulos ni rescindirse, sino por las causas en que

gozarán de este beneficio las personas que administran libremente sus bienes.

DERECHOS REALES (arts.12, 15, 16 y 17).

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El art. 577 del CC señala que derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a

determinada persona. Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo,

uso y habitación, los de servidumbres activas, el de prenda, el de hipoteca y otros que

establezcan leyes especiales, como la concesión minera. De estos derechos nacen las

acciones reales.


1. Respecto del dominio se debe tener siempre en cuenta que la CONSTITUCIÓN POLÍTICA

de la República lo protege en el art. 19 Nº 24, de manera que en esta materia no se pueden

dictar leyes con efecto retroactivo (Art.12).

2. ADQUISICIÓN DEL DOMINIO Y DEMÁS DERECHOS REALES. Prevalece la ley antigua, pues

habría un derecho adquirido (art.12).

3. GOCES Y CARGAS QUE SE PUEDEN IMPONER AL TITULAR. Prevalece la ley nueva, pues se

trataría de facultades legales no ejercitadas (art.12).

4. EXTINCIÓN. La nueva ley puede señalar nuevas causales de extinción, pero no puede

llanamente eliminar el derecho (art.12).

Ilustremos lo dicho con un ejemplo. Bajo la vigencia de la legislación española el contrato

de bienes raíces no requería escritura pública; tampoco era menester cumplir con requisitos

que dieran publicidad a la transferencia del dominio. Pero nuestro CC dispuso que el

contrato de compraventa de bienes raíces debe celebrarse por escritura pública, y que la

tradición de ellos ha de realizarse mediante la inscripción del contrato en el Registro del

Conservador de Bienes Raíces. A pesar de esto, la propiedad de los bienes raíces adquirida

con anterioridad a la entrada en vigor del CC y en conformidad a las leyes españolas,

subsistió sin sufrir modificaciones bajo el imperio de las nuevas disposiciones legales,

porque “todo derecho real adquirido bajo una ley y en conformidad a ella, subsiste bajo el

imperio de otra”, como indica el art. 12 de la LER.

Por otra parte, puede señalarse que el art. 12 ha sido objeto de innumerables críticas. Este

artículo consagra el principio del derecho adquirido con respecto al derecho real y, por

tanto, es irretroactivo. Pero en cuanto al goce y cargas del derecho, se les asimila a

facultades legales no ejercitadas, lo que podría transformar a la ley en retroactiva, porque a

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través de ello se podrían modificar las facultades a tal punto que se podría, en la práctica,

privar al derecho de ellas, y nos encontraríamos ante un derecho sin facultades, sin

contenido, que no serviría para nada.

Ello hace aseverar a los autores que la irretroactividad del art.12 no es más que aparente,

porque si bien ampara al derecho real en sí mismo al considerarlo un derecho adquirido, los

goces y cargas se ven afectados por la nueva ley, lo que podría llegar a afectar la esencia

del derecho.

Algunos autores han querido zanjar el problema entendiendo que la expresión "todo

derecho real adquirido bajo una ley" se referiría al caso que una nueva ley señale nuevos

requisitos para adquirir el dominio, pero en tal caso ya no se seguiría la tesis clásica.

Respecto de los otros casos mencionados (arts. 15, 16 y 17):

1. USUFRUCTOS O FIDEICOMISOS SUCESIVOS QUE SE ENCUENTREN CONSTITUIDOS. Según

el art.15 si se hubiese empezado a usufructuar de ellos por el segundo usufructuario o

fideicomisario, continuarán disfrutándose bajo la nueva ley, pero caducará el derecho de los

demás usufructuarios o fideicomisarios si los hubiere.

El CC prohíbe constituir este tipo de usufructos y fideicomisos (745 y 769), de manera que

tal norma del art.15 está dada para aquellos casos que ya estaban constituidos al entrar en

vigencia el CC.

2. SERVIDUMBRES. El art.16 no difiere del art.12 en el sentido que el derecho real de

servidumbre no puede ser afectado por la nueva ley, pero sí se sujetarán a ésta su ejercicio

y conservación.

Esta norma contiene imprecisiones que han hecho pensar que se trata de errores de

imprenta. Las servidumbres naturales, al depender de la natural ubicación de los predios,

no son afectadas por la nueva ley; y las servidumbre voluntarias, al ser un producto de la

voluntad de las partes, se regirán por la regla del art. 22. Por tanto las únicas servidumbres

a que se refiere el 16 son las legales, precisamente las que no menciona el artículo 16 en

referencia.

El art. 17 presenta un error aún más grave al expresar "Cualquiera tendrá derecho a

aprovecharse de las servidumbres naturales“, pues precisamente éstas son determinadas

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por la naturaleza y no por una nueva ley, por lo que es lógico pensar que el legislador no

haya tenido en mente referirse a estas servidumbres, lo que se confirma con la misma

redacción del precepto, que continúa señalando “......servidumbres naturales que autoriza a

imponer una nueva ley”. Por esto se entiende que se refiere a las legales.

Así entendido, el dueño del predio gravado no tiene derecho adquirido alguno para

oponerse a la servidumbre que le imponga la nueva ley, el derecho real es respecto del

predio dominante. En todo caso, como agrega la norma, quien quiera aprovecharse de la

servidumbre debe abonar al dueño del predio sirviente los perjuicios que la constitución de

la servidumbre le irrogare, renunciando éste por su parte las utilidades que de la

reciprocidad de la servidumbre pudieran resultarle; a las cuales podrá recobrar se derecho

siempre que restituya la indemnización antedicha.

LA POSESIÓN (art.13)

El art. 700 define a la posesión como la tenencia de una cosa determinada con ánimo de

señor o dueño, sea que el dueño o el que se da por tal tenga la cosa por sí mismo o por otra

persona que la tenga en lugar y a nombre de él. El poseedor es reputado dueño mientras

otra persona no justifique serlo.

La posesión es un hecho, no existe un derecho de posesión sino sólo la tenencia de la cosa.

Otra cosa es que al poseedor se le confieran ciertos derechos, entre los que se incluyen las

acciones posesorias.


La posesión constituida bajo una ley anterior no se retiene, pierde o recupera bajo el

imperio de una ley posterior, sino por los medios o con los requisitos señalados en ésta (art.

13).

La misma crítica que se hace a la disposición que trata sobre los derechos reales se aplica

aquí: la irretroactividad de las leyes sobre la posesión sólo sería ilusoria.

Si adquirida la posesión de una cosa bajo el imperio de una ley, no puede conservarse bajo

otra posterior, sino por los medios que esta última señala, es indudable que no puede

hablarse de irretroactividad. Así, según la ley vigente, para adquirir la posesión de una cosa

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basta con la tenencia de ella con ánimo de señor y dueño. Si cierta persona ha adquirido la

posesión de esta forma y viene una ley posterior que exige para conservarla o retenerla

una declaración por la prensa, por ejemplo, el que antes adquirió la posesión, para no

perderla, veríase obligado, a virtud del artículo 13 que estudiamos, a hacer dicha

declaración; debería conformarse al mandato de la nueva ley. Y esto está demostrando que

las leyes sobre la posesión son retroactivas.

DERECHOS ADQUIRIDOS BAJO CONDICIÓN (art.14)

La condición es un elemento accidental del negocio jurídico, que puede dejar en suspenso

la adquisición de un derecho o extinguirlo si está cumplida.

El art.14 se pone en el caso de que la nueva ley señale un nuevo plazo en el cual deba

considerarse fallida la condición. En tal caso la condición debe fallar en el plazo más breve

que falte por cumplir. Por ejemplo art.739.

La razón de ello es que al existir derechos sujetos a condición resolutoria, estos son

inestables, y la estabilidad es necesaria en pro del principio de la seguridad y certeza

jurídica, lo que se logra fallando la condición en el plazo más breve.

DERECHOS SUCESORIOS (arts. 18, 19, 20 y 21).

La sucesión puede ser intestada, cuando se encuentra enteramente regulada por la ley, la

que se aplica cuando no existe testamento, o testamentaria, que supone que el causante

hizo testamento regulándose de acuerdo a éste la sucesión.

CAMBIO DE LEGISLACIÓN EN SUCESIÓN INTESTADA

La LER no señala normas a las cuales debe sujetarse la sucesión en este caso, pero nadie

duda que la sucesión intestada se rige por las normas vigentes al tiempo de la delación o

transmisión de la asignación.

Esta solución está en el mensaje de la LER, que señala que “siendo constante que los

derechos hereditarios no se transfieren sino a la muerte de su autor, el Proyecto establece

que en cada sucesión testamentaria o abintestato, el derecho de los llamados a ella sea

definido por la ley vigente a la época de su delación o transmisión.

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De lo transcrito se desprende que el sujeto que era incapaz de heredar según la ley antigua,

puede recibir la asignación, si a la apertura de la sucesión lo considera capaz la ley nueva.

Por el contrario, el que era capaz de suceder conforme a la ley antigua no podrá recoger la

herencia si en el instante de su delación (actual llamamiento de la ley a aceptar o repudiar

la herencia o legado), que es el de la muerte del causante, resulta incapaz con arreglo a la

nueva ley.

CAMBIO DE LEGISLACIÓN EN SUCESIÓN TESTAMENTARIA

Para producir sus efectos el testamento requiere de la muerte del testador. Ahora, durante

el lapso que media entre el otorgamiento del testamento y la muerte de su autor, pueden

presentarse muchas circunstancias tanto de hecho como de derecho, y entre ellas, que

hayan variado las reglas legales bajo las cuales se hizo el testamento. En todo caso, la ley

no puede prever la situación patrimonial del testador. Este podría ser rico al momento de

testar y estar en la miseria al morir, o viceversa.

Para solucionar el cambio de legislación en materia testamentaria el legislador no da una

formula única, de hecho la LER sólo soluciona algunos de los aspectos que veremos.

Distinguimos:

1) CAMBIO EN MATERIA DE SOLEMNIDADES. Según el art.18 las solemnidades externas del

testamento se rigen por la ley coetánea a su otorgamiento. De este modo, si una nueva ley

exige solemnidades distintas, nada importa: el testamento conserva su valor si se otorgó en

la forma requerida por la ley que entonces regía.

2) CAMBIO EN MATERIA DE DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS. El art.18 da una regla

diferente de la anterior. En efecto, las disposiciones testamentarias se rigen por la ley

vigente a la época en que se defiere la asignación (muerte del testador). Como agrega el

Código, “en consecuencia, prevalecerán sobre las leyes anteriores a su muerte las que

reglan la incapacidad o indignidad de los herederos o asignatarios, las legítimas, mejoras,

porción conyugal y deheredaciones”.

La razón por la cual las disposiciones del testador se rigen por la ley vigente a su muerte,

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según indican los autores, estriba en que se reputan dictadas en ese mismo momento,

como que antes el testamento es esencialmente revocable, y sólo desde entonces produce

sus efectos, esto es, pueden hacerse efectivos los derechos y obligaciones que de él

proceden.

Como consecuencia de los principios anteriores, el art. 19 estatuye que “si el testamento

contuviera disposiciones que según la ley bajo la cual se otorgó, no debían llevarse a efecto,

lo tendrán sin embargo, siempre que ellas no se hallen en oposición con la ley vigente al

tiempo de morir el testador”.

Y así, por ejemplo, si hoy en día un testador deja todos sus bienes a un extraño y no

respeta, por lo tanto, las asignaciones forzosas (es decir, las que es obligado a hacer a

ciertas personas por mandato de la ley), y si antes de su fallecimiento se dicta otra ley que

suprime las asignaciones forzosas, sus disposiciones tendrán pleno efecto, conforme al art.

19 que transcribimos.

3) CAMBIO EN MATERIA DE CAPACIDAD Y LIBRE VOLUNTAD DEL TESTADOR. Estos son los

que se llaman requisitos internos del testamento, o subjetivos del testamento, y sobre el

punto, la LER nada dice. Se presentan variadas soluciones en la doctrina.

JOSÉ CLEMENTE FABRES afirma que la capacidad y libre voluntad del testador se rige por la

ley vigente al momento del fallecimiento del causante, porque antes de ese día el

testamento no es más que un mero proyecto, que sólo adquiere eficacia al morir el

causante.

LUIS CLARO SOLAR, señala que la capacidad y libre voluntad del testador son aspectos

determinantes de las disposiciones testamentarias, y como, según el art.18, las

disposiciones testamentarias se rigen por la ley vigente a la época de fallecimiento del

causante, la capacidad y la libre voluntad del testador también deben sujetarse a la ley

vigente a la muerte del causante, pero además deberán ajustarse a la ley vigente al

otorgamiento del testamento.

De esta manera el aspecto que nos ocupa debe ser eficaz tanto respecto de la nueva ley

como respecto de la antigua, pues una nueva ley no podría validar un acto que desde el

comienzo fue nulo.

ARTURO ALESSANDRI sostiene que dentro de nuestra legislación lo más aceptable es

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sostener que la capacidad y libre voluntad del testador quedan sujetas a la ley vigente a la

época del otorgamiento del testamento y no a la del fallecimiento.

Para sostener esto, esta autor señala que el art.18 supone dos situaciones, las

solemnidades, regidas por la ley coetánea al otorgamiento, y las disposiciones

testamentarias, que se rigen por la ley vigente a la época de la apertura y de la delación de

la asignación.

Ahora, las solemnidades no son más que formas a través de las cuales se manifiesta la

voluntad, y el art.18 sujeta a éstas a la ley coetánea al otorgamiento, de manera que

parece lógico que las normas relativas a la capacidad y libre voluntad del testador también

se sujetan a la ley vigente al tiempo del otorgamiento del testamento, aunque la ley

posterior pueda implicar la incapacidad del testador. Aun más, Alessandri señala que

este principio estaría consagrado en el art.1006 CC., que a continuación del 1005, que

señala las personas inhábiles para testar, manifiesta que “el testamento otorgado durante

la existencia de cualquiera de las causas de inhabilidad expresadas en el artículo

precedente es nulo, aunque posteriormente deje de existir la causa. Y, por el contrario, el

testamento válido no deja de serlo por le hecho de sobrevenir después alguna de estas

causas de inhabilidad”. Además agrega que la facultad de testar no es más que una forma

de capacidad de ejercicio, la que dentro de la LER se considera un derecho adquirido, que

subsiste a un cambio de legislación, confirmando que la capacidad y libre voluntad del

testador se rige por la ley vigente a la época de otorgarse el testamento.

CAMBIO DE LEGISLACIÓN RESPECTO AL DERECHO DE REPRESENTACIÓN (art. 20)

A este respecto el art. 984 señala que se sucede abintestato, ya por derecho personal, ya

por derecho de representación. La representación es una ficción legal en que se supone que

una persona tiene el lugar y por consiguiente el grado de parentesco y los derechos

hereditarios que tendría su padre o madre, si éste o ésta no quisiese o no pudiese suceder.

Se puede representar a un padre o madre que, si hubiese querido o podido suceder, habría

sucedido por derecho de representación.

La representación se produce sólo en la descendencia del difunto y en la descendencia de

sus hermanos. Ella supone además que no hay testamento (art. 986).

Para entender la representación pongamos un ejemplo: si en la sucesión de Pedro hay un

hijo vivo y otro que murió antes que Pedro, todos los descendientes del premuerto, hasta el

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infinito, heredarán en lugar del ascendiente común. Y si la herencia consistiera en 100, 50

corresponderían al hijo vivo del causante y el resto debería repartirse entre los hijos del

premuerto.

Ahora bien, según el art. 20 inciso 1º de la LER, en las sucesiones intestadas el derecho de

representación de los llamados a ella se regirá por la ley bajo la cual se hubiese verificado

su apertura.

Y así, por ejemplo, si mañana se dijera por una ley que el derecho de representación sólo

tiene cabida hasta el segundo grado de parentesco en línea recta y no hasta el infinito,

como ocurre ahora, y si la sucesión se abre bajo el imperio de la última ley, los bisnietos del

causante, que en conformidad a la ley antigua podían heredar por derecho de

representación, ahora no lo podrían, porque son ellos parientes en tercer grado del

causante.

CASO DEL inc. 2º DEL art.20.

El art. 20 inc 2º se refiere a aquella sucesión testamentaria en que se designa a una

persona "x" que en caso de faltar será sustituida por aquellos que le sucederían por

derecho de representación.

Ejemplo: el testador instituye heredero a Patricio y si llega a faltar, a las personas que

tienen derecho a representarle. En tal caso, dice la ley, para la determinación de esas

personas se atenderá a la ley vigente a la fecha en que se otorgó el testamento. Y esto es

lógico, porque el testador tuvo en vista para referirse al derecho de representación la ley

vigente a la época en que hizo el testamento, la cual le es conocida.

Cabe advertir que aquí las personas suceden, no por derecho de representación, como

podría inferirse de una lectura descuidada del artículo, sino en virtud del expreso

llamamiento del testador, pues aquel derecho no tiene lugar en la sucesión testada. Lo que

ocurre es que el testador manifiesta su voluntad remitiéndose al derecho de representación

que la ley consagra para las sucesiones intestadas.

CAMBIO DE LEGISLACIÓN RESPECTO DE LA PARTICIÓN Y ADJUDICACIÓN (art.21)

Se regula por las normas vigentes al momento de su delación. Como ya se dijo, la delación

de la herencia es el actual llamamiento que la ley hace a aceptar o repudiar la asignación.

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El momento de la delación es cuando muere el testador, salvo que la asignación sea

condicional suspensiva, siendo entonces al cumplimiento de la condición.

Así, aquí nos encontramos frente a una mera expectativa.

CONTRATOS (art.22)

Hay quienes creen ver en esta norma un clara expresión del efecto diferido o supervivencia

de la ley antigua, lo que es difícilmente aceptable, pues la legislación chilena está inspirada

en la doctrina clásica, según la cual el contrato queda al abrigo del cambio de legislación,

pues de él nacen derechos que se consideran adquiridos, y así se ha expresado en la

fórmula del art. 22.

REGLAS DEL ART. 22. Dice este artículo, en su inciso 1º: “En todo contrato se entenderán

incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración”. Esto significa:

1. Los requisitos de existencia y validez del contrato quedan bajo el amparo de la ley

antigua vigente al tiempo de celebrarse el contrato.

2. Los efectos del contrato, es decir, los derechos y obligaciones que de él emanan, quedan

igualmente sujetos a la ley antigua. Aquí no se refiere a los efectos de los contratos que se

producen de inmediato y que lo extinguen, ya que estos son contratos agotados, sino que

se refiere a los efectos de los contratos que se encuentran en curso.

El fundamento de este art.22 sería el mismo tanto para la doctrina clásica cómo para la

doctrina de Paul Roubier. Para la primera de cada contrato nace un derecho adquirido para

cada contratante; para la segunda, en materia de contratos tiene aplicación el efecto

diferido de la ley.

EXCEPCIONES A ESTA NORMA

Siguiendo la doctrina clásica, se trata de aquellos casos en que, en materia de contrato, no

hay derechos adquiridos:

o Las leyes procesales, o como dice la LER, las leyes concernientes al modo de reclamar

en juicio los derechos que resulten de ellos.

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Estas normas no se entienden incorporadas al contrato. No hay derechos adquiridos ni

supervivencia de la ley antigua, porque las reglas procesales son de derecho público y rigen

in actum. Esta excepción al art.22 se repite en el art.24.

o Las leyes penales, o como dice el Nº 2 del art.22, las que señalan penas para el caso de

infracción a lo estipulado en ellos; pues será castigada con arreglo a la ley bajo la cual

se hubiere cometido la infracción.

Esta norma se refiere a las penas legales, ya que las de carácter contractual o

convencional, como la cláusula penal, forman parte del contrato y, por tanto, quedan

sujetas a la ley vigente al tiempo de celebración del contrato. Estas sanciones o penas

legales pueden ser la nulidad, indemnización o resolución. Si la ley establece alguna de

estas sanciones en forma diferente a las estipuladas por la ley antigua, se regirá por la

nueva ley.

o La doctrina y la jurisprudencia han consagrado otra excepción, la de las llamadas leyes

de orden público, es decir, aquellas cuyo objetivo es el interés general de la sociedad, y

que deben prevalecer sobre el interés particular. La ley de orden público se aplica y

produce sus efectos en forma inmediata, afectando aún a los contratos que estén en

curso. Es lo que ha ocurrido en los contratos en materia monetaria.

Siguiendo esta idea, si se dicta una ley, no específicamente contractual, que disponga que a

partir de hoy se prohibe pactar intereses de todo tipo, y que de hecho tendrá efectos en

materia contractual, por un lado, podrá alegarse el art.22 inc.1º, pero por otro lado podría

sostenerse que la norma es de orden publico y, por tanto, rige in actum.

Las leyes de orden publico no están definidas en la ley, de tal suerte que su calificación le

corresponderá al juez. El problema de estas normas se ha dado, fundamentalmente, en

materia de rentas de arrendamiento.

ALCANCE DEL ART. 22

El art. 22 no sólo se aplica en materia de contratos, entendido en sentido abstracto, sino

que a toda convención, esto es, todo acto jurídico del cual nacen derechos y obligaciones. Y

también la norma debe extenderse a los actos jurídicos unilaterales, tales como la renuncia

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de un derecho, porque a su respecto exista la misma razón, además de que su no mención

se explica por un error en la tramitación de la ley. Así también lo evidencia la disposición

siguiente a la referida que habla de la prueba de los actos y contratos.

En esta materia el legislador podrá dictar leyes con efecto retroactivo, pero señalándolo

expresamente, a través de dos fórmulas:

o Expresamente: "Esta ley tiene efecto retroactivo".

o Diciendo que las disposiciones de esta ley se aplicarán a los contratos vigentes.

Debemos recordar que esta norma retroactiva puede estar limitada por el art.19 Nº 24 de la

constitución, y que, como lo ha aceptado la jurisprudencia, de los contratos nacen derechos

personales, sobre los cuales el contratante tiene también una especie de dominio, por lo

que aquella norma que los afecta sería inconstitucional.

PRUEBA DE ACTOS Y CONTRATOS (arts. 23 y 24).

La definición clásica de prueba señala que es la demostración de la verdad de un hecho, de

acuerdo a los medios legales, que sirve de fundamento al derecho que se reclama.

ELEMENTOS DE LA PRUEBA

Lo que se prueba son los hechos, a través de los medios que la ley establece. En la ley

pueden distinguirse dos aspectos:

o ASPECTO SUSTANTIVO. Dice relación con los medios de prueba y su admisibilidad. En

Chile es la ley la que señala cuáles son los medios de prueba que pueden hacer valer las

partes, y lo hace taxativamente en los arts.1698 CC y 341 CPC. Además, frente a

determinados asuntos la ley va señalando la admisibilidad o inadmisibilidad de los

medios de prueba que la ley establece.

o Aspecto adjetivo. Dice relación con la forma de rendir la prueba, es decir, las reglas

procesales o de procedimiento que regulan la rendición de prueba.

CAMBIO DE LEGISLACIÓN EN EL ASPECTO SUSTANTIVO

En cuanto a los medios de prueba y su admisibilidad la regla la da el art. 23 primera parte,

según la cual tales ítems se regirán por la ley antigua. Esta norma se justifica pues en cierto

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modo está en armonía con el art. 22 que consagra el principio según el cual se entienden

incorporadas en el contrato las leyes vigentes al tiempo de su celebración.

Según Claro Solar es natural que las partes al celebrar un acto tomen en cuenta los medios

de prueba que establecen las leyes vigentes al tiempo de su celebración, pues de no ser así

podría suceder que se defraudara el derecho del o los contratantes, por no poder probarlo

por el medio con el que contó al tiempo de celebrarlo. El medio de probar el contrato es, por

consiguiente, una parte integrante del contrato.

Se advierte que el art.23 utiliza la expresión "podrán probarse" y no deberán probarse, de

lo cual se desprende que se podrá escoger entre los medios de prueba establecidos en la

antigua ley y aquellos de la nueva ley. Se ha sostenido que ello sería sólo posible en la

medida que al hacer uso de un medio de prueba establecido por la nueva ley no se esté

recurriendo a uno que prohibía la ley anterior.

CAMBIO DE LEGISLACIÓN EN EL ASPECTO ADJETIVO

A la forma de rendir la prueba se refieren tanto la segunda parte del art. 23 como el art. 24,

y estas leyes se sujetan por entero a la nueva norma, porque son reglas de procedimiento,

y por tanto de derecho público, que rigen in actum.

Ejemplificando todo lo dicho, podemos señalar que si para probar un acto celebrado bajo la

ley antigua ella permitía, por ejemplo, recurrir a testigos, podrán hacerse valer estos para

probar dichos actos, aunque la nueva ley no los acepte; pero en cuanto a la forma de esa

prueba, deberá estarse a la ley nueva, y si conforme a la antigua la prueba de testigos

podía celebrarse en secreto y la nueva ley exige que se efectúe públicamente, deberá

hacerse en esta última forma.

EXCEPCIONES EN MATERIA DE REGLAS PROCESALES

Nos referimos a reglas que inciden en el aspecto adjetivo de la prueba, y tales excepciones

las señala el art. 24, segunda parte:

o El plazo procesal que se encuentre corriendo.

o La diligencia ya iniciada.

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Estos actos se sujetarán a la ley vigente al tiempo de su iniciación.

PRESCRIPCIÓN (arts. 25 y 26).

El art. 2492 señala que la prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas o de

extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse poseído las cosas o no haberse

ejercido los derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos

legales. Una acción o derecho se dice prescribir cuando se extingue por la prescripción.

La prescripción puede ser de dos tipos:

o Adquisitiva, entendida como un modo de adquirir el dominio de las cosas ajenas por

haberse poseído por un cierto lapso de tiempo y concurriendo los demás requisitos

legales. Hay un dueño o titular y un poseedor o prescribiente.

o Extintiva, entendida como un modo de extinguir las acciones y derechos ajenos por no

haberse ejercido dichas acciones y derechos durante un lapso de tiempo y concurriendo

los demás requisitos legales. Hay un titular o acreedor y un deudor o prescribiente.

En ambas debe transcurrir un lapso de tiempo, habiendo inactividad por parte del dueño o

acreedor, según el caso. Sin embargo, la prescripción adquisitiva, al ser un modo de

adquirir el domino, implica posesión; mientras que la extintiva no comprende tal elemento,

siendo sólo una forma de extinguir acciones y derechos.


La LER nos da dos reglas en esta materia:

o Art. 26, sólo se refiere a la prescripción adquisitiva, al utilizar la expresión "poseerla",

que indica posesión, elemento que sólo está presente en este tipo de prescripción.

Según la LER el prescribiente sólo tiene una mera expectativa, de acuerdo a la doctrina

clásica, de manera que una nueva ley la afecta.

o Art. 25. Esta regla es aplicable a ambos tipos de prescripción. En este caso la LER nos da

una solución ecléctica, tal como preconizaba Savigny, dándole al prescribiente un

derecho de opción para escoger entre quedar regido por la nueva o por la antigua ley,

pero si opta por la nueva, el plazo no podrá comenzar a contarse sino desde ella.

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Ejemplo:

a) Una ley antigua requería 15 años para la prescripción, y la nueva, sólo 10. Si cuando ésta

fue promulgada, iban corridos 7 años, el prescribiente puede elegir la una o la otra; pero en

cualquier caso, estará obligado a completar alguna. Y como decidiéndose por la de 10,

éstos empezarían a correr desde la fecha de la promulgación de la ley posterior, es

indudable que optará por la de 15, ya que prescribiría con sólo 8 años más.

b) Suponiendo de 10 años el tiempo de prescripción de la ley antigua, y de 6 el de la

posterior; corridos 3 a la promulgación de ésta, ¿qué prescripción será conveniente elegir?

La de la ley nueva, pues en conformidad a ella el derecho prescribiría en 6 años a contar

desde su promulgación; en cambio, si se optara por la ley antigua, habría que esperar 7

años más para prescribir con arreglo a ella.

Entre nosotros, dos leyes han reducido el plazo de prescripción. La ley 6.162 de 1938 redujo

el plazo de prescripción extraordinaria de 30 a 15 años, y la ley 16.952 de 1968 lo volvió a

reducir a 10 años. Sin embargo, ambas leyes dijeron que los nuevos plazos se aplicarían a

las prescripciones que estuvieren en curso, derogando tácitamente al art. 25 de la LER.

Además se estableció que los plazos se contarán desde que se inició la posesión y no desde

que empiezan a regir estas leyes. Ello se hizo siguiendo aquel principio que postula el

estabilizar los derechos lo más rápido posible.

Estas leyes también se preocuparon de resguardar a los titulares afectados, quienes en

algunos casos tuvieron muy poco tiempo para accionar contra los prescribientes,

otorgándoles un plazo de un año para que pudieren demandar a quienes estaban

prescribiendo. En los casos en que ya había demanda no se podían aplicar los plazos de la

nueva ley, sino que se regirían por la antigua.

LA LER EN DERECHO PÚBLICO

Como señalamos, en esta materia no hay derechos adquiridos, las leyes rigen in actum, de

modo que sólo nos encontramos con facultades legales que si fueron ejercidas no pueden

verse afectadas, y si no se han ejercido serán modificadas (derecho a sufragio, por

ejemplo).

En este sentido, las normas relativas a la organización judicial y competencia de los

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tribunales son, precisamente, de derecho público; reciben, por lo tanto, aplicación

inmediata. Pero hay discrepancia de pareceres en cuanto a las leyes de competencia

relacionada con litigios pendientes: Si nos encontramos con un juicio pendiente ante un

tribunal y se produce un cambio legislativo, según el cual esa causa debe pasar al

conocimiento de otro tribunal, se presenta el problema de determinar en definitiva cuál

será el tribunal competente. Ejemplo: actualmente los juicios de divorcio son de la

competencia de los jueces de letras en lo civil; supongamos que se dicte una ley que crea

un tribunal especial para conocer de estos asuntos. Si la nueva ley nada dice respecto de

los juicios de divorcio pendientes, ¿pasarán éstos a conocimiento del nuevo tribunal o

continuarán substanciándose ante el juez de letras? He aquí el problema.

- Algunos opinan que no se puede cambiar de tribunal. Su fundamento se encuentra en el

principio de la "radicación", contenido en el art.109 del COT que indica que “radicado con

arreglo a la ley el conocimiento de un negocio ante tribunal competente, no se alterará esta

competencia por causa sobreviniente”. Además, el art. 24, 2º parte de la LER que se refiere

a materias procesales, hace expresa mención a aquellas diligencias que se hubieren

comenzado, las que se rigen por la ley antigua.

- Otra postura sostiene que aquí no juega la regla de la fijeza o radicación, pues el hecho de

dictarse una nueva ley implica la cesación de la competencia que otorgaba la antigua ley.

Así, sigue la regla general del art. 24, 1º parte de la LER, y siendo norma de procedimiento

se aplica la ley nueva.

EFECTOS DE LA LEY EN EL ESPACIO

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Conforme a los principios básicos del Derecho Internacional Público todo Estado soberano e

independiente ejerce dentro de su territorio, en forma absoluta y exclusiva, la potestad

legislativa (facultad de dictarse sus propias leyes) y jurisdiccional (facultad de hacerlas

cumplir). De aquí deriva el hecho de que cada Estado sólo puede dictar leyes y hacerlas

cumplir dentro de las fronteras de su propio territorio; ninguno puede pretender que sus

normas jurídicas sean respetadas más allá de sus confines territoriales. Si este doble principio

fuera reconocido y aplicado con todo rigor no se producirían conflictos entre las legislaciones

de los diversos Estados; cada uno aplicará sólo su propia legislación sin considerar la

nacionalidad de las personas, el país en que se encuentren las cosas o en que se celebren los

actos y contratos. Pero se comprende que una aplicación estricta del concepto de soberanía

sería obstáculo a las relaciones internacionales y entrabaría el comercio. Estos factores

determinan el respeto de las leyes extranjeras y su aplicación, en muchos casos, dentro del

territorio nacional.

En este sentido, puede suceder que dos o más legislaciones pretendan, simultáneamente,

regir una misma situación jurídica. En esta hipótesis ¿a cuál se le dará preferencia? De esta

materia se ocupa el Derecho Internacional Privado.

Diversas causas hacen que una situación o relación jurídica pretenda ser regida por dos o

más legislaciones: la nacionalidad de los individuos, el cambio de domicilio, la circunstancia

de encontrarse un bien en otro país que en el que reside el dueño, el hecho de celebrase un

contrato en un país para que produzca efectos en otro, etc.

El conflicto de legislaciones puede ser simple o múltiple: es simple cuando se encuentran dos

legislaciones que pretenden regir un mismo caso jurídico; y es múltiple cuando las

legislaciones concurrentes son más de dos; ejemplo: un ciudadano francés y otro inglés

celebran un contrato en Alemania sobre bienes situados en Italia y se origina un pleito en

Chile, mientras uno de los contratantes tiene su domicilio en Argentina y el otro en Bolivia.

Varias teorías se han preocupado de determinar, atendiendo a diversos factores y puntos de

vista, la legislación de qué país debe aplicarse cuando concurren dos o más a regir una

misma situación jurídica, las que se mencionarán más adelante.

TERRITORIALIDAD Y EXTRATERRITORIALIDAD DE LAS LEYES

Todos los conflictos de leyes en el espacio giran en torno a dos principios: el territorial y el

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extraterritorial o personal. Según el principio territorial, las leyes se dictan para el territorio y

tienen su límite espacial marcado por las fronteras de cada país. Por el contrario, de acuerdo

al principio extraterritorial o personal las leyes se dictan para las personas, y acompañan a

éstas fuera del territorio. ¿Qué ocurriría si se aplicara exclusivamente uno de los principios? Si

sólo tuviera valor el de la territorialidad, el Estado podría exigir el reconocimiento exclusivo

de su derecho sobre el territorio que le pertenece; pero no podría pretender que sus normas

fueran reconocidas más allá de sus fronteras. Y, por el otro lado, si se aplicara en absoluto el

principio personal, el Estado sólo podría legislar para sus nacionales y no podría hacer valer

ninguna autoridad sobre los extranjeros que residieran en su territorio.

A través de la historia ha regido en una época un principio y en otras el contrario. Así, en los

tiempos de las invasiones bárbaras estuvo en vigor el principio de la personalidad de la ley,

conforme al cual cada individuo permanecía exclusivamente sometido a la ley de su origen

en cualquier parte que se hallara: el godo, a la ley goda; el franco, a la ley franca; el romano,

a la ley romana, etc. En la época feudal, en cambio, imperó el sistema de la territorialidad de

la ley traducido en el axioma de que las leyes no valen fuera del territorio en que se

instituyen.

TEORÍAS CONCILIADORAS DE LOS PRINCIPIOS TERRITORIAL Y PERSONAL

La solución extrema de los dos principios expuestos presentaba dificultades e inconvenientes

muy graves. Por eso cuando las relaciones sociales y comerciales entre los pueblos se

hicieron más continuas y regulares, se comprendió que la ley no podía ser absolutamente

personal ni absolutamente territorial, y que había que buscar fórmulas de armonía y

conciliación entre esos dos opuestos principios. Esta ha sido la constante aspiración de los

sistemas de Derecho Internacional Privado. En ellos se da por supuesto que algunas leyes son

territoriales y otras tienen eficacia extraterritorial; pero lo que se discute es:

o La preponderancia que ha de tener el principio personal o el territorial;

o La fórmula que ha de determinar qué leyes son territoriales y cuáles personales, y

o El fundamento o justificación de la autoridad extraterritorial del derecho interno.

Entre las teorías que han intentado dar solución a estos problemas sobresalen la de los

estatutos, la de comunidad del derecho y la de la personalidad o nacionalidad del mismo.

Nosotros limitaremos nuestro estudio a la primera, por estar fundada en ella, en parte,

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nuestra legislación. Por lo demás, todo lo relacionado con los conflictos de las leyes en el

espacio cae dentro de la órbita del Derecho Internacional Privado, y es materia de dicha

asignatura.

Entre las teorías que han intentado dar solución a estos problemas sobresalen la de los

estatutos, la de comunidad del derecho y la de la personalidad o nacionalidad del mismo.

Nosotros limitaremos nuestro estudio a la primera, por estar fundada en ella, en parte,

nuestra legislación. Por lo demás, todo lo relacionado con los conflictos de las leyes en el

espacio cae dentro de la órbita del Derecho Internacional Privado, y es materia de dicha

asignatura.

TEORÍA DE LOS ESTATUTOS

La teoría de los estatutos nació en el siglo XIII y se desarrolló posteriormente. Clasifica las

leyes en personales, es decir, relativas a las personas; reales, o sea, relativas a los bienes y

las leyes mixtas que se refieren al mismo tiempo a los bienes y a las personas y

particularmente a la forma de los actos jurídicos.

Las leyes personales afectan directa y exclusivamente al estado de persona, es decir, a la

universalidad de su condición, a su capacidad o incapacidad para celebrar o ejecutar los

actos de la vida civil y que si tienen relación con las cosas es sólo accesoriamente. Así, son

personales: la ley que determina si el individuo es nacional o extranjero; la que fija la mayor

edad; la que establece los requisitos o condiciones para celebrar el matrimonio; la que

somete a los hijos de familia a la patria potestad; la que señala la capacidad de obligarse o de

testar, etc.

Son leyes reales las que se refieren directamente a las cosas para determinar su naturaleza y

el modo de poseerlas o adquirirlas, transferirlas entre vivos y transmitirlas por causa de

muerte, sin que ellas tengan relación con el estado o capacidad de la persona si no es de un

modo incidental y accesorio. A esta clase pertenecen las leyes que clasifican los bienes en

cosas corporales e incorporales, muebles e inmuebles; las que determinan el derecho de

suceder abintestato o por testamento, las que fijan la cuota de los bienes suyos de que puede

disponer libremente el testador, etc.

En cuanto las leyes relativas a los actos jurídicos (mixtas) más adelante se tratarán.

Ahora bien, las leyes personales tienen aplicación extraterritorial, pues siguen a la persona a

cualquier país que vaya; la siguen –como decían los antiguos estatutarios- como la sombra al

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cuerpo. El fundamento de lo anterior radica en que tales leyes se dictan en consideración al

medio ambiente, el clima, los hábitos, las costumbres que imperan en el país en que el

individuo nace y se desarrolla; siendo así, estas leyes se ajustarían más a la condición del

individuo, por lo cual es justo que esté sometido a ellas donde quiera que se encuentre. Por el

contrario, las leyes reales sólo se aplican en el territorio en el cual están situados los bienes,

es decir, tienen carácter local, territorial, y el fundamento de ello se encuentra en la

soberanía territorial, esto es, el dominio eminente del Estado sobre los bienes que se hallan

dentro de sus fronteras. Las leyes mixtas o relativas a los actos jurídicos se ciñen a un doble

estatuto, según se trate de sus requisitos externos o internos como se señalará más

adelante.

Entre otros inconvenientes que ofrece la teoría de los estatutos no es menor el de la dificultad

que se presenta en algunos casos para saber si una ley es real o personal, porque comprende

con igual relieve a las personas y a los bienes.

NUESTRA LEGISLACIÓN

El Código Civil adoptó como principio general el de la territorialidad de la ley, ya que siendo

Chile al momento de su dictación un país en formación y escasamente poblado, al mismo

tiempo que estimular la inmigración, le convenía la uniformidad de población y legislación.

Por eso el artículo 14 de ese cuerpo legal dispone: “La ley es obligatoria para todos los

habitantes de la República, inclusos los extranjeros”. El principio de la territorialidad de la ley

declarado en forma genérica, se refuerza con otra disposición más específica, la del artículo

16 que, en su primer inciso, prescribe que “los bienes situados en Chile estarán sujetos a las

leyes chilenas, aunque sus dueños sean extranjeros y no residan en Chile”.

Interpretando en forma amplia el art. 14 significa que todas las personas que habitan el

territorio nacional, sean chilenos o extranjeros, quedan sometidos a la ley chilena desde el

punto de vista de sus personas, bienes y actos. Y así, por ejemplo, si conforme a su ley

nacional un extranjero es mayor de edad a los 17 años, dentro de nuestro territorio será

menor de edad, porque la ley chilena establece la mayor edad a los 18 años.

Este principio de la territorialidad absoluta está consagrado en varias disposiciones de

nuestra legislación positiva y en algunas lo ha llevado al extremo. Así por ejemplo, en lo que

se refiere al matrimonio, está el artículo 80 inc. 1, 2 y 3 de la Ley de Matrimonio Civil.

También es una corroboración del art. 14 el art. 997 del CC que establece que “los

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extranjeros son llamados a las sucesiones abintestato abiertas en Chile de la misma manera

y según las mismas reglas que los chilenos”.

Ahora bien, el sometimiento del extranjero que vive en nuestro país a la ley chilena tiene la

compensación de estar asimilado a los chilenos en cuanto a la adquisición y goce de los

derechos civiles (art. 57).

En todo caso y en general, puede decirse que la doctrina de la territorialidad de la ley

adoptada por el art. 14 de nuestro CC resulta mucho más práctica y conveniente: evita tener

que conocer las leyes de los demás países y con ello se ahorran fraudes y errores, de modo

tal que cuando en Chile se va a celebrar un acto, basta conocer la ley chilena. Igualmente,

evita una desigual situación entre los individuos impidiendo que unos estén sometidos a una

legislación y otros a otra diferente.

EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DE LA TERRITORIALIDAD

La regla de la territorialidad de la ley chilena tiene excepciones. Podemos distinguir dos

clases:

o Aplicación de la ley extranjera en Chile

o Aplicación de la ley chilena en el extranjero.

APLICACIÓN DE LA LEY EXTRANJERA EN CHILE

Artículo 16 inciso 2º del CC. Para entender esta situación cabe señalar que como se dijo

anteriormente, el art. 16 en su inciso 1º constituye una manifestación clara del principio de la

territorialidad de la ley, y reforzaba el art. 14, indicando que “los bienes situados en Chile

están sujetos a las leyes chilenas, aunque sus dueños sean extranjeros y no residan en

Chile”. Pero la excepción se encuentra en el 2º inciso, que indica que la regla anterior se

entiende sin perjuicio de las estipulaciones contenidas en los contratos otorgados

válidamente en país extraño. Esto significa que no obstante que los bienes situados en Chile

están sujetos a la ley chilena, las estipulaciones contractuales que a ellos se refieren,

otorgadas válidamente en el extranjero, tiene pleno valor y efecto en Chile. Ello, como es

sabido, porque en todo contrato se entienden incorporadas las leyes vigentes en el lugar y al

tiempo de su celebración. Pero todo lo anterior tiene una limitación, ya que el mismo art. 16

declara, en su inciso 3º, que en todo caso “los efectos de los contratos otorgados en país

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extraño para cumplirse en Chile, se arreglarán a la ley chilena”, lo que quiere decir que los

derechos y obligaciones que de ellos emanan deben ajustarse a la ley chilena. De este modo,

si por ejemplo, una obligación importa un hecho ilícito según nuestra legislación no podrá

llevarse a cabo en Chile. Otro ejemplo: si conforme a la ley extranjera un inmueble se

entiende transferido por efecto del solo contrato, en Chile el inmueble para su transferencia

requerirá inscripción del contrato en el Registro del Conservador de Bienes Raíces, porque en

Chile la tradición del dominio de los bienes raíces se realiza mediante esa inscripción.

Artículo 955 del CC. Dice este artículo que “la sucesión en los bienes de una persona se abre

al momento de su muerte en su último domicilio; salvo los casos expresamente exceptuados.

La sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre; salvas las excepciones legales”.

Conforme a esta disposición, si al morir el causante tenía su domicilio en Francia, la sucesión

se regirá por la ley francesa y no por la chilena aunque los bienes del difunto estén situados

en nuestro país.

Cabe señalar, sin embargo, que como la misma disposición indica, hay excepciones, esto es,

hipótesis en que no se aplica la ley extranjera del último domicilio del causante, sino la ley

chilena, como la del art. 998 del CC, que, en síntesis, vuelve a la regla general respecto a los

parientes chilenos, indicando que ellos tienen en la sucesión del extranjero fallecido dentro o

fuera de la República, a título de herencia o de alimentos, los mismos derechos que según las

leyes chilenas les corresponderían sobre la sucesión intestada de un chileno; y los chilenos

interesados pueden pedir que se les adjudique en los bienes existentes en Chile de la

persona extranjera fallecida, todo lo que les corresponda en la sucesión de ésta. Un ejemplo

servirá para explicar estas excepciones y contraexcepciones: Si un inglés fallecido en

Inglaterra deja bienes en Chile, según la regla general de los artículos 14 y 16 la sucesión de

sus bienes debería regirse por la ley chilena; pero en virtud de la excepción del art. 955

procede aplicar las leyes inglesas; sin embargo, si hay chilenos con derecho a herencia o

alimentos, sus derechos se reglan por las leyes chilenas y podrán pedir que se les adjudique

el total de lo que les corresponde en los bienes existentes en Chile.

APLICACIÓN DE LA LEY CHILENA EN EL EXTRANJERO

Se considera en el artículo 15 del CC, que señala las reglas fundamentales a este respecto:

“A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles, permanecerán sujetos los

chilenos, no obstante su residencia o domicilio en país extranjero en lo relativo al estado de

las personas y a su capacidad para ejecutar ciertos actos que hayan de tener efecto en Chile,

y en las obligaciones y derechos que nacen de su relaciones de familia; pero sólo respecto

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de sus cónyuges y parientes chilenos”.

Este principio está repetido en el art. 80 de la Ley de Matrimonio Civil, que dice que “el

matrimonio celebrado en país extranjero, en conformidad a las leyes del mismo país,

producirá en Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado en territorio chileno. Sin

embargo, si un chileno o chilena contrajere matrimonio en país extranjero, contraviniendo a

los artículos 4º, 5º, 6º y 7º de la presente ley, la contravención producirá en Chile los mismos

efectos que si se hubiere cometido en Chile”.

El fundamento del art. 15 del CC está en que el legislador no quiere que mediante un

subterfugio se burlen las leyes chilenas relativas al estado y capacidad de las personas, y a

las relaciones de familia, leyes todas éstas que son de orden público; de lo contrario, se

burlaría la ley con sólo traspasar las fronteras del país. Por otra parte, cabe observar que, en

todo caso, lo que ordena el señalado artículo 15 es que el chileno debe respetar la ley chilena

en el extranjero, únicamente para aquellos actos que han de tener efecto en Chile; de

manera que no se trata que la ley chilena vaya a ser aplicada por tribunales extranjeros.

Igualmente, cabe destacar que la señalada disposición sólo se refiere a los chilenos; por

tanto, si un chileno se nacionaliza en país extranjero, dejará de estar sujeto a esta norma,

como no lo está cualquier extranjero.

En seguida, el art. 15 sólo hace obligatorias para el chileno que está fuera del territorio de la

República las leyes chilenas relativas al estado de las personas y a su capacidad para

ejecutar actos que hayan de tener efectos en Chile, y las relativas a las obligaciones y

derechos que nacen de las relaciones de familia. Las demás leyes chilenas, aunque sean

personales, no obligan al chileno que se halla en el extranjero. En tercer lugar, el art. 15 se

refiere en su nº 2 a los cónyuges y parientes chilenos, sin que la ley se preocupe de los

extranjeros.

ANÁLISIS DEL Nº 1 DEL ART. 15

Dice este numeral: “A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles,

permanecerán sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en país extranjero

en lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar ciertos actos, que

hayan de tener efecto en Chile”.

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Se puede observar respecto de esta disposición lo siguiente:

a) Un acto jurídico tiene efectos en Chile cuando los derechos y obligaciones que engendra se

hacen valer o cumplir en nuestro país.

b) Si un chileno ejecuta en el extranjero un acto que haya de crear derechos u obligaciones

en Chile, deberá ajustarse a las leyes chilenas en lo que se relaciona con el estado civil y la

capacidad para ejecutar ese acto.

c) De lo señalado fluye que si un extranjero ejecuta ese acto no estará sujeto a las leyes

chilenas, aunque ese acto vaya a producir efectos en Chile. Y en esta última hipótesis no

cabe entrar a averiguar si es capaz según la ley chilena, sino si lo es según la ley de su país.

ANÁLISIS DEL Nº 2 DEL ART. 15

Dice: “A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles, permanecerán

sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en país extranjero, en las

obligaciones y derechos que nacen de su relaciones de familia; pero sólo respecto de sus

cónyuges y parientes chilenos”.

Este numeral tiene por objeto proteger a la familia chilena; y de su tenor se observa que el

cónyuge extranjero o los parientes extranjeros no pueden acogerse a esta disposición.

LEYES RELATIVAS A LOS ACTOS JURÍDICOS (ESTATUTO MIXTO)

Para determinar qué ley rige los actos jurídicos, sean unilaterales, como el testamento, sean

bilaterales, como los contratos, es preciso distinguir entre los requisitos externos y los

internos.

Son requisitos internos o de fondo los relativos a la capacidad de los sujetos, al

consentimiento de ellos, al objeto y a la causa del acto o contrato.

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Son requisitos externos o de forma los relativos a la manera de hacer constar

fehacientemente la existencia del acto. Constituyen la manifestación externa del acto, son los

que “lo hacen visible”. Así, en la compraventa de bienes raíces, la formalidad, el requisito

externo o solemnidad, es la escritura pública.

Ahora bien, cuando un acto jurídico se otorga o celebra en Chile, no hay necesidad de hacer

distinción alguna, porque en nuestro territorio, la ley patria es obligatoria para todos; el

asunto cobra importancia cuando los actos se realizan en el extranjero y ellos han de tener

efectos en Chile.

LEY QUE RIGE LA FORMA DE LOS ACTOS

La ley chilena acoge la regla universalmente consagrada según la cual la forma de los actos,

los requisitos externos, se rigen por la ley del lugar en que se otorgan o celebran, principio

éste que está consagrado en el aforismo latino “locus regit actum”.

La justificación de esta regla se halla en que es la única que permite, sin complicaciones,

celebrar actos jurídicos en un país para producir efectos en otro. Si la forma del acto se rigiera

por la ley del país en que él va a producir sus efectos, resultaría, por ejemplo, que en caso de

que la legislación de éste exigiera que el acto se celebre con la intervención de un notario, el

acto no podría llevarse a cabo si en el país en que se celebra no existe la institución del

notariado.

El aforismo locus regit actum está consagrado entre nosotros en el art. 17 del Código Civil,

que señala: “La forma de los instrumentos públicos se determina por la ley del país en que

hayan sido otorgados. Su autenticidad se probará según las reglas establecidas en el Código

de Enjuiciamiento. La forma se refiere a las solemnidades externas y la autenticidad al hecho

de haber sido realmente otorgado y autorizado por las personas y de la manera que en los

tales instrumentos se exprese”.

Al mencionar el CC al Código de Enjuiciamiento, dicha referencia debe entenderse hecha al

Código de Procedimiento Civil, en cuyo artículo 345 se regula expresamente la materia de la

autenticidad.

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La pregunta que surge en este punto es si el CC adopta el principio del locus regit actum

únicamente respecto de los instrumentos públicos, como indica, o también se aplica a los

demás actos jurídicos.

Del análisis de diversas disposiciones aparece que su aplicación es amplia y por tanto se

aplica también a los actos jurídicos en general. Así, el propio inc. 2º del art. 16 reconoce valor

en Chile a los actos o contratos válidamente otorgados en país extranjero.

También el art. 15 inc. 1º de la ley de matrimonio civil lleva a la misma conclusión, indicando

que “el matrimonio celebrado en país extranjero, en conformidad a las leyes del mismo país,

producirá en Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado en territorio chileno”. Lo

mismo acontece con el art. 1027: “valdrá en Chile el testamento escrito, otorgado en país

extranjero si por lo tocante a las solemnidades se hiciere constar su conformidad a las leyes

del país en que se otorgó, y si además se probare la autenticidad del instrumento respectivo

en la forma ordinaria”.

De este modo, cualquiera sean las formas a que se someten los actos jurídicos en el país de

su otorgamiento, serán válidos en Chile si se han observado esas formas.

También se pregunta si se aplica la regla del locus regit actum a los instrumentos privados,

esto es, aquellos que se otorgan sin solemnidades. Como en tales instrumentos no hay

formas externas, no se aplica el principio en estudio. Sin embargo, en el caso que el

instrumento privado tenga algún tipo de solemnidad la situación varía. Es el caso del

testamento ológrafo, que algunas legislaciones extranjeras contemplan, y que es el escrito,

fechado y firmado de puño y letra del testador. Conforme a lo dispuesto en el art. 1027 del

CC, precedentemente transcrito, puede decirse que en tales casos los instrumentos privados

otorgados en el extranjero valen en Chile si se prueba que reúnen las solemnidades exigidas

en el país en que se otorgan y si además se prueba su autenticidad en la forma ordinaria. La

referida norma legal no distingue si el instrumento testamentario es de carácter público o

privado, por lo que se aplica a uno y a otro.

Nuestra Corte Suprema ha declarado que el principio locus regit actum es de carácter

general, se refiere a todo acto o contrato y a todo instrumento, sea público o privado y, entre

ellos, incluso a la letra de cambio (RDJ., T. XXV, 2º parte, Sec. 1º, p. 544).

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De otra parte, puede señalarse que en el ordenamiento jurídico chileno el principio locus regit

actum no es una regla obligatoria, sino una regla facultativa. Los nacionales pueden en el

extranjero sujetarse a las leyes chilenas para realizar actos que hayan de surtir efectos en

Chile, acudiendo a los funcionarios diplomáticos o consulares que estén autorizados para

desempeñar en estos casos funciones de Ministros de Fe.

Los chilenos residentes en el extranjero sabrán qué les conviene más, si ajustarse a las leyes

chilenas o a las extranjeras. Sin embargo, puede señalarse que el otorgamiento de

instrumentos ante los funcionarios diplomáticos o consulares chilenos tiene la ventaja de

simplificar en gran medida la prueba de la autenticidad de esos documentos; se evitan los

largos y costosos trámites de legalización.

Sin embargo, los chilenos que deseen celebrar matrimonio en país extranjero deben hacerlo

ciñéndose necesariamente a las leyes de ese país, porque los Cónsules chilenos que tienen

atribuciones para actuar como Ministros de Fe Pública, expresamente están privados de la

facultad de intervenir como Oficial Civil en la celebración de matrimonios (Reglamento

Consular, publicado en el D. O. de 29 de julio de 1977).

Se indica en doctrina que el principio del locus regit actum tiene una excepción en el art.

1027 del CC ya citado, toda vez que sólo reconoce validez a los testamentos otorgados en

país extranjero cuando fueren escritos; no se reconoce validez en Chile a un testamento

verbal otorgado en otro país, cualquiera que sea el valor que las leyes de ese país le

atribuyan. La excepción se justifica por la dificultad que habría en nuestro país de probar su

autenticidad, prestándose el acto a fraudes más o menos fáciles.

Un último tema a mencionar, se refiere a aquellos casos en que las escrituras privadas no

valen como prueba en Chile. A este respecto, el art. 18 del CC señala que “en los casos en

que las leyes chilenas exigieren instrumentos públicos para pruebas que han de rendirse y

producir efecto en Chile, no valdrán las escrituras privadas, cualquiera que sea la fuerza de

éstas en el país en que hubieren sido otorgadas”. Así, por ejemplo, si en un país los bienes

raíces pueden venderse por escritura privada, ésta no podrá operar en Chile tratándose de un

inmueble situado en nuestro país, porque la ley chilena exige escritura pública, y no podría

solicitarse la inscripción con la escritura privada.

LEY QUE RIGE LOS REQUISITOS INTERNOS DEL ACTO

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Los requisitos internos o de fondo son los que constituyen la substancia del acto y se miran

como tales la capacidad de las partes, el consentimiento de ellas, el objeto y la causa del

acto. Entre nosotros se concluye que todos estos requisitos, salva una excepción, se rigen por

la ley del lugar en que se otorga el acto o contrato. Así se ha deducido de la norma del CC

que da valor en Chile a las estipulaciones contenidas en los contratos otorgados válidamente

en país extraño (Art. 16 inc. 2º).

La excepción que se ha mencionado lo constituye el art. 15 Nº 1 del CC, ya estudiado

anteriormente, por el cual se somete a la ley patria la capacidad y el estado de los chilenos

que ejecutan ciertos actos en el extranjero que han de tener efecto en nuestro país.

LEY QUE RIGE LOS EFECTOS DE LOS CONTRATOS OTORGADOS EN EL EXTRANJERO

Los contratos otorgados válidamente en país extraño producen efectos en Chile, es decir, los

derechos y obligaciones que ellos engendran pueden hacerse valer en nuestro país; pero

para cumplirse en él deben arreglarse a la ley chilena (art. 16 inc. 2º y 3º). Ejemplo: si

conforme a la ley extranjera un inmueble se entiende transferido por efecto del solo contrato,

en Chile el inmueble para su transferencia requerirá inscripción del contrato en el Registro del

Conservador de Bienes Raíces, porque en Chile la tradición del dominio de los bienes raíces

se realiza mediante esa inscripción.

LA TEORÍA DEL ACTO JURÍDICO

Se dice que siempre a través de la historia se ha tratado de encontrar el elemento común o

que vinculara a las diversas instituciones del derecho civil, por ejemplo: qué pueden tener

en común el matrimonio con la compraventa.

Un primer punto es que ELLOS NACEN A CONSECUENCIA DE LA VOLUNTAD DEL HOMBRE y

efectuada con un propósito determinado; y en segundo lugar también les une que todos

esos actos PRODUCEN EFECTOS JURÍDICOS, ya que crean, modifican o extinguen derechos.

A ESTOS ACTOS REALIZADOS POR EL HOMBRE, CON UN PROPÓSITO DETERMINADO Y QUE

PRODUCEN EFECTOS JURÍDICOS DE CREAR, MODIFICAR O EXTINGUIR DERECHOS SE LES

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DENOMINA ACTOS JURÍDICOS

De aquí entonces que los autores han tratado de establecer las reglas o principios

generales aplicables a todos los actos jurídicos, sea cual fuere su especie, y es así como

surge la Teoría General del Acto Jurídico.

Su fundamento histórico está en el concepto de LA LIBERTAD PERSONAL surgido en el siglo

XVIII en el sentido que la persona es libre para obligarse si así lo quiere. Este es el principio

de la AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD, en el sentido de que las personas son libres para

realizar los actos jurídicos que deseen, así como determinar su contenido y los efectos de

los mismos. De esta manera, esa voluntad libre de las personas es lo que constituye la base

de la teoría general del acto jurídico.

El Código civil no regula expresamente la teoría general del acto jurídico, y desconoce

incluso el término, pero el Libro IV (“De las Obligaciones en General y de los Contratos”)

tiene muchas normas que, por su carácter general, pueden aplicarse, no sólo a los

contratos, sino que también a los actos jurídicos que no participan de esa calidad.

LOS HECHOS JURÍDICOS. CONCEPTOS GENERALES

Antes de comenzar el estudio de los actos jurídicos, debemos detenernos en el concepto de

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hecho, el cual, en sentido amplio es comprensivo de todo tipo de acontecimientos,

actuaciones, sucesos o situaciones, y pueden tener su origen tanto en la naturaleza como

en actos del hombre.

1) DE LA NATURALEZA: La lluvia, la muerte, el nacimiento.

2) DEL HOMBRE: Casarse, comer, caminar.

De todos estos hechos no todos interesan al derecho, pues algunos desde el punto de vista

jurídico son irrelevantes, entonces acordaremos que sólo interesan al derecho aquellos que

producen efectos jurídicos, por eso se llaman HECHOS JURÍDICOS.

De esta manera surge una primera clasificación:

1) HECHOS NO JURÍDICOS (también llamados hechos simples o materiales): son aquellos

hechos del hombre o de la naturaleza que no producen efectos jurídicos (caminar, la lluvia,

comer).

2) HECHOS JURÍDICOS: Son aquellos acontecimientos, ya sea de la naturaleza o del hombre,

pero que producen efectos jurídicos, los cuales pueden consistir en: ADQUISICIÓN,

MODIFICACIÓN O EXTINCIÓN DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS.

Los HECHOS JURÍDICOS es posible clasificarlos en:

HECHOS JURÍDICOS DE LA NATURALEZA Y HECHOS JURÍDICOS DEL HOMBRE O

VOLUNTARIOS:

HECHOS JURÍDICOS DE LA NATURALEZA: son aquellos que provienen de la naturaleza. Entre

éstos, merecen citarse, por su relevancia, los siguientes:

o El nacimiento, ya que con el hecho natural del nacimiento la criatura que estaba en el

vientre materno adquiere la calidad de persona que lo habilita para ser titular de

derechos subjetivos.

o La muerte, porque este hecho pone fin a la existencia de las personas, produciéndose la

transmisión de los derechos y obligaciones transmisibles del causante a sus herederos.

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o La demencia, porque es un hecho natural que priva al demente de la capacidad de

ejercer por sí mismos sus derechos, debiendo nombrársele un curador.

o La adquisición de la mayoría de edad, ya que el solo transcurso del tiempo hace que la

persona que cumpla 18 años de edad adquiera la plena capacidad para ejercer por sí

misma los derechos civiles.

o Paso del tiempo para el cómputo de la prescripción adquisitiva.

o Caída de un rayo como presupuesto del caso fortuito, y que libra de responsabilidad.

HECHOS JURÍDICOS DEL HOMBRE: son aquellos que provienen del hombre. Pueden ser

voluntarios e involuntarios.

Ejemplo: El contrato de compraventa, el matrimonio, la comisión de un delito civil o penal.

La crítica que se hace a esta clasificación es que hay hechos que participan de ambas

características, o sea, provenientes de la naturaleza y de la voluntad del hombre, lo que

revelaría que la clasificación es equivocada o artificial. Estos hechos son conocidos como

HECHOS HÍBRIDOS, como por ejemplo el suicidio, ya que si bien se trata de un hecho

natural, no puede desconocerse que se produjo por un hecho voluntario de la víctima.

HECHOS JURÍDICOS DEL HOMBRE O VOLUNTARIOS

Estos hechos del hombre admiten una clasificación:

HECHOS JURÍDICOS DEL HOMBRE LÍCITOS O ILÍCITOS:

HECHOS JURÍDICOS DEL HOMBRE LÍCITOS: Son aquellos que se conforman con el derecho, o

sea, están de acuerdo con las normas del derecho. Estos pueden ser ejecutados con

intención (acto jurídico o negocio jurídico), o sin intención (cuasicontrato)

HECHOS JURÍDICO DEL HOMBRE ILÍCITOS: Son aquellos que son contrarios a derecho.

Pueden ser cometidos con intención (delito civil) o sin intención (cuasidelito civil).

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Es importante mencionar que sólo los hechos jurídicos lícitos están protegidos por el

derecho y son los que producen los efectos queridos por las partes o por el autor.

Frente a los actos jurídicos ilícitos el derecho los sanciona de dos formas:

Impidiendo que el acto produzca los hechos queridos por las partes o por el autor

Ordenando reparar los daños causados.

Así por ejemplo un acto en que el consentimiento de una de las partes fue obtenido por la

fuerza, este sería un acto jurídico ilícito, ya que contraviene lo que el ordenamiento jurídico

quiere: que el consentimiento se preste en forma libre y espontánea, por lo cual la ley da la

posibilidad que se solicite la nulidad del contrato.

Otro ejemplo podría ser cualquier delito o cuasidelito civil, en que la legislación reacciona

obligando al que cometió el daño a reparar los perjuicios causados.

Otra clasificación de los actos jurídicos del hombre distingue entre:

ACTOS JURÍDICOS Y NEGOCIOS JURÍDICOS:

Reconozcamos que esta clasificación no la hace la doctrina nacional, sino la extranjera,

específicamente la Alemana y la Italiana principalmente, las cuales indican que caracteriza

al EL NEGOCIO JURÍDICO el hecho de que los efectos por él producidos son los queridos por

su autor o por las partes, de tal modo que dichos efectos surgen como consecuencia

inmediata y directa de la voluntad.

En cambio, en el ACTO JURÍDICO los efectos que éste produce no van necesariamente

adheridos a la voluntad de sus autores y, muchas veces, son independientes de ella.

Por ejemplo, negocio jurídico sería un contrato de compraventa y acto jurídico sería la

construcción de un edificio en terreno ajeno sin conocimiento del dueño. El constructor

ejecuta un acto voluntario que va a producir efectos jurídicos: el dueño del terreno se hace

dueño del edificio, efecto que indudablemente no es el querido por el constructor y surge

como independiente de su voluntad.

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En Chile no existe esta distinción, y se distingue únicamente entre actos voluntarios

realizados con la intención de producir efectos jurídicos y los actos voluntarios realizados

sin dicha intención, denominando actos jurídicos sólo a los primeros.

CONCEPTO DE ACTO JURÍDICO

De acuerdo a todo lo dicho anteriormente, el acto jurídico puede definirse como

LA MANIFESTACIÓN DE VOLUNTAD HECHA CON EL PROPÓSITO DE PRODUCIR EFECTOS

JURÍDICOS, LOS CUALES PUEDEN CONSISTIR EN CREAR, MODIFICAR O EXTINGUIR

DERECHOS.

En esta definición de acto jurídico intervienen 2 ELEMENTOS FUNDAMENTALES:

UNA MANIFESTACIÓN DE VOLUNTAD: Es decir, no basta la existencia de una voluntad

interna, sino que la voluntad de la persona debe exteriorizarse a través de una declaración

o un comportamiento que permita conocer esa voluntad. La mera intención de celebrar un

acto jurídico que se mantiene oculta en el fuero interno no produce consecuencia alguna

para el derecho; debe ella exteriorizarse.

VOLUNTAD DESTINADA A PRODUCIR EFECTOS JURÍDICOS: Esto es, crear, modificar o

extinguir derechos subjetivos. Sin embargo, la doctrina moderna dice que lo que las partes

en realidad quieren es un fin eminentemente práctico, sin conocer, muchas veces, los

efectos jurídicos que determina la ley. Por ejemplo, en la compraventa, lo que quieren las

partes realmente es vender y comprar respectivamente, pero es poco probable que

conozcan el exacto contenido jurídico de las obligaciones que asumen.

ESTRUCTURA DEL ACTO JURÍDICO

En lo relativo a este aspecto, es tradicional la distinción entre:

o ELEMENTOS DE LA ESENCIA (O ESENCIALES) DEL ACTO JURÍDICO

o ELEMENTOS DE LA NATURALEZA (O NATURALES) DEL ACTO JURÍDICO

o ELEMENTOS ACCIDENTALES DEL ACTO JURÍDICO

ELEMENTOS DE LA ESENCIA (O ESENCIALES) DEL ACTO JURÍDICO: Estos pueden ser:

COMUNES O GENERALES: Son aquellos que nunca pueden faltar en ningún acto jurídico, sea

cual fuere su especie.

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ESPECIALES O ESPECÍFICOS: Son aquellos que se requieren según sea el acto jurídico de

que se trate.

Ejemplo: El testamento y la compraventa tienen elementos esenciales comunes, pero

tienen elementos esenciales especiales diferentes.

ELEMENTOS ESENCIALES COMUNES

Para un sector de la doctrina son sólo dos:

LA VOLUNTAD

LA CAUSA.

Para otros -doctrina anticausalista- sería sólo

LA VOLUNTAD

Pero en la doctrina tradicional hay consenso en que los elementos esenciales comunes son:

1) LA VOLUNTAD

2) EL OBJETO

3) LA CAUSA

Al efecto, el art. 1444 del CC “aquellas sin las cuales o no produce efecto alguno o

degenera en otro contrato diferente”. De lo referido se desprende claramente las

consecuencias que produce la falta de un elemento de la esencia. Si se omite un elemento

esencial común o general el acto no produce ningún efecto; es la nada o inexistencia

jurídica. En cambio, la omisión de un elemento esencial propio y específico del acto, si bien

impide que se produzcan los efectos de éste, no cierra la posibilidad de que produzcan los

efectos de otro acto jurídico, para cuya existencia fue idónea la manifestación de voluntad.

Ejemplo: elemento esencial común es la voluntad, ya sea en un contrato, en un testamento,

etc, por que sin ésta sería imposible que dichos actos jurídicos nacieran o produjeran efecto

alguno.

Un ejemplo de un caso en que se omite un elemento esencial especial es el caso de la

compraventa en la cual se omite el precio. En este evento, ella degenerará en otro contrato

llamado permuta porque se entiende que se trata de un cambio de una cosa por otra.

En consecuencia, necesarios y suficientes para la constitución de todo acto jurídico son la

voluntad, aunque esté viciada; el objeto y la causa, aunque sean ilícitos.

ELEMENTOS DE LA NATURALEZA DEL ACTO JURÍDICO: Estos son aquellos que no siendo

esenciales en él, se entienden pertenecerle sin necesidad de una cláusula especial (ART

1444 CC.)

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Ejemplo: En la compraventa, la obligación de saneamiento de la evicción y los vicios

redhibitorios que tiene el vendedor (ART 1824 del CC). Estas obligaciones son un elemento

natural, pues el vendedor contrae dichas obligaciones sin necesidad de una expresa

declaración de voluntad en tal sentido, porque la ley lo subentiende. Sin embargo, por no

ser esenciales de la compraventa, nada obsta a que las partes eliminen, si quieren, dicho

efecto y en virtud de una expresa declaración de voluntad acuerden que el vendedor no

contrae tales responsabilidades.

ELEMENTOS ACCIDENTALES DEL ACTO JURÍDICO: Son aquellos que ni esencial, ni

naturalmente le pertenecen al acto y que se le agregan por medio de cláusulas especiales

(ART 1444 CC.): Ejemplo: LA CONDICIÓN, EL PLAZO Y EL MODO.

Ejemplo: En un contrato de compraventa en virtud de un cláusula especial las partes

establecen por medio de la autonomía de la voluntad que una de ellas pagará el precio en

10 días más y lo mismo sucederá respecto de la entrega de la cosa, o sea establecieron UN

PLAZO de pago y de entrega.

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Derecho Civil i Sesiones 01_06

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