Derecho Ambiental-proyecto Final

DERECHO AMBIENTAL DELITOS AMBIENTALES

PRESENTACIÓN

EL presente trabajo ha sido realizado para satisfacer las exigencias

del curso de DERECHO AMBIENTAL, quien dirige la Dra.: MARISEL

CARDENAS VASQUEZ, para el cual tenemos el agrado de presentar

“DELITOS AMBIENTALES”. El presente trabajo es el resultado de una

acuciosa investigación, valiéndonos de todos los recursos disponibles

para satisfacer las expectativas tanto de la docente a cargo, como de

nuestros compañeros.

Esperamos que este trabajo sea de utilidad para el mejor

conocimiento de este tema. Asimismo, invocamos vuestra

magnanimidad ante cualquier error involuntario cometido en la

elaboración del mismo.

Los Alumnos

4


AGRADECIMIENTO

Expresarnos nuestro especial

agradecimiento a nuestro a nuestra

Profesora: MARISEL CARDENAS

VASQUEZ , que día a día nos guía por el

camino del saber, que con sus sabias

enseñanzas nos hace personas de

bien. Brindándonos así en todo momento su

apoyo y comprensión en la realización del

presente trabajo monográfico

Autores.

DEDICATORIA

5


Este trabajo está dedicado al ser

Supremo, quien con su sabiduría

Nos guía por el buen camino y

Nos da la vida para seguir

Adelante.

La Docente, quien nos impulsó a

Realizar este trabajo.

A nuestros padres y familiares,

que en todo momento nos

apoyan y nos inculcan para salir

adelante.

6


CAPITULO

I

El Derecho Penal Ambiental

I. EL DELITO PENAL AMBIENTAL

Entre los innumerables problemas prácticos que la identificación de

conductas contra el ambiente conlleva, destaca lo que se llama

"accesoriedad del derecho penal del ambiente respecto del derecho

administrativo", designación que hace referencia a determinadas formas de

reenvío a que puede recurrir el derecho penal del ambiente, para su más

correcta aplicación. La accesoriedad del Derecho Penal Ambiental es la

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manifestación expresa de la función del Derecho Penal, el cual solo debe

intervenir en aquellas cuestiones en las que otras ramas del derecho

resulten insuficientes. El carácter complementario de las normas penales

adquiere cada vez más relevancia en la materia ambiental.

a) Objeto Material y Objeto jurídico

El objeto material es la persona o cosa sobre la cual se lleva a cabo

fácticamente la conducta descrita en el tipo; por tipo debemos entender la

descripción de la conducta prohibida.

En materia de delitos ambientales, el objeto material siempre es una cosa,

pudiendo ser ésta la flora, la fauna, el suelo el subsuelo, la atmósfera, el

agua, etc.

El objeto jurídico en cambio es el bien jurídicamente tutelado, es decir, el

bien o el derecho protegido por las leyes penales, siendo en los delitos

ambientales, el ambiente.

b) Intencionalidad

Para que una conducta pueda atribuirse a una persona, ésta debe de

cometer la conducta con voluntad, dicha voluntad será dolosa cuando el

sujeto activo quiera y acepte el resultado que se va a producir con su

acción u omisión.

La voluntad del sujeto será culposa cuando, se haya producido el

resultado típico que no previó siendo previsible, o que previó confiado en

que éste no se produciría, en virtud de una violación a un deber jurídico de

cuidado, que debía y podía observar según las circunstancias y

condiciones personales del autor.

En este sentido, es importante señalar que no necesariamente cuando se

produzca un resultado típico se genera un delito, ya que hay que tomar en

cuenta la voluntad con que esta conducta se cometió, asimismo, también

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hay que tomar en cuenta si existen excluyentes de responsabilidad o si la

conducta se dio en virtud de un estado de necesidad o un caso fortuito.

c) Resultado (lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido)

El resultado es la consecuencia jurídica de que se lleve a cabo la omisión,

en este sentido, el resultado, es la modificación del mundo externo o el

peligro de su producción, debiendo existir una relación de causalidad, para

que ésta pueda ser atribuible al sujeto, es decir, comportamiento-

consecuencia-resultado, ya que al producirse el resultado, se comete

una violación a un bien jurídico.

d) Cuerpo del delito

La acreditación del cuerpo del delito durante la Averiguación Previa es de

suma importancia, ya que es lo que va a definir si se sujeta o no a

procedimiento penal a una persona.

El concepto de cuerpo del delito, se integra por elementos objetivos y

subjetivos. Los objetivos son aquéllos que proceden del mundo externo y

los percibimos a través de los sentidos; es decir, son tangibles, externos y

materiales, por ejemplo, el sujeto activo o pasivo, el objeto, etc. Los

elementos subjetivos se refieren a la intención o voluntad con la que se

cometió la conducta. El análisis de los elementos anteriores, dan como

resultado que se determine la probable responsabilidad del sujeto de la

conducta que se analiza.

En este orden de ideas, la acreditación del cuerpo del delito consiste en

acreditar el conjunto de elementos externos y la probable responsabilidad

del sujeto activo.

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CAPITULO 10


II

DELITOS CONTRA EL AMBIENTE

DELITOS CONTRA EL AMBIENTE

I. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO EN LOS DELITOS AMBIENTALES

Como lo señalamos anteriormente, el fin del Derecho Penal es la

protección de los valores fundamentales, como son la vida, el honor, la

propiedad, la salud y el ambiente.

Si bien existen múltiples posturas para definir en materia ambiental cuál es

el bien jurídicamente tutelado, en el Derecho Peruano debemos remitirnos

a la Constitución, por lo que es necesario interpretar la expresión “Toda

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persona tiene derecho a un medio ambiente adecuado para su desarrollo y

bienestar”. En esta línea, el bien jurídico protegido por todos los delitos

ambientales, sería precisamente el ambiente, si bien, como también hemos

advertido, la protección se efectuaría a través de los elementos u objetos

medioambientales más significativos.

En consecuencia, el bien jurídico protegido por este derecho es la calidad

de vida, aunque de manera más amplia, está ligado con bienes

fundamentales del hombre, tales como la vida misma y la integridad

psicofísica del individuo, así como la salud pública e individual.

El Derecho Ambiental, por tanto, comprende las normas legales referentes

al uso y conservación de todos los bienes, fenómenos, y elementos que

componen el ambiente humano (que se integra a su vez, por el entorno

natural, formados por los recursos vivos o biológicos y los recursos

naturales inertes; y el entorno creado, cultivado, edificado por el hombre y

ciertos fenómenos naturales), en tanto influyan en la calidad del entorno

desde el punto de vista del interés humano.

MARTOS opina que "la función del Derecho Penal Democrático es,

básicamente, la defensa del Ordenamiento Constitucional, protegiendo los

bienes jurídicos personales y sociales que garanticen el desarrollo de los

derechos fundamentales, las libertades públicas y la convivencia pacífica

mediante la imposición de penas y medidas de seguridad orientadas hacia

la reeducación y reinserción social del delincuente, así como el

reconocimiento y la efectiva protección de los derechos de las víctima.

Concordando con él solo agregaremos que el Derecho Penal en materia

ambiental tiene también una función preventiva dirigida a evitar que la

comisión de ilícitos dañen gravemente el ambiente.

En este orden de ideas, los bienes fundamentales que el Derecho

Penal debe proteger para que las personas puedan gozar del derecho

constitucional a un ambiente) sano y al desarrollo sostenible, están

directamente vinculados con el ambiente equilibrado y adecuado para el

desarrollo de la vida, lo que supone el uso sostenible de sus componentes.

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Por eso gozan de protección la calidad ambiental, los procesos ecológicos

esenciales y la salud ambiental, en relación con actividades ilícitas que los

ponen en riesgo, como es el caso de la contaminación, sea por

introducción de agentes contaminantes, por inadecuada disposición de

residuos sólidos o por el tráfico ilegal de residuos y desechos tóxicos y

peligrosos. Pero también se enfatiza la protección de algunos componentes

que se estima merecen protección particular en relación con la depredación

ambiental, tal es el caso de la flora, fauna, paisaje, agua, aire, suelo, tierra

agrícola, entre otros. Además, para reforzar la eficacia de instrumentos de

gestión ambiental y su énfasis preventivo frente al posible daño, se

reprimen los actos de función que no respetan el ordenamiento territorial o

el de aquellos profesionales que realicen o suscriban instrumentos de

gestión a sabiendas de su falsedad o inexactitud.

Si entendemos por ambiente el conjunto de elementos sociales,

culturales, económicos, bióticos y abióticos que interactúan en un espacio y

tiempo determinados; se trata entonces de regular las conductas humanas

para lograr una armónica interacción del hombre con el ambiente, a efectos

de que las complejas manifestaciones sociales, culturales y económicas

coadyuven a mantener inalterados los procesos naturales o impacten lo

menos posible en ellos. Esto, en última instancia, redundará en una calidad

de vida acorde con la dignidad humana.

Por lo general la denominación de los títulos y capítulos del Código

Penal nos remiten a los bienes jurídicos que se están protegiendo con los

tipos penales que en ellos se regulan, así por ejemplo, el Título i que trata

de los delitos contra la vida, el cuerpo y la salud protege estos bienes

jurídicos a través de la tipificación de los delitos de homicidio, aborto y

lesiones. Al parecer con este mismo criterio el Titulo XIII del Código Penal

llevaba por nombre "DELITOS CONTRA LA ECOLOGÍA" y, desde la

modificación introducida por la Ley 29263 (02.octubre.2008), se denomina

"DELITOS AMBIENTALES". Es error común asimilar el término ecología

con ambiente adecuado para el desarrollo de la vida, por eso es frecuente

escuchar, incluso a personas de cierta cultura, que es necesario "cuidar la

ecología". En sentido estricto esto equivale a cuidar la ciencia de

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consunción que se encarga del estudio de las relaciones de los seres vivos

con su entorno. Es también frecuente el uso de los términos "delitos

ecológicos" o "delitos ambientales", debe evitarse su uso ya que, en

estricto, significaría que son delitos cometidos por criminales que tienen

una alta conciencia ecológica o ambiental, por lo que para la comisión de

sus ilícitos penales adoptan medidas para cuidar el ambiente, por ejemplo,

si planean matar a una persona por envenenamiento cuidarán que el

veneno sea biodegradable. Si bien la mayoría sabe que esto no es lo que

se quiere significar, es preferible hacer un uso adecuado del lenguaje. Si se

quiere hacer economía del lenguaje bastaría denominarlos delitos contra el

ambiente.

II. FIN PREVENTIVO:

Para lograr la realización de su objeto, que es permitir el goce de los

derechos fundamentales, tanto el derecho ambiental como el derecho

penal apelan a normas que tienen un énfasis preventivo. Ya lo hemos

analizado al ver las características, principios y normas del derecho

ambiental y lo podemos ver, respecto del derecho penal, en los artículos I y

IX del Código Penal, que asignan como objeto de este cuerpo normativo "la

prevención de delitos y faltas como medio protector de la persona humana

y de la sociedad" y a la pena una "función preventiva, protectora y

resocializadora". Esto guarda coherencia con la naturaleza del daño

ambiental que se puede producir por la comisión de delitos contra el

ambiente, ya que cuando son graves o irreversibles resulta imposible la

reparación, adquiriendo muchas veces el daño ribetes catastróficos; de ahí

la necesidad de que los tipos penales más importantes constituyan delitos

de peligro, a efectos de que se castigue la acción al margen del resultado,

con el fin de prevenir conductas lesivas al ambiente adecuado.

Los delitos de peligro abstracto "son aquellos en que se castiga una

conducta típicamente peligrosa como tal, sin que en el caso concreto tenga

que haberse producido i un resultado de puesta en peligro", con ellos se

busca proteger del peligro potencial que ciertas conductas entrañan para

bienes jurídicos de carácter difuso, es decir, aquellos que incumben a

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colectivos indeterminados y que son de inestimable valor patrimonial. Por

ello no se exige en estos delitos una comprobación del peligro por parte el

Juez, como sí en los casos: de delitos de peligro concreto, de ahí que parte

de la doctrina italiana prefiera denominarlos delitos de peligro presunto,

dado que este tipo penal describe una-acción que se presume, iuris et de

iure, genera peligro para el interés protegido; "por ello basta con acreditar

la mera ejecución del acto en sí, independientemente de su resultado. En

los delitos de peligro concreto es necesario probar la causalidad entre la

conducta aislada individual y la producción de un peligro concreto, como

por ejemplo producir descargas de contaminantes en el ambiente.

III. SUJETOS DE LA RELACIÓN

a) SUJETO ACTIVO

En nuestro derecho penal el agente responsable por la

comisión de un delito o una falta es quien directamente comete la

infracción dolosa o culposa, es decir, siempre será una persona

natural. En consecuencia, la persona jurídica no puede ser sujeto

activo de un delito ya que se ha asumido que esta calidad sólo

puede reposar en la persona física; en todo caso, será responsable

penal la persona que actúa como órgano de representación

autorizado de la persona jurídica o como socio representante

autorizado de una sociedad, aunque los elementos especiales que

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fundamentan la penalidad del tipo no concurran en él pero sí en la

representada. El artículo 314-A lo enfatiza cuando establece que los

representantes legales de las personas jurídicas dentro de cuya

actividad se cometan los delitos previstos en el Título XIII serán

responsables penalmente de acuerdo con las reglas establecidas en

los artículos 23 y 22 del Código Penal.

b) REPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS:

Si bien la persona jurídica no es responsable penal, en

aplicación del Código Penal el Juez decretará la privación de los

beneficios obtenidos por esta, como consecuencia de una infracción

penal cometida en el ejercicio de su actividad por sus funcionarios o

dependientes en cuanto sea necesario para cubrir la responsabilidad

pecuniaria de naturaleza civil de aquellos, si sus bienes fueran

insuficientes (artículo 104).

Asimismo, el artículo 105 establece que si el hecho punible

fuere cometido en ejercicio de la actividad de cualquier persona

jurídica o utilizando su organización para favorecerlo o encubrirlo, el

Juez podrá aplicar todas o algunas de las medidas siguientes:

Clausura de sus locales o establecimientos, con carácter

temporal o definitivo

Disolución de la sociedad, asociación, fundación, cooperativa

o comité.

Suspensión de las actividades de la sociedad, asociación,

fundación, cooperativa o comité por un plazo no mayor de dos

años.

Prohibición a la sociedad, asociación, fundación, cooperativa o

comité, de realizar en el futuro, actividades, de la clase de

aquellas en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o

encubierto el delito.

La prohibición podrá tener carácter temporal no mayor de

cinco años o definitiva.

16


Cuando alguna de estas medidas fuera aplicada, el Juez

ordenará a la autoridad competente que disponga la intervención de

la persona jurídica para salvaguardar los derechos de los

trabajadores.

La primera disposición complementaria de la Ley 29263,

modificada por la Ley 29316 (14.enero.2009), dispone que en el

caso que una persona actuando en nombre de una persona jurídica

participe en las actividades descritas en el Libro II, Título XVIII,

Sección IV (corrupción de funcionarios) del Código Penal con el

propósito de beneficiarla, la autoridad administrativa impondrá a

dicha persona jurídica, previo procedimiento administrativo e

independientemente de las sanciones penales previstas en los

supuestos señalados, una multa que podrá ascender hasta el doble

de los beneficios obtenido s con la actividad imputada, sin perjuicio

de las demás sanciones administrativas a las que hubiere lugar.

La responsabilidad penal de las personas jurídicas resulta

relevante porque, en materia ambiental, son generalmente las

actividades realizadas por las empresas las que afectan gravemente

el ambiente. Es el caso, por ejemplo, de los vertimientos de residuos

realizados por las industrias pesqueras o la tala ilegal de especies

forestales valiosas. Según FEIJÓO "la distribución de competencias

dentro de dichas organizaciones plantea serios problemas a la hora

de imputar el hecho antijurídico a una persona concreta. Un claro

ejemplo de esta nueva realidad criminal son los atentados contra el

medio ambiente llevados a cabo por empresas contaminantes. En

estos casos los trabajadores que contaminan directamente carecen

de capacidad de decisión o de información suficiente y los que

tienen dicha capacidad de decisión y la información precisa son

personas que se encuentra muy alejadas física y temporalmente de

la lesión(...); los estudios sobre criminalidad de la empresa

demuestran que resulta difícil relacionar la lesión con una decisión

individual. Más bien suele ser fruto de un proceso de acumulación de

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un gerenciamiento defectuoso o de una determinada actitud ética o

filosófica empresarial.

c) SUJETO PASIVO

Por tratarse de delitos que tienen por objeto la tutela de

bienes jurídicos de naturaleza difusa, el titular de los mismos es la

colectividad, lo cual no es óbice para que, en determinados casos,

haya correspondencia también con el sujeto específico sobre el que

recae la acción típica.

d) SUJETOS EXCENTOS DE RESPONSABILIDAD

La segunda disposición complementaria de la Ley 29263

dispone que están fuera del alcance de lo previsto en el Título

Décimo Tercero del Código Penal las comunidades campesinas y

comunidades nativas que realicen actividades de caza, pesca,

extracción y tala con fines de subsistencia, por lo tanto, en estos

casos no les alcanza la responsabilidad penal en los delitos que

protegen la flora y la fauna. Como ya hemos referido, la persona

jurídica no puede ser sujeto activo de un delito sino que esta calidad

sólo puede reposar en la persona física que lo realiza y, como Ias

comunidades campesinas y las comunidades nativas son personas

jurídicas, debe entenderse que esta exención de responsabilidad en

realidad pretende proteger a los miembros de tales comunidades.

IV. QUANTUM DE LAS PENAS

La levedad de las penas previstas en el Código Penal no reflejaba

la valoración actual que nuestra sociedad hace acerca de la importancia

de otorgar tutela penal al ambiente y, como consecuencia, siempre que

no concurran agravantes es-pedales como lesiones graves o muerte de

un humano, el delincuente podía acogerse a los privilegios sustantivos y

adjetivos penales, es decir, mandato de comparecencia durante la

instrucción; condena condicional; reserva de fallo condenatorio ((liando

la naturaleza, modalidad del hecho punible y la personalidad del agente

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liaban prever al Juzgador que tal medida le impedirá cometer un nuevo

delito); exención de la pena (si la responsabilidad del agente fuere

mínima); suspensión de la ejecución de la pena; y conversión de la pena

privativa de libertad en multa o prestación de servicios a la comunidad.

La ley 29263 además de reformular algunos tipos penales e

introducir otros nuevos ha elevado sustancialmente las penas,

fluctuando la mayoría de delitos entre los dos y cinco años, con lo cual

se reduce la posibilidad de acogerse a estos privilegios.

V. EXCLUSIÓN O REDUCCIÓN DE PENAS

Artículo 314-D.- Exclusión o reducción de penas

El que, encontrándose en una investigación fiscal a cargo del

Ministerio Público o en el desarrollo de un proceso penal, proporcione

información veraz, oportuna y significativa sobre la realización de un

delito ambiental, podrá ser beneficiado en la sentencia con reducción de

pena, tratándose de autores, y con exclusión de la misma para los

partícipes, siempre y cuando la información proporcionada haga posible

alguna de las siguientes situaciones:

1. Evitar la comisión del delito ambiental en el que interviene.

2. Promover el esclarecimiento del delito ambiental en el que

intervino.

3. La captura del autor o autores del delito ambiental, así como

de los partícipes.

El beneficio establecido en el presente artículo deberá ser

concedido por los Jueces con criterio de objetividad y previa opinión

del Ministerio Público.

VI. PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD

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El reconocimiento del principio de oportunidad representa una

excepción al principio de legalidad, según el cual la persecución penal

tiene carácter obligatorio. Esta institución "implica reconocer a las partes

en el proceso penal la potestad de iniciarlo, continuarlo o terminarlo,

sustrayendo de esta manera al Estado parte de su poder punitivo". La

ratio legis de esta institución es la escasa relevancia social de

determinados delitos47.

Según BRAMONT-ARIAS el requisito de la mínima gravedad del

delito implica que el ilícito cometido no haya afectado gravemente el

interés público, encontrando problemático, sin embargo, establecer

cuándo no llega a superarse ese límite. A este respecto, dice que el

principio de oportunidad se centra sobre todo en el ámbito de los delitos

culposos y que una pauta establecida por el legislador es que el interés

público se considera afectado cuando el delito cometido tenga previsto

como mínimo legal de la pena una que supere los dos años de pena

privativa de libertad o cuando el agente es funcionario público en

ejercicio de sus funciones. Estos elementos de carácter objetivo

permitirían acotar la subjetividad de lo que debe entenderse por

afectación grave del interés público; añade que ello provoca "alarma

social", por lo que el principio de oportunidad es de aplicación sólo

cuando la conducta delictiva no genere rechazo directo por la sociedad.

En cuanto al elemento objetivo referido al quantum del mínimo de

la pena privativa de libertad prevista, al parecer antes de las

modificaciones introducidas por la Ley 29263 el legislador consideraba

que las conductas delictuosas contra el ambiente no afectan gravemente

el interés público, ya que el mínimo legal para la mayoría de estos

delitos no superaba los dos años de pena privativa de libertad.

Actualmente la sensibilidad social respecto de la importancia de la

protección del ambiente es mucho mayor que la imperante cuando se

elaboró el Código Penal, de manera que la ponderación de las penas de

los delitos contra el ambiente y los recursos naturales ahora refleja la

"alarma social" que estas conductas delictuosas provocan.

20


En todo caso, no basta el criterio objetivo del quantum de la pena

para establecer su procedencia; antes que nada debe tenerse en cuenta

la falta de gravedad del hecho punible, es decir, que no se haya afectado

sustancialmente el interés público. En este sentido, no es alentador para

los intereses ambientales el criterio introducido por el numeral 5 del

artículo 2 del Código Procesal Penal, ya que considera que el interés

público puede ser suprimido con el pago de un importe a favor de una

institución de interés social o del Estado. La aplicación del principio de

oportunidad en materia ambiental no deja duda a ciertos juristas, pues

se afirma que la introducción del citado numeral 5, que suprime el interés

público con el pago de una indemnización, "resulta novedoso (...) que

establezca la probabilidad de fijar una reparación a favor de una

institución de interés social o del Estado, cuando de la naturaleza del

hecho cometido se aprecie una lesión a la colectividad y conviene que la

supresión del interés público en la persecución penal se vea también

satisfecha. En mi opinión, esto es especialmente interesante, pues

permite en alguna medida que la reparación se permita también en los

llamados delitos de afectación de bienes jurídicos colectivos (el

ecosistema y la seguridad en el tránsito vial, entre otros), y no como

tradicionalmente se entiende para casos de bienes jurídicos individuales

(integridad física y patrimonio, entre otros)".

La Resolución del Consejo Transitorio del Ministerio Público 200-

2001-CT-MP (24.ABRIL.2001), que aprueba el Reglamento de

Organización y Funciones de las Fiscalías Provinciales Especializadas

en la Aplicación del Principio de Oportunidad, modificado por Resolución

651 -2001 -MP-FN (20-07-01 ); con buen criterio no incluyó en su

primera Disposición Complementaria los delitos contra el ambiente como

pasibles de aplicación del Principio de Oportunidad, aun cuando al

momento de su aprobación gran cantidad de delitos contra el ambiente

tenían una pena mínima que no rebasaba los dos años. Sin embargo,

esta disposición tiene la calidad de orientadora, quedando las fiscalías

libres para aplicar en cada caso su discrecionalidad.

21


Desde la reformulación de los tipos penales por la ley 29263 la

pena privativa de libertad en los delitos contra el ambiente está por

encima de los dos años, de manera que la aplicación del principio de

oportunidad debería reservarse solo para las formas culposas del

contaminación del ambiente y de incumplimiento de las normas relativas

al manejo de residuos sólidos. Podría considerarse también, por el

quantum de la pena, para los delitos de utilización indebida de tierras

agrícolas y alteración del ambiente o paisaje.

Otro aspecto por analizar es la viabilidad, como requisito previo a

la aplicación del principio de oportunidad, de la reparación del daño

ocasionado o que exista un acuerdo con la víctima respecto a la

reparación civil. A tenor de lo dispuesto por el artículo 93 del Código

Penal, la reparación civil comprende "la restitución del bien o, si no es

posible, el pago de su valor; y la indemnización de los daños y

perjuicios". Tratándose de delitos contra el ambiente es claro que no

siempre será posible reparar el daño ocasionado, en el sentido de

restituir las cosas al estado anterior a la afectación dañosa, tal es el caso

de la destrucción de un paisaje natural; sin embargo, el imputado tiene la

alternativa de celebrar un acuerdo con la víctima -generalmente el

Estado- sobre la reparación civil monetizando el daño, lo cual en modo

alguno garantiza la reparación del daño o su compensación en términos

ambientales.

VII. LEY PENAL EN BLANCO

Se dice que es ley penal en blanco porque hay una relación

accesoria del Derecho Penal respecto del Derecho Administrativo

Ambiental, ya que se hace una remisión a normas de carácter extrapenal

-administrativas- para completar el supuesto de hecho que constituye el

tipo. Es indispensable que el Ministerio Público y el juzgador recurran

por sí mismos a las normas ambientales que regulan la actividad

mediante la cual se ha cometido el presunto delito e inclusive que

soliciten el concurso de la autoridad administrativa para que ésta los

ilustre acerca de la posible infracción de la legislación ambiental o de la

22


existencia de elementos necesarios para establecer la existencia del

delito, tales como la gravedad del daño, el exceso en los LMP, la calidad

de especie protegida, épocas, cantidades, tallas o zonas prohibidas para

extracción de flora y fauna, entre otros.

VIII. INFORME PREVIO COMO CONDICIÓN PROCESAL

La Ley 29263, que modificó el artículo 149 de la LGA, ha

mantenido la exigencia de un informe previo emitido por la autoridad

ambiental, como condición para el ejercicio de la acción penal, pero con

algunas modificaciones sustantivas.

Artículo 149°.- Del Informe de la Autoridad Competente sobre

Infracción de la Normativa Ambiental.

149.1 En las investigaciones penales por los delitos

tipificados en el Título Décimo Tercero del Libro Segundo del Código

Penal, será de exigencia obligatoria la evacuación de un informe

fundamentado por escrito por la autoridad ambiental, antes del

pronunciamiento del fiscal provincial o fiscal de la investigación

preparatoria en la etapa intermedia del proceso penal. El informe

será evacuado dentro de un plazo no mayor de treinta (30) días,

contados desde la recepción del pedido del fiscal de la investigación

preparatoria o del juez, bajo responsabilidad. Dicho informe deberá

23


ser merituado por el fiscal o juez al momento de expedir la resolu-

ción o disposición correspondiente.

149.2 En las investigaciones penales por los delitos

tipificados en el Título Décimo Tercero del Libro Segundo del Código

Penal que sean desestimadas, el fiscal evaluará la configuración del

delito de Denuncia Calumniosa, contemplado en el artículo 402° del

Código Penal.

Resulta claro que la exigencia previa del informe

fundamentado de la autoridad ambiental competente sobre

infracción de la normativa ambiental constituye una condición

procesal, lo cual significa que su inobservancia deslegitima el ejerci-

cio de la acción penal y conduce a la nulidad procesal de lo actuado.

Ahora bien, como el ejercicio de la acción penal es una facultad

exclusiva del Ministerio Público, conforme con los artículos 158 y

159 incisos 1, 4 y 5 de la Constitución, el informe no tiene la calidad

de vinculante y el Ministerio Público tiene la facultad de ejercer la

acción aun cuando el informe de la autoridad ambiental estime que

no se ha infringido la normativa ambiental. No obstante, sí está

obligado a solicitarlo y analizarlo conjuntamente con las demás

pruebas e indicios antes de su pronunciamiento.

En cuanto a la autoridad que debe emitir el informe, es sabido que en

nuestro país las competencias ambientales están diseminadas en

entidades de los tres niveles de gobierno integradas a través del Sistema

Nacional de Gestión Ambiental, el mismo que está dirigido por el

Ministerio del Ambiente. El Decreto Legislativo 757 dispuso que

constituye la autoridad ambiental el ministerio del sector correspondiente

a la actividad económica del titular y, de involucrar más de un sector,

aquel al que corresponda la actividad de la empresa por la que se

generen mayores ingresos brutos anuales; una modificación a este

decreto incluyó también ciertos organismos reguladores. Seguramente

atendiendo a esta estructura tanto la Ley 26631 como el artículo 149

original de la LGA dispusieron que el Ministerio público debía requerir el

24


informe "de las autoridades sectoriales competentes" y, de ser el caso, la

"opinión dirimente" del CONAM. El texto vigente únicamente alude a "un

informe fundamentado por escrito por la autoridad ambiental" que, en

concordancia con lo dispuesto por el Decreto Legislativo 1013 de

creación, organización y funcione, del Ministerio del Ambiente, a tenor de

su segunda disposición complementaria final que creó el Organismo de

Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA) que es el organismo

técnico especializado que tiene entre sus funciones "emitir opinión

técnica sobre los casos de infracción ambiental que puedan dar lugar a

la acción penal por la comisión de los delitos tipificados en la legislación

pertinente", nos permite afirmar que debería bastar, en todos los casos,

que el Ministerio Público requiera el informe únicamente a la OEFA, una

solución diferente nos parece errónea e innecesariamente dilatoria.

Esta interpretación es sustantiva a efectos de agilizar el proceso

de indagación fiscal, toda vez que la ausencia de matrices de

competencias en materia ambiental y la referencia a "la actividad de la

empresa por la que se generen mayores ingresos brutos anuales" para

establecer la autoridad competente crean innecesarias dificultades al

Ministerio Público. Si a ello le sumamos la siempre latente posibilidad de

que exista más de una autoridad competente, con la consecuente

necesidad de dirimencia, el resultado es la dilación del proceso y el

riesgo de sustracción del justiciable a la persecución penal o la de sus

bienes con perjuicio de la reparación civil. La asignación de esta

responsabilidad exclusiva a la OEFA es absolutamente coherente con la

calidad de ente rector del Sistema Nacional de Gestión Ambiental que

tiene el Ministerio del Ambiente y con la naturaleza de la OEFA como su

organismo público técnico especializado, a quien corresponde, en tanto

ente rector del Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización

Ambiental, tener el cabal conocimiento de las normas ambientales que

deben ser aplicadas en todos los niveles de gobierno, desde que una de

sus atribuciones es "supervisar que las entidades competentes cumplan

25


con las funciones de fiscalización establecidas por la legislación

vigente".

No obstante, el Decreto Supremo 004-2009-MINAM

(17.marzo.2009) ha reglamentado el numeral 149.1 de la Ley 28611 en

un sentido diferente, pues dispone que la autoridad ambiental

competente responsable de la elaboración del informe fundamentado es

"la autoridad ambiental sectorial, sus organismos adscritos, los gobier-

nos locales y gobiernos regionales, así como los organismos

reguladores o de fiscalización competentes en (a materia objeto del

proceso penal en trámite". Sin embargo, este reglamento facilita la labor

del Ministerio Público al establecer que "en caso que exista más de una

autoridad ambiental competente, o que el Fiscal tenga dudas respecto

de la competencia asignada, o que la autoridad ambiental competente

sea parte en el proceso, solicitará el informe correspondiente al

Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental -OEFA", de ser este

el caso, el OEFA podrá emitir el informe correspondiente o derivarlo de

inmediato a la entidad que considere competente.

El pedido de informe fundamentado deberá contener copia de la

denuncia y sus anexos, así como actuados e información relevante con

la finalidad de que la autoridad ambiental cuente con la información

necesaria; de requerirlo ésta puede además solicitar información

adicional a la Fiscalía a cargo de la investigación, a otras entidades

públicas o privadas, encargar las pericias o evaluaciones técnicas que

considere del caso y, en general, realizar las acciones que estime

procedentes, sin exceder el plazo de 30 días hábiles. El informe es de

carácter técnico-legal, por escrito y contendrá como mínimo:

• Los antecedentes.

• La base legal.

• El análisis de los hechos, precisando la relación causal entre

éstos y el supuesto ilícito ambiental.

• El análisis de la base legal aplicable, sus alcances y efectos.

26


• La opinión ilustrativa sobre los elementos para una valoración del

supuesto daño ambiental causado, cuando corresponda.

• Las conclusiones.

Otro cambio trascendente es la eliminación de los Estudios de

Impacto Ambiental (EIA) y Programas de Adecuación y Manejo

Ambiental (PAMA) como "cláusula liberatoria de responsabilidad", es

decir, ya no se considera que hay infracción de la legislación ambiental

solo cuando "se hubiera infringido la legislación ambiental por no

ejecución de las pautas contenidas en dichos programas o estudios

según corresponda", sino que debe tenerse en cuenta todo el marco

normativo ambiental aplicable al ilícito imputado.

En cuanto al numeral 149.2, referido a las denuncias que dan

lugar a investigaciones penales que sean desestimadas, su inclusión

resulta innecesaria y puede tomarse como intimidatorio para aquellos

ciudadanos que individual o colectivamente ejercen su derecho-deber de

informar a la autoridad sobre posibles afectaciones al ambiente, ya que

en todos los casos de denuncia por la supuesta comisión de delitos el

fiscal está en la obligación de evaluar la configuración del delito de falsa

denuncia. En todo caso, conviene tener presente que este delito solo se

configura cuando el denunciante sabe que el hecho punible no se ha

cometido, se ha cometido por persona diferente al imputado o simula

pruebas o indicios de su comisión que puedan servir de motivo para un

proceso penal. Es evidente que en cualquiera de estos casos el

denunciante merece ser denunciado, procesado y sancionado.

Mediante Resolución de Junta de Fiscales Supremos 038-2008-

MP-FN-JFS (13.marzo.2008) modificada por la Resolución de Junta de

Fiscales Supremos 054-2008-MP-FN-JFS (27.julio.2008) se crearon las

Fiscalías Especializadas en Materia Ambiental, con competencia para

prevenir e investigar delitos en las siguientes sedes de los siguientes

Distritos Judiciales: Piura, Loreto, Amazonas, Ucayali, Junín, Arequipa,

Cusco, Pasco, Puno, Ayacucho y Lima. En los demás Distritos Judiciales

serán competentes las Fiscalías Provinciales de Prevención del delito,

27


para conocer tanto en prevención, como en la investigación preliminar y

judicial del delito.

IX. INEXISTENCIA DE INHABILITACIÓN EXPRESA

El Código Penal sólo ha previsto la inhabilitación expresa cuando el

delito es cometido por los funcionarios públicos en ejercicio de sus

funciones, mas no para e! titular de la actividad que, en ejercicio de la

misma, provoca un daño ambiental tipificado como delito; lo que significa

que el legislador estima que los delincuentes ambientales que no tienen

la calidad de funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones no

requieren resocialización.

De seguro, saber que la comisión de un ilícito penal ambiental

puede conllevar la inhabilitación, consistente en la incapacidad para

ejercer por cuenta propia o por intermedio de terceros la industria o

comercio que dio origen a tal delito (artículo 36 inciso 4), habrá de

disuadir al titular de las mismas. Ello porque aún en el caso extremo de

quien a sabiendas que está cometiendo el delito, opta por internalizar los

costos de sufrir la condena, pues considera que si no hay privación de la

libertad la sanción no es de cuidado; el saber que no podrá ejercer por

un período determinado la actividad de la que obtiene lucro sí constituiría

un factor disuasorio.

X. MEDIDA CAUTELAR

Antes de su reforma por la ley 29263, la medida cautelar regulada

por el artículo 314 estaba restringida a la suspensión de la actividad

contaminante, obviándose las actividades depredatorias y las medidas

innovativas. Ahora se extiende a tas actividades depredatorias y es

posible disponer una medida cautelar dirigida a revertir o menguar el

daño ambiental; pues si bien es importante que el juez penal pueda

ordenar el cese de la actividad degradante, es decir, una medida

cautelar de no innovar o de mantenimiento del statu quo; puede ser más

importante aún la facultad de ordenar una medida cautelar de innovar

tendiente a revertir el daño ambiental, ya que la posibilidad de repararlo

28


está en relación directamente proporcional a la rapidez con que se

actúe.

03 El artículo 314-C vigente establece que, sin perjuicio de lo

ordenado por la autoridad administrativa, el Juez dispondrá la

suspensión inmediata de la actividad contaminante, extractiva o

depredatoria, así como las otras medidas cautelares que correspondan.

El Juez tiene ahora un amplio campo de acción, en relación con las

actividades delictivas degradantes del ambiente y respecto de las

medidas cautelares que puede dictar.

Este artículo dispone también que el Juez procederá a la

incautación50 previa de los especímenes presuntamente ilícitos y de los

aparatos o medios utilizados para la comisión del presunto ilícito.

Asimismo, que el Juez, a solicitud del Ministerio Público, ordenará el

allanamiento o descerraje del lugar donde presuntamente se estuviere

cometiendo el ilícito penal. Finalmente, establece que en caso de

emitirse sentencia condenatoria, los especímenes ilícitos podrán ser

entregados a una institución adecuada, según recomendación de la

autoridad competente y, en caso de no corresponder, serán destruidos.

En ningún caso procederá la devolución de los ejemplares ilícitos al

encausado.

El Código Procesal Penal aprobado por Decreto Legislativo 957

(29. julio.2004), cuya vigencia territorial está mediatizada por su propia

norma de creación, en el artículo 312 establece: "El Juez,

excepcionalmente, a pedido de parte legitimada, puede adoptar medidas

anticipadas destinadas a evitar la permanencia del delito o la

prolongación de sus efectos lesivos, así como la ejecución anticipada y

provisional de las consecuencias pecuniarias del delito".

Asimismo, el artículo 313 dispone las siguientes medidas

preventivas contra las personas jurídicas:

• La clausura temporal, parcial o total, de sus locales o

establecimientos.

29


• La suspensión temporal de todas o algunas de sus actividades.

• El nombramiento de un administrador judicial.

• El sometimiento a vigilancia judicial.

• La anotación o inscripción registral del procesamiento penal.

Agrega que, en los delitos ecológicos (sic), la suspensión o la

clausura durarán hasta que se subsanen las afectaciones al ambiente

que determinaron la intervención judicial.

XI. REPETICIÓN DE CONDUCTAS PUNIBLES

Es frecuente que se dé la repetición de conductas punibles en lo

administrativo y lo penal (violación del principio ne bis in ídem), lo que da

lugar a articulaciones procesales por la imposición de más de una

sanción o el inicio de más de un proceso sancionador. Por ello es

necesario establecer, en función de la gravedad, qué conductas son

punibles en lo penal y cuáles en lo administrativo; teniendo en cuenta

que el Derecho Penal, como medio de control social, sólo debe ser

invocado cuando los otros medios han fallado.

Conviene recordar que el principio ne bis in idem está dirigido a

impedir que una persona sea sancionada dos veces por la misma

infracción cuando haya identidad de sujeto, hecho y fundamento;

asimismo, a impedir que un mismo hecho sea objeto de dos o más

procesos distintos. Esto apunta a garantizar la santidad de la cosa

juzgada, la cosa decidida en sede administrativa y también a evitar la

dualidad de procesos y litis pendencia. A este respecto, el Código

Procesal Penal consagra la interdicción de la persecución penal múltiple,

30


regulando el ne bis in idem y la preeminencia del derecho penal sobre el

derecho administrativo (artículo III).

Es importante resaltar que el ne bis in idem se aplica también

respecto de las actuaciones del Ministerio Público, conforme ha quedado

establecido en la sentencia estimatoria de la Quinta Sala Especializada

en lo Penal para Procesos con Reos Libres, pronunciada el 6 de

noviembre de 2008 en el proceso de Habeas Corpus N° 75-08: "(...) al

formalizar denuncia la Vigésima Fiscalía Provincial Penal sobre la misma

base factual que diera motivo al pronunciamiento de archivo por parte de

la Vigésimo Sétima Fiscalía Provincial Penal de Lima dos años antes,

(...) y por la Cuarta Fiscalía Superior Penal en setiembre del citado año,

por no establecerse delictuosidad en la conducta del beneficiado,

corresponde amparar este extremos de la presente demanda

constitucional, al haberse vulnerado el principio constitucional del ne bis

in idem (...)".

XII. INSUFICIENTE CAPACITACIÓN Y EQUIPAMIENTO DE LA

POLICÍA

La normativa ambiental está en el ámbito de lo técnico reglado, lo

cual demanda de los encargados de la fiscalización un bagaje de

conocimientos que van más allá de lo jurídico, pues para saber si se

afectó el objeto de tutela hay que conocerlo, como también hay que

conocer el medio mediante el cual fue afectado. Así, debe saberse qué

es una especie o un bosque natural; qué es un residuo o desecho tóxico

o peligroso y qué un desecho doméstico o industrial; cuándo un gas es

tóxico, cuándo un vertimiento es ilícito; cuáles son LMP aprobados, entre

otros aspectos. Para ello es indispensable contar con una policía

científica adecuadamente equipada y estable, a fin de estar en

condiciones de colaborar con el Ministerio Público para establecer

fehacientemente la responsabilidad penal y de otra índole del presunto

delincuente. No basta constatar la emisión de humos, vapores o

partículas; ni el vertimiento de residuos o desechos; ni la tala o

extracción de especies, es indispensable probar que tales emisiones o

31


vertimientos excedían los LMP fijados por las normas o que la tala o

extracción son ilícitas; para lo cual la policía debe estar dotada del

equipo y la capacitación necesarias. Pero de poco sirve la capacitación

cuando los efectivos policiales están sometidos a constante cambio de

destino y especialidad; así, en nuestro país es posible que un policía que

fue capacitado en materia ambiental termine dirigiendo el tránsito.

XIII. TRÁMITE PROCESAL

En todos los delitos contra el ambiente se tramitan como proceso

penal sumario, según el cual el Juez tiene la facultad de investigar

(instruir) y de sentenciar sobre lo actuado en una única etapa, es decir,

sin juicio oral.

CAPITULO

III

Delitos de contaminación

32


DELITOS DE CONTAMINACIÓN

La contaminación del ambiente por descargas, emisiones, emisiones

de gases tóxicos, emisiones de ruido, filtraciones, vertimientos o

radiaciones contaminantes en la atmósfera está regulada por los artículos

304 y 305 del Código Penal; mientras que la contaminación por el

incumplimiento de las normas relativas al manejo de residuos sólidos por el

artículo 306; y la provocada por el tráfico ilegal de residuos peligrosos por

el artículo 307.

I. DELITO DE CONTAMINACIÓN DEL AMBIENTE

Artículo 304°.- Contaminación del ambiente

El que, infringiendo leyes, reglamentos o límites máximos

permisibles, provoque o realice descargas, emisiones, emisiones de

gases tóxicos, emisiones de ruido, filtraciones, vertimientos o

radiaciones contaminantes en la atmósfera, el suelo, el subsuelo, las

aguas terrestres, marítimas o subterráneas, que cause o pueda causar

perjuicio, alteración o daño grave al ambiente o sus componentes, la

calidad ambiental o la salud ambiental, según la calificación

reglamentaria de la autoridad ambiental, será reprimido con pena

privativa de libertad no menor de cuatro años ni mayor de seis años y

con cien a seiscientos días-multa.

33


Si el agente actuó por culpa, la pena será privativa de libertad no

mayor de tres años o prestación de servicios comunitarios de cuarenta

a ochenta jornadas.

a) Contaminación ambiental

La contaminación ambiental se produce cuando el ser

humano introduce en el ambiente, directa o indirectamente,

agentes físicos, químicos, biológicos o una combinación de éstos;

en cantidades que superan los límites máximos permisibles o que

permanecen por un tiempo tal, que hacen que el medio receptor

adquiera características diferentes a las originales, resultando

perjudiciales o nocivas para la naturaleza, la salud humana o las

propiedades. No obstante, esta definición extensiva no siempre es

recogida de manera uniforme por la legislación ambiental que

regula las diversas actividades en cada sector, de manera que es

necesario en cada caso remitirse a la definición que maneja la

norma respectiva. Además, es necesario notar que el delito de

contaminación no incluye a las propiedades como objeto de

protección.

b) Acciones punibles

En la norma que ha sido modificada se penalizaba la

acción de verter "residuos sólidos, líquidos, gaseosos o de

cualquier otra naturaleza", es decir, se limitaba al vertimiento;

pero además no comprendía cualquier tipo de vertimiento sino

que, siguiendo la acepción técnica más generalizada del término,

se restringió solo al vertimiento de residuos, lo cual excluye el

vertimiento de productos o subproductos por negligencia punible,

toda vez que por residuo se entiende "la cantidad de un producto

o de sus derivados que queda después de su uso o aplicación"5'1.

Conviene precisar que si bien la acepción de la palabra verter

está más asociada en su uso coloquial a los fluidos y a cosas

menudas52, el artículo modificado, siguiendo la acepción técnica

34


de la palabra, que es lata, también lo extendió a los residuos en

cualquier estado de la materia.

El tipo penal vigente sanciona las acciones de provocar o

realizar "descargas, emisiones, emisiones de gases tóxicos,

emisiones de ruido, filtraciones, vertimientos o radiaciones

contaminantes". De las varias acepciones que el Diccionario de la

Lengua Española consigna para el término provocar, el aplicable

a este contexto es "hacer que una cosa produzca otra como

reacción o respuesta a ella", lo cual incluye las acciones u

omisiones de cualquier naturaleza que produzcan las descargas,

emisiones, filtraciones, vertimientos o radiaciones. Mientras que

para la palabra realizar es aplicable como significado "efectuar,

llevar a cabo algo o ejecutar una acción", es decir, efectuar, llevar

a cabo o ejecutar las descargas, emisiones, filtraciones,

vertimientos o radiaciones.

De otro lado, además del término verter se incluye ahora

provocar o realizar descargas y, considerando que la palabra

descarga está técnicamente asociada "al vertido de agua residual

o de líquidos contaminantes durante un tiempo determinado"53, se

podría concluir que equivale al término vertimiento en su acepción

restringida, es decir, se circunscribiría al vertimiento solo de

efluentes líquidos contaminantes. No obstante, en lenguaje

técnico ambiental también se usa el término descarga para

residuos sólidos54. El término descarga, entonces, abarca a

efluentes líquidos contaminantes y a residuos sólidos.

El tipo penal también incluye la acción de provocar

filtraciones a través de las descargas y como por filtrar se

entiende la acción de penetrar un líquido a través de un cuerpo

sólido, resulta evidente que se refiere solo a las descargas de tipo

líquido. El ilícito consiste entonces en permitir el paso de líquidos

con contaminantes a través de poros, vanos o resquicios del suelo

o subsuelo.

35


Se añade además el provocar o realizar emisiones de

sustancias nocivas en general y se hace mención particular a

emisiones de gases tóxicos, de ruido y de radiaciones. Para la

palabra emitir el Diccionario de la Lengua Española tiene dos

acepciones aplicables a este contexto, una es "arrojar, exhalar o

echar hacia fuera una cosa", la que es lo suficientemente

extensiva como para comprender a cualquier agente

contaminante en cualquiera de los estados de la materia. La

segunda acepción se refiere a "lanzar ondas hertzianas para

hacer oír señales, noticias, música, etc.", que está referida a la

radiación no ionizante. Ambas acepciones también tienen su

correlato en el lenguaje técnico ambiental, pues mientras una se

refiere a la "contaminación del aire arrojando a la atmósfera

materias extrañas a la misma", la otra alude a la "radiación de

energía por medio de ondas electromagnéticas"55. Puede

concluirse entonces que se trata de la introducción de agentes

contaminantes en cualquiera de sus formas en la atmósfera.

Aunque confusa, la redacción abarca, conforme con la

definición de contaminación ambiental, la introducción en el

ambiente, directa o indirectamente, de agentes físicos, químicos,

biológicos o una combinación de éstos; con infracción de leyes o

reglamentos o en cantidades que superan los límites máximos

permisibles, y que cause o pueda causar perjuicio, alteración o

daño grave al ambiente o sus componentes, la calidad ambiental

o la salud ambiental.

En relación a la contaminación por agentes físicos

provocada por la liberación de energía, como por ejemplo el

calentamiento de las aguas utilizadas por la industria siderúrgica o

por las centrales nucleares, y que pueden afectar a los

ecosistemas acuáticos y a la vida contenida en ellos, hay que

destacar que el artículo 273 del Código Penal, protegiendo a las

personas y sus bienes, ha previsto pena privativa de libertad no

36


menor de tres ni mayor de diez años para el que crea un peligro

común "liberando cualquier clase de energía".

c) Cuerpo receptor del agente contaminante

El cuerpo receptor de las descargas, emisiones,

filtraciones, vertimientos o radiaciones abarca todos los

cuerpos posibles', ya que el tipo incluye el agua (terrestre,

marítima o subterránea), el suelo, el subsuelo y la

atmósfera.

d) Bienes jurídicos protegidos

A diferencia del artículo modificado, que protegía

solo a la "flora, fauna y recursos hidrobiológicos", el texto

vigente introducido por la Ley 29263 protege "ai ambiente o

sus componentes, la calidad ambiental o la salud

ambiental". Como puede apreciarse de lo desarrollado a

continuación, el objeto de protección de este tipo penal

resulta bastante amplio.

El ambiente o sus componentes.- el ambiente es el

conjunto de elementos sociales, económicos,

culturales, bióticos y abióticos que interactúan en un

espacio y tiempo determinado; lo cual podría

graficarse como la sumatoria de la naturaleza y las

manifestaciones humanas en un lugar y tiempo

concretos.

La Ley General del Ambiente establece que el

ambiente comprende a los elementos físicos,

químicos y biológicos de origen natural o

antropogénico que, en forma individual o asociada,

conforman el medio en que se desarrolla la vida,

37


siendo los factores que aseguran la salud individual y

colectiva de las personas y la conservación de los

recursos naturales, la diversidad biológica y el

patrimonio cultural asociado a ellos, entre otros

(artículo 2.3).

El objeto de protección de este tipo penal

abarca entonces el ambiente en su integridad y

también a cada uno de sus componentes; así por

ejemplo, lo biótico comprende a todos los seres vivos

como los humanos, la flora y la fauna. Mientras que lo

abiótico se refiere a lo que no forma parte o no es

producto de los seres vivos, es decir, a los distintos

componentes que determinan el espacio físico en el

cual habitan los seres vivos, tales como la influencia

de los componentes físico-químicos del medio: agua,

atmósfera, temperatura, luz, el suelo, sus nutrientes y

el pH.

La calidad ambiental.- la calidad ambiental alude al

derecho de todo ciudadano "a gozar de un ambiente

equilibrado y adecuado para el desarrollo de su vida"

(artículo 2 numeral 22 de la Constitución), lo cual se

logra mediante la implementación de los instrumentos

de gestión ambiental, en particular los EIA, PAMA,

LPM y ECA56. En consecuencia, todo impacto

ambiental negativo (daño ambiental) que contravenga

los instrumentos de gestión se consideran fuera de lo

socialmente aceptado, porque rompe el equilibrio

ambiental y torna el ambiente en inadecuado para • el

desarrollo de la vida humana.

La salud ambiental.- la Ley General del Ambiente

dispone que la prevención de riesgos y daños a la

salud de las personas es prioritaria en la gestión

ambiental (artículo 66). La Ley 26842, Ley General de

38


Salud, establece que la protección del ambiente es

responsabilidad del Estado y de las personas

naturales y jurídicas, los que tienen la obligación de

mantenerlo dentro de los estándares que, para

preservar la salud de las personas, establece la

Autoridad de Salud competente (artículo 103).

Asimismo, que toda persona natural o jurídica, está

impedida de efectuar descargas de desechos o

sustancias contaminantes en el agua, el aire o el

suelo, sin haber adoptado las precauciones de

depuración en la forma que señalan las normas

sanitarias y de protección del ambiente (artículo 104).

Corresponde a la Autoridad de Salud competente

dictar las medidas necesarias para minimizar y

controlar los riesgos para la salud de las personas

derivados de elementos, factores y agentes

ambientales, de conformidad con lo que establece, en

cada caso, la ley de la materia (artículo 105). Cuando

la contaminación del ambiente signifique riesgo o

daño a la salud de las personas, la Autoridad de

Salud de nivel nacional dictará las medidas de

prevención y control indispensables para que cesen

los actos o hechos que ocasionan dichos riesgos y

daños (artículo 106). Finalmente, que el. abas-

tecimiento de agua, alcantarillado, disposición de

excretas, reuso de aguas servidas y disposición de

residuos sólidos quedan sujetos a las disposiciones

que dicta la Autoridad de Salud competente, la que

vigilará su cumplimiento (artículo 107).

Según Hugo Rengifo, la salud ambiental se

ocupa de las interrelaciones interactivas positivas y

negativas de los seres humanos con el medio

ambiente donde habita y trabaja, incluyendo a los

39


otros seres vivos como animales y plantas, los

cambios naturales o artificiales que ese lugar

manifiesta, y la contaminación producida por el mismo

hombre que pueden afectar a la salud humana.

Comprende aquellos aspectos de la salud humana,

incluida la calidad de vida, que son determinados por

factores ambientales, físicos, químicos, biológicos y

psicosociales. Dice también que la salud no puede

separarse de una serie de elementos ambientales,

como el aire, el agua, el hacinamiento urbano, los

productos químicos, los vectores de enfermedades o

el exceso de consumo.

II. DELITO DE PELIGRO CONCRETO O DELITO DE LESIÓN O DAÑO

Se trata de un delito que puede ser de resultado, es decir, de

lesión o daño, cuando el perjuicio, alteración o daño grave al ambiente o

a sus componentes, la calidad ambiental o a la salud ambiental se ha

producido ("caí/se"). Pero también puede ser de peligro concreto, ya que

el tipo penal prevé que las descargas, emisiones, emisiones de gases

tóxicos, emisiones de ruido, filtraciones, vertimientos o radiaciones

contaminantes puedan causar perjuicio, alteración o daño a los citados

bienes protegidos.

En nuestro concepto, en alineamiento con el principio de

prevención que orienta la gestión ambiental, el tipo debería ser de

peligro abstracto, configurándose el delito por el solo hecho de que los

vertimientos, descargas o emisiones excedan en una determinada

cantidad los LMP, a efectos de que opere la presunción de que dicho

exceso genera peligro de daño grave para el bien protegido; de lo

contrario se entra en el difícil y complejo tema de la probanza.

a) Tipo de daño

40


No se trata se cualquier tipo de impacto ambiental negativo,

sino que la dimensión del perjuicio, alteración o daño al ambiente o

sus componentes, la calidad ambiental o la salud ambiental que se

cause o pueda causar, debe ser grave.

Son entonces impactos ambientales negativos que nos

confrontan con posibles situaciones límite de las que, muchas veces,

no hay retorno, como poner en riesgo la supervivencia o

permanencia de alguna especie, hábitat o ecosistema; o la interrup-

ción, alteración o modificación de los procesos ecológicos esenciales

de los que depende la vida. Todo lo cual pone potencialmente en

severo riesgo el equilibrio de los hábitats, los ecosistemas o la propia

biosfera. Asimismo, respecto de la salud humana, aquellos daños

que merman sensiblemente la calidad de vida o constituyen riesgo

de afectar seriamente la salud de la población o de un grupo

sensible, como niños, ancianos, madres gestantes, personas con

enfermedades respiratorias obstructivas crónicas o enfermedades

cardiovasculares. Se entiende que solo este tipo de riesgo de daño o

de daño efectivo justifica trasladar la sanción del campo admi-

nistrativo al penal.

b) Calificación reglamentaria de la autoridad ambiental

El perjuicio, alteración o daño grave al ambiente o sus

componentes, la calidad ambiental o la salud ambiental, se

determina según la calificación reglamentaria de la autoridad

ambiental. En principio, debe entenderse que si el perjuicio,

alteración o daño se enmarca dentro los Estándares de Calidad

Ambiental (ECA) y los Límites Máximos Permisibles (LMP), éstos no

tienen la calificación de graves.

En el Texto Sustitutorio de la Comisión de Justicia y Derechos

Humanos del Congreso de la República, se expresa que "La

introducción de la calificación de "grave " sobre el daño se hace por

oposición al daño "leve", que será solo falta administrativa; a ello se

41


alude con la precisión "según la calificación reglamentaria de la

Autoridad Ambiental".

Refiere también que "el Poder Ejecutivo aclaró que la

calificación reglamentaría se refiere a la consecuencia del ilícito a fin

de ilustrar al juez sobre la gravedad de la misma". Por lo tanto, la

gravedad no estaría necesariamente en relación solo con rebasar los

LMP, sino también con la calificación que, conforme a los

reglamentos pertinentes, haga la autoridad. Cabe destacar que toda

emisión, vertimiento o efluente de agentes que exceda los LMP

constituye falta o infracción administrativa, independientemente de

que el daño sea leve, moderado o grave, por lo que no resulta

exacto lo opinado por la citada Comisión del Congreso, en el sentido

de que solo tos daños leves serían materia de sanción en sede

administrativa.

Lo relevante para determinar si el daño es grave radica

entonces en "la calificación reglamentaria de la Autoridad

Ambiental", tal calificación se hará teniendo en cuenta la normativa

ambiental que para cada actividad y sector existe, es decir, no se

trata de que hay "un reglamento" que establece los criterios para

establecer la calificación, sino que éstos se encuentra en distintos

cuerpos normativos, por lo que la expresión "calificación

reglamentaria" debe tomarse en su acepción lata. Así por ejemplo,

tratándose de la emisión de ruidos, si se imputa una emisión de más

de 80 decibelios en zona residencial, la Ordenanza 015-86-CML del

Municipio de Lima Metropolitana establece que esa intensidad

constituye ruido nocivo, es decir, según reportes médicos, es capaz

de provocar algún tipo de daño acústico; en razón de lo cual la

autoridad municipal informará al juez que según la "calificación

reglamentaria", se trata de un daño grave.

c) Infracción de leyes o reglamentos

La determinación de la infracción de las leyes o reglamentos

sobre protección ambiental, para completar el tipo penal, debe

42


determinarse dentro de la investigación fiscal con auxilio de la

autoridad ambiental, conforme lo establece el artículo M9 de la Ley

General del Ambiente modificado por la Ley 29263.

d) Infracción de límites máximos permisibles

La aplicación jurídica del concepto de contaminación reclama

su vinculación a instrumentos de gestión ambiental para establecer

su configuración, estos son los ECA y los LMP. Es pertinente

destacar que aún no se han establecido estos instrumentos para

todas las actividades y agentes contaminantes.

Los ECA fijan los parámetros que establecen el nivel de

concentración de contaminantes en el cuerpo receptor (aire, agua o

suelo) que no representa riesgo significativo para la salud o el

ambiente y, como tal, sirven para el diseño de normas y políticas;

mas no para imponer sanciones. No obstante, el artículo 31.4 de la

Ley General del Ambiente permite que las autoridades

administrativas y judiciales usen los ECA para imponer sanciones,

cuando se demuestre que existe causalidad entre la actuación del

sujeto activo y la transgresión de dichos estándares. Esto será

posible cuando tal causalidad sea fácilmente determinable, como es

el caso de localidades en las que es un agente contaminador el

responsable predominante de las descargas que hacen exceder los

parámetros previstos en el ECA respectivo. En todo caso, es nuestro

parecer que los ECA no deben ser tomados en cuenta para la

configuración del tipo penal en análisis, no solo por ser instrumentos

orientadores de normas y políticas, sino porque el Texto Sustitutorio

de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos del Congreso de la

República eliminó expresamente de la redacción original la

referencia a los ECA.

Lo correcto es que se utilicen los LMP para determinar la

responsabilidad, ya que se trata de la medida de la concentración de

los contaminantes de un efluente o una emisión descargada por el

43


imputado y como se mide en la fuente es fácil determinar si se ha

excedido o no tales parámetros.

La ausencia de LMP beneficia al sujeto que provoca la

contaminación, ya que si no hay parámetros no se ha completado el

tipo penal y se puede sustraer lícitamente a la persecución punitiva.

III. FORMAS AGRAVADAS DE CONTAMINACIÓN

Artículo 305°.- Formas agravadas

La pena privativa de libertad será no menor de cuatro años ni

mayor de siete años y con trescientos a mil días-multa si el agente

incurre en cualquiera de los siguientes supuestos:

1. Falsea u oculta información sobre el hecho contaminante, la

cantidad o calidad de las descargas, emisiones, filtraciones,

vertimientos o radiaciones contaminantes referidas en el artículo

304°, a la autoridad competente o a la institución autorizada para

realizar labores de fiscalización o auditoría ambiental.

2. Obstaculiza o impide la actividad fiscalizadora de auditoría

ordenada por la autoridad administrativa competente.

3. Actúa clandestinamente en el ejercicio de su actividad.

a) Formas agravadas especiales de contaminación

Si por efecto de la actividad contaminante se producen

lesiones graves o muerte, la pena será:

1. Privativa de libertad no menor de cinco años ni mayor de ocho

años y con seiscientos a mil días-multa, en caso de lesiones

graves.

2. Privativa de libertad no menor de seis años ni mayor de diez

años y con setecientos cincuenta a tres mil quinientos días-

multa, en caso de muerte.

En estas dos agravantes los bienes jurídicos salud y vida

humanas, que por cierto son diferentes al ambiente adecuado,

44


quedan menos protegidos que en otros tipos penales; tal es el caso

del citado artículo 286, que sanciona con una pena privativa de

libertad no menor de 10 ni mayor de 20 años la contaminación de

aguas de la que resultan lesiones graves o muerte, cuando el agente

pudo prever estos resultados.

IV. DELITO DE INCUMPLIMIENTO DE LAS NORMAS RELATIVAS AL

MANEJO DE RESIDUOS SÓLIDOS

Artículo 306°.- Incumplimiento de las normas relativas al manejo

de residuos sólidos

El que, sin autorización o aprobación de la autoridad

competente, establece un vertedero o botadero de residuos sólidos

que pueda perjudicar gravemente la calidad del ambiente, la salud

humana o la integridad de los procesos ecológicos, será reprimido

con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años.

Si el agente actuó por culpa, la pena será privativa de libertad

no mayor de dos años.

Cuando el agente, contraviniendo leyes, reglamentos o

disposiciones establecidas, utiliza desechos sólidos para la

alimentación de animales destinados al consumo humano, la pena

será no menor de tres años ni mayor de seis años y con doscientos

sesenta a cuatrocientos cincuenta días- multa.

a) Vertedero o botadero

Según nuestra legislación la disposición final de residuos

del ámbito de gestión municipal se realiza mediante el método de

relleno sanitario, mientras que la disposición final de residuos del

ámbito de gestión no municipal se realiza mediante el método de

relleno de seguridad, cualquier otra modalidad es contraria a las

leyes, reglamentos o disposiciones establecidas; de manera que

basta con aludir a un vertedero o botadero de residuos sólidos

para saber que se trata de establecimientos ilícitos.

45


b) Bienes jurídicos protegidos

Este tipo protege la calidad del ambiente, la salud humana

y la integridad de los procesos ecológicos. Sobre el alcance de la

calidad ambiental ya nos hemos referido y la salud humana como

objeto de protección no ofrece mayor dificultad. En cuanto a los

procesos ecológicos, éstos tienen mucho que ver con la calidad

del ambiente, toda vez que constituyen la base de sustentación de

la vida porque contribuyen a la formación del clima, la depuración

del aire y del agua, la regulación del flujo de las aguas, la

circulación de los elementos y el reciclaje de los nutrientes, el

reciclaje de la energía, la formación y regeneración del suelo, la

sucesión de la flora, entre otros; todo lo cual hace que se

mantengan los ecosistemas y el planeta aptos para la vida.

Mantener el equilibrio que exige la calidad ambiental justamente

pasa por respetar los procesos ecológicos.

V. TRÁFICO ILEGAL DE RESIDUOS PELIGROSOS

Artículo 307°.- Tráfico ilegal de residuos peligrosos

El que ingrese ilegalmente al territorio nacional, use, emplee,

coloque, traslade o disponga sin la debida autorización, residuos o

desechos tóxicos o peligrosos para el ambiente, resultantes de un

proceso de producción, extracción, transformación, utilización o

consumo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de

cuatro años ni mayor de seis años y con trescientos a cuatrocientos

días-multa.

a) Residuos o desechos tóxicos o peligrosos

Es necesario determinar cuándo se está frente a un residuo

o desecho tóxico o peligroso. En nuestra legislación se engloba

dentro de los peligrosos a los tóxicos y se entiende que son

aquellos que por sus características o el manejo al que son o van a

ser sometidos representan un riesgo significativo para la salud o el

ambiente. Sin perjuicio de lo establecido en las normas

46


internacionales vigentes para el país o las reglamentaciones

específicas, se consideran peligrosos los que presenten por lo

menos una de las siguientes características: auto combustibilidad,

explosividad, corrosividad, reactividad, toxicidad, radiactividad o

patogenicidad (artículo 22 de la Ley General de Residuos Sólidos).

Se incluye también a los lodos de los sistemas de tratamiento de

agua para consumo humano o de aguas residuales (artículo 27

numeral 3 del Reglamento de la Ley General de Residuos Sólidos).

El Reglamento de la Ley General de Residuos Sólidos establece que la

clasificación de residuo peligroso se hará de acuerdo con sus anexos 4 y

6.

El Anexo 4 incluye los residuos definidos como peligrosos de

conformidad con el Convenio de Basilea que, entre muchos otros,

comprende a los residuos metálicos o que contengan metales, lo que

incluye residuos metálicos y aquellos que contengan aleaciones de

cualquiera de los elementos siguientes: antimonio, arsénico, berilio,

cadmio, plomo, mercurio, selenio, telurio y talio.

El Anexo 6 contiene la lista de las características peligrosas, que

comprende: explosivos, sólidos inflamables, sustancias o residuos

susceptibles de combustión espontánea; sustancias o residuos que en

contacto con el agua emiten gases inflamables; oxidantes; peróxidos

orgánicos, tóxicos (venenos) agudos; sustancias infecciosas; corrosivos;

sustancias que liberan de gases tóxicos en contacto con el aire o el

agua; sustancias tóxicas (con efectos retardados o crónicos); ecotóxicos;

y sustancias que pueden, por algún medio, después de su eliminación,

dar origen a otra sustancia, por ejemplo, un producto de lixiviación, que

posee alguna de las características antes expuestas.

47


CAPITULO

IV

DELITOS CONTRA LOS RECURSOS

NATURALES

48


DELITOS CONTRA LOS RECURSOS NATURALES

Los componentes del ambiente que gozan de especial protección

penal son las especies de flora y fauna silvestre, con énfasis en la flora

acuática y particular referencia a flora terrestre no maderable, productos,

raíces o especímenes forestales maderables, bosques u otras formaciones

boscosas, sean naturales o plantaciones. También se protege la fauna

silvestre terrestre y acuática. Consecuente con estos objetos de protección

y con la megadiversidad biológica del país, se ha incluido a los recursos

genéticos de especies de flora y/o fauna silvestre. Finalmente, se incluye

como objetos de protección el ambiente natural, el paisaje urbano o rural, y

la flora o fauna asociadas al paisaje.

Para fortalecer el ordenamiento territorial como instrumento básico

de gestión ambiental, se ha penalizado el cambio de uso irregular de tierras

zonificadas como agrícolas, así como la autorización ilegal de proyectos de

urbanización para otra actividad no conforme con los planes o usos

previstos por los dispositivos legales.

Con el objeto de reforzar la eficacia de otros instrumentos de

gestión, como los Estudios de Impacto Ambiental, Programas de

Adecuación y Manejo Ambiental, Planes Generales de Manejo Forestal,

entre otros, se reprime al profesional que conociendo o pudiendo presumir

la falsedad o la inexactitud, suscriba o realice estudios, evaluaciones,

auditorías ambientales, planes de manejo forestal u otro documento de

49


gestión forestal, exigido conforme a ley, en los que se incorpore o avale

información falsa o inexacta.

Por el lado de los funcionarios públicos, se reprime el otorgamiento o

renovación ilegal de autorización, licencia, concesión, permiso u otro

derecho habilitante en favor de una obra o actividad que afecte los bienes

protegidos por el Título XIll del Código Penal. Asimismo, se sanciona la

facilitación de los delitos contra el ambiente por negligencia inexcusable o

haber faltado gravemente a las obligaciones funcionales.

I. TRÁFICO ILEGAL DE ESPECIES DE FLORA Y FAUNA SILVESTRE

PROTEGIDA

Artículo 308°.- Tráfico ilegal de especies de flora y fauna silvestre

protegida

El que adquiere, vende, transporta, almacena, importa, exporta o

reexporta productos o especímenes de especies de flora silvestre no

maderable y/o fauna silvestre protegidas por la legislación nacional, sin

un permiso o certificado válido, cuyo origen no autorizado conoce o

puede presumir, será reprimido con pena privativa de libertad no menor

de tres años ni mayor de cinco años y con ciento ochenta a

cuatrocientos días-multa.

II. TRÁFICO ILEGAL DE ESPECIES ACUÁTICAS DE LA FLORA Y

FAUNA SILVESTRE PROTEGIDAS

Artículo 308°-A.- Tráfico ilegal de especies acuáticas de la flora y

fauna silvestre protegidas

Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres

años ni mayor de cinco años y con ciento ochenta a cuatrocientos días-

multa, el que adquiere, vende, transporta, almacena, importa, exporta o

reexporta productos o especímenes de especies acuáticas de la flora y/o

fauna silvestre protegidas por la legislación nacional bajo cualquiera de

los siguientes supuestos:

1. Sin un permiso, licencia o certificado válido.

50


2. En épocas, cantidades, talla o zonas que son prohibidas o

vedadas.

III. EXTRACCIÓN ILEGAL DE ESPECIES ACUÁTICAS

Artículo 308°-B.- Extracción ilegal de especies acuáticas

El que extrae especies de flora o fauna acuática en épocas,

cantidades, talla y zonas que son prohibidas o vedadas, o captura

especies sin contar con el respectivo permiso o exceda el límite de

captura por embarcación, asignado por la autoridad administrativa

competente y la ley de la materia, o lo hace excediendo el mismo o

utiliza explosivos, medios químicos u otros métodos prohibidos o

declarados ilícitos, será reprimido con pena privativa de libertad no

menor de tres años ni mayor de cinco años.

IV. DEPREDACIÓN DE FLORA Y FAUNA SILVESTRE PROTEGIDA

Artículo 308°-C- Depredación de flora y fauna silvestre protegida

El que caza, captura, colecta, extrae o posee productos, raíces o

especímenes de especies de flora y/o fauna silvestre protegidas por la

legislación nacional, sin contar con la concesión, permiso, licencia o

autorización u otra modalidad de aprovechamiento o extracción,

otorgada por la autoridad competente, será reprimido con pena privativa

de libertad no menor de tres años ni mayor de cinco años y con

cincuenta a cuatrocientos días-multa.

V. TRÁFICO ILEGAL DE RECURSOS GENÉTICOS

Artículo 308°-D.- Tráfico ilegal de recursos genéticos

51


El que adquiere, vende, transporta, almacena, importa, exporta o

reexporta, de forma no autorizada, recursos genéticos de especies de

flora y/o fauna silvestre protegidas por la legislación nacional, será

reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres años ni mayor

de cinco años y con ciento ochenta a cuatrocientos días-multa.

La misma pena será aplicable para el que a sabiendas financia,

de modo que sin su cooperación no se hubiera podido cometer las

actividades señaladas en el primer párrafo, y asimismo al que las dirige

u organiza.

a) Recursos genéticos

Por recursos genéticos se entiende a todo material de

naturaleza biológica que contenga información genética de valor o

utilidad real o potencial (Estrategia Regional de Biodiversidad de

la Comunidad Andina de Naciones), están comprendidos en estos

recursos aquellos provenientes de material genético obtenido de

la flora, fauna, hongos y microorganismos. La protección penal

solo alcanza a los recursos genéticos de las especies de flora y

fauna silvestre, quedando excluidas las especies provenientes de

la agro biodiversidad, por lo tanto, quedan fuera de esta

regulación vegetales cultivados como la papa y animales domesti-

cados como la alpaca.

VI. FORMAS AGRAVADAS EN LOS DELITO DE TRÁFICO ILEGAL DE

ESPECIES DE FLORA Y FAUNA SILVESTRE PROTEGIDA, TRÁFICO

ILEGAL DE ESPECIES ACUÁTICAS DE LA FLORA Y FAUNA

SILVESTRE PROTEGIDAS, EXTRACCIÓN ILEGAL DE ESPECIES

ACUÁTICAS; DEPREDACIÓN DE FLORA Y FAUNA SILVESTRE

PROTEGIDA Y TRÁFICO ILEGAL DE RECURSOS GENÉTICOS.

Las formas agravadas para los delitos que enumera el articulo

309 debe incluir también la referencia al 308-D que regula el delito de

tráfico ilegal de recursos genéticos, esta omisión, no es más que una

52


errata toda vez que los numerales 1 y 2 incluyen expresamente como

objeto de protección tales recursos.

Artículo 309°.- Formas agravadas

En los casos previstos en los artículos 308°, 308°-A, 308°-B y

308°-C, la pena privativa de libertad será no menor de cuatro años ni

mayor de siete años cuando el delito se cometa bajo cualquiera de los

siguientes supuestos:

1. Cuando los especímenes, productos, recursos genéticos, materia

del ilícito penal, provienen de áreas naturales protegidas de nivel

nacional o de zonas vedadas para la extracción de flora y/o fauna

silvestre, según corresponda.

2. Cuando los especímenes, productos o recursos genéticos materia

del ilícito penal, provienen de las reservas intangibles de

comunidades nativas o campesinas o pueblos indígenas en

situación de aislamiento o de contacto inicial, según corresponda.

3. Cuando es un funcionario o servidor público que omitiendo

funciones autoriza, aprueba o permite la realización de este hecho

delictivo en su tipo básico, o permite la comercialización,

adquisición o transporte de los recursos de flora y fauna

ilegalmente obtenidos.

4. Mediante el uso de armas, explosivos o sustancias tóxicas.

VII. CONTRA LOS BOSQUES O FORMACIONES BOSCOSAS

Artículo 310°.- Delitos contra los bosques o formaciones boscosas

Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres

años ni mayor de seis años y con prestación de servicios comunitarios

de cuarenta a ochenta jornadas el que, sin contar con permiso, licencia,

autorización o concesión otorgada por autoridad competente, destruye,

quema, daña o tala, en todo o en parte, bosques u otras formaciones

boscosas, sean naturales o plantaciones.

a) Acciones punibles

53


Se reprime la acción del sujeto que directamente destruye

(deshacer, arruinar o asolar una cosa material; entraña una

pérdida grande y casi irreparable), quema (abrasar o consumir

con fuego), daña (provocar detrimento, perjuicio, menoscabo;

maltratar o echar a perder una cosa) o tala (cortar por el pie

masas de árboles) los bosques, en todo o en parte.

Es un delito de daño porque implica un resultado que

deberá probarse, es decir, que el bosque o la formación boscosa

natural o cultivada ha sufrido detrimento, en todo o en parte, por

las acciones de destrucción, ignición, daño o tala.

El otorgamiento de permiso, licencia, autorización o

concesión faculta la destrucción, ignición, daño o tala legal de

bosques o formaciones boscosas con arreglo a estos títulos

habilitantes y conforme con el instrumento de gestión

correspondiente. Por lo tanto, no basta contar con una concesión

forestal otorgada para que talar sea legal, sino que esta acción

debe ceñirse al Plan General de Manejo Forestal y al Plan

Operativo Anual correspondientes. Del mismo modo, la

destrucción de una parte del bosque, por ejemplo para la

instalación de un campamento forestal o para maniobras propias

de esta actividad, será legal solo si se enmarca en los presupues-

tos del estudio de impacto ambiental aprobado. Lo propio se

aplica al propietario de tierras con bosques naturales que han sido

clasificadas como de aptitud agraria, en este caso para desboscar

(destrucción), quemar, dañar o talar con el objeto de realizar la

actividad agraria, no basta contar con el título de propiedad sino

que además deberá contar con la autorización de la autoridad

competente sobre la base del expediente técnico correspondiente.

Es también de aplicación para cualquier sujeto que cuente con

títulos habilitantes para el aprovechamiento de recursos naturales

(recursos mineros, hidrocarburos, agua, etc.) o para el desarrollo

de infraestructura (caminos, instalación de ductos, antenas, etc.),

pues el derecho de afectar bosques o formaciones boscosas en

54


todos los casos deberá circunscribirse a los términos del

instrumento de gestión ambiental que autoriza la actividad.

Es acertada la reformulación de este tipo penal al abarcar

la tala ilegal independientemente del lugar en que se haya

realizado, es decir, la tipificación del delito de destrucción, quema,

daño o la tala sin contar con el título habilitante correspondiente

otorgado por la autoridad competente. También resulta conve-

niente la eliminación de la referencia a "bosque legalmente

protegido", dado que todos los bosques tienen esta calidad en

nuestro ordenamiento jurídico vigente. Esto es relevante porque

para la aplicación del tipo penal es necesaria la concurrencia del

dolo y esto incluye el conocimiento del carácter legalmente

protegido de los bosques, lo cual permitiría al agente evadir su

responsabilidad argumentando desconocer tal calidad.

En sentido lato en el Perú existe protección legal a los

bosques de todo tipo así como a la flora silvestre en general. No

obstante, en sentido restringido resulta evidente que bosque y

flora legalmente protegidos tiene una especial connotación,

cuando se las asocia con hábitats o ecosistemas singulares y

particularmente valiosos, como las Áreas Naturales Protegidas; o

con especies amenazadas (presuntamente extinta, extinta en su

hábitat natural, en peligro crítico, amenazada de extinción,

vulnerable, de menor riesgo, sin información suficiente y no

evaluada). La interpretación restrictiva de la noción de "bosque

legalmente protegido" se sustentaba en la derogada LFFS

(Decreto Ley 21147), pero carece de sentido con la vigente ley,

porque ésta incluye explícitamente a todos los bosques dentro del

Patrimonio Forestal de la Nación y regula puntualmente su

protección. De manera que la comisión de este delito al interior de

bosques y formaciones vegetales que gozan de especial

protección por sus valores particulares, como las ANP, es solo

relevante para graduar la pena, debiendo ser ésta más severa.

55


Consideramos, sin embargo, que además de aludir al título

habilitante debió referirse al instrumento de gestión aprobado por

la autoridad competente que autoriza realizar la actividad

conforme con los términos y condiciones en él contenidos, es

decir, el Plan de Manejo Forestal, el Estudio de Impacto Ambiental

o cualquier otro para el caso concreto.

El tipo penal derogado protegía además de los bosques a

"otras formaciones vegetales naturales o cultivadas que están

legalmente protegidas", mientras que el actual ha suprimido estas

últimas y ha incluido a las "formaciones boscosas". Como es

obvio, una formación vegetal es mucho más que una formación

boscosa, dado que tanto el bosque como la formación boscosa se

refieren a tierras con cubierta arbórea, es decir, lo que las

caracteriza es fundamentalmente la presencia de árboles, por eso

se los clasifica en bosques de latifolias, que están compuestas por

árboles de copa ramificada bien definida y de hoja ancha;

bosques de coníferas que se caracterizan por su tronco recto y

cónico hasta su extremo superior, revestido por ramas con hojas

de consistencia dura, escamosa y en forma de aguja; y,

finalmente, las formaciones de especies diferentes a las latifolias y

coníferas, que incluye a los bambúes, helechos arbóreos y

palmeras, entre otros. Esto significa que, al excluirse las

formaciones vegetales, han quedado fuera de protección penal

algunos tipos de asociaciones vegetales de productos forestales

diferentes a la madera como los juncales o totorales a que se

refiere la Ley Forestal y de Fauna Silvestre y su Reglamento; o los

pastizales naturales protegidos de la ignición por la Ley 25268.

VIII. TRÁFICO ILEGAL DE PRODUCTOS FORESTALES MADERABLES

Artículo 310°-A.- Tráfico ilegal de productos forestales maderables

El que adquiere, almacena, transforma, transporta, oculta,

custodia, vende, embarca, desembarca, importa, exporta o reexporta

productos o especímenes forestales maderables protegidos por la

56


legislación nacional, cuyo origen ilícito conoce o puede presumir, será

reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres años ni

mayor de seis años y con cien a seiscientos días-multa.

La misma pena será aplicable para el que a sabiendas financia,

de modo que sin su cooperación no se hubiera podido cometer las

actividades señaladas en el primer párrafo, y asimismo al que las dirige

u organiza.

Está fuera del supuesto previsto en el primer párrafo, el que

realiza los hechos previstos en el presente artículo, si sus acciones

estuvieron basadas en una diligencia razonable y en información o

documentos expedidos por la autoridad competente, aunque estos

sean posteriormente declarados nulos o inválidos.

a) Agentes del delito en la tala ilegal

Después de la agricultura migratoria y en algunas regiones la

minería informal, la acción que más daño provoca a los bosques y

desincentiva a los agentes económicos que realizan actividad

forestal sostenible es la tala ilegal y si bien no cabe duda que la

sanción debe recaer en el sujeto que directamente la práctica, esta

actividad incluye a otros sujetos con roles claramente diferenciados y

que tienen una influencia mayor en la comisión de este ilícito que el

propio extractor, quien no es más que el eslabón más débil de la

cadena.

Así encontramos:

Grupos de pequeños extractores que realizan la tala y

transporte de trozas hasta los puertos y centros de acopio

principales.

Habilitadores o financistas que facilitan dinero o víveres y

enseres a los pequeños extractores ilegales o que compran

la madera de origen ilegal.

57


Empresas que facilitan los recursos económicos a los

habilitadores para que acopien el volumen de comercio

interno o externo comprometido.

Funcionarios corruptos de-la autoridad forestal que permiten

la emisión fraudulenta de las Guías de Transporte Forestal,

su "ruleteo" o el transporte sin tales Guías. Muchos son

cómplices de la emisión fraudulenta de GTF por los

concesionarios, pues no verifican la correspondencia de lo

consignado con la madera realmente extraída de la

concesión en función al respectivo Plan Operativo Anual.

Otros lo son por aprobar Planes Generales de Manejo

Forestal y Planes Operativos Anuales manifiestamente

falseados para simular mayor densidad forestal a efectos de

permitir "legalizar" madera obtenida fuera de las

concesiones.

Otros funcionarios públicos corruptos (policías, aduaneros,

fiscales, jueces, etc.).

Profesionales de las ciencias forestales que formulan Planes

Generales de Manejo Forestal y Planes Operativos Anuales

fraudulentos.

Intermediarios o testaferros que han obtenido concesiones

forestales con el ex profeso fin de emitir Guías de Transporte

Forestal para "legalizar" madera de origen ilegal.

Propietarios de tierras de uso agrario o Comunidades

Nativas, en las que existen especies forestales naturales,

que gestionan permisos de extracción que se usan para

transportar la madera ilegal procedente de otras áreas.

IX. OBSTRUCCIÓN DE PROCEDIMIENTO

Artículo 310"-B.- Obstrucción de procedimiento

El que obstruye, impide o traba una investigación, verificación,

supervisión o auditoría, en relación con la extracción, transporte,

transformación, venta, exportación, reexportación o importación de

58


especímenes de flora y/o de fauna silvestre protegidas por la legislación

nacional, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos

años ni mayor de cinco años.

La pena será privativa de libertad no menor de cuatro años ni

mayor de ocho años para el que emplea intimidación o violencia contra

un funcionario público o contra la persona que le presta asistencia, en el

ejercicio de sus funciones, en relación con actividades de extracción y la

venta de productos o especímenes forestales maderables.

X. FORMAS AGRAVADAS EN LOS DELITO CONTRA LOS BOSQUES O

FORMACIONES BOSCOSAS, TRÁFICO ILEGAL DE PRODUCTOS

FORESTALES MADERABLES; Y OBSTRUCCIÓN DE

PROCEDIMIENTO

Artículo 310°-C.- Formas agravadas

En los casos previstos en los artículos 310°, 310°-A y 310°-B, la

pena privativa de libertad será no menor de cinco años ni mayor de ocho

años, bajo cualquiera de los siguientes supuestos:

1. Si se comete el delito al interior de tierras de comunidades

nativas o campesinas o pueblos indígenas, áreas naturales

protegidas, zonas vedadas, concesiones forestales y áreas de

conservación privadas debidamente reconocidas por la autoridad

competente.

2. Si como consecuencia de la conducta prevista en los artículos

correspondientes se afecten vertientes que abastecen de agua a

centros poblados, sistemas de irrigación o se erosione el suelo

haciendo peligrar las actividades económicas del lugar.

3. Si el autor o partícipe es funcionario o servidor público.

4. Si el delito se comete respecto de especímenes que han sido

marcados para realizar estudios o han sido reservados como

semilleros, cuando se trate de especies protegidas por la

legislación nacional.

5. Si el delito se comete con el uso de armas, explosivo o similar.

59


6. Si el delito se comete con el concurso de dos o más personas.

7. Si el delito es cometido por los titulares de concesiones

forestales.

XI. FORMAS AGRAVADAS ESPECIALES

La pena privativa de libertad será no menor de seis años ni mayor

de diez años cuando:

1. El delito es cometido por un agente que actúa en calidad de

integrante, jefe, cabecilla o dirigente de una organización

delictiva o banda destinada a perpetrar estos delitos.

2. El autor causa lesiones graves o muerte durante la comisión

del hecho delictivo o a consecuencia de dicho acto.

Debe tenerse en cuenta además la agravante por condición del

sujeto activo establecida en el artículo 46-A del Código Penal, cuando

éste se aprovecha de su condición de miembro de las Fuerzas Armadas,

Policía Nacional, autoridad, funcionario o servidor público; o de haber

desempeñado estos cargos y aprovechar los conocimientos adquiridos

en el ejercicio de su función, para cometer estos hechos punibles; o

cuando utiliza para ello armas proporcionadas por el Estado o cuyo uso

le sea autorizado por su condición de funcionario público. En estos

casos el Juez podrá aumentar la pena privativa de libertad hasta en un

tercio por encima del máximo legal fijado.

XII. CAZA FURTIVA DE CAMÉLIDOS SILVESTRES

El que caza, captura, sustrae o comercializa vicuñas, guanacos,

sus híbridos y derivados, será reprimido con pena privativa de libertad

que, atendiendo a los agravantes, fluctúan entre 2 y 25 años (Ley 26496

del 11 .juLio.1995).

Es un delito de daño.

60


XIII. UTILIZACIÓN INDEBIDA DE TIERRAS AGRÍCOLAS

Artículo 311o.- Utilización indebida de tierras agrícolas

El que, sin la autorización de cambio de uso, utiliza tierras

destinadas por autoridad competente al uso agrícola con fines de

expansión urbana, de extracción o elaboración de materiales de

construcción u otros usos específicos, será reprimido con pena privativa

de libertad no menor de dos años ni mayor de cuatro años.

La misma pena será para el que vende u ofrece en venta, para

fines urbanos u otro cualquiera, tierras zonificadas como uso-agrícola.

Estos tipos penales protegen los bienes y servicios que prestan

las áreas agrícolas, sobre todo las de los valles circundantes a las

grandes ciudades, de la excesiva presión del crecimiento urbano

exacerbada por la actividad inmobiliaria especulativa; que ha llevado a

poner en riesgo la seguridad alimentaria, perder espacios verdes para la

recreación, bellezas paisajistas, servicios de depuración ambiental,

desbalance de recursos hídricos, entre otros. El primer párrafo protege

las tierras agrícolas del cambio de uso ilegal para usos urbanos y de su

depredación mediante extracción o elaboración de materiales de

construcción u otros usos específicos, tales como ladrilleras o fábricas

de tejas. Evidentemente es un delito de daño porque supone la

consumación del cambio de uso o de la depredación.

El segundo párrafo constituye delito de peligro abstracto, ya que

basta vender u ofrecer en venta para fines urbanos estas tierras.

Persigue combatir la inducción del cambio de uso ilegal de agrícola a

urbano a través de la oferta o venta para tal fin.

En este caso el sujeto activo debe haber realizado acciones

tendientes a vender como urbano lo que está calificado como de uso

agrícola, de lo contrario no tiene sentido castigar a quien oferta y vende

lícitamente un bien que es destinado por el comprador a un fin ilícito. La

redacción original era clara en este sentido, ya que el hecho punible

consistía en valerse de anuncios en el propio terreno o a través de

61


medio de comunicación social, para ofrecer en venta las tierras agrícolas

para fines urbanos.

XIV. AUTORIZACIÓN DE ACTIVIDAD CONTRARIA A LOS PLANES O

USOS PREVISTOS POR LA LEY

Artículo 312°.- Autorización de actividad contraria a los planes o

usos previstos por la ley

El funcionario o servidor público que autoriza o se pronuncia

favorablemente sobre un proyecto de urbanización para otra actividad no

conforme con los planes o usos previstos por los dispositivos legales o el

profesional que informa favorablemente, será reprimido con pena

privativa de libertad no menor de dos años ni mayor de cuatro años e

inhabilitación de un año a tres años conforme al artículo 36° incisos 1, 2

y 4.

Es un delito de peligro abstracto porque se sanciona la mera

desobediencia del funcionario o servidor público al marco jurídico que

regula el acondicionamiento territorial. Lo propio es aplicable al

profesional que informa favorablemente.

XV. ALTERACIÓN DEL AMBIENTE O PAISAJE

Artículo 313°.- Alteración del ambiente o paisaje

El que, contraviniendo las disposiciones de la autoridad

competente, altera el ambiente natural o el paisaje urbano o rural, o

modifica la flora o fauna, mediante la construcción de obras o tala de

árboles, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de

cuatro años y con sesenta a noventa días-multa.

La modificación introducida por la Ley 29263, además de elevar la

pena privativa de libertad que era no mayor de dos años, ha suprimido

del texto de este tipo penal la expresión "que dañan la armonía de sus

62


elementos", con lo cual la alteración del ambiente natural y del paisaje o

la modificación de la flora o fauna mediante la construcción de obras o

tala de árboles aparentemente se despoja del elemento subjetivo que

supone establecer en qué consiste la armonía de los bienes jurídicos

protegidos. Sin embargo, como veremos más adelante, tratándose del

paisaje protegido resulta inevitable correlacionar los elementos objetivos

y subjetivos para establecer los paisajes que merecen tutela jurídica y

más aún en el campo penal.

a) Acciones punibles

Se penaliza las acciones de alterar el ambiente natural o el

paisaje urbano o rural, así como la de modificar la flora o fauna

mediante la construcción de obras o la tala de árboles. El Diccionario

de la Lengua Española tiene para la palabra alterar tres acepciones

aplicables a este contexto: 1) cambiar la esencia o forma de una

cosa, 2) perturbar o trastornar; y 3) estropear, dañar, descomponer.

Por perturbar se entiende inmutar, es decir, alterar o variar una cosa;

también es trastornar (invertir el orden regular de una cosa) el orden

y concierto o la quietud y el sosiego de algo; en tanto que estropear

significa maltratar o deteriorar una cosa. El significado de estropear

es maltratar o deteriorar una cosa; dañar significa causar detrimento,

perjuicio y menoscabo o también maltratar o echar a perder una

cosa; mientras que descomponer es averiar, estropear o deteriorar

una cosa.

La acción ilícita entonces consiste en cambiar la esencia o

forma del ambiente natural o el paisaje urbano o rural, o deteriorarlo,

dañarlo o estropearlo mediante la construcción de obras o la tala de

árboles.

También constituye ilícito modificar la flora o fauna que,

siguiendo la acepción que conforme al contexto corresponde según

el Diccionario de la Lengua Española, significa transformar o

cambiar una cosa mudando alguno de sus accidentes. Teniendo en

cuenta que por accidente se entiende la calidad o estado que

63


aparece en alguna cosa, sin que sea parte de su esencia o

naturaleza o, también, el suceso eventual que altera el orden regular

de las cosas; podemos concluir que la modificación punible consiste

en cambiar la esencia o naturaleza de la flora o fauna. En

consecuencia, no se sanciona únicamente el impacto directo que

consiste en la destrucción de la flora o fauna como producto de la

construcción de obras o la tala de árboles, sino también los impactos

indirectos que tales intervenciones provoquen en la esencia o

naturaleza de la flora y fauna circundante. Evidentemente no se trata

de proteger la flora o fauna en general, que como hemos visto goza

de protección en otros tipos penales, sino aquella que forma parte

esencial de un ambiente natural o de un paisaje urbano o rural que

merece tutela jurídica particular por sus valores escénicos.

b) Bienes jurídicos protegidos

Se protege el ambiente natural, el paisaje urbano o rural; la

flora y la fauna.

Ambiente natural.- en principio debemos decir que el ambiente

natural está conformado por todo aquello que no ha sido creado

ni modificado por el ser humano o por lo menos aquellos

espacios en los que el impacto humano no es mayor al de

cualquier especie nativa de ese ambiente, en estricto, se trata

entonces de espacios deshabitados o que son habitados por

seres humanos no contactados o en contacto inicial dedicados a

la recolección, la pesca y la caza, como se da en algunos

sectores de la selva tropical húmeda amazónica o de las zonas

polares. En un sentido más extensivo se refiere al ambiente no

construido, que se caracteriza por la ausencia de edificaciones

humanas, tales como infraestructura vial, ferroviaria, portuaria,

presas, edificios, fábricas, entre otros.

Paisaje urbano o rural.- el paisaje está considerado por la Ley

General del Ambiente como recurso natural y establece que el

64


Estado promueve el aprovechamiento sostenible del recurso

paisaje mediante el desarrollo de actividades educativas,

turísticas y recreativas (artículo 112). En cuanto al paisaje

urbano y rural el Reglamento de Acondicionamiento Territorial y

Desarrollo Urbano dispone que el Plan de Desarrollo Urbano

deba establecer la preservación de las áreas e inmuebles de

valor histórico monumental, así como la programación de

acciones para la protección y conservación ambiental (artículo

8).

Para el Diccionario de la Lengua Española paisaje significa

una extensión de terreno que se ve desde un sitio y también la

extensión de terreno considerada en su aspecto artístico, lo cual

es usualmente vinculado a la "relación sensible entre el ser

humano y el entorno natural o artificial". Es necesario, sin

embargo, ubicar el concepto jurídico de paisaje como parte del

ambiente. Según PRIEUR el paisaje tiene una doble riqueza

como patrimonio común:

Es una porción del territorio que puede considerarse y

observarse como un elemento objetivo del patrimonio

natural.

Pero también es un conjunto inmaterial de valores

culturales, éticos y espirituales que constituyen la esencia

misma de las sociedades, es un elemento muy subjetivo,

pues cada uno tiene su percepción y su visión del paisaje.

Agrega que el encuentro entre los elementos objetivos y

subjetivos hace que el paisaje sea visto científicamente. Dice

también que en su origen la protección al paisaje incidía en los de

excepcional cualidad estética y que la concepción moderna

considera el paisaje más allá de un valor ambiental excepcional,

como un elemento cotidiano y ordinario de la vida de cada uno y

no únicamente de los turistas.

65


Sin duda para encontrar el equilibro entre los elementos

objetivos y subjetivos que definen al paisaje como objeto jurídico de

protección, es muy útil respaldarse en los contenidos de la

Convención Europea del Paisaje firmada en Florencia el 20 de

octubre de 2000, que si bien define el paisaje sin emitir juicios de

valor, es decir, sin pronunciarse sobre aquellos que son dignos de

protección, mantiene el elemento subjetivo al trasladar esta

calificación a las poblaciones. Según el artículo 1 -al paisaje designa

a "cualquier parte del territorio y tal como es percibida por las

poblaciones, cuyo carácter resulta de la acción de factores naturales

y lo humanos y de sus interrelaciones". Conforme atinadamente

acota PRIEUR, el campo de aplicación territorial es muy amplio, ya

que se proyecta a todo el territorio de un país, contemplando tanto

los espacios naturales y rurales como los urbanos y periurbanos.

Entonces, ¿cómo definir que espacio territorial es un paisaje y cuál

no lo es? La Convención establece que para su mejor gestión, el

paisaje debe ser objeto de un inventario consistente principalmente

en identificar los paisajes y en calificarlos posteriormente en función

de sus valores particulares que le son atribuidos por los actores y

poblaciones concernidos (artículo 6-c).

La identificación de los espacios territoriales que constituyen

paisaje urbano o rural merecedores de tutela jurídica, debe entonces

quedar establecido en los instrumentos de ordenamiento territorial68,

conforme lo prevé el artículo 21 de la Ley General del Ambiente que

dispone: "La asignación de usos se basa en la evaluación de las

potencialidades y limitaciones del territorio utilizando, entre otros,

criterios físicos, biológicos, ambientales, sociales, económicos,

culturales, mediante el proceso de zonificación ecológica y

económica". Ahora bien, según el Reglamento de Zonificación

Ecológica y Económica69 uno de sus enfoques es el participativo,

que consiste en la promoción de la concertación de los diversos

actores sociales en el proceso, con el propósito de considerar los

diversos intereses y conocimientos, así como para internalizar y

66


garantizar la sostenibilidad del proceso. Es respetando este enfoque

que debe, recogerse la percepción de las poblaciones acerca de los

territorios que merecen tutela especial por constituir paisajes

urbanos o rurales, lo cual debe quedar plasmado en el instrumento

de gestión territorial pertinente y así se logra un equilibrio entre el

elemento objetivo y el subjetivo.

Otra forma de definir los espacios que constituyen paisajes

merecedores de protección legal es la creación de reservas

paisajísticas al amparo de la Ley de Áreas Naturales Protegidas y su

Reglamento, que las define como áreas donde se protegen

ambientes cuya integridad geográfica muestra una armoniosa

relación entre el hombre y la naturaleza, albergando importantes

valores naturales, estéticos y culturales. En estos espacios se

permiten los usos científicos y turísticos. Las modificaciones a las

actividades y prácticas tradicionales, así como al uso de recursos

naturales no renovables, requieren autorización específica de la

autoridad competente y monitoreo cuidadoso. En las Reservas

Paisajísticas no se permiten las actividades que puedan significar

cambios notables en las características del paisaje y los valores del

área. Los asentamientos de poblaciones humanas son permitidos

cuando la zonificación y planificación del ANP así lo prevean. Para

su establecimiento y gestión será especialmente considerada la

participación de los gobiernos y poblaciones locales (artículo 53 del

Reglamento de la LANP).

Asimismo, puede hacerse mediante la declaración de paisaje

cultural arqueológico a través del Instituto Nacional de Cultura, con

arreglo a las facultades que le confiere la Ley 28296, Ley General

del Patrimonio Cultural de la Nación (artículo 19), la Ley 27721 que

declara de interés nacional el inventario, catastro, protección y

difusión de los sitios y zonas arqueológicas del país; y el Decreto

Supremo 004-2000-ED, Reglamento de investigaciones

Arqueológicas (artículo 2).

67


Flora y fauna.- la flora alude al conjunto de plantas que

pueblan un territorio, es de particular interés de las normas

ambientales la protección de la flora silvestre nativa o

autóctona, pero no se excluye a las especies exóticas

adaptadas que no son invasoras y se han incorporado a la

vida silvestre. En cuanto a la fauna, se refiere-ai conjunto de

especies animales que habitan una región o que se encuentra

en un ecosistema determinado. Es de particular interés para

las normas ambientales la protección de la fauna silvestre

nativa o autóctona, pero no se excluye a las especies exóticas

adaptadas que no son invasoras y se han incorporado a la

vida silvestre. Sería absurdo pretender que este tipo penal

alcanza a la flora o la fauna en general, pues supondría

colocar en la ilegalidad toda acción capaz de modificarla, con

lo cual quedaría excluida toda actividad humana para

satisfacer sus necesidades y ni que decir de actividades

económicas esenciales para el desarrollo de un país como son

la agricultura, forestería, acuicultura, minería o industria; así

como la construcción de infraestructura vial, ferroviaria,

portuaria o de otra índole. Debemos circunscribir el objeto de

protección de la flora o la fauna que forma parte sustantiva de

un ambiente natural o de un paisaje que constituyen un valor

escénico especial para la sociedad y que por ello ha sido

declarado por la autoridad competente como merecedor de

tutela jurídica.

c) Es delito de lesión o daño

Se trata de un delito de resultado, es decir, de lesión o daño

porque para su configuración se requiere que efectivamente se

haya producido la alteración del ambiente natural o del paisaje

urbano o rural, o la modificación de la flora o fauna, mediante la

construcción de obras o tala de árboles.

d) Es ley penal en blanco

68


Es necesario que la autoridad competente determine si se

ha contravenido las disposiciones administrativas pertinentes sobre

protección del ambiente natural, del paisaje urbano y rural o de la

flora y fauna que forman parte sustantiva de estos objetos de

protección. La determinación de esta contravención debe

determinarse, como se ha indicado, dentro de la investigación fiscal

con auxilio de la autoridad ambiental, conforme lo establece el

artículo 4 de la Ley 29263, que ha modificado el artículo 149 de la

Ley General del Ambiente.

XIV. RESPONSABILIDAD FUNCIONAL POR OTORGAMIENTO ILEGAL

DE DERECHOS

Artículo 314°.- Responsabilidad de funcionario público por

otorgamiento ilegal de derechos

El funcionario público que sin observar leyes, reglamentos,

estándares ambientales vigentes, por haber faltado gravemente a

sus obligaciones funcionales, autoriza o se pronuncia

favorablemente sobre el otorgamiento o renovación de autorización,

licencia, concesión, permiso u otro derecho habilitante en favor de la

obra o actividad a que se refiere el presente Título, será reprimido

con pena privativa de libertad no menor de tres años ni mayor de

seis años, e inhabilitación de un año a seis años conforme al

artículo 36° incisos 1, 2 y 4.

La misma pena será para el funcionario público competente

para combatir las conductas descritas en el presente Título y que,

por negligencia inexcusable o por haber faltado gravemente a sus

obligaciones funcionales, facilite la comisión de los delitos previstos

en el presente Título.

Es un delito de peligro abstracto.

XV. RESPONSABILIDAD POR INFORMACIÓN FALSA

69


Artículo 314°-B.- Responsabilidad por información falsa

contenida en informes

El que, conociendo o pudiendo presumir la falsedad o la

inexactitud, suscriba o realice estudios, evaluaciones, auditorías

ambientales, planes de manejo forestal u otro documento de gestión

forestal, exigido conforme a ley, en los que se incorpore o avale

información falsa o inexacta, será reprimido con pena privativa de

libertad no menor de tres años ni mayor de cinco años.

CAPITULO

V

FALTAS PENALES

70


FALTAS PENALES

I. CONTRA LAS BUENAS COSTUMBRES:

Crueldad y maltrato de animales.- el que comete actos de

crueldad contra un animal, lo somete a trabajos manifiestamente

excesivos o lo maltrata, será sancionado hasta con 60 días multa.

Si el animal muriera a consecuencia de los maltratos sufridos,

la pena será de 120 a 360 días multa.

El Juez podrá en estos casos prohibir al infractor la tenencia de

animales bajo cualquier modalidad (artículo 450-A, incorporado por la

Ley 27265 del 22.mayo.2000).

La Ley 27265 (22.mayo.2000) declaró de interés

nacional la protección a todas las especies de animales

domésticos y de animales silvestres mantenidos en

cautiverio, contra todo acto de crueldad causado o permitido

por el hombre, directa o indirectamente, que les ocasione

sufrimiento innecesario, lesión o muerte.

Sus objetivos son:

o Erradicar y prevenir todo maltrato y actos de crueldad

con los animales, evitándoles sufrimiento innecesario.

o Fomentar el respeto a la vida y derechos de los

animales a través de la educación.

o Velar por la salud y bienestar de los animales

promoviendo su adecuada reproducción y el control de

las enfermedades transmisibles al hombre.

71


o Fomentar y promover la participación de todos los

miembros de la sociedad en la adopción de medidas

tendientes a la protección de los animales.

Son obligaciones de los dueños o encargados de estos

animales:

o Velar por su alimentación, salud y condiciones de vida

adecuadas, según su especie.

o No causarles, ni permitir que se les causen, sufrimientos

innecesarios.

o No criar mayor número de animales que el que pueda

ser bien mantenido, sin ocasionar molestias a terceros,

ni poner en peligro la salud pública.

o No abandonarlos.

o Otras establecidas por ley o reglamento.

Los infractores de las disposiciones de la Ley son pasibles

de una o más de las siguientes sanciones administrativas:

o Multa no menor de una ni mayor de cincuenta unidades

impositivas tributarias vigentes a la fecha del pago.

o Suspensión de la realización de experimentos e

investigaciones que no observen lo dispuesto en la

presente Ley.

o Clausura parcial o total, temporal o definitiva, del centro

o institución donde se lleva a cabo la actividad

generadora de la infracción.

o Decomiso de los objetos, instrumentos o artefactos

utilizados en la comisión de la infracción.

o Suspensión o cancelación del permiso, licencia de

funcionamiento, concesión o cualquier otra autorización,

según el caso.

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II. DESTRUCCIÓN DE PLANTAS ORNAMENTALES

El que destruye las plantas que adornan jardines, alamedas,

parques y avenidas será reprimido con prestación de servicio

comunitario de 10 a 30 jornadas.

III. CONTRA LA SEGURIDAD PÚBLICA

Arrojo y quema de basura.- El que arroja basura a la calle o a

un predio de propiedad ajena o la quema de manera que el humo

ocasione molestias a las persona, será reprimido con prestación de

servicio comunitario de 15 a 30 jomadas o hasta con 180 días multa

(artículo 451 numeral 6).

IV. CONTRA LA TRANQUILIDAD PÚBLICA:

Perturbación de la paz pública.- El que perturba levemente la

paz pública usando medios que puedan producir alarma, será

reprimido con prestación de servicio comunitario de 20 a 40 jornadas

o con 60 a 90 días multa (artículo 452 numeral 2).

Perturbación del vecino.- El que perturba a sus vecinos con

discusiones, nudos o molestias análogas, será reprimido con

prestación de servicio comunitario de 20 a 40 jornadas o con 60 a 90

días multa (artículo 452 numeral 6).

BIBLIOGRAFÍA:

- D° AMBIENTAL - Barra Mexicana (Los Delitos Ambientales Colaboración de LEXCORP Abogados.)

- CARLOS ANDALUZ WESTREICHER: Manual de Derecho Ambiental 2da. Edición – 2009

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- Título XIII del Código Penal, modificado por Ley 29263 publicada el 2 octubre de 2008

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Derecho Ambiental-proyecto Final

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