Derecho Ambiental, Eduardo Astorga J.

7/31/2019 Derecho Ambiental, Eduardo Astorga J.

1/218

Profesor

EDUARDO ASTORGA J.

COLECCINGUAS DE CLASES

N 39

DERECHO AMBIENTAL


2/218

COLECCIN GUAS DE CLASESN 39

DERECHO AMBIENTAL

ProfesorEDUARDO ASTORGA J.

S A N T I A G OUNIVERSIDAD CENTRAL DE CHILE

Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales2005


3/218

Edita:Universidad Central de ChileFacultad de Ciencias Jurdicas y SocialesDireccin de Extensin, Investigacin y Publicaciones Comisin de Publicaciones

Lord Cochrane 417Santiago-Chile582 6304

Registro de propiedad intelectual N 144.632 Eduardo Astorga J.

Ninguna parte de esta publicacin, incluido el diseo de la cubierta, puede ser reproducida,almacenada o transmitida en manera alguna ni por ningn medio, ya sea elctrico, qumico,mecnico, ptico, de grabacin o de fotocopia, sin permiso previo del autor.

Primera edicin, 2005

Comisin de Publicaciones:Nelly Cornejo MenesesJos Luis SotomayorFelipe Vicencio Eyzaguirre

Responsable de esta edicin:Nelly Cornejo [email protected]

Diagramacin, www.entremedios.cl

Serie: Coleccin Guas de Clases N 39

Impresin:Impreso en los sistemas de impresin digital Danka.Universidad Central de Chile, Lord Cochrane 417, Santiago.


4/218

PRLOGO

Con la edicin de publicaciones como la que Ud. tiene en sus manos la Facultad deCiencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Central de Chile pretende cumplir una de

sus funciones ms importantes, cual es la de difundir y extender el trabajo docente de susacadmicos, al mismo tiempo que entregar a los alumnos la estructura bsica de loscontenidos de las respectivas asignaturas.

En este sentido, fundamentalmente, tres clases de publicaciones permiten cubrir lasnecesidades de la labor que se espera desarrollar: una, la Coleccin Guas de Clases,referida a la edicin de cuerpos de materias, correspondientes ms o menos a la integridaddel curso que imparte un determinado catedrtico; otra, la Coleccin Temas, relativa a

publicaciones de temas especficos o particulares de una asignatura o especialidad; y,finalmente una ltima, que dice relacin con materiales de estudio, apoyo o separatas,

complementarios de los respectivos estudios y recomendados por los seores profesores.Lo anterior, sin perjuicio de otras publicaciones, de distinta naturaleza o finalidad,como monografas, memorias de licenciados, tesis, cuadernos y boletines jurdicos,contenidos de seminarios y, en general, obras de autores y catedrticos que puedan sereditadas con el auspicio de la Facultad.

Esta iniciativa sin duda contar con la colaboracin de los seores acadmicos y con suexpresa contribucin, para hacer posible cada una de las ediciones que digan relacin conlas materias de los cursos que impartan y los estudios jurdicos. Ms an si la idea que sequiere materializar a futuro es la publicacin de textos que, conteniendo los conceptos

fundamentales en torno a los cuales desarrollan sus ctedras, puedan ser sistematizados yordenados en manuales o en otras obras mayores.

Las publicaciones de la Facultad no tienen por finalidad la preparacin superficial y elaprendizaje de memoria de las materias. Tampoco podrn servir para suplir la docenciadirecta y la participacin activa de los alumnos; ms bien debieran contribuir a incentivaresto ltimo.

Generalmente ellas no cubrirn la totalidad de los contenidos y, por lo tanto,nicamente constituyen la base para el estudio completo de la asignatura. En consecuencia,debe tenerse presente que su solo conocimiento no obsta al rigor acadmico que caracterizaa los estudios de la Carrera de Derecho de nuestra Universidad. Del mismo modo, de

manera alguna significa petrificar las materias, que debern siempre desarrollarse conformea la evolucin de los requerimientos que impone el devenir y el acontecer constantes, y

siempre de acuerdo al principio universitario de libertad de ctedra que, por cierto, imperaplenamente en nuestra Facultad.

VCTORSERGIO MENA VERGARADecano

Facultad de Ciencias Jurdicas y SocialesUniversidad Central de Chile


5/218

SUMARIOPresentacin 9

I. GESTIN AMBIENTAL 9I.1. OBJETIVOS GESTIN AMBIENTAL 10I.2. LNEAS DE ACCIN DE LA GESTIN AMBIENTAL: 11

CINCO OBJETIVOS CONCRETOS QUE SE COMPLEMENTANSINERGICAMENTE

I.3. COMPONENTES DE LA GESTIN AMBIENTAL 11I.4 PRINCIPIOS POLTICA AMBIENTAL CHILENA 13I.5. OBJETIVO GENERAL DE LA POLTICA AMBIENTAL 16I.6. OBJETIVOS ESPECFICOS 17I.7. INSTITUCIONALIDAD AMBIENTAL FUNCIONES 19

I.8. LA INSTITUCIONALIDAD DE CONAMA 21I.9. FUNCIONES DE LA CONAMA (Artculo 70 de la Ley 19.300) 21I.10. INSTITUCIONALIDAD COMPARADA 24

II. LEGISLACIN 27II.1. CARACTERSTICAS DEL DERECHO AMBIENTAL 28II.2. LA CONSTITUCIN DE 1980 29II.3. RECURSO DE PROTECCIN 31II.4. LEGITIMIZACIN ACTIVA: ACCIN POPULAR 32II.5. LEY MARCO? 33II.6. LEY 19.300 33II.7. INSTRUMENTOS DE LA LEY 19.300 34II.8. DEFINICIONES 34

III. SISTEMA DE EVALUACIN DE IMPACTO AMBIENTAL SEIA 41III.1. INTRODUCCIN 41III.2. ORIGEN Y DESARROLLO DEL SISTEMA DE EVALUACIN DE

IMPACTO AMBIENTAL.51

III.3 LA TENDENCIA ACTUAL EN LOS MODELOS MS DESARROLLADOS. 58

III.4. AMBITO DE APLICACIN DEL SISTEMA DE EVALUACIN DEIMPACTO AMBIENTAL

64

III.5. CRITERIOS DE EVALUACIN ARTCULO 11 DE LA LEY 19.300 70III.6. LOS CRITERIOS DEL ARTCULO 11 72III.7. CONTRATO DE SEGURO POR DAO AMBIENTAL 77

III.7.1. Autorizacin provisoria de un proyecto o actividad 78III.7.2. Precisiones en el seguro por dao ambiental y en la solicitud de

autorizacin provisoria (SAP)78

III.7.3. Menciones generales de la pliza 79


6/218

III.8. PROCEDIMIENTO DEL SEIA 80III.8.1 El procedimiento bsico 82III.8.2 rganos, competencias y procedimientos 85

III.8.3 Rasgos esenciales del procedimiento autorizatorio ambiental chileno. 88III.8.4. La Ventanilla nica, una expresin concreta y funcional del principio

preventivo.90

III.8.5. Vinculacin entre los procedimientos autorizatorios sectoriales y elSistema de Evaluacin de Impacto Ambiental.

97

III.8.6 La Adenda al Estudio de Impacto Ambiental 100III.9. MECANISMOS DE PARTICIPACIN CIUDADANA EN EL SISTEMA

NORMATIVO AMBIENTAL CHILENO.102

III.9.1. El perfil participativo del Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental. 103

III.9.2. El rol de los municipios en el mbito del Sistema de Evaluacin deImpacto Ambiental. 107

III.10. PLAN DE MANEJO AMBIENTAL MNIMO POR COMPONENTEAMBIENTAL (ART. 12 LEY).

108

III.11. PLAN DE SEGUIMIENTO AMBIENTAL Y DE LA FISCALIZACIN 110III.12. ULTIMAS MODIFICACIONES AL REGLAMENTO DEL SEIA 111III.13. MECANISMOS DE RECLAMACIN ADMINISTRATIVA 120III.14. PROBLEMAS ESTRUCTURALES DEL SEIA CHILENO 122

III.14.1. El sistema brasileo: un modelo comparado 123

IV. PROCEDIMIENTO PARA LA DICTACTAR LAS NORMASPRIMARIAS Y SECUANDARIAS DE CALIDAD AMBIENTAL

129

IV.1. DEL PROGRAMA DE DICTACIN DE NORMAS PRIMARIAS YSECUNDARIAS DE CALIDAD AMBIENTAL Y NORMAS DE EMISIN

133

IV.2. ELABORACIN DEL ANTEPROYECTO DE NORMA 133IV.3. ETAPA DE DESARROLLO DE ESTUDIOS CIENTIFICOS 134IV.4. DE LA CONSULTA Y ORGANISMOS COMPETENTES PBLICOS Y

PRIVADOS135

IV.5. ETAPA DE ANLISIS DE OBSERVACIONES FORMULADAS 136

IV.6. PROCEDIMIENTO Y CRITERIOS PARA LA REVISIN DE LAS NORMASVIGENTES 137

IV.7. PROCEDIMIENTO DE RECLAMACIN 138IV.8. PROCEDIMIENTO DE DICTACIN DE NORMAS DE CALIDAD 139

V. LOS PLANES DE PREVENCIN Y DESCONTAMINACIN 140V.1. EL PLAN DE PREVENCIN Y DESCONTAMINACIN DE LA REGIN

METROPOLITANA141

V.2. PROYECTO DE LEY DE BONOS DE DESCONTAMINACIN 145


7/218

VI. RESPONSABILIDAD POR DAO AMBIENTAL 145VI.1 ACCIN POR DAO AMBIENTAL 146VI.2 CRITERIOS EVALUACIN: DAO AMBIENTAL TRATADO CHILE-

CANADA

148

VI.3 CRITERIOS AVALUACIN DAO AMBIENTAL LEY DE COSTAS DEESPAA

148

VI.4. CONSIDERACIONES RELEVANTES AL REGIMEN DEESPONSABILIDAD EN CHILE

148

VII. FISCALIZACIN 149

VIII. PRINCIPAL LEGISLACIN DE RELEVANCIA AMBIENTAL

VIGENTE EN CHILE

150

BIBLIOGRAFA 214


8/218

9

DERECHO AMBIENTAL

Presentacin

Luego de ms de una dcada impartiendo clases de Derecho Ambiental en diversasuniversidades, se hace una obligacin disponer de los antecedentes, materiales yreferencias bibliogrficas mnimas, que sirvan de soporte a un curso bsico deDerecho Ambiental. Para estos efectos, el siguiente texto sin pretender ser un manualen la materia, ni menos tener el carcter de exhaustivos constituye un aporte a losestudiantes, en formato de apuntes de clases.

Deseo agradecer la colaboracin y el uso de materiales de Ramn Martn Mateo,Ral Braes, Pablo Daud, Martn Astorga, Loreto Pavez, Sergio Praus, Jos AgustnRamrez, y Jorge Troncoso, CONAMA, Secretara Ejecutiva de Medio Ambiente yTerritorio del MOP, entre otros.

I. GESTIN AMBIENTAL

Un punto de partida funcional, concreto, y omnmodo, que nos permita finalmentearribar al concepto, principios, e instituciones del Derecho Ambiental, es de la

gestin ambiental, entendida esta como la incorporacin de la variable ambiental enla toma de decisiones tanto en el mbito pblico como privado. Se trata decomprender que el componente ambiental, constituye una variable ms en la ecuacindel desarrollo.

Comprender desde un inicio esta perspectiva y la funcin de la temticaambiental dentro de la gestin global del pas, constituye un requisito esencial,

para el anlisis de los modelos administrativos e institucionales.

Comprenderlo adems desde el punto de vista de la titularidad de los proyectos,nos brinda la posibilidad de una incorporacin oportuna en el diseo de losmismos.


9/218

10

I.1. OBJETIVOS GESTIN AMBIENTAL

Segn el Acta nica de la Unin Europea, la Gestin Ambiental tiene por objetivo

Conseguir una elevada calidad ambiental para la sociedad. Para estos efectos esrequisito la integracin de factores y procesos que forman el sistema ambiental,siendo sus consecuencias notables en el estilo de desarrollo y en las actividades quelo soportan.

Se trata de conducir y manejar los factores ambientales y las actividades que lesafectan, actuando sobre el comportamiento de los agentes implicados para conseguiruna alta calidad ambiental (Domingo Gmez Orea).

El concepto de calidad ambiental corresponde al estado del medio definido por elnivel optimo de desarrollo de los componentes vivos del sistema, en particular delhombre y de los cuales ste depende para substituir (Jaime Hurtubia CEPAL), einvolucra dos mbitos:

recursos naturales

contaminacin.

Es preciso no confundir este concepto con el de calidad de vida, cuestin que desdenuestra ptica no guarda ninguna relacin con el objeto de resguardo y promocin delderecho ambiental. A este nivel cabe sealar que lo que hace el Derecho Ambiental,as como cualquier otra disciplina jurdica es regular conductas humanas, en este casoque afecten al Medio Ambiente, concepto que para los efectos de este curso lorecogeremos de la definicin del artculo 2 letra ll) de la Ley 19.300, sobre Bases

Generales del Medio Ambiente. Se trata evidentemente de una definicin legal, conuna serie de limitaciones tericas, pero que en trminos prcticos constituye una muybuena definicin desde la perspectiva del ejercicio del derecho.

Medio Ambiente: Es el sistema global constituido por elementos naturales yartificiales de naturaleza fsica, qumica o biolgica, socioculturales y susinteracciones, en permanente modificacin por la accin humana o natural y querige y condiciona la existencia y desarrollo de la vida en sus mltiples

manifestaciones.


10/218

11

I.2. LNEAS DE ACCIN DE LA GESTIN AMBIENTAL:

CINCO OBJETIVOS CONCRETOS QUE SE COMPLEMENTANSINERGICAMENTE1.

En cada uno de los siguientes objetivos, es posible identificar diferentes instrumentosde gestin ambiental:

1. Prevenir degradaciones ambientales: (Sistema de Evaluacin de ImpactoAmbiental).

2. Corregir actividades que generan o puedan generar degradaciones: (Planes dePrevencin).

3. Recuperar, restaurar, reparar o rehabilitar espacios y factores degradados: (Planesde Descontaminacin).

4. Potenciar la fortaleza del medio ambiente y de los factores que lo forman: (Planesde Manejo Ambiental).

5. Poner en valor recursos ambientales ociosos: (reas Silvestres Privadas).I.3. COMPONENTES DE LA GESTIN AMBIENTAL

Para los efectos de este curso, los tres componentes esenciales de la gestin ambientalcorresponden a:

La POLTICA AMBIENTAL que responde a la pregunta del Qu hacer?

La INSTITUCIONALIDAD que responde a la pregunta del Quin lo hace?

La LEGISLACIN que responde a la pregunta del Cmo se hace?

Cada uno de estos tres aspectos o niveles, disponen de sus propios instrumentos omecanismos para hacerse cargo de la temtica ambiental, en sus respectivos mbitosde accin.

La primera cuestin que hay que tener presente ya que confunde y genera conflictosdentro del Sistema de Gestin del pas, es reconocer cual es el rol especfico de cada

1 Sinergia: se refiere al efecto o resultado de los componentes o factores es mayor a la simple sumamecnica de los mismos.


11/218

12

uno de estos componentes. Por ejemplo, cuando se le pide al SEIA (Sistema deEvaluacin de Impacto Ambiental) que defina el valor ambiental de un territoriodeterminado, lo que se est haciendo es requerir de un procedimiento eminentemente

tcnico un pronunciamiento esencialmente poltico, para el cual debera existir unanormativa y procedimientos participativos de al menos carcter regional para sudefinicin. Tales son por ejemplo, los casos de Ralco, Gas Andes, Trillium, Alumysa,etc., en los cuales el origen del conflicto estuvo radicado precisamente en laindefinicin de la vocacin natural de ese territorio. Alojar la controversia en elSEIA, slo provoca la deslegitimacin de este notable y potente instrumento, cuyofuncionamiento supone previas definiciones en este tipo de materias. En Chile,evidentemente existe cierta dificultad para explicitar este tipo de definiciones, ademsde que no existen los instrumentos institucionales para hacerlo. Estamosacostumbrados, a que sea la autoridad la que defina en forma autnoma el que hacer,sin utilizar mecanismos de consulta previa a la ciudadana.

La poltica ambiental del pas la desarrolla la CONAMA, pero hasta la fecha eldocumento sobre Poltica Ambiental del Gobierno de Chile, que en su momentosignific un avance en la materia, hoy resulta absolutamente insuficiente, dado

principalmente a que los sectores no la han desarrollado en sus mbitos de accinespecfica. Ejemplo de lo expuesto queda demostrado con la siguiente pregunta: cuales la poltica ambiental del sector energtico chileno?

Respecto de la institucionalidad, estructurada en el modelo de la CONAMA, cabrasealar que se trata de una apuesta institucional interesante que no cuaj dentro delesquema institucional chileno.

Basta preguntarse quin es responsable de las enfermedades que se verifican cada

invierno producto de la contaminacin atmosfrica. Es posible identificar a lo menos6 o 7 autoridades a cargo parcialmente del tema, pero nadie identificable comoverdadero responsable del mismo.

Poltica Ambiental Qu hacer?

Formula opciones de decisiones. Formula cursos de accin. Mejora gobernabilidad. Facilita la transformacin deliberada de una realidad.


12/218

13

La poltica medioambiental del pas debe establecer opciones de decisiones Qudebo hacer?, estas decisiones afectan a todos o a sectores importantes de loshabitantes del pas e impactan la calidad del entorno en el cual habitamos.

Los cursos de accin dicen relacin en la prctica con el como lo haremos. Porejemplo respecto de la descontaminacin de Santiago, lo primero que se hizoexitosamente fue bajar las fuentes fijas de contaminacin y eliminar definitivamentetodo el transporte pblico obsoleto.

Respecto de mejorar la gobernabilidad, esto se logra en la medida en que resultaposible involucrar a la ciudadana y a los privados en la toma de decisiones por parte

de la autoridad, generando niveles aceptables de corresponsabilidad en dichasdecisiones. Esto evidentemente debe ser acompaado de cierto nivel de estabilidad delas decisiones.

I.4 PRINCIPIOS POLTICA AMBIENTAL CHILENA

La Ley 19.300, en el texto del Mensaje del Presidente de la Repblica al CongresoNacional, recoge y releva los siguientes principios:

Preventivo Contaminador / Pagador Gradualidad Realismo Responsabilidad ParticipativoPreventivo: Mediante este principio se pretende evitar que se produzcan efectosnegativos sobre el entorno dao ambiental Este es el principio inspirador elDerecho Ambiental, y hasta la fecha, aquel en virtud del cual se han desarrollado lamayora de los instrumentos de gestin ambiental. Y es obvio, resulta ms eficaz,eficiente y menos oneroso para la gestin ambiental, prevenir, o prever resultados oefectos negativos que posteriormente restaurarlos o repararlos. Desde este punto devista, resulta por tanto ms razonable poner el acento en el SEIA y el rgimen de


13/218

14

permisos, (gestin ex - ante), que focalizar la gestin y sus recursos en la funcinfiscalizadora. (gestin ex - post).

Por lo tanto en una eventual modificacin de la Ley 19.300, entender las

Declaraciones de Impacto Ambiental DIA-, ms que instrumentos preventivos,instrumentos esencialmente fiscalizables, y poner el acento ah en la gestin, es uncontrasentido.

Este principio tambin tiene una mirada desde el modelo econmico. En efecto, elmedio ambiente constituye un lmite natural al sistema de mercado. Desde un puntode vista agrcola por ejemplo, es mucho ms razonable resguardar el suelo agrcola,que construir y posteriormente demoler para recomponer el suelo agrcola a similares

calidades.

El principio preventivo lo podemos ver representado adems, en distintosinstrumentos, tales como los planes de prevencin, cuyo objetivo como lo veremosms adelante, es que evitar que se sobrepase la respectiva norma de calidad, as comoen las propias normas de emisin y calidad, los planes de manejo, instrumentoseconmicos, etc.

Contaminador / Pagador: El principio contaminador-pagador, desde una primeraaproximacin, se inspira en el principio anterior, y se expresa en la obligacin quetiene el titular de todo proyecto o actividad, sea este pblico o privado, de internalizarlas externalidades negativas de los mismos. Est evidentemente representado endistintos instrumentos, tales como el propio SEIA, el Proyecto de Bonos deDescontaminacin que actualmente se discute en el Congreso Nacional, que estableceun sistema de permisos de emisin transables, las normas de emisin y calidad, etc.

La idea es que el que actualmente contamina o genera un impacto ambiental negativo,o el que lo haga a futuro, debe incorporar dentro de los costos de produccin o loscostos del proyecto o actividad, todas las inversiones necesarias para evitar lacontaminacin o el dao ambiental, lo cual se expresa en trminos concretos desde

barreras acsticas hasta los filtros de las chimeneas.

Gradualidad: Este principio tiene como objetivo el desarrollo y cumplimientopaulatino de las metas establecidas por la Administracin. El Derecho Ambientaldebe ser eficaz, eficiente, es decir la norma debe cumplir el objetivo con el cual fue


14/218

15

creada, y debe ser reconocida y respetada por la comunidad. Esto significa que losestndares u obligaciones de la norma deben corresponder con una forma gradual decumplimiento. Una vez satisfecha la norma es posible establecer nuevas o mayores

medidas o exigencias. Esta es la principal razn de porque las normas de emisin ycalidad en Chile deben ser revisadas cada 5 aos (Artculo 32 de la Ley 19.300). Estamisma lgica se aplica en otros modelos tales como el alemn o espaol, en dondeexiste el standt der Technick o la clusula de progreso, en virtud de la cual losestndares de las normas se actualizan y se hacen ms exigentes en forma automtica,en la medida que el desarrollo cientfico y tecnolgico as lo sustenta.

Este principio lo podemos adems vincular con otro principio, el del Realismo y que

corresponde a que para establecer estndares ambientales, hay que tener presente larealidad social, poltica, cultural y en particular econmica del pas. Una normapodra establecer por ejemplo un estndar ideal con un riesgo bajsimo de mortalidady morbilidad, sin embargo esta norma podra ser imposible de ser cumplida, por losaltos costos que ello supondra. (Ejm una norma de arsnico muy exigente). Otra

perspectiva para mirar el asunto queda claramente reflejada por ejemplo, en la normaEuro IV para motores diesel, ya que a pesar de ser una norma de ltima generacin,no existe en Chile ningn mecnico certificado que pueda garantizar un ajuste

correcto de vlvulas inyectoras. Por lo tanto se requiere que la norma traiga aparejadauna serie de medidas que permitan un cambio cultural en la materia.

Responsabilidad: El principio de responsabilidad consagrado en el artculo 51 ysiguientes de la Ley 19.300, establece que quien cause dao ambiental (definido en elartculo 2 de la ley 19.300) debe repararlo a su costa.

Esta nueva figura de responsabilidad civil, se expresa en una clsica obligacin de

hacer y consiste en la exigencia para los responsables, de reparar a su costa de tododao causado.

Como veremos ms adelante, la ley otorga accin no slo a la vctima del dao sinotambin al Consejo de Densa del Estado, quien dispone de una Unidad especializadaen la materia y bajo ciertas circunstancias y requisitos a las propias municipalidades.

La limitacin sin embargo, es el propio rgimen de responsabilidad subjetiva, todavez que los modelos ms desarrollados tienden en la actualidad a sistemas de

responsabilidad objetiva.


15/218

16

Participativo: Para garantizar una gestin ambiental adecuada se requiere que todossus actores tengan un rol activo en la misma Como sealan los alemanes, en virtuddel principio de cooperacin, los tres actores fundamentales de la gestin

ambiental las ONG, el Estado, y los empresarios privados, tienen un rol relevante yequivalente.

Es un principio democrtico que se ve reflejado tanto en el SEIA, como en elprocedimiento para la dictacin de normas de calidad, emisin y planes deprevencin y descontaminacin. La Ley 19.300, salvo en lo que respecta a la eventualintervencin de los vecinos tratndose de Planes Reguladores Comunales, es la

primera norma jurdica que establece procedimientos administrativos, en donde la

participacin ciudadana constituye un elemento preceptivo de la misma norma. Existepor tanto en estos casos la posibilidad de participar y formular observaciones a losEstudios de Impacto Ambiental, o a los proyectos de Planes y Normas, y estasopiniones deben ser ponderadas en la respectiva resolucin. La idea de fondo con estagaranta del derecho a la informacin, es la de generar una adecuadacorresponsabilidad social en la toma de decisiones por parte de la autoridad. Enotras palabras, esto significa que los niveles de riesgo mximo uniforme queimplican estas decisiones de la autoridad administrativa deben estar legitimadas y ser

aceptadas (al menos tericamente) por la ciudadana.

En definitiva, la Poltica Ambiental debe definir los principios rectores y objetivosbsicos acerca de lo que el pas se propone alcanzar en materia ambiental.

Depende de: (i) la realidad sociopoltica, capacidad tcnica, ordenamiento jurdico,situacin econmica y las caractersticas ecolgicas del territorio; y (ii) de la imagen

prospectiva del pas, es decir, el Objetivo Nacional que se quiera disear.

I.5. OBJETIVO GENERAL DE LA POLTICA AMBIENTAL

Promover la sustentabilidad ambiental del proceso de desarrollo, con miras amejorar la calidad de vida de los ciudadanos, garantizando un medio ambiente librede contaminacin, la proteccin del medio ambiente, la preservacin de la naturalezay la conservacin del patrimonio ambiental.

Se expresa en la garanta a un medio ambiente libre de contaminacin del artculo 19N 8 de la Constitucin Poltica, y en Recurso de Proteccin en materia ambiental.


16/218

17

I.6. OBJETIVOS ESPECFICOS

1.- Recuperar y mejorar la calidad ambiental.

Implica dos objetivos dentro de uno. Recuperar un componente del medio ambientecuando este deteriorado, y mejorar estos componentes, lo cual corresponde a unaactividad permanentemente dinmica.

2.- Prevenir el deterioro ambiental.

Relacionado con las normas de calidad y de emisin, as como con otros instrumentostales como el SEIA, tiene por objeto establecer la mxima alteracin del entorno

permitida, as como el mximo de concentracin y perodos de sustanciascontaminantes.

3.- Fomentar la proteccin del patrimonio ambiental y el uso sustentable de losrecursos naturales.

Ejemplo de proteccin del patrimonio es el SNASPE (Sistema Nacional de reasProtegidas del Estado), los Planes de Manejo que otorga la CONAF, las cuotas decaptura de pesca, que otorga la SUBPESCA, etc.

4.- Introducir consideraciones ambientales en el sector productivo.

Esto se puede ejemplificar en un nuevo instrumento denominado APL (Acuerdos deProduccin Limpia) son acuerdos pblicos-privados en virtud de los cuales un

determinado sector productivo incorpora avances tecnolgicos o mejoramiento de sugestin ambiental (ISO 14000), y por parte del Estado, el compromiso de disminuirlos mrgenes de discrecionalidad, simplificacin del SEIA tratndose de esos

proyectos, adecuacin de la accin fiscalizadora, etc., lo que significa ahorro derecursos del Fisco, producindose un beneficio mutuo, tanto para el sector privadocomo del sector pblico.


17/218

18

5.- Involucrar a la ciudadana en la gestin ambiental.

Est relacionado con el principio participativo del artculo 4 de la Ley 19.300.

Implica una especial responsabilidad para el Estado en el sentido de involucrar a laciudadana en su gestin. Un ejemplo es la Pauta Presidencial sobre ParticipacinCiudadana, del 2003.

6.- Fortalecer la institucionalidad ambiental a nivel nacional y regional.

Esta relacionado con el fortalecimiento de la funcin coordinadora y administradorade la CONAMA en tanto ente a cargo de la gestin ambiental del pas. (Artculo 8 de

la ley 19.300), as como de las propias atribuciones y funciones de los rganos de laAdministracin del Estado con competencia Ambiental.

7.- Perfeccionar la legislacin ambiental que desarrollan nuevos instrumentos degestin.

La temtica ambiental, sus instrumentos y estndares van de la mano con el

desarrollo cientfico y tcnico. Esta es la principal razn de la necesidad de suconstante revisin.

En Chile, adems del carcter aejo y desarticulado de nuestra legislacin ambiental,an no ha sido totalmente superado. Incluso ms, aun la autoridad no ha definido cuales el conjunto de normas que podramos identificar con una certeza meridiana comolegislacin de relevancia ambiental.

Finalmente y en el mbito de la poltica, un aspecto central an no definido ennuestro modelo es el de la ordenacin ambiental del territorio.

Esto se traduce en la necesidad de transformar de la Ley 19.300, en la Ley de MedioAmbiente y Ordenacin del Territorio.

Si sumamos el porcentaje de territorio nacional regulado, (16% de SNASPE y 2% delegislacin urbanstica), nos daremos cuenta que ms del 80% del pas, salvo lo referido al

permiso de cambio de uso de suelo, no dispone de normas jurdicas obligatorias que fijen y


18/218

19

ejecuten polticas vinculadas a la valoracin y ordenacin ambiental del territorio, lo que setraduce en requerir infructuosamente, como en tantas otras materias del SEIA talesdefiniciones, no resultando este instrumento un mecanismo idneo para estos propsitos.

Tampoco huelga decirlo, son idneos para estos efectos, los Planes Regionales deDesarrollo Urbano, instrumentos slo indicativos, que dan cuenta en esencia de la insercinde los centros urbanos en el territorio.

Del mismo modo el instructivo sobre Criterios para actuaciones de las ComisionesRegionales del Medio Ambiente en el SEIA, si bien establece ciertas reglas ycriterios a objeto de garantizar la seriedad tcnica y jurdica de las Resoluciones delas COREMAS, no resuelve los problemas estructurales de fondo.

En efecto, el SEIA es al menos conceptualmente un procedimiento tcnico que,presupone la existencia de polticas previamente diseadas para su adecuadofuncionamiento. El ejemplo de Alumysa y tantos otros conflictos ambientales, hacenevidente la confusin conceptual respecto del SEIA, valioso instrumento de gestinque se convierte en una vctima inocente de este vaco normativo.

Por tanto, resulta indispensable fijar criterios de poltica, que queden plasmados en

una futura modificacin de la Ley de Medio Ambiente, en el sentido de incorporar alo menos los criterios y procedimientos que permitan valorar y ordenarambientalmente nuestros territorios.

I.7. INSTITUCIONALIDAD AMBIENTAL - FUNCIONES

Las funciones de CONAMA son:

1.- Ejecutar la poltica ambiental con sus recursos humanos, materiales yfinancieros.

La CONAMA cuenta con personal, infraestructura y recursos para estos efectos. Asmismo los diversos Ministerios con competencia ambiental, disponen de Unidadesespecializadas a cargo tanto de las temticas ambientales como de las territoriales y

participacin ciudadana (Ejm. El MOP y la SEMAT Secretara Ejecutiva de Medio

Ambiente y Territorio).


19/218


20/218

21

I.8. LA INSTITUCIONALIDAD DE CONAMA

Se trata de un organismo descentralizado, que se desconcentra territorialmente atravs de las CONAMAS Regionales.

Artculo 69 Ley 19.300 seala que, La Comisin Nacional del Medio Ambiente esun servicio pblico funcionalmente descentralizado, con personalidad jurdica y

patrimonios propios, sometidos a la supervigilancia del Presidente de la Repblica atravs del ministerio Secretara General de la Presidencia.

I.9. FUNCIONES DE LA CONAMA (Artculo 70 de la Ley 19.300)

1. Proponer al Presidente de la Repblica, las polticas ambientales de gobierno.2. Acta como rgano de consulta, anlisis, comunicacin y coordinacin en materia

relacionada con el medio ambiente.


21/218

22

3. Mantener un sistema nacional de informacin ambiental, desglosadaregionalmente de carcter pblico.

4. Administrar el Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental a nivel nacional,coordinar el proceso de generacin de las normas de calidad ambiental ydeterminar los programas para su cumplimiento.

5. Colaborar con las autoridades competentes en la preparacin, aprobacin ydesarrollo de programas de educacin y difusin ambiental orientados a lacreacin de una conciencia nacional sobre la proteccin del medio ambiente, la

preservacin de la naturaleza y la conservacin del patrimonio ambiental y apromover la participacin ciudadana en ciertas materias.

6. Coordinar a los organismos competentes en materias vinculadas con el apoyointernacional a proyectos ambientales y ser junto con el Ministerio dePlanificacin y cooperacin nacional en proyectos ambientales confinanciamiento internacional.

7. Cuando hay una ONG que postule a un proyecto la CONAMA va ser lacontraparte tcnica que es el opuesto revisor de todas las acciones que esteejecutando el titular del proyecto.

8. Financiar proyectos y actividades orientadas a la proyeccin del medio ambiente,la preservacin de la naturaleza y la conservacin del patrimonio ambiental.

ORGANOS:

Los rganos que forman parte de la CONAMA son:el Consejo Directivo; el ConsejoConsultivo; la Direccin Ejecutiva; y las COREMAS.

- CONSEJO DIRECTIVO

El artculo 71 de la Ley 19.300, establece que La direccin Superior de la Comisincorresponder a un Consejo Directivo integrado por el Ministro Secretario General dela Presidencia quien lo presidir con el ttulo de Presidente de la Comisin Nacionaldel Medio Ambiente, y por los Ministros de Relaciones Exteriores; Defensa

Nacional; Economa; Fomento y Reconstruccin, Planificacin; Educacin; ObrasPublicas; Salud; Vivienda y Urbanismo; Agricultura; Minera: Transporte yTelecomunicaciones y Bienes Nacionales


22/218

23

FUNCIONES DEL CONSEJO DIRECTIVO (Artculo 72)

1. Velar por la coordinacin en materia ambiental entre los ministerios y serviciospblicos.

2. Proponer al Presidente proyectos de ley y actos administrativos relativos amaterias ambientales.

3. Promover la coordinacin de las tareas de fiscalizacin que desarrollan losdiversos organismos pblicos y municipalidades.

4. Conocer del recurso de reclamacin de estudios de impacto ambiental.- DIRECTOR EJECUTIVO CONAMA

En el artculo 75 de la ley 19.300, seala que la CONAMA estar dirigida por unDirector Ejecutivo, quien ser designado por el Presidente de la Repblica.

FUNCIONES MS RELEVANTES DEL DIRECTOR EJECUTIVO (Artculo 76)

1. Requerir a los organismos del Estado la informacin y antecedentes necesariosque estime pertinente con relacin a su competencia.

2. Proponer al Consejo Directivo (Consejo de Ministros) el programa anual deactividades del servicio.

3. El Director de la CONAMA, concurre al Consejo Directivo con derecho a voz.4. Designar a los Directores Regionales de la COREMA.5. Conocer el recurso de reclamacin en materia de las declaraciones de impacto

ambiental, en el caso del artculo 20 de la Ley.

6. Vincularse tcnicamente con los organismos internacionales dedicados al temaambiental.

7. Previa aprobacin del Consejo Directivo podr crear y presidir comits y subcomits operativos para la coordinacin o consultar determinadas materias delDerecho Ambiental.


23/218

24

- CONSEJO CONSULTIVO (ARTCULO 78)

Es presidido por el Ministro Presidente de la Comisin Nacional del Medio Ambiente

e integrado por 2 cientficos, 2 representante de organizaciones no gubernamentales,2 representantes de centros acadmicos independientes que estudien o se ocupen dematerias ambientales; 2 representantes del empresariado; 2 representantes de lostrabajadores y 1 representante del Presidente de la Repblica.

Entre las funciones del Consejo Consultivo segn el artculo 79, est la de absolverlas consultas que formule el Consejo Directivo, emitir opiniones sobre anteproyectosde ley y decretos supremos que fijen normas de calidad ambiental, de emisin, de

preservacin, conservacin, etc., y ejercer todas las dems funciones que leencomiende el Consejo Directivo y la Ley.

- COREMA- COMISIONES REGIONALES DEL MEDIO AMBIENTE

Las COREMAs se encuentran reguladas en el artculo 80 y siguientes de la Ley 19.300.Est integrada por el Director Regional de la COREMA, por el Intendente,Gobernadores, Secretarios Regionales de las carteras que estn representadas en elConsejo Directivo, y 4 Consejeros Regionales. Se trata de la instancia poltica regional,cuya principal funcin es la de calificar ambientalmente los proyectos sometidos alSEIA. Evidentemente por su composicin y el propio diseo procedimental, se trata dedecisiones en donde sin perjuicio del componente ambiental de las mismas, se ponderantambin sus alcances econmicos, polticos y sociales.

Es preciso no confundirla con las CONAMAs Regionales, cuya direccin est a cargodel Director Regional de la CONAMA. Estas instancias regionales de carctertcnico, disponen de un Comit Tcnico integrado por los Servicios Pblicos concompetencia en materia ambiental y que corresponden precisamente a los que revisanlos EIAs y DIAs.

I.10. INSTITUCIONALIDAD COMPARADA

La moderna tendencia de los modelos institucionales ambientales, es la de perfilar a

la autoridad ambiental, otorgndoles normalmente la figura de un Ministerio delMedio Ambiente. Esto ocurre en la casi totalidad de los pases europeos, (Espaa,


24/218

25

Alemania, etc.) muchos de los pases latinoamericanos (Brasil, Ecuador, etc.), y lapropia EPA norteamericana, que por su magnitud y caractersticas, podemosasemejarla a un ministerio, etc.

Se trata en muchos casos, fundamentalmente de una seal poltica dada al pas,manifestando la relevancia del tema en la gestin global del mismo, uniendocompetencias sectoriales vinculadas a recursos naturales.

La estructura ser en consecuencia una autoridad normativa, ejecutora yfiscalizadora, que fije normas ambientales, (emisin, calidad, etc.) operacionalice elSEIA y otros instrumentos de gestin, y fiscalice su cumplimiento, concentrando

atribuciones vinculadas a reas protegidas, bosques, agua, aire, suelos, e incluso enciertos casos a la ordenacin ambiental del territorio.

Ahora bien, sin perjuicio de que en estas materias no existen verdades absolutas,correspondiendo un buen diseo institucional a aquel que efectivamente funciona enforma eficiente en el caso y la realidad concreta, la solucin del Ministerio del MedioAmbiente, resulta la ms coherente hasta ahora, ya que perfila polticamente el tema,situndolo en su exacta ubicacin dentro del gabinete, identifica adecuadamente a las

autoridades responsables de las decisiones adoptadas, evita duplicacionescompetenciales, repeticiones de esfuerzos por parte de la administracin, resolviendoadecuadamente las situaciones en que una misma institucin tiene finalidadesaparentemente contrapuestas (Caso de Conaf que tiene por finalidad el fomentoforestal por una parte, y por la otra la administracin del SNASPE).

Evita del mismo modo, y esto ya en el contexto del SEIA, el que la decisinambiental final, de carcter eminentemente tcnica, sea mediatizada por razones de

carcter econmico, poltico, etc., alojando la decisin final de los proyectos en elministerio sectorial, el cual deber incorporar la variable ambiental en su decisinmultivariable, como un dato ms del proyecto.

Este tema ha generado en Chile una gran confusin, ya que la decisin final de lasCOREMAS es bsicamente una decisin poltica, lo cual libera a los ministeriossectoriales de su propia responsabilidad en la materia.


25/218


26/218


27/218

28

II.1. CARACTERSTICAS DEL DERECHO AMBIENTAL

Basado en Martn Mateo es posible identificar las siguientes caractersticas del

Derecho Ambiental4

:1) Sustratum ecolgico: Se refiere a que el objeto protegido por el derecho, es

precisamente el medio ambiente, de acciones que puedan afectarlosignificativamente.

Esto se vincula con la clasificacin de Rafael Valenzuela (profesor pionero de estadisciplina en Chile- U. Catlica de Valparaso), de la legislacin ambiental endeliberada o casual.

En este sentido hay que consignar que buena parte de la legislacin de relevanciaambiental chilena, est compuesta por normativa que fue creada con una finalidaddistinta a la ambiental (ej. salubridad pblica), y que casualmente, resguarda almedio ambiente. Hay normativa, dentro de la cual se destaca un sin nmero deconvenios internacionales sobre la materia, las normas de emisin y calidad y la

propia Ley 19.300, resultando el bien jurdico protegido precisamente el medioambiente, cuya definicin para estos efectos corresponde a la del artculo 2 de la Ley

19.300.

Sobre el punto Martn Mateo seala que el derecho ambiental estricto sensu estaconformado por aquellas normas jurdicas destinadas exclusivamente a proteger elmedio ambiente, en tanto bien jurdico propio y especfico.

2) Especialidad Singular: Dado que el mbito de aplicacin de la norma, nopuede en general- ajustarse a los lmites de las propias fronteras polticas entrepases. La contaminacin causada en un ro, traspasar al pas vecino, si es que no sedispone de mecanismos bilaterales o multilaterales que regulen la materia.

Chile por sus rasgos geogrficos no tiene mayores problemas transfronterizos decontaminacin lo cual se refleja en la falta de normativa que regule materias de estanaturaleza (salvo por ejemplo el Tratado Minero con Argentina).

4 Ver RAMN MARTIN MATEO, Tratado de Derecho Ambiental, Tomo I, Edit Trivium, Madrid,Espaa, 1992.


28/218

29

3) nfasis Preventivo: Esta rama del derecho ha puesto el acento hasta la fechaen el desarrollo de sus instrumentos de carcter preventivo. Ejm. el Sistema de

Evaluacin de Impacto Ambiental.

Evidentemente resulta mucho ms eficaz, eficiente y econmico prevenir el daoambiental que repararlo posteriormente.

4) Componente tcnico reglado: El Derecho Ambiental se nutre de un amplioconjunto de especialidades, tcnicas y ciencias. Quienes por tanto muchas vecesentregan el contenido sustantivo de las normas son precisamente los especialistas.Son ellos por ejemplo, los que finalmente definen los mrgenes de riesgo contenidos

en las normas de emisin y calidad.

5) Vocacin redistributiva: Se relaciona con el principio contaminador / pagador, envirtud del cual, quien vaya a generar una externalidad negativa al ambiente debeinternalizarla a su costo, en la proporcin del propio riesgo o potencial dao.

6) Primaca e intereses colectivos: En principio para el derecho ambiental, losderechos prioritarios a ser resguardados, son precisamente los derechos colectivos,

por sobre intereses individuales.

Tal es el caso de la titularidad de la accin por dao ambiental, el derecho a denunciaante la respectiva municipalidad, en incluso el Recurso de Proteccin.

II.2. LA CONSTITUCIN DE 1980

El Artculo 19 N 8 de la Constitucin Poltica del Estado asegura a todas laspersonas el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin, sealandoque es deber del Estado velar para que este derecho no sea afectado y tutelar la

preservacin de la naturaleza, agregando que solo la ley puede establecerrestricciones especificas al ejercicio de determinados derechos o libertades para

proteger el medio ambiente.


29/218

30

Resulta interesante el que esta Constitucin incorpore el derecho a vivir en medioambiente libre de contaminacin como un derecho que emana de la naturalezahumana, resultando en definitiva un avance en la materia.

Hay que tener claridad s, que cuando la constitucin asegura a todas las personas elderecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin, est refirindose al

propio concepto de contaminacin, establecido en el art. 2 de la ley 19.300 en su letrac como la presencia en el ambiente de sustancias, elementos, energas ocombinacin de ellos, en concentraciones o concentraciones y permanencia

superiores o inferiores, segn corresponda, a las establecidas en la legislacinvigente.

Esto significa que la garanta existe y puede ser ejercida en tanto en cuanto elcomponente de que se trate, se encuentra caracterizado como contaminacin y susestndares regulados (ejm. normas de calidad y emisin vigente), pero no garantizanecesariamente un ambiente libre de todo agente contaminante.

Un aspecto particularmente complejo en ciertos casos, es el que dice relacin con laidentificacin de la autoridad responsable (ej. Contaminacin atmosfrica de

Santiago).

Agrega el citado artculo de la Constitucin que es deber del Estado que este derechono sea afectado y tutelar la preservacin de la naturaleza.

Para estos efectos, y para comprender el alcance del trmino preservacin debemostraer a colacin la Convencin de Washington, dado que el propio concepto de la Ley19.300, no nos entrega mayores luces sobre la materia. Esta Convencin, ratificada

por Chile en 1967, asocia este concepto al de prohibicin absoluta de explotacin derecursos naturales y de realizacin de actividades comerciales con especies o reassujetas a un rgimen de preservacin. Precisamente esta categora es aplicable a los

parques nacionales y monumentos naturales, a diferencia del concepto deconservacin el cual se vincula ms bien a las reservas nacionales y santuarios dela naturaleza.

En efecto, la diferencia entre preservacin y conservacin consiste en que en laprimera se prohibe la explotacin de todo recurso que forme parte del patrimonio del


30/218

31

rea (ejm. Parque Nacional Torres del Paine). En cambio en el caso de laconservacin se permite la explotacin racional de los recursos. Es decir se permitecierta actividad econmica compatible con el rea. (Ejm Reserva Nacional Ro

Clarillo o el Santuario de la Naturaleza Cascada de la nimas).

En consecuencia, lo que la Constitucin resguarda son nicamente las reas yespecies en categora de preservacin, y no otras, como lo ha establecido en formareiterada la jurisprudencia.

Respecto del principio de legalidad, ntimamente ligado y discutido en estas materias,(ejm. con la restriccin vehicular), la Constitucin establece que la ley es la nica que

puede establecer limitaciones o restricciones a otros derechos. En particular elderecho de propiedad se encuentra limitado por la funcin ambiental de la misma,en la medida que dicha limitacin se encuentre respaldada por una norma de rangolegal.

En efecto, el Artculo 19 N 24 de la Constitucin, establece que slo la ley puedeestablecer las limitaciones y obligaciones que derivan de su funcin social, fundadaen los intereses generales de la nacin, la seguridad nacional, la utilidad y la

salubridad publica y la conservacin del patrimonio ambiental.

Ntese la imprecisin de la norma, que para este caso utiliza el concepto deconservacin y no el de preservacin, a pesar de sus diversos alcances como seexplico anteriormente.

Ejemplo de lo expuesto, fue la declaratoria de monumento natural tanto del Alercecomo de la Araucaria, para lo cual hubo que dictar una ley sobre la materia.

II.3. RECURSO DE PROTECCIN

Este recurso constitucional establece que toda persona afectada porun acto arbitrarioe ilegalimputable a una autoridad o persona determinada que transgreda la garantaconstitucional de vivir en un medio ambiente libre de contaminacin, puede recurrirante el tribunal competente, con el fin de requerir se ponga fin a dicha perturbacin.


31/218

32

El recurso de proteccin en materia ambiental, a diferencia de otros derechosgarantizados por la Constitucin, procede slo en contra de actos y no de omisiones.La otra limitacin dice relacin con el requisito copulativo de que se trate de actos

ilegales y arbitrarios, y no disyuntivos como ocurre con el conjunto de otros derechosresguardados por este recurso.

Un buen ejemplo de lo expuesto es el Recurso de Proteccin presentado por MarceloCastillo, en representacin de la bancada verde en contra del proyecto de la NuevaCentral Trmica de Renca a gas natural, la cual reconoca derechos histricos deemisin. En este caso la Corte Suprema seal que efectivamente la Resolucin de laCorema RM era ilegal, por haber reconocido derechos histricos de emisin, pero

que sin embargo no era arbitraria, en razn de que exista cierta racionalidad en lamisma, al reemplazar el combustible carbn por el de gas natural menoscontaminante.

II.4. LEGITIMIZACIN ACTIVA: ACCIN POPULAR

Corte Suprema en el caso de la Empresa Forestal Trillium Ltda., de fecha 19 demarzo de 1997, considerando 14, que establece (...), son titulares de este recurso,

todas las personas naturales o jurdicas que habitan el Estado y que sufran unavulneracin del derecho al medio ambiente libre de contaminacin que asegura elartculo 19 N 8 de la Carta Fundamental.

Primeros casos de recursos de proteccin:

- Ao 1985 Primer recurso de proteccin (CODEFF contra MOP) por extraccin deaguas del lago Chungar. La Corte Suprema fall a favor del recurrente basada enla garanta de la buena fe internacional del pas. (Ya que haba sido Chile quienhaba solicitado a la UNESCO se declarara el Chungar como Reserva de laBisfera).

- Ao 1986 Rafael Asenjo presenta recurso en contra CODELCO, divisinSalvador, que botaba sus relaves mineros directamente al mar (caleta palitos enChaaral), obligndolo a instalar un tranque relave.


32/218

33

Hoy da los tribunales de justicia, han rechazado la gran mayora de los recursos deproteccin en materia ambiental presentados por la ciudadana y las Ongs.

Cabe agregar que en todos los grandes proyectos sometidos al SEIA se hanpresentado recursos de proteccin, los cuales han tenido como finalidad principal yreal, servir como instrumento de negociacin en la eventualidad de ser acogidos conorden de no innovar.

II.5. LEY MARCO?

Se trata de un intento asimtrico por asemejarse a las leyes marcos latinoamericanas

inspiradas en el Cdigo Ambiental Colombiano (1974), y a la cual le sucedieron enforma relevante, la Ley General del Equilibrio Ecolgico y la Proteccin delAmbiente Mexicana (1988), la Ley 6.938/81 Brasilera, modificada por la Ley8.028/90, y la novedosa Ley N 1333 del 27 de abril de 1992, Ley General del MedioAmbiente (15 de junio de 1992) de Bolivia, entre otras.

La ley 19.300 Ley sobre Bases Generales del Medio Ambiente se pretenda quefuese efectivamente una ley marco, de acuerdo a la tendencia de la legislacin

latinoamericana. Esta deba establecer los principios de la legislacin ambiental y losgrandes instrumentos de gestin. Se trataba de una promesa programtica de laConcertacin hacia el mundo ambientalista y una puesta al da de Chile de cara a losfuturos tratados comerciales. Su carcter asimtrico deriva de que la realidad polticadel momento no permiti realizar dos proyectos, una ley marco y otra ley sobreevaluacin de impacto ambiental. En consecuencia ambas ideas se fundieron en unasola iniciativa. Hoy la Ley se la conoce vulgarmente como la Ley de ImpactoAmbiental, a pesar de que en su texto contempla otros instrumentos tan o ms

valiosos y novedosos que el propio SEIA.

II.6. LEY 19.300

La Ley sobre Bases Generales del Medio Ambiente (19.300) dota de contenidosustantivo y concreto a la garanta constitucional antes citada, sealando en suartculo 1, que este derecho se regular por sus disposiciones, sin perjuicio de losque otras normas legales establecen sobre la materia.


33/218


34/218

35

letra b) conservacin del patrimonio ambiental - el uso y aprovechamientoracionales o la reparacin, en su caso, de los componentes del medio ambiente,

especialmente aquellos propios del pas que sean nicos, escasos o representativos,con el objeto de asegurar su permanencia y su capacidad de regeneracin.

Se refiere a ciertos espacios que se encuentran sujetos a ciertos niveles de proteccin,asociados al concepto de conservacin, esto es a la utilizacin racional de losrecursos.

El concepto de preservacin lo encontramos en el artculo 2 letra p) de la ley, pero

no nos entrega mayores luces sobre su alcance y contenido.

La definicin de contaminacinestablecida en la letra c) del artculo 2 seala quese trata de la presencia en el ambiente de sustancias, elementos energa ocombinacin de ellos, en concentraciones o concentraciones y permanencia

superiores o inferiores, segn corresponda, a las establecidas en la legislacinvigente.

Esta definicin s tiene efectos jurdicos relevantes, ya que habr contaminacinefectivamente cuando exista una norma que regule la materia Es contaminacin loque la norma establece.

En el caso chileno, habr una presuncin de responsabilidad por dao ambiental,respecto de aquel que ha infringido el dao con infraccin de norma.

Otros conceptos relevantes son los de dao ambiental, artculo 2 letra e), entendidoeste como toda prdida, disminucin, detrimento o menoscabo significativo inferidoal medio ambiente o a uno o ms de sus componentesy el de impacto ambiental,artculo 2 letra k), que se encuentra definido como la alteracin del medio ambiente,

provocada directa o indirectamente por un proyecto o actividad en un readeterminada.

Es posible advertir de ambas definiciones, que en la de dao ambiental, existe un

juicio negativo sobre el efecto en el entorno, y que lo asocia a menoscabo, lo cual no


35/218

36

ocurre en la segunda de las definiciones, y en donde la alteracin incluso puede serpositiva.

Lo relevante sin embargo radica en la diferencia jurdica de ambos conceptos, ya quelo que los distingue no es la magnitud de la transformacin del entorno, sino el acto

jurdico administrativo que justifica o legitima esta intervencin (Una resolucin decalificacin ambiental favorable, o una determinada norma jurdica) dndole elcarcter de impacto ambiental.

En consecuencia la diferencia entre una y otra definicin, no tiene nada que ver conlas transformaciones que se verifiquen en el entorno sino que precisamente tiene quever con una cuestin netamente jurdica.

En el derecho ambiental no existe un resguardo absoluto del bien jurdico protegido,ya que resulta tcnica y econmicamente imposible, debiendo tanto la autoridadcomo la sociedad, aceptar un nivel de impactos negativos o riesgos que nuncacorrespondern a cero.

Una definicin relevante de la ley, por cuanto expresa muy claramente lo que esperel legislador de la evaluacin de impacto ambiental, es la que se encuentra en el

artculo 2 letra j) como; el procedimiento, a cargo de la Comisin Nacional delMedio Ambiente o de la Comisin Regional respectiva, en su caso, que, en base a unEstudio o Declaracin de Impacto Ambiental, determina si el impacto ambiental deuna actividad o proyecto se ajusta a las normas vigentes. De la misma forma, ladefinicin de estudio de impacto ambiental se encuentra en el artculo 2 letra i) como,el documento que describe pormenorizadamente las caractersticas de un proyectoo actividad que se pretenda llevar a cabo o su modificacin. Debe proporcionarantecedentes fundados para la prediccin, identificacin e interpretacin de su

impacto ambiental y describir la o las acciones que ejecutar para impedir ominimizar sus efectos significativamente adversos. A su vez en la letra f) seestablece la definicin de Declaracin de Impacto Ambiental, comoel documentodescriptivo de una actividad o proyecto que se pretende realizar, o de lasmodificaciones que se le introducirn, otorgado bajo juramento por el respectivotitular, cuyo contenido permite al organismo competente evaluar si su impactoambiental se ajusta a las normas ambientales vigentes


36/218


37/218


38/218


39/218

40

suturada corresponde a una situacin de franca trasgresin de la norma,correspondiendo consecuentemente la dictacin de un plan de descontaminacin.

Este instrumento, que proviene en gran medida de los modelos ingls y alemn,constituye un mecanismo realista y gradual destinado al cumplimiento efectivo de lasnormas de calidad, sin afectar en forma significativa el desarrollo econmico delsector.

Nos hemos detenido en algunas de las definiciones ms relevantes del artculo 2 dela ley 19.300, al cual adems le faltan otras definiciones destinadas a aclarar ciertosconceptos jurdicos indeterminados que confunden y abren espacios excesivos dediscrecionalidad para la Administracin.

Ejemplo de conceptos jurdicos indeterminados son.

- riesgo- valor ambiental del territorio- comunidad humana- rea protegida


40/218

41

III. SISTEMA DE EVALUACIN DE IMPACTO AMBIENTAL SEIA-

III.1. INTRODUCCIN

La Evaluacin de Impacto Ambiental, cuyo origen data de fines de los sesenta5 enEstados Unidos de Norteamrica6, se define genricamente como un conjunto deestudios tcnico-cientficos, sistemticos e interrelacionados entre s, que persiguenidentificar, predecir y evaluar los efectos positivos o negativos que pueda produciruna o un conjunto de actividades desarrolladas por el hombre, sobre la vida humana,la salud, el bienestar del hombre y el medio ambiente y sus ecosistemas7. Enconsecuencia, esta evaluacin constituye una de las expresiones ms significativas

del principio de la prevencin, en la medida que se basa en la previsin y denuncia delos riesgos de naturaleza ambiental de las grandes obras y sus alternativas,

procurando de este modo enfrentar no slo el dao ambiental sino sobre todo, lapropia amenaza8.

Se trata de un instrumento de conocimiento al servicio de la decisin y no de uninstrumento de decisin propiamente tal9. Esta definicin global se hace pivotarsobre la idea de que la E.I.A. no est concebida como instrumento de decisin sino

5 STAHRL EDMUNDS y JOHN LETEY, Ordenacin y Gestin del Medio Ambiente, Instituto deEstudios de Administracin Local, Madrid 1975, pg. 351.6 La Evaluacin de Impacto Ambiental fue incorporada a la legislacin de los Estados Unidos por laLey sobre Poltica Nacional del Ambiente (NEPA), cuya seccin 102 (2) (c) prescribe que todas lasagencias del Gobierno Federal debern incluir en cada recomendacin o informe sobre propuestas para

legislacin y otras acciones federales importantes que afectan significativamente la calidad delambiente humano, una declaracin detallada hecha por el oficial responsable sobre el impactoambiental de la accin propuesta y dems circunstancias descritas en esa seccin. Ver, RALBRAES, Manual de Derecho Ambiental Mexicano, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1994,pg. 178.7 Ver sobre los conceptos y antecedentes bsicos, el Manual de Evaluacin de Impacto Ambiental,CONAMA, Santiago, Chile, 1994.8 Ver, EDUARDO ASTORGA J., Legislacin Ambiental, una Nueva Gestin para Chile,Publicaciones Friedrich Ebert Stieftung, Santiago, Chile, 1993. Del mismo autor el libro Rgimen

Jurdico de la Evaluacin de Impacto Ambiental- aplicado a proyectos mineros. Edit Jurdica

ConoSur, Santiago, Chile 2000.9 Ver, ESTEVAN BOLEA, M.T., Evaluacin del Impacto Ambiental, Cemci, Madrid, 1984, pg. 5.


41/218

42

que de conocimiento al servicio de la misma, asignndole funciones de conocimiento,coordinacin, racionalizacin, flexibilidad y consenso10.

Parte de la doctrina11

considera que la configuracin de la Evaluacin de ImpactoAmbiental, como una tcnica, puede conllevar el peligro de desvirtuar lo que es unanlisis poltico en sntesis12, de ah que se acente su consideracin como un procesode toma de decisin13.

Segn JUAN ROSA M., la evaluacin de impacto ambiental - para el caso delordenamiento espaol -, se configura como una potestad administrativa denaturaleza discrecional, en virtud de que se identifican y estiman los impactos que la

ejecucin de una determinada accin causa sobre el ambiente, y se adoptan lasmedidas adecuadas a su proteccin14.

El Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental observa determinados principiosoperativos en los cuales se reconoce y orienta15. Segn ROSA, se trata10 Ver, JUAN ROSA MORENO,Rgimen Jurdico del Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental,Edit. Trivium, Espaa, 1992, pg. 169.11

ALLENDE LANDA, J., La Evaluacin de Impacto Ambiental, Marco de Referencia y AspectosRelevantes aDebatir, Ciudad y Territorio, N 83/1990.12 VerPrincipios de Evaluacin de Impacto Ambiental, CONAMA, Chile, 1993, pg. 1-3.13 Proceso de toma de decisin inspirado en los siguientes principios - que son analizados msampliamente por LPEZ GONZLEZ, J.I. El Rgimen Jurdico de la Evaluacin del ImpactoAmbiental,Revista Andaluza de Administracin Pblica, N 4, ao 1990, pg. 67 y sgtes.:

- Principio de economa procedimental (art. 2.2 Directiva 85/337).- Principio de informacin.- Principio de publicidad y participacin pblica.- Principio de confidencialidad respecto de los secretos de empresa y comerciales.- Principio de toma en consideracin las informaciones recogidas (art. 8 y 9 de la

mencionada Directiva)

Cita en: Curso de Evaluacin de Impacto Ambiental, Temas de Administracin Local, EstudioPreliminar, Las Evaluaciones de Impacto Ambiental: Marco Jurdico, Federico A. Castillo Blanco.14 Ver JUAN ROSA MORENO, La Evaluacin de Impacto Ambiental, Intervencin de los EntesLocales enDerecho del Medio Ambiente y Administracin Local, varios autores, coordinado por JosEsteve Pardo, Diputacin de Barcelona, Editorial Civitas, S.A, 1996.15 Ver, Gua para la Elaboracin de Estudios del Medio Fsico, Ministerio de Obras Pblicas yTransporte, Secretara de Estado para las Polticas del Agua y el Medio Ambiente, Espaa, 1992, pg.647.


42/218

43

fundamentalmente de tres principios, el de proporcionalidad, rigurosidad yuniversalidad16, a los cuales se podran agregar el principio participativo, principio deregulacin jurdica integral, principio de conjuncin de aspectos colectivos e

individuales, principio de nivel de accin ms adecuado al espacio a proteger yprincipio de unidad de gestin17.

Es por tanto, el instrumento de gestin ambiental preventivo por antonomasia18,aceptado por la generalidad de la legislacin comparada y cuya incorporacin a laslegislaciones nacionales, constituye uno de los Principios de la Declaracin de Ro19

Resulta interesante destacar, como este principio se intersecta con el principio de

quien contamina paga, ya que obliga al titular del proyecto o actividad ainternalizar sus externalidades ambientales negativas (externalities, spilloveraffects) y que son precisamente las identificadas por la evaluacin ambiental. Dehecho, el propio ROSA20 resea la evolucin conceptual de este principio paraadecuarse a las demandas de prevencin.

Aclara su objetivo VALENZUELA21, quien se refiere a su genuina significacin22 yque le fue atribuida en 1972 al ser adoptado internacionalmente por el Consejo de la

16 Sobre el punto ver JUAN ROSA M.,Rgimen Jurdico... op.cit., pg. 220.17 Ver el captulo sobre los Principios Rectores del Derecho Ambiental, enEl Derecho Ambiental y sus

Principios Rectores, de SILVIA JAQUENOD DE ZSGN, Ed. Dykinson, 1991, pg. 366 ysiguientes.18 Ver al Catedrtico de Derecho Administrativo don RAMN MARTN MATEO, en su Manual de

Derecho Ambiental, Edit. Trivium, Madrid, Espaa, 1995, pg. 104.19Principio 17: Deber emprenderse una evaluacin del impacto ambiental, en calidad de instrumento

nacional, respecto de cualquier actividad propuesta que probablemente haya de producir un impactonegativo considerable en el medio ambiente y que est sujeta a la decisin de una autoridad nacionalcompetente.20 De hecho JUAN ROSA M. destaca elDictamen sobre la poltica de proteccin del medio ambiente,variable fundamental del desarrollo econmico y socialdel Comit Econmico y Social (D.O.C.E. C56/06, de 7 de marzo de 1990) el cual establece al respecto que no se trata de reparar a posteriori,....la cuestin, si se quiere evitar la degradacin, es invertir los recursos con el fin de encauzar lamodificacin de las caractersticas de los productos y de los procesos productivos compatibles con lasalvaguardia de la salud y el medio ambiente, enRgimen Jurdico...op.cit., pg. 38.21 Seala que el principio no busca determinar culpables, ni se inmiscuye en la esfera de lasobligaciones indemnizatorias. Lo que persigue, ni ms ni menos, es que los costos involucrados en laprevencin y lucha contra la contaminacin sean asumidos y solventados por quienes la producen, yno por la colectividad social en su conjunto, RAFAEL VALENZUELA F, Nociones Acerca del


43/218

44

Organizacin de Cooperacin y Desarrollos Econmicos, desvinculndola de laresponsabilidad objetiva.

Sin perjuicio de los aspectos generales antes expuestos, para lograr una realcomprensin de este instrumento, es necesario profundizar en la identificacin exactade su localizacin dentro del sistema normativo ambiental.

El instrumento de la evaluacin ambiental de proyectos, comparte uno de los rasgosms caractersticos del derecho ambiental, y que es el de hacerse cargo de lasmodificaciones de carcter significativas que genera el ser humano sobre suentorno23.

El elemento impacto significativo constituye un requisito recurrente en prcticamentela totalidad de la legislacin comparada para el ingreso al Sistema. De hecho, gran

parte de la doctrina seala su procedencia slo para proyectos o actividades quepresenten o generen efectos relevantes24.

Ratifican lo expuesto los Considerandos de la Directiva 85/337/CEE del Consejo delas Comunidades Europeas de 27 de junio de 1985, que sealaba que la autorizacin,independientemente se trate de proyectos pblicos o privados que puedan tener > sobre el medio ambiente, slo debera concedersedespus de una evaluacin previa de los efectos importantes o significativos que estosgeneren sobre el medio ambiente.

Lo expuesto es sin perjuicio de aquellos proyectos o actividades que por sus efectosacumulativos o sinrgicos justifiquen su incorporacin al Sistema.

Principio El que Contamina Paga, en Memorias del Seminario Nacional de Derecho Ambiental,editado porEduardo Astorga J./ Gonzalo Cubillos P., Cepal-Fundacin Friedrich Ebert, 1994, pg. 27.22 Comprendida en trminos exclusivamente represivos, ver, ZHANG KUNMIN y JIN RUILIN, ACourse in Chinas Environmental Protection Law, Tsinghua University Press, 1992, Beijing, China,pg. 80 y sgtes.23 Para estos efectos ver la definicin de RAL BRAES de Derecho Ambiental, como el conjuntode normas jurdicas que regulan las conductas humanas que pueden influir de una manera relevante enlos procesos de interaccin que tienen lugar entre los sistemas de los organismos vivos y sus sistemasde ambiente, mediante la generacin de efectos de los que se espera una modificacin significativa de

las condiciones de existencia de dichos organismos enManual de Derecho..., op.cit.,pg. 27.24 Ver SILVIA JAQUENOD DE ZSGN,El Derecho Ambiental..., op.cit., pg. 234.


44/218


45/218

46

Esta afirmacin, se avala con la propia definicin de esta rama del derecho, para lacual resultan relevantes y, por lo tanto, regulables jurdicamente, exclusivamente lasmodificaciones significativas generadas por el hombre sobre el ambiente.

En conclusin, la idea primaria es que los proyectos sujetos a Evaluacin Ambientalson o deben ser slo aquellos particularmente trascendentes28 para el medioambiente, ya que, es precisamente en estas magnitudes, efectos o riesgos, donde semanifiesta en forma viable y con todos sus recursos, la eficacia y la eficiencia de este

notable instrumento29

.

En nuestro modelo, dada la falta de definiciones especficas y sectoriales de PolticaAmbiental, as como la indeterminacin de los valores o vocaciones ambientales delterritorio, genera como consecuencia que este tipo de decisiones se le pidan o sediscutan en el contexto del SEIA, no siendo este, la instancia adecuada para talesdefiniciones; lo que genera en definitiva respuestas no idneas, que finalmenteredundan en conflictos ambientales. Los casos son mltiples y variados, ejm. Ralco,

Gas Andes, Alumysa, etc.

Por otra parte, la falta de normas tcnicas sectoriales, hace que una serie de proyectosse someta injustificadamente al SEIA, en circunstancias que deberan estar sloregulados a travs de disposiciones sectoriales. En estos casos el SEIA, no representa

28 Ver, Monografas de la Secretara de Estado para las Polticas del Agua y el Medio Ambiente, Guas

Metodolgicas para la Elaboracin de Estudios de Impacto Ambiental, N 1 Carretas y

Ferrocarriles, Ministerio de Obras Pblicas y Transporte, 1991, pg. 15.29 Algunos sealan que esta metodologa debe aplicarse slo a proyectos catastrficos.

POLTICA NACIONAL AMBIENTAL

NORMAS TCNICAS

SEIA


46/218


47/218


48/218

49

La inexistencia de este paso esencial, existente en la mayora de los modelos del mundo,hace que el SEIA pierda su carcter de mecanismo de evaluacin, toda vez quepara queexista una real evaluacin deben existir alternativas que contrastar. En nuestro modelo,

los proyectos en definitiva se contrastan contra si mismos. Lo anterior se ve agravadoadems, por la falta de valoracin ambiental de nuestros territorios, as como ladesregulacin en el uso del suelo. Si se considera que no ms del 2% del territorionacional dispone de legislacin urbanstica, y que aproximadamente el 16% correspondeal SNASPE (Sistema Nacional de reas Protegidas del Estado), concluiremos que msdel 80% de Chile es el far-west, resguardado exclusivamente por el permiso de cambiode uso de suelo, y en donde en la realidad, los proyectos salvo los de titularidad pblica-, se emplazan sobre la base nica y exclusivamente de consideraciones econmicas.(Caso Gas Andes, Ralco, etc.).

Tal como se ha sealado, otro de los aspectos estructurales complejos del SEIAchileno, es la confusin que existe en la forma de comprender al SEIA como uninstrumento de decisin, en circunstancias que se trata de un instrumento para ladecisin, ya que incorpora la variable ambiental, a una decisin multivariable endonde el componente ambiental es uno ms de los factores a considerar y ponderar enla decisin final del proyecto.

Agrega el artculo 8 que, corresponder a la Comisin Regional o Nacional delMedio Ambiente, en su caso, la administracin del sistema de evaluacin de impactoambiental, as como la coordinacin de los organismos del Estado involucrados en elmismo, para los efectos de obtener los permisos o pronunciamientos, sealando queEl proceso de revisin de las Declaraciones de Impacto Ambiental y de calificacinde los Estudios de Impacto Ambiental considerar la opinin fundada de losorganismos con competencia ambiental en las materias relativas al respectivo

proyecto o actividad, para lo cual la Comisin Regional o Nacional del MedioAmbiente, en su caso, requerir los informes correspondientes

Lo expuesto queda representado en un proyecto minero, en donde en el modelochileno, la instancia resolutiva es la COREMA, que corresponde a la autoridadambiental regional, y es ella la que evala y conjuga todos los factores ambientales yextra ambientales previo a su decisin. Esto significa considerar adems de lavariable ambiental, los aspectos polticos, econmicos, sociales, histricos, etc. del

proyecto, mediatizando necesariamente las consideraciones ambientales por este otrotipo de consideraciones, -que normalmente son las que priman- y asumiendo el costo


49/218

50

poltico la propia autoridad ambiental, por decisiones que finalmente corresponden aintereses sectoriales, y desacreditndose esta ante la opinin pblica.

Lo anterior no significa que la decisin final no deba ser poltica, la crtica ms bienapunta a que la instancia de decisin est mal definida, ya que el componenteambiental de la decisin y los resultados del SEIA deben ser resguardados comoinsumos eminentemente tcnicos.

El mismo ejemplo expuesto, de tramitarse en el modelo espaol por ejemplo, a quiencorresponde resolver definitivamente el proyecto es al Ministerio de Industria, conevidentemente una serie de antecedentes e insumos, uno de los cuales corresponde la

resolucin administrativa del Ministerio de Medio Ambiente que lo autorizaambientalmente. Pero ser el rgano sectorial competente, el que en definitivamente

pondere y resuelva el proyecto.

El procedimiento principal por tanto debe ser el sectorial y no el ambiental. Estoevidentemente aunque no lo resuelve todo, permite finalmente transparentar lasdecisiones.

Agrega el artculo 8 que, las Declaraciones o los Estudios de Impacto Ambiental sepresentarn, para obtener las autorizaciones correspondientes, ante la ComisinRegional del Medio Ambiente de la Regin en que se realizarn las obras materialesque contemple el proyecto o actividad, con anterioridad a su ejecucin. En los casosen que la actividad o proyecto pueda causar impactos ambientales en zonas situadasen distintas regiones, las Declaraciones o los Estudios de Impacto Ambiental debern

presentarse ante la Direccin Ejecutiva de la Comisin Nacional del MedioAmbiente.

Como puede advertirse de su redaccin, los criterios de realizacin de obrasmateriales y de impactos ambientales no son necesariamente lo mismo, resolvindosenormalmente por el primero de estos, y existiendo en todo caso, en situaciones dedudas, la posibilidad de que la Direccin Ejecutiva de la CONAMA determine si el

proyecto o actividad afecta zonas situadas en distintas regiones, lo cual puede hacerlode oficio o a peticin de una o ms Comisiones Regionales del Medio Ambiente o deltitular del proyecto o actividad.


50/218


51/218


52/218


53/218

54

significativamente la calidad de vida42. Los contenidos mnimos de los EIA debencontemplar a lo menos la siguiente informacin:

a. Identificacin del impacto ambiental de la accin propuesta.b. Determinacin de los impactos negativos inevitables.

c. Diagnstico ambiental de alternativas.

d. Establecimiento de la relacin entre el uso local de corto plazo del ambientehumano y el aseguramiento de la productividad de largo plazo de los recursos.

e. Determinacin de cualquier compromiso irreversible de los recursos involucrados,si se implementa la accin43.

De los contenidos antes mencionados, se consideran principales el primero y tercero,hacindose hincapi en la consideracin de alternativas o de opciones44 (sobrelocalizacin, tecnologas, y otras). Las opciones a considerar, en todo caso, son slolas opciones consideradas razonables45.

Es preciso reconocer que la legislacin norteamericana influy indudablemente en elDerecho Europeo, el cual desarrolla el tema a travs de varios Programas inspirados

en el principio preventivo

46

, y que se traducen finalmente en la Directiva 85/337sobre Evaluacin del Impacto Ambiental y el Acta nica Europea, las cuales senutren de experiencias y disposiciones propias, en particular la francesa47.

El caso del derecho francs resulta particularmente interesante, ya que, al contrariodel sistema norteamericano y de la totalidad de los sistemas latinoamericanos, comolo seala ROSA, no se estableci un procedimiento ad hoc, ni siquiera se aadi una

42

National Environmental Policy Act, publicada el 1 de enero de 1970.43 Ibid, UNDURRAGA .44 Para una mayor profundizacin, ver a JUAN ROSA M., Rgimen Jurdico... op. cit., pg. 60 ysiguientes.45 Por la relevancia del tema ver as mismo, la poltica de evaluacin de impacto ambiental del BancoMundial, la cual se encuentra en la Directiva Operacional 4.01, en Banco Mundial. Libro de Consultade Evaluacin Ambiental, Vol I, II, III, Washington D.C. 1992; como tambin la normativa del BID,en CEPAL, Evaluaciones de Impacto Ambiental en Amrica Latina y el Caribe, 1991.46 Ibid, JAQUENOD, pg 238.

47 Para una mayor profundizacin en el modelo norteamericano, ver a JUAN ROSA M, RgimenJurdico...op. cit., pgs. 59 y sgtes.


54/218


55/218


56/218


57/218

58

Todos estos lineamientos deben obligatoriamente sertranspuestos a las legislacionesinternas de cada pas de la U.E, lo cual en el modelo Espaol, signific un esfuerzolegislativosignificativo.

Sobre los aspectos procedimentales y siguiendo en este punto a don RAMNMARTN MATEO58, las etapas centrales son las siguientes:

a. Comunicacin del promotor al rgano ambiental de la intencin de realizar elproyecto.

b. Realizacin facultativa de las consultas previas.

c. Redaccin del estudio por el promotor.

d. Informacin pblica del estudio con el proyecto base.

e. Declaracin de Impacto por el rgano ambiental.

f. Resolucin final sobre el proyecto o actividad principal por la autoridad sustantiva.

g. Intervencin del Consejo de Ministros, en caso de discrepancias.

Como queda claro no se trata de un acto de mero trmite, sino de un acto de efectosmateriales y de trascendencia sustantiva, anlogo a los informes que las entidades

pblicas o los particulares presentan en el procedimiento para la aprobacin de losplanes urbansticos que, obligan a un estudio y respuesta a cada una de lasalegaciones e informes presentados59.

III.3 La tendencia actual en los modelos ms desarrollados.

La actual orientacin60, es a superar la evaluacin de proyectos, obras o actividadesindividualmente considerados, incorporando la as denominada evaluacin ambiental

estratgica, la cual est dirigida a la evaluacin de planes y programas61.

58 Ver, RAMN MARTN MATEO, Tratado...op. cit.,pg.323.59 Ver ADOLFO JIMNEZ JAN, Evaluacin de Impacto Ambiental y ProcedimientoAdministrativo, en Revista de Derecho Ambiental, N 12, Espaa.60 Tanto en el modelo norteamericano, el europeo, como as mismo en aquellos sistemas de punta anivel latinoamericano, tal como por ejemplo el boliviano.

61 Ver BRIAN D. CLARK, The Scope and Objectives of Stategic Environmental Assessment(SEA), Documento del Centro de Estudios Pblicos, Santiago, Chile, Junio de 1996.


58/218

59

Con la Evaluacin Ambiental Estratgica - E.A.E.- se pretende, como objetivo,remover las limitaciones incitas en la Evaluacin Ambiental de proyectos y, de estaforma, garantizar, esencialmente, la adecuada evaluacin de todas las alternativas que

concurran, as como el tratamiento oportuno de los impactos acumulativos ysinrgicos asociados a los desarrollos de planes y programas.

Se ambiciona implantar un Sistema de Evaluacin Ambiental que abarque todo elproceso de planificacin62.

La E.A.E. tiene por finalidad superar las tradicionales evaluaciones reactivas,enfocadas a la evaluacin de proyectos individuales, estableciendo las evaluaciones

regionales ambientales, evaluaciones sectoriales, e incluso, y como lo desarrollaDAVID HUGHES, instrumentos alternativos al Sistema63.

Esta modalidad en cuanto instrumento global, abarca los sectores, las polticas yprogramas, los ajustes estructurales, las privatizaciones, los tratados internacionalesde carcter ambiental y comercial, e incluso los presupuestos nacionales64.

Las metodologas y los plazos para la evaluacin ambiental de estas polticas y planes

no corresponden a los tradicionales del Sistema de Evaluacin de Impacto Ambientaly, por tanto, deben ser evaluadas fuera del sistema clsico, mediante un

procedimiento propio, el cual adems de incorporar altos ndices de participacinciudadana, aborde estos planes y programas, desde las etapas ms tempranas de sudiseo, en lo que se denomina la etapa de concepto de diseo. Ms que una idea setrata de un concepto que involucra una gama relevante de elementos y factores65.

62 Artculo 2.1 de la Propuesta de Directiva de la U.E. sobre Evaluacin Ambiental de Polticas,

Planes y Programas. En JUAN ROSA M.Rgimen Jurdico....op. cit., pg. 52.63 Ver, DAVID HUGHES,Environmental Law, Edit. Butterworths, 2da. ed. London, 1992, pg. 105y sgtes.64 Sobre el tema ver el captulo sobre Tiering, de J. GORDON ARBUCKLE, F. WILLIAMBROWNELL, DAVID R. CASE, WAYNE T. HALBLEIB, LAWRENCE J. JENSEN, STANLEY W.LANDFAIR, ROBERT T. LEE, MARSHALL LEE MILLER, KAREN J. NARDI, AUSTIN P.OLNEY, DAVID G. SARVADI, JAMES W. SPENSLEY, DANIEL M. STEINWAY, THOMAS F.P. SULLIVAN, enEnvironmental Law Handbook, Goberment Institutes, Inc, Rockville, MD, EstadosUnidos de Norteamrica, 12 Edicin, 1993, pg. 333 y sgtes.65 Ver la Propuesta de Directiva del Consejo relativa a la evaluacin de los efectos de determinadosplanes y programas en el medio ambiente (97/C 129/08), presentada por la Comisin el 25 de marzode 1997, la cual refiere sobre la necesidad de crear un marco, para las autorizaciones posteriores, en


59/218

60

Adems de orientar la ordenacin del territorio, la Evaluacin Ambiental Estratgica,tiene las siguientes ventajas:

Permite aclarar los objetivos y consecuencias ambientales del Plan. Orienta alternativas en poltica y uso de tierra. Anticipa problemas ambientales eventuales. Facilita una evaluacin ms efectiva de los impactos acumulativos. Reduce el tiempo de evaluacin de los proyectos. Genera consensos entre los actores involucrados. Permite hacer interactuar a los actores. Genera transparencia en la toma de decisiones. Fomenta la participacin ciudadana. Legitima y consolida poltica y tcnicamente el Plan66.Pareciera razonable, en consecuencia, ambientalizar determinados instrumentos degestin, tales como los propios instrumentos de ordenacin del territorio, los que en

algunos Sistemas, tales como el chileno, dejan entregada la localizacin del proyectoa los dictmenes del mercado, omitindose el diagnstico ambiental de alternativas.

Evidentemente se verifican diferencias metodolgicas de este instrumento y elSistema de Evaluacin de Impacto Ambiental, lo cual unido a la falta de experienciasuficiente, han generado algunos problemas vinculados con:

i. La confidencialidad de determinada informacin (como por ejemplo, cuando se

trata de informar y discutir aspectos presupuestarios del gobierno).ii. Aspectos constitucionales, cuando existe responsabilidad colegiada del Gabinete.

iii. Cuestiones de procedimiento, superponindose a otras normas con plazos ytramitaciones diferentes (caso de Chile).

iv. La acumulacin en una sola autoridad la facultad de proponer y aprobar el Plan(caso de Chile).

particular aquellas provenientes del SEIA, haciendo un especial nfasis en los planes y programas de

ordenacin territorial. (artculo 2).66 Ibid, BRIAN D. CLARK.


60/218

61

v. Problemas de contiendas de competencia e interferencia con los sectores.

Como lo seala ROSA, a objeto de mitigar en lo posible estos bices, es preciso

apostar a uno de sus rasgos que le imprimen adecuada y eficiente operatividad,basado en el sistema escalonado - denominado Tiering -, con el que se tie deflexibilidad la evaluacin ambiental estratgica, tanto en lo referente a la concretaaccin como en lo relativo a la etapa del proceso de toma de decisin67.

Obviamente existen entre este instrumento y el Sistema de Evaluacin de ImpactoAmbiental, diferencias de escala, tanto en el mbito espacial como en la naturaleza yrelevancia de los impactos evaluados, lo cual se expresa en un anlisis menosdetallado y en una mayor demora, sin perjuicio de lo cual en pases como Holanda y

Canad se ha trasformado en un instrumento de gestin ambiental preventivo,esencial para reflejar los valores y expectativas de las personas a las cuales afecta,debiendo incorporar a nivel de la ciudadana cuatro pasos fundamentales, consistentesen la informacin, consulta, participacin y mediacin.

En el caso norteamericano tambin se incorpora la Evaluacin Ambiental deprogramas, como consecuencia de una interpretacin laxa del trmino accin yprincipalmente fruto de la incardinacin como seala ROSA, del mecanismo de

evaluacin ambiental en fases tempranas del proceso de toma de decisin criteriode lo antes posible68.

67 Resulta interesantsimo el pragmatismo de este sistema, y que refleja en forma insuperable el

principio de realismo, ya que como seala Juan Rosa, el contenido del Estudio de Impacto debecubrir exclusivamente aquellos aspectos ambientales que pueden satisfactoriamente evaluarse,teniendo en consideracin la precisin de la documentacin tcnica como as mismo cada evaluacin

debe servir de base o suministrar informacin para evaluaciones posteriores. Para una mayorprofundizacin en el tema ver JUAN ROSA M, Rgimen Jurdico... ,op. cit., pg. 55.68 Juan Rosa menciona que las Directrices del CEQ (Consejo para la Calidad Ambiental), empiezanpor establecer, de forma genrica, el sometimiento a evaluacin tanto de como de acciones administrativas, para luego enumerar, dentro de estas categoras, las concretasoperaciones sujetas:

a. Los proyectos de ley.

b. Los programas y proyectos de los Servicios federales, ya sean nuevos o en curso de ejecucin.

c. La formacin, modificacin o establecimiento de normas reglamentarias y polticas.

Para una mayor profundizacin en el tema ver, JUAN ROSA M.,Rgimen Jurdico.... op.cit., pgs. 65y sgtes.


61/218


62/218

63

El propio artculo 1, al manifestar dentro del mbito de aplicacin y principiosgenerales, el objeto de esta ley, establece en el nmero 3, con una vocacinmanifiesta y declaradamente preventivista, que con el fin de prevenir los potenciales

efectos ambientales transectoriales y de estudiar las alternativas pertinentes, para laJunta de Castilla y Len es requisito efectuar una evaluacin estratgica previa delas repercusiones ambientales de los planes y programas de desarrollo regional, antesde su aprobacin y especficamente de aquellos con contenido plurisectorialaplicados a determinadas zonas geogrficas.74.

implementar Planes y programas de desarrollo regional, sealndose el contenido mnimo de estasEvaluaciones estratgicas.

Al tratarse de un procedimiento novedoso, la ley se limita a dar ciertas indicaciones sobre el contenido quedeber tener el informe derivado de dicho estudio, dejando pendiente su posterior desarrollo reglamentario. Noobstante, identifica los sectores para los que resultar aplicable el presente procedimiento (Forestal, Turismo,Agrcola, Ganadero, Industrial, Energtico Regional, Ordenacin de los Recursos Mineros, Carreteras,Transportes, Ordenacin del Territorio, Residuos Industriales, Residuos Urbanos, Residuos Ganaderos,Residuos Hospitalarios y otros que estime procedente la Junta de Castilla y Len, en PAZ VIZCANOSANCHEZ-RODRIGO,Manual... op. cit., pg. 135.74 Resulta extraordinariamente interesante por su relevancia y ejemplarizador por su sencillez elartculo 20 de esta Ley que est referido al Contenido de las Evaluaciones Estratgicas Pr

Derecho Ambiental, Eduardo Astorga J.

Documents

Transcript of Derecho Ambiental, Eduardo Astorga J.