Estado y derecho

1. Causas

Las causas explican el ser social y estatal, en cuanto al orden de su creación (causa eficiente), constitución (causa material), dirección (causa final) y ordenación (causa formal).

Causa eficiente

La causa motora del ser social. El origen o creación del estado. Ella radica en la naturaleza sociable del hombre. El individuo vive en sociedad, es el principio generador. La sociedad viene exigida por la naturaleza humana y realizada merced a la voluntad racional y libre del hombre. Así el estado es exigido por la naturaleza humana (causa remota), pero realizado por una decisión racional, voluntaria y libre del hombre (causa próxima.

Causa final

El fin que explica la razón de ser del estado es el bien común. Es la causa orientadora de la existencia estatal. El fin no es una materia a construir sino un objetivo a cumplir imperativamente. El fin es un bien. Tratase del conjunto de las condiciones sociales que permiten y favorecen el desarrollo integral de las personalidades. El fin es común, no es particular, es social.

Causa material

Explica el aspecto constitutivo o compositivo del ser estatal; población y territorio, como componentes humano y físico-espacial de esa realidad. El estado importa la unión estable de hombres que concurran a la obtención de un fin común. El hombre es la unidad básica de toda sociedad. El marco territorial o componente geográfico fija el encuadramiento topográfico, marca las fronteras, delimita circunscripcionalmente las competencias y señala el ámbito espacial de validez de los actos de autoridad.

Causa formal

El principio que da forma al ser social está constituido por el orden. El orden natural impone la unidad social. El orden jurídico la declara, reconoce y asegura coordinando conductas del estado y de los individuos. Este orden a su vez se mantiene por el poder El poder político es una resultante necesaria del orden, un instrumento indispensable para la realización del orden. El orden se expresa en derecho y se organiza como poder. Así la constitución ordena el poder al establecer la forma representativa, republicana y federal. Distribuye el poder en sentido horizontal (división de poderes) y vertical (nación, provincia, municipios).

2. Personalidad

La personalidad jurídica del estado reconoce como sustrato una personalidad preexistente producto de la realidad social. El estado, en ejercicio de su poder, crea el ordenamiento jurídico positivo y establece un orden normativo que otorga al ser político estatal el carácter de persona jurídica Ella actúa y se desenvuelve en el orden existencial por media de una estructura de órganos, representados por personas físicas, cuyos actos y hechos se imputan y atribuyen al estado o a sus entes descentralizados, autárquicos, empresas del estado, sociedades, entes públicos no estatales, etc. La personalidad jurídica del estado surge directamente del ordenamiento constitucional (art. 28, 31, 75 inc.24, y 116).

Personalidad jurídica constitucional, única y pública

El estado es persona jurídica por imperativo constitucional. La constitución le asigna una forma de gobierno, nombre, domicilio, modelo de representación, competencias, deberes, sistema de organización, etc., conformando los atributos esenciales que definen al sujeto de derecho. Es única y siempre pública, aun cuando actué en gestión de servicios públicos o en gestión de empresa pública, a pesar de que su actividad pueda estar regulada por el derecho público o el derecho privado en ambos casos. El estado, como sujeto de derecho, como persona jurídica es siempre uno, aunque sus relaciones sean diversas.

Efectos

El estado es capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones. La construcción jurídica del estado persona produce los siguientes efectos. Continuidad estatal, relaciones patrimoniales del estado con otros sujetos, relaciones de poder y su exteriorización, acciones por su responsabilidad contractual y extracontractual, relaciones interadministrativas y la intervención procesal del estado en juicio en calidad de parte demandante o demandada.

3. Voluntad y responsabilidad

Voluntad

El poder del estado, como medio de exteriorización de la voluntad pública, es ejercido por hombre que actúan por él. El estado carece de voluntad propia, autónoma de la voluntad de las personas físicas. Las distintas competencias estatales están asignadas a determinados órganos institucionales e individuales. La competencia pertenece al órgano, no a su titular. El titular la ejerce, pero no puede delegarla ni cederla como si se tratara de un derecho personal. Los órganos no pueden considerarse sujetos de derecho, No hay duplicidad de sujetos entre órgano y el estado.

Responsabilidad

Esta deriva de su personalidad, tiene lugar cuando los actos o hechos emitidos por sus órganos en ejercicio de las funciones que les son propias causen daño o perjuicio susceptible de apreciación

pecuniaria. Se fundamenta en la consecuencia jurídica obligada de su personalidad. Los actos que se le atribuyen son los que realizan los llamados órganos individuos, que expresan su voluntad como voluntad estatal. La constitución no contempla expresamente esta responsabilidad, pero si implícitamente al consagrar la “igualdad ante la ley” (art. 16), la “inviolabilidad de la propiedad” (art. 17), la “demandabilidad del estado nacional” y la condición de “parte procesal” sin ninguna clase de prerrogativas (art. 116). El alcance de esta responsabilidad tiene lugar toda vez que una persona sufre daño material o moral causado directamente por un agente estatal.

4. Funciones del poder

Las funciones del poder son distintas formas bajo las cuales se manifiesta la actividad del estado. Es decir, los modos por los que se canaliza el ejercicio de la actividad pública en manos de determinados órganos públicos. La separación e interdependencia organiza y funcional es un presupuesto de autentica garantía política para la defensa de la libertad. La libertad no exige que los órganos del estado ejerzan todas las funciones, pero sí que algunos de ellos ejerzan determinadas competencias de modo exclusivo y excluyente. El poder es UNO, las funciones son varias, son también diversos los órganos a los que la norma constitucional con el ejercicio de competencias públicas. Las funciones del poder se identifican con los medios propios de la actividad estatal y traducen la actuación del poder, de carácter formal (jurídica) como vías de actuación (gubernativa, legislativa, judicial y administrativa), por cuyo conducto el estado logra los fines que se le asignan.

Función Gubernativa

Es la actividad estatal discrecional sin límites jurídicos. Es realizada en ejecución de una directa atribución constitucional por motivos de oportunidad, merito o conveniencia, fundados en razones de seguridad, orden y defensa de la propia comunidad política. Consiste en fijar las grandes directrices de la orientación política, mediante la gestión de asuntos que afectan los intereses vitales de la comunidad, respecto su seguridad interna, relaciones internacionales y relacione inter-orgánicas o entre poderes. Puede ser ejecutada por el ejecutivo como por el legislativo. Es competencia exclusiva de ellos o concurrente entre la voluntad de ambos órganos, según el caso. Está vedada al órgano jurisdiccional.

Función Legislativa

Es ejercida por el congreso compuesto por ambas cámaras. Esta función es la actividad estatal reglada o discrecional, con límites jurídicos constitucionales, para la elaboración o creación del derecho por medio de normas jurídicas generales. En principio indelegable del órgano legislativo. En ciertos casos el ejecutivo puede ejercerlo en materia de legislación delegada (art. 76) y decretos de necesidad y urgencia (art. 99). El órgano jurisdiccional no ejerce esta función.

Función Jurisdiccional

Dirime los conflictos de intereses que alteran o puedan alterar el orden social. A ese fin, el estado monopoliza la jurisdicción y proscribe la autodefensa, sustituyendo la actividad privada por la actividad pública, salvo legítima defensa. Comprende la decisión, con fuerza de verdad legal, de una controversia entre partes, que determine y restablezca el derecho en el caso concreto. Esta decisión es producida por un órgano imparcial e independiente, encargado, por mandato constitucional y exclusivo, del ejercicio de la función jurisdiccional. La función jurisdiccional es; independiente, indelegable, decisorio, ejecutorio e instrumental. Aquella actividad del estado comisionada para dirimir controversias entre partes con fuerza de verdad legal y ejercida por un órgano constitucional, imparcial exclusivo e independiente, que se manifiesta a través de una norma jurídica individual, producida por un procedimiento reglado.

5. Función Administrativa

Es un conjunto de actividades encaminadas hacia un fin, con prescindencia del órgano o agente que la realice y que se traduce en una ejecución concreta y practica. Cubre un amplio espectro de actividad pública, no solo de ejecución estatal. (Reglamentos, actos administrativos, hechos administrativos, registros, certificaciones, actas, inspecciones, registros públicos, dictámenes, simples actos de administración, propuestas, etc.) Es el conjunto de órganos no solo estatales sino también no estatales encargados de la ejecución concreta y practica de los cometidos estatales. Incluye a todos los órganos en cuanto realicen esa actividad sustancial de ejecución práctica y gestión inmediata de cometidos estatales.

Del órgano Ejecutivo

La función administrativa comprende la actividad por la cual el estado anima y dirige los mecanismos de su organización y acción. Actividad concreta y practica desplegada por el estado, preponderantemente a través del ejecutivo. La actividad estatal se refleja en los dominios del poder ejecutivo, porque por medio de él se realiza la mayor parte de los fines estatales, en tanto la actividad de la Administración discurre por las vías de la intervención, restricción, fomento, prestación, fiscalización. En el ejecutivo esta actividad se ve acentuada, como se pone de manifiesto en las atribuciones que le otorga la constitución en el art. 99. Se especializa la función administrativa en el ámbito del ejecutivo a través del jefe de gabinete, que es el que ejerce la administración general del país, expidiendo reglamentos, nombrando empleados, haciendo recaudar las rentas de la nación y ejecutando la ley de presupuesto y produciendo informes (art. 100 CN).

Del órgano Legislativo

Es variada; De control: a fin de controlar al ejecutivo (investigaciones, pedidos de venia, informes, etc.) De organización: determinados actos que realiza de su propia organización o relativos a su personal administrativo (compra libros, adquisición de material, concesión, remoción o nombramiento de empleados, etc.) De autorización: por ejemplo leyes que autorizan a la administración central a enajenar o grabar sus bienes a transar o las que establecen pensiones extraordinarias.

Del órgano judicial

En éste órgano también es variada. De organización: ocurre lo mismo que el legislativo, en tanto nombre, remueve empleados, alquila o adquiere locales, compra artículos, edita fallos, etc. Son los relativos a su propia organización. Jurisdicción Voluntaria: La jurisdicción voluntaria es una forma particular de actividad del estado perteneciente a la función administrativa, las decisiones no tienen fuerza de cosa juzgada. (ej.: cambio estado civil).

De entes públicos no estatales

Estas entidades tienen personalidad jurídica propia reconocida por el estado y, en todo o en parte, se regulan por normas de derecho público, un ejemplo típico es la iglesia católica y los colegios de profesionales. Técnicamente también cumplen función administrativa y tienen cometidos y organización semejantes en muchos aspectos a los entes públicos estatales. Cuando son creadas por el estado, que les otorga personalidad, deben considerarse descentralizadas ya que se les reconocen poderes y competencias, pero reservándose el estado el papel de árbitro y coordinador.

6. Derecho administrativo

Es el conjunto de normas y principios que regulan y rigen el ejercicio de una de las funciones del poder, la administrativa. Es el régimen jurídico de la función administrativa y trata sobre el circuito jurídico del obrar administrativo. El derecho administrativo versa sobre el régimen jurídico de la función administrativa.

Caracteres

El derecho administrativo es una rama del derecho público que se especifica con los caracteres de ser común, dinámico, organizacional e interno.

Derecho público: regula un sector de la actividad estatal y de los entes no estatales que actúan en ejercicio de la función administrativa, por autorización o delegación estatal.

Común: Es el sector del derecho que estudia los principios básicos del derecho público. El derecho administrativo suministra los principios comunes para los derechos municipal, tributario, policial, aduanero, ambiental, previsional, de aguas.

Dinámico: Lo integran normas generales de significado constitucional y legal, también la propia generación normativa, de origen unilateral o bilateral y de efectos individuales o generales, según los casos, a través de la emisión de actos y reglamentos administrativos y de la celebración de contratos administrativos.

Organizacional: En razón del organización federal del estado argentino, que se desenvuelve en tres niveles institucionales. Responde a las peculiaridades de orden y regulación de cada uno de los diferentes entes: Nación, organizaciones supra estatales, provincia, región y municipio.

Interno: Es un régimen jurídico de la función administrativa, de ejercicio estatal o no estatal, que rige la relación libertad-autoridad en lo interno de las distintas organizaciones: nación, organismos supra estatales, región, provincia y municipio.

Fuentes

Entre las diferentes fuentes que regulan la función administrativa e integran su régimen jurídico encontramos: 1. Constitución nacional; 2. Tratados de derechos humanos; 3. Acuerdo multilateral de la organización mundial de comercio; 4. Otros tratados internacionales; 5. Tratados de integración; 6. Normas de organizaciones supra estatales; 7. leyes federales; 8. leyes comunes; 9. leyes locales; 10. leyes-convenio; 11. leyes por delegación; 12. Decretos de necesidad y urgencia; 13. Constituciones provinciales; 14. tratados regionales; 15. Tratados interprovinciales; 16. tratados provinciales con la Nación; 17. Tratados provinciales con entidades o gobiernos extranjeros; 18. decretos; 19. decisiones administrativas; 20. acuerdos de gabinete de ministros; 21. reglamentos administrativos; 22. contratos; 23. principios generales del derecho; 24. Jurisprudencia administrativa.Estas tienen una gradación jerárquica dada por la supremacía constitucional a causa del carácter nacional o provincial de las normas y fuentes jurídicas.Organización administrativa

Centralizada

Las facultades de decisión están reunidas en los órganos superiores de la administración. Los órganos que integran la administración centralizada tienen una relación piramidal. El jefe de gabinete de ministros ejerce la administración general del país, con responsabilidad política ante el congreso (art. 100 inc.1).

Desconcentrada

Es cuando a través de una ley, un órgano de la administración central confiere regular y permanentemente atribuciones a órganos inferiores, dentro de su misma organización. El órgano así desconcentrado carece de personalidad jurídica y patrimonio propio. Ejército argentino.

Descentralizada

Es cuando el ordenamiento jurídico transfiere atribuciones administrativas o competencias publicas en forma regular y permanente a entidades dotadas de personalidad jurídica, que actúan en nombre propio y cuenta propia, bajo el control del poder ejecutivo. Universidades nacionales.

Limitaciones a la libertad

Policía y poder de policía

El poder de policía es parte de la función legislativa que tiene por objeto la promoción del bienestar general, regulando a ese fin los derechos individuales, reconocidos expresa o implícitamente por la constitución. El poder de policía se manifiesta a través de normas generales, abstractas, impersonales, objetivas, siendo su objeto más amplio que la policía, pues versa sobre la limitación de los derechos reconocidos a fin de promover el bienestar general. Poder de policía hace referencia al poder de limitar mediante la ley los derechos reconocidos por la constitución. La policía es parte de la función administrativa, que tiene por objeto la ejecución de las leyes de policía. La policía (es una función, no un órgano administrativo) se manifiesta a través de normas particulares (actos administrativos) que constituyen la individualización o concreción de la norma jurídica general o abstracta. Como es una función administrativa y al igual que esta puede ser ejercida por los tres órganos del poder. Toda policía es administración, solo un trozo de administración es policía.

Evolución del concepto

La palabra “policía” no tiene una acepción unívoca. Su noción ha cambiado conforme al concepto de Estado.

Voz latina politia (del griego politeia), que significa la Constitución de la ciudad (ordenamiento político).

Griegos: actividad estatal Época medieval: buen orden de la sociedad civil presidido por la autoridad estatal. El ius politiae provee al Estado (siglo XVI, XVII) el derecho de cuidar, con la ayuda de la

coerción el bienestar común. Se separa de las Relaciones Internacionales; las finanzas y justicia. Policía reside en la voluntad del monarca

En el s. XVIII la teoría del Estado de policía entró en crisis. Derecho natural. Iusnaturalismo clásico. Policía reside en la voluntad legislativa

Constitucionalismo: policía noción más restringida.

Competencias

Nación y provincias cuentan con competencias para reglamentar y limitar, legislativa y/o administrativamente, el ejercicio de los derechos. La constitución preserva expresamente para las autoridades provinciales y municipales el poder de policía sobre los establecimientos de utilidad nacional y jurisdicciones federalizadas.

CriteriosUn criterio restringido entiende que el poder de policía consiste solo en la limitación de los derechos individuales a fin de proteger exclusivamente la seguridad, moralidad y salubridad públicas. La corte suprema lo aplicó hasta 1922.Con un criterio amplio se entiende que el poder de policía restringe los derechos individuales, no solo resguardando la seguridad, moralidad y salubridad públicas, sino también con el objeto de promover el bienestar general, el bien común. Incluso en tutela de los intereses económicos de la comunidad, se habla de poder de policía de “emergencia”.

Medios de policía

1. La ley policial sancionada por el poder legislativo.2. Ordenanza o reglamento policial.3. Edictos4. Orden policial5. Autorización6. Permiso

Sanciones de policía

Falta o contravención es el ilícito administrativo previsto en el código de faltas. Se configura por una situación de hecho en cuyo merito una persona aparece en contradicción con lo dispuesto en la norma de policía. (Anotaciones, multas, clausura, inhabilitación, decomiso, arresto, caducidad).

Existen límites a estas limitaciones: intimidad, garantía de respeto al individuo art75 inc22; legalidad, garantía sobre sus derechos y facultades art19 y 14; razonabilidad, garantía sobre cómo debe actuar en función policial art28; jurisprudencia.

La emergencia pública

Cuando se configura una situación de grave perturbación económica, social, política, el estado debe poner en vigencia un derecho excepcional, un conjunto de remedios extraordinarios. El estado debe tener como objetivo principal preservar el bienestar de los habitantes y, por tanto, su supervivencia es esencial para tal fin. Los derechos no son absolutos y están sujetos a su reglamentación art28, tal reglamentación debe ser adecuada a las circunstancias y al momento histórico, social y cultural.

El derecho de emergencia debe encuadrarse dentro del más amplio derecho de necesidad, declarada por el congreso, el estado debe tener como principal objetivo el bienestar de los habitantes, los derechos constitucionales no son absolutos, es posible limitarlos pero no destruirlos, deben prevalecer el interés general sobre el individual, sin negar lo primero, la emergencia debe ser limitada en el tiempo.

Evolución Jurisprudencial

La evolución del concepto en materia jurisprudencial, comprende diferentes etapas: 1. Limitación de derechos por razones de salubridad, moralidad y seguridad 1869-1922, caso Bonorino (plaza de toros; 2. Limitación a la libertad contractual 1922-1934, caso Ercolano; 3. Limitación por razones de previsión social y económica 1934-1944, caso “AVICO C/DE LA PESA y caso Swift de la Plata c/ Gob. Nacional; y Frigorífico Anglo c/ Gob. Nacional; 4. Limitación y cargas económicas al particular, en beneficio de la sociedad, constituyendo una policía de bienestar 1944-1960, caso INCHAUSPE HNOS. C/JUNTA NACIONAL DE CARNES; 5. Intervención estatal sustitutiva por razones económicas y de seguridad nacional 1960-1988; 6. Intervención estatal por razones de emergencia nacional 1988-1993; 7. Intervenciones por razones de solidaridad y subsidiariedad social 1994- a la fecha.

La noción de poder de policía ha sufrido una evolución en la doctrina, pasando de una definición restringida según la cual se trata de la represión estatal de aquellas actividades que comprometan la seguridad, salubridad y moralidad públicas a otra amplia y de contenido positivo, que lo conceptúa como la promoción activa por el Estado de la prosperidad y el bienestar generales, y de los intereses económicos de la comunidad.

El acto administrativo, concepto y elementos

Formas y principios jurídicos del derecho administrativo

Formas jurídicas

Son los modos de exteriorización o el continente jurídico de la función administrativa. La actividad de la administración se materializa o canaliza en actos jurídicos (declaraciones de voluntad) y hechos jurídicos (operaciones materiales).Los actos jurídicos administrativos son declaraciones de voluntad, conocimiento u opinión, destinadas a producir efector jurídicos, es decir, el nacimiento, modificación o extinción de derechos y obligaciones.Los hechos jurídicos administrativos son actuaciones materiales u operacionales técnicas de la administración que producen efectos jurídicos, generando derechos y deberes, por ejemplo, la demolición de un edificio por la autoridad administrativa.

En síntesis, las formas jurídicas administrativas son:1.- Acto administrativo. Es toda declaración unilateral efectuada en ejercicio de la función administrativa, que produce efectos jurídicos individuales en forma directa.2.- Reglamento administrativo. Es toda declaración unilateral efectuada en ejercicio de la función administrativa, que produce efectos jurídicos generales en forma directa.3.- Simple acto de la administración. Es toda declaración unilateral interna o interorgánica, efectuada en ejercicio de la función administrativa que produce efectos jurídicos individuales en forma indirecta.4.- Hecho administrativo. Es toda actividad material, traducida en operaciones técnicas o actuaciones físicas, ejecutadas en ejercicio de la función administrativa, productora de efectos jurídicos directos o indirectos.5.- Contrato administrativo. Es toda declaración bilateral o de voluntad común, productora de efectos jurídicos, entre dos o más personas, de las cuales una está en ejercicio de la función administrativa.

Silencio administrativo

El silencio o la ambigüedad de la Administración frente a pretensiones que requieran de ella un pronunciamiento concreto, se interpretarán como negativa. Sólo mediando disposición expresa podrá acordarse al silencio sentido positivo. Si las normas especiales no previeren un plazo determinado para el pronunciamiento, éste no podrá exceder de SESENTA días. Vencido el plazo que corresponda, el interesado requerirá pronto despacho y si transcurrieren otros TREINTA días sin producirse dicha resolución, se considerará que hay silencio de la Administración.

Principios

Conciernen a la operatividad de la función administrativa en cuanto a la regulación, organización integración, prestación, limitación, intervención, fiscalización y protección jurídico-administrativas.1.- De regulación. En su quehacer se establecen ciertas relaciones jurídicas y se manifiestan o exterioriza a través de ciertas formas jurídicas. La administración se pronuncia en ejercicio de una atribución reglada o discrecional según trate de una conducta predeterminada por la norma jurídica, o tenga libertad para elegir el curso de acción o la manera de ejecución.2.- De organización. Es el conjunto de normas jurídicas que regulan la competencia, relaciones jerárquicas, situación jurídica, formas de actuación y control de los órganos y entes en ejercicio de la función administrativa. Para cumplir el estado de sus funciones asume distintas formas de organización, centralización, descentralización y desconcentración.3.- De prestación. El estado es prestador o servidor público pues sirve al pueblo. Como la prestación de los servicios públicos y de los usos públicos puede ser gestionada por otros sujetos, privados o públicos no estatales, le corresponde al estado el control y cuidado de los intereses de la sociedad. El estado debe instrumentar los mecanismos para la obtener la provisión de las prestaciones en régimen de competencia, controlando su calidad.4.- De limitación. La afirmación de un derecho o de una libertad importa, recíprocamente, la existencia de un deber, carga o limitación a ese derecho o libertad.5.- De intervención. El derecho no es solo un conjunto normativo, no se agota en la normocracia, no es solamente ley. El derecho debe responder a los valores jurídicos de justicia y libertad, en el marco de un estado democrático, humanista y personalista.6.- De fiscalización. El control se impone como deber irreversible, irrenunciable e intransferible para asegurar la legalidad de la actividad estatal. Sin control no hay responsabilidad.7.- De protección. La protección jurídica de los administrados, para hacer efectiva la responsabilidad del estado y demás personas públicas, puede tener lugar en sede administrativa a través del procedimiento administrativo, participando de la impugnación administrativa de la voluntad pública, o en sede judicial a través del proceso administrativo en sentido amplio.8.- De integración. En respuesta a la exigencia de esta época, el estado debe lograr la integración interior y alcanzar la integración exterior.

Requisitos especiales

Objeto

Es el contenido del acto, aquello sobre lo cual decide, certifica u opina. El objeto comprende: el contenido natural que forma parte del acto y lo individualiza; el contenido implícito, determinado por el derecho objetivo (no establece el acto); a su vez puede comprender un contenido eventual.

Requisitos

El objeto debe ser cierto, física y jurídicamente posible, debe decidir sobre todas las peticiones formuladas. Posibilidad fáctica o física (absurdo o imposible); posibilidad jurídica (no estar prohibido por el ordenamiento, ser licito); causa (antecedente o razón de hecho y derecho que justifique emisión del acto administrativo).

Competencia

Conjunto de atribuciones, determinadas por el ordenamiento jurídico positivo que un órgano puede y deber ejercer legítimamente.

Caracteres:o Expresa o razonablemente implícita.o Indelegable o improrrogable.o Irrenunciable.o Corresponde al órgano institución y no órgano individuo.

Clasificación:El acto administrativo debe emanar de un órgano competente según el ordenamiento jurídico, que ejerza las atribuciones conferidas en razón de la materia, territorio, tiempo y grado

o En razón a la materia: actividad legítima que puede ejercer un órgano.o En razón del territorio: ámbito espacial geográficoo En razón del tiempo: espacio temporal de ejercicio de la competenciao En razón del grado: orden jerárquico de tipo vertical.

Transferencia:En ocasiones las competencias pueden ser ejercidas por otros órganos a los cuales les fueron atribuidas originalmente. Actos de transferencia:

o Delegación: opera a favor de un órgano jerárquicamente igual o inferioro Avocación: el órgano superior asume las competencias del órgano inferior.o Sustitución: no hay remplazo de un órgano a otro, solo de personas.o Subrogación: se transfiere del órgano escusado o rehusado al previstoo Suplencia: la competencia se cubre con un suplente según ordenamiento

jurídico. Conflictos:

Surge cuando se desconoce a un órgano administrativo la facultad de intervenir en un procedimiento o cuando dos o más órganos se declaran competentes (conflicto positivo) o ninguno se declara competente (conflicto negativo). El articulo 4 y 5 regulan el procedimiento a seguir.

Voluntad

Es más amplia que en el derecho privado, comprende la voluntad psíquica de los sujetos (órgano-individuo) que actúan, pero también abarca el procedimiento de preparación y de emisión de la declaración del acto. Se dice que la voluntad del acto administrativo está compuesta por la voluntad subjetiva del funcionario y objetiva del legislador. La voluntad expresa es la regla. La voluntad tácita es la excepción. Nuestro ordenamiento jurídico en general prescribe que el silencio administrativo debe considerarse negativamente, es decir, que se ha denegado o desestimado la petición del administrado (denegación tácita, art. 10, LNPA). Silencio es presunción de voluntad y también sustitución de voluntad para no dejar desamparado al reclamante. En tal sentido la inercia administrativa equivale, a los efectos procesales, a la denegación.

Requisitos: El orden normativo establece una serie de trámites, formalidades y procedimientos que deben cumplirse antes de emitir la voluntad administrativa. El incumplimiento vicia la voluntad.

o Finalidad: los agentes deben actuar cumpliendo el fin de la norma que otorga atribuciones pertinentes.

o Razonabilidad: los agentes deben valorar razonablemente las circunstancias de hecho y el derecho aplicable y disponer medidas proporcionalmente adecuadas al fin perseguido por el orden jurídico.

o Debido proceso: garantía de la defensa en juicio es aplicable en el ámbito administrativo. Cuando no se da al administrado la oportunidad de exponer razones de ofrecer y producir prueba el acto administrativo estará viciado en el elemento voluntad.

o Ausencia de error, dolo y violencia: la voluntad debe ser libre y conscientemente emitida, sin que medio violencia física o moral

o Autorización: cuando el orden normativo exige la autorización de otro órgano para la emisión de un acto, debe ser previa y no puede otorgársela después de haber sido emitido el acto.

o Aprobación: los actos sujetos por el orden normativo a la aprobación de otro órgano, no podrán ejecutarse mientras ésta no haya sido otorgada.

o Reglas técnicas: en ningún caso podrán emitirse actos contrarios a las reglas univocas de la ciencia o de la técnica o principios elementales de la lógica.

o Actos sujetos a control: los actos de la administración financiera del sector público nacional, que hacen posible la obtención de los recursos públicos y su aplicación, se encuentran sujetos a los sistemas de control.

Forma

Se entiende el modo como se instrumenta y se da a conocer la voluntad administrativa. Es decir el modo de exteriorización de la voluntad administrativa.

De instrumentación

Escrito: se manifestara expresamente y por escrito y contendrá: lugar y fecha de emisión; mención del órgano y entidad de quien emana; expresión clara y precisa del contenido de la voluntad administrativa y; individualización y firma del agente interviniente.

Oral: Puede admitirse en algunos casos que el acto no se documente por escrito, sino que se lo exprese verbalmente.

Signos: Los signos que hayan de emplearse pueden variar al infinito: señales acústicas, telegráficas, lumínicas, por medio de banderas, carteles, hasta por la mímica.

De publicidad

Son formas de publicidad la publicación y la notificación. La publicación es aplicable a los reglamentos, mientras que la notificación lo es a los actos administrativos. El acto que no ha sido notificado no produce efectos jurídicos inmediatos. No es acto administrativo en el concepto que hemos señalado. Por lo tanto la notificación es elemento del acto, forma parte de él. El acto administrativo carece de eficacia mientras no sea notificado al interesado. La comunicación del acto afecta a la vinculación o sujeción del administrado. La notificación no debe ser imprecisa ni ambigua, con el objeto de no violar la garantía que consagra expresamente el art. 18 de la Constitución. "El objetivo, el fin, la integración del acto administrativo, se logra, se concreta, se produce desde el momento en que el interesado a quien va dirigido toma conocimiento (que es el fin de la notificación). Es entonces cuando el acto administrativo adquiere eficacia, no antes ni después, y no desde la fecha de su emisión".

Vicios y nulidades del acto administrativo

La exclusión o inexistencia de los elementos esenciales o el incumplimiento total o parcial de ellos, expresa o implícitamente exigidos por el orden jurídico, constituyen la fórmula legislativa común para definir los vicios del acto administrativo. En otros términos, el acto viciado es el que aparece en el mundo jurídico por no haber cumplido los requisitos esenciales que atañen a su existencia, validez o eficacia. El defecto, vicio o irregularidad afecta al acto en la medida o magnitud del incumplimiento del requisito concretamente violado. La consecuencia que hay que asignar al acto viciado no depende de supuestos apriorísticos, sino de la importancia que en cada caso tenga el vicio cometido.

Vicios del acto administrativo son las faltas o defectos con que éste aparece en el mundo del derecho y que, de acuerdo con el orden jurídico vigente, lesionan la perfección del acto, en su validez o en su eficacia, impidiendo su subsistencia o ejecución. La invalidez es la consecuencia jurídica del acto viciado, en razón de los principios de legalidad, justicia y eficacia administrativa.

Ahora bien, la gravedad de la invalidez de un acto administrativo no debe medirse por la conducta del agente creador del vicio, sino por la lesión que produzca en los intereses de los afectados y en el orden público y jurídico estatal. Por sus efectos jurídicos los actos pueden ser regulares o irregulares. Son regulares los actos administrativos válidos, los anulables o los nulos relativos. Son irregulares los actos administrativos inexistentes y los nulos o de nulidad absoluta.

Clasificación

Los vicios generadores de las nulidades administrativas son calificados según su gravedad por la propia ley. Tal es el principio general. La ley, por lo común, califica los vicios en muy graves, graves, leves y muy leves, en razón de la magnitud de la transgresión del orden jurídico que revisten las anti-juridicidades calificadas como vicios.

Vicios muy grandes e inexistencia. El acto administrativo tiene un vicio muy grande: es absurdo o imposible de hecho, presunta oscuridad o imprecisión insuperable, prohibición constitucional, carece de firma de quien lo emite, se omite totalmente la notificación. La consecuencia jurídica es la inexistencia.

Vicios graves y nulidad. Se considera que tiene un vicio grave cuando: discordancia con la cuestión de hecho acreditada en el expediente o la situación de hecho reglada por las normas, viola reglamente de autoridad superior, objeto prohibido por la normativa, vulnera estabilidad de otro acto, etc. La consecuencia es su nulidad.

Vicios leves y anulables. Se considera cuando: viola reglamentos dictados por la misma autoridad que lo dicta o una inferior. Es emitido por órgano incompetente en razón del grado cuando la avocación o delegación estén permitidas. Es emitido por un funcionario de hecho, que ejerce efectivamente un cargo administrativo existente bajo la apariencia de legitimidad. Contraviene reglas unívocas de la ciencia o de las técnicas referidas a aspectos no esenciales del acto. En los órganos colegiados se resuelve un asunto no incluido en el orden del día de la convocatoria. Falta la fecha de emisión. La consecuencia es anulabilidad,

Vicios muy leves y validez. Se considera cuando: - Realizando un razonable esfuerzo de interpretación, es posible encontrar su sentido, a pesar de su oscuridad o imprecisión. Medio error no esencial del agente público o dolo no determinante del administrado. En órganos colegiados no se cumplen los requisitos de convocatoria respecto de un miembro que ha concurrido a la sesión, no constan en el acta los votos en disidencia y el tiempo y lugar de la sesión o las personas que han intervenido. Están incompletos o equivocados el lugar y la fecha de emisión. Falta la aclaración de la firma del agente interviniente, la mención del órgano o entidad del que emana o el lugar de emisión. Los vicios muy leves n o afectan la validez del acto. Es decir, que el acto es plenamente válido.

Modificación.

Los actos administrativos con vicios leves y muy leves son susceptibles de modificación. Aquéllos con vicios graves y muy graves son insanables. "Los actos administrativos afectados de nulidad absoluta no admiten forma alguna de saneamiento”

El acto administrativo. Caracteres y clases

Caracteres y efectos

Los caracteres jurídicos esenciales del acto administrativo regular son:

Legitimidad. Es la presunción de validez del acto administrativo mientras su posible nulidad no haya sido declarada por autoridad competente.

Ejecutividad. Es la obligatoriedad, derecho a la exigibilidad y deber de cumplimiento que el acto importa a partir de su notificación.

Ejecutoriedad. Es la atribución que el ordenamiento jurídico, en forma expresa o razonablemente implícita, reconoce a la autoridad con funciones administrativas para obtener el cumplimiento del acto. La ejecución administrativa no podrá ser anterior a la notificación del acto. Cuando el acto sea ejecutivo, pero no ejecutorio, se deberá solicitar judicialmente su ejecución coactiva.

Estabilidad. Es la prohibición de revocación en sede administrativa de los actos que crean, reconocen o declaran un derecho subjetivo, una vez que han sido notificados al interesado.

Impugnabilidad. Todo acto administrativo, aun cuando sea regular, es impugnable administrativamente por vía de recursos o reclamaciones

Presunción de legitimidad

Es la presunción de validez del acto administrativo mientras su posible nulidad no haya sido declarada por autoridad competente. La presunción de legitimidad importa, en sustancia, una presunción de regularidad del acto, también llamada presunción de legalidad, de validez, de juridicidad, o pretensión de legitimidad. A presunción de legitimidad es la suposición de que el acto fue emitido conforme a derecho, dictado en armonía con el ordenamiento jurídico. Es una resultante de la juridicidad con que se mueve la actividad estatal. Que el acto en principio sea regular significa que básicamente es válido, pues reúne todos sus requisitos; puede contener algunos vicios, pero a pesar de ello sigue siendo regular. Por lo tanto, descartamos, dentro de esa presunción, los actos que no son regulares. Es decir, los actos inexistentes.

La legitimidad no necesita declaración. Anulación a petición de parte.

Necesidad de alegar la ilegitimidad. Necesidad de probar la ilegitimidad: reducida a los actos anulables. Ejecutoriedad administrativa. La presunción goza de obligatoriedad y exigibilidad. Instrumentalidad pública administrativa. Imposibilidad de revocar, modificar o sustituir. En sede administrativa.

Ejecutividad

Es la obligatoriedad, el derecho a la exigencia y el deber de cumplimiento del acto a partir de su notificación. Es una característica insoslayable del acto administrativo. Todo acto regular tiene la propiedad de ser esencialmente ejecutivo. Al acto le es propia la obligatoriedad, debe ser respetado por todos como valido mientras subsista su vigencia. Es el deber de cumplirlo y su posible ejecutoriedad. Excluye a los actos irregulares, es decir los nulos absolutos o inexistentes. No hay que confundirlo con la ejecutoriedad del acto, entendida como la posibilidad de la Administración, otorgada por el orden jurídico, de ejecutar por sí misma el acto, pudiendo acudir a diversas medidas de coerción para asegurar su cumplimiento. Exigibilidad, ejecutividad u obligatoriedad inmediata significan lo mismo. Son expresiones de lo que representa la ejecutoriedad, que pueden existir sin ella. La ejecutividad proviene de la validez del acto, mientras que la ejecutoriedad se asienta en la ejecutividad. La ejecutividad es una consecuencia de la presunción de legitimidad, que se establece en favor de los actos administrativos; presunción que, a su vez, está determinada por la necesidad de que sean ejecutivos. Los actos ejecutorios son exigibles, pero no todos los actos exigibles presentan el carácter de ejecutoriedad. El acto administrativo es ejecutivo y ejecutorio, siendo claro que la primera es una cualidad sustancial y la segunda meramente instrumental.

Ejecutoriedad

La ejecutoriedad es un elemento inescindible del poder. La ejecutoriedad es un carácter esencial de la actividad administrativa, que se manifiesta en algunas categorías o clases de actos y en otros no, dependiendo esto último del objeto y la finalidad del acto administrativo. La ejecutoriedad puede considerarse como una manifestación especial de la eficacia de los actos administrativos, en cuanto éstos imponen deberes o restricciones a los administrados, que pueden ser realizados aun contra la voluntad de ellos, por medio de los órganos administrativos.

Fundamento

El fundamento último de la ejecutoriedad lo encontramos en la relación dialógica de mando y obediencia, de prerrogativa y garantía, por lo cual el contenido y alcance de la ejecutoriedad dependerá del ordenamiento político-institucional que le sirve de sustento. En los regímenes democráticos, en donde la relación autoridad-libertad, mando-obediencia se desenvuelve con un razonable y justo equilibrio, el ordenamiento jurídico reconoce a la autoridad el privilegio o la prerrogativa de obtener el cumplimiento del acto administrativo sin recurrir al órgano judicial. Esto es así porque previamente atribuyó al órgano ejecutivo la competencia para gobernar, mandar, ejecutar y administrar, competencia imposible de imaginar sin la consiguiente fuerza para

hacer cumplir u obtener, en última instancia, la ejecución coactiva del acto administrativo. Al mismo tiempo que reconoce la prerrogativa al Estado, reconoce la garantía al administrado, a través de la figura de la suspensión del acto administrativo. Sostener que el título o derecho de la Administración y la posibilidad de obtener su cumplimiento debe ser sometido al órgano judicial, significa subordinar el órgano ejecutivo al judicial, lo cual no condice con nuestro ordenamiento jurídico, que establece el equilibrio y la igualdad de los órganos que ejercen el poder político.

Clases

La ejecutoriedad puede ser administrativa o judicial, la primera es la regla, la segunda la excepción.

Administrativa: Es el modo propio y ordinario de ejecución de los actos administrativos. Tanto la emisión como el cumplimiento del acto administrativo corresponden a la Administración, quien lo lleva a cabo valiéndose de sus propios medios.

Judicial: Si bien el acto emana de la Administración, su cumplimiento le compete al órgano judicial a instancias de la Administración. El órgano encargado de la ejecución es distinto del que emitió el acto. Corresponde, pues, que la Administración promueva ante el órgano jurisdiccional la acción judicial pertinente.

Medios

Los medios de que se vale la administración son coercitivos, suponen la coerción para obligar al administrado a que cumpla el acto o que lo ejecute, pudiendo la administración ejecutarlo por sí misma en caso de incumplimiento del administrado remiso o cuando se niegue a ejecutarlo. Estos medios son: ocupación, ejecución sobre bienes, ejecución de oficio, coerción directa y coerción indirecta.

Suspensión de le ejecución

A la prerrogativa de la Administración para obtener el cumplimiento del acto por sus propios medios o ejecutarlo por sí (ejecu-toriedad), le corresponde como contrapartida la garantía otorgada al administrado de la suspensión de la ejecución del acto administrativo.

Suspensión Administrativa: Es la dispuesta de oficio por la misma Administración o a petición de parte, tiene lugar cuando existen las causales previstas por el ordenamiento jurídico, debiendo la Administración mediante resolución fundada proceder a la suspensión de la ejecución.

Suspensión judicial: Tiene lugar cuando los particulares agraviados por el acto administrativo peticionen ante el órgano jurisdiccional para impedir su ejecución.

La decisión impugnada es sometida a la revisión del órgano judicial, quien podrá suspender su ejecutoriedad a través de la medida cautelar de no innovar.

Suspensión legislativa: Acontece cuando el órgano legislativo puede disponer la suspensión de la ejecución del acto administrativo, sea modificando la ley que concede recursos solamente devolutivos, o disponiendo una amnistía por ley específica contra ciertos actos administrativos de carácter ejecutorio.

Estabilidad

Es la irrevocabilidad del acto por la propia Administración. Es la prohibición de revocación de los actos que crean, reconocen o declaran un derecho subjetivo, una vez que han sido notificados al interesado, salvo que se extinga o altere el acto en beneficio del interesado. Los actos son en principio inextinguibles en sede administrativa y sólo impugnable por vía de anulación ante el órgano jurisdiccional. La fuerza material de la estabilidad sirve al interés del destinatario y le protege: 1. de la sustracción de una situación jurídica que le está garantizada (acto administrativo favorable), y 2. Del incremento de las obligaciones que le están impuestas (acto administrativo oneroso). Los actos administrativos son, en principio, irrevocables debido a la seguridad jurídica y a la buena fe que ampara las situaciones por ellos creadas.

Evolución jurisprudencial

Libre revocabilidad del acto. En un principio la arbitrariedad se enseñoreaba y regía por doquier. La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación convalidó aquellas graves extralimitaciones en las causas "Bossio c/Nación" (Fallos, 84:280); "Buzzo y otros c/Gobierno Nacional" (Fallos, 109:431) y lo reiteró en otros fallos con la conocida fórmula "un decreto puede quedar sin efecto por otro, porque los procedimientos no tienen forma ni carácter de juicio".

Estabilidad del acto contractual. Contra aquella cruda arbitrariedad comenzó a reaccionar la misma Corte Suprema, frente al desconocimiento en las relaciones contractuales de ciertos derechos de protección constitucional. En el caso "Compañía de Petróleo La República y otras c/Provincia de Salta" (CSJN, Fallos, 164:140), se sostuvo que la Administración Pública no podía actuar por sí porque no era Poder Judicial, dado el prohibitivo postulado constitucional del entonces art. 95, hoy art. 109 de la Const. Nacional. Así, se dijo que el Estado por sí "fundado sólo en la bondad de las razones que creía tener, no puede derogar los derechos creados por una convención bilateral, los que no pueden modificarse ni extinguirse por la voluntad de una de las partes" (CSJN, Fallos, 171:366).

Estabilidad del acto individual. En 1936, a partir del caso "Elena Carman de Cantón c/Nación s/pensión" (CSJN, 14/8/36, Fallos, 175:368), se produce un vuelco jurisprudencial, sentando la constructiva tesis de la estabilidad del acto administrativo que

limita el poder de revocación administrativa. Construyese así una aplicación específica de la garantía de la "propiedad" y de los derechos adquiridos.

Requisitos

Que declare derechos subjetivos. Tiene que tratarse de un acto administrativo que declare un derecho subjetivo, o sea una situación jurídica particularizada, individualizada, debida con exclusividad por la Administración ante una norma que expresamente predetermina esa conducta.

Que sea notificado. Se requiere también que el acto haya sido notificado al interesado, completándose su proceso de formación. El acto sólo tiene plenitud cuando se lo hace saber al administrado. Sólo allí se perfecciona técnicamente, antes no y, por lo tanto, no producía efectos jurídicos. Basta la notificación. No se requiere que el acto sea "final", "firme", "consentido", ni "ejecutorio".

Que sea regular. El acto debe reunir las condiciones esenciales mínimas de existencia y de validez. Se requiere que el procedimiento de formación del acto sea regular, cumpliendo para ello con las normas del proceso, al menos en cuanto a forma y competencia.

Que no haya ley que autorice la revocación. De no existir tal norma sigue imperando el principio de la estabilidad. Una ley puede producir válidamente una "modificación del status" creado al amparo del acto administrativo. Tiene que tratarse de una ley de orden público, no de una mera reglamentación administrativa.

Impugnabilidad

El acto administrativo en su calidad de acto productor de efectos jurídicos directos, puede ser impugnado mediante la interposición de recursos administrativos o acciones y recursos judiciales. El acto administrativo que se presume legítimo, exigible y hasta ejecutorio, es impugnable administrativa o jurisdiccionalmente por los administrados, en ejercicio del derecho de defensa que ampara la Constitución. La impugnación puede ser en sede administrativa o en sede judicial. En sede administrativa a través de recursos (jerárquico, jerárquico impropio o de alzada, revisión, reconsideración), reclamaciones (mera reclamación, reclamación administrativa previa, queja), y denuncias (mera denuncia, denuncia de ilegitimidad), en virtud del procedimiento administrativo que regula tales medios de defensa de los administrados. En sede judicial la impugnabilidad del acto puede hacerse por las acciones y recursos propios del proceso administrativo (acciones de plena jurisdicción, anulación o ilegitimidad, interpretación, etcétera). Al respecto, en el orden nacional legisla la ley de procedimientos administrativos sobre la impugnación judicial de actos administrativos de alcance particular y general. La impugnabilidad administrativa procede por razones de legitimidad y por razones de oportunidad, mérito o conveniencia; la impugnabilidad jurisdiccional procede únicamente por razones de legitimidad.

Extinción

La extinción es la cesación de los efectos jurídicos del acto administrativo, por ende, la extinción del acto mismo. Con diferencias semánticas, la doctrina habla de extinción, cesación, decaimiento o retiro de los actos administrativos, como modalidad por la que fenoménicamente éstos desaparecen del plano de la existencia jurídica. A su vez, hay que distinguir entre extinción y suspensión de los efectos jurídicos del acto administrativo. La cesación definitiva implica la extinción; la cesación provisoria importa la suspensión. La extinción traduce un decaimiento definitivo y final en las consecuencias jurídicas del acto; la suspensión, por su parte, no puede ser indefinida ni sine die, pues ello importaría una extinción encubierta del acto. La extinción es, pues, la eliminación o supresión de los efectos jurídicos del acto administrativo, por causas normales o anormales, sea que requiera o no la emisión de un nuevo acto, sea que se trate de actos válidos o inválidos. En cuanto a los efectos jurídicos del acto la extinción puede ser parcial o total, con sustitución de la parte parcialmente revocada o con sustitución del acto totalmente revocado, o sin sustitución ni parcial ni total. El acto administrativo se extingue por:

cumplimiento del objeto imposibilidad de hecho sobreviniente expiración del plazo acaecimiento de una condición resolutoria renuncia rechazo revocación caducidad declaración judicial de inexistencia o nulidad.

Hay que distinguir entre el hecho que hace desaparecer un presupuesto jurídico del acto caso de ilegitimidad sobreviniente, y el hecho que provoca una imposibilidad en la producción de efectos del acto. En este caso la extinción se opera de pleno derecho; en la primera hipótesis la extinción requiere pronunciamiento expreso del órgano administrativo. Se distingue entre revocación y anulación de acuerdo con el órgano que dispone la extinción. Se denomina revocación a la que se opera en sede administrativa, ya se origine en razones de oportunidad o ilegitimidad. Se reserva el término anulación para nominar la extinción del acto ilegítimo dispuesto en sede judicial.

Actos administrativos especiales

Autorización

El acto de autorización tiene un doble alcance jurídico: como acto de habilitación o permisión stricto sensu y como acto de fiscalización o control.

Como acto de habilitación o permisión, la autorización traduce aquellas licencias que la autoridad administrativa confiere a los administrados en el ejercicio de la policía administrativa.

Como acto de fiscalización o control, la autorización es una declaración de voluntad administrativa constitutiva o de remoción de obstáculos para superar los límites que el orden jurídico pone al libre desenvolvimiento de la actividad pública. Esencialmente, desde el punto de vista jurídico, consiste en un acto administrativo de control, por el cual un órgano faculta a otro a emitir un determinado acto. En virtud de la autorización, un órgano administrativo inferior queda facultado para desplegar una cierta actividad o comportamiento.

Aprobación

Es el acto administrativo de control que se produce con posterioridad a la emisión del acto controlado. La aprobación actúa ex post, y otorga validez y eficacia al acto, incidiendo en su perfección. El acto que debe ser aprobado a posteriori, o después de su emisión por otra autoridad, no es válido ni ejecutivo, mientras dicha aprobación no se produce. La aprobación le otorga eficacia jurídica y fuerza ejecutoria. El acto administrativo de aprobación no es declarativo, sino constitutivo. Los efectos jurídicos se producen a partir de la fecha del acto aprobatorio (ex nunc) y no con retroactividad a la fecha del acto originario. Constitutivamente la aprobación no es un acto complejo, sino que intervienen dos voluntades consecutivamente con el fin de producir un efecto jurídico inmediato, pero las voluntades no se funden: son dos actos sucesivos distintos. El acto no aprobado no constituye un acto administrativo, pues no produce efectos jurídicos. Por ello el acto de aprobación es constitutivo, perfectivo de la decisión administrativa.

Concesión

Es el acto por el que la Administración, en virtud de las atribuciones derivadas del ordenamiento positivo, confiere a una persona un derecho o un poder que antes no tenía. La concesión otorga así un status jurídico, una condición jurídica, un nuevo derecho. La característica esencial del acto administrativo de concesión radica en la circunstancia de ser un acto eminentemente creador de derechos, pero sin que la Administración transfiera o transmita nada; es un acto potestativo, sin que limite sus atribuciones, ni su patrimonio; por ejemplo, concesiones de personalidad jurídica, nacionalidad, títulos honoríficos, etcétera. El enunciado de esas concesiones nos permite advertir que en tales casos la Administración ejerce poderes conferidos por las leyes sin menoscabar en nada sus facultades. Las concesiones se clasifican en constitutivas (unilaterales) y traslativas (bilaterales).

Las concesiones constitutivas son aquellas en las cuales la Administración, ejerciendo poderes que la ley le atribuye, constituye en los particulares nuevas capacidades o nuevos derechos (acto administrativo).

Las concesiones traslativas son aquellas en las cuales el derecho para el concesionario nace a consecuencia directa e inmediata del traspaso de poderes propios del concedente; por ejemplo, concesiones de servicio público, de obra pública (contrato administrativo). Estas concesiones escapan del ámbito del acto

administrativo y les es aplicable el régimen jurídico de los contratos administrativos.

Sanción administrativa

La sanción es un medio indirecto con que cuenta la Administración para mantener la observancia de las normas, restaurar el orden jurídico violado y evitar que puedan prevalecer los actos contrarios a derecho. Específicamente la sanción administrativa es la consecuencia dañosa que impone la Administración Pública a los infractores del orden jurídico administrativo. El Estado cuenta con las vías coactivas administrativas necesarias para lograr el cumplimiento de lo ordenado contra la voluntad del obligado. El sujeto activo de la coacción es siempre una autoridad pública (estatal o no estatal), a la que el orden jurídico faculta para disponer de los medios de coacción y la competencia de imponer sanciones administrativas correspondientes a infracciones jurídicas de igual naturaleza.

Naturaleza

La decisión de la Administración imponiendo una sanción, es un acto administrativo típico. No constituye un acto jurisdiccional, ni produce cosa juzgada. Por lo tanto, puede ser atacado por los distintos medios que el derecho establece para impugnar los actos administrativos. La circunstancia de que la sanción se imponga siguiendo un procedimiento previo, con audiencia del infractor, producción de prueba, etc., no altera dicha conclusión. Esas garantías tienen como objeto proteger al inculpado y asegurar el acierto de la decisión administrativa, pero sin variar la naturaleza jurídica del acto.

Clasificación

Las sanciones jurídicas, según la naturaleza de la infracción jurídica y del bien tutelado por el derecho, pueden ser: civiles, penales, laborales y administrativas. La aplicación de las sanciones, en razón de la autoridad encargada de imponerlas, puede ser judicial o administrativa, por la función ejercida por el órgano titular de la competencia punitoria. Puede darse el caso de que una sanción sea impuesta por la Administración y confirmada o anulada después por el órgano judicial, pero ello no cambia su carácter administrativo. Tampoco puede entenderse que las sanciones administrativas sean del exclusivo resorte del órgano administrador, sino que también pueden ser impuestas por el legislativo y el judicial, en ejercicio de la función administrativa.

Las sanciones administrativas, a su vez, pueden ser:

Disciplinarias. 1) Correctivas: amonestación, apercibimiento, multa, postergación en el ascenso, traslado, retrogradación en el escalafón, suspensión del cargo, suspensión del sueldo o estipendio; 2) expulsivas (depurativas o eliminarías): cesantía o remoción, exoneración o destitución, y 3) represivas: arresto.

Contravencionales. 1) De finanzas (derecho represivo tributario, fiscal y aduanero): recargo, multa, intereses punitorios, comiso, derrame, retención, caducidad, publicidad

del nombre de los infractores y suspensión de las publicaciones, y 2) de policía (derecho represivo policial): arresto, multa, comiso, clausura, inhabilitación, retiro de permiso.

Concurrencia

Diversas sanciones jurídicas, en ciertos casos, pueden concurrir sobre un mismo hecho o acto. En razón de ser uno el ilícito jurídico, y distintas sus manifestaciones, es posible admitir la compatibilidad entre esas distintas manifestaciones (ilícito penal, ilícito civil, ilícito administrativo, ilícito fiscal, etc.), ya que un solo acto puede a la vez infringir diversos órdenes jurídicos.

Sanciones administrativas entre sí: Las sanciones administrativas contravencionales son compatibles con las sanciones administrativas disciplinarias. Por un mismo hecho y sobre un mismo sujeto pueden recaer ambas sanciones, en un caso como funcionario y en otro como administrado. El principio non bis in ídem no es aquí aplicable, pues el castigo no se aplica en virtud de la misma relación que une al individuo con el Estado, ni por causa de una única transgresión cometida.

Sanciones administrativas con sanciones judiciales: también pueden concurrir sanciones administrativas con sanciones judiciales, aunque se trate de dos órdenes de competencia independientes, sin que lo resuelto por una prejuzgue la resolución de la otra Por ejemplo, el funcionario que comete una falta, al mismo tiempo constitutivo de delito, puede quedar sometido simultáneamente a un sumario administrativo y a un proceso penal.

Sanciones principales, accesorias y subsidiarias. Tampoco hay impedimentos legales para que se apliquen varias sanciones administrativas por un mismo hecho. El derecho penal ha elaborado una distinción entre sanciones principales, accesorias y subsidiarias, que es perfectamente aplicable en derecho administrativo. Las sanciones principales son impuestas directamente como pena por la transgresión de la norma infringida. Las accesorias recaen generalmente sobre los objetos y medios materiales con que la transgresión se ha realizado.

Debido proceso

El debido proceso debe entenderse como una manifestación del Estado que busca proteger al individuo frente a las actuaciones de las autoridades públicas, procurando en todo momento el respeto a las formas propias de cada juicio. Así entonces, las situaciones de controversia que surjan de cualquier tipo de proceso, requieren de una regulación jurídica previa que limite los poderes del Estado y establezcan el respeto de los derechos y obligaciones de los sujetos procesales, de manera que ninguna actuación de las autoridades dependa de su propio arbitrio, sino que se encuentren sujetas a los procedimientos señalados en la ley o los reglamentos.

Simples actos y reglamentos de la administración

Simple acto de la administración

El simple acto de la Administración es la declaración unilateral interna o interorgánica, realizada en el ejercicio de la función administrativa que produce efectos jurídicos individuales en forma indirecta. Son simples actos de la Administración las propuestas y los dictámenes. Las relaciones interorgánicas se dan entre órganos sin personalidad jurídica propia. Los simples actos administrativos están exentos de eficacia jurídica directa e inmediata, y tienen un régimen jurídico propio. Los simples actos de la Administración no gozan del principio de estabilidad. Tampoco son susceptibles de impugnación. Son irrecurribles (art. 80, RLNPA) y no requieren publicación ni notificación. Sólo basta el conocimiento del órgano que solicitó la propuesta o el dictamen. La actividad que realizan los órganos estatales en ejercicio de la función administrativa es variada y compleja, por lo cual se impone la colaboración específica de órganos de consulta, técnicos y profesionales, con competencia para dar sus pareceres en los asuntos administrativos y gubernativos.

La propuesta

Es la decisión por la que un órgano indica o sugiere a otro que emita un acto determinado; por ejemplo, a veces en la designación de personal un órgano propone y otro designa. La propuesta condiciona la voluntad del órgano encargado de la decisión, porque éste no puede, en principio, introducirle modificaciones, aunque sí rechazar la propuesta, obligando al órgano inferior a hacer una nueva proposición.

El dictamen

El dictamen, como vimos, es un simple acto de la Administración y es la forma jurídica más común de manifestación de la actividad consultiva. Los dictámenes son actos jurídicos de la administración emitidos por órganos competentes que contienen opiniones e informes técnico-jurídicos preparatorios de la voluntad administrativa.

Principios jurídicos

Declaración de juicio a petición de un órgano activo. Los pareceres o dictámenes que emite el órgano consultivo no los hace de oficio ni espontáneamente, sino siempre a solicitud o requerimiento de un órgano activo de la Administración.

Opinión para un caso concreto. Los dictámenes se emiten en concreto, para un caso particular, como parte de un procedimiento administrativo en marcha, de una voluntad administrativa en formación. No pueden emitirse en abstracto ni para casos hipotéticos.

Que merecen plena fe. Por analogía con los actos administrativos, y con los instrumentos públicos, los dictámenes hacen plena fe.

Plazos

"El plazo máximo para evacuar los informes técnicos y dictámenes será de veinte días, pudiendo ampliarse, si existieren motivos atendibles y a pedido de quien deba producirlos, por el tiempo razonable que fuere necesario. Los informes administrativos no técnicos deberán evacuarse en el plazo máximo de diez días" (art. 48, RLNPA).

Clases

Tradicionalmente la doctrina y la legislación reconocen tres categorías de dictámenes: facultativos, obligatorios y vinculantes.

Facultativos. También se los denomina voluntarios, libres o potestativos. El dictamen es facultativo cuando la norma no lo prevé y queda en el ámbito de la discrecionalidad de la autoridad administrativa solicitarlo o no. Son los que la Administración no está obligada a requerir, pero que puede voluntariamente solicitar y aceptar en sus conclusiones.

Obligatorios. Son aquellos que los órganos decisorios o activos deben requerir de los órganos consultivos por imposición del orden normativo, aunque no están obligados a conformarse a ellos. En otras palabras, el dictamen es obligatorio cuando la norma indica expresamente que debe solicitárselo como requisito preparatorio de la voluntad administrativa, sin que tal obligatoriedad se extienda a aceptar las conclusiones del dictamen.

Vinculantes. Son llamados preceptivos por algunos autores, por cuanto la ley impone al órgano activo la obligación de requerir el dictamen y de conformar la voluntad administrativa de acuerdo con sus conclusiones. Las conclusiones del cuerpo consultivo son prácticamente norma obligatoria para el órgano activo.

Impugnabilidad

Los actos consultivos son meramente preparatorios de la voluntad administrativa. No constituyen un acto administrativo en sentido estricto, ya que no producen un efecto jurídico inmediato, sino que posiblemente tendrán un efecto jurídico a través del acto administrativo que se dicte después. Por esa razón, los dictámenes, en principio, no son impugnables por recursos administrativos ni judiciales, aunque adolezcan de algún vicio.

No se puede impugnar el dictamen, o acto preparatorio, pero nada obsta a que se pueda impugnar el acto administrativo que omitió el dictamen, trámite previo o consulta sustancial. En síntesis, es condición necesaria para la procedencia de un recurso administrativo, la existencia de un acto productor de efectos jurídicos inmediatos, sean éstos generales (reglamentos) o individuales (acto administrativo).

El reglamento administrativo

El reglamento administrativo es toda declaración unilateral efectuada en ejercicio de la función administrativa que produce efectos jurídicos generales en forma directa. Las formas de

exteriorización del reglamento son diversas: decreto, orden ministerial, resolución, ordenanza, circulares, instrucciones, etcétera. El decreto, la orden o resolución no son sino la forma de exteriorización jurídica que asumen los actos de los órganos estatales, independientemente de que sean actos administrativos, reglamentos administrativos, actos generales o individuales, actos normativos o no.

Naturaleza

El reglamento tiene un régimen jurídico específico, propio, distinto del de los actos administrativos y de los simples actos de la Administración, aunque supletoriamente pueda aplicársele, cuando la norma lo prevé, el régimen jurídico de los actos administrativos, en cuanto sea compatible con su naturaleza (LPA de Mendoza; art. 43)

Materia u objeto

Cualquier materia u objeto es susceptible, en principio, de ser regulado por la ley. Más aún, hay una zona de materia que se denomina "reserva de la ley". De ahí que sea necesario determinar cuál es el objeto o materia susceptible de ser reglamentado. "La facultad de reglamentar las leyes no se ejerce ni tiene por finalidad perfeccionar los actos legislativos ni corregir sus deficiencias salvo las gramaticales o terminológicas, ni colmar las lagunas de la ley". El principio general es que nada escapa a la fuerza de la ley, a la posibilidad de ser legislado. Sin embargo, a este principio general se le establecen dos clases de excepciones: 1) hay materia que indistintamente puede ser regulada por ley y por reglamento, y 2) hay materias propias y exclusivas del reglamento.

Forma y publicación

El reglamento requiere una forma expresa de declaración. No se producirán reglamentos por silencio administrativo. La motivación podrá ser genérica, aunque justificativa de la competencia ejercida y del mérito de la reglamentación. El reglamento no está sujeto a formalidades especiales. En la práctica administrativa se lo dicta, indistintamente, en forma de decretos o de resoluciones.

Todo reglamento administrativo debe ser publicado para tener ejecutividad. La falta de publicación o la publicación incompleta, no se subsana con la notificación individual del reglamento a todos o a parte de los interesados. La publicación debe contener la transcripción íntegra y auténtica del reglamento en el Boletín Oficial. La irregular forma de publicidad del reglamento lo vicia gravemente. Los reglamentos no tienen efectos retroactivos, sean o no de orden público, salvo disposición en contrario. La retroactividad establecida por reglamento en ningún caso podrá afectar derechos amparados por garantías constitucionales. No son obligatorios sino después de su publicación y desde el día que determinen. Si no se señala tiempo, serán obligatorios después de los ocho días corridos siguientes al de su publicación oficial; excepto para los reglamentos internos que no se publican, y se dan a conocer, por lo común, en forma de exposición en vitrinas, murales o avisadores de la Administración Pública (art. 11, LNPA; arts. 103 y 104, RLNPA).

Modificación y revocación

El reglamento, al crear normas generales de aplicación permanente, mantiene vigencia hasta que sea derogado por una ley o por un reglamento posterior o se extinga su eficacia normativa por otras circunstancias; por ejemplo, en el caso de un reglamento temporario. También puede perder su validez ante los cambios ocurridos en el contexto fáctico, siendo preciso modificar los reglamentos que no respondan a un rediseño en los fines asignados al Estado. La Procuración del Tesoro ha dictaminado que los cambios en el contexto jurídico y fáctico ocurrido desde el dictado de un decreto justifican que, conforme con lo autorizado por la ley que el mismo reglamenta, el Poder Ejecutivo ajuste su actividad reglamentaria para conciliarla con su actual política de gobierno y rediseño del cometido estatal. La Administración puede revocar o modificar el reglamento. Dada su naturaleza de norma general reguladora de los casos que se presenten en el futuro, el reglamento puede ser modificado en todo momento para adecuarlo a las conveniencias públicas. En nuestro ordenamiento jurídico se habla de derogación total o parcial.

Impugnabilidad

Este tema de la impugnabilidad de los reglamentos presenta varios aspectos que merecen ser tratados en detalle.

Regulación normativa. La impugnabilidad de los reglamentos puede hacerse de modo genérico y abstracto, por medio del recurso directo dirigido contra su validez total o parcial; de modo concreto o específico, por medio del recurso indirecto, dirigido contra los actos aplicativos o particulares que de él resultan, que puede llegar a ser un pronunciamiento general sobre la validez del reglamento, amparándose en la tesis de los vicios de orden público.

Efectos de la declaración administrativa que admite la impugnación de un reglamento. La impugnación del reglamento comprende también la de los actos que se hubiesen dictado por aplicación del mismo, siempre que hubiesen sido específicamente impugnados y no se hallaren firmes. Si sólo se impugnó la norma, sólo ésta resulta afectada por la decisión; no así los actos dictados en aplicación de la misma, los que serán materia de impugnación independiente. Los actos favorables al administrado y firmes, dictados al amparo del reglamento posteriormente derogado sólo podrán ser atacados mediante la acción de lesividad o revocados por razones de oportunidad. En este caso la Administración es responsable por las consecuencias que la revocación acarree.

Efectos de la declaración judicial que admite la impugnación de un reglamento. El derecho positivo no los especifica; pero de conformidad con los principios generales aplicables a esta materia, podemos extraer varias conclusiones. Las sentencias que admiten la impugnación de disposiciones reglamentarias surten efectos entre las partes del proceso impugnatorio. En cuanto a los efectos que cause la decisión judicial respecto de todos los que se hallen afectados por la disposición reglamentaria, ha generado una polémica doctrinaria entre aquellos que propician la anulación general para todos los casos a fin de evitar una "cadena de nulidades", y quienes sostienen que la invalidez declarada se

circunscribe al caso concreto, a fin de evitar que los jueces decidan nulidades más allá de los casos individuales que se les planteen y aun sin que exista impugnación de los interesados.

Clases

Pueden individualizarse, de acuerdo con el contenido y según su vinculación con la ley, cinco clases de reglamentos:

1. Reglamentos subordinados o de ejecución. Son los que emite el órgano ejecutivo en ejercicio de atribuciones constitucionales propias, con el objeto de hacer posible la aplicación y el cumplimiento de las leyes. Se los califica como reglamentos de ejecución de acuerdo con el contenido, y también se los llama de subordinación, como forma de expresar la relación normativo-jerárquica que existe entre el reglamento y la ley. Los reglamentos de ejecución constituyen una auténtica legislación de formulación administrativa, que tiene antiguo arraigo constitucional en el poder regio de ordenanzas de las monarquías constitucionales.

2. Reglamentos autorizados o de integración. Son los que emite el órgano Ejecutivo en virtud de una habilitación que le confiere expresamente el órgano Legislativo. Es una ampliación de las facultades reglamentarias del Ejecutivo mediante autorización del Legislativo. No son reglamentos delegados, pues el órgano Legislativo no puede delegar facultades al órgano Ejecutivo, sino tan sólo permitir que este último dicte ciertas y determinadas normas dentro del marco legal prefijado por el legislador. Por ello, es correcto hablar de reglamentos de integración o reglamentos autorizados. En estos casos la ley establece el principio jurídico general, dejando a la Administración la facultad de completar, interpretar e integrar ese principio, precisándolo circunstancialmente.

3. Reglamentos delegados. La Constitución contempla la posibilidad de que el Congreso delegue facultades legislativas a favor del Poder Ejecutivo (art. 76). Se trata, pues, de lo que en doctrina se denomina como "reglamentos delegados". Confundidos con los reglamentos autorizados o de integración, en última instancia se diferencian por la amplitud con que abren las facultades discrecionales del Poder Ejecutivo en la determinación normativa para la aplicación concreta de la ley. La distinción radicaría entonces en una relación de género (integración) a especie (delegación), en tanto y en cuanto en esta última se daría el máximo de injerencia del Ejecutivo en la creación de la ley y, en consecuencia, se fijan las materias, un plazo para el ejercicio de esta facultad y un control del Legislativo acerca del modo en que se ejerció.

4. Reglamentos autónomos, independientes o de servicio. Son los reglamentos praeter legem que en el ámbito del Poder Ejecutivo dicta el jefe de gabinete bajo la denominación de decisiones administrativas, sin subordinarse a ninguna ley formal, para regir el funcionamiento interno de la Administración (organización,

deberes, atribuciones de los órganos, etc.), en razón de ejercer la jefatura de la administración general del país (art. 100, inc. 1, CN). Se los llama reglamentos autónomos o independientes porque su emanación no depende de ley alguna, y regulan el servicio administrativo. Son típicos reglamentos de organización administrativa, que no rigen ni regulan la actividad de los particulares, ni de terceros extraños a la Administración.

5. Reglamentos de necesidad y urgencia. Son los que dicta el órgano ejecutivo por graves y urgentes necesidades públicas, regulando materia propia del órgano legislativo. Por medio de estos reglamentos el órgano ejecutivo crea normas jurídicas que, por su carácter excepcional, podrán aplicarse en tanto subsista el estado que determina su promulgación. Dado su carácter excepcional y la posibilidad de que se desconozcan total o parcialmente los límites jurídicos del obrar administrativo, el ejercicio de esta atribución debe ser interpretado restrictivamente. Se subordina la legitimidad de estos reglamentos a las siguientes condiciones:

a. Necesidad y urgencia de la medida.b. El órgano legislativo debe encontrarse en receso o en la imposibilidad

material de resolver la cuestión con la premura que las circunstancias exigen.

c. El órgano ejecutivo ha de someter el reglamento a la ratificación del Congreso inmediatamente después de su dictado, pues lo contrario importaría usurpar el dominio legislativo.

Contratos de la administración

El contrato de la Administración, una de las formas jurídicas por las que se exterioriza la actividad administrativa, es una especie dentro del género contrato, cuya especificidad está dada por la singularidad de sus elementos, caracteres y efectos; en suma, por su régimen jurídico. El contrato es una de las técnicas de colaboración de los administrados con la Administración, en materia de suministros, servicios públicos, obras públicas, etcétera. Quien contrata con la Administración Pública no es un contratista ordinario, sino un colaborador que coopera en la ejecución de cometidos públicos, aun actuando en situaciones de subordinación económico-jurídica respecto de las personas públicas comitentes.

Régimen jurídico único.

El régimen jurídico regulador de la actividad administrativa contractual es uno y único, por las siguientes consideraciones:

Personalidad única del Estado. La personalidad jurídica del Estado es una. No tiene una doble personalidad, pública y privada, que le posibilite celebrar contratos administrativos y contratos privados, civiles o comerciales, sujetos a regímenes jurídicos diversos. El Estado tiene una sola personalidad, que es pública, aunque su actividad pueda en algunas oportunidades estar regulada por el derecho privado.

Regulación jurídica de la Administración. Los vínculos jurídicos de la Administración se rigen por el derecho público y el derecho privado en mayor o menor grado, según los casos. En consecuencia, la división en contratos administrativos y privados de la Administración no se ajusta a la realidad. Así, en algunos casos el vínculo jurídico es predominantemente de derecho público; por ejemplo, la concesión de servicios públicos; otras veces, en cambio, el contrato tiene cierta analogía con alguna figura jurídica contractual de derecho privado; por ejemplo la venta de tierras fiscales del dominio privado del Estado.

Inexistencia de los actos privados de la Administración. El criterio a adoptar en cuanto a los contratos privados de la Administración, es el mismo que el de la supuesta existencia de los actos privados de la Administración. Si bien en determinados casos se aplica el derecho privado al objeto o contenido del acto, o a la relación jurídica emergente, ello no justifica sostener que tal acto sea privado, pues siempre habrán de regirse por el derecho público los demás elementos, como competencia, voluntad, motivación, forma, causa, etcétera.

Elementos del acto y del contrato administrativo. Los actos emanados de órganos administrativos están siempre regidos en cuanto a su competencia, procedimiento, voluntad y forma, por el derecho administrativo, y sólo excepcionalmente el objeto puede en parte estar regido por el derecho privado (art. 953, CC). "Existen contratos de la Administración parcialmente reglados por el derecho privado, a los que ésta acude cuando realiza una actividad industrial o comercial. En tales casos se aplicará el derecho civil o comercial para reglar al menos el objeto del acto, aunque la competencia parezca siempre disciplinada por el derecho administrativo".

Conceptualmente entendemos que contrato administrativo es toda declaración bilateral o de voluntad común, productora de efectos jurídicos entre dos personas, de las cuales una está en ejercicio de la función administrativa. Veamos analíticamente la definición propuesta:

Es una declaración de voluntad común. En el sentido de que se requiere la voluntad concurrente del Estado (manifestada a través de un órgano estatal) o de otro ente en ejercicio de la función administrativa, por una parte, y de un particular u otro ente público (estatal o no estatal), por otra. Es un acto bilateral que emana de la manifestación de voluntad coincidente de las partes. En tanto es una declaración volitiva, no una actuación material, difiere del hecho de la Administración, y en cuanto importa una concurrencia bilateral de voluntades se distingue del acto administrativo, que por esencia es unilateral.

Productora de efectos jurídicos. El contrato de la Administración, determina recíprocamente atribuciones y obligaciones con efectos jurídicos propios, directos e inmediatos (a diferencia de los simples actos de la Administración) y de manera individual para cada una de las partes (por oposición a los reglamentos, que producen efectos jurídicos generales).

Entre un ente estatal o no estatal en ejercicio de la función administrativa. Cualquiera de los tres órganos (legislativo, ejecutivo y judicial) puede celebrar contratos administrativos (arts. 75, incs. 4 y 5, 100, inc. 1, 113 y 114 inc. 3, CN). Los órganos estatales intervinientes pueden corresponder a la Administración central o a entes descentralizados. Pero también celebran contratos administrativos los entes públicos no estatales y los entes privados que ejercen técnicamente la función administrativa por delegación estatal.

Y un particular u otro ente público. El contratista puede ser un particular (persona física o jurídica) u otro ente público (estatal o no estatal). En este segundo caso estaríamos ante un contrato interadministrativo.

Elementos

En los contratos administrativos hallamos los mismos elementos que en los actos administrativos: sujetos (competencia y capacidad); voluntad; objeto, y forma. Estos son los elementos esenciales que atañen a la existencia y validez del contrato.

Sujetos

Llas partes del contrato. Los sujetos de los contratos públicos son la Administración Pública en cualquiera de sus grados o clases y los particulares, individual o colectivamente, o también la Administración. En síntesis, pueden ser sujetos de la contratación administrativa: las personas físicas o naturales, las personas jurídicas privadas y las personas jurídicas públicas, estatales o no estatales.

A. La Administración. Pueden ser sujetos de los contratos de la Administración todas las personas públicas, es decir: Estado Nacional, provincias, municipios, entidades autárquicas, empresas del Estado, corporaciones públicas, consorcios públicos, juntas vecinales públicas, y también las personas privadas, que en el caso ejerzan función administrativa por delegación estatal. En todos los casos los principios aplicables son los mismos, las reglas son análogas, pues siempre será parte un órgano estatal o no estatal en ejercicio de la función administrativa.

B. Los contratistas. Pueden ser contratistas de la Administración Pública, las personas privadas físicas o jurídicas, nacionales o extranjeras, domiciliadas dentro o fuera del territorio de la República, las personas públicas estatales y las personas públicas no estatales.

C. Contratos interadministrativos y uniones administrativas. Si el contratista es otro órgano o ente estatal o público no estatal, estaremos en presencia de los contratos interadministrativos.

Competencia

Y capacidad, Ambos atañen a la validez del contrato, pues se exige que los sujetos contratantes tengan aptitud legal para celebrar y ejecutar el contrato. Por lo tanto, como presupuestos del consentimiento, se exige la capacidad jurídica del contratista de la Administración y la competencia del órgano estatal o del ente que ejerce la función administrativa. Entre las condiciones de competencia del órgano estatal, debe incluirse la "capacidad subjetiva del órgano individuo físico" y la capacidad de obrar en el sentido del CC. Así, por ejemplo, carece de valor jurídico el acto realizado por un funcionario mentalmente enajenado.

A. Capacidad jurídica del contratista. Podrán ser contratistas las personas naturales o jurídicas que se hallen en plena posesión de su capacidad jurídica y de obrar.

B. Competencia de la Administración contratante: alcance. La competencia del órgano estatal para contratar se extiende a las siguientes facultades: 1) aprobar y modificar los pliegos de condiciones; 2) suspender el procedimiento de selección; 3) adjudicar; 4) acordar la recepción definitiva, y 5) disponer la resolución y rescisión contractual.

C. Órganos colegiados. La exteriorización de la voluntad estatal puede ser simple o compleja, según se requiera o no la concurrencia de más de un sujeto para ello. En el segundo caso, el acto es colegiado, ya que las declaraciones de varios órganos individuos concurren a formar una declaración de voluntad imputable a un solo órgano institución, distinto de los agentes que lo integran.

D. Vicios en la capacidad y en la competencia. Los vicios en la competencia y voluntad administrativa se regirán por las normas propias del acto administrativo; los vicios en la capacidad y la voluntad del contratista cuando éste fuere un particular, se regirán, en principio, por las normas del derecho privado.

Consentimiento

Para que haya contrato se requieren dos voluntades válidas y opuestas que concurran a su formación. Una de ellas es la de la Administración y la otra la del contratista. Es decir que se exige para la validez del contrato, por un lado, la competencia del órgano que ejerce la función administrativa, y por otro, la capacidad del contratista. Competencia y capacidad atañen a los sujetos contratantes y son presupuestos de validez del contrato. El consentimiento como expresión de la voluntad válida común, hace a la existencia del contrato; como recaudo existencial del acto, importa la manifestación de voluntad coincidente de las partes. El consentimiento es la conjunción de la declaración o exteriorización de la voluntad unilateral de cada uno de los contratantes; es la declaración de voluntad común o negocial. El contrato es negocio bilateral. Es la resultante negocial unitaria de manifestaciones provenientes de dos o más partes.

Objeto

El objeto del contrato es la obligación que por él se constituye. Obligación que tiene por contenido una prestación de dar, hacer o no hacer, querida por las partes. El objeto del contrato, en otros términos, es la consecuencia que se persigue al celebrarlo como factor determinante de la voluntad de las partes (art. 1169, CC). Los contratos de la Administración pueden tener por objeto una obra o servicio público y cualquier otra prestación que tenga por finalidad el fomento de los intereses y la satisfacción de las necesidades generales. Cláusula abierta ésta, que convierte al objeto de la contratación administrativa en prácticamente ilimitado. El contenido del contrato debe ajustarse estrictamente a las normas del derecho objetivo, debiendo el objeto ser cierto, posible, determinable o determinado y lícito. El contrato que contenga un objeto ilícito es nulo; por ejemplo, la constitución de un usufructo sobre bienes del dominio público sin ley que autorice a hacerla. El contrato ilícito por razón del objeto comprende tres especies diferentes: el contrato ilegal, o contrario a normas imperativas; el contrato prohibido, o contrario al orden público, y el contrato inmoral, o contrario a las buenas costumbres.

Forma

Tenemos que distinguir entre formalidades y forma. Las formalidades son los recaudos que han de observarse para la celebración del contrato. Pueden ser anteriores (pliego de condiciones), concomitantes (acto de adjudicación) o posteriores (aprobación), al encuentro de ambas voluntades. La forma es uno de los elementos esenciales. Se refiere al modo concreto de cómo se materializa, exterioriza o instrumenta el vínculo contractual. En virtud del principio de libertad formal, nada impide, a falta de texto expreso que se exija una forma determinada, que los interesados usen la forma que juzguen más conveniente. Generalmente se requiere la forma escrita, aunque en nuestro derecho no existe reglamentación sobre el particular. Tampoco hay formas especiales genéricas para la contratación administrativa. La forma escrita puede consistir en una escritura pública o en un instrumento público, por la actuación del funcionario administrativo competente (art. 979, inc. 2, CC). Si la normativa establece que el contrato de la Administración conste por escrito, la forma escrita debe reputarse indispensable y condiciona su validez.

Caracteres

Formalismo

En los contratos administrativos se supedita su validez y eficacia al cumplimiento de las formalidades exigidas por las disposiciones vigentes en cuanto a la forma y procedimientos de contratación. Estas formalidades discurren a través de una serie de actos preparatorios del contrato.

Prerrogativas de la administración

Los principios de la autonomía de la voluntad e igualdad jurídica de las partes, quedan subordinados en el contrato administrativo. En este sentido puede decirse que la libertad de las partes queda circunscripta o limitada por la norma que fija el procedimiento para elegir al

contratista; la aprobación o autorización legislativa o administrativa, y la subordinación del objeto al interés público. El contratista no tiene, en principio, la libertad de disentir respecto de las condiciones del contrato; sólo puede aceptarlas o rechazarlas, prevaleciendo siempre el interés público sobre los intereses privados. En consecuencia, las prerrogativas de la Administración se manifiestan en la desigualdad jurídica en relación a sus contratistas y en las cláusulas exorbitantes del derecho común.

A. Desigualdad jurídica. Las partes contratantes están en un plano desigual. En los contratos administrativos desaparece el principio de igualdad entre las partes, que es uno de los elementos básicos de los contratos civiles. La Administración aparece en una situación de superioridad jurídica respecto del contratista. Cuando una de las partes contratantes es la Administración, se imponen ciertas prerrogativas y condiciones que subordinan jurídicamente al contratista. El principio de la inalterabilidad de los contratos no puede ser mantenido, sino que cede ante el ius variandi que tiene la Administración a introducir modificaciones en ellos, y que son obligatorias, dentro de los límites de la razonabilidad, para el contratista.

B. Cláusulas exorbitantes. Son cláusulas derogatorias del derecho común, inadmisibles en los contratos privados, porque rompen el principio esencial de la igualdad de los contratantes y de la libertad contractual que prima en la contratación civil. En otros términos, son cláusulas inusuales en el derecho privado, o que incluidas en un contrato de derecho común resultarían "ilícitas", por exceder el ámbito de la libertad contractual y contrariar el orden público. Estas estipulaciones tienen por objeto crear en las partes derechos y obligaciones extraños, por su naturaleza, a los cuadros de las leyes civiles o comerciales. En virtud de estas cláusulas, la Administración puede ejercer sobre su contratista un control de alcance excepcional, modificar unilateralmente las condiciones del contrato, dar directivas a la otra parte, declarar extinguido el contrato por sí y ante sí, imponer sanciones contractuales, etcétera.

Cesión y subcontratación

Celebrado el contrato, la Administración se resguarda de la insolvencia económica, moral y técnica de su contratista, prohibiendo, en principio, la transferencia de los derechos contractuales, salvo autorización o pacto expreso.

A. La cesión del contrato y la intransferibilidad contractual. Salvo que el contrato lo autorice ab initio, sin autorización expresa de la Administración, el contratista no puede ceder o transferir los derechos y obligaciones emergentes del contrato o la cualidad de "parte" contratante respecto de las prestaciones recíprocas a cumplir, para introducir a un tercero, en lugar suyo, en la relación administrativo-contractual, pues no hay "impersonalidad" en los contratos públicos.

B. La subcontratación o contratación derivada. Igual prohibición rige respecto de la subcontratación, por la que un tercero ejecuta el contrato por cuenta y orden del

contratista. Dada la calidad esencial del contratante originario y la prohibición legal o convencional de subcontratación, se prohíbe todo nuevo contrato por el cual una persona extraña a la relación contractual asuma facultades concernientes a la posición de una de las partes por vía de sucesión constitutiva, sin que se extinga la primitiva relación. No puede el contratista realizar subcontratación sin la previa autorización de la Administración. Esta autorización no exime al contratista de sus responsabilidades.

El subcontrato difiere de la cesión. En el subcontrato el contratista de la Administración sigue siendo el responsable directo de la ejecución contractual. El subcontratista no se convierte en parte del contrato principal, ni sustituye al contratista de la Administración. El subcontrato sólo toma en cuenta la ejecución por un tercero de una fracción o de un elemento del objeto del contrato principal. En la cesión del contrato, el cesionario ingresa en la relación contractual primitiva en calidad de parte sustituyente; en la figura del contrato derivado, también denominado subcontrato, el subcontratante o subcontratista no integra la relación básica sino que, por el contrario, se forman dos relaciones o situaciones jurídicas diferentes: una originaria o primigenia, el contrato base, y otra derivada o subcontrato.

Procedimientos de selección del contratista

Licitación pública.

Es un procedimiento administrativo por el cual la Administración invita a los interesados a que, sujetándose a las bases fijadas en el pliego de condiciones, formulen propuestas de las cuales se seleccionará y aceptará (adjudicación) la más ventajosa, o conveniente. Este procedimiento se usa preferentemente en los contratos de obra pública, concesión de obra pública, suministro, concesión de servicio público. La licitación puede ser facultativa u obligatoria. En este segundo caso debe seguirse inexcusablemente por imperativo de la ley.

Fases del procedimiento

A. Fase preparatoria. En ella se cumplen los presupuestos que tornan jurídicamente posible la manifestación de voluntad contractual administrativa. Es puramente interna de la Administración, sin intervención ni participación de los administrados, oferentes o terceros interesados. Comprende, pues, los estudios de factibilidad física, jurídica, contable, financiera, económica y política de la obra o servicio objeto de la futura contratación, la imputación previa de conformidad al crédito presupuestario y la preparación del pliego de condiciones.

B. Fase esencial. Comprende la licitación propiamente dicha, o sea, los actos dirigidos a lograr la manifestación de voluntad común del ente público licitante y de un tercero contratista. En esta fase, como en la siguiente, las relaciones que se entablan son bilaterales, afectan o pueden afectar a terceros, y se desarrolla a través del llamado a licitación, la publicación del anuncio, la apertura de las ofertas, la admisión de oferentes, el estudio de las propuestas, la pre adjudicación y la adjudicación.

C. Fase integrativa. Por último, la fase integrativa da lugar a la voluntad objetiva y a su exteriorización en un contrato, perfeccionado en la forma en que el derecho positivo lo prevea: notificación de la adjudicación, aprobación de la adjudicación, instrumentación escrita, etcétera.

Principios jurídicos

A. Libre concurrencia. El principio jurídico de la libre concurrencia afianza la posibilidad de oposición entre los interesados en la futura contratación, e implica la prohibición para la Administración de imponer condiciones restrictivas para el acceso al concurso.

B. Igualdad entre los oferentes. El otro principio fundamental es que los oferentes que concurren a la licitación tengan igualdad de posibilidades en la adjudicación del objeto del futuro contrato.

C. Publicidad. La publicidad, como principio general del procedimiento administrativo, se manifiesta en un doble sentido en la licitación pública, procedimiento administrativo especial.

D. Transparencia. El procedimiento licitatorio permite ver con claridad el actuar de los órganos de la Administración en la disposición y uso que se da a los fondos públicos destinados a la contratación administrativa.

E. Equidad y eficiencia. Los principios esenciales que hemos enunciado, ratio iuris de la licitación, que hacen a la efectiva colaboración de los particulares con la Administración, son complementados con los de equidad y eficiencia, que plantea expresamente la Convención Interamericana contra la Corrupción en los casos de contratación de funcionarios públicos y de adquisición de bienes y servicios por parte del Estado, y que entendemos deben primar en toda contratación administrativa.

Pliego de condiciones

El pliego de condiciones contiene las disposiciones generales y especiales destinadas a regir el contrato en su formación y posterior ejecución. El objeto, el procedimiento y la relación jurídica emergentes de la selección están contenidos en los pliegos. Su observancia por parte del licitante y de los oferentes, impuesta por la normativa jurídica, tiene por finalidad proteger los intereses de ambas partes, cumpliendo así una doble función. Antes de nacer el contrato, indica a los interesados las condiciones que deben reunir sus proposiciones, las características de la prestación solicitada u objeto cuya contratación se demanda y el trámite procesal que debe seguirse (sistemas de cotización, forma de pago del precio, plazo de mantenimiento de la oferta, monto y forma de la garantía, lugar, día y hora del acto de apertura de los sobres, procedimiento para las aclaraciones e impugnaciones, etcétera).

Publicación y notificación del llamado

El llamado a licitación es un acto separable, con autonomía e independencia jurídicas respecto de los demás, e inclusive de su publicación. A menudo se confunde el "llamado a licitación" con la "publicidad del llamado". Son dos fases distintas, muy próximas en el tiempo y una sucede a la otra, pues detrás del llamado se impone su publicación, pero ello no implica su identificación.

El régimen y la forma jurídica del llamado a licitación y de la publicación del llamado son distintos. El llamado a licitación es un típico acto administrativo, en cambio la publicación del llamado traduce una actividad material, instrumentada a través de diversos medios de prensa y publicidad, que pretende dar a conocer el llamado a licitación para motivar la concurrencia.

A. Medios. Los medios de publicidad a través de los cuales se dará divulgación al llamado a licitación, se clasifican en obligatorios y facultativos, según lo determina el derecho positivo. Entre los primeros, la norma positiva exige siempre que los anuncios de licitación se publiquen en el Boletín Oficial.

B. Plazos de anticipación y duración. La ley de obras públicas y la ley de contabilidad, en sus capítulos vigentes, señalan imperativamente para los anuncios obligatorios, ciertos plazos de publicación. Sobre el particular la normativa desdobla las exigencias en cuanto a "la anticipación a la fecha de apertura" y a la "duración de la publicación". Establece, por tanto, diversos plazos de antelación y de permanencia en las publicaciones, en consideración al "monto del presupuesto" (LOP, art. 10) o al monto presunto de la contratación.

Concurso público

Es un procedimiento de selección del contratista en razón de la mayor capacidad técnica, científica, económico- financiera, cultural o artística entre los presentantes o intervinientes. El concurso puede dirimirse sobre la base de los antecedentes o por una prueba de oposición. Si bien el concurso tiene el sustrato común de la licitación pública, difiere de ella en que la oposición emergente de la concurrencia tiene en vista la totalidad de las condiciones de orden económico-financiero, y de orden técnico-personal, y no se efectúa sólo por las ventajas de la oferta económica, o por el precio. En otros términos, es un medio de selección de la persona más idónea para ejecutar una prestación pública; de ahí que se tengan en cuenta preferentemente las condiciones personales del candidato

Licitación privada

Es un procedimiento de contratación en el que intervienen como oferentes sólo las personas o entidades expresamente invitadas por el Estado. El Estado dirige la invitación o pedido de ofertas a empresas o personas determinadas discrecionalmente para cada caso. También suele denominarse a la licitación privada, licitación restringida o concurso limitado por oposición a la licitación pública abierta o concurso ilimitado (art. 56, decr. ley 23.354/56).

En la licitación pública la afluencia de oferentes es libre; en la licitación privada dicha afluencia es limitada. En la licitación pública la presentación de ofertas obedece a un "llamado público objetivo", realizado por la Administración; en la licitación privada la presentación de los oferentes responde a una invitación personal y directa formulada por la Administración. Se prescinde así de la publicidad, que está expresamente establecida para la licitación pública.

Contratación directa

Es el procedimiento por el cual el Estado elige directamente al contratista, sin concurrencia, puja u oposición de oferentes. En los supuestos en que el ordenamiento jurídico habilita este procedimiento de contratación en forma facultativa, ello significa que en esos casos es facultativo para el Estado recurrir, si quiere, al procedimiento de la licitación pública o de la licitación privada, o preferir el de contratación directa. Ahora bien, nuestro ordenamiento positivo disciplina los casos en que proceden la licitación privada y la contratación directa, aunque no de modo indistinto.

Remate público

El remate público, si bien es un procedimiento de contratación que se ha aplicado referentemente en el ámbito privado, también se utiliza como técnica contractual administrativa. Consiste en la compra y venta de bienes en público, sin limitación de concurrencia y al mejor postor. La adjudicación se hace en el mismo acto, en público, previa publicidad del llamado, ante una concurrencia indiscriminada, con base estimada o sin ella, en favor del precio más elevado que se ofrezca.

Clases de contratos

La tipología de los contratos administrativos en particular, responde a un doble orden de ideas: por un lado, se regulan los contratos en consideración al especial objeto de que tratan, con abstracción de cuáles sean los organismos estatales que en ellos intervengan, y por otro lado, se tipifican los contratos teniendo en consideración la naturaleza de la entidad estatal interviniente en ellos.

A. Empleo público: Lo que caracteriza al empleado público es la naturaleza de la actividad que ejerce. Es decir, la realización de funciones esenciales y propias de la Administración Pública. En el orden nacional, el régimen básico del empleo público está regulado por la LEP.

B. Obra pública: Para el cumplimiento de sus fines la Administración puede requerir la realización de una construcción o instalación. Si esta ejecución se efectúa por intermedio de sujetos privados se recurrirá, en principio, al contrato de obra pública.

C. Concesión de obra pública: La concesión de obra pública es un sistema de contratación particularizado por la modalidad del pago del precio. Implica una intervención directa del concesionario en la explotación de la obra pública.

D. Concesión de servicio público: Así como la Administración puede otorgar la concesión de una obra pública, puede contratar la concesión de servicio público.

E. Suministro: Es un típico contrato administrativo por el cual la Administración se provee de elementos necesarios para su desenvolvimiento. Por tratarse de adquisiciones de la Administración tiene peculiaridades propias.

F. Empréstito público: Por el contrato de empréstito público el Estado obtiene recursos financieros destinados al cumplimiento de sus fines (art. 75, inc. 4, CN). Esos recursos financieros se obtienen a través de la emisión de valores o títulos generalmente al portador, que devengan intereses y que se cancelan en determinadas condiciones.

Procedimiento administrativo