DERECHO A NO SER SEPARADO DE LA FAMILIA DE ORIGEN

El prius constitucional

Art. 9 de la CDN:Análisis exegético

1.“…que el niño no sea separado de sus padres2. contra la voluntad de estos,…3. …a reserva de revisión judicial,4. las autoridades competentes5. “...con la ley y los procedimientos aplicables… 6. “…es necesaria en el interés superior del niño.

Participación de las partes interesadas

7. “… todas las partes interesadas (tendrán) la posibilidad de participar en el procedimiento”8. “ respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres”9. “de un modo regular”

DERECHO A LA IDENTIDAD

Art. 7 de la CDN

“… El niño…tendrá derecho… a un nombre, …una nacionalidad, …a conocer a sus padres y ser cuidado por ellos”

Opinión Consultiva 17 CIDH

La carencia de recursos materiales no puede ser el único fundamento de la decisión judicial o administrativa que ordena la separación de la familia

…infringe garantías, como entre otras la legalidad del procedimiento, la inviolabilidad de la defensa y la humanidad de la medida…”

La ley 26.061

Art. 11 de la 26.061“ …tienen derecho a un nombre, …al conocimiento de quienes son sus padres, a la preservación de sus relaciones familiares… a la cultura de su lugar de origen y a preservar su identidad…”“ …a conocer a sus padres biológicos, y a crecer y a desarrollarse en su familia de origen, a mantener en forma regular y permanente el vínculo personal y directo con sus padres…”

La excusa tutelar de los ’90: el Art. 20 de la CDN

1. los niños temporal o permanentemente privados de su medio familiar, …tendrán derecho a la protección y asistencia especiales del estado2. …garantizarán… otros tipos de cuidados para esos niños3. …hogares de guarda, la adopción, …la colocación en instituciones adecuadas de protección de menores.

Políticas públicas de los ’90El proyecto neoliberal

• Altos estándares normativos de Derechos Humanos.• Gran producción teórica sobre el nuevo paradigma de la

protección Integral.

• Versus

• Políticas económicas de alta concentración de riqueza en manos de muy pocos.

• Gran número de ciudadanos; en particular niñas, niños y adolescentes, excluidos y por tanto en alto grado de vulnerabilidad.

Cultura Tutelar Clásica y Neoproteccionismo

¿Qué es la Protección Especial?

Nueva condición jurídica de la Niñez (Villagrán Morales. OC. Nº 17 de la CIDH)

CADH. Artículo 19. Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado.

Art.5 de la CDN: Proceso de autonomía.

¿Qué es el interés superior del niño?

En términos jurídicos.

Su impacto en la vida de niñas y niños

Protección EspecialLos niños no deben ser considerados objetos de protección segregativa, sino sujetos de pleno derecho que deben recibir protección integral, y gozar de todos los derechos que tienen las personas adultas, además de un grupo de derechos específicos que se les otorga por la particularidad de que los niños se encuentran en desarrollo. No sólo se deben proteger sus derechos, sino también es necesario adoptar medidas especiales de Protección.

• Villagrán Morales. Opinión Consultiva C17 CIDH

El interés Superior

El interés superior del niño cumple dos funciones normativas: en el Art. 3, es un principio jurídico garantista –límite a la discrecionalidad de las autoridades en la adopción de las decisiones relacionadas con los niños– y como pauta interpretativa para solucionar los conflictos de intereses al momento de resolver una situación particular del ejercicio de los derechos de un niño.

Concepto Ambiguo, vago y por ende arbitrario, ya que depende de la interpretación subjetiva que se haga al momento de resolver cada caso.

El interés Superior

El principio debe ser objetivado.

• Dos posiciones: “In dubio pro homine”. “El núcleo duro de derechos” (Art.27 CADH) Vida Identidad: Nombre, lengua, cultura, historia, relaciones familiares Salud Educación

Que es la integralidad• El sujeto es integral. Es en él donde se integran las

políticas.• La integralidad supone que la satisfacción de cada

derecho tiene efecto en el ejercicio de otros derechos.

• La interrelación de las necesidades de niñas y niños obliga a superar la fragmentación de las prestaciones sociales y promover el diseño de una intervención articulada entre los distintos poderes estatales y niveles de gobierno

Ley aplicable• Promover la aplicación de las leyes de violencia familiar

a los efectos de evitar la separación del niño de su medio familiar.

• Perseguir la aplicación de medidas de restricción (prohibición de acercamiento y exclusión del hogar del agresor).

• Impulsar la aplicación de la ley de Salud Mental en los casos en que, por consumo de sustancias, requieran internación.

Que efectivamente la medida excepcional sea el último recurso

Sobre las medidas de protección integral

y excepcionalUltima ratio de un sistema de protección de derechos.Son parte de las políticas públicas:Políticas universales o de mayor impacto.Políticas sectorizadas o segmentadas. Medidas de protección Motivo que la causa Estrategias en su implementación Cese de la medida Tiempo

¿A qué llamamos familia?

• Ley 26061-Decreto reglamentario N° 415/2006

Art. 7: …grupo familiar de origen, medio familiar comunitario, familia ampliada, no solo los progenitores sino personas vinculadas con los niños, niñas y adolescentes a través de líneas de parentesco por consanguinidad o por afinidad o con otros miembros de la familia ampliada.

…vínculos significativos y afectivos.

Las medidas de protección integral

Art.37 de la ley 26.061: Define medidas tendientes a potenciar el contexto familiar y social del niño y restituir sus derechos amenazados o vulnerados, evitando la separación:Becas, Matrícula escolar, asistencia económica, tratamientos médicos, psicológicos, programas de empleabilidad y otras políticas públicas.

Para ello: Potenciar las acciones de acompañamiento familiar y comunitario. Fortalecer las redes institucionales para mejorar el nivel de respuesta (salud, vivienda, trabajo) Erradicar el falso concepto de “agotamiento de las políticas públicas” Definir a qué llamamos “agotamiento del trabajo con la familia biológica”

¿Cuál es el nivel de aplicación de estas medidas?

Ausencia de un registro sistematizado de las medidas aplicadas y su grado de eficacia.

Sin embargo, se constatan menos ingresos por causas meramente “asistenciales”.

Tensión entre el Poder Judicial y el organismo administrativo de protección de derechos:

¿Quién toma la medida de protección?

Mitos:

El poder judicial sigue siendo “tutelar”.El poder administrativo es menos eficaz.El poder judicial es más estable y con mayor poder simbólico en la comunidadlos órganos de protección de derechos tienen menos autoridad, ergo, menos poder de decisión.

El debate en torno de las leyes de protección locales han facilitado despejar estos prejuicios y hacer más efectivo el sistema

Las medidas de protección excepcional

Art.39 de la ley 26.061 Es una decisión del estado de último recurso que no

puede ni debe ser: infundada, arbitraria discriminatoria, acrítica, abusiva ni autoritaria

Trabajar con los mitos y prejuicios discriminatorios Elegir el mejor lugar de alojamiento Avanzar en la regulación de las visitas a los niños y niñas,

de personas ajenas a la familia del niño

La legitimidad de la medidas

• Algunos niños (el 1 por mil) necesitan que el estado fomente y provea instituciones de calidad, con los mejores recursos y, cuando se trata de cuidarlos, se lo haga en “lugares” dignos, respetuosos para su alojamiento y cuidado.

• A veces, la no intervención implica el abandono del niño, niña o adolescente.

EL TIEMPOEl vínculo y el desvínculo

El apego y el desapego El transcurso ocioso del tiempo corre siempre en contra

del Interés Superior del Niño.

En algunos casos el contacto de los niños con sus familiares se da entre periodos largos de tiempo (15, 30 días, a veces más).

Estos lapsos no aportan a la generación del vínculo amoroso, favorecen el desvínculo y el sentimiento de soledad del niño es mayor.

El Caso Fornerón

• Trabajar sobre los conceptos de “tiempo razonable” e “incidencia de la situación jurídica” en la vida del niño, niña o adolescente.

…los procedimientos administrativos y judiciales… relacionados con la adopción, la guarda, y la custodia de niños y niñas que se encuentran en su primera infancia deben ser manejados con una diligencia y celeridad excepcionales por parte de las autoridades.

L. M medidas provisionales respecto de Paraguay. Res. 1 de julio 2011, considerando 16

CESE DE LA MEDIDA EXCEPCIONAL

• Establecer criterios y pautas sobre cumplimiento de los objetivos conforme al plan.

• Prórrogas: evitar el enmascaramientoLos 90 días prorrogables: ¿Y después?

• Instalar la situación de adoptabilidad como una de las formas del cese.

• Erradicar el cese de la medida por el sólo transcurso del tiempo.

El Control de Legalidad

• Qué es el control de legalidad?

Los límites y alcances

Diferencias entre el control de legalidad y la disposición del menor

¿A qué llamamos familia?

• Ley 26061 - Decreto reglamentario N° 415/2006

Art. 7: …grupo familiar de origen, medio familiar comunitario, familia ampliada, no solo los progenitores sino personas vinculadas con los niños, niñas y adolescentes a través de líneas de parentesco por consanguinidad o por afinidad o con otros miembros de la familia ampliada.

…vínculos significativos y afectivos.

OC. Nro. 17

Del Fortalecimiento al Acompañamiento

• Fortalecimiento: ¿Es débil? ¿No se adapta? ¿No quiere? ¿No materna?: supone una supremacía sobre el otro. Prejuicios y discriminación

• Acompañamiento: Reconocimiento y valoración del otro como sujeto en sus distintas circunstancias

ETIQUETAMIENTOS o ESTIGMATIZACIÓN

Uso abusivo de nominaciones que estigmatizan al niño y su familias, donde éstos desaparecen y son sustituidos por su diagnóstico presunto o por su situación: promiscuos, violentos, sucios, vagos, malolientes, ADD, TOC, Especialmente difícil, adicto , victima, peligroso para sí, etc.

Cualquier estrategia de abordaje cuyo objetivo sea la verdadera integración del niño, niña o adolescente debe abandonar estas prácticas estigmatizantes.

“Ni tu familia ni nosotros esperamos nada vos”

Las familias y sus potencialidades materiales y simbólicas

CDN: Art 9. La sola falta de recursos materiales no habilita, por el contrario prohíbe separar al niños de su familia de origen. (Art. 75.inc. 22 y 23 de la CN)

Art. 18. 2. El estado debe prestar la asistencia necesaria para que los padres cumplan con su función y deber de cuidado y crianza de sus niños

Ley 26.061: Art. 7. Asistir para que la familia pueda asumir la responsabilidad del cuidado

OC 17 CIDH : La separación por considerar la autoridad que su familia no posee condiciones para su educación o mantenimiento resulta violatoria de los arts. 19, 8 y 25 de la CADH y de la CDN Art. 9 y 40.

Artículo 5 CDN

• Los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención. • A medida de la evolución de las facultades de los NNyA decrece la autoridad de los padres detentan respecto de los derechos de los hijos. A medida que el niño va ejerciendo los derechos por sí mismo, en tanto tiene voz para hacerlo va sustituyendo a sus padres con su propia voluntad.

La Comunidad vs. La Sociedad Civil de los ’90

• La Comunidad es lo cercano, lo circundante, lo cotidiano, dónde se comparte un lenguaje y una historia en común. El lazo social.

• La Sociedad Civil surge frente a la ruptura del lazo y la decisión del estado de retirarse.

• Tercerización de políticas y actores (prestadoras privadas y ONGs)

De los Dispositivos Institucionales o lugares de cuidado

residencial modalidad familiar Acorde pública gestión privada conveniadas o no

(supervisadas por organismos estatales).

Cuidado Familiar

Acogimiento: Convivencia de modalidad familiar para niños, niñas y adolescentes que por distintas razones no pueden vivir por un tiempo con su familia de origen.

Acoge quien recibe, refugia, aprueba. Es el recibimiento del niño y su familia de origen.

No hay sustitución o reemplazo de la familia de origen.Hay lazos de complementariedad.

Pautas mínimas del cuidado familiar

Respeto por la historia personal e identidad del niño y su familia de origen.

Acompañamiento del desarrollo integral del niño, niña o adolescente y de su familia.

Vinculación permanente con la familia de origen, fortaleciendo lazos, en miras al futuro egreso del niño.

Claridad respecto a la diferencia con la adopción.

Cuidado ResidencialNo debe ser considerada como el último lugar que selecciona el órgano de protección.

Puede adoptarse como primera medida cuando: a) se requiera la restitución inmediata de alguno

de los derechos vulnerados. b) se necesite acceder rápidamente a la historia

del niño para diseñar la intervenciónc) se necesita restablecer inmediatamente la

comunicación y vinculación del niño con su familia, para garantizar el retorno al hogar

d) Se considera que es el mejor lugar para el niño, niña o adolescente

Pautas mínimas del cuidado residencial

Garantizar el derecho de comunicación del niño con los miembros de su familia, salvo resolución judicial contraria.

Para el caso de ser necesarios tratamientos de salud no ambulatorios, deberán ser supervisados periódicamente.

Acompañar a los equipos técnicos en el cumplimiento de los objetivos, plazos y estrategias del plan de trabajo de cada situación a fin de garantizar que la institucionalización sea por el menor tiempo posible.

Ventajas y desventajasModalidad Familiar vs. Residencial

Confusión entre el acogimiento y la posibilidad de adopción. Acogimiento como recurso económico de la familia acogedora. Existen circunstancias que determinan que el mejor lugar debe ser familiar.

Sigue siendo una modalidad de institucionalización.

Algunos operadores de los órganos de protección y algunos jueces “descansan” cuando un niño se encuentra al cuidado de una familia de acogimiento.

Ventajas y desventajasModalidad Familiar vs. Residencial

• Existencia de Equipos técnicos (psicólogos, trabajadores sociales, abogados, operadores).

• Mayor cantidad de referentes posibles para las niñas y niños.

• Supervisiones periódicas, no suficientes. En el caso de las que no tiene convenio, no tienen ningún tipo de monitoreo ni supervisión de los organismos administrativos de protección de derechos ni judicial.

Qué se espera

• Solidaridad y aptitud para el recibimiento y cuidado del niño fortaleciendo su vínculo con la familia de origen.• En lo posible que resida en la comunidad o cerca al núcleo familiar del niño.• Disposición a recibir el acompañamiento y seguimiento de los equipos técnicos de los Órganos Administrativos de Protección de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes

Familias sustitutas-familias alternativas-familias de cuidado transitorio

• ¿Familia sustituta?Sustitución implica remplazo. Se remplaza la función de una familia por otra.¿Habría un desplazamiento de la familia de origen por la familia que sustituye? ¿Será posible remplazar o sustituir, en los lazos de afecto, amor, respeto por la

identidad, historia personal, a la verdadera familia del niño, cuando tal sustitución se encuentra atravesada por lo institucional?

• ¿Y las familias de cuidado transitorio?Transitorio es algo pasajero, temporal, fugaz.• Y si la familia es de cuidado alternativo?Alternativo implica una contraposición con un otro. No complementario.

Las nominaciones no son inocuas, tienen carga simbólica

DesinstitucionalizaciónEl egreso

El egreso del niño de ámbitos institucionales debe ser el objetivo principal de toda estrategia de intervención.

Sin embargo el 38 % de los NNyA “egresan” por abandono o sin proyecto autónomo de vida. ¿De dónde viene el niño o niña, a dónde parte, se va de la institución sólo como llegó?

Los organismos administrativos de protección de derechos deben evitar que se naturalice la separación de un niño de su familia de origen.

Si hay separación debe ser transitoria y por el menor tiempo posible.

De no ser posible la revinculación del niño con su familia de origen, ampliada o con su comunidad se deberá decidir el cese de la medida. (adopción, autonomía, tutela, etc)

La familia: el imaginario institucional

Existe aún un estereotipo de familia muy presente en los equipos administrativos y judiciales que opera como verdadero obstáculo para restituir el derecho del niña/o a vivir en el seno de una familia.

1.- prejuicios: las familias de origen “no saben, no pueden, no quieren, no desean”. 2.- el ideal: imposición a las familias de los niños de un modelo idealizado de familia.

Debilita las acciones tendientes a fomentar la vinculación familiar. Obstaculiza decidir el momento en que se han agotado las posibilidades de vincular a los niños/as con su familia de origen, y decidir que se encuentra en situación de adoptabilidad.Trabajar junto con él o ella su propio proyecto de vida.

Determinación del interés superior en relación

a algunos mitos… en caso de cuidado y custodia de menores de edad se debe hacer a partir de la evaluación de los comportamientos parentales específicos y su impacto negativo en el bienestar y desarrollo del niño según el caso, los daños o riesgos reales, probados y no especulativos o imaginarios… no pueden ser admisibles especulaciones, presunciones, estereotipos o consideraciones generalizadas sobre características personales de los padres o preferencias culturales respecto a ciertos conceptos tradicionales de familia… Caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile. CIDH

ALGUNAS PAUTAS MÍNIMAS DE UN PROTOCOLO

DE INTERVENCIÓN Y ESTÁNDARES DE CALIDAD

DE LOS LUGARES DE CUIDADO DE NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES

Pautas mínimas de intervención previas a la medida excepcional

• Cuidado de la NNyA en su propio hogar, orientación, apoyo y acompañamiento a los padres.

• Tratamientos, médicos, psicológicos y psiquiátricos. Sin medicalizar la falta de deseo.

• Asistencia a la mujer embarazada.• Asistencia económica. Acompañamiento, compañero, compartir el pan

Relevamiento del medio familiar de origen

• Búsqueda en la familia ampliada, o miembros de la comunidad, que puedan incluir transitoriamente al NNyA.

• Plan de apoyo a la familia ampliada o miembros de la comunidad, que aceptan incluir transitoriamente al NNyA.

• Garantizar vinculación del NNyA con su familia de origen, a efectos que en el menor tiempo posible el NNyA vuelva a ella.

Pautas mínimas para la adopción de una medida de excepción

• Las causas de separación deben implicar causas de extrema gravedad que amenacen o vulneren derechos causando perjuicios a la salud física, psíquica del NNyA.

• La situación de pobreza por sí sola, nunca debe ser causa de separación del NNyA de su medio familiar ni impedimento para su reintegración.

• Deberá estar debidamente fundada (informes), cumpliéndose con la notificación al organismo judicial para su control de legalidad.

Fundamentos teórico-técnicos para la adopción de la medida de excepción

• Debe considerarse la singularidad de cada NNyA, evitando estigmatizaciones y generalizaciones.

• Debe contemplarse en la elección del lugar de cuidad todas las circunstancias que lo rodean.

• Debe explicitarse la transitoriedad de la inclusión del NNyA en el dispositivo, y el carácter no-sustitutivo de su medio familiar.

EQUIPOS TÉCNICOS

• Los equipos deben ser interdisciplinarios• Formación técnica en relación al Sistema de Protección

Integral• Capacitación permanente.• Contar con protocolos de intervención y estar sujetos a

supervisiones internas y externas.

Funciones de los equipos técnicos

• Planificar• Realizar diagnósticos• Evaluaciones periódicas• Generar un proyecto de egreso• Diseñar estrategias de intervención con el NNyA y

con familia.• Vincular al NNyA con su familia.• Trabajar las fortalezas de las familias.

Funciones de los equipos técnicos

• Preservación y fortalecimiento del núcleo familiar. • Trabajar con la familia de origen el retorno del NNyA

al mismo.• Deberán trabajar para evitar las largas

permanencias de los NNyA, que serán consideradas como un hecho absolutamente excepcional.

ET que trabajan con modalidad familiar

• Explicitar a las familias postulantes, su carácter de transitoriedad y la imposibilidad de filiar a NNyA que están a su cuidado.

• Dejar constancia el modo de acercamiento o convocatoria, y motivación de la familia postulante.

• Requisitos, criterios, pautas y procedimientos, utilizados para la selección de las familias cuidadoras.

• Informar a las familias cuidadoras de las características y funciones a desempeñar.

• Evaluar a la familia postulante y reevaluar en forma continua una vez en funciones.

• Capacitar a las familias cuidadoras desde el inicio y en forma permanente.

• Disponer de espacios de reflexión, con el fin de tener claridad sobre cual es su función en esta etapa del cuidado del NNyA

ET que trabajan con modalidad familiar

• Confeccionar un acta acuerdo con las familias cuidadoras, estableciendo derechos y obligaciones que mantendrán con el organismo de aplicación, incluidas las formas de seguimiento durante el desarrollo de su función.

ET que trabajan con modalidad familiar

ET que trabajan en modalidad de cuidado residencial

• Las intervenciones deberán tener carácter terapéutico en sentido amplio, superadores de las experiencias de vulneración vividas por los NNyA.

• Conformar un registro que de cuenta de la practica institucional. Aspectos con vivenciales intervenciones técnicas, trabajo con la comunidad.

• Deberá trabajar con las familias de origen, respetando la cultura y en conjunto con la familia construir una red comunitaria.

Atención en dispositivos residenciales

• Deben contar con personal capacitado para la atención de NNyA.

• Reunir condiciones de habitabilidad y seguridad para favorecer el desarrollo integral de los NNyA,

• Las instalaciones deberán tener en cuenta, cantidad, calidad, ambientación, estado de conservación, limpieza, orden y todo aquello que garantice el confort de los NNyA.

• Deben ser abiertos y contar con el armado de una red comunitaria.

Permanencia transitoria de NNyA en los Dispositivos Institucionales

• Deberá existir un registro de los NNyA incluidos en los dispositivos según modalidad y tipo de gestión.

• Deberá llevarse un registro de estrategias y medidas adoptadas que tiendan al cese de medida excepcional.

• Deberá evitarse los cambios frecuentes de contextos institucionales.

Permanencia transitoria de NNyA en los Dispositivos Institucionales

• Implementar programas para adolescentes que fomenten su independencia, autonomía personal.

• Facilitar interacción con pares y participación el la comunidad.

• Promover formación y capacitación laboral.• Crear mecanismos que permitan al NNyA generar un

sentido de su propia identidad, intimidad y pertenencia

CESE DE LA MEDIDA DE EXCEPCIÓN

• Se priorizara el retorno del NNyA al medio familiar, cuando no sea posible se contemplara el instituto de la adopción o estrategia acorde con el ejercicio de la autonomía progresiva del NNyA.

• Las condiciones para el cese deberá ser explicitadas y fundamentadas en los informes de intervención enmarcado todo el proceso dentro de la línea de restitución de derechos.

• Deberá notificarse al organismo judicial de control.

• De resultar necesario se contemplaran instancias de acompañamiento y o fortalecimiento del NNyA y su familia.

CESE DE LA MEDIDA DE EXCEPCIÓN