DERECHO A LA IDENTIDAD CULTURAL DE LOS PUEBLOS INDIGENAS DE AMERICA_ CANADA Y MEXICO, EL - Marco...

El derecho a la identidadcultural de los pueblos indígenasde América: Canadá y México

MARCO ODELLO

UNIVERSIDAD NACIONAL DE EDUCACIÓN A DISTANCIA

CAP00a_Maquetación 1 01/03/2012 12:34 Página 5

CIENCIAS SOCIALES Y JURÍDICAS EL DERECHO A LA IDENTIDAD CULTURAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS DE AMÉRICA:CANADÁ Y MÉXICO Quedan rigurosamente prohibidas, sin laautorización escrita de los titulares delCopyright, bajo las sanciones establecidasen las leyes, la reproducción total oparcial de esta obra por cualquier medioo procedimiento, comprendidos la reprografíay el tratamiento informático, y la distribuciónde ejemplares de ella mediante alquilero préstamos públicos.

© Universidad Nacional de Educación a Distancia

Madrid 2012

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© Marco Odello

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ISBN electrónico: 978-84-362-6320-6

Edición digital: abril de 2012


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Questo libro è dedicato a Elena, Mario, Matilde e Carlo


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Abreviaturas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17

Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19

Capítulo 1. DERECHO COMPARADO, DERECHO INTERNACIONAL Y EL

CONCEPTO DE PUEBLOS INDÍGENAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 331. Derecho internacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 332. La protección internacional de los derechos humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37

2.1. El Sistema de las Naciones Unidas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 392.1.1. Agencias especializadas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42

2.2. Naciones Unidas y pueblos indígenas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 432.2.1. Instituciones específicas para los pueblos indígenas . . . . . . . . 442.2.2. Declaración sobre Derechos de los Pueblos Indígenas . . . . 45

2.3. El Sistema Inter-Americano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 502.3.1. Proyecto de Declaración Americana sobre los De-rechos

de los Pueblos Indígenas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 513. Cuestión terminológica: minorías y pueblos indígenas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59

3.1. Los conceptos de minoría . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 603.1.1. Generaciones de minorías . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 613.1.2. Minorías «by force» y «by will» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 633.1.3. Minorías nacionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 643.1.4. Minorías religiosas y lingüísticas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 663.1.5. Minorías culturales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 663.1.6. Minorías étnicas y raciales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67

4. Protección internacional de las minorías . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 684.1. Minorías y Naciones Unidas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70

5. Los derechos de los pueblos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 715.1. La Carta de Argel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 725.2. La Carta Africana sobre los Derechos Humanos de los Pueblos . . . 73

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10

5.3. La Declaración Universal de los Derechos Colectivos de losPueblos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74

5.4. La definición de pueblo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 766. El concepto de pueblos indígenas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78

Capítulo 2. DERECHOS HUMANOS, CULTURA E IDENTIDAD . . . . . . . . . . . . . 831. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 832. Derechos humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85

2.1. El concepto de derechos humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 862.1.1. Disciplinas jurídicas y derechos humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 862.1.2. Categorías de derechos humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87

2.2. Derechos humanos positivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 882.3. Dignidad y derechos humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 912.4. Universalismo, relativismo y multiculturalismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 932.5. Indivisibilidad y relaciones entre derechos humanos . . . . . . . . . . . . . . . 972.6. Compatibilidad e incompatibilidad entre las categorías de de-

rechos humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1002.7. Justiciabilidad de los derechos humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101

3. Conceptos de cultura . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1023.1. Definición de cultura . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1033.2. Distintos conceptos de cultura . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1063.3. Bien cultural . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1073.4. Cuestiones jurídicas relativas a la cultura . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108

4. Identidad cultural . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1084.1. El concepto de identidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1094.2. Identidad y cultura . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1114.3. Identidad cultural y derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112

5. Derechos individuales y colectivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1145.1. Los derechos colectivos en el derecho internacional . . . . . . . . . . . . . . . 1195.2. Principio de autodeterminación de los pueblos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1245.3. Derecho, culturas y sistemas jurídicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128

6. El contenido de los derechos culturales en el contexto internacional . 1326.1. Relación entre cultura y derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1346.2. Bienes inmateriales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1366.3. Patrimonio cultural . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137

EL DERECHO A LA IDENTIDAD CULTURAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS DE AMÉRICA: CANADÁ Y MÉXICO


6.4. Los derechos culturales y su expresión individual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1386.4.1. Derechos culturales individuales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141

6.5. Los derechos culturales como derechos colectivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1426.6. Límites legales a la identidad cultural . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144

7. Definición de los derechos culturales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1457.1. Derechos culturales en sentido estricto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147

7.1.1. Derechos culturales individuales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1477.1.2. El contenido normativo de los derechos culturales . . . . . . . 1487.1.3. Derechos culturales de la comunidad internacional . . . . . . . 150

7.2. Derechos culturales en sentido amplio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1518. Libertad de religión y de creencias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152

8.1. Libertad religiosa y de creencias en las Naciones Unidas y en laOrganización de los Estados Americanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155

8.2. Creencias y religión de los pueblos indígenas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1599. Derechos lingüísticos y derecho a la educación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161

9.1. Derechos lingüísticos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1629.1.1. Protección internacional de los derechos lingüísticos . . . . . 164

9.2. Derecho a la educación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1699.2.1. Protección internacional del derecho a la educación . . . . . 171

9.3. Derecho a la educación y derechos lingüísticos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173

Capítulo 3. LOS DERECHOS INDÍGENAS EN EL ESTADO CONSTITU-CIONAL DE DERECHO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1751. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1752. Estado, constitución, derechos humanos y cultura . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178

2.1. Finalidad del Estado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1782.2. Función del derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1812.3. Democracia y derechos humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182

3. Derecho a la identidad cultural y garantías constitucionales . . . . . . . . . . . . . 1853.1. Titularidad del derecho a la cultura . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1873.2. Garantías constitucionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190

4. Precedentes y problemas actuales de los derechos culturales de laspoblaciones indígenas de América Latina . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191

5. El reconocimiento de los indígenas en el territorio del Estado . . . . . . . . . 1966. Los derechos relativos a la identidad cultural . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200

ÍNDICE

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6.1. Los derechos colectivos de organización . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2016.2. Los usos, costumbres y derechos indígenas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203

6.2.1. Concepto de derecho indígena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2066.2.2. Pluralismo legal y derecho indígena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2086.2.3. Los derechos indígenas frente a los derechos

fundamentales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2106.3. El derecho al territorio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213

Capítulo 4. PUEBLOS INDÍGENAS EN CANADÁ Y MÉXICO:COMPARACIÓN HISTÓRICA Y LEGAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2151. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2152. Conceptos de minorías en México y Canadá . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216

2.1. Los pueblos indígenas como grupos vulnerables . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2192.2. Minorías en Canadá . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220

3. Pueblos indígenas en Canadá . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2203.1. La relación entre indios y europeos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2213.2. Tratados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2233.3. Cultura y asimilación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224

3.3.1. Indígenas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2273.3.2. Organización . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2283.3.3. Emancipación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2293.3.4. Educación y escuelas residenciales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230

3.4. Reconocimiento de los derechos indígenas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2314. Pueblos indígenas en México . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233

4.1. Los indígenas en el derecho mexicano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2374.2. Consecuencias legales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2414.3. El problema de las tierras y políticas agrarias hasta la

Revolución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2434.3.1. Las propiedades comunales y ejidales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245

4.4. Las reformas constitucionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2474.4.1. La reforma de 1992 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2484.4.2. La reforma de 2002: los antecedentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250

4.4.2.1. La Ley para el Diálogo, la Conciliación y la PazDigna en Chiapas y los Acuerdos de SanMiguel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251

4.4.2.2. Los Acuerdos de San Andrés Larráinzar . . . . . . . . . . 253


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4.4.2.3. El Pronunciamiento conjunto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2544.4.2.4. Las Propuestas conjuntas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2554.4.2.5. Los Compromisos para Chiapas . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257

4.4.3. La reforma de 2001. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2594.5. Ley orgánica de la Administración pública federal . . . . . . . . . . . . . . . . 2604.6. Reglamento Interior de la Secretaría de Desarrollo Social . . . . . . . 2614.7. Ley que crea el Instituto Nacional Indigenista (INI) . . . . . . . . . . . . . . 2614.8. Otras disposiciones federales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2624.9. Los Estados de la Federación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2634.10. Los derechos indígenas en las constituciones estatales . . . . . . . . . . . 2654.11. Legislaciones estatales sobre derecho y cultura indígena . . . . . . . . 268

Capítulo 5. IDENTIDAD CULTURAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS EN

CANADÁ Y MÉXICO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2711. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2712. El reconocimiento como pueblos indígenas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272

2.1. Canadá . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2732.1.1. El estatuto de indio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2752.1.2. Los pueblos autóctonos y los Métis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277

2.2. México . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2792.2.1. La etapa colonial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2792.2.2. La independencia y la República . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2792.2.3. Otras normas de reconocimiento e identificación in-

dígena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2813. El derecho a la tierra, al autogobierno y a la autonomía . . . . . . . . . . . . . . . . . 283

3.1. Canadá . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2843.1.1. El derecho a la tierra . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2863.1.2. El derecho al autogobierno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 290

3.1.2.1. La interpretación judicial del derecho alautogobierno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 292

3.1.2.2. Los Acuerdos sobre las tierras y elautogobierno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 296

3.1.2.3. El derecho al autogobierno y la identidadcultural: el caso Nisga’a . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299

3.1.3. Las tradiciones aborígenes en los sistemas de gobierno . . . 3013.1.4. Enmiendas constitucionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 302

ÍNDICE

13


3.2. México . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3033.2.1. El concepto de autonomía en la Constitución federal . . . 3043.2.2. La autonomía en las constituciones estatales . . . . . . . . . . . . . . . 3073.2.3. Autonomía y territorio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309

3.2.3.1. Territorio y medioambiente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3113.2.4. Formas de gobierno indígena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3143.2.5. Autonomía, municipio libre y organización de los

pueblos indígenas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3154. Los sistemas legales indígenas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 317

4.1. Derechos, usos y costumbres indígenas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3184.2. Canadá . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 319

4.2.1. Sistemas legales indígenas en Canadá . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3204.2.2. Decisiones de la Corte Suprema . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3224.2.3. Documentos políticos y doctrina jurídica canadienses . . . 3234.2.4. Los usos, costumbres y derechos aborígenes en Ca-nadá

3244.2.5. El reconocimiento de los sistemas legales aborígenes . . . . 3254.2.6. Tribunales y administración de justicia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 325

4.3. México . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3264.3.1. Organización política . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3274.3.2. Derechos y usos indígenas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3324.3.3. Administración de justicia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3334.3.4. Jurisdicción indígena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 334

5. Los derechos humanos y las libertades públicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3375.1. Igualdad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3385.2. No discriminación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 340

5.2.1. No discriminación en Canadá . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3425.2.2. No discriminación en México . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 343

5.3. Igualdad, no discriminación, derechos humanos e identidadcultural . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3475.3.1. Derechos humanos en Canadá . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3485.3.2. Derechos humanos en México . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349

5.4. Libertad de creencias y de religión, derechos lingüísticos y deeducación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3505.4.1. Libertad de creencias: libertad religiosa y espiritualidad

de los pueblos indígenas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3505.4.1.1. Canadá . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 351


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A) Libertad de religión y espiritualidad de lospueblos aborígenes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 354

B) Espiritualidad y libertad de religión . . . . . . . . . . 3565.4.1.2. México . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 357

A) Libertad de creencias en las legislacionesestatales y pueblos indígenas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 358

B) Libertad de creencias y reconocimientolegal de instituciones religiosas . . . . . . . . . . . . . . . . 359

C) Libertad religiosa y costumbres indígenas . . 3605.4.2. Derechos lingüísticos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 361

5.4.2.1. Canadá y multilingüismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 362A) Legislación sobre derechos lingüísticos . . . . . . 362

A(1) Bilingüismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 362A(2) Lenguas oficiales aborígenes . . . . . . . . . . . 364

B) Lenguas indígenas e impartición de justicia 3645.4.2.2. México . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 365

A) Derecho al uso de las lenguas indígenas enlas legislaciones estatales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 368

B) Lenguas indígenas e impartición de justicia 3685.4.3. Derecho a la educación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 370

5.4.3.1. Canadá . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3705.4.3.2. México . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 373

Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 377

Apéndice. Documentos selectos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 385

Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 425

ÍNDICE

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ABREVIATURAS

CETS Council of Europe Treaty SeriesD.O.F. Diario Oficial de la FederaciónICTY International Criminal Tribunal for the former YugoslaviaMONDIACULT Conferencia Mundial sobre Políticas CulturalesOEA Organización de los Estados AmericanosOIM Organización Internacional para las MigracionesOIT Organización Internacional del TrabajoONU Organización de las Naciones UnidasOSCE Organización para la Seguridad y Cooperación en EuropaR.S.A. Revised Statutes of AlbertaR.S.C. Revised Statutes of CanadaS.C. Statutes of CanadaSTE Serie de Tratados EuropeosSTC Sentencia del Tribunal ConstitucionalUN United NationsUNESCO Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la

Ciencia y la CulturaUNHCR United Nations High Commissioner for RefugeesU.N.T.S. United Nations Treaty Series

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INTRODUCCIÓN

Dos conceptos resultan de difícil y compleja definición por parte de la cien-cia jurídica. Se trata del concepto de pueblos indígenas, autóctonos, aborígenes,o primeras naciones, como se definen en Canadá1, y del posible contenido delderecho a la identidad cultural2. Junto con el término de pueblos indígenas, lafigura legal de minorías, étnicas y culturales, se utiliza para describir a grupos depersonas con características específicas, inclusas las de naturaleza cultural, distin-tas de las que conforman la mayoría de la población del moderno Estado unita-rio nacional.

Por lo que se refiere a los pueblos indígenas, el planteamiento de sus derechosha sido objeto de reflexión sobre todo en los últimos veinte años. Los dos con-ceptos —de minoría y de pueblos autóctonos (o indígenas)— se encuentran toda-vía en una fase de definición. Estas dos expresiones se utilizan en documentostanto de derecho internacional como de derecho nacional, pero existen todavíaproblemas no resueltos relativos a la delimitación conceptual de las dos categorías.

Por lo tanto, puede ser útil acercarnos a una mejor definición de los derechosrelativos al concepto de derecho a la identidad cultural propio de los pueblosindígenas. Respecto a las minorías y a los pueblos indígenas se hace muchas vecesreferencia a categorías especiales de derechos humanos: los derechos culturales y,en época más reciente, el derecho a la identidad cultural. Pero cuando queremosutilizar este último criterio de análisis, lo que podemos constatar es que falta tam-bién una adecuada clarificación del contenido del derecho a la identidad cultural.La identidad es un concepto que ha entrado en el lenguaje jurídico, pero se uti-

19

1 Por una discusión sobre los parámetros legales, y las implicaciones de los términos, cfr. T. ISAAC, «The Power ofConstitutional Language: The Case Against Using “Aboriginal Peoples” as a Referent for First Nations», en Queens LawJournal, vol. 19, núm. 2, 1993, pp. 415 ss.

2 Sobre el concepto de identidad, cfr. J. FRIEDMAN, Cultural Identity and Global Process, Sage in association withTheory, Culture & Society, London, Newbury Park, CA, 1994; P. W. PRESTON, Political/cultural identity: citizens andnations in a global era, Sage, London, 1997; I. GRANADO HIJELMO, «Identidad nacional y convergencia jurídica: un desafíopara el derecho comparado», en Revista Electrónica del Departamento de Derecho de la Universidad de La Rioja (REDUR),núm. 0, 2002, pp. 53-86.

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liza en otras disciplinas humanísticas, como la sociología y la antropología y, porlo tanto, resulta necesario tratar de aclarar, desde el punto de vista legal, el posi-ble contenido de este derecho. Un derecho que tiene especial relación con elderecho de libertad religiosa, sobre todo por la relación estricta que este derecho,o libertad, tiene con la definición de la identidad cultural, no sólo de los pueblosindígenas, sino de todo grupo que reivindica una cual cierta forma de identidadseparada de otros grupos3.

Para desarrollar de manera apropiada el estudio del derecho a la identidad cul-tural de las poblaciones indígenas, nos parece más adecuada la utilización delmétodo del derecho comparado. Se tendrá que partir del análisis de las normasdesarrolladas a nivel internacional, en cuanto muchas de las reglas, conceptos,principios y reflexiones sobre los derechos humanos, los derechos culturales, lasminorías y los pueblos indígenas, han tenido sus desarrollos más reciente en elcontexto del derecho internacional.

Pero, las normas internacionales necesitan de algunas formas de «incorpora-ción», o «adaptación», cuando se tienen que utilizar en los sistemas jurídicosnacionales, para garantizar su efectiva aplicación en el contexto de los ordena-mientos jurídicos nacionales. En este libro enfocamos nuestra atención hacia dosordenamientos jurídicos específicos: Canadá y México.

México es un país de tradición romanista, por su antigua relación con España,pero también interesante por las influencias en su sistema constitucional de losEstados Unidos. Canadá, aun siendo un país de tradición de Common law, incor-pora parte de la tradición continental romanista, sobre todo en la parte francófo-na. Además, para el tema de nuestro interés, los dos países tienen en sus territo-rios amplias áreas habitadas por poblaciones autóctonas que datan de la épocaanterior a la conquista europea del continente americano, y ambos países tienenuna larga tradición política de inmigración, por lo tanto se trata también de enti-dades político-territoriales que presentan diversos tipos de minorías.

Utilizando el método y la perspectiva del derecho comparado se trata dealcanzar una definición de los contenidos y de los problemas concretos que elderecho internacional plantea a nivel universal en términos jurídicos. Este análi-


20

3 S. PETSCHEN VERDAGUER, «Las creencias religiosas en la formación de las civilizaciones y en el origen y la afir-mación de las identidades de los pueblos», en F. AMÉRIGO (coord.), Religión, religiones, identidad, identidades, minorias: actasdel V Simposio de la Sociedad Española de Ciencias de las Religiones, Valencia, 1-3 de febrero de 2002, UniversidadComplutense, Facultad de Derecho, Madrid, 2003, pp. 321-360.


sis nos ayudará a dar una visión más concreta de los conceptos que consideramosen el presente trabajo. Si el derecho internacional crea nuevos conceptos legalesy establece avances considerados importantes, sobre todo desde la perspectiva dela protección de los derechos humanos, del otro lado nos parece necesario poderconfrontar las formas, las aplicaciones y las posibles interpretaciones de los mis-mos conceptos en los sistemas legales nacionales.

Paralelamente, consideramos que el concepto de cultura tiene un significadocomplejo, aunque se encuentre comúnmente utilizado en el lenguaje cotidiano.Tiene varios sentidos dependiendo de su uso, en el lenguaje común o especiali-zado, y también dependiendo de la disciplina en la cual se utilice. En el contex-to general, se entiende como cultura en sentido general el «conjunto de modosde vida y costumbres, conocimientos y grado de desarrollo artístico, científico,industrial, en una época, grupo social, etc.»4. En el ámbito jurídico podemosconstatar la evolución de la utilización del término cultura con referencia a losderechos relativos a la producción cultural, como los derechos de autor, hasta surelación más amplia con los derechos humanos, con particular referencia a la cate-goría de los llamados derechos culturales5, y a la identidad cultural. Es esta segun-da acepción del concepto de cultura hacia la cual queremos enfocar nuestra aten-ción.

En el análisis del derecho a la identidad cultural, se pueden utilizar algunasideas expresadas por el profesor SOUTO PAZ, en particular sobre los temas relati-vos a la comunidad política y a la libertad de creencias. Primero, partiendo de laafirmación contenida en su libro sobre las libertades públicas en el derecho com-parado, donde se plantea que se trata «simplemente de una Introducción, unapuerta abierta a la investigación de las libertades públicas»6, queremos utilizar unasideas de carácter científico para desarrollar una ulterior investigación. Segundo,desde el punto de vista metodológico, nos parece acertado apoyarnos en el méto-do comparatista aplicando esta técnica de manera muy amplia y novedosa7 al temade los derechos humanos. Esta metodología nos parece eficaz para tratar de acer-

INTRODUCCIÓN

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4 REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Diccionario de la Lengua Española, 22ª ed., Epasa-Calpe, Madrid, 2001, voz «cultura». 5 Por un trabajo inicial sobre derechos culturales, fruto de un coloquio organizado por la UNESCO en París en

junio de 1968, cfr. UNESCO, Los derechos culturales como derechos humanos, trad. cast. de J. M. GARCÍA-ARIAS VIEIRA,Ministerio de Cultura/Servicio de Estudios y Documentación, Madrid, 1979; W. KYMLICKA (ed.), The Rights of MinorityCultures, Oxford University Press, Oxford, 1995; S. J. TOOPE, «Cultural Diversity and Human Rights», en McGill LawJournal, núm. 42, 1997.

6 J. A. SOUTO PAZ, Comunidad política y libertad de creencias, 2a ed., Marcial Pons, Madrid, 2003, p. 33.7 Ibidem.


carnos a una definición tanto del contenido como de las características del dere-cho a la identidad cultural, y de los derechos que se relacionan con las libertadesde carácter cultural.

En todo caso, se trata de derechos cuya utilización es relativamente nueva,por lo que se refiere tanto a su definición como a su incorporación en docu-mentos legales internacionales y nacionales. Son derechos que no han sido clara-mente definidos por la doctrina y por el legislador. Al mismo tiempo, muchasveces se encuentran dificultades de naturaleza jurídica y política en la aplicaciónconcreta de estos conceptos por parte de los tribunales nacionales8, debido a lasposibles tensiones que resultan entre distintos derechos humanos, tanto indivi-duales como colectivos, las exigencias de sobrevivencia de los Estados y el man-tenimiento del orden público nacional. En los últimos tiempos, se ha otorgadouna especial atención al tema de los derechos de naturaleza cultural por su rele-vancia en situaciones relacionadas con la inmigración, con los temas de la relati-vidad cultural, y de los grupos de inmigrantes en el Estado.

Muchas constituciones incluyen en sus apartados y artículos la palabra cultu-ra, muchas veces en distintos contextos y con posibles distintos significados.Partiendo del concepto orteguiano de creencia y del significado amplio de lapalabra cultura como «conjunto de creencias, leyes, artes, costumbres y técnicaspropias de un grupo humano cualquiera»9, podemos notar que se ha retomadorecientemente este concepto en distintos foros y documentos jurídicos interna-cionales. Entre los ejemplos relevantes podemos mencionar la ConferenciaIntergubernamental de Estocolmo de 1998, sobre Políticas Culturales para elDesarrollo, donde se define la cultura como:

«El complejo de elementos de carácter espiritual, material, intelectual y emocionalque caracteriza a una sociedad o a un grupo social. Incluye no solamente las artes y lasletras, sino también formas de vida, los derechos fundamentales de la persona, sistemasde valores, tradiciones y creencias»10.

Esta definición nos pone de frente a una acepción y visión compleja, ampliay multidisciplinaria de lo que se puede entender por cultura. Como ya mencio-


22

8 Cfr. P. RICOEUR, Fundamentos filosóficos de los derechos humanos, trad. cast. de G. BARAVALLE, Serbal, Barcelona,1985, pp. 9-11 y 21.

9 J. A. SOUTO PAZ, op. cit., p. 21.10 UNESCO, Cultural Diversity, Common Heritage, Plural Identities, UNESCO, Paris, 2002, p. 3 (traducción del

autor).


namos anteriormente, el tema del derecho a la cultura, y de los derechos cultu-rales, ha sido relativamente poco investigado11. Muchos de los autores que sebasan en la famosa división en generaciones de los derechos humanos consideranque se trata de derechos que han sido codificados de manera muy limitada, y for-marían parte de los derechos de segunda generación12. Consideramos que la laborde encontrar una mejor definición del derecho a la identidad cultural es una tareaurgente y prioritaria, en cuanto el respeto de la cultura y los derechos de libertadcultural representan un importante instrumento para el respeto de gran parte delos derechos humanos, tanto en sus expresiones individuales como colectivas.

Teniendo en cuenta la Declaración de Viena de 1993, fruto de la Conferenciade las Naciones Unidas sobre Derechos Humanos, donde se afirma de maneraexplícita la interdependencia de todos los derechos humanos, podemos decir quelos derechos culturales hoy se pueden estimar como un elemento indispensablepara garantizar el respeto de la gran mayoría de los derechos humanos. Si consi-deramos el concepto de cultura en el sentido amplio del término, podemos valo-rar la importancia de los derechos culturales en un mundo considerado desde laperspectiva pluricultural o multicultural, en una época de fuerte internacionaliza-ción y globalización, donde los contactos entre distintas culturas se hacen más cla-ramente presentes, y no siempre resultan ser pacíficos y sin contrastes. Del mismomodo, hay que considerar el fenómeno de la llamada «localización», que se refie-re en términos generales a las reacciones que se dan en el plano local para pre-servar y promover las identidades culturales como reacción a los fenómenos ante-riores y a la homologación cultural. Fenómenos complejos que muchas veces seconvierten en manifestaciones nacionalistas, racistas e intolerantes.

El presente estudio se basa, también, en la consideración que los desafíos másimportantes, hoy en día, para la estabilidad de los Estados, y de la convivenciapacífica bajo reglas democráticas, tienen su causa y origen en la convivencia en elmismo territorio de distintos grupos étnicos, religiosos, lingüísticos, etc.Situaciones históricas, políticas y geográficas han creado modernos Estados que

INTRODUCCIÓN

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11 Cfr. J. SYMONIDES, «Derechos culturales: una categoría descuidada de derechos humanos», en Revista internacionalde ciencia social, núm. 158, 1998. Un reciente trabajo trata el tema de los derechos culturales en el derecho internacional,cfr. E. STAMATOPOULOU, Cultural Rights in International Law, Martinus Nijhoff, Leiden, Boston, 2007.

12 El concepto, o teoría, de las generaciones de derechos humanos se desarrollará con mayor detalle en el curso deeste trabajo, sobre todo en la parte relativa al concepto de derechos humanos (cap. 2, sección 2.2, infra). Valga aquí, demanera muy sintética, mencionar que se trata de una teoría que se empezó a definir en los años setenta del siglo XX, yque hasta la fecha ha tenido mucho éxito, sobre todo por razones de sistematización y clasificación del estudio de losderechos humanos.


presentan, en sus respectivos territorios, variedades culturales de distinta origen yconformación. Los pueblos autóctonos son un claro ejemplo de esta diversidad ycomplejidad, que si no se toma en cuenta de manera adecuada puede comportaruna constante situación de inestabilidad en las sociedades, aun en las más avanza-das y desarrolladas desde el punto de vista económico, político y social.

Cuando hablamos de poblaciones autóctonas, y de su derecho a la identidadcultural, tenemos que considerar distintos temas y analizar varias cuestiones. Sinembargo, nos interesa centrarnos sobre el contenido jurídico del derecho a laidentidad cultural. Uno de los problemas centrales para este análisis consiste en larelación entre derechos humanos de la persona, concebidos como derechos indi-viduales, y los derechos de carácter colectivo, o de los grupos, como en el casode los pueblos indígenas. Si bien es cierto que la protección de los derechos fun-damentales se ha originado en el contexto constitucional, y se ha fortalecido enel ordenamiento legal internacional, no podemos ignorar que el presente debatesobre los derechos de naturaleza cultural se centra sobre todo en la protección demanifestaciones típicas de entidades colectivas. Por ejemplo, el derecho a utilizary a expresarse en un determinado idioma, a manifestar determinados cultos reli-giosos, a la administración de un territorio, o a las tradiciones ancestrales, todosellos no serían posibles sin hacer referencia a una comunidad que quiere perpe-tuar su existencia y transmitir estas prácticas en el tiempo. Esto nos pone de fren-te al problema de la relación entre los derechos individuales y los derechos colec-tivos.

Aun, así, se tienen que considerar distintos aspectos cuando se trata, por ejem-plo, de los derechos relativos a las poblaciones indígenas o autóctonas. Se puedenver sus formas de organización, desde el punto de vista de la antropología, de lasociología o de la etnografía, y, en muchos casos, estas disciplinas se encuentranestrictamente relacionadas con el derecho, con su evolución y con su concep-ción. Por ejemplo, cuando se trata del derecho a los usos y tradiciones ancestra-les, es evidente que los estudios antropológicos pueden aportar interesantes con-tribuciones. También, hay que tener en cuenta las distintas visiones e ideologíasdel concepto de Estado, incluyendo aquellas relativas a la organización del poderdesde el punto de vista de los grupos, así como las relaciones entre el derechonacional y los derechos preexistentes, sobre todo de formación consuetudinariade los grupos indígenas. Este proceso, en el caso particular de los pueblos autóc-tonos, se tiene que relacionar estrictamente, por ejemplo, con los derechos agra-rios, o derechos sobre la tierra por parte de los grupos indígenas, por la especial


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relación que existe entre los grupos autóctonos y los territorios utilizados porparte de sus antepasados.

También, hay que tener en cuenta las tradiciones y los «sistemas legales»autóctonos que, en muchos casos, persisten, adaptados y transformados, perotodavía aplicados por parte de muchos grupos indígenas. ¿Cómo se relacionanestos sistemas legales con la contemporánea concepción del derecho de inspira-ción positivista? ¿Qué reconocimiento tienen las tradiciones —o más bien, las«culturas» entendidas en sentido amplio— de los grupos indígenas? ¿Son compa-tibles con el Estado unitario homogéneo de implantación liberal? ¿Qué límitestienen en su relación con el derecho nacional, y con el sistema de proteccióninternacional de los derechos humanos? ¿Existen los derechos colectivos? ¿Dequé manera son reconocidos y, eventualmente, aplicados?

También existen problemas relacionados con los grupos minoritarios. Ellos seencuentran en un Estado, pero no comparten algunos de los rasgos típicos de lamayoría de la población de este Estado, como por ejemplo la lengua, la religión,etc. Esta situación se encuentra muchas veces relacionada con la escasa libertad,por parte de los integrantes de la minoría, de expresarse de manera apropiada, y,por lo tanto, con limitaciones a su propia libertad cultural, y a la supervivenciadel grupo y de su identidad. Las mismas preguntas se pueden presentar en el casode los grupos que se encuentran en otro país por motivos relacionados al fenó-meno de las migraciones, cuyo destino consiste en uniformarse, mediante homo-logación cultural, a la mayoría de la población, o tratar de mantener los rasgosoriginarios, pero con el riesgo de enfrentarse así, muchas veces, a formas de dis-criminación y xenofobia, y de «guetización», debido a sus peculiaridades cultura-les originarias.

Estos tres casos nos sirven para tratar de determinar el contenido del derechoa la identidad cultural. Queremos por lo tanto investigar acerca de la definicióny de la portada del concepto de identidad cultural en el ámbito legal, y en elmarco más amplio de la categoría de los derechos humanos. Además, intentare-mos definir las relaciones recíprocas entre los distintos derechos fundamentales yla relación entre derechos culturales de carácter individual y/o colectivo.

Utilizaremos el concepto de derechos culturales de la forma que ha desarro-llado Francisco PUY desde hace más de una década13, y así tratamos de evitar otras

INTRODUCCIÓN

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13 F. PUY MUÑOZ, «Ensayo de definición de los derechos culturales», en Anuario de Derechos Humanos, Instituto deDerechos Humanos, Universidad Complutense, Madrid, núm. 5, 1988-89, pp. 203-229.


expresiones, como derecho a la cultura, derecho a las culturas, derechos de liber-tad cultural, etc., en cuanto «se trata de una clase; de un conjunto; y no de unindividuo o de una unidad»14.

Para analizar el contenido del derecho a la identidad cultural tendremos nece-sariamente que hacer referencia a conceptos, normas, principios generales, ydecisiones jurisprudenciales desarrolladas tanto en el ámbito internacional comonacional. Pero, para analizar las repercusiones, aplicaciones o incumplimiento deestos principios en el contexto nacional, habrá que tener en cuenta la evolucióndel derecho nacional por lo que se refiere a los cambios y las condiciones esta-blecidas por los estándares de carácter internacional, con objeto de dar una apli-cación concreta a los conceptos que se vayan desarrollando durante la presenteinvestigación. Esta aproximación nos llevará a considerar tanto el derecho inter-nacional como el derecho nacional, y, en particular, el derecho constitucional ysus aplicaciones a nivel jurisprudencial.

En el primer caso haremos referencia a los documentos internacionales másrelevantes. Dedicaremos parte de nuestra labor a analizar los desarrollos que sehan dado sobre todo en las Naciones Unidas y en la Organización de las NacionesUnidas para la Educación la Ciencia y la Cultura (UNESCO). Podemos mencionarla Declaración de la Ciudad de México de 198215, la ConferenciaIntergubernamental de Estocolmo de 1998 sobre Políticas Culturales para elDesarrollo16, y la Declaración de la UNESCO de 2001 sobre la DiversidadCultural17. Se trata de documentos que consideran el reconocimiento de la diver-sidad cultural como un constituyente fundamental de la identidad humana, y unagarantía del pluralismo y de la tolerancia18.

En este trabajo haremos especial referencia a los grupos o pueblos indígenasen el ámbito del ordenamiento jurídico americano y, en particular, a las formasjurídicas mediante las cuales se ha reconocido el derecho a la identidad cultu-ral en Canadá y México. Intentaremos una aproximación de carácter compara-


26

14 Idem, p. 212.15 UNESCO, Declaración de México sobre Políticas Culturales, MONDIACULT: Conferencia Mundial sobre Políticas

Culturales, México, 26 de julio-6 de agosto de 1982, Informe Final, UNESCO, París, 1982, (doc. CLT/MD/1).16 Adoptada por la Conferencia Intergubernamental sobre Políticas Culturales para el Desarrollo, Estocolmo, 30 de

marzo-2 de abril de 1998.17 UNESCO, Declaración Universal de la UNESCO sobre la Diversidad Cultural, adoptada por la 31ª reunión de la

Conferencia General de la UNESCO, París, 2 de noviembre de 2001, UNESCO, 2002.18 UNESCO, Cultural Diversity… op cit., p. 3.


tivo, centrando nuestra perspectiva desde el punto de vista de la evolución ydel contenido del derecho nacional con respecto a los derechos de libertad cul-tural. Cuando nos referimos a los derechos constitucionales podemos apreciarque se habla en muchos casos de «derecho a la cultura», especialmente enten-dido como derecho de prestación19. Pero, como hemos mencionado anterior-mente, en este trabajo se utilizará la expresión derechos culturales para indicarel fenómeno de los derechos que conforman la identidad cultural. En este con-texto tendremos que hacer referencia tanto a los derechos individuales, propiosde cada individuo en cuanto persona, como a los derechos propios de los gru-pos autóctonos.

Por lo que se refiere al tema de los derechos de los pueblos autóctonos nosparece que los dos países de América del Norte representan interesantes puntosde análisis y de comparación por las siguientes razones.

Los dos Estados tienen en su interior poblaciones indígenas originarias,incorporadas en nuevas formaciones estatales que tienen su origen en el fenó-meno colonial. Además, en el caso de Canadá existe un fuerte componenteminoritario francófono y católico, debido al carácter de países de migraciónhistórica, que continúa en la actualidad. Desde el punto de vista más interesan-te para el análisis de la comparación jurídica podemos añadir que los dos paísesson miembros de la Organización de los Estados Americanos (OEA) y, por lotanto, tienen una base común en el marco de protección de los derechos huma-nos a nivel regional.

Enfocar esta investigación hacia América responde a la situación de un con-tinente históricamente multiétnico y multicultural20, sobre todo por lo que serefiere a las poblaciones indígenas, y por la especial relación entre poblacionesautóctonas y poblaciones de inmigración, que existe en todos los países del con-tinente, y por lo tanto nos ofrece interesantes modelos y perspectivas para el estu-dio y la definición de los derechos culturales.

INTRODUCCIÓN

27

19 Cfr. J. PRIETO DE PEDRO, «Artículo 44.1- El derecho a la cultura», en O. ALZAGA VILLAAMIL (dir.), Comentariosa la Constitución Española de 1978, t. IV, Cortes Generales, EDERSA, Madrid, 1996, p. 211.

20 Frente a los fenómenos de integración y las organizaciones regionales y subregionales, como el MERCOSUR, laCOMUNIDAD ANDINA, la COMUNIDAD DEL CARIBE (CARICOM), etc., en un paralelo con lo que ocurre en Europa, sepuede vislumbrar el fenómeno de creación de un derecho constitucional común, centrado en el eje común cultural, sobreel tema, cfr. P. HÄBERLE y M. KOTZUR, De la soberanía al derecho constitucional común: palabras clave para un diálogo europeo-latinoamericano, trad. cast. de H. FIX-FIERRO, Universidad Autónoma de México, México, 2003.


El tema de la identidad cultural se puede relacionar al fenómeno contempo-ráneo de las migraciones que, en parte gracias a la facilidad de movimiento, y enparte debido a las condiciones de peligro o de pobreza extrema en muchas par-tes del mundo, constituyen el problema del «choque de civilizaciones», según laexpresión del historiador Samuel HUNTINGTON21, o más bien los conflictos coti-dianos de los emigrantes en los barrios de nueva afluencia en las sociedades deacogida. Grupos que desafían la más o menos establecida homogeneidad culturalde los Estados que a su vez experimentan muchas veces reacciones expresadas através de formas de racismo, de hostilidad y de rechazo violento de los inmi-grantes y de sus expresiones culturales. La migración tiene esencialmente hoy unadoble vertiente: los emigrantes económicos, siempre en número creciente, dadala situación desastrosa de muchos países22, y los refugiados propiamente dichos,que huyen de una situación de persecución, y que alcanzan hoy en día el núme-ro de veinte millones, una persona cada trescientas de la población mundial23.Muchas de estas situaciones, consideradas a veces como temporáneas, se transfor-man en permanentes, creando así nuevas minorías al interior de los países de des-tino, y por lo tanto la necesidad de prever formas adecuadas de tutela de sus dere-chos por parte de los ordenamientos jurídicos.

La existencia de Estados de conformación no homogénea representa una rea-lidad pero constituye también un problema fundamental hoy en día. Una reali-dad que se ha manifestado sobre todo a partir de la última década del siglo XX,con la caída del muro de Berlín en Europa, y con el desaparecer de los equili-brios geopolíticos y estratégicos creados por los dos bloques, el occidental y eloriental, durante la Guerra Fría, se han presentado fenómenos de resurgimientosmás o menos violentos de reivindicaciones por parte de grupos, pueblos y mino-rías al interior de los Estados24. Temas olvidados en la historia por parte demuchos Estados democráticos, o ignorados y reprimidos por regímenes violentosy dictatoriales, apoyados por una u otra superpotencia mundial durante la GuerraFría, volvieron a manifestarse, en muchos casos de forma violenta. Los casos de


28

21 S. P. HUNTINGTON, «The Clash of Civilizations?», en Foreign Affairs, vol. 72, núm. 3, 1993, pp. 22-49.22 Según los datos de la ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL PARA LAS MIGRACIONES, el número de migrantes en el

mundo resulta hoy en día aproximado a la cifra de 175 millones de personas. En los últimos treinta y cinco años el núme-ro de migrantes se ha doblado. Cfr. OIM, Migration Policy Issues, núm. 2, March 2003, p. 1.

23 UNHCR, Refugees by Numbers 2003, disponible en <http://www.unhcr.ch/cgi-bin/texis/vtx/publ>.24 Para un análisis de los países multiétnicos, sobre todo en Europa oriental y Asia soviética, cfr. J. MINAHAN,

Miniature Empires: A Historical Dictionary of the Newly Independent States, Greenwood Pub. Group, Westport [CT], 1998.Por un análisis de los grupos sin Estado, cfr. J. MINAHAN, Encyclopedia of the Stateless Nations: Ethnic and National GroupsAround the World, Greenwood Pub. Group, Westport [CT], 2002.


Chechenia, el desmembramiento de la antigua República de Yugoslavia, la sepa-ración de la República Checa y de la República de Eslovaquia, los problemasrelacionados a la independencia de los llamados Estados del Báltico: Estonia,Lituania y Letonia, son unos de los ejemplos más conocidos de este fenómenocomplejo. Ruanda, Sierra Leona, Sudán, Liberia y Burundi, para mencionar unoscasos africanos, llevan años de conflictos.

Pero no podemos olvidar las minorías y los grupos que se encuentran en paí-ses democráticos, y considerados homogéneos desde el punto de vista cultural.Las poblaciones autóctonas de muchos países de América, de Australia y NuevaZelanda, así como las minorías de muchos países europeos occidentales, como elcaso de Córcega en Francia, de Irlanda del Norte en Gran Bretaña, y los Sumíen Finlandia, nos recuerdan que la diversidad cultural25 se presenta de distintasmaneras26. El riesgo, concreto, del recurso a formas violentas de «autodetermina-ción», basadas en los conceptos de «nación», o sea en principios, a veces vagos, dederecho internacional y de derechos humanos, queda evidente. Por lo tanto esurgente definir las formas mediante las cuales grupos de personas que compartendeterminados rasgos «culturales» pueden obtener formas adecuadas y efectivas dereconocimiento y aplicación de algunos derechos y, mediante esta actividad polí-tico-legislativa por parte de los Estados interesados, quedarse pacíficamente en lasestructuras del Estado.

Cuando se analizan realidades estatales complejas y de conformación multi-cultural se tienen que considerar distintos elementos. Por ejemplo, son casiinexistentes los Estados con características homogéneas desde el punto de vistalingüístico, étnico, religioso y cultural en general27. La creación del Estado-Nación de los siglos que van del XVII al XIX se fundaba en la unidad territorial,lingüística, religiosa y, por lo tanto, en la presunta homogeneidad cultural de supueblo, la «nación». Los casos clásicos de persecuciones religiosas y de expulsio-nes en Europa a finales de la Edad Media son bien conocidos, y no se necesitaaquí entrar en detalles. Ahora bien, no podemos evitar de ver que a lo largo dela historia, y sobre todo a partir de los años noventa, se han dado fenómenos de

INTRODUCCIÓN

29

25 Sobre el concepto de diversidad cultural en el derecho internacional, cfr. F. LENZERINI, «Riflessioni sul valoredella diversità culturale nel diritto internazionale», en La Comunità Internazionale, vol. LVI, núm. 4, 2001, pp. 671-684.

26 Cfr. Y. SOBERO MARTÍNEZ, Conflictos étnicos: el caso de los pueblos indígenas, Tesis doctorales publicadas,Universidad Complutense de Madrid, Facultad de Ciencias de la Información, 1998, Servicio de Publicaciones, [2003].En el caso de América Latina, cfr. E. BORJA JIMÉNEZ (coord.), Diversidad cultural, conflicto y derecho: nuevos horizontes del dere-cho y de los derechos de los pueblos indígenas en Latinoamérica, Tirant lo Blanch, Valencia, 2006.

27 D. LAVINSON, Ethnic Groups Worldwide. A Ready Reference Handbook, Oryx Press, Phoenix, 1998, pp. vii-viii.


manifestación de malestar por parte de los grupos minoritarios o de los pueblosmediante distintas formas que van del pedido de autonomía, a la insurgencia, alterrorismo y a la secesión28.

Podemos decir que los tres casos más importantes hoy de diversidad culturalson representados por las «minorías étnicas», las «minorías nacionales» y las «mino-rías migratorias»29. Los fenómenos de racismo y xenofobia, junto al resurgimien-to de movimientos de inspiración xenófoba, representan una triste tradición quese repite, y un peligro no solamente en los países en vía de transición. Son fenó-menos que lamentablemente se dan también en los Estados supuestamente civi-lizados, o desarrollados, tanto de Europa como de otros continentes.

El respeto de la identidad cultural y de los derechos de carácter cultural de laspoblaciones indígenas y de las minorías en el Estado, sirve para poder juzgar tam-bién los avances que implica un cambio de actitud para asegurar el respeto de losderechos de todos los ciudadanos, y de cualquier persona que se encuentre en elterritorio del Estado. El respeto debido hacia la diferencia cultural es también labase para evaluar el respeto de las diferencias como la libertad de creencias, depensamiento y por lo tanto de expresión, religiosa, lingüística, política, etc. Es labase para desarrollar una sociedad multicultural y tolerante, abierta, que nofomenta el nacionalismo autárquico, xenófobo, intolerante, racista y segregacio-nista.

Toda esta problemática hay que insertarla también en el contexto más gene-ral de la globalización o mundialización. Con el término globalización entende-mos aquí un fenómeno complejo, que se refiere tanto a temas de carácter eco-nómico, social y cultural, como a cuestiones de carácter político y jurídico30.Utilizando en este contexto una frase de Antonio TRUYOL Y SERRA —que serefería originalmente al fenómeno de los derechos económicos y sociales— pode-mos decir que:

«El establecimiento de las condiciones mínimas de efectividad de los derechos yareconocidos y por reconocer, es tal vez el problema más difícil en un mundo como el


30

28 Cfr. N. LÓPEZ CALERA, ¿Hay derechos colectivos?, Ariel, Barcelona, 2000, p. 27.29 N. LÓPEZ CALERA, Idem, p. 26; W. KYMLICKA, Ciudadanía multicultural, trad. cast. de C. CASTELLS AULEDA,

Paidós, Barcelona, 1996, p. 47.30 Sobre el concepto de globalización, cfr. A. MONSALVE SOLÓRZANO, Estado, sociedad internacional y derechos huma-

nos en un mundo globalizado, Universidad de Antioquia, Medellín (Colombia), 1998, pp. 3-16; M. ODELLO,«Mundialización y derechos humanos ¿Simples desafíos o evolución del derecho internacional?», en CooperaciónInternacional, núm. 6, 2000, pp. 47-81.


actual, en desequilibrio y en crisis. Enfrentarse con él, con la decisión que impone la con-vicción de la necesidad moral del empeño, y no sólo por razones de convivencia o uti-lidad, es obviamente, en términos kantianos, imperativo categórico colectivo de nuestrasgeneraciones»31.

Estas palabras, y las acciones que tienen que seguir, son aún hoy actuales ynecesarias. Hace falta una distinta actitud por parte de las autoridades del Estado,una voluntad política de cambio de perspectiva, y también un nuevo conceptode Estado entendido como sociedad abierta y respetuosa de los derechos de todoslos individuos y de los grupos. Desde el punto de vista del jurista, que no viveajeno de la realidad, ni tiene que limitarse, como los académicos y jueces alema-nes formados en el más puro positivismo jurídico, a la aplicación de las leyes, enaquel contexto histórico, raciales y antisemitas, del Estado. Un Estado que, bajola dictadura de Hitler, estaba llevando a cabo un genocidio, sancionado por elmismo derecho nacional alemán. El derecho vive en la realidad y para la realidad,y si ésta nos muestra la necesidad de nuevas ideas o interpretaciones, allí tenemosque intervenir.

El presente libro se divide en cinco capítulos. En los primeros tres capítulosse tratan asuntos que son relevantes para enmarcar y entender una serie de ele-mentos que introducen la problemática jurídica relacionada con la definición y elcontenido de la identidad cultural de los pueblos indígenas en América. El capí-tulo 1 introduce el método utilizado para tratar el tema de los derechos de lospueblos indígenas, haciendo especial referencia al contexto internacional, y suposible relación con los conceptos de minorías. El capítulo 2 considera los temasde los derechos humanos, de la cultura y de la identidad. En este capítulo se tra-tan varios subtemas, entre ellos el tema de la universalidad y relativismo de losderechos humanos, la posibilidad de la existencia de derechos humanos colecti-vos, y no solamente individuales, el posible contenido del derecho a la identidadcultural como un conjunto de derechos humanos que conforman, garantizan ytutelan la identidad cultural, tanto individual como colectiva. En desarrollar esteanálisis se considera la posible definición de los derechos culturales.

Una vez individuados los posibles contenidos de la identidad cultural en elcontexto internacional relativo a la protección de los derechos humanos, encuanto paradigma para esta investigación, se desarrolla un análisis de los ordena-

INTRODUCCIÓN

31

31 A. TRUYOL Y SERRA, «Los derechos humanos en perspectiva histórica», en IV Jornada de Profesores de DerechoInternacional y Relaciones Internacionales, Granada, 1980, p. 31.


mientos nacionales, con especial referencia a Canadá y México, para individuali-zar las formas mediante las cuales se trata de llegar a la protección y definición delderecho a la identidad cultural de los pueblos indígenas.

El capítulo 3 analiza los problemas jurídicos relativos a la existencia del dere-cho a la identidad cultural en el moderno Estado constitucional de derecho. Laexistencia de grupos con identidades distintas, y el tema de la homogeneidad cul-tural en el ámbito estatal, son dos de los elementos centrales de este problema.Además, se considera el tema del reconocimiento de los pueblos indígenas en elmoderno Estado constitucional, y los problemas de la incorporación de los dere-chos a la identidad cultural, con particular referencia a los derechos de organiza-ción, uso de tradiciones legales y formas de gobierno en el Estado contemporá-neo. Este capítulo sirve como introducción a los dos últimos capítulos que secentran sobre los aspectos positivos del derecho nacional canadiense y mexicano.

El capítulo 4 analiza la evolución histórica y legislativa de los derechos de lospueblos autóctonos en Canadá y México. Este capítulo presenta las formasmediante las cuales se han venido desarrollando históricamente y legislativamen-te los derechos de los pueblos indígenas en los dos países bajo consideración. Setrata de ofrecer una descripción de las instituciones y políticas relativas a los indí-genas sin entrar en el mérito del análisis legal que se desarrollará en el capítulosiguiente. Esta exposición sirve como base para entender tanto los problemascomo las soluciones legales que se analizarán en el capítulo siguiente.

El capítulo 5 presenta varios derechos que conforman el complejo derecho ala identidad cultural que se analizan de manera paralela para averiguar de quémanera se trata de garantizar el derecho a la identidad cultural de los pueblos indí-genas. El primer elemento es el derecho a la tierra como elemento fundamentalpara la identidad cultural de los pueblos indígenas. Este derecho se relacionaestrictamente con los derechos a la autonomía y al autogobierno, y el derecho alos usos y costumbres legales autóctonos. Después se analizan el derecho a la len-gua, a la religión, a la educación, en cuanto derechos centrales de las manifesta-ciones culturales. En este capítulo, los distintos temas se analizan paralelamentepor cada país, así que resulte más fácil la comparación entre normas legales rela-tivas a los mismos temas. En la parte final se presentan unas conclusiones que pue-dan ofrecer una aproximación hacia la definición del derecho a la identidad cul-tural de los pueblos autóctonos.


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CAPÍTULO 1DERECHO COMPARADO, DERECHO INTERNACIONAL

Y EL CONCEPTO DE PUEBLOS INDÍGENAS

1. DERECHO INTERNACIONAL

Hay que destacar que los principales reconocimientos y desarrollos hacia unadefinición de los derechos de los pueblos indígenas1, así como de los derechosculturales, tanto individuales como colectivos, han sido el fruto de amplias dis-cusiones, todavía no acabadas, en el ámbito del derecho internacional contem-poráneo2. Esto no quiere decir que en el pasado, y todavía en el presente, el dere-cho internacional no haya servido como medio para eliminar o no reconocer losderechos de los grupos minoritarios y de los pueblos. Bien conocida es la histo-ria de las conquistas llevadas a cabo por varios Estados europeos desde el siglo XVhasta el siglo XX. La aplicación del principio de derecho internacional de terranullius a los territorios conquistados, eliminó sobre el plano tanto teórico comopráctico los derechos de los pueblos y de gran parte de las autoridades localessobre sus propias tierras. La misma construcción del derecho internacional comoderecho de los Estados soberanos, que por varios siglos ha dominado la prácticay la doctrina internacional, ha desconocido, o dejado de un lado las entidades noestatales, no reconociendo derechos, salvo en casos muy limitados a las personasy a las entidades que no tuviesen una estructura estatal. Pero esta situación havenido poco a poco modificándose, sobre todo gracias a la evolución y a la con-tribución de la teoría relativa a los derechos humanos, y a un concepto másamplio del derecho internacional. Parece que el derecho internacional ha tratadode rescatar una situación de injusticia, frente a los derechos de las entidades noestatales, aunque en buena medida, las estructuras y categorías de derecho inter-

33

1 Sobre los pueblos indígenas y el derecho internacional existe una amplia literatura. Entre otros, cfr. S. J. ANAYA,Los pueblos indigenas en el derecho internacional, Trotta, Universidad Internacional de Andalucía, Madrid, 2004; F. M.MARIÑO MENÉNDEZ y J. D. OLIVA MARTÍNEZ (eds.), Avances en la protección de los derechos de los pueblos indígenas,Dykinson, Madrid, 2004; J. L. GÓMEZ DEL PRADO, Pueblos indígenas: normas internacionales y marcos nacionales, Universidadde Deusto, Bilbao, 2003; S. TORRECUADRADA GARCÍA-LOZANO, Los pueblos indigenas en el orden internacional,Dykinson/UAM, Madrid, 2001.

2 Cfr. W. F. FELICE and R. FALK, Taking Suffering Seriously: The Importance of Collective Human Rights (Suny Seriesin Global Conflict and Peace Education), State University of New York, New York, 1996.

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nacional tradicional crean dificultades para el pleno reconocimiento de adecua-dos derechos para minorías y pueblos.

Además, siendo todavía la codificación del derecho internacional dominio delos Estados, es evidente que reconocer derechos a entidades no estatales implicauna debilitación de los monopolios adquiridos por los Estados a lo largo de lossiglos. Pero son los mismos hechos, la existencia de entidades, de pueblos sinEstado3, de minorías y de grupos, que ponen un desafío a la comunidad de losEstados y a su derecho.

Cuando hablamos de derecho internacional normalmente consideramos quese trata de un sistema legal que en su principio fue creado por y para las entida-des colectivas, los Estados4. El derecho internacional ha tenido distintas defini-ciones a lo largo de los siglos, dependiendo de la evolución de la sociedad inter-nacional, o comunidad internacional5, y de los contenidos que a lo largo deltiempo ha venido incluyendo como instrumento de definición y regulación.Otras entidades colectivas han sido tomadas en cuenta por la evolución delmismo sistema internacional, como el caso de los insurgentes, de los beligerantesy de las Organizaciones Internacionales, sin dudas considerados hoy sujetos inter-nacionales de pleno derecho6. Recientemente, las Empresas Transnacionales oMultinacionales se están considerando importantes actores en la escena interna-cional7, y por lo tanto son objeto de atención sobre todo de parte de las institu-ciones internacionales que se ocupan de derechos humanos8.

Seguir afirmando que el derecho internacional contemporáneo sólo se refie-re a los Estados y a sus respectivas relaciones no es absolutamente cierto. Porejemplo, desde el punto de vista histórico, el derecho internacional tiene sus orí-genes en los tiempos que preceden la formación de los Estados modernos, con


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3 Cfr. E. BEA PÉREZ, «Naciones sin Estado. El reto de los derechos colectivos», en F. J. ANSUÁTEGUI ROIG (ed.),Una discusión sobre derechos colectivos, Librería-Editorial Dykinson, Madrid, 2001, pp. 95 ss.

4 Cfr. N. LÓPEZ CALERA, op. cit., p. 37.5 Cfr. A. REMIRO BROTÓNS et al., Derecho Internacional, McGrow-Hill, Madrid, 1997, cap. 1; M. DÍEZ DE VELASCO,

op. cit., caps. I y II (C. JIMÉNEZ PIERNAS).6 Sobre el tema de los sujetos de derecho internacional, cfr. M. DIEZ DE VELASCO, op. cit., caps X y XI (M. PÉREZ

GONZÁLEZ).7 Sobre la subjetividad internacional de las empresas multinacionales, cfr. P. MALANCZUK, op. cit., pp. 102-104.8 Las Naciones Unidas han venido desarrollando un análisis de los factores relacionados al comercio y a la econo-

mía internacional y su impacto sobre los derechos humanos; cfr. ONU, COMISIÓN DE DERECHOS HUMANOS, Realizaciónde los derechos humanos. Los derechos humanos como objetivo primordial de la política y práctica en materia de comercio, inversión yfinanzas internacionales, U.N. doc. E/CN.4/Sub.2/199/11 (17 de junio de 1999).


prácticas como el respeto de los emisarios diplomáticos, del derecho de asilo y delos tratados que se remontan a épocas antiquísimas9, y además representa unaforma de asegurar las relaciones y la coexistencia entre distintas culturas10.

Además, tenemos que recordar que a lo largo de los siglos, desde los anti-guos romanos hasta GROCIO, en el siglo XVII, se ha utilizado la expresión jusgentium, derecho de gentes, para referirse a lo que ahora llamamos derecho inter-nacional. Según COMBACAU y SUR el derecho internacional trata del «derechoaplicable a las relaciones entre seres humanos, independientemente de su perte-nencia a una colectividad política determinada»11. El concepto de derecho degentes nos ayuda a considerar la idea de un universal humano que tiene su res-paldo en la definición contemporánea de derechos humanos universales. Con lainstauración de los Estados nacionales, la expresión derecho internacional,entendido como derecho de las naciones reunidas bajo la organización de unEstado, prevaleció sobre el antiguo concepto. Esto nos lleva a distintas posiblesdefiniciones del derecho internacional12. El profesor DIEZ DE VELASCO proponela siguiente definición:

«... un sistema de principios y normas que regula las relaciones de coexistencia y de coo-peración, frecuentemente institucionalizada, además de ciertas relaciones de vocacióncomunitaria, entre estados dotados de diferentes grados de desarrollo socioeconómico yde poder y culturalmente diversos»13.

En general, encontramos definiciones centradas en las relaciones entre losEstados, y que incluyen las Organizaciones Internacionales, y a veces una gené-rica referencia a otros sujetos14.

Pero consideramos que, hoy en día, debido a la creciente importancia delderecho internacional en regular distintos sujetos y múltiples situaciones de larealidad, nos encontramos claramente frente a una demostración de la «renova-

DERECHO COMPARADO, DERECHO INTERNACIONAL Y EL CONCEPTO DE PUEBLOS INDÍGENAS

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9 Cfr. M. DÍEZ DE VELASCO, op. cit., pp. 57-58; P. MALANCZUK, op. cit., pp. 9-14; A. CASSESE, op. cit., cap. 2.10 Cfr. R. AGO, «El pluralismo de la comunidad internacional en la época de su nacimiento», en Estudios de Derecho

internacional. Homenaje al Profesor Miaja de la Muela, 2 vols., Tecnos, Madrid, 1979, vol. I, p. 94.11 J. COMBACAU y S. SUR, Droit international public, Montchrestien, París, 1993, p. 7.12 Unos autores, por ejemplo Ian BROWNLIE, no tratan de definir el derecho internacional en sus textos generales

sobre la materia, cfr. I. BROWNLIE, Principles of Public International Law, op. cit., 1998.13 M. DÍEZ DE VELASCO, op. cit., p. 85.14 El Restatement Third del AMERICAN LAW INSTITUTE declara que el derecho internacional: «consists of rules and prin-

ciples of general application dealing with the conduct of states and of international organizations and with their relations inter se, as wellas with some of their relations with persons, whether natural or juridical», párrafo 101, citado en P. MALANCZUK, op. cit., p. 1.


ción cuantitativa del Derecho internacional», como afirmó BOURQUIN15, hacemás de cincuenta años. Por lo tanto, resultaría demasiado estricta toda definiciónlimitada a las relaciones entre los Estados. En particular, como demostró TheodorMERON, en su libro sobre la humanización del derecho internacional16, el temade los derechos humanos demuestra el amplio potencial de expansión del dere-cho internacional.

En términos generales, se puede definir el derecho internacional como elconjunto de normas legales que trata de reglamentar el comportamiento de losactores internacionales17. Si en su principio, y hasta época reciente, el derechointernacional ha tratado las relaciones entre entidades políticas territoriales, estasnormas, hoy en día, superan las meras relaciones entre los Estados18. El conceptocontemporáneo de sistema legal internacional puede considerarse como un fenó-meno más complejo, que trata de incluir otros elementos y distintos sujetos, yabarca temas más amplios que las meras reglas interestatales19, como por ejemplolos crímenes internacionales y los crímenes de terrorismo, que son relativos aindividuos más que a Estados.

En esta parte, nos interesa sobre todo considerar la posición en el ordena-miento internacional de los pueblos, de las minorías, y de los individuos, encuanto se trata de asuntos estrictamente relacionados con la protección de losderechos relativos a la identidad cultural. En primer lugar, haremos referencia alos distintos organismos y mecanismos que se han desarrollado a nivel interna-cional para la protección de los derechos humanos, mencionando a los que nospueden ofrecer mayores informaciones sobre la protección y definición de lasminorías y de los pueblos autóctonos. Estos temas se analizarán sobre todo conreferencia a las implicaciones que resulten útiles para nuestro análisis relativo a ladefinición del derecho a la identidad cultural, dejando de lado otros temas, queno pueden ser objeto de suficiente consideración en el presente trabajo.

Aquí podemos mencionar que sobre todo en este contexto se pueden encon-trar dos tipos de documentos internacionales, los de hard-law y los de soft-law. Ladistinción, establecida por la doctrina anglosajona, hace una división basada en el


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15 M. BOURQUIN, «Pouvoir scientifique et droit international», Recueil de Cours de l’Académie de Droit International,La Haye, vol. 70, t. III, 1947, pp. 3331 ss.

16 T. MERON, The Humanization of International Law, Martinus Nijhoff, Leiden, Boston, 2006.17 A. C. AREND, Legal Rules and International Society, Oxford University Press, Oxford, 1999, p. 26.18 A. CASSESE, op. cit., pp. 38-45.19 Por una opinión contraria, cfr. R. JENNINGS AND A. WATTS, op. cit., p. 501.


valor legal vinculante o no vinculante de los instrumentos internacionales20. Lasnormas de hard-law son acuerdos internacionales y otras reglas con valor de normajurídica, como la costumbre internacional, y por lo tanto tienen valor vinculan-te. Los documentos de soft-law no tienen valor jurídicamente vinculante, sondeclaraciones y resoluciones, y otros documentos de carácter político-internacio-nal, muchas veces adoptados en el ámbito de las Organizaciones Internacionales,pero pueden llegar a tener importancia para la formación de las normas consue-tudinarias, en cuanto expresan de alguna manera una forma de voluntad, un con-sentimiento manifestado por parte de los Estados relativamente a determinadosvalores, principios, o reglas.

2. LA PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOSHUMANOS

Uno de los problemas mencionados anteriormente consiste en la definición yprotección de los derechos humanos a nivel internacional. Se trata de otorgar estaprotección mediante una serie de instrumentos y mecanismos por parte de orga-nizaciones internacionales, como las Naciones Unidas y las organizaciones regio-nales, como la Organización de los Estados Americanos. En términos generalespodemos mencionar la adopción de documentos (resoluciones y declaraciones)de soft-law, la adopción de tratados internacionales, y el desarrollo de mecanismosjurisdiccionales y cuasi-jurisdiccionales.

Los mecanismos son múltiples y se han desarrollado tanto a nivel universalen el sistema de las Naciones Unidas, como a nivel continental regional, en elsistema europeo, americano y africano. Hoy en día estos sistemas ofrecen unavasta gama de tratados, declaraciones y mecanismos de protección en el campode los derechos humanos. Unos más avanzados, como en el caso de la CorteEuropea de Derechos Humanos, que ofrece una jurisdicción de carácter perma-nente y obligatorio para todos los Estados miembros del CONSEJO DE EUROPA.Otros en fase de evolución, como el caso de la creación de una Corte Africanade Derechos Humanos y de los Pueblos21 en el contexto de la ORGANIZACIÓN

PARA LA UNIDAD AFRICANA (OUA), hoy la UNIÓN AFRICANA. La recién insti-


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20 Cfr. A. CASSESE, op. cit., pp. 160-161; M. DIEZ DE VELASCO, op. cit., pp. 191-193.21 ORGANIZATION OF AFRICAN UNITY, Protocol to the African Charter on Human and Peoples’ Rights on the Establishment

of an African Court on Human and Peoples’ Rights, adoptado en Ouagadougou, Burkina Faso, 10 de junio de 1998.


tuida CORTE PENAL INTERNACIONAL22 representa también una instituciónimportante para el futuro desarrollo de la protección jurisdiccional de los dere-chos humanos23.

Lo que tenemos que evidenciar es que los tratados internacionales en tema dederechos humanos imponen a los Estados obligaciones específicas contenidas encada uno de los instrumentos, y una serie de obligaciones generales. Estas últimasincluyen asegurar el respeto de los derechos, por ejemplo mediante acciones posi-tivas del Estado, y la obligación general de armonización del orden legal internocon las normas internacionales de protección24. Además, uno de los problemas,todavía no resuelto, consiste en la aplicabilidad de las normas internacionales enlos sistemas internos, sobre todo por la influencia de concepciones teóricas rela-tivas a la relación entre derecho internacional y derecho interno, normalmentereunidas bajo las dos teorías del monismo y dualismo25. Aquí se necesita un cam-bio de actitud por parte de los poderes del Estado, ejecutivo, legislativo y judi-cial, para asegurar la efectiva aplicación y protección de los derechos humanos.Esta posición, afirmada claramente por CANÇADO TRINDADE, se justifica en basea dos elementos: (i) las personas humanas son sujetos tanto del derecho nacionalcomo del derecho internacional, y (ii) el derecho internacional y el derecho cons-titucional supuestamente coinciden en la finalidad de asegurar la protección de lapersona humana26. De esta manera la norma —nacional o internacional— queasegurara la mejor protección prevalecería en todos los casos, y tendría que apli-carse por parte del poder judicial nacional27. En este contexto, CASSESE mencio-na dos tendencias: (1) la previsión por parte de varios tratados internacionales de


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22 El Estatuto de la Corte Penal Internacional fue adoptado en Roma, el 17 de julio de 1998, U.N. doc. A/Conf.183/9.

23 En cuanto en su competencia recaen crímenes internacionales que pueden ocurrir tanto en caso de conflictoarmado como al interior de un país en situación de paz.

24 A. A. CANÇADO TRINDADE, op. cit., p. 175.25 La doctrina monista afirma que el derecho internacional y el derecho nacional son parte de un mismo sistema de

derecho (H. KELSEN, A. VERDROSS, G. SCELLE), mientras que la doctrina dualista considera que se trata de dos órdenesjurídicos distintos y separados (W. KAUFMANN, H. TRIEPEL, D. ANZILOTTI). Se ha tratado de superar esta dicotomía doc-trinaria mediante la propuesta de una teoría de coordinación.

26 A. A. CANÇADO TRINDADE, op. cit., p. 177.27 La práctica internacional sobre la materia no es constante. Desde la visión comparada de los sistemas jurídicos

nacionales, resulta una gran variedad de fórmulas constitucionales mediante las cuales se otorga eficacia a las normas inter-nacionales en los ordenamientos internos, y su jerarquía en el sistema de fuentes nacionales. En el caso español, el dere-cho internacional general se incorporaría automáticamente en el ordenamiento jurídico nacional, mientras que el dere-cho internacional convencional tendría eficacia una vez publicado en al Boletín Oficial del Estado (Constitución Española,art. 96.1). Sobre el tema cfr. A. CASSESE, op. cit., cap. 8; M. DIEZ DE VELASCO, op. cit., cap. IX (A. MANGAS MARTÍN).


la obligación de emanar legislación adecuada para su aplicación en los sistemasnacionales; y (2) la existencia de normas de jus cogens28 que necesitan de la adop-ción de legislación nacional como consecuencia de la naturaleza imperativa deestas normas29.

En esta sección tratamos de presentar los sistemas de protección de los dere-chos humanos a nivel internacional, enfocándonos sobre el sistema de lasNaciones Unidas y el sistema interamericano. El primero, en cuanto representaun sistema universal de protección que sienta las bases para la protección y la pro-blemática universal de los derechos humanos, el segundo en cuanto interesa demanera más cercana a los dos países que serán objeto de nuestra consideración,en cuanto miembros de la Organización de los Estados Americanos.

2.1. El Sistema de las Naciones Unidas

La promoción internacional de los derechos humanos ha tenido en el sistemade las Naciones Unidas uno de sus principales factores de desarrollo. A partir de1945, con la creación de la Organización de las Naciones Unidas, se ha impulsa-do de manera sin precedente la codificación y el desarrollo de mecanismos parala promoción y protección de los derechos humanos en el contexto internacio-nal. Las Naciones Unidas representan un sistema muy complejo, donde existendistintas formas y mecanismos de protección y tutela de los derechos humanos30.En este contexto hay que mencionar que desde el punto de vista de la protec-ción, se ha inicialmente atribuido mayor importancia a las quejas individuales31,para la protección de las violaciones de los derechos humanos, más que a la posi-ble protección e iniciativa de grupos de individuos. Este puede considerarse unavance pero también un retroceso en comparación con el sistema de la Liga delas Naciones —la organización anterior a las Naciones Unidas— que preveía porejemplo un sistema de quejas por parte de las minorías. Es imposible aquí abar-


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28 Sobre el concepto de jus cogens cfr. R. KOLB, «Jus cogens, intangibilité, intransgressibilité, dérogation «positive» et«negative«», en Revue générale de droit international public, vol. 109, núm. 2, 2005, pp. 305-330.

29 A. CASSESE, op. cit., p. 167.30 Sobre el sistema de protección de los derechos humanos en las Naciones Unidas existe una bibliografía inmensa.

Como referencia, podemos mencionar: H. GROS ESPIELL, Estudios sobre derechos humanos II, op. cit., pp. 23-61; P. NIKKEN,op. cit., pp. 165-260;

31 Por un análisis del individuo como parte en los procedimientos internacionales de protección de los derechoshumanos, cfr. P. NIKKEN, op. cit., pp. 199-228.


car aun de manera sumaria el tema, por tanto haremos referencia a unos casosrelevantes para los derechos culturales.

La Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 hace referencia a losderechos económicos, sociales y culturales en los artículos que van del 22 al 28.La Proclamación de Teherán de 1968, consideró que la Declaración Universal«enuncia una concepción común a todos los pueblos de los derechos iguales einalienables de todos los miembros de la familia humana y la declara obligatoriapara la comunidad internacional»32. Pero tenemos que ver lo que se entiende conderechos humanos cuando se hace referencia a los derechos culturales en particu-lar. El mismo artículo 22 de la Declaración Universal33 afirma que los derechos detipo cultural son derechos de toda persona «como miembros de la sociedad», locual destaca «el carácter eminentemente social que poseen»34 estos derechos.

El artículo 2.1 del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales defi-ne el tipo de obligaciones de los Estados para cumplir con estos derechos:

«Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar, tantopor separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmen-te económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograrprogresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción demedidas legislativas, la plena efectividad de los derechos reconocidos».

El sistema de protección del Pacto sobre Derechos Económicos, Sociales yCulturales está previsto en la Parte IV mediante un mecanismo de presentación deinformes periódicos por parte de los Estados parte del Tratado35.Lamentablemente, al principio de su funcionamiento, el sistema de control ha sidomuy ineficaz, en cuanto no se preveía un órgano especial para el control de losinformes, como establecido por el paralelo Pacto de Derechos Civiles y Políticos,mediante el Comité de Derechos Humanos36. Esta situación ha sido arreglada gra-cias a la creación del Comité para los Derechos Económicos, Sociales y Culturales.


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32 ONU, Proclamación de Teherán, loc. cit., párrafo 2.33 Artículo 22 de la Declaración Universal: «Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la segu-

ridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organizacióny los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su digni-dad y al libre desarrollo de su personalidad».

34 H. GROS ESPIELL, Estudios sobre derechos humanos II, op. cit., p. 348.35 El Artículo 16, párrafo 1, dispone que: «Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a presentar, en

conformidad con esta parte del Pacto, informes sobre las medidas que hayan adoptado, y los progresos realizados, con elfin de asegurar el respeto a los derechos reconocidos en el mismo».

36 Cfr. H. GROS ESPIELL, Estudios sobre derechos humanos II, op. cit., pp. 352-356.


En el ámbito de las Naciones Unidas también tenemos que mencionar variosmecanismos que han contribuido de manera amplia a la protección de los dere-chos humanos. Se trata de la Comisión de Derechos Humanos, desde 2006 rem-plazada por el Consejo de Derechos Humanos, que de manera general se ocupade la discusión y protección de todos los temas relativos a los derechos humanosen el plano universal.

La protección se desarrolla mediante varios mecanismos que incluyen, la pro-puesta y preparación de nuevos instrumentos internacionales, la adopción deresoluciones, la creación de Relatores Especiales y de Grupos de Trabajo sobretemas específicos, el análisis de quejas y de informes sobre violaciones de dere-chos humanos.

En el contexto de las Naciones Unidas hay que destacar también la labor dedistintos organismos que se relacionan directamente con el tema de las minoríasy de los pueblos autóctonos. En 1995 se creó el Grupo de Trabajo sobre lasMinorías, como órgano subsidiario de la Subcomisión de Promoción yProtección de los Derechos Humanos37. Se le encargaron tres principales tareas:(i) examinar la promoción y aplicación práctica de la Declaración de Viena sobrederechos humanos de 1993; (ii) examinar posibles soluciones a los problemas delas minorías; y (iii) recomendar nuevas medidas para promover y proteger losderechos de las personas pertenecientes a las minorías. En 2001 Asbiørn EIDE pre-sentó a la Subcomisión de Derechos Humanos la versión final del Comentariorelativo a la Declaración sobre los Derechos de las Personas Pertenecientes aMinorías Nacionales o Étnicas, Religiosas y Lingüísticas38.

Por lo que se refiere a las poblaciones autóctonas, el Consejo Económico ySocial (ECOSOC) de las Naciones Unidas, desde 1982 creó un Grupo de Trabajosobre Poblaciones Indígenas en el ámbito de la Subcomisión. En 2001, durantela 57ª sesión de la Comisión de Derechos Humanos, se decidió la institución delRelator Especial (Rodolfo STAVENHAGEN) sobre las situación de los derechoshumanos y de las libertades fundamentales de los pueblos indígenas39. El ECOSOC

estableció la creación de un Foro Permanente sobre asuntos Indígenas40 que sereunió por primera vez en mayo de 2002. Hay que destacar en este contexto que


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37 Se trata de la antigua Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías.38 ONU, Commentary to the Declaration on the Rights of Persons Belonging to National or Ethnic, Religious and Linguistic

Minorities, doc. E/CN.4/Sub.2/AC.5/2001/2, 2 April 2001.39 ONU, Comisión de Derechos Humanos, resolución 2001/57, 24 de abril de 2001.40 ECOSOC, resolución 2000/22, 28 de julio de 2000.


el Relator Especial, Rodolfo STAVENHAGEN, presentó en 2004, ante la Comisiónde Derechos Humanos, el tercer informe que se enfoca de manera específicahacia los derechos y libertades de los pueblos indígenas41.

2.1.1. Agencias especializadas

La labor de las Naciones Unidas en favor de los derechos humanos se mani-fiesta también a través de las llamadas Agencias Especializadas de la Organización.Uno de los organismos que ha contribuido de manera muy relevante a la pro-tección de los derechos culturales42 en este contexto es la UNESCO. En la mismaConstitución de la UNESCO se prevé, en su artículo 1, que el fin de laOrganización es de:

«... contribuir al mantenimiento de la paz y de la seguridad, estableciendo por la educa-ción, la ciencia y la cultura la colaboración entre las naciones para asegurar el respeto uni-versal de los derechos del hombre y de las libertades fundamentales».

La Constitución de la UNESCO no prevé formas de control sobre la aplicacióno violación de los derechos culturales. Un primer sistema de control fue estable-cido mediante la Convención Relativa a la Lucha Contra las Discriminaciones enla Esfera de la Enseñanza43 y sucesivamente, mediante el Protocolo para constituiruna Comisión de Conciliación y Buenos Oficios Encargada de Buscar la Soluciónde las Diferencias entre Estados Relativas a la Lucha Contra la Discriminación enel Dominio de la Enseñanza44. Además, en base a un estudio de la Secretaría de laUNESCO titulado «Procedimiento relativo al trámite de las comunicaciones relati-vas a casos particulares que invocan los derechos del hombre en el dominio de laeducación, la ciencia y la cultura», el Consejo Ejecutivo decidió que el Comitéexistente para el análisis de los informes45 sobre las convenciones y recomenda-


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41 ONU, Comisión de Derechos Humanos, Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y laslibertades fundamentales de los indígenas, Rodolfo Stavenhagen, U.N. doc. E/CN.4/2004/80, 26 de enero de 2004.

42 Cfr. H. SABA, «La Unesco y los derechos humanos», en K. VASAK (ed.), Las dimensiones internacionales de los dere-chos humanos, op. cit., pp. 582-585.

43 UNESCO, Convención Relativa a la Lucha Contra las Discriminaciones en la Esfera de la Enseñanza, adoptada el 14 dediciembre de 1960 por la 11ª Reunión de la Conferencia General de la UNESCO, entró en vigor el 22 de mayo de 1962.

44 UNESCO, Protocolo para constituir una Comisión de Conciliación y Buenos Oficios Encargada de Buscar la Solución de lasDiferencias entre Estados Relativas a la Lucha Contra la Discriminación en el Dominio de la Enseñanza, aprobado el 10 de diciem-bre de 1962 por la 29ª Sesión Plenaria de la Conferencia General de la UNESCO, entró en vigor el 24 de octubre de 1968.

45 Sobre el procedimiento en la UNESCO relativo a la posición del individuo, cfr. P. NIKKEN, op. cit., pp. 201-205.


ciones en materia de educación, tendría también el mandato de examinar lascomunicaciones dirigidas a la UNESCO y relativas a casos particulares que haganreferencia a una violación de los derechos humanos en el ámbito de la educación,la ciencia y la cultura46:

«La Conferencia General sobre todo a partir de la resolución 12.1 del 29 de noviem-bre de 1976 ha prestado especial atención a la actividad de la UNESCO en materia de dere-chos humanos y ha endosado las anteriores acciones del Consejo Ejecutivo referentes alos procedimientos de control, por la vía de informes periódicos, de consideración decomunicaciones individuales y por otras formas adecuadas»47.

El conjunto del sistema de las Naciones Unidas nos ofrece una multiplicidadde documentos, declaraciones, tratados y mecanismos que se refieren al tema delos derechos humanos. Podemos destacar que si el sistema internacional empezóenfocándose hacia los derechos individuales poco a poco ha venido introducien-do el tema de los derechos colectivos, ahora en fase de elaboración y análisis. Perotenemos que mencionar una debilidad de este sistema por lo que concierne laprotección efectiva de los derechos humanos. Todavía los mecanismos previstosen las Naciones Unidas son muy débiles, en cuanto se trata de decisiones toma-das por órganos cuasi-jurisdiccionales, y no tienen la misma fuerza que puedentener otros mecanismos desarrollados en distintos ámbitos regionales, como en elcaso europeo o americano.

2.2. Naciones Unidas y pueblos indígenas

Las Naciones Unidas, en cuanto interesadas en la promoción y en el desarrollode los derechos humanos, han sido pioneras en la definición de los derechos de lospueblos indígenas. En esta parte se analizan las cuestiones más relevantes para eltema de las poblaciones indígenas, para poder entender el estado de la problemáti-ca actual. Podemos también destacar, que como toda entidad eminentemente inter-gubernamental, las Naciones Unidas han sufrido, y siguen sufriendo, la necesarialimitación por parte de sus Estados miembros frente al reconocimiento de derechosy personalidad de entidades que de alguna manera ponen en tela de juicio el mono-polio de la subjetividad internacional de los Estados mismos. Pero también tene-mos que recordar que en el contexto de las instituciones internacionales, las


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46 Cfr. H. GROS ESPIELL, Estudios sobre derechos humanos II, op. cit., p. 367.47 Ibidem.


Naciones Unidas han sido pioneras en buscar nuevas formas de involucrar elemen-tos de la sociedad civil, de grupos de presión, de asociaciones y organizaciones nogubernamentales. Este fenómeno ha sido característico de la evolución del sistemainternacional, reflejado en las prácticas y actividades de las mismas NacionesUnidas. En el tema de nuestro interés, podemos así poner de relieve que la gradualparticipación de grupos minoritarios y de representantes indígenas a reuniones,cumbres, y conferencias internacionales ha favorecido el desarrollo de nuevas ini-ciativas y estudios, con un enfoque más adecuado hacia los intereses de los gruposinvolucrados. Este fenómeno data de los años ‘60, sobre todo por el desarrollo deorganizaciones indígenas en Australia, Canadá y Estados Unidos, y en los años ‘70con las organizaciones en Sur África y en América Latina48. Además, en muchas ini-ciativas internacionales promovidas por las Naciones Unidas, se ha ofrecido la posi-bilidad a las poblaciones indígenas de expresar sus opiniones, y de hacer sentir supresencia, que en muchos casos no era posible manifestar de la misma manera ensus respectivas entidades estatales. Se trata por ejemplo de la admisión de una quin-cena de organizaciones indígenas con estatuto consultivo en el Consejo Económicoy Social de las Naciones Unidas49. En esta parte analizamos los mecanismos quepueden mejor representar la labor de las Naciones Unidas en el campo de la pro-moción y protección de los derechos de los pueblos y poblaciones indígenas.

2.2.1. Instituciones específicas para los pueblos indígenas

En el ámbito de las Naciones Unidas, algunas instituciones más específicas sehan especializado en el tema de los derechos y de las acciones a favor de los pue-blos indígenas. Desde 1982 un Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indígenas hasido establecido por el ECOSOC, como órgano subsidiario de la Subcomisiónpara la Prevención de la Discriminación y la Protección de las Minorías (que apartir de una nueva resolución del ECOSOC, en 1999, ha modificado su nom-bre en Subcomisión para la Promoción y Protección de los Derechos Humanos).El Grupo de Trabajo, que se reúne anualmente, tiene como prioridad analizar losdesarrollos relativos a la promoción y protección de los derechos humanos de laspoblaciones indígenas. Lo conforman cinco expertos de la Subcomisión y pue-


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48 Cfr. A. GRAY, Indigenous Rights and Development; Self-Determination in an Amazonian Community, Bergahan Books,Providence, Oxford, 1997, p. 10.

49 El estatus consultivo de las organizaciones no gubernamentales se rige por la resolución 1296 (XLIV) delECOSOC, 23 de mayo de 1968.


den participar representantes de Estados, de organismos internacionales, organi-zaciones no gubernamentales, e individuos.

Además del Grupo de Trabajo, como consecuencia de la ConferenciaInternacional sobre Derechos Humanos de Viena de 1993, y del Decenio de lasNaciones Unidas a favor de las Poblaciones Indígenas (1995-2004), a partir delaño 2002 se creó un Foro Permanente sobre Poblaciones Indígenas50. La funciónde este nuevo mecanismo, conformado por dieciséis miembros, 8 nombrados porlos gobiernos y 8 por el Presidente del ECOSOC, después de consultas con lasorganizaciones indígenas consiste en funcionar como cuerpo consultivo delECOSOC en temas que se relacionan con las poblaciones indígenas en materiade desarrollo económico y social, de cultura, de medioambiente, de educación,salud y derechos humanos51.

Finalmente, otro mecanismo establecido en 2001 por parte de la Comisiónde Derechos Humanos, es el nombramiento de un Relator Especial sobre lasituación de los derechos humanos y las libertades fundamentales y los pueblosindígenas52. Haremos referencia a estos mecanismos en las discusiones sobre dere-chos indígenas en las partes que siguen de nuestra investigación.

2.2.2. Declaración sobre Derechos de los Pueblos Indígenas

En el ámbito de las Naciones Unidas, el documento más completo relativo alos derechos de los pueblos indígenas consiste en la reciente Declaración sobreDerechos de los Pueblos Indígenas53. El Grupo de Trabajo54 encargado de la ela-


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50 El Consejo Económico y Social creó el Foro Permanente para las Cuestiones Indígenas, mediante la resoluciónE/RES/2000/22, del 28 de julio de 2000.

51 Sobre el mandato y la organización del Foro Permanente, cfr. ECOSOC, resolución E/RES/2000/22, 28 de juliode 2000.

52 Doc. E/CN.4/RES/2001/57, 24 de abril de 2001.53 ONU, Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas, documento

A/Res/61/295, 13 de septiembre de 2007. Sobre el texto de la Declaración cfr. M. ODELLO, «United Nations Declarationon Indigenous Peoples», en Australian Law Journal, vol. 82, 2008, pp. 306-311. El texto de la Declaración se encuentraen el anexo I del informe del Grupo de Trabajo sobre su 11º período de sesiones (E/CN.4/2006/79). Sobre el tema cfr.R. L. BARSH, «Indigenous Peoples and the UN Commission on Human Rights: A Case of the Immovable Object andthe Irresistible Force», en Human Rights Quarterly, vol. 18, núm.4, 1996, pp. 782-813.

54 Mediante la resolución 1995/32 de la Comisión de Derechos Humanos, de 3 de marzo de 1995, la Comisióncreó un Grupo de Trabajo abierto entre períodos de sesiones con el único objetivo de elaborar un proyecto de declara-ción relativa a los derechos de los pueblos indígenas.


boración del proyecto presentó el texto final al Consejo de Derechos Humanosde las Naciones Unidas que aprobó el proyecto en junio de 200655, y lo pasó ala Asamblea General de las Naciones Unidas por su aprobación definitiva en sep-tiembre de 2007. Lo que resulta interesante en la Declaración es el reconoci-miento de derechos tanto individuales como colectivos de los pueblos indíge-nas56, y una serie de derechos que se relacionan de manera explícita a la cultura.Pero hay que destacar que la Declaración no es un texto normativo vinculante.Es un documento que presenta las aspiraciones y las determinaciones que sonfruto de largas negociaciones, en el contexto de las Naciones Unidas, y de susEstados Partes. Muchas veces se trata de un paso intermedio, antes de la nego-ciación de un tratado internacional. De todas formas, se trata de un documentorelevante para la determinación del contenido de los derechos de los pueblosindígenas en el ámbito internacional.

El preámbulo de la Declaración incluye referencias a los derechos y culturasindígenas y afirma que «todos los pueblos contribuyen a la diversidad y riquezade las civilizaciones y culturas, que constituyen el patrimonio común de la huma-nidad». En particular se reconoce:

«... la urgente necesidad de respetar y promover los derechos intrínsecos de los pueblosindígenas, que derivan de sus estructuras políticas, económicas y sociales y de sus cultu-ras, de sus tradiciones espirituales, de su historia y de su concepción de la vida, especial-mente los derechos a sus tierras, territorios y recursos».

La relación entre las tierras y culturas se confirma en el hecho que «el controlpor los pueblos indígenas de los acontecimientos que los afecten a ellos y a sustierras, territorios y recursos les permitirá mantener y reforzar sus instituciones,culturas y tradiciones…». En relación con el desarrollo de las poblaciones indí-genas resulta que «el respeto de los conocimientos, las culturas y las prácticas tra-dicionales indígenas contribuye al desarrollo sostenible y equitativo y a la orde-nación adecuada del medio ambiente».

En varios artículos de la Declaración se encuentran referencias a la cultura ya su importancia para la determinación de algunos derechos de los pueblos indí-


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55 ONU, Consejo de Derechos Humanos, resolución 2006/2, 29 de junio de 2006, en la que el Consejo aprobó eltexto de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas.

56 Cfr. J. A. GONZÁLEZ GALVÁN, «Comentario a la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de losPueblos Indígenas», en Anuario Mexicano de Derecho Internacional, vol. VII, 2007, pp. 817-833, y el texto anexo del pro-yecto de Declaración en español.


genas. Entre ellos el derecho a la libre determinación (art. 3) en base al cual «Lospueblos indígenas [...] determinan libremente su condición política y persiguenlibremente su desarrollo económico, social y cultural». En relación con el mismotema, el artículo 5 establece que:

«Los pueblos indígenas tienen derecho a conservar y reforzar sus propias institucio-nes políticas, jurídicas, económicas, sociales y culturales, manteniendo a la vez sus dere-chos a participar plenamente, si lo desean, en la vida política, económica, social y cultu-ral del Estado».

Por lo tanto, se reconoce el derecho a los pueblos indígenas de mantener yorganizar las instituciones, estructuras sociales y políticas, según sus propias tradi-ciones culturales, y la posibilidad de valerse de una cláusula de exclusión de lavida del Estado. Un tema que puede resultar particularmente delicado cuando setrata de la aplicación de los derechos humanos reconocidos internacionalmentepor el Estado. Sería oportuno precisar las formas de control y de responsabilidadque incumben sobre las instituciones indígenas, frente al sistema de protección delos derechos fundamentales.

En relación con los deberes que tienen los Estados frente a las poblacionesindígenas, se afirma en el artículo 8(1) que «Los pueblos y las personas indígenastienen derecho a no sufrir la asimilación forzosa o la destrucción de su cultura».En el párrafo 2 del mismo artículo 8 se pide a los Estados la creación de «meca-nismos eficaces para la prevención y el resarcimiento» de:

«a) Todo acto que tenga por objeto o consecuencia privarlos de su integridad comopueblos distintos o de sus valores culturales o su identidad étnica;

b) Todo acto que tenga por objeto o consecuencia enajenarles sus tierras, territorioso recursos;

c) Toda forma de traslado forzoso de población que tenga por objeto o consecuen-cia la violación o el menoscabo de cualquiera de sus derechos;

d) Toda forma de asimilación e integración forzosa a otras culturas o modos de vidaque les sean impuestos por medidas legislativas, administrativas o de otro tipo;

e) Toda forma de propaganda que tenga como fin promover o incitar la discrimi-nación racial o étnica dirigida contra ellos».

Por lo que se refiere a las distintas manifestaciones culturales, el artículo 11establece no solamente el derecho a mantener y revitalizar las tradiciones cultu-


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rales. También se tendrían que encontrar formas de mecanismos de reparaciónadecuados y concertados con los pueblos indígenas:

«1. Los pueblos indígenas tienen derecho a practicar y revitalizar sus tradiciones ycostumbres culturales. Ello incluye el derecho a mantener, proteger y desarrollar lasmanifestaciones pasadas, presentes y futuras de sus culturas, como lugares arqueológicose históricos, utensilios, diseños, ceremonias, tecnologías, artes visuales e interpretativas yliteraturas.

2. Los Estados proporcionarán reparación por medio de mecanismos eficaces, quepodrán incluir la restitución, establecidos conjuntamente con los pueblos indígenas, res-pecto de los bienes culturales, intelectuales, religiosos y espirituales de que hayan sidoprivados sin su consentimiento libre, previo e informado o en violación de sus leyes, tra-diciones y costumbres».

En el ámbito de los derechos de libertad religiosa y de creencias, el artículo12 afirma que:

«1. Los pueblos indígenas tienen derecho a manifestar, practicar, desarrollar y ense-ñar sus tradiciones, costumbres y ceremonias espirituales y religiosas; a mantener y pro-teger sus lugares religiosos y culturales y a acceder a ellos privadamente; a utilizar y con-trolar sus objetos de culto, y a obtener la repatriación de sus restos humanos.

2. Los Estados procurarán facilitar el acceso y/o la repatriación de objetos de cultoy de restos humanos que posean mediante mecanismos justos, transparentes y eficacesestablecidos conjuntamente con los pueblos indígenas interesados».

En tema de educación y derecho a la preservación y desarrollo de la identi-dad cultural, el artículo 14 establece que:

«1. Los pueblos indígenas tienen derecho a establecer y controlar sus sistemas e ins-tituciones docentes que impartan educación en sus propios idiomas, en consonancia consus métodos culturales de enseñanza y aprendizaje».

Y por lo que se refiere al derecho a la educación en su propio idioma que:

«3. Los Estados adoptarán medidas eficaces, junto con los pueblos indígenas, paraque las personas indígenas, en particular los niños, incluidos los que viven fuera de suscomunidades, tengan acceso, cuando sea posible, a la educación en su propia cultura yen su propio idioma».


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Para evitar la situación que conduzca al aislamiento de los pueblos indígenasen el contexto nacional, el artículo 15 establece que los pueblos indígenas tienen«derecho a que la dignidad y diversidad de sus culturas, tradiciones, historias yaspiraciones queden debidamente reflejadas en la educación pública y los mediosde información públicos». Por lo tanto, los Estados tendrán que desarrollar, en elcontexto de las políticas de información pública, oportunas referencias a los pue-blos indígenas existentes en el territorio del Estado. Entre los medios que puedenayudar el conocimiento y la difusión de las culturas indígenas, los medios decomunicación pueden tener un papel muy importante. En este sentido el artícu-lo 16 hace referencia al derecho de los pueblos indígenas «a establecer sus propiosmedios de información en sus propios idiomas» (art. 16.1), y a la obligación delos Estados de «asegurar que los medios de información estatales reflejen debida-mente la diversidad cultural indígena… [y de] alentar a los medios de comunica-ción privados a reflejar debidamente la diversidad cultural indígena» (art. 16.2).

En términos más específicos, el artículo 31 menciona el derecho de los pue-blos indígenas a «mantener, controlar, proteger y desarrollar su patrimonio cul-tural», que incluye el derecho a mantener y desarrollar:

«... sus conocimientos tradicionales, sus expresiones culturales tradicionales y las mani-festaciones de sus ciencias, tecnologías y culturas, comprendidos los recursos humanos ygenéticos, las semillas, las medicinas, el conocimiento de las propiedades de la fauna y laflora, las tradiciones orales, las literaturas, los diseños, los deportes y juegos tradicionales,y las artes visuales e interpretativas».

En términos más generales este derecho incluye el «derecho a mantener, con-trolar, proteger y desarrollar su propiedad intelectual de dicho patrimonio cultu-ral, sus conocimientos tradicionales y sus expresiones culturales tradicionales».

Resulta claramente aquí la importancia de otorgar un pleno reconocimientodel derecho a la protección legal de la biodiversidad y de los recursos genéticosexistentes en los territorios utilizados por los pueblos indígenas, así como reco-nocer algunas formas de propiedad intelectual colectiva sobre sus sistemas deconocimiento y tecnologías, que permita su disfrute e utilización de manera con-forme a las tradiciones ancestrales.

En el caso de pueblos indígenas que se encuentran separados por la existen-cia de fronteras estatales, el artículo 36.(1) reconoce el derecho «a mantener ydesarrollar los contactos, las relaciones y la cooperación, incluidas las actividadesde carácter espiritual, cultural, político, económico y social, con sus propios


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miembros así como con otros pueblos a través de las fronteras». Un claro desafíopara muchos Estados que tienen problemas fronterizos, y que en la mayoría delos casos no han tenido en cuenta, en las demarcaciones de las fronteras, basadasen administraciones territoriales coloniales, las conformaciones humanas de lospueblos originarios.

2.3. El sistema Inter-Americano

En el contexto americano el primer ejemplo de protección de los derechoshumanos consiste en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes delHombre de 194857. La carta de la OEA contiene el capítulo IX titulado «Normassobre Educación, Ciencia y Cultura» (arts. 45-50) que requiere a los Estados, deacuerdo con sus normas constitucionales, asegurar el ejercicio del derecho a laeducación en base al artículo 47, y asegurando «el goce de los bienes de la cultu-ra a la totalidad de la población» (art. 48). En el ámbito cultural, el capítulo IIIafirma que cada Estado tiene derecho a desenvolver libre y espontáneamente suvida cultural y económica, y que «El Estado respetará los derechos de la perso-na humana» y los principios de la moral universal» (art. 13). La DeclaraciónAmericana reconoce el derecho de toda persona a la educación, inspirada en losprincipios de libertad, moralidad y solidaridad humana (art. XII) y «el derecho aparticipar en la vida cultural de la comunidad, gozar de las artes y disfrutar de losbeneficios que resultan de los progresos intelectuales y especialmente de los des-cubrimientos científicos» (art. XIII). La Convención Americana sobre DerechosHumanos58 de 1969 hace referencia a la cultura y a los derechos culturales demanera bastante vaga, en el Preámbulo, en el artículo 16(1) relativo a la libertadde asociación, «Todas las personas tienen derecho a asociarse libremente con finesideológicos, religiosos, políticos, económicos, laborales, sociales, culturales,deportivos o de cualquiera otra índole». Existe un capítulo III sobre derechos eco-nómicos, sociales y culturales, el artículo 26 menciona el conseguimiento pro-


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57 Se trata de un documento aprobado durante la IX Conferencia de Bogotá, durante la cual se aprobó también laCarta constitutiva de la ORGANIZACIÓN DE LOS ESTADOS AMERICANOS.

58 OEA, Convención Americana sobre Derechos Humanos, suscrita en la Conferencia especializada interamericana sobrederechos humanos, San José, Costa Rica, 7 al 22 de noviembre de 1969, 1144 U.N.T.S. 123, Basic Documents Pertainingto Human Rights in the Inter-American System, OEA/Ser.L.V/II.82, doc. 6 rev.1 at 25 (1992). Sobre la Convención, cfr. L.MARTÍNEZ SANSERONI, «Sobre la convención americana de derechos humanos y sus antecedentes», en Revista de laFacultad de Derecho de la Universidad Complutense, núm. 56, 1979, pp. 99-116.


gresivo de estos derechos59. Además, el artículo 42 prevé un sistema de informesde los Estados Partes para averiguar el grado de cumplimiento de estos derechos60.Finalmente, hay que añadir que en 1988 se adoptó un protocolo adicional a laConvención Americana relativo a los derechos económicos, sociales y culturales.Se trata del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre DerechosHumanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, llamadotambién Protocolo de San Salvador61.

2.3.1. Proyecto de Declaración Americana sobre los Derechos de los PueblosIndígenas

En el contexto americano se ha dado un desarrollo, influenciado por losavances de la discusión en el ámbito internacional y de las Naciones Unidas, enfavor de los derechos de los pueblos indígenas. Nos parece interesante enfocar-nos sobre todo a un análisis del texto consolidado del Proyecto de DeclaraciónAmericana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas62 preparado por la OEA,y presentado en junio de 2003 (Proyecto Declaración 2003)63, y en el nuevo


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59 Artículo 26: «Los Estados Partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante lacooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de losderechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Cartade la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recur-sos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados».

60 Artículo 42: «Los Estados Partes deben remitir a la Comisión copia de los informes y estudios que en sus respec-tivos campos someten anualmente a las Comisiones Ejecutivas del Consejo Interamericano Económico y Social y delConsejo Interamericano para la Educación, la Ciencia y la Cultura, a fin de que aquella vele porque se promuevan losderechos derivados de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de laOrganización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires».

61 OEA, Protocolo Adicional a la Convencion Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Economicos,Sociales y Culturales, Serie sobre Tratados, OEA, No. 69 (1988), suscrita 17 de noviembre de 1988, reimprimido enDocumentos Básicos relacionados a los Derechos Humanos del Sistema Interamericano, OEA/Ser.L.V/II.82, doc. 6 rev.1 p. 67(1992).

62 OEA, Texto Consolidado del Proyecto de Declaración preparado por la Presidencia del Grupo de Trabajo, doc.OEA/Ser.K/XVI, GT/DADIN/doc.139/03, 17 de junio de 2003.

63 El texto ha sido presentado por el Grupo de Trabajo encargado de elaborar el proyecto de declaración, en elámbito de la Comisión de Asuntos Jurídicos y Políticos de la Organización de los Estados Americanos. Este texto se basaen una propuesta original formulada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, e incluye los comentariosy propuestas formuladas por los Estados, los pueblos indígenas consultados durante el proceso de elaboración del proyec-to. Sobre el tema cfr. J. E. R. ORDÓÑEZ CIFUENTES (coord.), Análisis interdisciplinario de la declaración americana de los dere-chos de los pueblos indígenas. X Jornadas Lascasianas, UNAM, México, 2001.


texto64, adoptado en abril de 2007 (Proyecto Declaración 2007), que es el frutode una serie de reuniones de negociación organizadas por la OEA para alcanzarel consenso sobre el texto definitivo de la Declaración65.

El preámbulo de la Declaración reconoce la importancia de las culturas indí-genas americanas para la humanidad, y su «trascendencia histórica para el presen-te y el futuro de las Américas». El texto presenta interesantes puntos relativos a lapreservación y desarrollo de las culturas indígenas, y a los derechos culturales, quevamos a presentar de manera analítica.

El Proyecto de Declaración trata de insertar el respeto de los derechos cultu-rales de los pueblos indígenas en el contexto de los sistemas jurídicos nacionales.Por lo tanto, reconoce la existencia originaria de estos pueblos, considerando que«forman parte integral de las Américas y que sus valores y culturas están vincula-dos indisolublemente a la identidad de los países que habitan y de la región en suconjunto». También en el párrafo 1 del Preámbulo (Proyecto Declaración 2003)se reconoce que los pueblos indígenas «desempeñan una función especial en elfortalecimiento de las instituciones del Estado y en el logro de la unidad nacio-nal basada en principios democráticos». La importancia de la «riqueza y diversi-dad cultural» se relaciona también con la «necesidad de desarrollar y fortalecermarcos jurídicos y políticas nacionales para respetar la diversidad cultural» de lassociedades americanas. En el párrafo 3, se hace especial mención a «La culturaindígena y la ecología», sobre todo reconociendo «el respeto que los pueblos indí-genas de América rinden al medio ambiente y la ecología» y «el valor de las cul-turas, conocimientos y prácticas de los pueblos indígenas para mantener un des-arrollo sustentable y para vivir en armonía con la naturaleza». El párrafo 4menciona «la especial relación que los pueblos indígenas mantienen con sus tie-rras, territorios y recursos», y por lo tanto que «sus formas tradicionales colectivasde propiedad y uso de tierras, territorios, recursos, aguas y zonas costeras, soncondición necesaria para su supervivencia, organización social, desarrollo, espiri-


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64 El nuevo texto se encuentra en el documento: OEA, Consejo Permanente, Grupo de Trabajo Encargado de Elaborarel Proyecto de Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, Décima reunión de negociaciones para la bús-queda de consensos, La Paz, Bolivia, 23-27 de abril de 2007, OEA/Ser.K/XVI, GT/DADIN/doc.301/07, 27 abril 2007.

65 El día 24 de marzo de 2006, durante la Séptima Reunión de Negociaciones para la Búsqueda de Consensos seconcluyeron las negociaciones a partir del Texto Consolidado del proyecto de Declaración preparado por la Presidencia del Grupode Trabajo, (GT/DADIN/doc.139/03). El día 25 de marzo de 2006, durante la Séptima Reunión de Negociaciones parala Búsqueda de Consensos, se inició la Etapa de Revisión del Proyecto de Declaración Americana sobre los Derechos delos Pueblos Indígenas a partir del documento Resultados de las Seis Reuniones de Negociación para la Búsqueda de Consensoscelebradas por el Grupo de Trabajo, (GT/DADIN/doc.236/05 rev. 1).


tualidad, bienestar individual y colectivo». Finalmente, por lo que nos interesa, elpárrafo 6 hace referencia a los instrumentos internacionales de derechos huma-nos. Aquí se reitera «la universalidad, indivisibilidad e interdependencia de losderechos humanos y libertades fundamentales reconocidos por la comunidadinternacional» y se hace especial hincapié en el Convenio No. 169 de laOrganización Internacional del Trabajo (OIT)66, y en la Carta DemocráticaInteramericana67. En el texto de la Declaración se especifican más detenidamen-te los varios puntos mencionados en el Preámbulo. Vamos a ver cuáles son losdistintos artículos que tienen mayor importancia para nuestro análisis relativo alos derechos culturales. El artículo I (Proyecto Declaración 2003), retomandoclaramente los conceptos del Convenio No. 169 de la OIT y ampliando los ele-mentos de caracterización, define su ámbito de aplicación «a los pueblos indíge-nas de las Américas y a sus miembros» que «descienden de una cultura originariaanterior a la colonización europea y conservan sus rasgos fundamentales distinti-vos, tales como el idioma, los sistemas normativos, usos y costumbres, expresio-nes artísticas, creencias, instituciones sociales, económicas, culturales y políticas».La «autoidentificación como pueblo indígena» se considera el criterio fundamen-tal para determinar a quienes se aplica la Declaración, y se establece que losEstados «deberán asegurar el respeto del derecho a la autoidentificación comoindígena en forma individual o colectiva, conforme a las instituciones propias decada pueblo».

En el nuevo Proyecto elaborado en 2007, se ha modificado el artículo I, y sehan creado dos párrafos. El primero afirma simplemente que «La DeclaraciónAmericana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas se aplica a los pueblosindígenas de las Américas», sin referencia a los miembros de los pueblos indíge-nas, y el segundo que:

«La autoidentificación como pueblos indígenas será un criterio fundamental paradeterminar a quienes se aplica la presente Declaración. Los Estados respetarán el derechoa dicha autoidentificación como indígena en forma individual o colectiva, conforme a lasprácticas e instituciones propias de cada pueblo indígena».

En este caso se han eliminado las referencias a las características propias deidentificación contenidas en el Convenio No. 169 de la OIT, dejando este cri-


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66 OIT, Convenio No. 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, adoptado el 27 de junio de1989, entrado en vigor el 5 de septiembre de 1991.

67 OEA, Carta Democrática Interamericana, aprobada en la primera sesión plenaria de la Asamblea General,Vigésimo octavo período extraordinario de sesiones, celebrada el 11 de septiembre de 2001 en Lima, Perú.


terio indefinido por el Proyecto de Declaración, en cuanto propio de cada pue-blo. Además, se añade la autoidentificación tanto individual como colectiva.Estos criterios se mencionan en el artículo VIII (Proyecto Declaración 2007), quedefine el derecho a pertenecer a los pueblos indígenas en base a los siguientes cri-terios:

«Las personas y comunidades indígenas tienen derecho a pertenecer a los pueblosindígenas, de acuerdo con la identidad, tradiciones, costumbres y sistemas propios dedichos pueblos».

Es evidente aquí la importancia de determinar lo que se entiende por identi-dad y el papel importante que este criterio puede jugar en la determinación de lapertenencia de un individuo y de una comunidad a un pueblo indígena, con laconsecuente aplicabilidad de la Declaración y de los derechos en ella reconocidos.

El artículo III (Proyectos Declaración 2003 y 2007) trata el tema de la auto-determinación, y lo limita a la posibilidad para los pueblos indígenas de «definirsus formas de organización y promover su desarrollo económico, social y cultu-ral». Esta limitación se completa con el artículo IV (Proyectos Declaración 2003y 2007) que claramente afirma, por si hubiera alguna duda:

«Nada en esta Declaración se entenderá en el sentido de que autoriza o fomentaacción alguna encaminada a quebrantar o menoscabar, total o parcialmente, la integridadterritorial, la soberanía y la independencia política de los Estados, ni otros principios con-tenidos en la Carta de la Organización de los Estados Americanos».

El artículo XX.1 (Proyecto Declaración 2003) habla de derecho al autogo-bierno68, y se relaciona con el último asunto mencionado, en cuanto afirma que

«... en el ejercicio del derecho a la libre determinación al interior de los Estados, [los pue-blos indígenas] tienen derecho a la autonomía o autogobierno en lo relativo a, entreotros, cultura, lenguaje, espiritualidad, educación, información, medios de comunica-ción, salud, vivienda, empleo, bienestar social, mantenimiento de la seguridad comuni-taria, relaciones de familia, actividades económicas, administración de tierras y recursos,medio ambiente e ingreso de no-miembros; así como a determinar los medios y formaspara financiar estas funciones autónomas».

En la Sección Segunda del Proyecto de Declaración (2003 y 2007) se tratanvarios temas bajo el título de derechos humanos. Aquí encontramos importantes


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68 El Proyecto de Declaración de 2007 añade, entre paréntesis, el derecho a la autonomía.


avances relativos al respeto de los pueblos indígenas entendidos como colectivi-dades, y por lo tanto, a favor del reconocimiento de los derechos colectivos. Elartículo VI (Proyecto Declaración 2003), titulado «Derechos colectivos», reco-noce que los pueblos indígenas «tienen derechos colectivos que son indispensa-bles para su continuada existencia, bienestar y desarrollo como pueblos, y para elgoce de los derechos individuales de sus miembros» (párrafo 1). El mismo artícu-lo reconoce «el derecho de los pueblos indígenas a su actuar colectivo; a su orga-nización social, política y económica; a sus propias culturas; a profesar y practicarsus creencias espirituales y a usar sus lenguas» (párrafo 2). En el nuevo texto deProyecto 2007 hay que destacar que se eliminó la referencia en el párrafo 1 al«goce de los derechos individuales de sus miembros», limitando los derechoscolectivos a los pueblos como entidades.

El artículo IX (Proyecto Declaración 2003), afirma el derecho al reconoci-miento de la personalidad jurídica de los pueblos por parte de los Estados,mediante el cual se «tomarán las medidas necesarias para que dicha personalidadjurídica respete las formas de organización indígena y permita el pleno ejerciciode los derechos reconocidos en la presente Declaración». El nuevo texto adopta-do en 2007 va más allá y afirma que «Los Estados reconocerán plenamente la per-sonalidad jurídica de los pueblos indígenas». La política de los Estados por lo tantotiene que respetar la identidad cultural indígena, y el artículo X establece elrechazo de la asimilación. Además, el artículo XXVI (Proyecto Declaración2003) prevé el derecho al «aislamiento voluntario» por parte de las comunidadesque así lo deseen.

En este ámbito la Sección Tercera (Proyectos Declaración 2003 y 2007) esdedicada a la «Identidad cultural» con una serie de siete derechos (del XII alXVIII), que incluyen, desde el genérico derecho a la identidad (art. XII), a lasconcepciones lógicas y al lenguaje (art. XIII)69, a la educación, a la espiritualidady libertad de conciencia, a las relaciones familiares, a la salud, a la protección delmedio ambiente. Para nuestro análisis nos enfocaremos a unos ejemplos que nosparecen particularmente significativos. El artículo XII reconoce el derecho a laintegridad cultural y al patrimonio histórico y ancestral de los pueblos indígenas,considerados «importantes para su continuidad colectiva, así como para su iden-tidad, la de sus miembros y la de sus Estados» (párrafo 1). Para alcanzar este obje-tivo, los pueblos indígenas «tienen derecho a restitución respecto a la propiedad


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69 En el Proyecto de Declaración de 2007 se habla de «Sistemas de conocimientos, lenguaje y comunicación».


integrante de dicho patrimonio» (párrafo 2). Pero también se reconoce el dere-cho a mantener las manifestaciones culturales como «sus propias historias, lenguas,tradiciones orales, filosofías, sistemas de escritura, y literatura; y a designar y rete-ner sus propios nombres para sus comunidades, miembros y lugares» (art. XIII.1,Proyecto Declaración 2003). En el ámbito de la educación, el artículo XIV.5pide a los Estados que «en conjunto con los pueblos indígenas, impulsarán la edu-cación intercultural que refleje las cosmovisiones, historias, lenguas, conocimien-tos, valores, culturas, prácticas y formas de vida de dichos pueblos».

Particular importancia tiene para nuestra investigación la referencia a la «espi-ritualidad indígena». No se habla de libertad religiosa en el texto del Proyecto, yesto nos permite identificar algunas de las características que definen las expre-siones espirituales de los pueblos indígenas, en comparación con las formas tradi-cionales de religiosidad y del derecho de libertad religiosa. Aquí podemos tam-bién notar una diferencia entre el Proyecto de 2003 y el de 2007. El artículoXV.1 (Proyecto 2003) asegura el respeto de «la libertad de pensamiento, con-ciencia, espiritualidad y religión o creencia, y de manifestarlas tanto en públicocomo en privado, individual o colectivamente»; mientras que el nuevo texto de2007 habla del «derecho a ejercer libremente su propia espiritualidad y creenciasy, en virtud de ello, a practicar, desarrollar, transmitir y enseñar sus tradiciones,costumbres y ceremonias, y a realizarlas tanto en público como en privado, indi-vidual y colectivamente».

El párrafo 2 garantiza el derecho de los pueblos indígenas a preservar sus cre-encias en cuanto «Ningún pueblo o persona indígena deberá ser sujeto a presio-nes o imposiciones, o a cualquier otro tipo de medidas coercitivas que afecten olimiten su derecho a ejercer libremente su espiritualidad y creencias indígenas».

En el ámbito de este derecho se reconoce también el derecho a «sus sitios yobjetos sagrados [existentes y futuros], incluidos sus lugares de sepultura, restoshumanos y reliquias [...]» (Párrafo 3). Se trata de una necesaria relación entre pue-blos, lugares sagrados y creencias, que tiene especial importancia en el contextode las cosmovisiones indígenas, y que muchas veces contrasta con las políticas,intereses y economía de los Estados.

La identidad cultural se extiende también a las formas de organización fami-liar. El artículo XVI.1 se dedica a la familia indígena, y afirma que «[e]l Estadoreconocerá las distintas formas indígenas de familia, particularmente la familiaextensa, de unión matrimonial, de filiación, de nombre familiar, y demás dere-


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chos de la familia indígena», pero también afirma que «se reconocerá y respetaráel criterio de equidad de género y generacional».

Otras dos áreas importantes donde se manifiesta la identidad cultural son las dela salud y del medio ambiente. En el primer sector, se habla del «derecho al ejer-cicio y reconocimiento legal de su medicina indígena tradicional, tratamiento, far-macopea, prácticas y promoción de salud», del «derecho al uso y protección de lasplantas, animales y minerales de uso medicinal en sus tierras y territorios ances-trales». Por lo que se refiere al medio ambiente, el artículo XVIII (ProyectoDeclaración 2003) reconoce una serie de derechos, como el de vivir en armoníacon la naturaleza, a conservar, restaurar, aprovechar y proteger su medio ambien-te, y sus recursos70. También se establece el derecho a ser informados y consulta-dos cuando se tienen que tomar medidas que puedan afectar al medio ambiente,y a participar plenamente en la formulación, planeamiento, ordenación y aplica-ción de programas y políticas gubernamentales. Este derecho se complementa conel de autogobierno, que en artículo XX.2 (Proyecto Declaración 2003) asegura«el derecho de participar sin discriminación en la toma de decisiones a todos losniveles, con relación a asuntos que puedan afectar directamente sus derechos,vidas y destino». Este derecho se puede ejercer «directamente o a través de repre-sentantes elegidos por ellos de acuerdo a sus propios procedimientos».

Resulta también significativo el tema dedicado al derecho y a la jurisdicciónindígena. El artículo XXI.1 (Proyecto Declaración 2003) afirma que «[e]l dere-cho indígena debe ser reconocido como parte del orden jurídico y del marco dedesenvolvimiento social y económico de los Estados». Este sistema jurídico se uti-lizaría entre los miembros de las comunidades indígenas y para solucionar con-flictos entre pueblos indígenas (párrafo 2). El párrafo 4 invita a los Estados a«reforzar la capacidad jurisdiccional de los pueblos indígenas, establecer su com-petencia y coordinarla con las restantes jurisdicciones nacionales, cuando corres-ponda. Asimismo, los Estados tomarán medidas para el conocimiento del dere-cho y costumbre indígena y su aplicación por la judicatura, así como su enseñanzaen las facultades de derecho». Hay que destacar que en el Proyecto de 2007 se hacambiado el orden de los párrafos. En particular, hay que destacar que el párrafo1, relativo al reconocimiento de los sistemas jurídicos indígenas, ha pasado en laposición de párrafo 2.


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70 M.ª del Carmen CARMONA LARA, «Aspectos ecológicos y ambientales de la declaración americana de los dere-chos de los pueblos indígenas: una mirada jurídica», en J. E. R. ORDÓÑEZ CIFUENTES (coord.), Análisis interdisciplinariode la declaración americana de los drechos de los pueblos indígenas. X Jornadas Lascasianas, UNAM, México, 2001, pp. 17-47.


La Sección Quinta, relativa a los derechos sociales, económicos y de propiedad,presenta una serie de interesantes avances relativos a los derechos económicos,sociales y culturales, demostrando la estricta relación e interdependencia de losderechos humanos, como se ha afirmado en los más recientes documentos interna-cionales. Nos parece significativo el artículo XXIV, titulado «Formas tradicionalesde propiedad y supervivencia cultural. Derecho a tierras, territorios y recursos». Enel texto aprobado en 2007 se añade un párrafo introductorio que recita:

«Los pueblos indígenas tienen derecho a mantener y fortalecer su propia relación espi-ritual, cultural y material con sus tierras, territorios y recursos, y [el deber] de asumir susresponsabilidades para conservarlos para ellos mismos y para las generaciones venideras».

El párrafo 1 afirma el derecho de los pueblos indígenas

«... al reconocimiento de su propiedad y de los derechos de dominio con respecto a lastierras y territorios que ocupan históricamente, así como al uso de las tierras a las que tra-dicionalmente han tenido acceso […]. Estos derechos también comprenden las aguas,mares costeros, la flora, la fauna, y los demás recursos de este hábitat, así como de sumedio ambiente, preservando los mismos para sí y futuras generaciones».

Las formas con las cuales los pueblos indígenas poseen y utilizan estos recur-sos, como mencionamos antes, no encajan muchas veces en el concepto de pro-piedad privada de formación napoleónica, por lo tanto, el párrafo 2 afirma el«derecho al reconocimiento legal de las modalidades y formas diversas y particu-lares de propiedad, posesión y dominio […]». Estos derechos «son permanentes,exclusivos, inalienables, imprescriptibles e inembargables» (párrafo 3).

Otro derecho que puede tener tanto expresión individual como colectiva esel derecho a la protección del patrimonio cultural y de la propiedad intelectual,previsto por el artículo XXVIII. El párrafo 2 (Proyecto Declaración 2007) indi-ca que la propiedad intelectual de los pueblos indígenas incluye,

«[...] inter alia, los conocimientos tradicionales, los diseños y procedimientos ancestrales,las manifestaciones culturales, artísticas, espirituales, tecnológicas y científicas, los recursosgenéticos, incluido los recursos genéticos humanos, el patrimonio cultural material einmaterial, así como los conocimientos y desarrollos propios relacionados con la biodi-versidad y la utilidad y cualidades de semillas, las plantas medicinales, la flora y la fauna».

El párrafo 1 reconoce el derecho de los pueblos indígenas al reconocimientoy a «la propiedad, dominio, posesión, control, desarrollo y protección de su patri-monio cultural material e inmaterial».


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Finalmente, en la Sección Sexta, encontramos unas provisiones generales queson también relevantes para la presente investigación. En particular, por lo que serefiere a la compleja relación y posible conflicto entre derechos humanos uni-versales y particulares de los pueblos indígenas. Aquí también hay una variaciónentre el texto de Proyecto de 2003 y el de 2007, en cuanto se han añadido cua-tro nuevos artículos a esta sección final.

El artículo XXXII afirma que «Todos los derechos y libertades reconocidosen la presente Declaración se garantizarán por igual a las mujeres y los hombresindígenas». El artículo XXXIV(bis) reafirma que

«Nada en esta Declaración puede ser interpretado en el sentido de limitar, restringiro negar en manera alguna los derechos humanos, o en el sentido de autorizar acciónalguna que no esté de acuerdo con el derecho internacional de los derechos humanos».

Por lo tanto se reconoce la necesaria compatibilidad de los derechos recono-cidos con los estándares internacionales de los derechos humanos. Finalmente, elartículo XXXIX declara que «Los derechos reconocidos en esta Declaraciónconstituyen el mínimo estándar para la supervivencia, dignidad y bienestar de lospueblos indígenas de las Américas». Se trata de derechos y garantía mínimos queno limitan la posibilidad de que Estados americanos adopten medidas más favo-rables en el caso de los pueblos indígenas bajo su jurisdicción.

Nos parece que este Proyecto de Declaración representa un avance significa-tivo hacia el reconocimiento y la mejor definición del contenido y alcance de losderechos propios de los pueblos indígenas, sobre todo por la interesante relaciónentre derechos culturales y otros derechos humanos, tanto civiles y políticoscomo económicos y sociales, y por lo tanto resulta que se utiliza en este contextoun concepto amplio de derechos culturales, en el sentido utilizado en la presen-te investigación. Tenemos que destacar que se trata todavía de un proyecto, aun-que ya consolidado, y en la última fase de negociaciones en el contexto de la OEA.

3. CUESTIÓN TERMINOLÓGICA: MINORÍAS Y PUEBLOSINDÍGENAS

Dos términos utilizados en la literatura y en el derecho resultan bastante com-plicados por lo que se refiere a sus respectivos ámbitos de aplicación ratione perso-


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nae. Se trata de los conceptos de minorías71 y de pueblos indígenas. En el derecho,tanto internacional como nacional, existe una dificultad de definición de estas doscomplejas categorías. Pero tanto instrumentos internacionales, como documentosconstitucionales y nacionales, mencionan estas entidades y les otorgan derechos yprotección. Ahora bien, consideramos oportuno, en esta sección inicial, tratar dedefinir lo que se entiende con estas dos categorías, los problemas jurídicos y losdemás elementos que pueden intervenir en la aclaración de la definición de los dosconceptos. No se trata de un trabajo inútil en cuanto si no tratamos de entenderlas problemáticas relativas a estas figuras, no podemos tampoco entender las otrasproblemáticas que enfrentaremos en el resto de este trabajo. En esta parte tratamossobre todo la perspectiva internacional, mientras que en la sección relativa al dere-cho nacional y comparado trataremos de ver las definiciones que se han dado enel ámbito del derecho nacional. Cabe también mencionar aquí que la problemá-tica de las definiciones jurídicas de las minorías y de los pueblos autóctonos no selimita al aspecto legal. Muchas de las aportaciones relativas a estos conceptos, losdebates y las iniciativas para la definición y protección encuentran una amplia lite-ratura y contribución por parte de otras disciplinas, en particular la antropología yla sociología, junto con la ciencia política. Por lo tanto, trataremos de limitar nues-tro análisis y comentarios a los aspectos legales, pero mencionando, en los límitesnecesarios, contribuciones de otros autores y puntos de vistas que pueden ayudarel esclarecimiento de conceptos y problemas. A continuación, analizaremos losconceptos de minoría, de pueblo y de pueblo autóctono, para poder establecerelementos de similitud y de distinción entre ellos. En el presente análisis queremosver los problemas y las definiciones que se han dado con respeto a conceptos comominoría, minoría nacional y étnica, pueblo, pueblo autóctono, etc. En general,todas las clasificaciones tienen una vertiente cultural, que analizaremos más ade-lante, y por lo tanto nos interesa entrar en más detalles sobre los problemas termi-nológicos y legales que implica el uso de distintas expresiones.

3.1. Los conceptos de minoría

Hablamos aquí de conceptos en plural en cuanto, en el contexto internacio-nal, es muy complicado encontrar una definición unívoca y generalmente acep-


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71 Sobre el concepto de minoría en el derecho internacional y en el derecho europeo, cfr. N. ROULAND (dir.), S. PIERRÉ-CAPS, J. POUMARÈDE, op. cit., pp. 125-210; F. M. MARIÑO MENÉNDEZ, C. R. FERNÁNDEZ LIESA, C. M. DÍAZ

BARRADO, La protección internacional de las minorías, Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Subdirección General dePublicaciones, Madrid, 2001.


tada del término minoría. Se trata de un concepto que encuentra su origen, pro-blemática y desarrollo en el contexto del derecho internacional público72. Debidoa las posibles consecuencias negativas para la unidad del Estado nacional, por losriesgos de manifestaciones secesionistas y separatistas por parte de algunas franjasextremistas de los movimientos nacionalistas presentes al interior de los gruposminoritarios, se trata de un terreno donde los gobiernos prefieren moverse demanera muy cuidadosa. Este cuidado, muchas veces toca el nivel de la ignoran-cia, y de la exclusión de los grupos minoritarios existentes. Esta actitud producea veces situaciones aún peores, en cuanto el no reconocimiento de la existenciade grupos minoritarios, es muchas veces causa de movimientos y manifestacionesviolentas, que quieren llamar la atención de la opinión pública, y por ende delgobierno, por parte de los grupos marginados, excluidos y muchas veces perse-guidos por las mismas autoridades que los desconocen, o tratan de desconocerlospara no otorgarles un reconocimiento jurídico-político.

El término minoría tiene distintas acepciones73, una de utilización más gene-ral, se refiere al porcentaje numérico, en contraposición a la mayoría. Este con-cepto se encuentra por ejemplo en la terminología típica del derecho constitu-cional, sobre todo con referencia a las proporciones de voto y de representaciónen las asambleas parlamentarias. Pero también se utiliza en el derecho privado,por ejemplo en el caso de las asambleas de asociaciones y de sociedades comer-ciales. Para nosotros es interesante concentrarnos en otra acepción del términoque se refiere a determinados grupos que se distinguen, por algunas característi-cas específicas, del resto de la población de un Estado.

3.1.1. Generaciones de minorías

Una clasificación reciente se ha dado por parte de José BENGOA, miembrolatinoamericano del Grupo de Trabajo sobre Minorías de las Naciones Unidas74.


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72 N. ROULAND (dir.), S. PIERRÉ-CAPS, J. POUMARÈDE, op. cit., p. 125.73 Según la voz «minoría» del Real Diccionario de la Academia Española existen las siguientes definiciones: «1. f.

Parte menor de las personas que componen una nación, ciudad o cuerpo. 2. f. En materia internacional, parte de la pobla-ción de un Estado que difiere de la mayoría de la misma población por la raza, la lengua o la religión. 3. f. En las juntas,asambleas, etc., conjunto de votos contrarios a la opinión del mayor número de votantes. 4. f. Fracción de un cuerpodeliberante menor que la parte mayoritaria. 5. f. Menor edad legal de una persona. 6. f. Tiempo de la menor edad legalde una persona», Diccionario de la Lengua Española, op. cit.

74 ONU, Minorías: existencia y reconocimiento, Documento de trabajo presentado por el Sr. José Bengoa, U.N. doc.E/CN.4/Sub.2/AC.5/2000/WP.2, 3 de abril de 2000.


La clasificación propuesta se basa en una partición histórica del concepto deminorías que, retomando la famosa división utilizada en la terminología de losderechos humanos, habla de primera, segunda y tercera generación de minorías75.

Las minorías de primera generación serían las llamadas minorías nacionales,grupos que siempre formaron parte de una nación, pero que por motivos de con-quista, cesión de territorios, y cambios de las fronteras, se encuentran en unasituación minoritaria en el nuevo Estado. El clásico ejemplo de este tipo deminorías serían los Estados de Europa, y sobre todo después de los cambios ocu-rridos en consecuencia de la Primera Guerra Mundial, con la disolución de losimperios europeos, y los cambios territoriales consecuentes.

Las minorías de segunda generación serían las que surgieron como efecto delos procesos de descolonización. Los Estados coloniales incluyeron en sus domi-nios grupos distintos, fruto de conquistas paulatinas de los territorios en otroscontinentes. Al terminar el proceso colonial, y con la «descolonización» lo que sehizo fue independizar a los territorios antiguamente bajo dominio colonial, perosin tomar en cuenta la situación de los pueblos y grupos preexistentes. La aplica-ción del famoso principio de uti possideti juris en el derecho internacional fue lajustificación, y el principio de la inmovilidad de las fronteras internacionales,como corolario, dejaron la situación de los pueblos precoloniales en una condi-ción de abandono. Esta situación no se relaciona sólo con los Estados de África yAsia, sino que se pueden incluir en esta casuística los países de América también.

Las minorías de tercera generación se describen como la consecuencia de losfenómenos relacionados de globalización y localismo, ya analizados anteriormente.En este ámbito se puede hacer particular referencia a las reacciones culturales quela globalización crea con respecto al resurgimiento de las identidades culturales,muchas veces representadas por pueblos y grupos que se consideran marginados yen peligro frente a la globalización económica y cultural exportada desde determi-nadas áreas del globo. Al mismo tiempo, el fenómeno de la globalización incluyela rápida, y muchas veces incontrolada, capacidad de movimiento de las personas anivel planetario. Se trata del fenómeno migratorio que muchos países tratan decontrolar, pero con escasos resultados concretos. Este segundo fenómeno también


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75 Sobre el concepto de minoría(s) existe una literatura amplia, sobre todo en el ámbito internacional. Sería impo-sible aquí mencionar toda la producción doctrinaria sobre el tema. Mencionamos a título de ejemplo algunas de las obrasconsultadas, y de mayor interés: F. CAPOTORTI, Estudios sobre los derechos de las personas pertenecientes a minorías étnicas, reli-giosas o lingüísticas, Naciones Unidas, New York, 1991; G. ALFREDSON et al., A Compilation of Minority Rights Standards,Raoul Wallenberg Institute of Human Rights and Humanitarian Law, Lund, 1993.


crea situaciones complejas desde el punto de vista cultural. Grupos consistentes deemigrantes, llegan a nuevos destinos, llevando consigo tradiciones, usos y hábitosculturales que muchas veces contrastan con los de los países de recepción. Muchasveces, los fenómenos mencionados son causa de fundamentalismo, como forma derecuperación de las tradiciones, o mejor dicho de algunas de sus formas interpre-tativas, que más tienen importancia para la identidad cultural de los grupos intere-sados por estos fenómenos. También, se trata de formas que llegan a cuestionar lamisma realidad estatal, en cuanto si en los siglos XIX y XX la ciudadanía se inter-pretaba como una identidad homogénea de los habitantes de un Estado, la situa-ción actual de división y pertenencia cultural no permite más identificar a todos losciudadanos según criterios comunes, privándolos de las peculiaridades que distin-guen los grupos a los cuales los individuos perciben pertenecer.

3.1.2. Minorías «by force» y «by will»

Esta categorización se debe al filósofo del derecho italiano PaoloCOMANDUCCI76. El autor considera que las minorías by force son de dos tipos, laspolíticas y las culturales. Las políticas derivan de los números de inferioridad conrespecto a una mayoría, sobre todo en los cuerpos electorales. Estas minorías setutelan a través de los sistemas democráticos y a través de las normas que limitanlos poderes de la mayoría. Las minorías culturales serían grupos de individuos que:

«... aunque no sean menos numerosos que otros conjuntos de individuos (pensemos enlas mujeres), se encuentran —por razones históricas, económicas, políticas o de otro tipo,y dependiendo de sus características raciales, sexuales, éticas, lingüísticas, etcétera— enuna condición de desventaja (de subalternidad o de menor poder) respecto a otros con-juntos de individuos de la misma sociedad»77.

Se trata de minorías tuteladas, en general, por normas constitucionales relati-vas a la no discriminación, contra la desigualdad de tratamiento, contra la exclu-sión, etc. Según COMANDUCCI, las mismas minorías culturales apenas menciona-


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76 P. COMANDUCCI, «Derechos humanos y minorías: un acercamiento analítico neoilustrado», en CARBONELL, M.;CRUZ PARCERO, J. A.; VÁZQUEZ, R. (comp.), Derechos sociales y derechos de las minorías, 2.ª ed., UNAM/Porrúa, México,2001, pp. 185-206. Esta teoría se basa sobre otros estudios del jurista italiano Alessandro Pizzorusso, en particular: A.PIZZORUSSO, Le minoranze nel diritto publico interno, Giuffrè, Milano, 1967, y A. PIZZORUSSO, Minoranze e maggioranze,Einaudi, Torino, 1993.

77 COMANDUCCI, «Derechos humanos y minorías: un acercamiento analítico neoilustrado», en op. cit., pp. 194-195.


das se pueden considerar minorías by will, si «su diversidad de la mayoría estádeterminada por una o más características a las que atribuyen valor, si exigen elrespeto a la diferencia, a su especificidad, y no se limitan a pedir la simple tutelacontra la discriminación»78.

Evidentemente, esta segunda categoría puede abarcar todas las minorías, y losgrupos que de manera más fuerte reclaman la tutela de su identidad cultural79, ypor lo tanto, tratan de conseguir formas adecuadas, tanto a nivel constitucional,como de legislación secundaria, de las características culturales, del grupo. Se tratapor ejemplo de las normas relativas a la tutela lingüísticas, religiosas, y educativaspara determinados grupos. Podemos mencionar aquí la similitud con los pueblosindígenas, aunque los mismos pueblos no se consideren minorías en el sentidopropio del término.

3.1.3. Minorías nacionales

Gran parte de la temática relativa a la protección de las minorías se relacionacon la concepción moderna del Estado nacional, de inspiración y conformaciónhistórica europea. Los inicios de la protección de las minoría en el ámbito inter-nacional se pueden hacer remontar en el tiempo hacia atrás en varios documentos,ya mencionados anteriormente, como la Paz de Habsburgo de 1555 y de Westfaliade 1648, los tratados de protección de las minorías en el Imperio Otomano al prin-cipio del siglo XX80, y sobre todo después de la Primera Guerra Mundial, con elTratado de Versalles cuya consecuencia fue la adopción de tratados bilaterales parala protección de las minorías en Europa, y un sistema de protección previsto porla Liga de las Naciones81. Todo eso en consecuencia de los cambios territorialesque llevaron a la creación de nuevos Estados y a modificaciones territoriales, comoen los casos de Polonia, Checoslovaquia, Rumania, Yugoslavia, Grecia y Danzig,después de la caída de los imperios austriaco y otomano.


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78 Idem, p. 195.79 Según COMANDUCCI estas minorías culturales se oponen a las distintas formas de homologación, asimilación, e

incorporación forzosa que los grupos dominantes tratan de imponer a nivel cultural nacional. En este sentido nos parecemuy interesante la referencia a las actividades y reivindicaciones de los pueblos indígenas, y de algunas minorías, como enel caso de la población francófona en Canadá. Temas que se tratarán más adelante en este trabajo.

80 Por un análisis histórico cfr. E. RUIZ, La protección jurídica de las minorías en la Historia Europea, Universidad deDeusto, Bilbao, 1998.

81 T. D. MUSGRAVE, Self-Determination and National Minorities, Oxford University Press, Oxford, 1997, pp. 37-57.


En realidad, el tema de las minorías se había estrictamente relacionado, desdeel principio, con la creación de los Estados nacionales. La ideología nacionalista82

del siglo XIX, sobre todo HERDER y MAZZINI, concebía el Estado como el con-tenedor de la nación, entendida como «conjunto de personas de un mismo ori-gen y que generalmente hablan un mismo idioma y tienen una tradicióncomún»83. La idea era que cada pueblo tuviera su expresión político-territorialmediante la creación del Estado. La idea llevó a los procesos de formación esta-tal de Italia, Alemania y Polonia a lo largo del siglo XIX y al concepto de Estado-nación, o Estado nacional. Evidentemente, en la realidad no era posible delimi-tar territorialmente los límites con la población. Por lo tanto, en el interior delEstado nacional se encontraban grupos de habitantes que no coincidían, pormotivos étnicos, lingüísticos o religiosos con la mayoría de la nación. Este fenó-meno, ya conocido en Europa a lo largo de los siglos anteriores, sobre todo conrelación a las diversidades religiosas, se extendió a otros asuntos, y dio origen alfenómeno de las minorías nacionales. Las minorías constituyen por lo tanto unelemento ajeno a la unidad de un pueblo, en este caso de una nación, entendidacomo un pueblo identificado en su visión de identidad espiritual y cultural, yhasta un posible elemento de peligro, en cuanto podrían de alguna manera rom-per la unidad territorial del Estado. Por ejemplo, en el caso de crear su nuevoterritorio nacional, o por tratar de juntarse con la nación a la cual pertenecen. Uncaso clásico era el de las minorías alemanas en todo el centro Europa. Así que, lapolítica dominante fue la asimilación de las minorías. Por ejemplo, en Alemaniael Parlamento en 1886 tomó medidas de germanización de las minorías polacas,que incluían la prohibición del uso de la lengua polaca, inclusive en los tribuna-les, en las escuelas y en los asuntos administrativos84. También las propiedades depolacos fueron adquiridas por una Comisión de Colonización, y repartidas a ciu-dadanos alemanes que se comprometían a mantener su nacionalidad alemana y acasarse con mujeres alemanas85. Lo mismo ocurrió con Rusia, en los territoriosdonde expandió su dominio en el siglo XIX, como Polonia, los Estados delBáltico, Bielorrusia, Ucrania y Finlandia86.


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82 Sobre el concepto de nacionalismo cfr. E. HOBSBAWM, Nations and Nationalism Since 1780, Cambridge UniversityPress, New York, 1990; J. HUTCHINSON, The Dynamics of Cultural Nationalism, Allen and Unwin, London, 1987.

83 REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Diccionario de la Lengua Española, op. cit., voz «nación».84 C. A. MACARTNEY, National States and National Minorities, Russell and Russell, New York, 1934, p. 128.85 C. J. H. HAYES, Nationalism: A Religion, Macmillan, New York, 1960, p. 110.86 Idem, p. 111.


Por lo tanto, históricamente podemos ver que las minorías nacionales se rela-cionan estrictamente a los grupos de personas que pertenecen por su identidada otra nación, y que se quedan atrapadas en un Estado, donde se vuelven mino-ría, con relación a la mayoría de la población, perteneciente a la naciónmayoritaria.

3.1.4. Minorías religiosas y lingüísticas

Si las minorías nacionales tienen como referente la relación de un grupo conotra nación, las minorías religiosas y lingüísticas no necesariamente correspon-den a esta situación. Desde el punto de vista histórico, hemos visto que las pri-meras formas de minorías se pueden relacionar sobre todo a las diferencias reli-giosas que se dieron en Europa con las guerras de religión y las reformas de lossiglos XVI y XVII. Allí, parte de la población de un Estado profesaba otra reli-gión. Por lo tanto, se trata de una minoría que tiene las mismas características dela población dominante, aparte su afiliación religiosa. Esto no siempre es cierto.En muchos casos, la diferencia religiosa se ha relacionado con elementos nacio-nalistas, como en el caso de los católicos polacos, frente a los ortodoxos rusos, orecientemente, el caso de los bosniacos musulmanes, frente a los serbios ortodo-xos o a los croatas católicos en la guerra de Yugoslavia. De la misma manera, enel caso de las minorías lingüísticas, podemos encontrar personas con caracterís-ticas muy similares a la población dominante de un Estado, pero con la únicadiferencia del idioma, como en el caso de los francófonos en Valle d’Aosta, delas comunidades de lengua albanesa en Italia, y el caso de los catalanes en España.A veces, los dos elementos se encuentran juntos. Hoy en día, sobre todo por elfenómeno de las constantes migraciones, podemos, por ejemplo, encontrarminorías lingüístico-religiosas, representadas por las comunidades musulmanasde inmigrantes.

3.1.5. Minorías culturales

El concepto de minoría cultural resulta más complicado, y posiblementemenos definido. Evidentemente, la complejidad se relaciona con el mismo con-cepto de cultura. Aquí podemos simplemente mencionar que definir una mino-ría cultural implica definir el concepto de cultura, y por lo tanto analizaremos este


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concepto más adelante87. Si utilizamos un concepto amplio de cultura, dondecaben los conceptos de idioma, religión, tradiciones, usos, etc. es muy difícilpoder determinar los límites exactos que pueden definir un grupo desde el puntode vista cultural. Consideramos que se puede hablar de una minoría culturalcuando los rasgos que caracterizan a un grupo de personas incluyen distintos ele-mentos de carácter cultural, y por lo tanto no se puede identificar un grupo enbase a una característica prioritaria o unívoca, que podría ser la religión, la len-gua o la etnia. Por ejemplo, una minoría con características lingüísticas y religio-sas propias, podría definirse como minoría cultural. El caso de la población fran-cófona de Canadá, que habla francés y práctica la religión católica, podría serincluido en esta definición. Las comunidades judías, que tienen su religión,muchas veces su idioma tradicional, y practican usos y costumbres, pueden tam-bién entrar en esta categoría.

3.1.6. Minorías étnicas y raciales

También existe en las definiciones de minorías la referencia a las característi-cas étnicas de un grupo. Evidentemente, aquí se trata de hacer referencia a unelemento de carácter biológico. No es un asunto fácil, sobre todo por las impli-caciones que ha tenido en el pasado, todavía hoy en día, el concepto de raza.Debido a la acepción negativa que las teorías racistas de los siglos XIX y XX hantenido en el contexto científico y político88, se ha tratado de eliminar el concep-to de raza del uso común, y se ha utilizado de manera más frecuente el concep-to de etnia, entendida como «comunidad humana definida por afinidades racia-les, lingüísticas, culturales, etc.»89.

Es evidente que las diferencias de carácter étnico son relevantes cuando sehabla de las poblaciones indígenas o autóctonas, que tienen rasgos distintos de lamayoría de la población. También, es evidente que rasgos de distinción física, quedependen de características genéticas, como el color de la piel, la forma de losojos, o el color del pelo, pueden de alguna manera ser tan evidentes que en ungrupo humano llevan a posibles formas de discriminación o de fenómenos que


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87 Cfr. cap. 2, sección 3, infra.88 Sobre las teorías racistas, cfr. G. M. FREDRICKSON, «Auge y caída de las teorías racistas», en El Correo de la UNES-

CO, núm. 9, 2001, pp. 21-23.89 REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Diccionario de la Lengua Española, op. cit., voz «etnia».


llamamos comúnmente racistas. Esta idea de la raza, por ejemplo lleva a muchospaíses de América Latina, incluyendo México, a celebrar el Día de la Raza, o Díade la Hispanidad, el 12 de octubre, conmemoración de la llegada de CristóbalColón en América90.

El concepto de etnia está muy relacionado también con el de pueblo. Desdeel punto de vista semántico tienen el mismo significado, en cuanto la palabragriega έθνος (etnos) significa pueblo.

Este tema será tratado después, junto con los problemas relativos a las defini-ciones de pueblo, pero podemos afirmar que ha sido un elemento de fuerte deba-te por parte de las organizaciones de los pueblos indígenas, que quieren afirmarsu reconocimiento nacional e internacional, y sobre todo sus derechos comopueblos, y no como minorías étnicas.

4. PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE LAS MINORÍAS

También resulta importante para nuestro análisis evidenciar que el sistema deprotección de las minorías se relaciona con la protección general de los derechoshumanos en el contexto internacional91, ya que a partir de la época que siguió ala Primera Guerra Mundial, podemos apreciar que «los derechos humanos seconfiguran en dos vertientes: la de los derechos individuales y la de los derechosde las minorías, cuya protección es acordada por la Sociedad de Naciones segúnun complicado sistema»92. En el derecho internacional se ha tratado de definir lasminorías de carácter lingüístico, religioso, étnico, cultural, etc. en varios docu-mentos, tanto en el plano universal, por parte de las Naciones Unidas, como encontextos regionales. Se hace también la distinción entre minorías y minoríasnacionales, donde las segundas tendrían las mismas características que las prime-ras, pero con la especial referencia a una ideología nacionalista. Desde el punto


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90 Cfr. sobre el tema, entre otros, la página web «Efeméridas Argentinas» del Ministerio de Educación, Ciencia yTecnología del Gobierno argentino, disponible en <http://www.me.gov.ar/efeme/colon/>. En los Estados Unidos se lellama el Columbus Day, en conmemoración del viaje de Cristóbal Colón a América.

91 J. A. SEOANE RODRÍGUEZ, «La universalidad de los derechos humanos y sus desafíos: los «derechos especiales» delas minorías», Persona y derecho, núm. 38, 1998, pp. 187-226. J. COLWILL, «Los Derechos Humanos, la protección deminorías y el agotamiento del universalismo», Anales de la Cátedra Francisco Suárez, nº 31, 1994 (Ejemplar dedicado a:Multiculturalismo y diferencia. Sujetos, nación, género), pp. 209-218.

92 E. BEA, loc. cit, p. 167.


de vista internacional sigue siendo problemática la relación entre pueblo y mino-ría, como hemos visto en la sección anterior.

Hay que destacar que la noción de minoría queda todavía poco clara encuanto no existe una definición aceptada universalmente. Los dos conceptos alos que se hace referencia son normalmente el de minoría tout court, y el deminoría nacional. La doctrina distingue entre criterios objetivos y criteriossubjetivos para definir la existencia y la pertenencia de un individuo a unaminoría.

El artículo 27 del Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos93 delas Naciones Unidas habla de derechos de las personas que pertenecen a unaminoría en general, enfatiza los derechos de los individuos que conforman a laminoría, pero no define el mismo concepto de minoría. El artículo 27 ha sidopor lo tanto considerado de portada limitada por lo que se refiere a la protecciónde las minorías en cuanto no prevé derechos de las minorías en cuanto tales. Peroel mismo artículo ha sido la base para el desarrollo legal de los derechos de lasminorías como entidades colectivas94.

Uno de los primeros resultados de este desarrollo legal en el ámbito interna-cional fue la definición que ofreció el profesor CAPOTORTI, en su función deRelator Especial de la Subcomisión para la Prevención de la Discriminación y laProtección de las Minorías de las Naciones Unidas. En el informe final95 se afir-ma que:

«... una minoría es un grupo numéricamente inferior al resto de la población de unEstado, en una posición no dominante, cuyos miembros —siendo nacionales delEstado— poseen características étnicas, religiosas o lingüísticas distintas de las del resto dela población y muestran, aún implícitamente, un sentimiento de solidaridad, dirigidahacia la preservación de su cultura, tradiciones, religión o lengua»96.

En este caso, estamos hablando de una entidad colectiva que se encuentra enel territorio de un Estado y que se distingue de la mayoría de la población. Se


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93 ONU, Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos, Asanblea General, resolución 2200 A(XXI), 16 dediciembre de 1966.

94 Cfr. R. STAVENHAGEN, The Ethnic Question. Conflicts, Development and Human Rights, United Nations UniversityPress, Tokyo, 1990, pp. 60-65.

95 F. CAPOTORTI, Study on the Rights of Persons Belonging to Ethnic, Religious and Linguistic minorities, U.N. doc.E/CN.4/Sub.2/384/Add.1-7 (1977).

96 Traducción del autor.


pide que los miembros sean ciudadanos del Estado, y que tengan un sentimien-to de solidaridad entre ellos97.

Este concepto se ha ampliado también para incluir los casos en los cuales ungrupo no tiene acceso al control de los medios de gobierno de la entidad políti-ca. En este segundo caso pensamos que se tendría que hablar de otro término,por ejemplo utilizando la expresión apartheid, que en lengua afrikáner significaseparación98. Esta palabra se refiere justamente a los casos en los cuales hay unaexclusión, sobre todo tomando en cuenta la experiencia de Sudáfrica, en parti-cular desde 1948, con la promulgación de las leyes raciales, hasta 1990, donde sepresentaba justamente una discriminación y segregación en la gestión y partici-pación en el poder, por parte de una minoría —los descendientes blancos de loscolonos de origen holandesa e inglesa— frente a la mayoría de la poblaciónautóctona de origen africano. El término se aclaró en la Convención de lasNaciones Unidas contra el apartheid en los deportes, cuyo artículo 1(a) afirmaque:

«La expresión “apartheid” denotará un sistema de segregación y discriminaciónraciales institucionalizadas con el fin de establecer y mantener la dominación de un gruporacial de personas sobre otro grupo racial de personas y de oprimirlo sistemáticamente,como el que practica Sudáfrica, […]».

4.1. Minorías y Naciones Unidas

Aquí vamos a analizar brevemente el tema de las minorías en el contexto delas Naciones Unidas. A partir de 1978 la Comisión de Derechos Humanos habíaestablecido un Grupo de Trabajo sobre la redacción de una declaración relativaa las minorías. El tema recibió poca atención, además debido a que en la Cartade las Naciones Unidas no se menciona el tema de las minorías, y al escaso inte-rés por parte de los Estados, dado que la mayoría de ellos tiene minorías en suinterior. Pero, a partir de la década de los años ‘90, cambió la actitud de variosEstados como Rusia, Hungría y Austria, y aumentó la presión de las


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97 Un caso bastante atípico sería el del pueblo «Roma» (o Gitanos) que constituye una minoría aunque no estable-cida en un Estado particular.

98 El concepto de apartheid se definió internacionalmente en la Convención Internacional contra el Apartheid enlos Deportes, adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en su resolu-ción 40/64 G, de 10 de diciembre de 1985, disponible en <http://www.unhchr.ch/spanish/html/menu3/b/12_sp.htm>.


Organizaciones no gubernamentales, sobre todo como consecuencia de los even-tos en Europa centro-oriental99. Así se llegó a la adopción de la Declaración sobrelos Derechos de las Personas Pertenecientes a las Minorías Nacionales, o Étnicas,Lingüísticas y Religiosas en 1992100. Esta Declaración hace referencia a minoríasno solamente de carácter nacional e incluye varios puntos que habían sido men-cionados en el documento final de la reunión de Copenhague101 de laOrganización para la Seguridad y Cooperación en Europa (OSCE) en 1990.

Un elemento fundamental para la identificación de una minoría consiste enel porcentaje numérico de las personas que la conforma en relación con la mayo-ría de la población del Estado, criterio confirmado también por el Comité deDerechos Humanos de las Naciones Unidas102. Aunque, según algunos de losmiembros del mismo Comité, se puede tratar de una visión limitada, y puedecrear problemas de aplicación del Pacto en las zonas del territorio estatal dondela minoría se presenta como mayoría en términos de número de habitantes103.

5. LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS

Uno de los conceptos más complicados y controvertidos, desde el punto devista del derecho internacional, es el de pueblo. Este concepto fue utilizado,como hemos mencionado antes, sobre todo para asegurar la libre determinacióny la independencia de las nuevas entidades estatales en la época de la descoloni-zación después de la Segunda Guerra Mundial. Junto al concepto de minoríarepresenta un difícil tema de debate en la doctrina jurídica y en la política inter-nacional. La complejidad se debe esencialmente a las claras implicaciones negati-


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99 Estos eventos aceleraron el proceso de adopción, así que en febrero de 1991 se terminó el primer borrador, y endiciembre del mismo año se aprobó el segundo borrador por parte del Grupo de Trabajo. El texto fue aprobado por laComisión de Derechos Humanos en febrero de 1992 y promulgado por la Asamblea General el 18 de diciembre de 1992.

100 ONU, Declaración sobre los derechos de las personas pertenecientes a minorías nacionales o étnicas, religiosas y lingüísticas,aprobada por la Asamblea General en su resolución 47/135 del 18 de diciembre de 1992; ONU, Comentario del grupo detrabajo sobre las minorías acerca de la Declaración sobre los derechos de las personas pertenecientes a minorías nacionales o étnicas, reli-giosas y lingüísticas, U.N. doc. E/CN.4/Sub.2/AC.5/2005/2, 4 de abril de 2005.

101 El documento final fue adoptado por la Conferencia para la Seguridad y la Cooperación en Europa, celebradaen la reunión sobre la Dimensión Humana en Copenhague, del 5 al 29 de junio de 1990.

102 Cfr. UN HUMAN RIGHTS COMMITTEE, Communications Nos. 359/1989 y 385/1989 (John Ballantyne andElizabeth Davidson, and Gordon McIntyre v. Canada), opiniones adoptadas el 31 de marzo de 1992, 47ª sesión.

103 Cfr. Ibidem, Appendix E, Individual opinion submitted by Mrs. Elisabett Evatt, co-signed by Mr. Nisuke Ando, Mr.Marco Tullio Bruni Celli and Mr. Vojin Dimitrijevic.


vas para los Estados que contienen grupos que de alguna manera se pueden dife-renciar de la mayoría de la población, o que no se reconocen completamente enel grupo dominante. Además, existe el riesgo de confundir los conceptos deminoría y de pueblo, sobre todo cuando se habla de minorías étnicas. Veremos sihay diferencias y similitudes, sobre todo tratando de mejor entender las dos cate-gorías, y sus relaciones con los derechos culturales.

El concepto de pueblo se relaciona estrictamente con el llamado derecho, oprincipio, de autodeterminación104. Las raíces históricas de la libre determinaciónde los grupos, y de las entidades colectivas, se encuentran justo en dos docu-mentos que se consideran fundamentales para la afirmación de los derechos libe-rales e individuales: la Declaración Americana de Independencia de 1776 y elDecreto de la Asamblea Constituyente Francesa de mayo de 1790. A nivel inter-nacional podemos mencionar los siguientes documentos: la DeclaraciónUniversal de los Derechos de los Pueblos105 de 1976, la Carta Africana sobre losDerechos Humanos de los Pueblos106 de 1981, y la Declaración Universal de losDerechos Colectivos de los Pueblos de mayo de 1990107. La Carta Africana es untratado internacional relativo a la protección regional de los derechos humanos,mientras que las dos declaraciones son documentos elaborados en el contexto deorganizaciones no gubernamentales, y por lo tanto no tienen valor jurídico.

5.1. La Carta de Argel

La Declaración Universal de los Derechos de los Pueblos, denominada tam-bién Carta de Argel, es el producto de una organización no gubernamental, laLiga Internacional para los Derechos y las Libertades de los Pueblos, con sede enRoma. Por lo tanto no se trata de un documento legal internacional tradicional.De todas formas se considera que ha tenido una importante influencia para el des-arrollo del concepto de derechos de los pueblos. La importancia de esta Decla-


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104 Cfr. S. J. ANAYA, op. cit., cap. 3.105 LIGA INTERNACIONAL PARA LOS DERECHOS Y LAS LIBERTADES DE LOS PUEBLOS, Declaración Universal de los

Derechos de los Pueblos (Carta de Argel), de 4 de julio de 1976.106 OUA, Carta Africana sobre los Derechos Humanos y de los Pueblos, aprobada el 27 de julio de 1981, durante la XVIII

Asamblea de Jefes de Estado y Gobierno de la Organización de la Unidad Africana, reunida en Nairobi, Kenya.107 Aprobada en Barcelona el 27 de mayo de 1990 por los participantes en la Segunda Cumbre de la Conferencia

de Naciones sin Estado de Europa (CONSEU). Sobre el tema cfr. A. ARGEMÍ, «Una Declaració coherent i de progrés», suple-mento de Europa de las Naciones, junio de 1990, pp. 2-3, donde se encuentra también publicado el texto de la Declaración.


ración consiste en tratar de pasar el interés del Derecho internacional desde losEstados hacia los pueblos108. En el preámbulo afirma que «el respeto efectivo a losderechos del hombre implica el respeto a los derechos de los pueblos». Los artícu -los 19 y 20 afirman que «cuando en el seno de un Estado, un pueblo es una mino-ría, tiene derecho a que se respeten su identidad, sus tradiciones, su lengua y supatrimonio cultural» y «los miembros de la minoría deben gozar sin discrimina-ción de los mismos derechos que los otros miembros del Estado, y participar eniguales condiciones que ellos en la vida pública». Aquí vemos por lo tanto unarelación entre el concepto de pueblo y de minoría, en el ejercicio de los dere-chos109. Problema que se retoma en el artículo 21 en el cual se afirma que:

«Estos derechos deben ejercerse respetando los legítimos intereses de la comunidaden su conjunto, y no pueden servir de pretexto para atentar contra la integridad territo-rial y la unidad política del Estado, cuando éste actúa en conformidad con todos los prin-cipios enunciados en la presente declaración».

5.2. La Carta Africana sobre los Derechos Humanos de los Pueblos

La Carta Africana sobre los Derechos Humanos de los Pueblos es un docu-mento aprobado por la OUA, y representa un importante elemento por la espe-cial situación de los pueblos africanos, y la afirmación de sus derechos de libredeterminación, después de la experiencia del colonialismo. Según CASTRO-RIAL,la Carta Africana afirma los derechos colectivos de dos categorías: «la primeraencuadra la proclamación del derecho a la autodeterminación, en todos sus aspec-tos; la segunda enmarca el derecho al desarrollo, la paz y la seguridad ya a unmedio ambiente generalmente satisfactorio»110. Podemos mencionar que la Cartaespecíficamente menciona y define los derechos de los pueblos en los artículos de19 a 24, incluyendo el derecho a la existencia, y a la autodeterminación (art. 20),


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108 Según François RIGAUX esta declaración ha tenido una triple importancia: unas propuestas políticas, económi-cas, culturales y ecológicas; adelanta aspectos importantes como el derecho al medioambiente y la condena de la deudaexterior excesiva o insoportable, y centra su atención sobre los derechos de los pueblos y no de los Estados, cfr. F. RIGAUX,Pour un droit des peuples, essais sur la Declaration d’Alger, Berger-Leuvraut, Paris, 1978, p. 41. Por una posición crítica haciala declaración, cfr. I. BROWNLIE, «Rights of Peoples in International Law», en J. CRAWFORD (ed.), op. cit., pp. 11-12.

109 Por una discusión sobre el tema, cfr. F. MARIÑO MENÉNDEZ, «La Declaración universal de los derechos de lospueblos», en Revista Jurídica de Cataluña, núm. 2, 1977, pp. 379-411.

110 F. CASTRO-RIAL, «La Carta Africana de derechos humanos y de los pueblos», en Revista Española de DerechoInternacional, núm. 2, 1984, p. 514.


a la libre disposición de las riquezas (art. 21), al desarrollo económico, social ycultural (arts. 22 y 23). La Carta Africana afirma también la importancia de la cul-tura, configurando el deber individual de «preservar y reforzar los valores cultu-rales» como instrumento para la consecución de la unidad africana111. El artículo29(7) define el deber de todo individuo a «Preservar y reforzar los valores cultu-rales africanos positivos en sus relaciones con los demás miembros de la sociedaden un espíritu de tolerancia, diálogo y consulta y, en general, contribuir a la pro-moción del bienestar moral de la sociedad». Se puede notar la referencia vaga alos «valores culturales africanos positivos» que no se definen, y dejan bastantecomplicada su determinación.

5.3. La Declaración Universal de los Derechos Colectivos de los Pueblos

En el ámbito español podemos mencionar la Declaración Universal de losDerechos Colectivos de los Pueblos (Barcelona, mayo de 1990). Esta Declaraciónretoma las líneas de la Declaración de Argel, tratando de incorporar «nuevas refle-xiones y planteamientos sobre el contenido y las implicaciones de los derechosindividuales y colectivos»112. La Declaración trata de definir el concepto de pue-blo en su artículo 1, cuando proclama que:

«Cualquier colectividad humana que tenga una referencia común a una cultura y auna tradición histórica propias, desarrolladas en un territorio geográficamente determi-nado o en otros ámbitos, constituye un Pueblo».

Es relevante en esta definición de pueblo la referencia a una cultura común,por lo tanto compartida, por parte de los miembros de un grupo, o colectivi-dad. El problema consiste por lo tanto en definir el concepto de cultura quepermita delimitar la pertenencia de individuos a un grupo. Queda claro queaun cuando los miembros se identifiquen en la cultura, mediante una voluntadindividual, el resultado es la creación de una entidad colectiva, que se recono-ce en una cultura común, una identidad colectiva, y que adquiere derechos encuanto colectividad.

Las naturales consecuencias de esta afirmación se manifiestan en los artículos2 y 3 donde, respectivamente, se establece «que cualquier Pueblo tiene derecho


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111 Cfr., Idem, p. 510; E. BEA, op. cit., p. 174.112 E. BEA, loc. cit, p. 174.


a identificarse como tal. Ninguna otra instancia puede sustituirlo para definirlo»,y que «cualquier Pueblo tiene derecho a afirmarse como nación. La existencia deuna nación se manifiesta por la voluntad compartida de sus miembros en auto-gobernarse políticamente». Queda evidente la referencia a la autodeterminación,a la secesión, y por lo tanto a la independencia, problema sumamente delicado,que los Estados en general ven de manera negativa en todos los continentes.

Un ejemplo de estos temores nos lo da el caso del Convenio No. 169113 adop-tado por la OIT que utiliza el vocablo pueblo, pero como resultado de un largocompromiso de negociación, y donde se añade en el artículo 1(3) del mismotexto del Convenio que «La utilización del término pueblos en este Convenio nodeberá interpretarse en el sentido de que tenga implicación alguna en lo queatañe a los derechos que pueda conferirse a dicho término en el derecho inter-nacional». Afirmación bastante curiosa, si consideramos que se trata de un trata-do de derecho internacional, y que por lo tanto está sometido a las reglas de inter-pretación del mismo derecho internacional, incluyendo el significado de lostérminos empleados.

Los términos población y grupo han sido utilizados en varios casos en lugarde pueblo114 sobre todo para evitar el problema de la relación directa entre unpueblo y su derecho a la autodeterminación, que en la mayoría de los casos,implicaría el derecho a la libre determinación, y por lo tanto a la independenciay a la posible secesión. Pero entender el principio de autodeterminación demanera estricta y relativa a la exclusión recíproca entre «pueblos», significaríalimitar la importancia y las implicaciones de este principio, frente a un mundo endistinta evolución115. De todas formas, lo que nos parece relevante para nuestrainvestigación es la clara referencia a la palabra cultura, que parece determinantepara la existencia de una entidad humana que se quiere definir pueblo.

Aparte los ejemplos mencionados, las Naciones Unidas crearon en 1982 unGrupo de Trabajo sobre las Poblaciones Indígenas116, y encargó un estudio aMARTÍNEZ COBO sobre el problema de la discriminación en contra de las pobla-


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113 OIT, Convenio No. 169, loc. cit.114 Sobre el tema, cfr. G. NETTHEIM, «“Peoples” and “Populations” – Indigenous Peoples and the Rights of

Peoples», en J. CRAWFORD (ed.), The Rights of Peoples, Oxford University Press, Oxford, 1988, pp. 107-126.115 S. J. ANAYA, op. cit., pp. 78 ss.116 El Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indígenas, fue creado por el Consejo Económico y Social en base a la

resolución 1982/34 del 7 de mayo de 1982, es un órgano subsidiario de la Subcomisión de Prevención deDiscriminaciones y Protección a las Minorías.


ciones indígenas117, presentado en 1984. También hay que mencionar que la OITadoptó dos importantes convenios sobre las poblaciones indígenas en los paísesindependientes, se trata del Convenio No. 107 de 1957118 y el Convenio No.169 de 1989 que trataremos después, con referencia a los derechos de las pobla-ciones indígenas.

Pero el tema de la definición de pueblo, como hemos visto, se relaciona, toda-vía, con el concepto de minoría. Se trata ahora de considerar como se ha elabo-rado este segundo concepto, y las posibles relaciones que tiene con el de pueblo.

5.4. La definición de pueblo

Un problema que resulta particularmente importante en la impostación deltrabajo de análisis de los derechos relativos a los pueblos indígenas consiste en laexplicación del concepto de pueblo y la posible distinción entre pueblo y mino-ría. Existe una acepción general del concepto de pueblo, utilizada por ejemplo enel Preámbulo de la Carta de las Naciones Unidas, y expresada jurídicamente en elartículo 1 de los dos Pactos sobre derechos humanos de 1966 que establecen que:

«Todos los pueblos tienen derecho de libre determinación. En virtud de este dere-cho establecen libremente su condición política y proveen asimismo a su desarrollo eco-nómico, social y cultural».

Allí parece que se utilice el término pueblo como equivalente a el de nacióny de Estado, partiendo del presupuesto que cada pueblo tiene derecho a la auto-determinación119, que en ese entonces se consideraba correlativo a la creación deun Estado independiente y autónomo. De allí el proceso de autodeterminaciónde distintos pueblos, que originó el proceso de descolonización que se concretóen los años ‘50 y ‘60 del siglo XX. Las mismas definiciones de pueblo que pro-porciona el Real Diccionario de la Lengua Española no son siempre muy claras,ni unívocas120.


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117 ONU, Study of the problem of Discrimination against Indigenous Populations (E/CN.4/Sub.2/476 & Add. 1-6;E/CN.4/Sub.2/1982/2 & Add. 1-7; E/CN.4/Sub.2/1983/21 & Add. 1-8).

118 OIT, Convenio No. 107 sobre poblaciones indígenas y tribales, 26 de junio de 1957.119 Cfr. «La libre determinación de los pueblos», cap. XXII, en J. D. GONZÁLEZ CAMPOS, L. I. SÁNCHEZ

RODRÍGUEZ, P. A. SÁENZ DE SANTA MARÍA, Curso de Derecho Internacional Público, 3a ed. Thomson/Civitas, Madrid, 2003.120 La voz «pueblo» ofrece las siguientes definiciones: «1. Ciudad o villa. 2. Población de menor categoría. 3.

Conjunto de personas de un lugar, región o país. 4. Gente común y humilde de una población. 5. País con gobiernoindependiente»; REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Diccionario de la Lengua Española, op. cit.


Hay que tener en cuenta el hecho de que se pueden dar otras acepciones deltérmino pueblo. Por ejemplo, el concepto de pueblo indígena, que tiene unaconnotación especial, por razones históricas y antropológicas121.

No entramos aquí en el debate sobre el derecho a la libre determinación delos pueblos indígenas, aunque hay que considerar que este tema está muy estric-tamente relacionado con los temas que presentamos en esta investigación, y seconsiderará después en el estudio del derecho a la tierra, a las formas de autogo-bierno, y a la autonomía122. El concepto de identidad cultural, siendo un ele-mento importante para la calificación de un grupo humano, muchas veces seconsidera un prerrequisito para la afirmación de un derecho a la independenciade los pueblos que se auto reconocen en una identidad específica, distinta de otraspoblaciones. Pero hay que considerar también la relación entre libre determina-ción y fenómeno colonial. El derecho a la libre determinación externa, a consti-tuir un nuevo Estado independiente, se tiene que relacionar con una situación depoder colonial sobre un pueblo y territorio por una potencia extranjera que ejer-ce un poder colonial. En este sentido se puede interpretar la resolución 1541(XV) aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1960123.

El otro concepto hace referencia a la libre determinación interna, noción quese ha creado para tratar de evitar, o limitar, el fenómeno de desintegración de losEstados independientes. Se refiere, sobre todo, a las posibles formas de autono-mía que pueblos existentes en un Estado independiente pueden reclamar para lapreservación de su identidad. En este contexto, el artículo 4 de la Declaración delos Pueblos Indígenas de las Naciones Unidas afirma que: «Los pueblos indígenas,al ejercer su derecho de libre determinación, tienen derecho a la autonomía o elautogobierno en las cuestiones relacionadas con sus asuntos internos…».

Se trata de determinar qué son los «asuntos internos» y las formas medianteslas cuales se ejercen la autonomía y el autogobierno. En este sentido nos parece


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121 «Those peoples and nations that have a historical continuity with pre-invasion and pre-colonial societies thatdeveloped on their territories and consider themselves distinct from other sectors of the societies now prevailing in thoseterritories (or parts of them). Forming a non-dominant sector of the prevailing society, they exhibit a determination topreserve, develop, and transmit to future generations their ancestral territories, and their ethnic identity, as the basis oftheir continued existence as peoples, in accordance with their own cultural patterns, social institutions, and legal systems.Examples of indigenous peoples include the Sami (Lapps) in Scandinavia and the Cymry (Welsh) in the United Kingdom»,Voz «Indigenous Peoples», en E. A. MARTIN (ed.), A Dictionary of Law, Oxford University Press, Oxford, 2002.

122 Cfr. cap. 5, sección 3, infra.123 ONU, Asamblea General, Declaración sobre la concesión de la independencia a los países y a los pueblos coloniales, reso-

lución 1514 (XV), 14 de diciembre de 1960.


importante concentrar esta investigación sobre el concepto de identidad culturaly derechos culturales, en cuanto nos sirven para determinar en buena medida elcontenido y las formas de la autonomía de los pueblos indígenas.

6. EL CONCEPTO DE PUEBLOS INDÍGENAS

En el contexto internacional podemos encontrar las definiciones del concep-to de pueblo indígenas y de sus derechos124. Los pueblos indígenas han sido temade análisis y discusión en el ámbito jurídico en los últimos veinte años.Anteriormente, el tema de los pueblos, usos y costumbres indígenas había sidoanalizado sobre todo desde la perspectiva antropológica y étnica.

Desde la perspectiva del derecho, hemos visto que tanto las Naciones Unidas,como la Organización de los Estados Americanos han desarrollado documentosque tratan de definir el concepto de pueblo indígena. Se trata de un conceptodifícil de distinguir con respeto a la noción de minoría, sobre todo cuando seconsideran las minorías étnicas y culturales. Pero el concepto de minoría, comohemos visto anteriormente, se funda sobre todo en el elemento numérico que lacompone. Este porcentaje de población no tiene especial relevancia cuandohablamos de las poblaciones autóctonas, en cuanto hay países como Bolivia yGuatemala donde la población indígena es mayoritaria. O como en el caso demuchos países africano, donde minorías y pueblos autóctonos pueden fácilmen-te confundirse, y donde la población está conformada por una serie de grupossociales y tribales, sin una clara distinción entre mayoría y minoría. Además, paralas poblaciones autóctonas, el elemento distintivo consiste en la permanencia derasgos históricos, de idiomas, de usos, de tradiciones religiosas, etc., precedentesa los fenómenos de conquista o anexión, y su especial relación con los territoriosde sus ancestros. Un tema que ha sido puesto de relieve por parte de las organi-zaciones y grupos indígenas que quieren así tener una posición distinta de lasminorías. Esta perspectiva ha sido confirmada por la Relatora Especial de lasNaciones Unidas, Irene Daes, en sus informes sobre las poblaciones indígenas125.Por lo tanto hay que individuar algunos rasgos distintos que determinan la espe-


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124 Cfr. COMISIÓN NACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS, Los derechos de los pueblos indígenas, Fascículo I,México, 2003.

125 Cfr. U.N. doc. E/CN.4/Sub.2/AC.4/1996/2, paras. 10-41, e Indigenous Peoples and their Relationship to Land,Final working paper prepared by the Special Rapporteur, Mrs. Erica-Irene A. Daes, U.N. doc. E/CN.4/Sub.2/2000/25 (30 June2000) y U.N. doc. E/CN.4/Sub.2/2001/21 (11 June 2001).


cificidad de los pueblos indígenas, si se quiere individuar una categoría jurídicadistinta de las minorías.

La definición del término «Pueblos Indígenas» por la ONU se encuentra enel informe126 del Relator Especial MARTÍNES COBO que propone la siguientedefinición:

«Son comunidades, pueblos y naciones indígenas los que, teniendo una continuidadhistórica con las sociedades anteriores a la invasión y precoloniales que se desarrollaronen sus territorios, se consideran distintos de otros sectores de las sociedades que ahoraprevalecen en esos territorios o en partes de ellos. Constituyen ahora sectores no domi-nantes de la sociedad y tienen la determinación de preservar, desarrollar y transmitir afuturas generaciones sus territorios ancestrales y su identidad étnica como base de su exis-tencia continuada como pueblo, de acuerdo con sus patrones culturales, sus institucionessociales y sus sistemas legales»127.

Esta definición se refiere tanto a las comunidades indígenas, como a los indi-viduos que las conforman. En el primer caso, se habla de pueblos y naciones quetienen una continuidad histórica con sociedades precoloniales desarrolladas ensus territorios, y que se consideran distintas de otros sectores de la sociedadactualmente dominantes en estos territorios. También representan sectores nodominantes de la sociedad y están determinados a preservar, desarrollar y trans-mitir a las futuras generaciones sus territorios ancestrales, y su identidad étnica,de conformidad con sus modelos culturales, instituciones sociales y sistemaslegales128.

Desde el punto de vista individual, un indígena es una persona que pertene-ce a las poblaciones indígenas mediante la auto-identificación como indígena(group consciousness, conciencia grupal) y es reconocida y aceptada por estas pobla-ciones como uno de sus miembros (aceptación por parte del grupo)129.

Estos mismos elementos de continuidad histórica y de preservación de los ele-mentos culturales de las poblaciones se confirman en el artículo 1 del ConvenioNo. 169 de la OIT cuando se establece que:


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126 U.N. doc. E/CN.4/Sub.2/1986/7/Add.4.127 J. R. MARTÍNEZ COBO, Estudio del problema de la discriminación contra las poblaciones indígenas, vol. V, Conclusiones,

Propuestas y Recomendaciones, Naciones Unidas, Nueva York, 1987, p. 30.128 Sobre los derechos de las minorías cfr. L. GREEN, «Internal Minorities and Their Rights», en W. KYMLICKA (ed.),

The Rights of Minority Cultures, op. cit., pp. 257-272.129 Idem, párrafos 379-381.


«El presente convenio se aplica: a) a los pueblos tribales en países independientescuyas condiciones sociales, culturales y económicas les distingan de otros sectores de lacolectividad nacional, y que estén regidos, total o parcialmente por sus propias costum-bres o tradiciones o por una legislación especial; b) los pueblos son considerados indíge-nas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el país o en una regióngeográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o de la colonización oel establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situaciónjurídica, conservan todas sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y polí-ticas, o parte de ellas […]. La conciencia de su identidad indígena o tribal deberá consi-derarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las dispo-siciones del presente convenio».

Por lo tanto, el Convenio No. 169 hace clara referencia a la «identidad indí-gena», aun sin definir el contenido de este concepto.

También, existe una descripción de pueblos indígenas por el Banco Mundial(Directiva operacional 4.20 de 1991)130:

«Pueblos Indígenas pueden ser identificados en particulares áreas geográficas por lapresencia, en grados variables, de las siguientes características: a) una estrecha relacióncon territorios ancestrales y con los recursos naturales en estas regiones; b) auto-identifi-cación e identificación por otros como miembros de un grupo cultural distinto; c) unidioma indígena, a menudo diferente del idioma nacional; d) la presencia de institucio-nes sociales y políticas consuetudinarias; y, e) producción principalmente orientada a susubsistencia».

STAVENHAGEN hace referencia al concepto de «indigenidad» que se puede uti-lizar en dos sentidos. En el primer caso, el término indígena «conlleva la idea deocupante originario de un territorio dado»131. En el segundo caso, indigenidad«sugiere una continuidad histórica entre la población indígena original y la queactualmente se identifica como descendiente directa de aquella»132.

Resulta evidente que en las dos acepciones se pueden encontrar problemasconcretos. En el primer caso, en la identificación de los «auténticos» ocupantes


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130 Sobre el tema, cfr. WORLD BANK, Implementation of Operational Directive 4.20 on Indigenous Peoples: An Evaluationof Results, Report núm. 25754, April 10, 2003, y el Anexo núm. 4, p. 66 por el texto de la Operational Directive 4.20(traducción del autor).

131 R. STAVENHAGEN, «Los derechos indígenas: algunos problemas conceptuales», Isonomía (México), ITAM, enFontamara, núm. 3, octubre de 1995, p. 116.

132 Idem, p. 117.


originarios de un territorio. En el segundo caso, el problema de determinar la«descendencia» en caso de poblaciones que han sido desplazadas, y han tenidomúltiples formas de contactos con otras poblaciones y culturas. SegúnSTAVENHAGEN, «indigenidad» tiene que utilizarse para denunciar las injusticiashistóricas cometidas, y plantear el respeto de determinados derechos que derivande estas injusticias y que se relacionan con la calidad de indígenas, de esta mane-ra «El discurso de la indigenidad fundamenta y legitima la demanda de derechoshumanos específicos de los pueblos indígenas»133.

También se puede destacar que el Grupo de Trabajo sobre las poblacionesindígenas de las Naciones Unidas ha identificado una importante diferencia entrelos derechos de las minorías y los de los pueblos indígenas. Se ha afirmado que«los derechos de las personas pertenecientes a minorías son individuales, aunqueen la mayoría de los casos se pueda gozar de ellos en comunidad con otros»134.Mientras que los derechos de los pueblos indígenas «son derechos colectivos»135.Al mismo tiempo, los derechos de las personas pertenecientes a minorías se for-mulan de manera individual, mientras que los deberes de los Estados, frente a lasminorías, «se formulan en parte como obligaciones para con las minorías en tantoen cuanto grupos»136. Este tipo de obligación se encuentra ejemplificado clara-mente en el artículo 1(1) de la Declaración que afirma «Los Estados protegerán laexistencia y la identidad nacional o étnica, cultural, religiosa y lingüística de lasminorías dentro de sus territorios respectivos y fomentarán las condiciones parala promoción de esta identidad». Es evidente, para nuestra investigación, laimportancia de que el derecho a la identidad, aunque formulado, en este con-texto, en favor de las minorías, se manifiesta en realidad como un derecho decarácter colectivo.

A lo largo de este trabajo se tratará de identificar la portada y contenido delos derechos que conforman en particular el derecho a la identidad cultural de lospueblos indígenas, sin por esto limitar el número y el alcance de los derechos quelos pueblos indígenas pueden reclamar como propios.


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133 Ibidem.134 ONU, Comentario del grupo de trabajo sobre las minorías acerca de la Declaración sobre los derechos de las personas perte-

necientes a minorías nacionales o étnicas, religiosas y lingüísticas, loc. cit. supra, párrafo 15. Cfr. en particular, el artículo 2 de laDeclaración.

135 Idem se trata de los artículos 1, 4 y 5 de la Declaración.136 Idem, párrafo 14.


CAPÍTULO 2DERECHOS HUMANOS, CULTURA E IDENTIDAD

1. INTRODUCCIÓN

Continuamos nuestra labor de análisis haciendo referencia a conceptos queconsideramos oportuno definir en esta parte inicial de nuestra investigación, ysobre los cuales tendremos que volver con más detenimiento a lo largo de estetrabajo. Se trata de los conceptos de derechos humanos, de cultura y de identi-dad cultural. La relación entre derechos humanos y derechos culturales se dio, enel contexto internacional, en la misma Declaración Universal de DerechosHumanos de 19481 donde se afirma que «toda persona, como miembro de lasociedad, tiene derecho […] a obtener la satisfacción de los derechos económi-cos, sociales y culturales indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de supersonalidad». Aquí se puede apreciar la complejidad de las relaciones, que trata-remos desarrollar a lo largo de este trabajo de investigación.

Uno de los conceptos más importantes en este contexto es el de derechoshumanos. Hablar de derechos humanos es una tarea muy complicada en cuantose trata de considerar un conjunto de complejas interconexiones de carácter jurí-dico, político, social, económico, filosófico, histórico, etc. No queremos nipodemos, debido a las limitaciones impuestas por este trabajo de investigación,analizar con detenimiento las doctrinas y teorías que se refieren al estudio delconcepto, definición y aplicación de los derechos humanos2.

Podemos mencionar aquí dos problemas fundamentales para nuestra investi-gación y estrictamente relacionados con la noción de derechos humanos, de

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1 ONU, Declaración Universal de Derechos Humanos, adoptada y proclamada por la Asamblea General en su resolución217 A (III), 10 de diciembre de 1948.

2 Trataremos de mencionar en el transcurso de este trabajo de investigación una serie de textos y trabajos que con-sideramos relevantes desde el punto de vista del estudio del derecho de los derechos humanos. Sería imposible ofreceruna bibliografía completa, sobre todo en un trabajo limitado como el presente. Pero haremos referencia a la bibliografíaque nos parece más relevante sobre los derechos culturales, siendo al mismo tiempo concientes de que se tendrán quedejar de un lado importantes trabajos sobre la materia, que por razones de espacio no se pueden incluir en el presentelibro.


derechos culturales y del derecho a la identidad cultural. El primer elemento quenos llama la atención hablando de derechos culturales es que de un lado los dere-chos humanos pretenden ser una base universal aplicable en cualquier país y atodos los individuos, tanto ciudadanos como extranjeros, y a los grupos (pueblos,poblaciones, grupos, comunidades, etc.), mientras que del otro lado se pone elproblema de la relatividad de las culturas frente a las manifestaciones del fenóme-no llamado universalismo-globalización3. Pasaremos por tanto a considerar unasdefiniciones y tratar de presentar lo que entendemos con el amplio concepto dederechos humanos, bien conscientes de la limitación que nos impone esta inves-tigación.

El derecho internacional nos pone de frente a un complejo problema en estecontexto. Asegurar la diversidad cultural, como derecho humano fundamental,pero al mismo tiempo no admitir todo y cualquier tipo de manifestación cultu-ral4. Poner límites a la diversidad y buscar una base común de consentimiento porparte de la Comunidad internacional puede ser una de las características de ladefinición y protección internacional de los derechos humanos.

El segundo elemento, que nos parece relevante para la teoría de los derechoshumanos aplicada a los derechos de los grupos indígenas, consiste en la posibleduplicidad de naturaleza de estos derechos, concebidos tanto de forma individualcomo colectiva. Si es cierto que los derechos humanos han sido proclamados ydefendidos como derechos fundamentales e inalienables de la persona humana,paralelamente la misma evolución del sistema de protección nos pone de frentea la difícil situación de afirmar determinados derechos de carácter colectivo. Nose trata de algo absolutamente novedoso ni absurdo en el derecho.Probablemente, por razones de carácter político y teórico, se han dejado de ladodeterminadas necesidades propias de los grupos, y por lo tanto de carácter colec-tivo, sin reconocer de manera explícita los derechos de estas entidades comoequivalentes a los derechos humanos. Pero consideramos que el desarrollo y eldebate sobre los derechos humanos de carácter individual, y las más recientes afir-maciones relativas a los derechos culturales de carácter colectivo, nos llevan nece-sariamente a tener que tratar la relación entre los derechos individuales y loscolectivos.


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3 J. DE LUCAS, Globalización e identidades. Claves políticas y jurídicas, Icaria, Barcelona, 2003.4 Sobre el tema cfr. H. GROS ESPIELL, «Universalidad de los derechos humanos y diversidades culturales», en Revista

internacional de ciencias sociales, núm. 159 (diciembre), 1998.


En la presente exposición, trataremos de presentar las ideas, conceptos y defi-niciones que nos parezcan más apropiadas para mejor aclarar el tema de nuestrainvestigación, tomando en cuenta las dos problemáticas mencionadas.

2. DERECHOS HUMANOS

Los temas relativos a los derechos humanos y a la cultura son elementos fun-damentales de nuestra investigación. Antes de tratar los distintos temas con másdetalles de las partes que siguen, queremos aquí plantear, de forma introductoria,algunos asuntos que resultaría más complicado desarrollar propiamente a lo largode la investigación. Nos parece importante, para el lector, y en virtud de la com-plejidad del tema bajo consideración, tratar algunos temas por separado, en estaprimera parte de la investigación.

Uno de los temas principales es el de derechos humanos. Nuestra investiga-ción, aplicando la metodología del derecho comparado, tiene que delimitar supropio objeto de análisis al derecho positivo. Somos conscientes de que se tratade una limitación, y al mismo tiempo de una forma inevitable de reducir el temade nuestro análisis. Pero queremos recordar que el tema de los derechos huma-nos es mucho más complejo que su estudio formalista, tanto en el ámbito inter-nacional como en el nacional.

Debido al hecho de que nuestra investigación se enfoca hacia entidades colec-tivas como son los pueblos indígenas, que implican una referencia a derechos decarácter cultural, tanto individuales como colectivos, y que este estudio incluyetambién consideraciones que van más allá del simple derecho positivo, como elreconocimiento jurídico, y político, de estas entidades, del significado de losderechos humanos, de la finalidad misma del Estado y del derecho, es evidenteque se tienen que presentar algunas consideraciones previas, que nos permitanenfocar el tema desde una perspectiva intelectual más amplia. En este ámbito setiene que hablar de los derechos humanos, de la cultura, de la identidad, y de ladignidad desde una perspectiva no necesariamente jurídica.

Los temas bajo consideración tienen valores y significados muchas vecesexternos al fenómeno jurídico. Si bien todos ellos se mencionan y utilizan endocumentos jurídicos tanto internacionales como nacionales, sus significados,abarcan otras disciplinas, que no se pueden olvidar, ni dejar de lado, en cuanto elderecho tiene que tomar en consideración estas perspectivas para poder entender

DERECHOS HUMANOS, CULTURA E IDENTIDAD

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plenamente los problemas que surgen en la interpretación y exégesis de los tex-tos jurídicos. Empezamos aquí con el tema de los derechos humanos.

2.1. El concepto de derechos humanos

Hablar de derechos humanos es una tarea compleja. Existen muchas acepcio-nes de esta expresión, que se utiliza en los ámbitos políticos, jurídicos, históricos,filosóficos, etc. Si bien es cierto que uno de los problemas fundamentales de losderechos humanos consiste, como afirma Bobbio, que lo importante «no es hoyen día el de justificarlos, sino el de protegerlos. No es un problema filosófico, sinopolítico»5. Si se puede concordar con esta posición de principio, consideramosque el problema de definición de los derechos, de su contenido, y de su alcance,muchas veces no puede limitarse a este aspecto meramente aplicativo. Se tienenque investigar, desarrollar y entender los significados de determinados derechos,sus implicaciones para el derecho, y en la fase sucesiva, entonces, buscar las for-mas adecuadas para su aplicación concreta.

Pero cuando hablamos de los derechos de los grupos, de las minorías y de lospueblos, y cuando incluimos en este análisis el tema cultural, relacionado con laprotección de la identidad y dignidad, es evidente que se cuestionan algunosasuntos doctrinarios y jurídicos fundamentales. Entre otros, la unidad del orde-namiento jurídico nacional, la jerarquía de las fuentes del derecho nacional, laposibilidad de entidades colectivas paralelas o internas al Estado, el concepto deciudadanía, etc.

En el caso de que las instituciones jurídicas, en particular los tribunales estata-les, estuviesen de acuerdo en aplicar estos derechos, muchas veces los mismos tri-bunales encontrarían dificultades para su aplicación en los casos concretos. Se nece-sita muchas veces una labor de interpretación, una labor de discusión doctrinaria,adecuadas reformas constitucionales y legislativas. Por lo tanto, las discusiones sobretemas relevantes de derechos humanos, que incluyan otros temas, no son inútiles.

2.1.1. Disciplinas jurídicas y derechos humanos

En el derecho se utiliza el concepto de derechos humanos, pero se utilizantambién otras expresiones. Ahora bien, si es cierto que se entiende de manera


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5 N. BOBBIO, L’etá dei diritti, Einaudi, Torino, 1990, pp. 17 ss.


bastante clara esta expresión, al mismo tiempo se trata de una categoría jurídi-ca bastante amplia y muchas veces no claramente determinada. Además, las dosáreas del derecho que tratan de monopolizar o hacerse dueñas de esta materiason el derecho internacional y el derecho constitucional. Otras disciplinasespecíficas también tienen relaciones con los derechos humanos, por ejemploel derecho penal, con todo el tema del derecho a un juicio justo, y a la tuteladel procedimiento penal. El derecho laboral, para la defensa de los derechosde los trabajadores. O el derecho medioambiental, por todo el tema de la tute-la de la persona por lo que se refiere al medio en donde se encuentra, contodas las implicaciones para el derecho a la salud. Como podemos ver, lasimplicaciones de los derechos humanos tienen implicaciones en distintas áreasdel derecho, y no pueden ser exclusiva área de interés de una u otra discipli-na. Por motivos de limitación espacial y científica, en nuestro trabajo nos limi-taremos a tratar sobre todo en el derecho internacional y en el derechoconstitucional.

2.1.2. Categorías de derechos humanos

Los derechos humanos han tenido también distintas categorizaciones. Lafamosa distinción entre generaciones se basa en un desarrollo histórico de losderechos humanos, y en la división de los derechos humanos en distintos docu-mentos internacionales, que se refleja en distintos contenidos y grados de protec-ción de los mismos6. La primera generación se refiere a los derechos civiles y polí-ticos, también denominados libertades clásicas. La segunda generación incluye losderechos económicos, sociales y culturales. La tercera generación se refiere a losderechos llamados de solidaridad y cooperación internacional, incluyendo losderechos de los pueblos. Una cuarta generación ha sido propuesta, para hacerfrente a las necesidades de la era tecnológica, que incluye la libertad de expresióny las comunidades de intercambio en el ciberespacio7.


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6 Cfr. J. M. MARTÍNEZ DE PISÓN CAVERO, «Las generaciones de derechos humanos», en F. J. LAPORTA SANMIGUEL, L. PRIETO SANCHÍS, J. BETEGÓN CARRILLO, J. R. DE PÁRAMO ARGÜELLES (coord.), Constitución y derechos fun-damentales, Presidencia del Gobierno, Secretaría General Técnica, Madrid, 2004, pp. 409-436.

7 Cfr. G. GONZÁLEZ (ed.), Derechos Humanos: La condición humana en la sociedad tecnológica, Tecnos, Madrid, 1999; J.BUSTAMANTE DONAS, «Hacia la cuarta generación de Derechos Humanos: repensando la condición humana en la socie-dad tecnológica», en Revista Iberoamericana de Ciencia, Tecnología, Sociedad e Innovación, núm. 1, 2001, disponible en<http://www.oei.es/revistactsi/numero1/bustamante.htm>.


También, una clasificación que retoma en parte la precedente, divide entrederechos humanos liberales, sociales, culturales, y ecológicos8. Los primeros se -rían los derechos consagrados en las cartas de derechos del siglo XVIII, y sus deri-vados, como el derecho a la no discriminación, el derecho a la vida, a la privaci-dad, a la igualdad frente a la ley, a la libre asociación, etc. Los derechos sociales,insertados inicialmente en las constituciones de algunos países, al principio delsiglo XX, como las Constituciones de México (1917), de Weimar (1917) ySoviética (1918), serían los derechos que tratan de fomentar la seguridad social,proteger los trabajadores, formar sindicatos, asegurar un adecuado nivel de vida yuna educación, y participar en la vida cultural.

Los derechos culturales, serían «los derechos a que la propia identidad, y porlo tanto la propia diferencia cultural sea respetada»9. Sobre estos derechos nosconcentraremos más adelante, en la parte relativa a la discusión sobre el conteni-do y la naturaleza de los derechos culturales.

Finalmente, los derechos humanos ecológicos, serían una categoría de dere-chos que trata de asegurar un ambiente adecuado para la vida humana, y al mismotiempo para las distintas especies vivientes.

2.2. Derechos humanos positivos

La realidad y el concepto de derechos humanos, incluyendo las formas de suprotección, son un fenómeno relativamente reciente en la historia de la humani-dad y en el derecho en particular10. Consideramos que para nuestra labor el con-cepto de derechos humanos en el ámbito internacional11 empieza su desarrollo a


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8 P. COMANDUCCI, «Derechos humanos y minorías: un acercamiento analítico neoilustrado», en M. CARBONELL, J.A. CRUZ PARCERO, R. VÁZQUEZ (comps), Derechos sociales y derechos de las minorías, 2ª ed., UNAM/Porrúa, México,2001, pp. 185-206.

9 P. COMANDUCCI, «Derechos humanos y minorías: un acercamiento analítico neoilustrado», en op. cit., p. 191.10 No queremos entrar aquí en el largo debate sobre el origen histórico de los derechos humanos. La doctrina ha

desarrollado estudios sobre este tema que remontan las primeras manifestaciones en la filosofía griega y en las religionesmás antiguas, pasando después por las cartas de derechos del constitucionalismo inglés de la Edad Media y norteamerica-no de los siglos XVII y XVIII. Para un análisis de estos temas, cfr. G. ROBLES, «El origen histórico de los derechos huma-nos: Comentario de una polémica», en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, núm. 57, 1979,pp. 21-53;

11 Una introducción al tema de los derechos humanos en el contexto internacional se puede ver en M. DIEZ DE

VELASCO, Instituciones de Derecho Internacional Público, 12ª ed., Tecnos, Madrid, 1999, caps XXVII y XXVIII (C. ESCOBARHERNÁNDEZ).


partir de la creación de la Liga (o Sociedad) de las Naciones, con el Tratado deVersalles de 1919, sobre todo por lo que se refiere a la previsión de mecanismosrelativos a la protección de las minorías en Europa. Pero se puede considerar queun desarrollo sistemático en el campo general de los derechos humanos se da apartir de la creación de las Naciones Unidas en 1945, y en particular con laDeclaración Universal de Derechos Humanos de 1948.

A partir del final de la Segunda Guerra Mundial empiezan a negociarse y aadoptarse documentos internacionales12, tanto de reconocimiento casi universal,como de carácter regional, en las distintas áreas de interés para la protección delos derechos humanos. Este fenómeno de producción de documentos, declara-ciones y tratados sigue desarrollándose y expandiéndose hasta nuestros días. Unfenómeno ya considerado por René CASSIN —uno de los padres fundadores dela moderna concepción de los derechos humanos— como característico de la ideay del contenido de los derechos humanos13. Esta característica lleva PedroNIKKEN a considerar que la protección de los derechos humanos tiene un carác-ter progresivo14.

Al mismo tiempo tenemos que estudiar y considerar los derechos humanos demanera integral para poder analizar las causas de sus violaciones, y sugerir losremedios necesarios para promover y proteger los derechos humanos, sean civi-les, políticos, económicos, sociales o culturales15.

En el contexto de la doctrina internacional podemos expresar nuestro acuer-do con el profesor CASSESE cuando afirma que:

«... la doctrina de los derechos humanos en el contexto internacional representa un even-to fundamental en cuanto se trata de una doctrina subversiva destinada a crear tensiones


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12 El primer documento en este ámbito se considera la Declaración Universal de Derechos Humanos, adoptada porla Asamblea General de las Naciones Unidas, en París, el 10 de diciembre de 1948, cuyo valor declaratorio, y no vincu-lante, ha sido superado a través de la constante mención y referencia a lo largo de los más de cincuenta años desde suadopción. Cfr. K. P. SOMMERMANN, «El desarrollo de los derechos humanos desde la Declaración Universal de 1948», enA. E. PÉREZ LUÑO, Derechos Humanos y Constitucionalismo ante el Tercer Milenio, Marcial Pons, Madrid, 1996, pp. 97-112.

13 Cfr. R. CASSIN, «Les Droits de l’Homme», en Recueil de Cours de l’Académie de Droit International, vol. 140, LaHaye, 1974, p. 326.

14 Cfr. P. NIKKEN, La protección internacional de los derechos humanos: su desarrollo progresivo, Civitas, Madrid, 1987, p.18, donde se considera la progresividad como el «fenómeno en virtud del cual el régimen de protección internacional delos derechos humanos tiende a expandir su ámbito de modo continuado e irreversible, tanto en lo que se refiere al núme-ro y contenido de los derechos protegidos, como en lo que toca a la eficacia y el vigor de los procedimientos en virtudde los cuales órganos de la comunidad internacional pueden afirmar y salvaguardar su vigencia».

15 A. A. CANÇADO TRINDADE, op. cit., pp. 162-164.


y conflictos entre los Estados. Se trata esencialmente de un instrumento para quitar elvelo que en el pasado protegía la soberanía de los Estados, presentándolos como entida-des encerradas en ellas mismas»16.

Este fenómeno tiene importantes consecuencias no solamente a nivel inter-nacional, como se ha afirmado recientemente por el Tribunal Internacional parala Antigua Yugoslavia en el caso TADI17, sino también en el contexto nacional.En el ámbito internacional el Profesor MERON ha desarrollado recientemente unestudio sobre la humanización del derecho internacional, teniendo en cuenta lasinfluencias y relaciones entre derechos humanos y derecho internacional gene-ral18. El derecho internacional con mayor fuerza pone límites y condiciones parala acción internacional y nacional de los Estados que se reflejan también es susrespectivos ordenamientos internos. Por esta razón consideramos que sea opor-tuno, en la segunda parte de nuestra investigación, ver de qué manera los dere-chos nacionales se relacionan y cumplen con los principios y normas internacio-nales.

Los derechos humanos ya no se pueden considerar un tema de exclusivo inte-rés o preocupación nacional, principio establecido tanto por la doctrina19 comopor los Estados. La Conferencia de Viena sobre Derechos Humanos de 1993 afir-mó claramente que «la promoción y protección de los derechos humanos es unacuestión prioritaria para la comunidad internacional» (Parte I, párrafo 4)20.

Desde el punto de vista de los derechos nacionales la definición y la protec-ción de los derechos humanos se desarrolló históricamente con mayor antelaciónrespecto al sistema internacional. Las declaraciones de derechos, originadas du-


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16 A. CASSESE, op. cit., p. 349 (traducción del autor).17 El Tribunal afirmó que: «The impetuous development and propagation in the international community of human

rights doctrines […] has brought about significant changes in international law, notably in the approach to problems beset-ting the world community […]. [a] State-sovereignty-oriented approach has been gradually supplanted by a human-being-oriented approach. Gradually the maxim of Roman law hominum causa onme jus constitutm est (all law is created forthe benefit of human beings) has gained a firm foothold in the international community as well», cfr. ICTY, Tadic (Decisionon Interlocutory Appeal), Decision of 2 October 1995, párrafo 97.

18 T. MERON, op. cit.19 Cfr. T. BUERGENTHAL (ed.), Derechos humanos, Derecho internacional y el Acuerdo de Helsinki, Edisar, Montevideo,

1979, p. 18; en la misma obra, L. HENKIN, «Derechos humanos y jurisdicción interna», pp. 35-62; F. ERMACORA,«Human Rights and Domestic Jurisdiction», en Recueil de Cours de l’Académie de Droit International, vol. 124, La Haye,1968; J. ZOUREK, «Le respect des droits de l’homme et des libertés fondamentales, constitue-t-il une affaire interne del’Etat?», en Estudios de Derecho internacional en honor al Profesor Miaja de la Muela, Tecnos, Madrid, 1979, t. 1, pp. 603-625.

20 ONU, Conferencia de Viena sobre Derechos Humanos, Viena Declaration and Program of Action, U.N. doc.A/CONF.157/23 (1993).


rante las revoluciones americana y francesa del siglo XVIII, retomadas por lasconstituciones liberales del siglo XIX, se plasman en documentos nacionales decarácter constitucional21. Aunque, por lo menos a partir de la creación de lasNaciones Unidas en 1945, y con la adopción de la Declaración Universal de losDerechos Humanos en 1948, este fenómeno, en la esfera nacional, se haya que-dado atrasado con respecto a los importantes desarrollos alcanzados en el contex-to del derecho internacional, sobre todo en materia de definición y protecciónde los derechos culturales.

2.3. Dignidad y derechos humanos

Otro tema que nos parece interesante, y que no se puede desarrollar de mane-ra oportuna, pero que consideramos relevante para mencionarlo aquí, y reto-marlo en la siguiente sección relativa al universalismo, es la relación estricta entrederechos humanos y el concepto de dignidad22.

La idea de dignidad es un concepto de difícil definición23, con importantesimplicaciones de carácter filosófico24, que pero ha sido utilizado de manera fre-cuente en los documentos relativos a los derechos humanos25, considerados ellosmismos un instrumento hacia la «civilización de la dignidad humana»26. En estesentido, PÉREZ LUÑO considera los derechos humanos como


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21 F. J. BASTIDA FREIJEDO, «El fundamento de los derechos fundamentales», op. cit., infra, pp. 41-42.22 Cfr. M. L. MARÍN CASTÁN, «Declaración Universal de Derechos Humanos y dimensión axiológica de la

Constitución», en R. MORODO y P. DE VEGA (dirs), Estudios de Teoría del Estado y Derecho Constitucional en honor de PabloLucas Verdú, Instituto de Investigaciones Jurídicas/UNAM, Universidad Complutense, Madrid, 2000, t. III, pp. 1725-1755.

23 El Real Diccionario de la Academia Española, op. cit., define el término «dignidad» como «calidad de digno», y «digno»se define como: «1. Que merece algo, en sentido favorable o adverso. Cuando se usa de una manera absoluta, indica siem-pre buen concepto y se usa en contraposición a indigno», «2. Correspondiente, proporcionado al mérito y condición deuna persona o cosa». Por lo tanto podemos notar una cierta indeterminación en el contenido y el límite semántico delvocablo en el lenguaje común.

24 Para una breve y reciente análisis del concepto, cfr. C. RUIZ MIGUEL, «La dignidad humana. Historia de una idea»,en R. MORODO y P. DE VEGA (directores), op. cit., supra, t. III, pp. 1887-1909; A. SCOLA, L’alba della dignità umana, JacaBook, Milano, 1982.

25 En el preámbulo de la Declaración Universal de 1948 se menciona la «dignidad y el valor de la persona humana»y que «todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos […]».

26 Cfr. M. BALADO, «Libertad, Igualdad y Fraternidad», en M. BALADO y J. A. GARCÍA REGUEIRO (dirs.), LaDeclaración Universal de los derechos humanos en su 50 aniversario, Centro Internacional de Estudios Políticos, Bosch,Barcelona, 1999, pp. 19 ss.


«... un conjunto de facultades e instituciones que, en cada momento histórico concre-tan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas las cuales deben serreconocidas positivamente por los ordenamientos jurídicos a nivel nacional e interna-cional»27.

Si bien el concepto de dignidad se ha relacionado constantemente con la per-sona humana28, por parte sobre todo de las escuelas personalistas e iusnaturalis-tas29, en particular por la filosofía de Jaques MARITAIN30, como fundamento y jus-tificación de la protección otorgada por los derechos humanos, nos parece que sepodría intentar también ampliar la protección de la dignidad mediante una seriede otros derechos que incluyen los que llamamos derechos culturales, y sobretodo de libertad cultural, y que no se limitan a formas de derechos individuales.En este sentido, consideramos que los derechos de la persona pueden llegar a unamejor comprensión, mediante la protección de una serie de otros derechos, noexclusivamente de naturaleza individual, y que son en parte el objeto de la pre-sente investigación.

Cuando hablamos de derechos humanos, tenemos que hacer una aclaraciónterminológica, antes que conceptual. Consideramos que aquí podemos utilizar laexpresión, bien conocida, de derechos humanos en lugar de otras expresiones,también muy frecuentes en la doctrina jurídica. Nos referimos en particular a lasexpresiones comúnmente utilizadas como: libertades públicas31, derechos funda-


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27 A. E. PÉREZ LUÑO, «Sobre los valores fundamentales de los derechos humanos», en J. MUGUERZA et al., El fun-damento de los derechos humanos, Debate, Madrid, 1989, pp. 279 y 280.

28 Sobre este enfoque, puede ser interesante ver la posición de la Constitución Pastoral Gaudium et Spes sobre laIglesia en el mundo actual, elaborada y promulgada por el Concilio Vaticano II el 17 de diciembre de 1965. Por una revi-sión de las posiciones con referencia los derechos culturales mencionados en el documento, cfr. F. PUY MUÑOZ, op. cit.,p. 213.

29 Cfr. SCOLA, op. cit.; S. COTTA, Diritto, Persona, Mondo Umano, Giappichelli, Torino, 1989; F. VIOLA, Diritti dell’uo-mo, diritto naturale, etica contemporanea, Giappichelli, Torino, 1989.

30 J. MARITAIN, I diritti dell’uomo e a legge naturale, tit. or. Les droits de l’homme et la loi naturelle, trad. GuglielmoUSELLINI, Vita e Pensiero, Milano 1977.

31 El concepto de «libertades públicas» nace en Francia, donde se ha utilizado por primera vez en el artículo 25 dela Constitución del II Imperio de 1852. Generalmente se han considerado como libertades públicas, las siguientes:

1. Libertad religiosa o ideológica;2. Libertad de enseñanza;3. Libertad de cátedra;4. Libertad de reunión;5. Libertad de asociación (incluso la asociación política y sindical);6. Libertad personal, de residencia y de movimiento;7. Libertad de expresión;


mentales, derechos o garantías individuales, derechos del hombre, derechosinalienables, derechos inviolables, derechos constitucionales, derechos naturales,etc.32. Consideramos que la expresión derechos humanos es también la más acep-tada en el contexto internacional y por las terminologías en distintos idiomas(droits humains, direitos humanos, diritti umani, human rights, Völkerrechts, etc.).

2.4. Universalismo, relativismo y multiculturalismo

Ahora bien, el problema que mencionamos anteriormente de la universalidado relatividad de los derechos humanos nos llama la atención en parte en este con-texto. La idea básica de los derechos humanos en su versión internacional, expre-sada en la Declaración Universal de 1948 y retomada constantemente a lo largode la evolución normativa internacional de los derechos humanos, es que se tratade derechos iguales y aplicables para todos, y expresan los que la mismaDeclaración Universal llama «el ideal común de la Humanidad». Es lo queBOBBIO, haciendo referencia a la misma Declaración Universal, considera «lamanifestación de la única prueba por la que un sistema de valores pueda ser con-siderado humanamente fundado y, por tanto reconocido: esta prueba es el con-senso general acerca de su validez. Los iusnaturalistas hablan de consensus omniumgentium o humani generis»33.

Para muchos, esta actitud representa una forma de globalización, o neocolo-nialismo, cultural. Los filósofos liberales y comunitaristas34 contemporáneos lle-


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8. Derecho de petición.Jean MORANGE, a nombre de la escuela francesa afirma que: «[...] Las libertades públicas presuponen que el Estado

reconoce a los individuos el derecho de ejercer, al abrigo de toda presión exterior, cierto número de actividades deter-minadas. Así pues, son libertades públicas porque corresponde a los órganos del Estado, titular de la soberanía jurídica,realizar tales condiciones [...] (ya que) las libertades públicas sólo se conciben en el marco de un sistema jurídico deter-minado», en J. MORANGE Las libertades públicas, Fondo de Cultura Económica, México, 1980, p. 8.

32 Sobre el tema existe una exeterminada literatura, cfr. L. FERRAJOLI, «Sobre los derechos fundamentales», enCuestiones Constitucionales, núm. 15, 2006, pp. 113-136; F. RUBIO LLORENTE, «Derechos fundamentales, derechos huma-nos y estado de derecho», en Fundamentos, núm. 4, 2006, pp. 11-233; F. J. BASTIDA FREIJEDO, «El fundamento de losderechos fundamentales», en REDUR, núm. 3, 2005, pp. 41-56; P. J. BADILLO O’FARRELL, «Los derechos humanos enel umbral del siglo XXI», en Anuario de derechos humanos, núm. 7, 1, 2006, pp. 69-94; J. C. DE BARTOLOMÉ CENZANO,Derechos fundamentales y libertades públicas, Tirant lo Blanch, Valencia, 2003.

33 N. BOBBIO, El tiempo de los derechos, trad. cast. de R. DE ASÍS, Sistema, Madrid, 1991, p. 64.34 Por una breve introducción a la teoría comunitarista elaborada por uno de sus fundadores, cfr., A. ETZIONI, La

Tercera Vía hacia una buena sociedad. Propuestas desde el comunitarismo, trad. cast. de J. A. RUIZ SAN ROMÁN, Trotta, Madrid,2000.


gan a la conclusión de que los derechos humanos serían aplicables solamente enlas democracias occidentales35. Pero, ¿cómo se podría afirmar la igualdad entre laspersonas, el derecho a una vida digna para todos los seres humanos, el respeto dela dignidad de la persona, la necesidad de existencia de una sociedad pluralista ytolerante, y con formas democráticas y participativas de gobierno36, si no afirma-mos también la universalidad de determinados valores y derechos?

Según RAWLS existe una versión débil de los derechos humanos determinadapor la diversidad cultural que se da a nivel internacional, y por lo tanto debe ser«desechada la esperanza de una comunidad política unida en la afirmación de unaúnica doctrina omnicomprensiva»37. La debilidad originaria de la visión universa-lista de los derechos humanos se asentaría en la consideración fundamental deimponer una concepción de los derechos humanos de formación occidental quesería una actitud de tipo etnocentrista38, y al mismo tiempo una expresión deintolerancia hacia las otras culturas, formas de vida y concepciones del derecho.

Pero, desde el punto de vista objetivo podemos destacar que la gran mayoríade los Estados contemporáneos ha aceptado, al menos formalmente, una impor-tante cantidad de declaraciones, tratados y mecanismos relativos al reconoci-miento y protección de los derechos humanos, tanto de naturaleza universal, enel contexto de las Naciones Unidas, como en muchos instrumentos regionales decarácter internacional.

También, muchos Estados han incluido en sus ordenamientos internos,mediante reformas legislativas, o mediante la adopción de nuevos documentosconstitucionales, referencias claras a los derechos humanos consagrados en los ins-trumentos internacionales. No queremos satisfacernos con la simple idea de quemediante la ratificación, o aceptación meramente formal de documentos interna-cionales, se solucionarían los problemas del respeto de los derechos humanos, encuanto se trataría de un grave error conceptual. Pero nos parece un elementomuy relevante el hecho de que esta aceptación puede crear obligaciones tanto a


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35 A. MONSALVE SOLÓRZANO, op. cit., p. 13. Resulta que la mayoría de los filósofos liberales renuncia a las ideasuniversalistas hacia una mayor atención al contextualismo y a la limitación del liberalismo al interior de un Estado. Peroesta visión limitada contrasta con la afirmación de valores universales de carácter moral, político y ético fruto de las ide-ologías liberales del siglo XVIII y XIX, sobre el tema, cfr. C. TAYLOR, «Cross-purposes: The liberal-comunitarian deba-te», en C. TAYLOR, Philosophical Arguments, Harvard University Press, Cambridge/London, 1995; M. WALZER, «Replyto Bader», en Political Theory, vol. 23, núm. 2, May 1995.

36 A. MONSALVE SOLÓRZANO, op. cit., pp. 11-1237 J. RAWLS, Political Liberalism, Columbia University Press, New York, 1993, p. 146.38 A. MONSALVE SOLÓRZANO, op. cit., pp. 208-209.


nivel nacional como internacional para los Estados, con consecuencias muchasveces inesperadas39.

Consideramos que para las finalidades de nuestro análisis es fundamental lanecesidad de reconocer un consenso y una base común de los derechos humanosafirmados y definidos a nivel internacional. Sin este presupuesto teórico no sepuede seguir planteando un verdadero discurso sobre la protección de los dere-chos humanos ni a nivel internacional ni a nivel nacional.

Si afirmáramos el relativismo absoluto no tendríamos que preocuparnos de ladefinición de los derechos humanos, de su fundación o de su protección en elcontexto internacional. El relativismo sería necesariamente contrario a todaforma de definición, y por lo tanto de todo procedimiento y mecanismo, de pro-tección internacional. Sobre este punto la Corte Interamericana de DerechosHumanos, en la opinión consultiva 1/82 expresó que:

«... el fondo mismo de la materia se opone a una distinción radical entre universalismo yregionalismo. La unidad de naturaleza del ser humano y el carácter universal de los dere-chos y libertades que merecen garantía, están en la base de todo régimen de proteccióninternacional»40.

Pero no podemos olvidar que la protección de la cultura, en sus varias mani-festaciones, y el principio de igual dignidad de las culturas, nos pone de frente alproblema de la diversidad cultural y de la difícil protección de valores distintos ya veces contradictorios. Este problema se agudiza en el mundo actual donde losgrupos y las personas de distintas culturas se hallan aun más en contacto que enel pasado. Como afirma MARÍN CASTÁN,

«... [l]a coexistencia de diversas culturas es uno de los rasgos característicos del mundoactual, en cuya virtud se promueve la exigencia social del respeto del Derecho Humanobásico de la identidad cultural: ésta ha de referirse al ser humano, por ello debe conju-garse con el respeto incondicionado al ser humano»41.


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39 Para un análisis interesante de los posibles efectos de las Organizaciones Internacionales, en particular relaciona-das a la protección de los derechos humanos, puede ser interesante ver la obra reciente de D. C. THOMAS, The HelsinkiEffect. International Norms, Human Rights, and the Demise of Communism, Princeton University Press, Princeton/Oxford,2001. El autor plantea la caída del comunismo como consecuencia de la actividad de la Organización para la Seguridady Cooperación en Europa, y de los efectos de las normas de protección de los derechos humanos en los países de Europacentro oriental.

40 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, «Otros tratados» objeto de la función consultiva de la Corte,Opinión consultiva OC-1/82 del 24 de septiembre de 1982, párrs. 40-41, pp. 16-17.

41 M. L. MARÍN CASTÁN, op. cit., p. 1735.


La Declaración de la UNESCO sobre la diversidad cultural42, en su artículo 4,trata de poner unas marcas a esta compleja relación afirmando que:

«La defensa de la diversidad cultural es un imperativo ético, inseparable del respetode la dignidad de la persona humana. Ella supone el compromiso de respetar los dere-chos humanos y las libertades fundamentales, en particular los derechos de las personasque pertenecen a minorías y los de los pueblos autóctonos. Nadie puede invocar la diver-sidad cultural para vulnerar los derechos humanos garantizados por el derecho interna-cional, ni para limitar su alcance».

Por lo tanto, el criterio que se sugiere consiste en proteger las culturas, perosin violar los derechos humanos que se han definido y reconocido en el ámbitointernacional. Esto con la finalidad de preservar el pluralismo cultural en las socie-dades contemporáneas,

«[…] donde resulta indispensable garantizar una interacción armoniosa y una voluntad deconvivir de personas y grupos con identidades culturales a un tiempo plurales, variadas ydinámicas» (art. 2). La protección de los derechos humanos se basa en la unidad delmismo género humano y la dignidad de la persona se puede concebir así como un “bientranscultural”»43.

Frente a la realidad contemporánea, parece que este concepto, aparentemente tansencillo, es casi imposible de realizar. Los resentimientos históricos, la incapacidad yla escasa voluntad de los Estados de crear condiciones adecuadas para el disfrute delos derechos humanos, las continuas formas de discriminación y los movimientosmigratorios no son analizados ni solucionados de manera adecuada. Nos parece quela reciente propuesta de ley aprobada en febrero de 2004 por la Asamblea Nacionalfrancesa44, sobre la prohibición de llevar todas las formas ostensibles de símbolos reli-giosos en las escuelas públicas puede representar un caso interesante para ejemplificarla difícil coexistencia de derechos culturales en el marco estatal contemporáneo.

Pero consideramos necesario buscar las formas para poder tratar de enfrentary solucionar los múltiples problemas que la mundialización nos pone en una


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42 UNESCO, Declaración universal sobre diversidad cultural, adoptada por la 31ª Conferencia General de la UNESCO, París,2 de noviembre de 2001.

43 M. L. MARÍN CASTÁN, op. cit., p. 1735.44 FRANCIA, Assemblée National, Projet de loi, Texte adopté n 253, 10 de febrero de 2004, el artículo 1 afirma que

se introduce en el código de la educación un nuevo artículo con el siguiente contenido: «Art. L. 141-5-1. - Dans les éco-les, les collèges et les lycées publics, le port de signes ou tenues par lesquels les élèves manifestent ostensiblement une appartenance religieuseest interdit. Le règlement intérieur rappelle que la mise en œuvre d’une procédure disciplinaire est précédée d’un dialogue avec l’élève ».


sociedad compleja. En el caso mencionado, nos parece que la atención se centrasobre los elementos exteriores de la diversidad, sin atacar y enfrentar los proble-mas centrales de las causas, entre otras, del terrorismo y de la intolerancia.

Frente a las posiciones del no-cognitivismo y del relativismo45, nos encontra-mos con la idea expresada por Hans KÜNG que

«... sin un talante ético mundial no hay orden mundial […]. Si queremos una ética quefuncione en beneficio de todos, ésta ha de ser única. Un mundo único necesita cada vezmás una actitud ética única. La humanidad posmoderna necesita objetivos, valores y con-cepciones comunes»46.

Nos parece que el respeto de la identidad cultural y de la dignidad en el marcode los derechos humanos puede permitir superar la dicotomía planteada por ladiversidad cultural, salvaguardando el pluralismo en el respeto de una ética uni-versal basada en la igualdad de derechos y de responsabilidad para la solución delos problemas comunes de la humanidad47.

2.5. Indivisibilidad y relaciones entre derechos humanos

Un segundo elemento del concepto de derechos humanos que queremosdestacar es la idea de la indivisibilidad, interdependencia y mutua conexión entrelos distintos derechos humanos definidos en el contexto internacional48. Ya en1968, la Conferencia Internacional sobre Derechos Humanos de Teherán49 habíaafirmado la necesidad de considerar la relación entre los derechos económicos,sociales y culturales y los derechos civiles y políticos. Esta idea se ha desarrolla-do y afirmado por parte de la doctrina sobre derechos humanos y se ha utiliza-do desde los años setenta50. Esta teoría, y la consecuente clasificación —o divi-


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45 Cfr. E. PATTARO, «Reflexiones sobre el pluralismo ético», en Anuario de Derechos Humanos, núm. 5, UniversidadComplutense, Madrid, 1988-1989, pp. 397-405.

46 H. KÜNG, Proyecto de una ética mundial, trad. cast. de G. CANAL MARCOS, Trotta, Madrid, 1991, pp. 79 ss.47 Cfr. K. O. APPEL, «Das problem einer universalistischen Makroethik der Mit-verantwortung», en Deutsche

Zeitschrift für Philosophie, núm. 2, vol. 41, 1993, pp. 201 ss.48 Sobre la indivisibilidad, cfr. H. GROS ESPIELL, Estudios sobre derechos humanos II, Civitas, Madrid, 1988, pp. 323-334.49 ONU, Proclamación de Teherán, adoptada por la Conferencia Internacional de Derechos Humanos en Teherán el 13

de mayo de 1968.50 Para la teoría de las generaciones, cfr. R. CASSIN, «Les Droits de l’Homme», op. cit., p. 327; K. VASAK, «Le Droit

International de Droits de l’Homme», en Recueil de Cours de l’Académie de Droit International, vol. 140, La Haye, 1974,p. 344.


sión— entre primera (Derechos civiles y políticos), segunda (Derechos econó-micos, sociales y culturales), y tercera generación (Derecho a la paz, al medioambiente, al desarrollo, etc.) ha tenido, y tiene, muchos aficionados. Si bien sepuede reconocer su utilidad desde el punto de vista didáctico y científico, porofrecer una clasificación y sistematización de los distintos derechos, libertades ytemas relativos a los derechos humanos, en realidad el riesgo es que se creen dis-tinciones que puedan afectar la plena comprensión de la compleja naturaleza delos derechos humanos.

La misma diferenciación entre las dos categorías de derechos civiles y políti-cos y de derechos económicos, sociales y culturales, se sustenta sobre las distintasformas de tutela para garantizar estos derechos, en particular distinguiendo entrederechos de libertad y derechos de prestación51. Se considera que la primera cate-goría consiste, esencialmente, en un no hacer, una abstención, por parte delEstado, mientras que en la segunda categoría se necesita una obligación de hacer,o sea de actuar mediante políticas y decisiones de carácter económico, social ycultural de parte del Estado52.

Los derechos de tercera generación se definen en general como derechoscolectivos o derechos de solidaridad, y estarían relacionados con los derechos delos pueblos y de los grupos. Finalmente, existirían derechos de cuarta generación,pero la doctrina no coincide ni en los nombres ni en el contenido.

No compartimos plenamente esta división, por varias razones, en cuanto nosparece que, en el contexto internacional, se ha desarrollado históricamente pri-mero el concepto de derechos económicos y sociales53, y después el de derechosciviles y políticos54. Se trata de una doctrina ya criticada tanto en la teoría como


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51 G. PECES-BARBA, «Reflexiones sobre los derechos económicos, sociales y culturales», en Derechos Económicos,Sociales y Culturales. Para una integración histórica y doctrinal de los Derechos Humanos, Universidad de Murcia, Murcia, 1981;M. ODELLO, «Human Rights: From Aid Policies to International Law. New Trends towards the Realisation ofFundamental Rights», en Cooperación Internacional, núm. 4, 2000, pp. 95-113; J. RODRÍGUEZ Y RODRÍGUEZ, «La natura-leza jurídica de los derechos económicos, sociales y culturales. La posibilidad de definirlos jurídicamente», en AnuarioJurídico, XII, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 1985.

52 Cfr. H. GROS ESPIELL, Estudios sobre derechos humanos II, op. cit., pp. 330-331.53 Por ejemplo, el BREAU International du Travail se creó en 1919, y empezó el proceso de codificación inter-

nacional de los derechos económicos y sociales de los trabajadores.54 Cfr. C. MARTÍ DE VESES PUIG, «El proceso de positivación de los derechos económicos, sociales y culturales en

el Derecho Internacional», en Anuario de Derechos Humanos, núm. 3, Instituto de Derechos Humanos, UniversidadComplutense, Madrid, 1985, p. 175.


por los instrumentos internacionales de derechos humanos55. En particular, sepuede recordar que el Programa de Acción de Viena, aprobado en 1993 por laConferencia Internacional de las Naciones Unidas sobre los Derechos Humanos,señala que «[t]odos los derechos son universales, indivisibles, interdependientes einterrelacionados»56.

Por lo que concierne a los derechos culturales, podemos afirmar que difícil-mente pueden encajar en una de las categorías, en cuanto parecen estar en todaslas supuestas generaciones. Por lo tanto, no sirve para nuestros propósitos y con-sideraciones la clasificación mencionada. Esta base teórica será útil para analizardespués el concepto de derechos culturales.

Finalmente, nos damos cuenta de que la definición de derechos humanoscontenida en la gran mayoría de los instrumentos internacionales, y el respeto dela identidad cultural, inclusas las distintas expresiones culturales, pueden llegar aun punto de difícil coexistencia. De un lado, toda la teoría contemporánea noslleva a valorar y proteger la identidad, la dignidad y el respeto de los pueblos yde sus culturas, entendidas en sentido amplio, del otro lado, parece que estasmanifestaciones se limitan por parte de los mismos sistemas universales o regio-nales de derechos humanos, que imponen un determinado concepto de derecho,de persona y de valores éticos, morales y legales.

Teniendo en consideración estos elementos seguiremos nuestro análisis, tra-tando de ver como se ha venido planteando el concepto de derechos culturales,y en particular el derecho a la identidad cultural, que se expresa mediante unaserie de libertades culturales. Lo primero que haremos será presentar las posiblesposiciones doctrinarias relativas a la compatibilidad o incompatibilidad de losderechos humanos.


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55 Cfr. en general C. MONTEMAYOR ROMO DE VIVAR, La unificación conceptual de los derechos humanos, Porrúa,México, 2002, p. 56. Desde el punto de vista de la doctrina cfr. C. SCOTT, «Reaching Beyond (Without Abandoning) theCategory of «Economic, Social and Cultural Rights«», en Human Rights Quarterly, vol. 21, núm. 3, 1999, pp. 633-666;S. LECKIE, «Another Step Towards Indivisibility: Identifying the Key Features of Violation of Economic, Social andCultural Rights», en Human Rights Quarterly, vol. 20, núm. 1, 1998, pp. 81-124. También, se pueden tomar en conside-ración documentos elaborados por la doctrina y expertos inddependientes, en particular podemos mencionar: los LimburgPrinciples on the Implementation of the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, adoptados el 8 de enerode 1987 y publicados en Human Rights Quarterly, vol. 9, 1987, p. 122; y las Mastricht Guidelines on Violations of Economic,Social and Cultural Rights, adoptadas en Maastricht el 26 de enero de 1997, publicadas en Human Rights Quarterly, vol. 20,núm. 3, 1998, pp. 691-701.

56 ONU, Conferencia mundial de derechos humanos, Viena, 14 a 25 de junio de 1993, Declaración y Programa deAcción de Viena, doc. A/CONF.157/23 (12 de julio de 1993), Parte 1, párrafo 5.


2.6. Compatibilidad e incompatibilidad entre las categorías de derechoshumanos

Como hemos visto al principio de este trabajo, y en base a las consideracio-nes desarrolladas hasta ahora, existe una cierta problemática que se refiere a lacompatibilidad o incompatibilidad entre los distintos tipos y categorías de dere-chos humanos. En realidad, las posiciones doctrinarias, jurídicas y políticas, no seencuentran en estos dos extremos, en cuanto existen posiciones intermedias. Eneste apartado queremos mencionar, a grandes rasgos, las posiciones existentes57.

En este contexto se han identificado tres posiciones principales58. Se trata delas posiciones «compatibilistas», «incompatibilistas absolutas», e «incompatibilistasrelativas». Por la primera posición, los distintos tipos de derechos humanos, libe-rales, sociales, culturales, etc. se tienen que reconocer del mismo modo. Unaimportante función del derecho consiste en buscar las formas adecuadas para suequilibrio y respeto mutuo. La segunda posición considera que los contrastesentre las distintas categorías de derechos humanos se pueden eliminar si se reco-nocen sólo algunos tipos de derechos y no otros.

Sobre estos temas se enfrentan normalmente dos escuelas de pensamiento,una liberal (como el caso del liberalismo de NOZICK)59, y la otra social (basada enlas corrientes marxistas y en el feminismo radical)60. Cada una de las dos escuelasnaturalmente afirma la prioridad absoluta de la categoría de derechos humanoscorrespondiente. La tercera posición, considera que existe una incompatibilidad,aunque no siempre, entre las distintas categorías de derechos.

Para poder superar las posibles antinomias entre las distintas categorías, o entrederechos pertenecientes a categorías distintas, se trata de formular alguna jerar-quía entre ellos, para poder así solucionar de manera más fácil las posibles con-tradicciones. Las jerarquías son normalmente de dos tipos. Las que van de los


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57 Para un análisis de las distintas doctrinas filosóficas y políticas, un excelente trabajo es J. MAHONEY, The Challengeof Human Rights: Origin, Development, and Significance, Balckwell, Oxford, 2007.

58 P. COMANDUCCI, «Derechos humanos y minorías: un acercamiento analítico neoilustrado», en M. CARBONELL,J. A. CRUZ PARCERO, R. VÁZQUEZ (comps), Derechos sociales y derechos de las minorías, 2ª ed., UNAM/Porrúa, México,2001, pp. 193-194.

59 A. RIVERO, «Liberalismo conservador (de Burke a Nozick)», en J. ANTÓN MELLÓN (coord.), Ideologías y movi-mientos políticos contemporáneos, Tecnos, Madrid, 2006, pp. 45-62.

60 Cfr. F. CARPINTERO BENÍTEZ, «Notas sobre el marxismo, el neomarxismo y el derecho», en Persona y derecho,núm. 10, 1983, pp. 33-74; The Radical Women manifesto: socialist feminist theory, program and organizational structure, RedLetter Press, Seattle (WA), 2001.


derechos liberales a los derechos sociales, culturales y ecológicos, y las que seorganizan en orden contrario.

Sin entrar en demasiados detalles filosóficos y políticos, nos parece necesariotratar de buscar una solución que acomode las distintas demandas de derechosindividuales y universales, frente a los derechos colectivos y culturales, en cuan-to los segundos han, de alguna manera, originado y encontrado su justificaciónteórica y normativa en los primeros. Nos parece apropiado decir, sobre la basedel artículo 30 de la Declaración Universal de Derechos Humanos que «Nada enesta Declaración podrá interpretarse en el sentido de que confiere derecho algu-no al Estado, a un grupo o a una persona, para emprender y desarrollar activida-des o realizar actos tendientes a la supresión de cualquiera de los derechos y liber-tades proclamados en esta Declaración», y por lo tanto que los derechos humanos,tanto individuales como colectivos, no se pueden utilizar para violar o menosca-bar otros derechos humanos. Posiblemente, no existe una receta o fórmula apli-cable en todos los casos. Se tendrá que ver, en cada caso concreto, la o las solu-ciones más apropiadas. Posiblemente en las legislaciones estatales, y en muchoscasos en un tribunal, cuando los derechos se encuentran e conflicto entre ellos,así como ocurre con los derechos y libertades fundamentales generalmente reco-nocidos en las constituciones contemporáneas.

Un criterio generalmente aplicable puede ser el siguiente: si los derechos cul-turales y colectivos son elementos para el desarrollo y el respeto de la identidady dignidad de las personas que conforman los grupos culturales, al mismo tiem-po, no se pueden invocar los derechos culturales para violar los derechos univer-sales y la dignidad de las personas61. Afirmar y aceptar lo contrario podría produ-cir graves e irreparables consecuencias para todo el sistema de derechos humanosy para su desarrollo y aplicación en el futuro.

2.7. Justiciabilidad de los derechos humanos

Otro tema relevante para la efectiva protección de los derechos humanos, sobretodo de los derechos económicos, sociales y culturales, consiste en la efectiva pro-tección y en la posibilidad de invocarlos en los tribunales, y hacerlos justiciables(justiciabilty, en inglés). Mientras que de un lado la posibilidad de invocar protec-


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61 Cfr. R. STAVENHAGEN, «Los derechos indígenas: algunos problemas conceptuales», en Isonomía (México), ITAM,Fontamara, núm. 3, octubre de 1995, pp. 109-128, y p. 120.


ción de los derechos civiles y políticos, como la libertad de expresión, el derechoa la no discriminación, o la libertad de pensamiento han sido tutelados por partede los tribunales nacionales, este tipo de protección efectiva ha faltado en el casode los derechos económicos, sociales y culturales, sobre todo en cuanto se han con-siderado más como «objetivos» y «políticas» por parte de los Estados, y por lo tantocuya realización es fruto de resultados «progresivos», difícilmente cuantificables enun tribunal, más que de derechos subjetivos en sentido proprio, cuya violaciónpuede ser considerada en términos de derecho. Pero, sobre todo a partir del prin-cipio de los años noventa del siglo pasado, se ha lanzado la idea de unProtocolo optativo al Pacto Internacional sobre derechos económicos, socia-les y culturales, cuya finalidad principal consiste en la posibilidad de quejasindividuales frente a un Comité de las Naciones Unidas para los derechos eco-nómicos, sociales y culturales. Hay importantes documentos en este sentido,por ejemplo los Protocolos de 1988 y 1995 a la Carta Social Europea, y el pri-mer Protocolo Adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos,en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de SanSalvador de 1988, entrado en vigor en noviembre de 1999). En el año 2000se han también adoptado los Principios de Maastricht sobre violaciones de losderechos económicos, sociales y culturales62, cuya principal afirmación consis-te en que tanto los grupos como los individuos pueden ser víctimas de viola-ciones de los derechos económicos, sociales y culturales. Se trata, por lo tanto,de documentos que buscan hacer más efectiva la protección de los derechoseconómicos, sociales y culturales, mediante mecanismos y recursos judicialesefectivos por parte de los Estados y en el ámbito internacional. En general, seha considerado que la escasez de recursos efectivos, sobre todo a favor de losderechos culturales se debe a su limitada definición en el contexto de los orde-namientos tantos internacionales como nacionales63.

3. CONCEPTOS DE CULTURA

El concepto de cultura es un elemento central en nuestra investigación.Enfocamos el estudio de este tema desde la perspectiva jurídica. Eso no quie-re decir que nos olvidemos de otros importantes asuntos de naturaleza metajurídica, que tienen necesarias implicaciones para entender la problemática


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62 ONU, doc. E/C.12/2000/13, Parte IV y V.63 E. STAMATOPOULOU, Cultural Rights in International Law, op. cit., pp. 160-162.


bajo consideración, como el concepto de globalización cultural y moral, decomunidad política, Estado, etc. Tampoco queremos ignorar que el conceptode cultura se ha estudiado y analizado desde el punto de vista de las cienciassociales, en particular en el ámbito de la sociología, de la antropología y de laetnología. Pero limitaremos nuestras consideraciones y referencias para ponerde relieve los elementos que nos interesan con la finalidad de orientar nuestrotrabajo de investigación hacia una definición del derecho a la identidad cultu-ral de los pueblos indígenas. Se trata por lo tanto de poner de relieve los ele-mentos que nos proporcionan informaciones para una definición del derechoa la identidad cultural desde el punto de vista jurídico, en cuanto considera-mos que estamos tratando de definir conceptos para su mejor entendimientoy consecuente protección.

En esta parte intentaremos analizar los problemas y la complejidad del con-cepto de cultura de manera general, para iniciar nuestro análisis del derecho ala identidad cultural. Después nos centraremos sobre los temas relativos a ladefinición jurídica y las posibles implicaciones para el derecho de los elemen-tos relativos a la cultura en las partes que siguen de este trabajo. Se trata de con-siderar la naturaleza tanto individual como colectiva, de los derechos cultura-les, la importancia de la cultura en los sistemas jurídicos, y finalmente el posiblecontenido de los derechos culturales, y de libertad cultural en cuanto nos sir-ven como base para afrontar el análisis de las normas nacionales y desarrollaruna labor de comparación.

3.1. Definición de cultura

El término cultura proviene del latín cultura que significa cuidado del campoo del ganado64. A lo largo de la historia, el término cultura ha venido indicandouna serie de elementos que conforman las características de las personas y de losgrupos. En este último sentido ha sido utilizado como sinónimo de civilización65.El Real Diccionario de la Academia Española define el término cultura como el«[c]onjunto de modos de vida y costumbres, conocimientos y grado de desarro-llo artístico, científico, industrial, en una época o grupo social, etc.». Por lo tanto,


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64 Cfr. D. CUCHE, La noción de cultura en las ciencias sociales, Nueva Visión, Buenos Aires, 1999.65 Cfr. E. H. GOMBRICH, Breve historia de la cultura, Península, Barcelona, 2004.


tenemos una concepción amplia, orteguiana, del vocablo cultura como ya hemosmencionado en nuestra Introducción al presente trabajo.

En este sentido nos parece importante recordar que la UNESCO, en 1982,declaró:

«[...] que la cultura da al hombre la capacidad de reflexionar sobre sí mismo. Es ella laque hace de nosotros seres específicamente humanos, racionales, críticos y éticamentecomprometidos. A través de ella discernimos los valores y efectuamos opciones. A travésde ella el hombre se expresa, toma conciencia de sí mismo, se reconoce como un pro-yecto inacabado, pone en cuestión sus propias realizaciones, busca incansablemente nue-vas significaciones, y crea obras que lo trascienden»66.

El estudio de la cultura ha sido desarrollado sobre todo en el ámbito de laantropología y sociología en cuanto disciplinas que se dedican al estudio de lasociedad. Pero para nosotros resulta interesante ver las formas mediante las cua-les la cultura se relaciona con el derecho. Podemos identificar tres ámbitos de estarelación: 1) derecho a la cultura, como disfrute de los bienes culturales, comomuseos, radio, libros, etc.; 2) protección y tutela de los derechos de producciónintelectual, relacionados al derecho de autor; 3) derecho a mantener la identidadcultural de un pueblo, de una nación o de un determinado grupo social. En esteúltimo sentido nos interesa ver las relaciones del derecho con la tutela de la iden-tidad y de las formas mediante las cuales se define la identidad. También hay quesubrayar que la relación entre derecho y cultura se puede entender de dos for-mas: 1) que el derecho sirve para tutelar la cultura y sus distintas formas; 2) queel derecho es parte de la cultura, y por lo tanto es una de las posibles expresionesde la identidad cultural de un conjunto humano.

Si bien es cierto que la cultura se identifica con un conjunto humano, y defi-ne sus rasgos característicos en relación con otros grupos, y por lo tanto se rela-ciona con la «identidad» de un determinado grupo, del otro lado, la identidadsubraya las diferencias que distinguen un grupo de otro. En el plano individual,las personas que se reconocen en una determinada cultura lo hacen en base a losrasgos comunes y se distinguen de las que pertenecen a otras culturas. En estesentido la definición de pueblos indígenas hace referencia a estas características ya la identificación personal de los individuos con un grupo.


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66 UNESCO, Declaración de México, 1982, loc. cit., supra.


Si estas son las características generales de la identidad cultural, hay que subra-yar también que una de las posibles consecuencias es de enfatizar las diferencias,y el consecuente miedo a las otras culturas. El primer fenómeno es muy bien uti-lizado por las ideologías nacionalistas que subrayan las diferencias a favor de unadelimitación de los rasgos y características de un grupo, a favor de una identidadnacional que puede llevar a la formación de nuevos Estados o entidades políticas.

El segundo fenómeno deriva del hecho que la preservación de la identidad deun grupo se percibe como manera de mantener valores, tradiciones, usos, etc.que determinan la identidad individual y colectiva, y por lo tanto permite elreconocimiento y pertenencia de los individuos, en cuanto animales sociales, aun grupo. Esta función de la identidad por lo tanto conlleva a la reacción y pro-tección y preservación de la identidad cultural, y la posible reacción en contra delas otras identidades y grupos que de alguna manera amenazan la sobrevivenciade los grupos receptores.

Aunque el fenómeno de la resistencia a determinadas imposiciones de carác-ter cultural en sentido amplio no es algo reciente, después de la Guerra Fría, enla última década del siglo XX, podemos notar, en el contexto global, de un ladola predominancia cultural, política, económica y militar de los Estados Unidos deAmérica y de las potencias llamadas occidentales67, por otro lado, ejemplos delsurgimiento, o resurgimiento de particularismos, luchas de tipo tribal, enfrenta-mientos entre distintos grupos mayoritarios y minoritarios, hasta alcanzar el fenó-meno de la secesión, y «cuyos objetivos es (sic!) la configuración de sus propiosEstados a partir de la disolución de los existentes […]»68.

Ahora bien, los fenómenos mencionados se consideran dos manifestacionesestrictamente relacionadas, y consecuencia de la globalización. Ambos fenóme-nos se consideran como elementos negativos en sus extremos, en particular modocuando el particularismo resulta ser una consecuencia, o reacción, a la predomi-nancia, o colonización, de carácter cultural. Frente a la imposición, a la expan-sión de determinadas formas y expresiones de carácter económico y social, queimplican naturalmente cuestiones de tipo cultural, la reacción del particularismo,y de las culturas que se consideran o se sienten amenazadas, nos muestra los efec-tos doblemente negativos de la globalización.


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67 Podemos incluir en este grupo también los Estados desarrollados desde el punto de vista industrial y económico,como los países de la Unión Europea, Australia y Japón.

68 A. MONSALVE SOLÓRZANO, op. cit., 1998, p. 14.


Es innegable que la mundialización tenga efectos sobre los derechos huma-nos. Efectos negativos son claramente representados por las políticas económicasy financieras que se toman en los grandes centros de decisión del primer mundo,o los efectos de actividades comerciales devastadoras, como la venta de la lecheen polvo para los niños del tercer mundo69. También, se ha puesto de relieve queen varios Estados la globalización implica:

«... la continuación y aceleración del sometimiento de incontables culturas, muchas deellas mayoritarias en sus territorios (como en Perú y Bolivia), diezmadas otras y al bordede la desaparición, dominadas todas desde los inicios de la colonización europea y elcolonialismo europeoamericano (sic!), y víctimas hoy de la hegemonía doble de las éliteslocales y de los procesos globales de aculturación»70.

Frente a la diversidad cultural y a la afirmación de su protección ¿cómo pode-mos llegar a defender este valor y las distintas manifestaciones culturales?

3.2. Distintos conceptos de cultura

Según Rodolfo STAVENHAGEN podemos distinguir tres tipos —o concep-tos— de cultura71. El primer concepto se refiere al conjunto de bienes culturalesgenerales o de un particular grupo, que incluyen esencialmente monumentos yartefactos. El segundo concepto se refiere al proceso de creación de productosque tengan un contenido cultural. En este caso, nos referimos al derecho de pro-ducción artística y de protección de las obras, mediante la tutela del derecho deautor, así como el derecho de poder disfrutar de las manifestaciones artísticas endistintos lugares o en las formas que se expresen las capacidades y creaciones delartista o del intelectual, por ejemplo museos, cinematógrafos, teatros, libros, etc.El tercer concepto, más interesante para las finalidades de nuestro análisis, derivade los estudios antropológicos, y considera la cultura como el conjunto de acti-vidades, materiales y espirituales, y productos de un determinado grupo socialque lo distingue de otros grupos similares. En este sentido, la cultura representa


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69 Para un breve análisis de los efectos positivos y negativos de la globalización, cfr. M. ODELLO, «Mundialización yderechos humanos», op. cit., pp. 57-64; un estudio histórico y crítico de la globalización se puede ver en M. KAPLAN,Estado y globalización, UNAM, México, 2002.

70 A. MONSALVE SOLÓRZANO, op. cit., 1998, p. 12.71 R. STAVENHAGEN, «Cultural Rights and Universal Human Rights», en A. EIDE and A. ROSAS, Economic, Social

and Cultural Rights. A Textbook, Martinus Nijhoff, Dordrecht/Boston/London, 1995, chapter 4, pp. 65-66.


también un sistema de valores y símbolos propios de un grupo cultural y queotorga a los individuos determinados puestos en el contexto social, y formas decomportamiento y relaciones sociales en la vida cotidiana.

Ahora bien, existen pueblos, grupos, minorías y etnias que son los titulares deestos derechos. La diversidad cultural es un hecho de la condición humana y escasi imposible determinar numéricamente las distintas culturas propias de los dis-tintos pueblos existentes hoy en día en nuestro planeta. Ya en el siglo XIX esteconcepto fue expresado por el antropólogo inglés Edward Burnett TYLOR por elcual cultura «es todo ese complejo que incluye el conocimiento, las creencias, elarte, la moral, el derecho, las costumbres y cualesquiera otros hábitos y capacida-des adquiridos por el hombre en cuanto miembro de la sociedad»72.

Si entendemos por cultura este concepto amplio, y no la mera acumulaciónde obras de arte y otras manifestaciones de carácter artístico, entonces podemoscomprender que los derechos culturales, en su expresión colectiva, resultan sercaracterísticas de un grupo. Grupo o entidad colectiva que tiene el derecho demantener y desarrollar su propia cultura de forma concreta. Esto es otro con-cepto que podemos utilizar para referirnos al llamado derecho a la identidadcultural73.

3.3. Bien cultural

También existe en el derecho un concepto relacionado con el llamado biencultural74. Como afirma María Gemma PRIETO, retomando la doctrina expresadasobre el tema por Massimo Severo GIANNINI, «el concepto de bien cultural es muyamplio: todo aquel objeto, material o inmaterial, que incorpora una referencia a la


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72 Citado en J. S. KAHN (comp.), El concepto de cultura: textos fundamentales, Anagrama, Barcelona, 1975, p. 29, publi-cado originalmente en E. B. TYLOR, Primitive Culture, John Murray, London, 1871 (trad. cast. Cultura primitiva, Ayuso,Madrid, 1976).

73 Cfr. R. STAVENHAGEN, «Cultural Rights and Universal Human Rights», en A. EIDE, AND A. ROSAS, op. cit., cap.4, p. 67; J. H. BURGERS, «The Right to Cultural Identity», pp. 251-253, y R. STAVENHAGEN, «The Right to CulturalIdentity», pp. 255-258, en J. BERTING et al. (eds.), Human Rights in a Pluralist World. Individuals and Collectivities,Greenwood, Westport, CT, 1990.

74 Sobre este concepto de bienes culturales, cfr., A. E. PÉREZ LUÑO, «Artículo 46 — Patrimonio histórico, artísticoy cultural», en O. ALZAGA VILLAALMIL (dir.), Comentarios a la Constitución Española de 1978, Cortes Generales-Edersa, t. IV, Madrid, 1996; G. ROLLA, «Nuevos perfiles de la noción constitucional de bien cultural y ambiental», en PatrimonioCultural y Derecho, núm. 4, 2000.


historia de la civilización»75. En este caso el derecho a la cultura consiste en garan-tizar la protección y el acceso a este patrimonio, a través del concepto de propie-dad dividida, bajo el cual «hay un único objeto sobre el que recaen dos tipos debienes: un bien de pertenencia, que es propiedad de su titular […] y un bien de frui-ción, es decir un derecho de todos a disfrutar de ese objeto especial, una especie de«propiedad colectiva» cuya tutela corresponde al Estado […]»76. Esta visión delderecho relativo a los bienes culturales es una parte de los derechos culturales, quetiene implicaciones de carácter individual —derecho de autor— y colectivo, dere-cho al disfrute de las obras de arte. Además de la perspectiva internacional relativaa la protección del patrimonio cultural promovido por parte de la UNESCO77.

3.4. Cuestiones jurídicas relativas a la cultura

Lo que ahora queremos destacar es que las consideraciones sobre la idea yconcepto de cultura, así como se han brevemente definido, implican un debatey problemas desde el punto de vista jurídico. ¿Con cuáles derechos se relacionanlos derechos culturales? ¿Es la cultura entendida en términos amplios un valor quenecesita protección jurídica? ¿Los derechos culturales son parte de los derechoshumanos? ¿Son derechos universales o relativos?

Estas son una cuantas preguntas que nos reserva el razonamiento sobre losderechos culturales. A lo largo de este trabajo trataremos de buscar la forma decontestar a las distintas cuestiones que nos ponen los derechos culturales para sudefinición legal. Pero antes de dedicarnos en manera más detallada sobre el asun-to de los derechos culturales, tenemos que analizar un tema relevante tanto parala teoría como la práctica en nuestra investigación. Se trata del concepto de iden-tidad cultural, para poder después aplicarlo a la posible definición del derecho ala identidad cultural.

4. IDENTIDAD CULTURAL

Otro término fundamental en nuestra investigación es el de identidad cultu-ral. Hemos analizado antes el concepto de cultura. Ahora dedicamos nuestro aná-


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75 M. G. PRIETO, «Derecho Internacional y Bienes Culturales», en Patrimonio Cultural y Derecho, núm. 2, 1998, p. 11.76 Ibidem.77 UNESCO, Convención sobre la protección del patrimonio mundial, cultural y natural, adoptada por la Conferencia

General de la UNESCO, en su 17ª reunión celebrada en París del 17 de octubre al 21 de noviembre de 1972.


lisis al concepto de identidad, con especial referencia a la identidad cultural78. Setrata primero de considerar el concepto de identidad, ver su relación con la cul-tura, y finalmente relacionar el concepto de identidad con el derecho, para teneruna definición funcional de identidad cultural.

Identidad se utiliza tanto en sentido individual como colectivo para expresarel «conjunto de rasgos propios de un individuo o de una colectividad que loscaracterizan frente a los demás»79. Pero también se utiliza para indicar la «con-ciencia que una persona tiene de ser ella misma y distinta a las demás»80. Esta con-ciencia, un elemento fundamental por la definición del tema de las minorías y delos pueblos, también se puede extender a los «grupos» y otras a entidades colec-tivas. Puede ser complicado determinar en concreto este sentimiento «colectivo»,pero se trata de un rasgo importante a la hora de establecer, por ejemplo, la posi-bilidad de otorgar determinados derechos a las entidades colectivas, como el deautodeterminación interna y de autonomía81.

La identidad cultural ha sido considerada un elemento fundamental, porejemplo, para determinar la existencia de un grupo autóctono, y la pertenenciade un individuo a tal comunidad82. En particular, este concepto ha sido utilizadoen varios instrumentos internacionales para la protección de los derechos huma-nos que se analizarán en el presente capítulo. Podemos aquí mencionar la defini-ción del profesor PUY según el cual «los derechos culturales se caracterizan porgarantizar al ser humano por donde puede buscar su propia identidad personal ycolectiva, con objeto de situarse existencialmente y así orientar su propia vida,individual y colectiva […]»83.

4.1. El concepto de identidad

El concepto de identidad84 se utiliza en distintos ámbitos y disciplinas, desdela Sociología, a la Teoría y Ciencia Política a la Matemática, Medicina y


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78 S. HALL AND P. DU GAY (eds.), Questions of cultural identity, Sage, London, 1996; sobre la historia del conceptode identidad cfr. Z. BAUMAN, «From pilgrim to tourist — or a short history of identity», en Idem, pp. 18-36.

79 REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Diccionario de la Lengua Española, op. cit., voz «identidad».80 Ibidem.81 Cfr. cap. 5, sección 3, infra.82 Cfr. cap. 3, sección 5, y cap. 5, sección 2, infra.83 PUY MUÑOZ, op. cit., pp. 226-227.84 Sobre el concepto filosófico de identidad, cfr. G. BUENO, «Predicables de la Identidad», en El Basilisco, 2ª época,

núm. 25, 1999, pp. 3-30.


Derecho. Según la definición del Diccionario de la Real Academia Española, entérminos generales la identidad se refiere a la «cualidad de idéntico», aquello «quees lo mismo que otra cosa con la que se compare». En la acepción jurídica, la defi-nición se refiere a «el hecho de ser una persona o cosa la misma que se supone obusca». En este sentido se utiliza por ejemplo en la expresión «carnet» o «carta»de identidad para indicar el documento oficial que identifica a una determinadapersona y la distingue de las demás.

Según GRANADO HIJELMO se pueden identificar distintos elementos de laidentidad colectiva. Se trata de elementos «subjetivos (la creencia los sentimien-tos, la voluntad, el reconocimiento), objetivos (el tiempo, el territorio, la econo-mía) y formales (los valores compartidos, la cultura, la raza, la lengua, la religión,el arte, las tradiciones)»85.

La idea de identidad expresada por GRANADO HIJELMO es que existe un con-junto de elementos que contribuyen a la definición de la identidad colectiva.Coincidimos con su primaria consideración que «la identidad es prioritariamenteuna «res mentis», no una «res entis», es decir, que no se refiere a una realidad enel sentido ontológico y sustancial, sino a una realidad puramente intelectual y deconocimiento»86.

Esta posición doctrinaria y los estudios recientes sobre el tema han criticadola idea de una identidad estática conformada por valores y elementos inmuta-bles87. Este último siendo un concepto de identidad que ha sido utilizado porparte de las ideologías de corte nacionalista, y que se basa sobre la idea de iden-tidad nacional construida sobre una ficción de identidad estable y única que enrealidad representa un concepto inestable y fruto de una creación externa88.Según STUART HALL la identidad es un proceso en devenir, no una forma de ser,y se basa en distintos caminos y elementos que nos llevan a ser lo que somos89.

Esta crítica contemporánea de la identidad rechaza por lo tanto la posibilidadde una «verdadera» y fija identidad relacionada con las nociones de identidad


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85 I. GRANADO HIJELMO, «Identidad nacional y convergencia jurídica: un desafío para el derecho comparado», op.cit., pp. 55 ss.

86 Idem, p. 55.87 J. BRAZIL, «Cultural Nomads: Beyond the Default Position», en Arts and Humanities in Higher Education, vol. 3,

2004, p. 297.88 G. POLLOCK, «The presence of the future: feminine and Jewish difference», en Issues, vol. 5, núm. 1, 1996,

pp. 37-63.89 S. HALL, speaking on BBC Radio 4, Desert Island Discs, 2000, 20 de febrero de 2000.


nacional, racial y étnica, y pone en tela de juicio la misma invención de la iden-tidad nacional90. Este concepto de identidad relacionado con la cultura ha sidoaclarado por LIPPARD en los términos siguientes:

«National culture is defined by its content, not by the origin of its elements. Alive, it changesincessantly, it challenges itself, it contradicts itself, and it receives external influences that at timesincrease it, and that are wont to operate simultaneously as a threat and a stimulus»91.

Entendida de esta manera, la identidad cultural resultaría por lo tanto menosintricada y de más fácil aplicación en el contexto de los derechos humanos. Delotro lado, resulta también más complicada su definición en cuanto si no se con-forma de elementos estables, puede resultar más complicada la identificación depersonas y grupos entre ellos y el reconocimiento de sus respectivas identidades.Si se trata de un concepto versátil y no estático, consideramos que la identidadcultural puede implicar una mejor protección de los derechos humanos, en cuan-to se puede moldear para asegurar la mejor protección de los derechos funda-mentales bajo su influencia.

4.2. Identidad y cultura

La identidad, como concepto complejo, se relaciona estrictamente con la cul-tura. De hecho, si utilizamos el concepto amplio de cultura definido anterior-mente, la identidad se compone de distintos elementos como la lengua, la reli-gión, las creencias y tradiciones, pero también incluye las formas de gobierno ylos sistemas legales, entre otros.

También hay que destacar que el concepto de identidad cultural ha sido uti-lizado como sinónimo en lugar de otros términos que han sido abandonados porsus implicaciones negativas, como en el caso de las «razas» (término que ha adqui-rido una connotación negativa por los abusos de las ideologías racistas, en parti-cular fascistas y nazistas), y de las «etnias». Se ha utilizado la referencia a la iden-tidad en su relación con las «culturas» en plural, «entendidas en el contexto delrelativismo cultural, cuya fundamentación teórico-ideológica correspondió a las


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90 B. ANDERSON, Imagined Communities, Verso, London, 1983, reimpreso en M. GUIBERNAU and J. REX (eds), TheEthnicity Reader: Nationalism, Multiculturalism and Migration, London, Polity, 1997; E. GELLNER, Thought and Change,Weidenfeld and Nicholson, London, 1964.

91 L. R. LIPPARD, Mixed Blessings: New Art in Multicultural America, Pantheon, New York, 1990, p. 14.


nuevas generaciones de antropólogos que llegaron después de los clásicos, en par-ticular a los antropólogos estructuralistas»92.

En el campo político, el concepto de identidad cultural ha sido utilizadopor ejemplo en el proyecto de Constitución de la Unión Europea93, donde laidentidad europea se fundaría en una serie de valores que serían típicos de lacultura europea94, compartidos por la mayoría de los pueblos europeos, y porlo tanto en este caso se establece una relación estricta entre identidad y cultu-ra95. Un concepto complicado en cuanto aquí se trata de armonizar la identi-dad colectiva (europea) con las identidades colectivas (estatales) y de otrascomunidades que se encuentran en el territorio de la Unión Europea. En estecontexto resulta que una de las funciones básicas de la cultura como identidadconsiste en substanciar y otorgar una referencia de sentido para las entidadescolectivas96.

En otros casos, la identidad colectiva es un elemento esencial de los gruposcomo las minorías y los pueblos autóctonos, que mantienen y reconocen un con-junto de elementos de naturaleza cultural y que los distinguen de otros grupos ypueblos. Elementos como las tradiciones ancestrales, los valores, las reglas socia-les, pero también la lengua y la religión, son elementos que crean y conformanla identidad colectiva de los grupos.

4.3. Identidad cultural y derecho

La relación entre identidad, cultura y derecho es un conjunto de elementosque se presenta bajo distintas formas. El derecho a la identidad se puede enten-der como derecho individual y colectivo. En el primer sentido se trata de un


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92 P. GARCÍA SIERRA, Diccionario filosófico, Manual de materialismo filosófico: Una introducción analítica, revisado porGustavo BUENO versión electrónica disponible en <http://www.fgbueno.es/edi/bfe002.htm>, p. 423.

93 UNIÓN EUROPEA, Proyecto de Tratado por el que se instituye una Constitución para Europa, adoptado por consenso porla Convención Europea el 13 de junio y el 10 de julio de 2003, doc. CONV 850/03, 18 de julio de 2003.

94 El artículo 2 del proyecto de Constitución europea, bajo el título «Los valores de la Unión», señala: «La Uniónse fundamenta en los valores de respeto a la dignidad humana, libertad, democracia, igualdad, Estado de Derecho y res-peto a los derechos humanos. Estos valores son comunes a los Estados miembros en una sociedad caracterizada por el plu-ralismo, la tolerancia, la justicia, la solidaridad y la no discriminación».

95 Sobre el tema cfr. F. J. DE LUCAS MARTÍN, «Identidad y Constitución europea. ¿Es la identidad cultural europeala clave del proyecto europeo?», en Pasajes, núm. 13, 2004, pp. 63-75.

96 Cfr. L. VILLORO, Estado plural, pluralidad de culturas, Fondo de Cultura Económica, México, 1998, pp. 100 ss.


derecho humano y por tanto fundamental para el desarrollo de las personas. Estederecho que comprende diversos aspectos que distinguen a una persona de otra,incluye el derecho a tener un nombre y la posibilidad de identificación a travésde un documento de identidad97.

En el presente trabajo nos concentramos de manera especial en el conceptocolectivo del derecho a la identidad cultural. Analizaremos posteriormente losdocumentos internacionales que han reconocido este derecho. Aquí queremosmencionar la existencia y el desarrollo de la relación entre derecho, cultura eidentidad que está creciendo de importancia en el contexto del derecho, tantointernacional como nacional.

La identificación de un derecho a la identidad cultural es una tarea difícil encuanto se muestra de un lado la importancia de la identidad colectiva para lasagrupaciones sociales, y del otro, el riesgo de utilizar la identidad como un mediode exclusión y de distinción que crea comunidades separadas, y en última instan-cia el riesgo de encerrar determinados grupos en guetos. El derecho pareceencontrarse en esta contradicción, donde por un lado se afirma el principio de nodiscriminación, y por lo tanto la no relevancia de las diversidades basadas en lareligión, sexo, lengua, etnia, etc., y del otro lado se hace hincapié en la impor-tancia de mantener la distinción basada en las mismas características de las perso-nas y de los grupos, en cuanto elementos de caracterización y de identidad tantode las personas como de las entidades colectivas.

Este debate se presenta de manera muy clara, por ejemplo, entre la «integra-ción» de los inmigrantes y de las minorías en las culturas estatales, nacionales, y laexistencia de Estados plurinacionales, y confederados, donde las diferencias cul-turales se asumen y reconocen como parte esencial de las identidades queconforman el Estado.


113

97 Entre los instrumentos internacionales reviste singular importancia la Convención de las Naciones Unidas sobre dere-chos del niño, que reconoce a la identidad como uno de los derechos básicos de protección del menor (art. 7, 8, 12.2, 17inciso (a) y (d); 20.3, 29 inciso (c) y 30. Un caso interesante en relación a la identificación y a la aplicación de este dere-cho es la creación de la Comisión Nacional por el Derecho a la Identidad que se estableció en Argentina para la búsque-da y localización de niños desaparecidos durante la última dictadura militar (mediante resolución 1392/98 del Ministeriodel Interior de la República Argentina se crea la Comisión Nacional por el Derecho a la Identidad, y en septiembre delaño 2001 se sanciona la Ley 25.457, por la que el Parlamento refuerza la jerarquía de la Comisión Nacional por elDerecho a la Identidad del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos).


5. DERECHOS INDIVIDUALES Y COLECTIVOS

El debate sobre derechos colectivos y derechos individuales se basa en la natu-raleza misma y en la tradición legal de la defensa de los derechos humanos98. Laideología liberal, heredera de la Ilustración del siglo XVIII, puso en el centro desu atención al individuo, frente a las limitaciones de los grupos intermedios y delos estratos sociales típicos de la Edad Media. La creación del Estado modernorepresenta también un elemento importante para la difícil relación individuo-comunidad99. Si el hombre medieval estaba encerrado en su estatus social y en sucomunidad religiosa, poco a poco se vino afirmando su independencia y su indi-vidualidad100. Los derechos individuales a la libertad personal y a la propiedad sonderechos naturales preexistentes al Estado, como trata de demostrar LOKE en susDos ensayos sobre el gobierno civil, y confirmado por Adam SMITH y KANT101. ElEstado liberal es un Estado limitado por los derechos de las personas, como afir-ma el artículo 2 de la Declaración francesa de los Derechos del Hombre y delCiudadano de 1789: «El objetivo de toda asociación política es la conservaciónde los derechos naturales e imprescriptibles del hombre». La libertad del indivi-duo se expresa tanto frente al poder soberano y absoluto como en las creenciasque puede expresar102.

La unidad político-religioso-cultural de la Edad Media desaparece con lareforma religiosa del protestantismo y las guerras de religión en Europa. Pero laPaz de Habsburgo de 1555 llevará a una relación estrecha entre comunidad polí-tica y religión, y la confesionalidad del Estado103, mediante la proclamación delprincipio cuius regius, eius religio. Mientras que la Paz de Westfalia de 1648 san-cionará las esferas de influencia de cada soberano sobre su territorio, creando el


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98 Para una introducción al tema cfr. F. J. ANSUÁTEGUI ROIG (ed.), Una discusión sobre derechos colectivos, Dykinson,Madrid, 2001; para una posición en favor de los derechos colectivos, cfr. N. TORBISCO, «Il dibattito sui diritti collettividelle minoranze culturali. Un adeguamento delle premesse teoriche», en Diritto Pubblico Comparato ed Europeo, núm. I,2001, pp. 117-136; M. HARTNEY, «Some Confusions Concerning Collective Rights», en W. KYMLICKA (ed.), The Rightsof Minority Cultures, op. cit., pp. 202-227; N. GLAZER, «Individual Rights against Group Rights», en Idem, pp. 123-138;C. KUKHATHAS, «Are There Any Cultural Rights?», en Idem, pp. 228-255.

99 Cfr. J. A. SOUTO PAZ, op. cit., cap. 3.100 Aunque no se pueda hablar efectivamente ni de derechos humanos ni de libertades fundamentales utilizando las

categorías y la terminología en el sentido contemporáneo, cfr. A. MACINTYRE, Tras la virtud, trad. cast. de A. VALCÁRCEL,Crítica, Barcelona, 1987.

101 Cfr. N. BOBBIO, Liberalismo y democracia, trad. cast. de J. F. FERNÁNDEZ SANTILLÁN, octava reimpresión, Fondode Cultura Económica, México, 1989, 2002, pp. 11-25; J. A. SOUTO PAZ, op. cit, pp. 154-157.

102 Cfr. E. CASSIRER, Filosofía de la Ilustración, Fondo de Cultura Económica, México, 1943, pp. 229 y 239.103 Cfr. J. A. SOUTO PAZ, op. cit, pp. 128-131.


concepto de soberanía, concebida como jus excludendi alios. Se trata del principiode soberanía estatal que implica la posibilidad de ejercer la actividad de gobierno,sin ninguna forma de control o posible intervención por parte de entidades exter-nas. De esta manera se va delineando la estructura del Estado unitario y sobera-no de concepción moderna.

Para nuestro análisis, nos parece acertada la posición teórica del profesorSOUTO PAZ según el cual la «identificación de la comunidad política y la comu-nidad cultural ha sido una constante a lo largo de la historia […]»104. Pero, a par-tir de la Edad Moderna, empieza a definirse el concepto de la libertad individualfrente a los poderes político-religiosos, rompiendo la fundamental relación indi-viduo-comunidad. Las Revoluciones, americana y francesa, del siglo XVIII, y losdocumentos —declaraciones y constituciones— a las que dieron lugar105, son loselementos claves de este cambio en cuanto fundamentadas en la libertad propiade la naturaleza humana y con una vocación universal, con una importante com-ponente en la reivindicación de la libertad de creencias106. Algunos de estos temasse retomarán después en el capítulo 3 del presente trabajo cuando se analizarándistintos temas de derecho constitucional.

Ahora bien, se trata aquí de volver al discurso sobre derechos individuales ycolectivos. ¿Se puede hablar de derechos colectivos? ¿En particular con referen-cia a los derechos culturales?

En general se puede apreciar una actitud negativa, casi una reacción, cuandose mencionan los derechos colectivos, debido probablemente a distintas razones.De un lado, como venimos de explicar, los modernos documentos que recono-cen los de derechos humanos y libertades constitucionales se ponen en claro con-traste con la identificación individuo-comunidad. Ellos se basan en la idea de unaseparación entre estas dos categorías donde el individuo afirma y mantiene unaautonomía propia frente al Estado (los derechos de libertad). Se trata de los dere-


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104 Idem, p. 135.105 Para la mayoría de la doctrina, sobre todo constitucionalista, española se considera que el inicio del reconoci-

miento de los derechos humanos a través de las libertades individuales de nivel constitucional tiene que referirse a estasfechas. Por lo tanto no reconoce la evolución que justamente el profesor SOUTO PAZ presenta en su trabajo (op. cit., supra,n. 2). Cfr. G. PECES-BARBA, «Tránsito a la modernidad y derechos fundamentales», en Historia de los DerechosFundamentales, Dykinson, Madrid, 1998, vol. I, pp. 93 ss.; A. E. PÉREZ LUÑO, Los derechos fundamentales, 5ª ed., Tecnos,Madrid, 1993; N. BOBBIO, «Derechos del hombre y filosofía de la historia», en Anuario de Derechos Humanos, núm. 5,Universidad Complutense, Madrid, 1988-1989, p. 36.

106 J. A. SOUTO PAZ, op. cit, p. 143.


chos considerados fundamentales o inviolables de la persona humana, y que tie-nen mayor aceptación e historia en el derecho tanto constitucional como inter-nacional. En este contexto la doctrina relativa a los derechos humanos ha consi-derado que la tutela de los derechos individuales garantizaría automáticamente losderechos de los grupos, o derechos colectivos.

Pero no siempre se puede afirmar que esta relación tiene efectos positivospara la protección de los derechos de naturaleza o alcance colectivo. El ProfesorBROWNLIE ha identificado por lo menos tres asuntos que no resultarían ade-cuadamente definidos ni protegidos en caso de aplicarse la visión individualistade los derechos humanos. Se trata de las acciones positivas para la tutela de laidentidad cultural y lingüística de las minorías, de la garantía del derecho a latierra por parte de los grupos autóctonos, y del principio de autodetermina-ción107.

De otro lado, las formas de absolutismo político del pasado y del presente sehan fundamentado en derechos colectivos. Las dictaduras propias del siglo XX—las fascistas, nazi y comunistas— tenían en su base ideológica la limitación, hastallegar a formas de aniquilación, de los derechos del individuo frente al bien de laNación o del Pueblo. El liberalismo de inspiración occidental, basado en las teo-rías políticas de LOCKE, y fruto de las mencionadas revoluciones americana y fran-cesa, siempre vio este fenómeno ideológico como negativo y limitante de la liber-tad absoluta del individuo, donde «el Estado está hecho para el individuo, y no elindividuo para el Estado»108. Además, esta diferencia se plasmaba en las confronta-ciones típicas de la Guerra Fría, de la segunda mitad del siglo XX, con consecuen-cias devastadoras para la protección de los derechos humanos a todos los niveles.

También, en los últimos tiempos, se ha considerado de manera negativa laintervención del Estado en varios asuntos sociales y económicos, típica de la polí-tica del Estado de Bienestar de los años sesenta de los países socialdemócrataseuropeos (Países escandinavos, Alemania, Gran Bretaña)109. Se ha venido impul-sando una actitud llamada neo-liberal que si bien tiene su origen en ideologíaseconómicas, afecta también las posibles acciones del Estado en el ámbito social ypor lo tanto en el campo de los derechos humanos. Se trata por ejemplo de los


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107 Cfr. I. BROWNLIE, «The Rights of Peoples in Modern International Law», en J. CRAWFORD (ed.) The Rights ofPeoples, Oxford University Press, Oxford, 1988, pp. 2-5.

108 N. BOBBIO, «Derechos del hombre y filosofía de la historia», op. cit., p. 35.109 Cfr. N. LÓPEZ CALERA, op. cit., p. 19.


límites que se impone el Estado en otorgar los servicios de interés general comola educación, la salud, la seguridad social y los transportes.

Si desde el punto de vista ideológico, con la caída del comunismo, se ha afir-mado de manera aun más fuerte el concepto de liberalismo, o neoliberalismoindividualista, existe también una serie de problemas de carácter jurídico para ladefinición y aceptación de los derechos colectivos:

1. Los derechos humanos se han concebido como libertades individuales dela persona frente al poder del Estado.

2. Los derechos fundamentales insertados en las constituciones liberales hací-an referencia a la protección del individuo y de sus derechos.

3. Los derechos de los grupos se fundamentan en el reconocimiento y pro-tección de los derechos de los individuos que conforman al grupo.

4. Los derechos individuales se pueden ver afectados por el reconocimientode los derechos colectivos, limitando la libertad individual.

5. Puede ser difícil afirmar derechos colectivos y asegurar su protección porparte del poder judicial.

Ahora bien, frente al fenómeno del multiculturalismo, y conscientes de lanecesidad de un universalismo ético y político para asegurar y desarrollar formasadecuadas de convivencia en un mundo complejo e interrelacionado110, nos pare-ce oportuno redefinir el papel del individualismo. Si aceptamos aquí —como yahemos mencionado anteriormente— tanto el concepto de cultura como de iden-tidad cultural en cuanto valores dignos de protección jurídica, entonces tenemosque enfrentarnos al problema de definición y de las formas de tutela de estosderechos. En base a los conceptos y definiciones mencionados no se puede con-cebir el concepto de cultura, y de identidad, solamente como derechos humanosindividuales, «[e]l respeto de los derechos fundamentales del hombre está hoycondicionado por la superación de la vieja concepción individualista y liberal quecondicionaba la ciudadanía a la nacionalidad»111.

La posición de HABERMAS frente a esta situación es proponer una ciudadaníadel mundo o «cosmociudadanía». Como consecuencia se puede vislumbrar unEstado cosmopolita donde se presenta un continuum entre el ciudadano de un


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110 Idem, pp. 30-32.111 Idem, p. 32.


Estado y el ciudadano del mundo112. El mismo autor, frente a las recientes pro-puestas de una constitución europea, se expresa a favor de un marco constitucio-nal europeo que facilite la creación de una Nación cívica en oposición a una con-cepción étnica del Estado-Nación113.

Cuando nos proponemos analizar las nuevas formas de localismo y las mani-festaciones nacionalistas se hace difícil reivindicar al mismo tiempo determinadosderechos de tipo universal y la preservación de la cultura y de la identidad. Hasta,se puede decir que en muchos casos se utilizan estos conceptos para llegar a con-clusiones opuestas y muy arriesgadas para la efectiva protección y tutela de losderechos humanos.

El genocidio de Ruanda en 1994 y los conflictos en la antigua Yugoslavia delos años ‘90 nos presentan casos evidentes de esta posición, donde la identidad,entendida como diferencia, desigualdad, se utiliza para negar, aislar y destruir alotro, al distinto, y manifestar la propia superioridad114. Es evidente aquí el riesgode utilizar teorías racistas disfrazadas de otros conceptos como la identidad cultu-ral, que no tienen ningún sentido desde el punto de vista de la protección de losderechos humanos.

Según LÓPEZ CALERA, frente a estos desafíos, se necesita flexibilizar las posi-ciones del liberalismo individualista con referencia a los derechos colectivos, ytambién reflexionar sobre estos derechos en cuanto se trata de «un deber de todateoría jurídica y política que se precise de mínimamente realista y sensible con losproblemas políticos y jurídicos de nuestro tiempo»115. Según el citado autor exis-ten distintas razones para admitir la existencia de los derechos colectivos, entre lasmás interesantes para nuetro análisis se pueden mencionar:

1. La realidad de la existencia de derechos indudablemente colectivos comola autodeterminación de pueblos y naciones, derechos de minorías, dere-cho de las instituciones, derecho del medioambiente, etc.;


118

112 Cfr. J. HABERMAS, «Ciudadanía e identidad nacional», en J. HABERMAS, Facticidad y validez. Sobre el derecho y elEstado democrático de derecho en términos de teoría del discurso, trad. cast. de M. JIMÉNEZ REDONDO, Trotta, Madrid, 1998,pp. 636, 638, 641 y 643.

113 J. HABERMAS, «¿Por qué la Unión Europea necesita un marco constitucional», en Boletín Mexicano de DerechoComparado, núm. 105, septiembre-diciembre, 2002.

114 Sobre el tema de los conflictos y la cultura, entre otros, cfr. UNESCO, Diversidad cultural, conflicto y pluralismo.Segundo Informe sobre la Cultura, UNESCO, París, 2000; ONU, Grupos e individuos específicos: Minorías, Informe del AltoComisionado para los Derechos Humanos ante la Comisión de Derechos Humanos, 59 período de sesiones, doc.E/CN.4/2003/87, 28 de febrero de 2003.

115 Cfr. N. LÓPEZ CALERA, op. cit., pp. 33-34.


2. La existencia de entidades colectivas (Estados, organizaciones internacio-nales, entidades económicas y financieras, etc.);

3. La sociabilidad humana puede fundamentar la existencia de derechoscolectivos como consecuencia de la dimensión social del hombre;

4. Los derechos individuales necesitan de los derechos colectivos y a vecesdependen de ellos. El caso que se menciona es la dependencia de los dere-chos de ciudadanía para los extranjeros que no pertenecen al grupo nacio-nal de ciudadanos. Los derechos de los individuos (los extranjeros) depen-den de los criterios del grupo (los ciudadanos) para admitirlos en la entidadestatal116.

De alguna manera, se podría afirmar que todos los derechos humanos sonderechos sociales, en cuanto se pueden entender y definir en función de la socia-bilidad del ser humano117, ya reconocida a partir de los filósofos griegos. Lo queno se puede hacer es crear una jerarquía entre los derechos civiles y políticos, ylos económicos, sociales y culturales. Se tiene que mantener y desarrollar

«... su unidad esencial, su interdependencia y su interrelación necesaria y determinante.[…] Todos ellos tienen, por su igual naturaleza y por su recíproca interdependencia,igual jerarquía e importancia»118.

Así se han afirmado, por ejemplo, los tradicionales derechos reconocidos en laDeclaración Universal de los Derechos Humanos y en los Pactos de 1966. Se tratade los derechos de asociación, de reunión, de manifestación, etc.119. Derechosreconocidos también en los textos constitucionales, y que se relacionan estricta-mente, como veremos en otra parte de este trabajo, con los derechos culturales.

5.1. Los derechos colectivos en el derecho internacional

Aunque el concepto de derechos colectivos no tenga una segura definición yamplia aceptación, podemos notar que si consideramos los textos internacionales,es muy frecuente la referencia al concepto de derechos colectivos120, junto con


119

116 Idem, p. 34-35.117 Cfr. H. GROS ESPIELL, Estudios sobre derechos humanos II, op. cit., pp. 333; C. DUNSHEE DE ABRANCHES, «Estudio

comparativo entre los pactos de las Naciones Unidas y los proyectos de Convención Americana de Derechos Humanos»,en Anuario Interamericano de Derechos Humanos 1968, Washington, 1973, p. 188.

118 GROS ESPIELL, Estudios sobre derechos humanos II, op. cit., pp. 333-334.119 Sobre el tema, cfr. J. A. SOUTO PAZ, op. cit, pp. 501-527.120 Cfr. N. LÓPEZ CALERA, op. cit., p. 38.


los más aceptados derechos individuales. Si bien en la fase inicial del reconoci-miento de los derechos de carácter colectivo se hizo sobre todo referencia alreconocimiento de los derechos individuales de las personas que conforman elgrupo, podemos observar que existen también derechos que son esencialmentecolectivos, en cuanto propios de un grupo, y no se pueden limitar a un conjun-to de derechos individuales, expresados colectivamente por un grupo de indivi-duos121. Podemos observar que determinados derechos colectivos han llegado aalcanzar el estatus de principios generales del derecho internacional, como en elcaso del principio de libre determinación de los pueblos, y el concepto de patri-monio común de la humanidad.

Otro concepto interesante, por ejemplificar la existencia de derechos decarácter colectivo, es la prohibición del uso de la fuerza armada en el derechointernacional contemporáneo. La guerra, entendida como conflicto armado entredos o más Estados, es un fenómeno donde se involucran colectividades, aunquelos ejércitos están conformados por individuos. El derecho a la autodefensa estambién un ejemplo de derecho colectivo, en caso de ataque armado por partede una entidad colectiva —el Estado agresor— en contra de otra entidad colec-tiva —el Estado víctima de agresión. Un derecho colectivo que se aplica a la enti-dad estatal, claramente de naturaleza colectiva.

Tanto tratados, declaraciones122, y resoluciones, como otros documentos anivel internacional, han venido desarrollando una serie de principios, normas yreglas de conducta internacionales que se pueden aplicar a los derechos humanos,todos en favor de la idea de derechos colectivos.

También se puede subrayar que la afirmación y protección de los derechoscolectivos sigue las dificultades que tuvo la definición de los derechos individua-les en el ámbito internacional123. La idea de derechos colectivos ha sido recono-


120

121 Cfr. F. MARIÑO MENÉNDEZ, «Derechos colectivos y ordenamiento jurídico internacional», en F. J. ANSUÁTEGUIROIG (ed.), Una discusión sobre derechos colectivos, op. cit., pp. 77 ss.

122 Sobre el valor legal de las declaraciones en el ámbito internacional, con especial referencia a las declaraciones rela-tivas a los derechos humanos, cfr. P. NIKKEN, op. cit., pp. 261-308.

123 No sin obstáculos se ha reconocido la personalidad internacional del individuo, y la posibilidad de utilizar mediosinternacionales para la protección y defensa de los derechos humanos individuales. Para una visión contraria a la perso-nalidad internacional del individuo en el derecho internacional, cfr. D. ANZILOTTI, Il diritto internazionale nei giudizi inter-ni, Ditta Nicola Zanichelli, Bologna, 1905, p. 44; F. A. VON DER HEYDTE, «L’individu et les tribunaux internationaux»,en Recueil de Cours de l’Académie de Droit International, vol. 107, t. III, La Haye, 1962, p. 297; A. VERDROSS, Derecho inter-nacional público, Aguilara, Madrid, 1976, p. 199; G. SPERDUTI, «La personne humaine et le droit international», en AnnuaireFrançais de Droit International, vol. 7, 1961, p. 145; J. A. BARBERIS, Los sujetos del Derecho internacional actual, Tecnos,


cida y afirmada de manera más clara por parte del derecho internacional antes quepor el derecho nacional124. Uno de los primeros ejemplos puede considerarse elTratado de Oliva, firmado en 1666 entre Suecia, Polonia y Prusia, para permitirla práctica de la religión por parte de las poblaciones que fueron cedidas a una delas partes en base a concesiones de tipo territorial125.

Pero, desde el punto de vista de nuestro interés y en épocas más recientes, porejemplo, los derechos sociales fueron incluidos en el artículo 427 del Tratado deVersalles de 1919, y además, en la Parte XIII del Tratado se estableció la creaciónde la OIT, cuya finalidad consiste esencialmente en la protección y la codifica-ción de los derechos de los trabajadores, sin duda alguna derechos de contenidoeconómico y social con fuerte componente colectiva. Estos derechos fueron des-arrollados entre 1920 y 1945 a través de una serie importante de convencionesinternacionales, «cuando aún no existía nada relativo a la promoción y protecciónde los derechos civiles y políticos a nivel internacional»126.

La protección de las minorías religiosas en el Imperio Otomano después de laPrimera Guerra Mundial representa también una tentativa inicial de considera-ción y de protección de los derechos de carácter colectivo127. El mismo Tratadode Versalles preveía la obligación para determinados Estados de garantizar y pro-teger los intereses de las minorías en sus respectivos territorios128.

Uno de los primeros y más conocidos casos en la jurisprudencia internacio-nal es el relativo a las Escuelas minoritarias en Albania decidido por la CortePermanente de Justicia Internacional en 1935. La Corte consideró que los dere-chos de las minorías se tenían que proteger de manera especial para tutelar lascaracterísticas culturales, incluyendo la práctica de la religión y el uso de la len-


121

Madrid, 1984, p. 164. Por una visión de la literatura en favor, cfr. H. KELSEN, Principios de Derecho internacional público,Ateneo, Buenos Aires, 1965, pp. 121 ss.; S. ODA, «El individuo en Derecho internacional», en M. SØRENSEN (ed.),Manual de Derecho internacional público, Fondo de Cultura Económica, México, 1973.

124 Cfr. H. GROS ESPIELL, Héctor, Estudios sobre derechos humanos II, op. cit., pp. 338.125 Sobre el tema, cfr. B. BUNIMOV-PARRA, «La protección internacional de los derechos del hombre y de los pue-

blos», en Primeras Jornadas de Derecho Internacional, UCAB, Caracas, 1979, pp. 245-279.126 H. GROS ESPIELL, Estudios sobre derechos humanos II, op. cit., p. 338.127 Cfr. L. THIO, Managing Babel: The International Legal Protection of Minorities in the Twentieth Century, Martinus

Nijhoff, Leiden/Boston, 2005, pp. 27 ss.128 Los artículos 86 y 93 del Tratado obligaban respectivamente Checoslovaquia y Polonia a «proteger los intereses

de los habitantes […] que difieren de la mayoría de la población por motivos de raza, lengua o religión» (traducción delautor). Sobre los tratados de las minorías cfr., N. ROULAND (dir.), S. PIERRÉ-CAPS, J. POUMARÈDE, trad. cast. de I.VERICAT NÚÑEZ, Derecho de minorías y de pueblos autóctonos, Siglo Veintiuno Editores, México, 1999, pp. 146-157.


gua. En el caso de no asegurar la protección de los derechos de los grupos se lle-garía a violar la igualdad y el principio de no discriminación, además rindiendomás difícil el disfrute de los derechos individuales de los individuos que pertene-cen a la minoría129.

En 1945, con la redacción y adopción de la Carta130 de las Naciones Unidas131

se hace referencia de manera enfática, en el Preámbulo, a «los pueblos de lasNaciones Unidas». En el texto de la Carta se establecen, por ejemplo, el princi-pio de igualdad de derechos y de libre determinación de los pueblos consagradosen los artículos 1(2) y 55132.

En los años ‘70, en el contexto de las Naciones Unidas, la Declaración sobrelos principios de Derecho internacional referentes a las relaciones de amistad y ala cooperación entre los Estados de conformidad con la Carta de las NacionesUnidas133, y la Carta de los Derechos y Deberes Económicos de los Estados134

afirmaron que «todo Estado tiene el Derecho inalienable de elegir su sistema polí-tico, económico, social y cultural»135. Evidentemente, con esta segunda expresiónse limita en parte el derecho a la expresión cultural poniendo el énfasis sobre lalibre determinación del Estado. Esta idea puede llegar a afirmar todavía la prima-cía del Estado en la elección del «sistema cultural» que considere más oportuno.El problema surge frente a las «distintas componentes culturales» que conforman


122

129 CORTE PERMANENTE DE JUSTICIA INTERNACIONAL, Opinión Consultiva del 6 de abril de 1935, Affaire concernantles écoles minoritaires en Albanie, Recueil des arrêts et ordonnances, Série A/B, No. 64 (1935), p. 18; y Opinión Consultivadel 4 de febrero de 1932, Traitement des nationaux polonais et autres persones d’origine ou de langue polonaise dans le territoire deDantzig, Recueil des arrêts et ordonnances, Série A/B, N 44 (1932).

130 Carta de las Naciones Unidas, adoptada por la Conferencia de San Francisco el 26 de junio de 1945, entrada envigor el 24 de octubre de 1945.

131 En la Carta de las Naciones Unidas se hacer referencia en varios puntos al concepto de derechos humanos, aun-que en realidad no existiera ningún documento internacional que definiera de manera apropiada el contenido de este con-cepto. Los puntos de la Carta donde se hace referencia a los derechos humanos son: «derechos fundamentales del hom-bre» [Preámbulo, párrafo 2], «los derechos humanos» y «las libertades fundamentales de todos» (art. 1.3; 13.1 (b); 55(c);56; 62.2 y 68).

132 Sobre el tema del derecho a la autodeterminación como derecho humano fundamental, cfr. J. A. CARRILLOSALCEDO, Soberanía del Estado y Derecho internacional, 2.ª ed., Tecnos, Madrid, 1978, p. 70.

133 ONU, Asamblea General, Declaración sobre los principios de Derecho internacional referentes a las relaciones de amistad ya la cooperación entre los Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas, resolución 2625 (XXV) de 24 de octubrede 1970.

134 ONU, Asamblea General, Carta de los Derechos y Deberes Económicos de los Estados, resolución 3281 (XXIX), de12 de diciembre de 1974, artículo 2.

135 Sobre el tema de la libre determinación de lo pueblos, cfr. H. GROS ESPIELL, El derecho a la libre determinación delos pueblos. Aplicación de las resoluciones de las Naciones Unidas, Nueva York, ONU doc. E/CN.4/Sub.2/405/Res.1, NuevaYork, 1979, párrafos 135, 152 y 158.


el Estado. ¿Qué nivel de reconocimiento y de garantía de sus expresiones o «sis-temas culturales» puede verse reconocido?

Paralelamente, en el contexto de la OEA el artículo 16 de la Carta de laOrganización afirma el derecho de cada Estado «a desenvolver libre y espontáne-amente su vida cultural, política y económica». Aquí nos interesa poner de relie-ve que la «vida cultural» se pone en una posición prioritaria con respeto a la orga-nización política y económica. Es evidente que en la determinación, aplicación ydesarrollo de un sistema político, económico, social y cultural se estén ejercien-do derechos colectivos136, aunque, en varias circunstancias, se puedan expresarmediante actividades de carácter individual.

El mismo concepto de democracia —entendida en su concepción literalcomo, δημος pueblo, y κρατία poder— y sus teorías no pueden no hacer refe-rencia al concepto de pueblo, y a las formas de ejercer sus derechos137. Además,para muchos autores, la relación entre democracia, respeto de los derechos huma-nos y autodeterminación son tres elementos fundamentales que se suportan yrefuerzan de manera recíproca. Existe por tanto una «entrañable e íntima relaciónentre el derecho a la libre determinación de los pueblos y los derechos humanos[…]»138.

Otro tema importante para el reconocimiento internacional de los derechosde tipo colectivo, es la prohibición del crimen de genocidio. En 1948, junto conla Declaración Universal de los Derechos Humanos se aprobó, por parte de laAsamblea General de las Naciones Unidas, la Convención para la Prevención delDelito de Genocidio139. En este tratado no se habla de pueblos, sino de grupos,un concepto aún menos definido desde el punto de vista legal. Lo interesante,para nosotros, es que se trata de establecer una protección en favor de entidadesde naturaleza colectiva, y por lo tanto reconocer el respeto de sus derechos y desu supervivencia. Así el artículo II define el genocidio como una serie de actos,tipificados en el mismo artículo y, «cometidos con el propósito de destruir totalo parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso […]». Por lo tanto


123

136 Cfr. J. RAWLS, «El derecho de gentes», en S. SHUTE y S. HURLEY (eds.), De los derechos humanos, Trotta, Madrid,1998, p. 59.

137 Cfr. R. A. DAHL, La democracia y sus críticos, Paidós, Barcelona, 1992, p. 12.138 Cfr. H. GROS ESPIELL, «El derecho a la libre determinación de los pueblos y los derechos humanos», en Anuario

de Derechos Humanos, Universidad Complutense, Instituto de Derechos Humanos, Madrid, vol. I, 1982.139 ONU, Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, adoptada por la Asamblea General en su

resolución 260 A (III), 9 de diciembre de 1948, entrada en vigor el 12 de enero de 1951.


se trata de tutelar el grupo en cuanto tal, y no los individuos que conforman elgrupo, aunque la protección del grupo resulta necesariamente como una tutelade los individuos que lo conforman. Pero el énfasis se centra sobre la protecciónde las entidades colectivas, más que sobre los individuos. En este caso, si la tute-la de los derechos individuales fuese suficiente para tutelar los grupos, el delito degenocidio sería un crimen sin especial sentido en el derecho internacional de losderechos humanos.

5.2. Principio de autodeterminación de los pueblos

Un problema central, en el caso de los primeros documentos internacionales,es el uso indistinto e intercambiable de términos como pueblo, nación yEstado140, con relación al principio de autodeterminación141, como afirmado porlos artículos 1(2) y 55 de la Carta de las Naciones Unidas, y por el artículo 1común al Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos y sobreDerechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas. Esta rela-ción llegó a plantear distintas posibilidades, frente a los grupos que se encuentranal interior de un Estado, que incluyen: protección internacional de las minorías,autonomía regional, acceso a la categoría de Estado dentro de un sistema federal,o en una comunidad de naciones y, por último, independencia nacional y crea-ción de una entidad estatal independiente142.

Un tema fundamental relacionado con el principio de autodeterminaciónconsiste en la definición de pueblo143, y de sus derechos, que aquí mencionare-mos de forma muy limitada con especial referencia a los derechos de autodeter-


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140 Según KELSEN, en la Carta de las Naciones Unidas, el concepto de autodeterminación de los pueblos era equi-valente a la soberanía de los Estados, cfr. H. KELSEN, The Law of the United Nations, Stevens and Sons. Ltd., London, 1961,pp. 52 ss.; con relación a la Declaración Universal de 1948, cfr. A. ARGEMÍ, «Els drets nacionals dels pobles sense estatpropi», en Altres Nacions, núm. 6, 1984, p. 58.

141 Cfr. G. JÁUREGUI, «Algunas reflexiones en torno al derecho de autodeterminación», en R. MORODO y P. DEVEGA (dir.), op. cit., supra nota 56, t. IV, pp. 2555-2579; E. BEA, «Los derechos humanos de las minorías nacionales: suprotección internacional, con especial referencia al marco europeo», en J. BALLESTEROS (ed.), Derechos Humanos, Tecnos,Madrid, 1992, p. 168; por una discusión sobre el concepto de autodeterminación de los pueblos en la época entre las dosguerras mundiales, cfr. K. J. PARTSCH, «Principios fundamentales de los derechos humanos: autodeterminación, igualdady no discriminación», en K. VASAK, La dimensión internacional de los derechos humanos, trad. cast. de H. SABATÉ y M. J.RODELLAR, 2 vols., Serbal, Unesco, Barcelona, 1984, p. 102.

142 K. J. PARTSCH, op. cit., p. 104.143 Cfr. supra cap. 1 párrafo 5.


minación144. Nos interesa mencionar aquí el concepto de pueblo(s) para tratar unaspecto relevante de los derechos culturales. De todas formas, no se puede negar laexistencia de constantes referencias de parte del derecho internacional a los derechosde los pueblos, en particular hoy en día a los pueblos autóctonos o pueblos indígenas.La Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 y los Pactos145 de 1966expresamente afirman los derechos de los pueblos a la libre determinación146.

En 1960, con la Declaración de las Naciones Unidas sobre Descolonización147,se relacionó el concepto de derecho de libre determinación con la situación delos pueblos que se encontraban todavía bajo dominación colonial extranjera, res-tringiendo así el propio concepto de libre determinación148, primero a los territo-rios coloniales y segundo sin afirmar la necesidad de mantener las fronteras pree-xistentes. Por lo tanto, no se consideraban los derechos de las minorías y de lospueblos en los territorios nacionales de nueva independencia149.

Para señalar la importancia de este concepto, el Pacto de DerechosEconómicos, Sociales y Culturales de 1966 empieza justamente con el derecho ala libre determinación (art. 1.1) expresando que «todos los pueblos tienen dere-cho de libre determinación», utilizando una fórmula presente también en el Pactode Derechos Civiles y Políticos.

Paralelamente, el artículo 23 del Pacto sobre Derechos Civiles y Políticosreconoce el derecho de la familia, seguramente una entidad colectiva bien afir-mada en todas las tradiciones jurídicas, y con derechos bien definidos en todos lossistemas jurídicos.


125

144 Sobre el tema, cfr. E. RUILOBA SANTANA, «Una nueva categoría en el panorama de la subjetividad internacional:el concepto de pueblo», en Estudios de Derecho Internacional. Homenaje al Prof. Miaja de la Muela, vol. I, Tecnos, Madrid,1979, pp. 303-336; J. A. BARBERIS, op. cit.; J. CRAWFORD, The Rights of Peoples, Oxford University Press, Oxford, 1988;S. CALOGEROPOULOS-STRATIS, Le droit des peuples a disposer d’eux-mêmes, Bruylant, Bruxelles, 1973.

145 Los dos tratados mencionados son: el Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos, y el Pacto Internacional sobreDerechos Económicos, Sociales y Culturales, ambos adoptados por la Asamblea General de la ONU con la resolución núm.2000A(XXI) del 16 de diciembre de 1966.

146 Sobre este tema, cfr. L. FERRAJOLI, Derechos y garantías. La ley del más débil, trad. cast. de P. ANDRÉS IBÁÑEZ y A. GREPPI, 3.ª ed., Trotta, Madrid, 1999, p. 145.

147 La Declaración sobre el acceso a la independencia de los países y pueblos colonizados fue adoptada por laAsamblea General de las Naciones Unidas en la Resolución 1514 (XV) de 14 de diciembre de 1960.

148 Sobre el concepto de autodeterminación en el contexto de las Naciones Unidas, se puede ver el informe pre-sentado por GROS ESPIELL en 1980 en la Subcomisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas: cfr. H. GROSESPIELL, El derecho a la libre determinación de los pueblos. Aplicación de las resoluciones de las Naciones Unidas, Nueva York, 1979,ONU doc. E/CN.4/Sub.2/405/Rev.1.

149 Cfr. S. J. ANAYA, op. cit., pp. 85 ss.


Consideramos que la autodeterminación no es incompatible con la pertenen-cia de un grupo al Estado. Se trata justamente de evitar que se llegue a la situa-ción de persecución o de limitación de los derechos culturales para que se plan-tee, por parte de grupos, el recurso a este derecho150. La gran mayoría de losinstrumentos internacionales que se refieren a la autodeterminación claramenteestablecen que no se aplica este principio a los Estados, y se refiere a los casos dedominación extranjera sobre un pueblo. Lo que los Estados tienen que hacer estomar una serie de medidas que sean respetuosas de aquellos derechos reconoci-dos internacionalmente a los grupos.

El texto de la propuesta de Declaración de las Naciones Unidas sobreDerechos de los Pueblos Indígenas hace referencia a la autodeterminación, enten-dida como libertad de los pueblos de determinar su estatus político y de perse-guir su desarrollo económico, social y cultural151. Por ejemplo a través de conce-siones por parte de los Estados de carácter autonormativo, garantizando laconsulta de los grupos y modificando el sistema electoral nacional.

Nos parece interesante y significativo para aclarar este concepto el caso de losMiskitos y otras poblaciones indígenas de la costa atlántica de Nicaragua152. Despuésde la revolución sandinista en 1979, las mencionadas poblaciones pidieron formasde autonomía política al nuevo gobierno. Frente a las débiles respuestas, y debidoa la guerra civil de los años ‘80, las comunidades plantearon el caso frente a laCOMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, sobre la base de la viola-ción de sus derechos humanos, incluido el derecho de autodeterminación153. LaCOMISIÓN consideró que las poblaciones involucradas no tenían el derecho a laautodeterminación, limitando los derechos de la población «a la preservación de su


126

150 En este sentido el profesor Thomas FRANK afirmó que «a minority within a sovereign state —especially if it occu-pies a discrete territory within that state— persistently and egregiously is denied a political and social equality and theopportunity to retain its cultural identity […] it is conceivable that international law will define such repression, prohi-bited by the Political Covenant, as coming within a somewhat stretched definition of colonialism. Such repression, evenby an independent state not normally thought to be “imperial” would give rise to a right of “decolonization”». T. M.FRANK, «Postmodern Tribalism and the Right to Secession», en C. BRÖLMANN, R. LEFEBER, M. ZIECK (eds.), Peoplesand Minorities in International Law, Martinus Nijhoff, Dordrecht/Boston, 1993, pp. 13-14.

151 «Los pueblos indígenas tienen derecho a la libre determinación. En virtud de ese derecho determinan libremen-te su condición política y persiguen libremente su desarrollo económico, social y cultural», artículo 3 de la Declaración delas Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, loc. cit., supra.

152 Sobre el caso de los Miskitos, cfr. J. JENKINS MOLIERI, El Desafío indígena en Nicaragua: El Caso de los Miskitos,Editorial Katun, México, 1986, pp. 33-114.

153 Cfr. COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Informe sobre la situación de los derechos humanos de unsector de la población nicaragüense de origen Miskito, OEA, doc. OEA/Ser.L/V/II.62. doc. 6 (16 de mayo de 1984); Resolución


cultura, la práctica de su religión y el uso de su propio idioma»154, pero argumen-tó sobre la base de la situación poco equitativa de los indígenas debido a la incor-poración forzosa en el territorio de Nicaragua, y al hecho de que la posibilidad dedesarrollo económico y cultural había sido conculcada por el régimen políticoexistente155. Por lo tanto, la COMISIÓN sugirió la elaboración de un nuevo ordenpolítico para los indígenas de Nicaragua156.

Como consecuencia de la decisión de la COMISIÓN, el gobierno de Nicaraguaempezó un proceso de consulta con las poblaciones interesadas, que llevó a refor-mas constitucionales y legislativas, que prevén un sistema de autonomía para laregión de la Costa Atlántica del país. Veremos después con más detalles la impor-tancia de los derechos culturales en este contexto.

En el ámbito del reciente desarrollo internacional de los derechos colectivospodemos mencionar aquí los proyectos de Declaración de las Naciones Unidas yde la OEA sobre los derechos de los pueblos indígenas157. Se trata de dos pro-yectos en donde se alude de manera constante a los derechos de los pueblos indí-genas, pero trataremos su contenido más adelante en varios apartados de estelibro.

Finalmente, en nuestro recorrido para justificar la existencia de los derechoscolectivos, tenemos que hacer referencia a la labor de la UNESCO. Por ejemplo, enfebrero de 1991 en Barcelona, se organizó un Seminario sobre los DerechosCulturales de los Pueblos de Europa, en el ámbito de varias iniciativas que empeza-ron a partir de 1984 con un programa de preservación, salvaguarda y valoración delas culturas e identidades culturales. Todo ello llegó a una reflexión específica sobrelos derechos de los pueblos en la sesión del 27 al 30 de noviembre de 1989.


127

sobre el procedimiento de solución amistosa sobre la situación de los derechos humanos de un sector de la población nicaragüense de ori-gen Miskito, OEA/Ser.L/V/II.62, doc. 26 (1984) Asunto núm. 7964 (Nicaragua) de 16 de mayo de 1984.

154 COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Informe sobre la situación de los derechos humanos de un sec-tor de la población nicaragüense de origen Miskito, OEA, doc. OEA/Ser.L/V/II.62. doc. 6 (16 de mayo de 1984), TerceraParte, párrafo A.1.

155 Idem, párrafo A. 2-11.156 Idem, párrafo B.3.157 ONU, Proyecto de declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas, adoptado por la

Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías, con resolución 1995/45 de 26 de agostode 1994; y Proyecto de Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, Texto Consolidado, OEA,OEA/Ser.K/XVI, GT/DADIN/doc.139/03, 17 de junio de 2003.


Entre los conceptos centrales para nuestra investigación consideramos rele-vantes los relacionados a las definiciones y problemas relativos a los términos depueblo y de minoría. Lo que queremos poner de relieve es que se trata de dosfenómenos con características distintas, aunque, en muchos casos, se trate deequipararlos, y que tienen una importante relación con los derechos culturales. Acontinuación analizaremos brevemente el tema de los derechos colectivos de lospueblos, de las minorías y de los extranjeros como forma de expresión de losderechos colectivos.

5.3. Derecho, culturas y sistemas jurídicos

En esta parte mencionaremos brevemente los problemas que se relacionan conlos conceptos de derecho y usos indígenas158 mencionados anteriormente y quedesde el punto de vista legal nos ponen de frente a unas cuestiones fundamentales.

Al analizar el tema de los derechos culturales, como lo hemos venido esbo-zando en los apartados anteriores, tenemos que mencionar el problema de lasrelaciones entre las tradiciones jurídicas basadas en distintas identidades culturalesy los sistemas jurídicos nacionales. Problema ya planteado por los comparatistas,que pero en este contexto se presenta aun más complicado. Se trata de la posiblecoexistencia de distintos sistemas jurídicos en el ámbito del Estado. Según la ide-ología típica del sistema estatal centralista, y centralizador, se trata de una opciónimposible, en cuanto la única fuente del derecho es el gobierno central del Estadoy en particular el órgano legislativo nacional. Como reconocido por los compa-ratistas, este presupuesto teórico es la base de la disciplina llamada derecho com-parado, que se funda sobre el presupuesto de que existen distintas ideas, formas,expresiones y contenidos del fenómeno jurídico.

Desde la antigüedad hasta nuestros días el derecho ha tenido distintas formas,fuentes y expresiones, y se ha fundado sobre varias ideologías, creencias, cosmo-visiones, etc. Ya SAVIGNY había reconocido el fenómeno del pluralismo jurídico,que se fundaba en la expresión de cada pueblo159. Tema desarrollado después porautores como EHRLICH, ROMANO y GURVITCH160.


128

158 Sobre el concepto de sistemas jurídicos indígenas cfr. cap. 5, sección 4, infra.159 F. K. VON SAVIGNY, Sistema de derecho romano actual, trad. cast. de J. MESÍA y M. POLEY, 2ª ed., Góngora, Madrid,

s. f., vol. IV, pp. 74 ss.160 Cfr. M. I. GARRIDO GÓMEZ, «La utilidad del iuscomparatismo en la armonización de los sistemas jurídicos», op.

cit., pp. 1 ss.


Por otro lado, la teoría positivista, de derivación kelseniana, hace una claradistinción entre las normas. KELSEN distingue entre tres tipos de normas, o siste-mas normativos: (1) normas morales, garantizadas por coacción o sanción social;(2) normas religiosas, cuya sanción se pone en el más allá; y (3) normas jurídicas,cuya sanción está garantizada por un sistema especializado en velar por su cum-plimiento. Además, la teoría kelseniana, basándose en el concepto de norma fun-damental para determinar la validez de la producción normativa, conlleva a laequiparación entre Estado y derecho161. Se trata de la concepción monista delderecho, o monismo legal. Esta es en realidad la teoría aplicada en la gran mayo-ría de los Estados que en general desconoce la existencia de sistemas normativosparalelos aplicables al interior del Estado, aparte los casos de acuerdos con otrosEstados, como en las normas de reenvío de derecho internacional privado y losacuerdos que se concretan en la forma de concordatos con la Iglesia Católica, ylos acuerdos con otras Iglesias y confesiones religiosas. Se trata, en estos últimoscasos, de reconocimientos otorgados por la autoridad central del Estado a siste-mas jurídicos extranjeros, y por lo tanto esta práctica confirma la centralidad yunicidad del poder legislativo estatal.

La idea de cultura entendida como expresión de distintas formas de ser de unpueblo o de una comunidad, que incluye también el fenómeno jurídico, nospone de frente a la coexistencia de varios sistemas jurídicos en una misma reali-dad estatal, y nos lleva a considerar las tradiciones culturales de los pueblos yminorías existentes en su territorio, incluso el elemento jurídico-cultural.

Este tema ha sido analizado por BOBBIO, en su estudio sobre las relacionesentre sistemas jurídicos, que identificó las relaciones entre sistemas no estatales encuatro grupos: supra-estatales, infra-estatales, colaterales al Estado y anti-estatales.Al mismo tiempo, BOBBIO indicó dos tipos de relaciones: de coordinación, entrelos Estados soberanos, esencialmente mediante acuerdos de derecho internacio-nal, y de subordinación, entre los sistemas estatales y los sistemas parciales quederivan su validez del reconocimiento por parte del Estado, como en el caso deEstados federales162.

Se trata de un tema de gran actualidad en distintos campos del derecho, nosólo relacionados con las minorías y pueblos, por ejemplo, por lo que se refiere


129

161 Cfr. H. KELSEN, Teoría general del derecho y del Estado, trad. cast. de E. GARCÍA MÁYNEZ, UNAM, México, 1995,pp. 133 ss.

162 N. BOBBIO, Teoría general del derecho, trad. cast. de E. ROZO ACUÑA, Debate, Madrid, 1998, pp. 253 ss.


a la relación entre derechos nacionales y derecho de la Unión Europea, y tienemucha importancia para el desarrollo de nuestra investigación.

Si afirmamos que todas las culturas tienen la misma dignidad, así como se afir-ma que todos los sistemas jurídicos son igualmente dignos, se plantea necesaria-mente el problema de la relación entre derecho nacional estatal y derechos de lascomunidades preexistentes al Estado, como en el caso de los pueblos autóctonos.En estos casos el derecho nacional es una creación posterior y emana de autori-dades distintas de las tradicionales de los pueblos. Pero también existe el proble-ma de definir si existen límites que el derecho nacional puede y debe imponer alos derechos y sistemas jurídicos de origen no estatal. ¿Puede un sistema jurídicorecibir su justificación y validez de otro sistema posterior y fundado en otros pre-supuestos teóricos? ¿Cuáles son los límites que tiene que poner un sistema al otro?¿Cómo se relacionan los dos sistemas?

En este caso estamos también frente a relaciones entre grupos, entre colecti-vidades, la colectividad estatal y los grupos existentes, o preexistentes al Estado.Por lo tanto, en este asunto, no estamos hablando solamente de derechos indivi-duales, en cuanto se trata de proteger el «derecho al propio derecho» por partede entidades colectivas. Este es otro caso donde nos enfrentamos a la necesidadde considerar la existencia y los límites de los derechos colectivos, en cuanto eltema no se puede abordar desde una perspectiva exclusivamente basada en losderechos individuales.

Los derechos colectivos se han reconocido, en especial modo, con referenciaa grupos de personas, que se pueden individuar como pueblos, minorías y extran-jeros, y que han sido analizados anteriormente. Por lo que se refiere a las mino-rías, resulta que, antes de reconocer sus derechos colectivos, es necesario reco-nocer su existencia. Por lo tanto:

«Afirmar derechos colectivos carece de sentido cuando no se reconoce previamentela personalidad jurídica de la minoría, es decir, su reconocimiento como sujeto de dere-cho. Este reconocimiento previo es condición básica no sólo para ser el beneficiario dederechos colectivos sino, especialmente, para poder actuar autónomamente en la defen-sa de los mismo y en la protección de sus miembros»163.


130

163 J. DE LUCAS, «Por qué son relevantes las reivindicaciones jurídico-políticas de las minorías», en J. DE LUCAS (dir.),Derechos de las minorías en una sociedad multicultural, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1999, p. 255.


Nos parece que esta temática es extremadamente interesante y no suficiente-mente desarrollada por la doctrina jurídica hasta hoy en día. Sería demasiado pre-tencioso en este trabajo intentar buscar una solución satisfactoria, en cuanto eltema sería de por sí solo la base para un estudio monográfico. Lo que queremosen esta parte inicial es plantear el problema desde una perspectiva más teórica,para tenerlo presente en el desarrollo de nuestro trabajo en la parte relativa al aná-lisis de los sistemas jurídicos nacionales. Lo que podemos decir es que si de unlado se reconocen los derechos de los pueblos indígenas, y entre ellos el derechoa utilizar sus propias formas tradicionales de derecho, del otro lado este recono-cimiento no puede efectuarse de manera absoluta.

Nos parece interesante en este contexto la elaboración conceptual pensada porRodolfo STAVENHAGEN sobre el tema de los derechos étnicos164. De un lado exis-te el universalismo de los derechos humanos, que ofrece una protección universalde los derechos humanos básicos, de todas las personas en todas las circunstancias.Pero como ha subrayado STAVENHAGEN, existe una «periferia» de derechos huma-nos específicos propios de categorías determinadas de la población (niños, mujeres,refugiados, y entre ellos minorías étnicas e indígenas). Esta distinción se justifica porel hecho de que «todos los seres humanos no son entes abstractos que viven fuerade su tiempo, contexto y espacio» y por lo tanto «el concepto mismo de «derechoshumanos» sólo adquiere significado en un marco contextual específico»165.

Esta posición implica que los derechos humanos básicos universales no pue-den ser plenamente disfrutados si no se garantizan y ejercen simultáneamente losderechos «periféricos» de cada categoría. Al mismo tiempo, como se ha mencio-nado anteriormente, existe el límite de la compatibilidad de los derechos colec-tivos frente a los derechos individuales. Se trata de un límite que puede parecerpoco tolerante, pero que permite la coexistencia de los derechos culturales, decontenido colectivo, con los derechos individuales, de naturaleza universal.

Por lo tanto, podemos llegar a la conclusión de que la identidad culturalencuentra necesariamente ciertos límites. Los límites están definidos por los dere-chos nacionales, y se encuentran codificados en el contexto del derecho interna-cional de los derechos humanos. No toda cultura y expresión cultural puedetener el mismo reconocimiento y tutela.


131

164 R. STAVENHAGEN, «Los derechos indígenas: algunos problemas conceptuales», en Isonomía (México), ITAM,Fontamara, núm. 3, octubre de 1995, pp. 109-128.

165 Idem. pp. 112-113.


6. EL CONTENIDO DE LOS DERECHOS CULTURALESEN EL CONTEXTO INTERNACIONAL

Una vez definidos los derechos culturales y la identidad cultural como un con-junto de elementos fundamentales para poder crear una sociedad tolerante y abier-ta, que limite las manifestaciones racistas, y que garantice la no-discriminación entregrupos y pueblos que conforman un mismo Estado, tenemos que determinar lo quees el contenido de los derechos culturales. Anteriormente hemos recogido los prin-cipales documentos relativos a los derechos culturales y a los derechos tanto colec-tivos, como individuales; en esta sección queremos entrar un poco más en detallesobre este tema166, y empezar a determinar algunos elementos significativos para ladefinición de los derechos culturales, o de los derechos de libertad cultural, en elcontexto más amplio de los derechos humanos. Podemos destacar aquí, comoejemplo de la evolución de la actitud internacional hacia la protección y conserva-ción de los derechos culturales, el caso de la OIT. Hemos mencionado que estaorganización desarrolló dos Convenios relativos a los pueblos indígenas. ElConvenio No. 107 de la OIT167 hacía referencia a las poblaciones indígenas en losterritorios de un Estado, pero su perspectiva consistía en proteger las poblacionesmediante una progresiva acción de integración en la vida de los respectivos países,con la finalidad de promover la dignidad individual (art. 2).

Esta postura cambió fundamentalmente en los años siguientes168, gracias a laaportación por parte de las organizaciones no gubernamentales, incluyendo aso-ciaciones de poblaciones indígenas, hasta la adopción del Convenio No. 169, en1989, donde se reconoce finalmente la especificidad de las culturas autóctonas, yque analizaremos después.

El problema de la protección y promoción de la cultura ha sido un temade interés sobre todo por parte de la UNESCO169, que convocó en 1968 una pri-mera reunión sobre los derechos culturales entendidos como derechos del


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166 En general, sobre los derechos culturales en derecho internacional, cfr. E. STAMATOPOULOU, op. cit.167 OIT, Convenio No. 169, loc. cit.168 Sobre este desarrollo, cfr. S. J. ANAYA, op. cit., pp. 96 ss.169 La UNESCO ha desarrollado varios documentos sobre la protección cultural en general, entre ellos podemos men-

cionar: el Acuerdo de Florencia de 1950 y su Protocolo de Nairobi de 1976, la Convención Universal sobre Derechos de Autor de1952, la Declaración de los Principios de Cooperación Cultural Internacional de 1966, la Convención sobre las Medidas que DebenAdoptarse para Prohibir e Impedir la Importación, la Exportación y la Transferencia de Propiedad Ilícita de Bienes Culturales de 1970,la Convención para la Protección del Patrimonio Mundial Cultural y Natural de 1972, a Declaración de la UNESCO sobre la Raza ylos Prejuicios Raciales de 1978, la Recomendación Relativa a la Condición del Artista de 1980 y la Recomendación sobre laSalvaguardia de la Cultura Tradicional y Popular de 1989.


hombre170, cuyas conclusiones no tuvieron un seguimiento inmediato que setradujera en un avance conceptual e institucional importante a escala regionalo mundial relativo a los derechos culturales171.

El CONSEJO DE EUROPA, por su parte, a partir de los años ‘80 del siglo pasa-do, a través de sus órganos institucionales, ha venido desarrollando la posibilidadde ampliar la lista de derechos individuales, en particular en el campo de los dere-chos económicos, sociales y culturales, que podrían protegerse mediante con-venciones europeas o por otros medios apropiados172.

En el marco del Decenio Mundial de las Naciones Unidas para el DesarrolloCultural 1988-1997 y del Programa de Acción vinculado a uno de sus objetivos«ampliación de la participación en la cultura», aprobado por la Resolución41/187 de la Asamblea General de las Naciones Unidas del 8 de diciembre de1986, uno de los sectores claves de las estrategias consistía en definir la naturale-za y un instrumento normativo relativos a los derechos culturales.

La primera declaración internacional sobre el tema de la diversidad cultural seadoptó en la Conferencia MONDIACULT celebrada en la Ciudad de México en1982173. Pero es sobre todo a partir de la Conferencia Intergubernamental deEstocolmo de 1998 que la UNESCO ha venido desarrollando una serie de iniciati-vas174 y documentos175 que se han centrado de manera específica sobre la defini-


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170 UNESCO, París, del 8 al 13 de julio de 1968, cfr. UNESCO, Les droits culturels en tant que droits de l’homme, UNESCO,Paris, 1970.

171 La UNESCO convocó la Conferencia Intergubernamental sobre Aspectos Administrativos, Institucionales yFinancieros de las Políticas Culturales, Venecia, 1970.

172 Cfr. CONSEIL DE L’EUROPE, «Droits culturels», Note du Secrétariat preparée par la Direction de l’Enseignement de laCulture et du Sport, CDCC(79)11, Estrasburgo, 15 de mayo de 1979; CONSEIL DE L’EUROPE, C.C.C., «La charte cultu-relle européenne», Recueil de textes pouvant servir de référence et/ou de modèle, CDCC(80)7-F, Estrasburgo, 1980.

173 En MONDIACULT se definía la cultura como «el conjunto de los rasgos distintivos, espirituales y materiales, inte-lectuales y afectivos que caracterizan una sociedad o grupo social. Ella engloba además de las artes y las letras, los modosde vida, los derechos fundamentales del ser humano, los sistemas de valores, las tradiciones y creencias». Cfr. UNESCO,Declaración de México sobre Políticas Culturales, Artículo 16. Mondiacult: Conferencia Mundial sobre Políticas Culturales,México, 26 de julio-6 de agosto de 1982, Informe Final, UNESCO, París, 1982, (doc. CLT/MD/1).

174 Se pueden mencionar la Conferencia Intergubernamental sobre las Políticas Culturales para el Desarrollo,Estocolmo, 1998; el Simposio sobre el Pluralismo, la Conferencia sobre la Diversidad Cultural y el Comercio, y la PrimeraMesa Redonda de los Ministros de Cultura todos de 1999. Además se celebraron la Segunda Mesa Redonda de losMinistros de Cultura (París, 11 y 12 de diciembre de 2000) y la Tercera Mesa Redonda de los Ministros de Cultura(Estambul, 16 y 17 de septiembre de 2002).

175 UNESCO, Culture, commerce et mondialization, questions et réponses, estudio realizado por la Dirección de PolíticasCulturales de la UNESCO París, 2000.


ción de la diversidad cultural y los derechos y obligaciones a ella relacionados,con particular referencia a las presiones, negativas, que ejerce la globalización.

Aquí podemos limitarnos al último documento elaborado y adoptado que esla Declaración Universal de la UNESCO sobre la Diversidad Cultural de 2001176.Se trata de un documento que se ha utilizado para177 el desarrollo de una con-vención internacional sobre la misma materia178. La Convención sobre la protec-ción y la promoción de la diversidad de las expresiones culturales179, adoptada en2005, y entrada en vigor en marzo de 2007, incluye una serie de importantesdefiniciones que nos pueden ayudar para aclarar el concepto de cultura y de losderechos culturales.

6.1. Relación entre cultura y derecho

Un problema, que ya se ha mencionado, es que a partir de la definición con-tenida en MONDIACULT podemos encontrar dos conceptos de cultura. Uno quecontempla la protección de la producción artística y que se refiere a la produc-ción artística de una comunidad o de un individuo. El segundo, que abarca unavisión más antropológica y sociológica, muy relacionada con la definición y pro-tección de los derechos humanos, y que implica también decisiones de carácterpolítico, se refiere a los sistemas de valores, tradiciones, creencias, modos de vidade un grupo o comunidad.

Pero, con un detallado análisis, podemos ver que los dos conceptos no seexcluyen, hasta se relacionan mutuamente. En realidad, para poder preservar ydesarrollar una cultura y una identidad cultural, lo que se tiene que asegurar es


134

176 UNESCO, Declaración Universal de la UNESCO sobre la Diversidad Cultural, adoptada el 2 de noviembre de 2001,durante la 31ª sesión de la Conferencia General de la UNESCO.

177 El artículo 1 del Plan de Acción anexado a la Declaración menciona que: «Los Estados Miembros se compro-mete a tomar las medidas apropiadas para difundir ampliamente la declaración de la UNESCO sobre la diversidad culturaly fomentar su aplicación efectiva, cooperando en particular con miras a la realización de los siguientes objetivos: […] pro-fundizar en particular la reflexión sobre la conveniencia de elaborar un instrumento jurídico internacional sobre ladiversidad cultural».

178 En este sentido, cfr. UNESCO, Étude préliminaire sur les aspects techniques et juridiques relatifs à l’opportunité d’un ins-trument normatif sur la diversité culturelle, Consejo Ejecutivo, 166ª sesión, doc. 166 EX 28, de 12 de marzo de 2003.

179 UNESCO, Convención sobre la protección y la promoción de la diversidad de las expresiones culturales, adoptada por laConferencia General de la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura, en su 33ª reu-nión, celebrada en París del 3 al 21 de octubre de 2005.


la expresión cultural, y en este sentido los creadores y artistas juegan un papelfundamental.

Ahora bien, si desde el punto de vista conceptual, podemos encontrar unasimbiosis entre los dos conceptos, desde el punto de la definición y protecciónjurídica surgen problemas no solamente relacionados con el concepto de dere-chos humanos, sino también con asuntos de carácter comercial internacional180.Pero nuestro interés se tendrá que limitar aquí al tema de los derechos cultura-les desde la perspectiva de los derechos humanos, aunque la misma Declaraciónbajo consideración haga referencia a este tema181. En su Preámbulo se afirmaque:

«[…] la cultura debe ser considerada como el conjunto de los rasgos distintivos espiri-tuales y materiales, intelectuales y afectivos que caracterizan a una sociedad o a un gruposocial y que abarca, además de las artes y las letras, los modos de vida, las maneras de vivirjuntos, los sistemas de valores, las tradiciones y las creencias».

La cultura así entendida182 —en sentido orteguiano, como mencionadoal principio de nuestro trabajo— se lleva, por primera vez en un texto interna-cional, a la categoría de «[…] patrimonio común de la humanidad y debe serreconocida y consolidada en beneficio de las generaciones presentes y futuras»(art. 1).

Por lo que se refiere a la relación con los derechos humanos, el artículo 4explica con más detalles su la relación con la diversidad cultural afirmando que:

«La defensa de la diversidad cultural es un imperativo ético, inseparable del respetode la dignidad de la persona humana. Ella supone el compromiso de respetar los dere-


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180 En este contexto, el debate inicia con a oposición de parte de varios Estados europeos a la invasión de películasestadounidenses después de la Segunda Guerra Mundial, que se refleja en el artículo IV del GENERAL AGREEMENT ON

TARIFFS AND TRADE (GATT) donde se definen las cuotas de pantalla para las películas de origen nacional y que siguehasta el Uruguay Round (Acta Final de 1994). Con la creación de la ORGANIZACIÓN MUNDIAL DEL COMERCIO (OMC)se busca un estatuto de excepción para los productos culturales en los acuerdos comerciales internacionales. Sobre el tema,cfr. S. REGOURD, L’exception culturelle, «Que sais-je?», Presses Universitaires de France, Paris, 2002, p. 98.

181 El artículo 8 de la Declaración, titulado Los bienes y servicios culturales, mercancías distintas de las demás, afirma que«Frente a los cambios económicos y tecnológicos actuales […], se debe prestar una atención particular […] al carácterespecífico de los bienes y servicios culturales que, en la medida en que son portadores de identidad, de valores y sentido,no deben ser considerados como mercancías o bienes de consumo como los demás».

182 Esta definición se basa en las precedentes definiciones preparadas en al ámbito de la UNESCO sobre cultura: MON-DIACULT, Comisión Mundial de Cultura y Desarrollo de la UNESCO (Nuestra Diversidad Creativa, 1995), y ConferenciaIntergubernamental sobre Políticas Culturales para el Desarrollo (Estocolmo, 1998).


chos de las personas que pertenecen a minorías y a los pueblos autóctonos. Nadie puedeinvocar la diversidad cultural para vulnerar los derechos humanos garantizados por elderecho internacional, ni para limitar su alcance».

Lo que podemos notar en estas dos citas es que mientras que la cultura se con-sidera como un conjunto de rasgos que definen y caracterizan a un grupo, mino-ría o pueblo autóctono, presentando así una visión colectiva, del otro lado en elartículo 4 se habla de derechos de las personas que pertenecen a estos grupos. Sepresenta por lo tanto una doble vertiente, colectiva e individual, o una contra-dicción en la definición de los derechos culturales. Creemos que esta aparentecontradicción se debe a la relación todavía insatisfactoria, y a veces contrastante,entre derechos individuales y colectivos.

En el Preámbulo de la Declaración la cultura se relaciona estrictamente conotros importantes factores de preocupación internacional, entre ellos se mencio-nan «la identidad, la cohesión social y el desarrollo de una economía fundada enel saber». Además se considera «que el respeto adecuado de la diversidad de lasculturas y la tolerancia, el diálogo y la cooperación […] están entre los mejoresgarantes de la paz y la seguridad internacionales». Así se reconoce una necesidad,que podríamos definir de carácter preventivo, de adoptar adecuadas medidas ypolíticas culturales frente a las tensiones y conflictos que ya hemos experimenta-do y que siguen en muchas realidades que desconocen o rechazan una adecuadatutela de los derechos culturales, tanto individuales como de los grupos.

En este contexto el artículo 2 hace referencia al concepto de pluralismo cul-tural, típico de las sociedades actuales con tendencias más diversificadas, entendi-do como «políticas que favorecen la inclusión y la participación de todos los ciu-dadanos». El pluralismo, así interpretado, puede «garantizar una interacciónarmoniosa y una voluntad de convivir de personas y grupos con identidades cul-turales a un tiempo plurales, variadas y dinámicas», y constituye «la respuesta polí-tica al hecho de la diversidad cultural». Lo interesante es que se habla de ciuda-danos pero no de otros grupos que pueden ser conformados por no-ciudadanos(como en el caso de los emigrantes, refugiados, desplazados, nómadas, etc.).

6.2. Bienes inmateriales

Finalmente, hay que mencionar que el mismo concepto de bienes culturalesse ha venido ampliando, incluyendo los bienes inmateriales. La Convención de


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la UNESCO para la salvaguardia del patrimonio cultural inmaterial183, de octubrede 2003, en su artículo 2(1), ofrece una definición muy amplia del concepto depatrimonio inmaterial:

«1. Se entiende por “patrimonio cultural inmaterial” los usos, representaciones,expresiones, conocimientos y técnicas —junto con los instrumentos, objetos, artefactosy espacios culturales que les son inherentes— que las comunidades, los grupos y en algu-nos casos los individuos reconozcan como parte integrante de su patrimonio cultural.Este patrimonio cultural inmaterial, que se transmite de generación en generación, esrecreado constantemente por las comunidades y grupos en función de su entorno, suinteracción con la naturaleza y su historia, infundiéndoles un sentimiento de identidad ycontinuidad y contribuyendo así a promover el respeto de la diversidad cultural y la cre-atividad humana. A los efectos de la presente Convención, se tendrá en cuenta única-mente el patrimonio cultural inmaterial que sea compatible con los instrumentos inter-nacionales de derechos humanos existentes y con los imperativos de respeto mutuo entrecomunidades, grupos e individuos y de desarrollo sostenible».

Una vez establecida la compleja relación entre patrimonio cultural inmaterialy la identidad de los grupos y de los individuos, se pone de manifiesto la cláusu-la del respeto de los derechos humanos definidos en los instrumentos internacio-nales, que permiten el respeto mutuo entre comunidades e individuos.

6.3. Patrimonio cultural

Por lo tanto la definición más reciente de patrimonio cultural incluye lo quehemos definido también en términos generales como cultura, ampliando elcampo de definición y sobre todo reconociendo este patrimonio como específi-co de los grupos, y por lo tanto un derecho de carácter colectivo, más que indi-vidual.

Queda también evidente que basándose en la definición del artículo 22 de laDeclaración Universal, el concepto de dignidad humana está muy relacionadoentonces con la garantía de los derechos culturales. Esto nos lleva a considerar quelos derechos colectivos, y en particular los derechos culturales, tienen una espe-cial relación con los derechos individuales de carácter cultural. Por lo tanto se


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183 UNESCO, Convención para la salvaguardia del patrimonio cultural inmaterial, aprobada por la Conferencia General ensu 32ª reunión, París 29 de septiembre-17 de octubre de 2003.


trata de derechos complementarios y no de derechos opuestos. Esta idea ya habíasido reconocida por la Corte Permanente de Justicia Internacional en su opiniónconsultiva sobre las Escuelas de las Minorías en Albania, según la cuál para podervivir pacíficamente y al mismo tiempo mantener sus propias características esnecesario que se reconozcan y protejan las específicas necesidades de las minorí-as. En este sentido, La Corte consideró que dos elementos son particularmenteimportantes: (a) asegurar que los nacionales que pertenecen a una minoría seanpuestos en un plan de igualdad con los demás nacionales, y (b) que se asegure lapreservación de sus peculiaridades raciales, sus tradiciones y características nacio-nales184.

Para concluir esta sección sobre el derecho internacional, los derechos huma-nos y la cultura veremos esencialmente la posibilidad de definir en derecho inter-nacional el contenido de los derechos culturales, y su naturaleza de derechos indi-viduales y/o colectivos. Trataremos los derechos culturales en el contextointernacional bajo distintas formas, en particular:

1) Los derechos culturales y su expresión individual;

2) Los derechos culturales como derechos colectivos;

3) Otros derechos relativos a la cultura y sus expresiones.

6.4. Los derechos culturales y su expresión individual

La primera forma con la cual se ha tratado de proteger a los derechos cultu-rales de las minorías y de los pueblos es a través del reconocimiento de los dere-chos individuales de las personas pertenecientes a estas entidades colectivas. ElPacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas de1966185, en su artículo 27 estipula que:

«En los Estados en que existan minorías étnicas, religiosas o lingüísticas, no se nega-rá a las personas que pertenezcan a dichas minorías el derecho que les corresponde, encomún con los demás miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesary practicar su propia religión y a emplear su propio idioma».


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184 PERMANENT COURT OF INTERNATIONAL JUSTICE, Minority Schools in Albania, Advisory Opinion, Ser. A/B, No.64, 1935.

185 ONU, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión porla Asamblea General en su resolución 2200 A(XXI), de 16 de diciembre de 1966.


El Pacto ha sido ratificado por un amplio número de Estados186 y por lotanto representa el derecho internacional general en la materia. Podemos ana-lizar un poco más este artículo en cuanto el Comité de Derechos Humanos187

de las Naciones Unidas ha adoptado en 1994 la Observación general (GeneralComment) No. 23188, relativa a la definición de las minorías por lo que se refie-re al Pacto.

Un primer punto importante es el ámbito personal de aplicación de las garan-tías contenidas en el artículo 27, que según el Comentario se tienen que aplicarno solamente a los ciudadanos, nacionales y residentes, sino también a los migran-tes y a los extranjeros que se encuentren en un Estado Parte y que tienen dere-cho a no ver negado el ejercicio de estos derechos.

Un segundo elemento significativo, que considera el mismo Comentario, esque la determinación de la existencia de una minoría étnica, religiosa o lingüís-tica en un Estado Parte no depende de una decisión de aquel Estado sino de cri-terios objetivos. Además, se considera que la minoría se refiere al porcentaje depoblación en comparación al Estado, y no a las entidades territoriales o adminis-trativas que conforman el Estado. Por lo tanto, aun cuando un grupo sea mayo-ritario en determinadas áreas del país, sigue siendo minoría en comparación conla población total del Estado, y por lo tanto tiene que gozar de las garantías pre-vistas por el mismo Pacto.

En el contexto americano, la Carta de la OEA establece en el artículo 44189,apartado (f), que los Estados miembros convienen en dedicar sus esfuerzos a la

«... incorporación y creciente participación de los sectores marginales de la población,tanto del campo, como de la ciudad, en la vida económica, social, cívica, cultural y polí-tica de la nación, a fin de lograr la plena integración de la comunidad nacional, el acele-


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186 Hasta el 1 de diciembre de 2011, 167 Estados habían ratificado el Pacto de Derechos Civiles y Políticos.187 El Comité de Derechos Humanos es el órgano de control de la aplicación del Pacto, y los expertos que los con-

forman publican comentarios (General Comment) sobre distintos derechos contenidos en el Pacto, para así utilizarlos en susdecisiones, como instrumento interpretativo del texto del Pacto, y como guía para los Estados que presentan los informessegún las obligaciones del Pacto.

188 UNITED NATIONS, International Human Rights Instruments, Compilation of General Comments and GeneralRecommendations Adopted by Human Rights Treaty Bodies, doc. HRI/GEN/1/Rev.5, 26 April 2001.

189 En el artículo 44.a se establece el principio general según el cuál «Todos los seres humanos, sin distinción de raza,sexo, nacionalidad, credo o condición social, tienen derecho al bienestar material y a su desarrollo espiritual, en condi-ciones de libertad, dignidad, igualdad de oportunidades y seguridad económica».


ramiento del proceso de movilidad social y la consolidación del régimen democrático[…]».

En el mismo artículo se establece que «Los Estados miembros […] aseguraránel goce de los bienes de la cultura a la totalidad de la población, y promoverán elempleo de todos los medios de difusión para el cumplimiento de tales propósi-tos», y en el artículo 46 se declara que los Estados miembros se consideran, indi-vidual y solidariamente, comprometidos a preservar y enriquecer el patrimoniocultural de los pueblos americanos. La Declaración Americana de los Derechos yDeberes del Hombre190, en el artículo XIII, reconoce el derecho del individuo ala cultura y los derechos de la creación cultural. Bajo el título de «Derecho a losbeneficios de la cultura» la Declaración reconoce que:

«... toda persona tiene el derecho de participar en la vida cultural de la comunidad, gozarde las artes y disfrutar de los beneficios que resulten de los progresos intelectuales y espe-cialmente de los descubrimientos científicos».

De la misma manera el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobreDerechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales(Protocolo de San Salvador)191 reitera este concepto de cultura en su artículo 14.

El derecho individual a la cultura ha sido materia de otros documentos ema-nados por parte de diferentes órganos del sistema interamericano. Podemos men-cionar aquí la Declaración sobre Política Cultural conocida como Declaración deWashington192, que en el primer apartado dice: «1. La cultura es derecho funda-mental de cada ser humano, con el consecuente deber del Estado de asegurar atodos el ejercicio de ese derecho». En 1978, el mismo Comité Interamericano deCultura realizó una reunión extraordinaria en la República Dominicana dondeadoptó la llamada Declaración de Santiago de los Caballeros, cuyo contenido sir-vió de fundamento para la reformulación del Programa Regional de DesarrolloCultural de los países miembros de la OEA, que se concretó varios meses mástarde en Santiago de Chile193. Entre los fines del Programa aprobado en Santiago


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190 OEA, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, aprobada en la Novena Conferencia InternacionalAmericana Bogotá, Colombia, Declaración XXX, de 2 de mayo de 1948.

191 Adoptado en San Salvador, El Salvador, el 17 de noviembre de 1988, entrado en vigor el 16 de noviembre de1999.

192 Resolución adoptada por el Comité Interamericano de Cultura (CIDEC), en su Séptima Reunión, realizada enWashington D. C., del 5 al 9 de noviembre de 1973.

193 El mismo año, la Novena reunión Ordinaria del Consejo Interamericano para la Educación, la Ciencia y laCultura se reunió en Chile, del 21 al 29 de septiembre de 1978, y entre otros cometidos aprobó las Orientaciones


de Chile se pueden mencionar dos que tienen una vinculación directa con elderecho individual a la cultura. El apartado I, en sus incisos a) y d), establece,entre otros, como objetivos del Programa los siguientes:

a) «cooperar con los Estados miembros para que en ellos se continúe preservando lacondición de libertad creadora del arte y la cultura»; […]

d) «promover en la región todas las iniciativas y actividades destinadas a consolidarel pleno ejercicio del derecho del hombre a la cultura»194.

6.4.1. Derechos culturales individuales

¿Qué derechos culturales pueden tener un alcance individual? Se ha visto quelos derechos culturales pueden tener una expresión y tutela individual. La aten-ción sobre los derechos culturales se ha enfocado, en muchos casos, en conside-rarlos exclusivamente como derechos individuales. En particular el «derecho a lacultura» que entendemos como una expresión de la categoría más amplia de losderechos culturales. Esta afirmación se basa sobre la tradicional visión de los dere-chos de la persona que justifica la protección de los derechos humanos funda-mentales.

Consideramos que cuando se menciona el concepto cultura en el sentidoamplio, podemos relacionar una serie de derechos que van de la protección de lapropiedad intelectual, al derecho a disfrutar de la cultura, y por lo tanto el dere-cho a la educación, y a la distintas expresiones de la cultura. En este último sen-tido podemos incluir, por ejemplo, las libertades de creencia, de religión, deexpresión, y de conciencia que permiten mantener y expresar a cada uno su pro-pia cultura, tanto individualmente, como en conjunto con otras personas. Lalibertad de creencia en este sentido tiene una acepción amplia que incluye «aque-llas basadas en una religión o en un sistema ideológico, filosófico o ético»195. Sepuede hablar en este contexto de derechos de libertad cultural.


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Programáticas del Programa Regional de Desarrollo Cultural, conocido como Plan Janet RUBEN, para el período 1979-1983. Dicho documento sentó las nuevas bases del Programa Regional de desarrollo Cultural de la OEA «como un ins-trumento orgánico de cooperación interamericana al servicio de los Estados miembros».

194 OEA, Secretaría General, Novena Reunión del Consejo Interamericano para la Educación, la Ciencia y laCultura, Informe Final, Washington, D.C., 1978, p. 91.

195 Cfr. J. A. SOUTO PAZ, op. cit., pp. 187-189, en particular p. 189.


El derecho a utilizar un idioma distinto con respecto al idioma hablado por lageneralidad de las personas que habitan en un país, el derecho de los padres a edu-car a los hijos según las propias creencias, asegurando la transmisión y permanen-cia de su cultura. En este contexto, el derecho a recibir la educación, o libertadde educación196, se relaciona con una forma de aplicación de los derechos cultu-rales, en cuanto sin educación, por lo menos unos aspectos de la cultura no sepueden disfrutar de manera apropiada.

Pero hemos venido tratando y planteando también el tema de los derechosculturales como derechos colectivos, y su condición todavía no suficientementedefinida en el contexto internacional.

6.5. Los derechos culturales como derechos colectivos

Uno de los problemas que hemos mencionado anteriormente es el reconoci-miento de los derechos culturales como derechos colectivos. La definición deCAPOTORTI, antes mencionada197, hace referencia a los derechos de los indivi-duos que conforman a una minoría, pero contiene limitaciones, como el hechode que se trate de un grupo conformado por nacionales de un Estado. Esto limi-taría la protección por ejemplo de los inmigrantes o de grupos de extranjeros, porejemplo refugiados, o nómadas, que no son ciudadanos del Estado en el que seencuentran.

Otras definiciones serían más apropiadas, como en el caso de SPILIOPOULOUÅKERMARK, que define la minoría como «un grupo institucionalizado, no domi-nante, que comparte una distinta identidad cultural que quiere preservar»198. Eneste caso lo que nos interesa es el hecho de que el grupo se encuentra en unaposición no dominante, que implica exclusión, muchas veces, de la participaciónen la vida política, económica y cultural de un país, y no necesariamente se basaexclusivamente en la evaluación desde el punto de vista numérico de sus inte-grantes. Además, en la segunda definición se hace referencia a la identidad cultu-ral, en general, y por lo tanto habría que definir qué se entiende con la expresiónde identidad cultural.


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196 Sobre el tema de la libertad de educación, cfr., J. A. SOUTO PAZ, op. cit., cap. XI.197 Cfr. cap. 1, sección 4, supra.198 A. SPILIOPOULOU ÅKERMARK, Justification of Minority Protection in International Law, Kluwer Law International,

The Hague, 1997.


El Convenio No. 169 de la OIT representa un fundamental texto relativo alreconocimiento de la identidad de los pueblos indígenas. En particular, el pre-ámbulo hace referencia a «las aspiraciones de esos pueblos a asumir el control desus propias instituciones y formas de vida y de su desarrollo económico y a man-tener y fortalecer sus identidades, lenguas y religiones, dentro del marco de losEstados en que viven». Para nuestro propósito se puede hablar de la integridad delos derechos culturales de las poblaciones indígenas, en el sentido de un conjun-to de derechos que permiten la sobrevivencia y el desarrollo de la identidad cul-tural de estos grupos y de los individuos que los conforman. En particular el artí-culo 5 reconoce y protege los valores y prácticas sociales, culturales, religiosas yespirituales de los pueblos indígenas.

En el caso de los derechos tanto individuales como colectivos, podemos men-cionar el ejemplo de los derechos de libertad de creencia. Ya mencionamos ante-riormente este derecho como típico de los derechos individuales relacionados ala cultura, pero también existe en su manifestación colectiva, como reconocidopor la Declaración sobre la Eliminación de todas las Formas de Intolerancia yDiscriminación Fundadas en la Religión o las Convicciones199. Estos derechos seencuentran especificados en su dimensión colectiva en la misma Declaracióncuando se reconoce en el artículo 1(1) que:

«Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de reli-gión. Este derecho incluye la libertad de tener una religión o cualesquiera conviccionesde su elección, así como la libertad de manifestar su religión o sus convicciones indivi-dual o colectivamente, tanto en público como en privado, mediante el culto, la obser-vancia, la práctica y la enseñanza».

Estos derechos se especifican más en el artículo 6 de la Declaración, e inclu-yen «[l]a de practicar el culto o de celebrar reuniones en relación con la religióno las convicciones […], fundar y mantener instituciones de beneficencia o huma-nitarias»200.

Estas manifestaciones tienen de todas formas unos límites, proclamados enparticular en el Preámbulo de la misma Declaración, cuando claramente estable-ce que:


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199 ONU, Asamblea General, resolución 36/55 de 25 de noviembre de 1981.200 Cfr. J. A. SOUTO PAZ, op. cit., pp. 187-189, en particular pp. 193-194.


«... es esencial promover la comprensión, la tolerancia y el respeto en las cuestiones rela-cionadas con la libertad de religión y de convicciones y asegurar que no se acepte el usode la religión o las convicciones con fines incompatibles con la Carta, con otros instru-mentos pertinentes de las Naciones Unidas y con los propósitos y principios de la pre-sente Declaración».

Consideramos que estos límites tienen que aplicarse tanto a los individuoscomo a los grupos, porqué no se puede tolerar que la cultura, expresada a travésde la religión, u otro medio, pueda ser causa de violaciones de los derechoshumanos.

6.6. Límites legales a la identidad cultural

Por lo que hemos visto, resulta que el derecho internacional no reconoce unalibertad absoluta de utilizar y manifestar cualquier tipo de cultura. El derechointernacional de un lado, gracias a la evolución del estudio y de las determina-ciones de los derechos humanos, ha llegado a reconocer, y tratar de garantizar,los derechos culturales, pero del otro lado, no puede dejar que estos derechossean la causa de violaciones de otros derechos humanos. ¿Podría el derecho inter-nacional reconocer las prácticas culturales que incluyen, entre otros, el canibalis-mo? ¿Que admiten la explotación sexual de niños y niñas? ¿O que justifican latortura o la esclavitud?

En estos casos existen unos cuantos límites y principios de carácter legal. Porlo menos tres limitaciones se pueden poner de manifiesto, en el sentido de quelas prácticas culturales no tienen ni pueden infringir tres elementosfundamentales:

a) el respeto de las normas fundamentales de derecho internacional general(en particular las normas de jus cogens)201;

b) el respeto de los derechos fundamentales de las personas y la preservaciónde la dignidad humana;

c) la no discriminación y el respeto de las distintas formas culturales.


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201 Sobre el concepto y la naturaleza de las normas de jus cogens se ha escrito mucho. Entre otros cfr. R. KOLB, op.cit.


El derecho internacional reconoce unos límites muy definidos a la libertad delos sujetos de su ordenamiento. Unas de las reglas más importantes son aquellasllamadas normas imperativas de derecho internacional, o jus cogens, definidas porla Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, de 1969. Estas normasno son fácilmente reconocibles en el ámbito legal internacional, pero varias juris-dicciones internacionales, como la Corte Internacional de Justicia, en el casoBarcelona Traction, y los Tribunales Penales Internacionales ad hoc para la antiguaYugoslavia y el Ruanda, han hecho referencia al contenido de estas normas. Lasnormas imperativas son un límite fundamental, que se impone por lo tanto tam-bién a las expresiones culturales.

El límite del respeto de los derechos fundamentales de los demás, y de losprincipios generales en la materia, son la base de la protección de los derechoshumanos a nivel internacional. Tanto la Declaración Universal de 1948, en elartículo 30, como los dos Pactos de 1966, en el artículo 18, establecen que lalibertad de manifestar la creencia religiosa, una importante manifestación de lacultura, tanto individual como colectiva, tiene un límite en la necesidad de pro-teger los derechos y libertades fundamentales de los demás. Finalmente, se esta-blece que las formas culturales distintas tienen derecho a ser respetadas. Por lotanto, tienen derecho al reconocimiento, tutela y a la protección aquellas cultu-ras que a su vez respetan la diversidad cultural.

7. DEFINICIÓN DE LOS DERECHOS CULTURALES

Después de nuestra exposición sobre el concepto de cultura y derechoshumanos, podemos intentar definir lo que se puede entender con la expresión«derechos culturales». Partimos de una definición reciente que considera el dere-cho cultural como:

«... un subsistema jurídico normativo que tiene un objeto directo y otro indirecto: porun lado, regula las relaciones del mundo de la cultura objetiva, dinámica, cuantificable yenajenable; por el otro, se extiende a la cultura subjetiva, estática, inmensurable y no ena-jenable. El derecho cultural, además, es ciencia que estudia, sistematiza y explica las hipó-tesis jurídicas culturales y sus vinculaciones con esas realidades histórico-sociales norma-das»202.


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202 R. ÁVILA ORTIZ, El derecho en México: una propuesta académica para el proyecto político de la modernidad,UNAM/Miguel Ángel Porrúa, México, 2000, p. 50.


Según ÁVILA ORTIZ existen tres acepciones con las cuales se puede entenderla cultura relacionada con el derecho. En el primer sentido se relaciona con losbienes tangibles producto de la actividad creadora de conocimientos concretos.Se trata de un proceso de materialización de la capacidad creadora en los ámbi-tos científicos y técnicos.

En el segundo sentido se trata de

«una serie de obras, bienes, servicios y productos susceptibles de crearse y adquirirse odisfrutarse lucrativa o alucrativamente (sic!), mediante una contraprestación o en formagratuita, en unos y otros casos a través del uso de medios tecnológicos o de manera y enespacios y escenarios artificiales o naturales».

La tercera concepción incluye

«un conjunto de representaciones, percepciones, interpretaciones y valores simbólicos, obien, sencillamente, de significados, expresados en y reflejo de lenguajes, costumbres,formas compartidas de ver el mundo y actuar de modo peculiar y diferente al de otrosindividuos, pueblos o sectores sociales»203.

Evidentemente, las dos primeras acepciones se pueden referir a las formasde tutela jurídica bien conocidas y desarrolladas tanto a nivel nacional comointernacional. Se trata de los derechos protegidos mediante las leyes relativasal derecho de autor, y de propiedad intelectual, por ejemplo204. Se trata dederechos económicamente cuantificables, que tienen una tutela jurídica yjurisdiccional, o administrativa, a nivel de los ordenamientos jurídicos nacio-nales. En general, cuando se habla de derechos culturales, esta acepción es laque normalmente se entiende, sobre todo en el contexto de los estudios dederecho privado.

La segunda acepción es más compleja, en cuanto no ha sido todavía sufi-cientemente tratada en el ámbito legal, y se caracteriza por tener una compo-nente más antropológica o sociológica. Pero es hacia esta segunda visión einterpretación de los derechos de carácter cultural que queremos enfocarnuestro análisis.


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203 Idem, p. 32.204 A nivel internacional podemos mencionar la Convención de Berna para la protección de los Derechos de Autor,

de 1886; y la Convención de Roma para la Protección de los Artistas, Intérpretes o Ejecutantes, los Productores deFonogramas y los Organismos de Radiodifusión, de 1961.


7.1. Derechos culturales en sentido estricto

Cuando se mencionan los derechos culturales existe una definición de estosderechos en un sentido estricto. Se trata de derechos que tienen tanto una defi-nición internacional como nacional. Según Edwin HARVEY, los derechos cultu-rales reconocidos a nivel internacional205 se pueden clasificar en:

1. Derecho culturales individuales;

2. Derechos culturales de la comunidad nacional;

3. Derechos culturales de la comunidad internacional.

Esta subdivisión puede tener una cierta coherencia y respaldo en las normasproducidas y analizadas anteriormente en el ámbito del derecho internacional.Pero consideramos que no se pueden limitar los derechos culturales exclusiva-mente a las categorías mencionadas. Aquí utilizaremos las informaciones presen-tadas anteriormente, para sintetizar las ideas relativas a nuestra visión de los dere-chos culturales, y así ofrecer una tentativa de categorización, que nos permitautilizarla en el análisis que nos proponemos, con especial relación a los derechosde los pueblos autóctonos.

7.1.1. Derechos culturales individuales

Los derechos culturales en sentido individual son los derechos que de distin-tas formas se pueden imputar al individuo. De esta manera se reconocen dos tiposde derechos culturales. El derecho al acceso y al disfrute de la cultura, y el dere-cho al reconocimiento de las actividades creadoras intelectuales y manuales delindividuo206.

En ambos casos, se puede hablar de derechos humanos, aunque tengan con-tenido y formas de tutela distintas. En el primer caso, el derecho cultural se rela-ciona al desarrollo de la persona, por lo tanto, pueden integrar este derecho, elderecho a la educación, el derecho a la libre expresión, como parte de los ele-mentos que fomentan y aseguran el ejercicio de las actividades culturales de los


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205 E. R. HARVEY, Derechos culturales en iberoamérica y el mundo, Tecnos, Madrid, 1990.206 Cfr. A. H. ROBERTSON, «Los derechos humanos y la cultura», en Culturas (UNESCO), vol. V, núm. 1, 1978,

p. 25.


individuos, y que contribuyen a su crecimiento espiritual como personas.Podemos relacionar este aspecto del derecho a la cultura, con el acceso a lasbibliotecas, museos, exposiciones de arte, el acceso a los distintos medios deinformación, como teatro, televisión, internet, etc.

En el segundo caso, se habla de un derecho cultural, relacionado a la protec-ción de la creatividad humana. En este sentido puede considerarse un derechohumano, en cuanto toda persona tiene derecho a que se les reconozcan los pro-ductos propios de su actividad tanto intelectual como manual tanto artística comotecnológica. De esta manera se han venido definiendo los derechos propios de losautores y artistas, el registro nacional e internacional de los descubrimientos cien-tíficos, las formas de tutela en el ámbito del derecho privado y administrativo delas obras de arte, etc.207.

7.1.2. El contenido normativo de los derechos culturales

Ahora bien, desde el punto de vista legal, todas estas formas, que se han defi-nido como derechos culturales, se han cristalizado en instrumentos tanto decarácter internacional, como de carácter nacional. En particular, se ha dado unaclasificación, por parte de HARVEY, relativa a las formas que el derecho ha otor-gado para asegurar la protección de estos derechos208.

Una primera forma se encuentra en los documentos constitucionales que serefieren a la cultura. Una segunda forma se inscribe en las normas relativas al lla-mado derecho de autor, relacionado con la figura del depósito legal, para la tute-la de las obras intelectuales. Una tercera categoría, bastante amplia, se refiere a loque se puede llamar el régimen legal de los recursos culturales, y se subdivide enpor lo menos quince puntos. Se trata de:

11. Organización institucional de la acción cultural por parte de las institu-ciones públicas, que incluyen:

a) Disposiciones generales;

b) Organismos nacionales de asuntos culturales;


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207 Hasta llegar a la protección del derecho de autor en las bases de datos, prevista por la Directiva 96/9/CE delParlamento Europeo y del Consejo del 11 de marzo de 1969.

208 E. R. HARVEY, op. cit., pp. 78-120.


c) Otros organismos;

d) Sistemas y organismos de difusión y cooperación cultural y técnicainternacional;

e) Organismos municipales.

12. Academias nacionales;

13. Fundaciones y otras instituciones culturales;

14. Patrimonio cultural (histórico, artístico, monumental, lugares y sitios,documental, archivístico, antropológico, museístico, arqueológico ypaleontológico);

15. Promoción de la creación artística y literaria;

16. Regímenes de premios, distinciones y becas;

17. Regímenes profesionales;

18. Regímenes de seguridad social;

19. Regímenes de libros y otras publicaciones;

10. Servicios bibliotecarios, de información y documentación;

11. Servicios de museos y archivos;

12. Fomento de la música;

13. Fomento del teatro y otras artes del espectáculo;

14. Fomento del folklore y de las artesanías;

15. Régimen de los espectáculos públicos.

Una cuarta parte contiene el régimen legal de los medios de comunicaciónsocioculturales, y se refiere a los siguientes temas:

1. Organización institucional de los medios de información pública;

2. Régimen de la cinematografía;

3. Régimen de la radio y de la televisión;

4. Régimen de la prensa.


149


Podemos destacar de estas clasificaciones, que pueden seguirse o no, añadien-do o agrupando distintas voces, resulta bastante evidente el desarrollo normativoque se ha dado con respecto a la tutela de los derechos de producción cultural.Muchos de ellos tienen una vertiente pública, de interés para la comunidad, opara los individuos beneficiados, otros tienen una clara componente económica,como los derechos de autor, o la reglamentación de los medios de comunicación,como la prensa, la radio y la televisión. En todos casos, el derecho tutela estasexpresiones o las formas y los medios para expresarlas, de manera adecuada.

7.1.3. Derechos culturales de la comunidad internacional

Poco a poco, en el ámbito internacional se ha venido definiendo también lanecesidad de la protección de los derechos culturales, como parte de los deberesde los Estados, frente a los otros Estados. Se trata de la protección de bienes quese refieren a la humanidad en general, y que por su valor científico, histórico,ambiental, etc. tienen que gozar de determinada protección internacional. Entrelos documentos más importantes en este contexto podemos mencionar laDeclaración de los Principios de la Cooperación Cultural Internacional, aproba-da por la UNESCO en 1966, donde en su artículo 1 afirma que:

«1. Toda cultura tiene dignidad y un valor que deben ser respetados y protegidos.

2. Todo pueblo tiene el derecho y el deber de desarrollar su cultura.

3. En su fecunda variedad, en su diversidad y por la influencia recíproca que ejer-cen unas sobre otras, todas las culturas forman parte del patrimonio común de la huma-nidad».

En consecuencia, el artículo 11 de la misma Declaración completa los enun-ciados anteriores declarando que:

«Las naciones se esforzarán por lograr el desarrollo paralelo y, en cuanto sea posible,simultáneo de la cultura en las diversas esferas, con el fin de conseguir el equilibrio armó-nico entre el progreso técnico y la elevación intelectual y moral de la humanidad».

En el caso de la Organización de los Estados Americanos, el artículo 16 de laCarta constitutiva de la misma organización prevé que:


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«Cada Estado tiene el derecho a desenvolver, libre y espontáneamente, su vida cul-tural, política y económica. En este libre desenvolvimiento el Estado respetará los dere-chos de la persona humana y los principios de la moral universal.»

El artículo 3 de la misma Carta reconoce más específicamente el derecho a lacultura de cada Estado miembro de la Organización:

«La unidad espiritual del continente se basa en el respeto de la personalidad culturalde los países americanos y demanda su estrecha cooperación en las altas finalidades de lacultura humana».

Sería interesante entender qué se quiere decir con la expresión «unidad espi-ritual» del continente americano. Sobre todo, a la luz de lo que hemos venidodiciendo, y de lo que veremos en relación sobre todo con las poblaciones indí-genas del continente. Es evidente, que en 1948, cuando se redactó la Carta de laOEA, los pueblos autóctonos de la región recibían todavía muy poca atenciónpor parte de los gobiernos del continente.

Otros documentos se han desarrollado a nivel internacional, para asegurar laprotección más específica de las obras de arte, de los sitios arqueológicos y natu-rales, para evitar el mercado ilegal internacional de obras de arte, etc. Al mismotiempo, se han desarrollado también instituciones internacionales para facilitar eldesarrollo cultural y la aplicación de los instrumentos internacionales en materiacultural, y se ha definido el concepto de derecho cultural internacional, que esparte de la categoría más amplia de los derechos culturales.

7.2. Derechos culturales en sentido amplio

Los derechos culturales que hemos definido son derechos ya ampliamentereconocidos y tutelados tanto por el derecho internacional como por los sistemasjurídicos nacionales. Pero seguimos con una duda. Se trata de la referencia que,en muchos documentos internacionales, y poco a poco en varios documentosconstitucionales nacionales, se hace al concepto de cultura. Cuando se habla delrespeto a la diversidad cultural, a las expresiones culturales, y en particular a laidentidad cultural, muchas veces en relación con la tutela de las minorías y de lospueblos autóctonos, se limita este concepto a las obras intelectuales, artísticas, otécnicas de estas entidades, ¿o se entiende algo distinto?


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Nuestra idea es que se entiende algo distinto. Sobre todo, en cuanto la refe-rencia al concepto de cultura, muchas veces se relaciona con el concepto de iden-tidad. Entonces, como ya mencionamos anteriormente, nos encontramos frenteal problema de qué quieren decir los documentos internacionales y nacionalescuando hablan en estos términos de derecho a la cultura y a la identidad cultural.En el contexto de la presente investigación nos referimos a los derechos a la iden-tidad cultural que abarcan una serie de derechos. Por lo tanto, en el contexto deeste trabajo, los derechos culturales se entienden en un sentido más amplio de losderechos relativos a la creación cultural y a su disfrute.

8. LIBERTAD DE RELIGIÓN Y DE CREENCIAS

Los derechos relativos a la libertad de religión209 y de creencias tienen espe-cial importancia en el contexto de la presente investigación por distintos moti-vos. Sin lugar a duda, existe una fuerte relación, como hemos visto, entre la defi-nición de identidad cultural y las prácticas religiosas y creencias de los grupos,sean ellos considerados minorías o pueblos. Si la cultura en sentido amplio con-siste en las creencias, valores, costumbres y modos de vida, no hay duda de quela religión y las creencias individuales y compartidas entre personas representanun factor relevante210. Es cierto que algunos fenómenos extremistas y con mani-festaciones violentas también se fundamentan y utilizan la religión, pero esto noquiere decir que el reconocimiento de las creencias consista siempre en un ele-mento negativo para las sociedades.

La libertad de religión y de creencias se origina en el contexto de las cartas dederechos y libertades producto de las revoluciones americanas y francesa del siglo


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209 Sobre el tema de libertad religiosa existe una amplia literatura. Entre otros cfr. A. LÓPEZ CASTILLO, «Acerca dela libertad religiosa en el tiempo», en Revista de estudios políticos, núm. 102, 1998, pp. 217-230; M. LÓPEZ ALARCÓN,«Contenido esencial del derecho de libertad religiosa», en Anales de derecho, núm. 15, 1997, pp. 25-40; A. LÓPEZCASTILLO, «Acerca del derecho de libertad religiosa», en Revista española de derecho constitucional, Año 19, núm. 56, 1999,pp. 75-104; I. C. IBÁN PÉREZ, «El contenido de la libertad religiosa», en Anuario de derecho eclesiástico del Estado, núm. 1,1985, pp. 353-362;

210 En este sentido, los mecanismos de protección de los derechos himanos de las Naciones Unidas han reconocidola relación entre derechos religiosos y el derecho a la participación en la vida cultural, cfr. U.N. doc. E/1999/22, párrafo175. En particular, por lo que se refiere a las poblaciones indígenas, el Relator Especial de las Naciones Unidas sobre lalibertad de religión y de creencias ha reconocido también esta relación, cfr. U.N. doc. E/CN.4/1998/6/Add.1, párrafos79-90 y 125 (relativos a Australia), y U.N. doc. E/CN.4/1999/58/Add.1, párrafos 52-69 (relativos a los Estados Unidosde América).


XVIII211. La idea de tolerancia religiosa y libertad de creencias se fundamenta enla libertad del individuo frente al monopolio estatal que identificaba la religióncon el Estado, ya presente en el concepto medieval de comunidad y confirmadopor la paz de Westfalia, y por ende la identificación entre comunidad políticacomunidad religiosa212. Esto no quiere decir que la libertad de religión se aplica-ra a todas las confesiones religiosas. Por ejemplo, en el siglo XVI, cuando seempieza a debatir este tema en Europa, otras religiones como la judía y la islá-mica213, no tenían la misma atención y reconocimiento de las confesiones cristia-nas. La libertad de religión y de creencias se limitaba al contexto de las confesio-nes cristianas y en ciertas formas comprendía el judaísmo y el deísmo. Por lo tantose puede hablar en esta época de un pluralismo religioso limitado.

Pero el concepto de libertad religiosa ha sido un elemento central en el des-arrollo de las modernas cartas de derechos. Hasta se afirma que la libertad reli-giosa es la base y fundamento de todas las otras libertades reconocidas en las cons-tituciones modernas. Se trata de un derecho fundamental reconocido, porejemplo, en el artículo 16 de la Declaración de Derechos de Virginia (12 de juniode 1776). La Constitución de Estados Unidos de 1787 garantiza la libertad dereligión en términos amplios, y en la primera enmienda de 1791 se establece queel Congreso no podrá dictar ninguna norma para el establecimiento de ningunareligión, ni autorizar, prohibir, regular, o favorecer ninguna confesión religiosa,asegurando de tal manera la neutralidad del Estado frente a la religión214.

En esta sección concentramos nuestras consideraciones a la libertad de creen-cias sobre todo en el contexto del sistema internacional de los derechos huma-nos, en las Naciones Unidas y en la Organización de los Estados Americanos, yen su posible relación con la identidad cultural de los pueblos indígenas, en cuan-to tienen particular relevancia para el estudio de los derechos de los pueblos indí-genas de Canadá y México. Por lo que se refiere a los aspectos específicos de la


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211 Cfr. E. SOUTO GALVÁN, La libertad de opinión y libertad religiosa, UNED, Madrid, 2001.212 Cfr. J. A. SOUTO PAZ, Comunidad política y libertad de creencias, op. cit., pp. 105-106.213 Podemos recordar que hasta el siglo XVII la amenaza turca y la expansión del Islám en Europa a traves de los

Balcanes ha sido una realidad muy presente en toda Europa.214 No obstante, podemos destacar que la Constitución de Estados Unidos menciona en su preámbulo que la

Convención adopta el texto de la Constitución «por consentimiento unánime de los Estados presentes, el día 17 de sep-tiembre del año de Nuestro Señor de mil seteciento y ochenta y siete y duodécimo de la Independencia de EstadosUnidos de América», y por lo tanto hace referencia clara a una cierta religión, la crisitiana.


libertad religiosa y de creencias en Canadá y México, desarrollaremos este estu-dio en la parte dedicada a los derechos de los pueblos indígenas215.

Se puede decir que el derecho de libertad de creencias216, muy estrictamenterelacionado con el derecho de libertad religiosa, es un elemento esencial de latutela de la identidad cultural, en cuanto se vincula con el conjunto de tradicio-nes, valores, cosmovisiones, filosofías y rituales de los individuos, de los pueblosy comunidades217. Como expresado también por el profesor SOUTO PAZ,

«Este patrimonio —instituciones sociales, ritos religiosos, tradiciones, costumbres—se va formando desde tiempo inmemorial por la experiencia social e histórica de cadapueblo y se transmite por tradición a las nuevas generaciones y, así, constituye un factorcentral de unidad, cohesión, identidad y continuidad social»218.

Por lo tanto, se puede afirmar que las creencias están relacionadas con la cul-tura en términos generales, y con los valores tanto de los individuos como de lascomunidades. En este sentido representan un elemento central de la identidadcultural, tanto en su expresión individual como colectiva. La misma Declaraciónde la UNESCO sobre Diversidad Cultural reconoce, en su Preámbulo, que

«... la cultura debe ser considerada como el conjunto de los rasgos distintivos espiritualesy materiales, intelectuales y afectivos que caracterizan a una sociedad o a un grupo socialy que abarca, además de las artes y las letras, los modos de vida, las maneras de vivir jun-tos, los sistemas de valores, las tradiciones y las creencias»219.

Además, hay que considerar que el derecho a la libertad religiosa y de cre-encias está relacionado con otros derechos humanos reconocidos por el PactoInternacional de derechos civiles y políticos, en particular el artículo 19 queestipula que nadie podrá ser molestado a causa de sus opiniones; el artículo 20,


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215 Cap. 5, sección 5.4.1, infra.216 Sobre libertad de creencias cfr. J. A. SOUTO PAZ, Comunidad política y libertad de creencias, op. cit., cap. 8; P. GARCÍA

MANZANO, «Libertad de creencias y dimensión pública de las convicciones religiosas», en Persona y derecho, núm. 45, 2001(ejemplar dedicado a: Cambio social y transición jurídica, Veinte años de jurisprudencia constitucional), pp. 175-198; M. ALENDASALINAS, «Libertad de creencias del menor y uso de signos de identidad religioso-culturales», en Revista de la Facultad deDerecho de la Universidad Complutense, núm. 98, 2002, pp. 193-246.

217 Cfr. C. RUIZ MIGUEL, «Libertad religiosa, Constitución y cultura», en Cuestiones constitucionales: revista mexicanade derecho constitucional, núm. 10, 2004, pp. 227-243.

218 J. A. SOUTO PAZ, Comunidad política y libertad de creencias, op. cit., p. 21.219 Definición conforme a las conclusiones de la Conferencia Mundial sobre las Políticas Culturales (MONDIA-

CULT, México, 1982), de la Comisión Mundial de Cultura y Desarrollo (Nuestra Diversidad Creativa, 1995) y de laConferencia Intergubernamental sobre Políticas Culturales para el Desarrollo (Estocolmo, 1998), cfr. UNESCO,Declaración sobre Diversidad Cultural de 2001, cap. 2, sección 2.4, supra.


que prohíbe la incitación al odio religioso; el artículo 26, que prohíbe cualquierdiscriminación y garantiza a todas las personas protección igual y efectiva con-tra cualquier discriminación por motivos de religión; y el artículo 27, que esta-blece el derecho de los miembros de minorías religiosas a profesar y practicarsu propia religión. También el Pacto Internacional sobre derechos económicos,sociales y culturales prevé una serie de derechos relacionados con la libertad dereligión y de creencias. En particular el artículo 13, que reconoce el derechode toda persona a la educación y afirma que la educación debe orientarse haciael pleno desarrollo de la personalidad humana y del sentido de su dignidad, ydebe fortalecer el respeto por los derechos humanos y las libertadesfundamentales.

8.1. Libertad religiosa y de creencias en las Naciones Unidas y en laOrganización de los Estados Americanos

En el contexto internacional la libertad religiosa y de creencias está definidaen varios documentos internacionales220. Se trata sobre todo de tratados interna-cionales, pero también se encuentran referencias a la libertad religiosa y de cre-encias en declaraciones y otros documentos221. En el contexto de las NacionesUnidas, los documentos principales son el artículo 18 de la Declaración Universalde los derechos humanos de 1948, y el artículo 18 del Pacto Internacional dederechos civiles y políticos de 1966, así como otras disposiciones pertinentes dedicho Pacto, en particular el artículo 19 que estipula que nadie podrá ser moles-tado a causa de sus opiniones; el artículo 20, que prohíbe la incitación al odioreligioso; el artículo 26, que prohíbe cualquier discriminación y garantiza a todas


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220 Sobre el tema de la protección internacional, cfr. J. MARTÍNEZ-TORRÓN, «La protección internacional de lalibertad religiosa y de conciencia, cincuenta años después», en Boletín europeo de la Universidad de La Rioja, núm. 4, 1998,pp. 16-28. En el contexto de las Naciones Unidas se ha creado un Relator Especial sobre Libertad religiosa y de creen-cias que tiene su origen en la resolución 1986/20 de la Comisión de Derechos Humanos. El Relator Especial elaborainformes, recibe comunicaciones y quejas de gobiernos e individuos, y visita paises bajo el mandato de las NacionesUnidas, cfr. el último informe relativo a la aplicación de la resolución 60/251 de la Asamblea General, de 15 de marzo de2006, titulada «Consejo de Derechos Humanos», Informe de la Relatora Especial sobre la libertad de religión o de creencias, Sra.Asma Jahangir, doc. A/HRC/4/21, 26 de diciembre de 2006.

221 Entre las declaraciones y documentos relevantes de las Naciones Unidas podemos mencionar: la Declaración delMilenio, aprobada por la Asamblea General en la resolución 55/2, de 8 de septiembre de 2000; la Declaración sobre los dere-chos de las personas pertenecientes a minorías nacionales o étnicas, religiosas y lingüísticas, aprobada por la Asamblea General en laresolución 47/135 de 18 de diciembre de 1992; y la Declaración y Programa de Acción de Viena, aprobados por la ConferenciaMundial de Derechos Humanos el 25 de junio de 1993.


las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por moti-vos de religión; y el artículo 27, que establece el derecho de los miembros deminorías religiosas a profesar y practicar su propia religión; y la Declaración sobrela eliminación de todas las formas de intolerancia y discriminación fundadas en lareligión o las convicciones222.

El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, enparticular el artículo 13, que reconoce el derecho de toda persona a la educacióny afirma que la educación debe orientarse hacia el pleno desarrollo de la perso-nalidad humana y del sentido de su dignidad, y debe fortalecer el respeto por losderechos humanos y las libertades fundamentales. Las Partes en el Pacto convie-nen asimismo en que la educación debe capacitar a todas las personas para parti-cipar efectivamente en una sociedad libre, favorecer la comprensión, la toleran-cia y la amistad entre todas las naciones y entre todos los grupos raciales, étnicoso religiosos.

La Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas deDiscriminación Racial, en particular el artículo 5 (d) (vii), que prohíbe la discri-minación racial en todas sus formas y garantiza el derecho de toda persona a laigualdad ante la ley, sin distinción de raza, color y origen nacional o étnico, par-ticularmente en el goce del derecho a la libertad de pensamiento, de concienciay de religión.

La Convención sobre los Derechos del Niño, en particular el artículo 2, queprohíbe cualquier tipo de discriminación, independientemente de la religión delniño, de sus padres o de sus representantes legales, el artículo 14, que prevé el res-peto del derecho del niño a la libertad de pensamiento, de conciencia y de reli-gión; y el artículo 30, que reconoce el derecho del niño a pertenecer a una mino-ría religiosa, y a profesar y practicar su propia religión.

La mejor interpretación del derecho de libertad religiosa contenida en el artí-culo 18 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos se puede encontrar en laObservación General Nº 22 del Comité de Derechos Humanos223 sobre elmismo artículo 18:


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222 ONU, Declaración sobre la eliminación de todas las formas de intolerancia y discriminación fundadas en la religión o las con-vicciones, proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 25 de noviembre de 1981 (resolución 36/55).

223 ONU, Comité de Derechos Humanos, General Comment No. 22: The right to freedom of thought, conscience and reli-gion (Art. 18), CCPR/C/21/Rev.1/Add.4, 30/07/93.


«El derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión (que incluyela libertad de tener creencias) en el párrafo 1 del artículo 18 es profundo y de largo alcan-ce; abarca la libertad de pensamiento sobre todas las cuestiones, las convicciones perso-nales y el compromiso con la religión o las creencias, ya se manifiesten a título indivi-dual o en comunidad con otras personas»224.

También la interpretación del Comité relativa al contenido de la libertadtiene un sentido muy amplio:

«El artículo 18 protege las creencias teístas, no teístas y ateas, así como el dere-cho a no profesar ninguna religión o creencia. Los términos “creencias” y “reli-gión” deben entenderse en sentido amplio»225, y por lo tanto «no se limita en suaplicación a las religiones tradicionales o a las religiones y creencias con caracte-rísticas o prácticas institucionales análogas a las de las religiones tradicionales»226.En este sentido incluye claramente las prácticas tradicionales de los pueblos indí-genas, que muchas veces no se pueden configurar y clasificar como religiones enel sentido tradicional de instituciones religiosas.

El Comité incluye en la libertad de religión las manifestaciones mediante lascuales, de forma individual o colectiva, pública o privada se manifiestan la reli-gión o las creencias mediante el culto, la celebración de los ritos, las prácticas yla enseñanza. En este ámbito

«El concepto de culto se extiende a los actos rituales y ceremoniales con los que semanifiestan directamente las creencias, así como a las diversas prácticas que son parteintegrante de tales actos, comprendidos la construcción de lugares de culto, el empleo defórmulas y objetos rituales, la exhibición de símbolos y la observancia de las fiestas reli-giosas y los días de asueto. La observancia y la práctica de la religión o de las creenciaspueden incluir no sólo actos ceremoniales sino también costumbres tales como la obser-vancia de normas dietéticas, el uso de prendas de vestir o tocados distintivos, la partici-pación en ritos asociados con determinadas etapas de la vida, y el empleo de un lengua-je especial que habitualmente sólo hablan los miembros del grupo»227.

Es evidente la importancia de estas aclaraciones para las poblaciones indígenasque utilizan los cultos y las prácticas tradicionales.


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224 Idem, párrafo 1.225 Idem, párrafo 2.226 Ibidem.227 Idem, párrafo 4.


Pero el derecho relativo a la libertad religiosa no es un derecho absoluto.Existen limitaciones establecidas por el párrafo 3 del artículo 19 que el Comitéreconoce también tienen relevancia en la práctica. Se trata de un tema de granactualidad en muchos países actualmente sobre todo en cuanto pone de relievelos problemas relativos a la convivencia de distintas culturas, en particular las queutilizan prácticas que contrastan con las aceptadas por la mayoría de la población,en los Estados democráticos que tienen determinados estándares de reconoci-miento de los derechos humanos.

El artículo 18(3) establece que los límites consisten en restringir la libertadde manifestar la religión o las creencias con el fin de proteger la seguridad, elorden, la salud o la moral públicos, o los derechos y libertades fundamentalesde los demás. Pero estas limitaciones tienen que ser muy circunscritas y «elpárrafo 3 del artículo 18 ha de interpretarse de manera estricta: no se permitenlimitaciones por motivos que no estén especificados en él, aun cuando se per-mitan como limitaciones de otros derechos protegidos por el Pacto, tales comola seguridad nacional»228. Además, el Comité insiste que «No se podrán impo-ner limitaciones por propósitos discriminatorios ni se podrán aplicar de mane-ra discriminatoria»229.

En el contexto de la Organización de los Estados Americanos, podemos veruna gran similitud con los documentos y normas elaborados a nivel de lasNaciones Unidas. El derecho de libertad religiosa se encuentra consagrado en elartículo III de la Declaración Americana de los derechos y deberes del hombre«Toda persona tiene el derecho de profesar libremente una creencia religiosa y demanifestarla y practicarla en público y en privado». La Convención Americanasobre Derechos Humanos reconoce la libertad de conciencia y de religión en elartículo 12(1):

«Toda persona tiene derecho a la libertad de conciencia y de religión. Este derechoimplica la libertad de conservar su religión o sus creencias, o de cambiar de religión o decreencias, así como la libertad de profesar y divulgar su religión o sus creencias, indivi-dual o colectivamente, tanto en público como en privado».

De la misma manera se puede relevar la relación entre el derecho de libertadreligiosa en sentido amplio y otros derechos contenidos en la misma Convención


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228 Idem, párrafo 8.229 Ibidem.


Americana por ejemplo con el artículo 13(1): «Toda persona tiene derecho a lalibertad de pensamiento y de expresión [...]», y con el artículo 16(1): «Todas laspersonas tienen derecho a asociarse libremente con fines ideológicos, religiosos,políticos, económicos, laborales, sociales, culturales, deportivos o de cualquieraotra índole».

8.2. Creencias y religión de los pueblos indígenas

El concepto de espiritualidad y el contexto religioso de los pueblos indígenasmuchas veces no corresponde a la visión clásica de los sistemas religiosos domi-nantes, fruto de las fuertes influencias de las civilizaciones europeas que coloni-zaron el continente americano. Hay que destacar que como en todas las tradi-ciones históricas de las civilizaciones, los pueblos indígenas de América, «poseíanal momento de la invasión europea distintas visiones del mundo, con su propiosistema de rituales, seres sagrados y sobrenaturales»230.

Por lo tanto, en el contexto de la espiritualidad de los pueblos indígenas, sehace referencia más a «sistemas religiosos» y no de iglesias, denominaciones, yreligiones, que se refieren a formas institucionalizadas de expresiones religiosas.Las religiones se entienden de alguna manera como las grandes corrientes o «sis-temas religiosamente determinados de regulación de la vida que han sabido reu-nir en su derredor a multitudes de adeptos»231. Cuando se habla de sistemas reli-giosos se entiende «un sistema ritual, simbólico, mítico relativamente consistente,desarrollado por un conjunto de especialistas religiosos, articulado o participando(sic!) en un sistema cultural o subcultural»232.

Las confesiones o denominaciones religiosas o religiones, entendidas como elconfucianismo, hinduismo, budismo, judaísmo, cristianismo, e islamismo tienenun aparato institucional y una estructura eclesiástica.

En el contexto de los pueblos indígenas de América, como de otros conti-nentes, no se pueden fácilmente aplicar estas categorías clásicas relativas a las ins-


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230 E. MASFERRER KAN, «Los derechos religiosos de las comunidades indígenas», en J. A. GONZÁLEZ GALVÁN(coord.), Constitución y derechos indígenas, op. cit., supra, p. 152.

231 M. WEBER, «Rasgos principales de las religiones mundiales», en R. ROBERTSON, Sociología de la religión, Fondode Cultura Económica, México, 1980, p. 17.

232 E. MASFERRER KAN, «Los derechos religiosos de las comunidades indígenas», op. cit., supra, p. 150.


tituciones religiosas. En los sistemas religiosos institucionalizados, «el concepto dereligión implica una dicotomía sagrado-profano, que no es característica de losindios americanos para quienes toda la realidad está sacralizada»233. Por esta razónse utiliza de manera más frecuente el término espiritualidad cuando se habla delas formas religiosas de los pueblos indígenas, como confirmado por los artículos5 (a) y (b) y 13 del Convenio No. 169 de la OIT.

Las formas religiosas aborígenes consisten en el hecho de que no se trata dereligiones que profesan la conversión del individuo. Estos sistemas religiosos «sonportadores de un sistema de identidad y una visión del mundo, comparten unconjunto de elementos que llamamos religión étnica. En la medida que se nacelacandón, se posee o participa de la religión lacandona»234.

Además, hay que considerar que las formas de espiritualidad indígena muchasveces no tienen una separación marcada entre clérigos, o personas encargadas delos rituales religiosos, y otras autoridades. Por ejemplo, en la mayoría de los casos,los cargos religiosos están estrictamente relacionados con cargos públicos y demando en la comunidad, o con cargos relativos a la práctica de la medicina, bajola forma de curanderos y chamanes235.

Los derechos relativos a los aspectos religiosos y a las creencias se relacionanmuchas veces con lugares sagrados y con acceso a los lugares sagrados, quemuchas veces son de propiedad federal o de otras confesiones religiosas.

Finalmente, hay que considerar que la espiritualidad indígena se ha mez-clado, en muchos casos, con las instituciones religiosas formales. Lo que senota en distintos países de América es un mestizaje de tradiciones que inclu-yen las formas de espiritualidad indígenas y formas más institucionalizadasbasadas en las religiones, principalmente cristianas, llegadas a América pormedio del colonialismo236.


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233 Idem, p. 152234 Idem, p. 152.235 Cfr. J. MAGAÑA OCHOA, «Religión, modernidad y globalización: Otras formas de observar los saberes y prácti-

cas médicas de indígenas tenejapanecos inmigrado a un contexto de diversidad médica y religiosa», en Boletín Antropológico,núm. 61, 2004, pp. 187-208.

236 En México, por ejemplo, las fiestas relativas a la Semana Santa tienen un claro origen cristiano, pero se insertanen la cosmovisión indígena, cfr. MÉXICO, Comisión Nacional para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas, «Semana Santaen México», disponible en <http://www.cdi.gob.mx/index.php?id_seccion=629>.


En el caso de la libertad religiosa y de creencias de los pueblos indígenas hayque destacar el proyecto de Declaración Americana sobre derechos de los pue-blos indígenas237. En su artículo XV titulado Espiritualidad indígena se afirmaque:

«1. Los pueblos indígenas tendrán derecho a la libertad de conciencia, de religión ypráctica espiritual, y de ejercerlas tanto en público como en privado.

2. Los Estados tomarán las medidas necesarias para prohibir los intentos de conver-tir forzadamente a los pueblos indígenas o imponerles creencias contra su voluntad.

3. En colaboración con los pueblos indígenas interesados, los Estados deberán adop-tar medidas efectivas para asegurar que sus sitios sagrados, inclusive sitios de sepultura,sean preservados, respetados y protegidos. Cuando sepulturas sagradas y reliquias hayansido apropiadas por instituciones estatales, ellas deberán ser devueltas.

4. Los Estados garantizarán el respeto del conjunto de la sociedad a la integridad delos símbolos, prácticas, ceremonias sagradas, expresiones y protocolos espiritualesindígenas».

9. DERECHOS LINGÜÍSTICOS Y DERECHO A LA EDUCACIÓN

Los derechos lingüísticos se relacionan con la posibilidad de utilizar el idio-ma proprio de una comunidad, tanto en privado como en público, sin discri-minación ni otras formas de interferencia238. En esta sección ponemos de relie-ve las normas de carácter internacional que reconocen tanto los derechoslingüísticos, como el derecho a la educación, para individuar sus componen-tes, relaciones recíprocas e importancia para el derecho a la identidad cultu-ral239. En el capítulo 5, relativo a la identidad cultural de los pueblos indíge-nas, analizaremos con más detalles las normas relativas a estos derechos enCanadá y México.


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237 OEA, Consejo Permanente, Grupo de Trabajo Encargado de Elaborar el Proyecto de Declaración Americana sobre losDerechos de los Pueblos Indígenas, Décima reunión de negociaciones para la búsqueda de consensos, La Paz, Bolivia, 23-27de abril de 2007, OEA/Ser.K/XVI, GT/DADIN/doc.301/07, 27 abril 2007.

238 Cfr. ONU, Declaración sobre los derechos de las personas pertenecientes a minorías, loc. cit., supra, art. 2(1).239 En el Proyecto de Declaración Americana sobre Derechos de los Pueblos Indígenas, loc. cit., supra., el art. XII(3) recono-

ce la lengua como parte del derecho a la identidad cultural.


9.1. Derechos lingüísticos

El uso del idioma propio de un grupo representa un elemento central en lapreservación de la identidad cultural tanto individual como de una entidad colec-tiva240, y este derecho está reconocido tanto a nivel internacional241 como nacio-nal. También hay que destacar el hecho de que existe una gran variedad de idio-mas, pero que la gran mayoría de la población mundial habla un número limitadode idiomas242. El tema de los estudios de las lenguas y de su utilización en losámbitos sociales y educativos ha sido desarrollado por distintas disciplinas243,mientras que la protección y reglamentación del uso de los idiomas ha sido obje-to de regulación normativa, tanto internacional como nacional244. En la doctrinajurídica y en los documentos internacionales se utilizan distintas expresionescomo derechos lingüísticos, derecho al uso del idioma, y derecho a la lengua245.Se ha sugerido que los derechos lingüísticos se refieren a la legislación relativa alos usos oficiales de las lenguas en un Estado multilingüe, mientras que el dere-cho a la lengua, o al uso de la lengua, se refiere más a la utilización de distintosidiomas por parte de los grupos lingüísticos en un Estado, sin necesariamente


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240 R. E. HAMEL, «Derechos lingüísticos como derechos humanos: debates y perspectivas», en Alteridades, vol. 5,núm. 10, 1995, pp. 15-16. Cfr. Proyecto de Declaración Americana sobre Pueblos Indígenas, loc. cit. supra. art. VI(2) que reco-noce el uso de las lenguas indígenas en el contexto de la sección sobre derechos colectivos.

241 Sobre el derecho internacional y los derechos lingüísticos, cfr. C. R. FERNÁNDEZ LIESA, Derechos lingüísticos y dere-cho internacional, Cuadernos Bartolomé de las Casas, núm. 12, Madrid, 1999; F. DE VARENNES, Language, Minorities andHuman Rights, Martinus Nijhoff, Dordrecht/Boston/London, 1996. Sobre el tema de los derechos de los pueblos indí-genas, cfr. el interesante trabajo de J. E. R. ORDÓÑEZ CIFUENTES, «Normación internacional: el derecho a la lengua y lospueblos indígenas» en idem (coord.), El derecho a la lengua de los pueblos indígenas. XI Jornadas Lascasianas, UNAM-IIJ,México, 2003, en particular pp. 44-52.

242 Según la UNESCO, el 96% de los idiomas actualmente existentes lo hablan sólo el 4% de la población mundial,mientras que la mitad de la población planetaria se expresa en algunos de los ocho idiomas dominantes (entre ellos el inglesy español), UNESCO, Atlas on endangered languages, disponible en <http://www.unesco.org/webworld/babel/atlas>.

243 En el ámbito de las políticas linguísticas, la UNESCO utiliza distintos términos como derechos lingüísticos, dere-chos a la lengua, al uso de la lengua, derecho al idioma, etc.

244 Sobre el tema cfr. A. PIZZORUSSO, «El uso de la lengua como objeto de regulación jurídica», en Boletín BoletínMexicano de Derecho Comparado, núm. 98, 2000, pp. 785-805.

245 En la terminología anglosajona se encuentran también distintas expresiones, tal como «language rights», «lin-guistic rights» y «linguistic human rights». Desde el punto de vista de los estudios linguísticos, cfr. C. BRATTPAULSTON, «Language policies and language rights», en Annual Review of Anthropology, vol. 26, 1997, pp. 73-85 y labiliografía allí citada. Desde el punto de vista del concepto legal de los derechos lingüísticos, cfr. B. DE WITTE, «Droitsfondamentaux et protection de la diversité linguistique», en P. PUPIER et J. WOEHRLING (eds.), Langue et droit.Language and law, Actes du Premier Congrès de l’Institut international de droit linguistique comparé, Wilson &Lafleur ltée, Montreal, 1989, pp. 85-101; J. G. TURI, «Introduction au droit linguistique», en P. PUPIER et J.WOEHRLING (eds.), op. cit., pp. 55-84.


tener un reconocimiento como lengua oficial del Estado246. De todas formas, sepuede afirmar que el uso de la lengua es un elemento importante de la identidadcultural de los pueblos indígenas247, comunidades, y minorías248. A través de lalengua, los grupos pueden transmitir sus propias culturas, creencias y tradiciones,y al mismo tiempo pueden expresarse libremente de la manera más apropiada asus creencias y formas de vida. Se utilizan imaginarios y palabras que son propiasde la identidad cultural de un grupo y que muchas veces no pueden ser traduci-das en otro idioma249.

Pero, el tema lingüístico no se relaciona solamente a la preservación de laidentidad cultural en sentido general. El reconocimiento como lengua oficial dedistintas lenguas, utilizadas en el territorio de un Estado, por parte de la legisla-ción estatal, otorga un estatus especial a los grupos lingüísticos, sobre todo con-fiere un reconocimiento político, como en el bien conocido caso de la lenguafrancesa en Canadá, frente a la mayoría anglófona. El uso de la lengua maternaresulta un elemento fundamental también para poder expresarse en las relacionesde los ciudadanos con la administración pública, y en particular en la administra-ción de la justicia, para poder asegurar un acceso justo y equitativo a los tribuna-les por parte de las personas que hablan un idioma distinto del oficial. En el caso


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246 TURI ofrece una tipología de legislación lingüística. En primer lugar aparece la legislación para lenguas oficialesque se refieren al uso, por parte de entidades estatales, de lenguas minoritarias para la conducción de los asuntos de gobier-no. En segundo lugar menciona la legislación lingüística institucional. Este tipo de legislación trata de hacer que una omás lenguas sean los idiomas normales, usuales, o comunes en los ámbitos no oficiales de trabajo, las comunicaciones, lacultura, el comercio o los negocios (es el presupuesto más adecuado para la utilización de las lenguas indias en el ámbitooficial). En tercer término la legislación estandarizante que tiene como propósito de que una o más lenguas determinadasrespeten ciertos estándares en dominios no oficiales y sumamente técnicos. No es el caso de los idiomas indoamericanos,excepto que se estableciera y regulara el uso de estos idiomas en dominios tales como medicina tradicional y herbolaria,cfr. J. G. TURI, «Typology of Language Legislation», en T. SKUTNABB-KANGAS and R. PHILLIPSON (eds.), Linguistic humanrights. Overcoming linguistic discrimination, Mouton de Gruyter, Berlin and New York, 1994, p. 111-122.

247 Por ejemplo, el Proyecto de Declaración Americana sobre derechos de los pueblos indígenas, loc. cit., supra, enel artículo I se hace referencia al idioma como uno de los elementos para la determinación de rasgos fundamentales dis-tintivos de los pueblos indígenas, afirmando que: «Esta Declaración se aplica a los pueblos indígenas de las Américas y asus miembros, quienes dentro de los Estados nacionales descienden de una cultura originaria anterior a la colonizacióneuropea y conservan sus rasgos fundamentales distintivos, tales como el idioma, los sistemas normativos, usos y costum-bres, expresiones artísticas, creencias, instituciones sociales, económicas, culturales y políticas».

248 J. E. R. ORDOÑEZ CIFUENTES, «El idioma un derecho étnico específico», en AA.VV., Derechos contemporáneos delos pueblos indios: justicia y derechos étnicos en México, IIJ-UNAM, México, 1992; P. KELLER, «Re-thinking Ethnic andCultural Rigths in Europe», en Oxford Journal of Legal Studies, vol. 18, núm. 1, 1998, pp. 29 ss.

249 Cfr. C. BARKER and D. GALASINSKI, Cultural studies and discourse analysis: a dialogue on language and identity, SAGE,London, Thousand Oaks [CA], 2001; J. A. FISHMAN (ed.), Handbook of Language and Ethnic Identity, Oxford UniversityPress, New York, 1999.


de las minorías lingüísticas y de los pueblos indígenas, se trata de un derecho quepuede tener una tutela tanto individual como colectiva.

También se ha sugerido que los derechos lingüísticos se refieren a la protec-ción de la lengua en si (a su existencia y preservación), sobre todo en los casos delenguas que corren el riesgo de extinción250, mientras que el derecho a la lenguasería un derecho de los individuos y grupos a la utilización de la lengua maternasin sufrir formas de discriminación.

Lo que nos interesa destacar aquí es que los llamados derechos lingüísticos hansido reconocidos e incorporados en la categoría de los derechos humanos251.Como ha destacado el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas,el uso exclusivo de una lengua por parte de los oficiales públicos, aunque se tratede la lengua oficial del Estado, puede ser considerado discriminatorio, a menosque no sea justificado por circunstancias específicas252.

9.1.1. Protección internacional de los derechos lingüísticos

Los primeros casos de la protección de los derechos lingüísticos a nivel inter-nacional se relacionan con las minorías en Europa253. El desarrollo internacionalde los derechos lingüísticos se ha dado sobre todo en el ámbito de laOrganización para la Cooperación y Seguridad en Europa (OSCE)254 y delConsejo de Europa255. En este contexto nos interesa sobre todo considerar lasnormas de nivel internacional de las Naciones Unidas y de la Organización de losEstados Americanos relativas a los derechos lingüísticos, y que pueden tener par-ticular interés para las poblaciones indígenas de Canadá y México.


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250 Cfr. D. F. MARSHALL and R. D. GONZALEZ, «Why We Should be Concerned about Language Rights: LanguageRights as Human Rights from an Ecological Perspective», in D. SCHERIDERMAN (ed.), Language and the State: The Lawand Politics of Identity, Les Editions Yvon Blais, Montreal, 1989, p. 289.

251 R. E. HAMEL, «Derechos lingüísticos como derechos humanos: debates y perspectivas», op. cit., pp. 11-23.252 UNITED NATIONS, Human Rights Committee, Diergaardt et al. v. Namibia, Communication No 760/1997, 25

July, 2000, U.N. doc. CCPR/C/69/D/760/1996, párrafo. 10.10.253 Sobre el tema de las minorías cfr. cap. 1, sección 3 y 4, supra; sobre los derechos lingüísticos en derecho interna-

cional cfr. R. DUNBAR, «Minority Language Rights in International Law», en International and Comparative Law Quarterly,vol. 50, 2001, pp. 90-120.

254 Cfr. J. WRIGHT, «The OSCE and the Protection of Minority Rights», en Human Rights Quarterly, vol. 18, 1996,pp. 190 ss.

255 Cfr. G. GILBERT, «The Council of Europe and Minority Rights», en Human Rights Quarterly, vol. 18, 1996, pp.160 ss.


El derecho relativo al uso del idioma no se encuentra directamente defini-do en la Declaración Universal de los derechos humanos de 1948. La únicareferencia al tema del idioma se encuentra en el artículo 2(1), relativo a la pro-hibición de la discriminación, entre otras razones, basada en el idioma256. De lamisma manera, el artículo 2 de la Declaración de la OEA sobre los Derechos yDeberes del Hombre de 1948, afirma el principio de la igualdad ante la ley. Porlo tanto, el derecho al idioma se inserta en el principio de no discriminación257,como una forma de limitar los derechos de las personas en razón del idioma quehablan. El mismo principio se encuentra repetido en los artículos 2(1) y 26258

del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidasque relacionan el principio de no discriminación y las lenguas, mientras que elartículo 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y el artícu-lo 3 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre DerechosHumanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales259 inclu-yen el derecho al idioma en el artículo general de no discriminación. LaDeclaración sobre los derechos de las personas pertenecientes a minorías de lasNaciones Unidas260, repite las mismas provisiones en los artículos 3(1) y 4(1).Lo que llama la atención es que el Protocolo Adicional a la ConvenciónAmericana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos,Sociales y Culturales no hace referencias a los derechos lingüísticos de laspoblaciones indígenas de América.


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256 ONU, Declaración Universal de Derechos Humanos, 1948, art. 2.1: «Toda persona tiene todos los derechos ylibertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política ode cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición»;Organización de los Estados Americanos, Declaración de los Derechos y Deberes del Hombre, art. 2 «Todas las personasson iguales ante la Ley y tienen los derechos y deberes consagrados en esta declaración sin distinción de raza, sexo, idio-ma, credo ni otra alguna».

257 Sobre el principio de no discriminación, cfr. cap. 5, sección 5.2, infra.258 Art. 26 «Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la

ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva con-tra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole,origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social».

259 OEA, Protocolo Adicional a la Convencion Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Economicos,Sociales y Culturales, loc. cit., supra, artículo 3 - Obligación de no discriminación: «Los Estados partes en el presenteProtocolo se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna pormotivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social,posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social».

260 ONU, Declaración sobre los derechos de las personas pertenecientes a minorías nacionales o étnicas, religiosas y lingüísticas(1992), loc. cit., supra.


Más referencias a los derechos lingüísticos se encuentran en el Proyecto deDeclaración Americana sobre Derechos de los Pueblos Indígenas. En particu-lar se hace referencia al derecho a las lenguas indígenas como derecho colec-tivo (art. VI), y se subraya la relación entre lengua y derecho a la identidadcultural (art. XII.3). También se destaca la relación entre lengua y educación(art. XIV), y se recomienda que las lenguas indígenas se utilicen en los mediosde comunicación, sobre todo en las zonas con predominante presencia indí-gena (art. XIII.2)261.

También, se puede subrayar la estricta relación entre derechos lingüísticos ylibertad de expresión. En este sentido, la libertad de expresión pude utilizarse paraasegurar el medio mediante el cual se expresan las personas. Como afirmaPIZZORUSSO,

«Dado que el uso de una determinada lengua constituye un específico instrumentode manifestación del pensamiento, la libertad de lengua se presenta como una «libertadinstrumental» respecto a la libertad de manifestación del pensamiento y debe, por tanto,considerarse implícitamente tutelada por las disposiciones constitucionales que protegena esta última»262.

El Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas ha establecido quela libertad de expresión contenida en el artículo 19 del Pacto Internacional deDerechos Civiles y Políticos no solamente protege el contenido de la comunica-ción, sino también la forma lingüística que asume la misma comunicación263. Eneste sentido tiene particular interés la posible interrelación entre discriminación,lenguas y educación. En particular, se ha puesto en evidencia que la utilizaciónde las lenguas por parte de las minorías (art. 27 Pacto de Derechos Civiles yPolíticos) depende estrictamente del conocimiento del idioma, así que las perso-nas pertenecientes a las minorías lingüísticas, no pueden disfrutar plenamente el


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261 OEA, Proyecto de Declaración Americana sobre Derechos de los Pueblos Indígenas, en el anterior proyecto de2004 (OEA, doc. GT/DADIN/doc.194/04 rev. 1, 11 noviembre 2004) el art. XIII(3) mencionaba la posibilidad relati-va a la adopción de las lenguas indígenas como lenguas oficiales: «Los Estados tomarán medidas efectivas para que losmiembros de los pueblos indígenas puedan comprender y ser comprendidos con respecto a las normas y en los procedi-mientos administrativos, judiciales y políticos. Los Estados realizarán los esfuerzos necesarios para que las lenguas indíge-nas se establezcan como lenguas oficiales en las áreas de predominio lingüístico indígena». En el nuevo proyecto (2007)esta referencia ha sido eliminada del borrador del texto.

262 A. PIZZORUSSO, op. cit. supra, texto en la nota 19.263 ONU, Comité de Derechos Humanos, Ballantyne, Davidson and McIntyre v. Canada, (1993), U.N. doc.

CCPR/C/47D/359/1989 y 385/1989.


derecho a la identidad si no adquieren un conocimiento suficiente de la madrelengua durante el proceso educativo264.

En el ámbito de la administración de justicia, el artículo 14(3) del PactoInternacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas afirma que

«Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plenaigualdad, a las siguientes garantías mínimas: «(a) A ser informada sin demora, en un idio-ma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusación for-mulada contra ella»;[...] (f) A ser asistida gratuitamente por un intérprete, si no com-prende o no habla el idioma empleado en el tribunal».

Del mismo modo recita la Convención Americana sobre Derechos Humanosen su artículo 8 relativo a las garantías judiciales265. En el mismo ámbito, el artí-culo 12 del Convenio No. 169 de la OIT dispone que «deberían tomarse medi-das para garantizar que los miembros de dichos pueblos puedan comprender yhacerse comprender en procedimientos legales, facilitándoles, si fuere necesario,intérpretes u otros medios eficaces».

En tema de acción positiva, el artículo 1(1) de la Declaración sobre los dere-chos de las personas pertenecientes a minorías de las Naciones Unidas, estableceque «Los Estados protegerán la existencia y la identidad nacional o étnica, cultu-ral, religiosa y lingüística de las minorías dentro de sus territorios respectivos yfomentarán las condiciones para la promoción de esa identidad». Es evidente elinterés de esta disposición para nuestra investigación, en cuanto se pone de mani-fiesto la importancia de la lengua, junto con otros derechos mencionados, en elcampo de la tutela de la identidad. El párrafo 1(2) establece que «Los Estadosadoptarán medidas apropiadas, legislativas y de otro tipo, para lograr esos objeti-vos». Se trata por lo tanto de impulsar medidas de distintos tipos, no solamentelegislativas, sino también mediante políticas y actividades prácticas.


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264 OSCE, Report on the Linguistic Rights of Persons Belonging to National Minorities in the OSCE Area, OSCE, TheHague, 1999, sección I (C) 1.

265 OEA, Convención Americana sobre Derechos Humanos, loc. cit., artículo 8(2): «Toda persona inculpada de deli-to tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proce-so, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:

(a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no habla elidioma del juzgado o tribunal». Ver también el art. XIII(3) del Proyecto de Declaración Americana sobre Derechos de los PueblosIndígenas (2007), loc. cit., supra.


Existen también estudios más específicos que tratan el derecho al idioma, y enparticular, los idiomas indígenas, como verdaderos derechos humanos. Dos estu-dios importantes, el de CAPOTORTI, sobre las minorías, y el de MARTÍNEZ COBO,sobre poblaciones indígenas266, tratan el tema de los derechos lingüísticos. El estu-dio de CAPOTORTI, se enfoca hacia el uso, tanto oficial como no oficial, del idio-ma de las minorías, y del uso del idioma de las minorías en los medios de comu-nicación y en los sistemas educativos, definiendo el idioma como uno de losposibles elementos fundamentales para la determinación de una minoría267.

La Declaración sobre derechos lingüísticos268 aprobada en Barcelona en juniode 1996, bajo los auspicios de la UNESCO, define los derechos lingüísticos, y elartículo 3(1) plantea el contenido de los derechos lingüísticos desde el punto devista individual:

• el derecho a ser reconocido como miembro de una comunidad lingüística;

• el derecho al uso de la lengua en privado y en público;

• el derecho al uso del propio nombre;

• el derecho a relacionarse y asociarse con otros miembros de la comunidadlingüística de origen;

• el derecho a mantener y desarrollar la propia cultura.

El artículo 3(2) hace referencia al contenido de los derechos lingüísticos denaturaleza colectiva, que incluyen:

• el derecho a la enseñanza de la propia lengua y cultura;

• el derecho a disponer de servicios culturales;

• el derecho a una presencia equitativa de la lengua y la cultura del grupo enlos medios de comunicación;


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266 Cfr. J. R. MARTÍNEZ COBO, loc. cit., supra, cap. XIV, U.N. doc. E/CN.4 Sub.2 /1983/21/Add.2.267 Cfr. CAPOTORTI, loc. cit., supra, párrafo 568.268 UNESCO, Conferencia Mundial de Derechos Lingüísticos, Declaración Universal de Derechos Lingüísticos

(Declaración de Barcelona), Barcelona, 6 al 9 de junio de 1996, disponible en el Anexo de UNESCO, Consejo Ejecutivo,doc. 150 EX/37, Paris, 10 de octubre de 1996. Sobre el tema, cfr. O. RAMÓN I MIMÓ, «Declaración Universal deDerechos Lingüísticos», en Revista Iberoamericana de Educación, Núm. 13, Educación Bilingüe Intercultural, Enero-Abril1997, pp. 281-289.


• el derecho a ser atendidos en su lengua en los organismos oficiales y las rela-ciones socioeconómicas.

Los derechos lingüísticos por lo tanto se pueden definir en dos amplias cate-gorías. Los derechos que tratan de establecer un régimen de tolerancia hacia laslenguas minoritarias, y los derechos que tratan de promover el uso de las lenguasminoritarias en los servicios públicos, mediante acciones positivas, como en elcaso de la educación y de los medios de comunicación269. Se puede decir que enplano individual los derechos lingüísticos significan el derecho de cada persona a«identificarse de manera positiva con su lengua materna, y que esta identificaciónsea respetada por los demás»270. Mientras que desde el punto de vista de las comu-nidades lingüísticas, y por lo tanto de los grupos, los derechos lingüísticos com-prenden el derecho colectivo de mantener su identidad y alteridad etnolingüísti-ca, así que cada comunidad debe poder «establecer y mantener escuelas y otrasinstituciones educativas, controlar el currículo y enseñar en sus propias lenguas[...] mantener la autonomía para administrar asuntos internos a cada grupo [...] ycontar con los medios financieros para realizar estas actividades»271. En este senti-do se puede decir que la Declaración aporta una trascendente aclaración relativaa la naturaleza de los derechos lingüísticos desde el punto de vista colectivo,

«... ya que la lengua se constituye colectivamente en el seno de una comunidad y es tam-bién en el seno de esa comunidad que las personas usan la lengua individualmente. De estamanera, el ejercicio de los derechos lingüísticos individuales sólo puede ser efectivo si se res-petan los derechos colectivos de todas las comunidades y todos los grupos lingüísticos»272.

9.2. Derecho a la educación

El derecho a la educación se relaciona estrictamente con la cultura, tanto ensentido estricto como en sentido amplio. Lengua y educación se relacionan tam-bién, en cuanto las lenguas son los principales medios, o instrumentos, a través delos cuales se transmite y se aprende la cultura273.


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269 DUNBAR, op. cit. supra, pp. 91 y 92.270 R. PHILLIPSON et al., «Introduction», en T. SKUTNABB-KANGAS and R. PHILLIPSON (eds), Linguistic human rights,

op. cit., supra, p. 2.271 Idem, «Introduction».272 O. RAMÓN I MIMÓ, «Declaración Universal de Derechos Lingüísticos», op.cit., supra, p. 282.273 Cfr. sección 9.1, supra.


El derecho a la educación es uno de los más interesantes en relación con laprotección de la identidad cultural bajo distintos aspectos. Si, como afirmaSOUTO PAZ, «consideramos la educación como el principio mediante el cual lacomunidad humana conserva y transmite su peculiaridad física y espiritual apre-ciamos una especial comunicación entre cultura y educación»274. Hay que desta-car que la educación puede tener una doble vertiente, dependiendo de cómo seinterpreta y utiliza este derecho. De un lado, la educación se puede considerar underecho fundamental, reconocido tanto en el contexto internacional comonacional275. Es un derecho que trata de eliminar la ignorancia y el analfabetismo.Mediante la educación, se facilita a los individuos el acceso a la cultura en gene-ral, y se ofrecen mejores oportunidades y posibilidades de desarrollo personal yprofesional a los individuos que reciben la educación. En práctica, se trata de underecho por medio del cual se pueden realizar otros derechos humanos276.

Pero, hay que destacar, por lo que hemos mencionado anteriormente, conreferencia a las reivindicaciones de los pueblos indígenas, que las políticas educa-tivas desarrolladas en el plano internacional, pueden ser un instrumento dehomogeneización y de aculturación, como sucedió en muchos países que adop-taron específicas políticas educativas hacia los pueblos indígenas, para tratar de eli-minar las diferencias entre ciudadanos. En las épocas más recientes, sobre todo enrelación al desarrollo de los derechos humanos de las minorías y de los pueblosindígenas, la educación se ha interpretado como un elemento esencial para laprotección de la identidad cultural, tanto individual como colectiva.

Es interesante notar que en el llamado proceso de «civilización» de los pue-blos indígenas, emprendido por las potencias coloniales primero y por las autori-dades nacionales, después de la independencia de los territorios coloniales, la edu-cación ha tenido siempre un papel importante. En el caso de Canadá, porejemplo, el Indian Act de 1886 establecía que una persona aborigen que fueseadmitida a los estudios de doctor en medicina, u otros estudios, por una univer-sidad canadiense, y que practicara una de las profesiones legales, consiguiera los


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274 J. A. SOUTO PAZ, Comunidad política y libertad de creencias, op. cit., p. 405.275 La educación para todos los ciudadanos, como una de las actividades principales del moderno estado, se desarrolla

a partir de la Revolución francesa, que en el Título I de la Constitución francesa de 1791 afirma como deber del estado«la organización de una instrucción pública común a todos los ciudadanos, gratuita en aquellas materias de enseñanazanecesarias para todos los hombres».

276 ONU, Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, El derecho a la educación (artículo 13 del Pacto),Observaciones generales núm. 13, U.N. doc. E/C.12/1999/10, 8 de diciembre de 1999.


votos religiosos o fuese admitida, en calidad de ministro de culto, por una deno-minación cristiana, podía pedir y ser, ipso facto, declarada emancipada277.

Lo que es cierto, es que en las zonas de alta concentración de población indí-gena, se denota una muy escasa aplicación del derecho básico a la educación. Porel hecho de vivir en territorios aislados, un alto porcentaje de personas indígenasno recibe el mínimo nivel de educación por parte del Estado278. Aparte este dere-cho fundamental, hay que destacar que el derecho a la educación se ha utilizadoen muchas de las reivindicaciones de los pueblos indígenas, para asegurar la trans-misión de su respectiva cultura, y como forma para mantener y reforzar la iden-tidad cultural de cada pueblo, frente a fenómenos más o menos latentes de acul-turación, considerados por muchos como nuevas formas de colonialismo, esta vezde carácter cultural.

9.2.1. Protección internacional del derecho a la educación

El derecho a la educación se reconoce en distintos documentos internaciona-les relativos a los derechos humanos. En la Declaración Universal de los DerechosHumanos de 1948, el artículo 26 recita:

«1. Toda persona tiene derecho a la educación. La educación debe ser gratuita, almenos en lo concerniente a la instrucción elemental y fundamental. La instrucción elemen-tal será obligatoria. La instrucción técnica y profesional habrá de ser generalizada; el accesoa los estudios superiores será igual para todos, en función de los méritos respectivos.

2. La educación tendrá por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana yel fortalecimiento del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales;favorecerá la comprensión, la tolerancia y la amistad entre todas las naciones y todos losgrupos étnicos o religiosos, y promoverá el desarrollo de las actividades de las NacionesUnidas para el mantenimiento de la paz.


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277 CANADA, The Indian Act, R.S.C 1886, section 86, establece que: «Every Indian who is admitted to the degree of doctorof medicine, or to any other Degree, by any university of learning, or who is admitted, in any province of Canada, to practice law, eitheras an advocate, a barrister, solicitor or attorney, or a notary public, or who enters holy orders, or who is licensed by a denomination ofChristians as a minister of the gospel may, upon petition to the Superintendent General, ipso facto become and be enfranchised». Cfr.cap. 4, sección 2, infra, en general sobre los derechos indígenas en Canadá.

278 En México, el 25% de la población indígena mayor de 15 años es analfabeta y las mujeres lo son en mayor pro-porción que los hombres. El 39% de la población indígena entre 5 y 24 años no asiste a la escuela. Cfr. OFICINA DEL ALTOCOMISIONADO DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LOS DERECHOS HUMANOS EN MÉXICO, Diagnóstico sobre la situación de losDerechos Humanos en México, 2003.


3. Los padres tendrán derecho preferente a escoger el tipo de educación que habráde darse a sus hijos».

La Declaración Americana sobre Derechos del Hombre, en el artículo 12,afirma que el derecho a la educación debe estar inspirado por los principios delibertad, moralidad y solidaridad.

La libertad de educación se reconoce también en el Pacto Internacional deDerechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966. El artículo 13 define elderecho de toda persona a recibir la educación que «debe orientarse hacia elpleno desarrollo de la personalidad humana y del sentido de su dignidad, y debefortalecer el respeto por los derechos humanos y las libertades fundamentales». Setrata de un derecho cuya finalidad consiste en promover el desarrollo de la per-sona humana, y al mismo tiempo promover la tolerancia entre personas y pue-blos, y el respeto de los derechos humanos279.

Si de un lado la educación trata de ofrecer el mejor desarrollo a las personas, apartir de su primera infancia, hay que observar que en el ámbito del derecho a laeducación, también se reconoce la libertad de los padres —ya afirmada a partir dela Declaración Universal de 1948— en la elección de los establecimientos de ense-ñanza no mantenidos por los poderes públicos, y de dar a los hijos la educación reli-giosa y moral conforme a sus propias convicciones, asegurando el derecho de todoindividuo, o grupo, a no recibir formas de educación religiosa incompatibles consus convicciones280. Este tema resulta particularmente interesante en el caso de losderechos de las minorías y de los pueblos indígenas. En este sentido, los Estadostendrían que tomar medidas para asegurar «que la educación sea culturalmenteaceptable para las minorías y las poblaciones indígenas»281.

Por lo que más directamente se refiere a los pueblos indígenas, el Proyecto deDeclaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas aclara dis-tintos puntos en temas educativos. El artículo XIV del Proyecto está dedicado altema de la educación. Se pide a los Estados que en sus sistemas educativos nacio-


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279 ONU, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966, art. 13; ONU, Comité de DerechosEconómicos, Sociales y Culturales, El derecho a la educación (art. 13 del Pacto), Observaciones generales 13, loc. cit. párrafo4.

280 UNESCO, Convención relativa a la lucha contra las discriminaciones en la esfera de la enseñanza, aprobada por laConferencia General de la UNESCO en su 11ª reunión, 14 de diciembre de 1960, art. 5(b).

281 ONU, Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, El derecho a la educación (art. 13 del Pacto),Observaciones generales 13, loc. cit., supra, párrafo 50.


nales se refleje «la naturaleza intercultural, multiétnica y multilingüe de sus socie-dades». En particular, «los pueblos indígenas tienen derecho a una educaciónintercultural bilingüe que incorpore la cosmovisión, historia, conocimiento,valores, prácticas espirituales y formas de vida propias». Evidentemente, se tratade recuperar en la educación de los pueblos indígenas las tradiciones y por lotanto, los elementos culturales, propios de estos pueblos, pero también integraralgunos de estos temas en los programas nacionales educativos para toda la pobla-ción, en cuanto es evidente el riesgo de segregación y división. También, se tratade asegurar que la educación ofrecida a los pueblos indígenas no sea de calidadinferior o discriminatoria. El tema educativo, en el Proyecto de DeclaraciónAmericana, resultaría entre otras competencias, parte de las formas de autonomíay autogobierno indígenas282, y por lo tanto, se pueden prever formas de educa-ción gestionada por los grupos indígenas283.

9.3. Derecho a la educación y derechos lingüísticos

Como puesto en evidencia en el presente breve análisis de los derechos lin-güísticos, estos derechos están estrictamente relacionados, aun que separados for-malmente, con el derecho a la educación, y en particular a recibir la educaciónen el idioma materno o prevalente en el grupo de pertenencia284. Es evidente queel hecho de no poder expresarse y utilizar el idioma nativo en los años de laescuela, y en los distintos niveles educativos, representa una limitación tanto ensu aprendizaje como un riesgo para su posible grado de extinción como idiomahablado. Se trata de una práctica utilizada en el pasado por muchos Estados quede esta forma han tratado de unificar culturalmente las entidades políticas frag-mentadas culturalmente, y políticamente, y ha sido una política utilizada en losterritorios coloniales, tanto en México como en Canadá, para citar los casos bajoconsideración, con el propósito de «civilizar» a los pueblos indígenas, inculcandola cultura, a través de la lengua y de la educación, de la potencia dominante. Unapolítica mantenida después de la independencia de muchos países, incluidoMéxico y Canadá, que a través de la lengua oficial trataron consolidar la nuevaidentidad nacional.


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282 OEA, Proyecto de Declaración Americana, loc. cit., art. XXX(1).283 Ejemplos de estas formas de autonomía se han dado recientemente en Canadá, cfr. cap. 5, sección 3, infra.284 UNESCO, Empleo de las lenguas vernáculas en la enseñanza, París, 1953; UNESCO, La educación en un mundo

plurilingüe, París, 2003;


Desde la perspectiva de los derechos humanos, esta relación se encuentra cla-ramente definida en el artículo 29(1)(c) de la Convención de los derechos de losniños adoptada por la asamblea de las Naciones Unidas en 1989 que afirma quela educación de un niño/a debe ser dirigida a «Inculcar al niño el respeto de suspadres, de su propia identidad cultural, de su idioma y sus valores, de los valoresnacionales del país en que vive, del país de que sea originario y de las civiliza-ciones distintas de la suya». El artículo 30 de la misma Convención dice que «aun niño/a que pertenezca a una minoría [étnica, religiosa, o lingüística] no debenegársele el derecho de usar su propio idioma». Estos mismos principios han sidodefinidos en el Convenio No. 169 de la OIT, adoptado el mismo año, por lo quese refiere a la utilización de los idiomas indígenas en la educación de los niñospertenecientes a los pueblos indígenas285. Del mismo tono resulta la Declaraciónde las Naciones Unidas de los Derechos de los Pueblos Indígenas, que en el artí-culo 14(3) establece que los Estados «adoptarán medidas eficaces, junto con lospueblos indígenas, para que las personas indígenas, en particular los niños, inclui-dos los que viven fuera de sus comunidades, tengan acceso, cuando sea posible,a la educación en su propia cultura y en su propio idioma».

Se puede notar que, en algunos casos, de trata de un derecho humano, reco-nocido también como un derecho civil en el ámbito del derecho nacional, y porlo tanto más fácilmente protegido por los órganos jurisdiccionales nacionales286.


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285 Cfr. también el Convenio 169 de la OIT, loc. cit., artículo 28(1): «Siempre que sea viable, deberá enseñarse a losniños de los pueblos interesados a leer y a escribir en su propia lengua indígena o en la lengua que más comúnmente sehable en el grupo a que pertenezcan. Cuando ello no sea viable, las autoridades competentes deberán celebrar consultascon esos pueblos con miras a la adopción de medidas que permitan alcanzar este objetivo».

286 Por ejemplo, en el caso de Estados Unidos, en 1974 la Corte Suprema, decidió por unanimidad en el juicio entreLau y Nichols que las escuelas de California que no contaran con las provisiones especiales para educar a estudiantes deminorías lingüísticas estaban violando los derechos civiles de los estudiantes; ESTADOS UNIDOS, Corte Suprema, Lau v.Nichols, 414 U.S. 563 (1974), January 21, 1974.


CAPÍTULO 3LOS DERECHOS INDÍGENAS EN EL ESTADO

CONSTITUCIONAL DE DERECHO

1. INTRODUCCIÓN

Un área que consideramos relevante para nuestro análisis hacia una defini-ción del concepto de los derechos culturales propios de los pueblos autócto-nos tiene que ver con el derecho nacional, y en particular con el derechoconstitucional. Para poder averiguar, desde el punto de vista comparatista elgrado de reconocimiento, protección y definición de estos derechos, las legis-laciones nacionales nos aportan interesantes ejemplos que sirven para comple-tar la visión internacional analizada anteriormente. Si las normas y principioselaborados a nivel internacional proporcionan interesantes avances y planteanla necesidad de reformas de los sistemas legislativos nacionales, de otro lado,en cada caso, en cada Estado, existen situaciones específicas, realidades socia-les y económicas, herencias de carácter histórico, que se manifiestan en formasdistintas por cada Estado.

El derecho internacional, por su propia naturaleza, es en muchos casos underecho general y abstracto, fruto de largas y complejas negociaciones y com-promisos entre representantes de gobiernos, y por lo tanto, necesita de una con-cretización legal, terminológica y aplicativa en los sistemas legales nacionales.Además, sería una grave falta de realismo olvidar que las personas y las comuni-dades, tanto nacionales como extranjeras, se encuentran hoy en día bajo las juris-dicciones de los Estados. Por lo tanto, la primera entidad responsable de asegurarsu protección es la autoridad estatal. Esta protección se da a través de las normasjurídicas nacionales, del sistema de tribunales y de otros mecanismos de protec-ción de los derechos humanos, como ombudsman, defensores del pueblo o comi-siones nacionales de derechos humanos.

Si en el contexto internacional parecen abrirse interesantes espacios haciala definición de los derechos culturales hasta llegar a plantear novedosas pers-pectivas para los derechos colectivos, aún con las mencionadas limitaciones yreservas, en el ámbito de las normas nacionales parece faltar todavía una com-

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pleta aceptación de estas categorías de derechos humanos fundamentales. En elderecho internacional, como demostrado anteriormente, se empieza a plante-ar el concepto de derechos culturales, sobre todo en su acepción plural y enestricta relación con otros derechos humanos fundamentales, mientras que «Laaparición en singular de la expresión «derecho a la cultura», ya en sentidoestricto de derecho de prestación, es constitucionalmente más reciente»1.

Hoy en día nos encontramos frente al Estado-Nación como típica expre-sión organizativa político-social contemporánea2, se trata del Estado nacido dela larga evolución doctrinaria y política que heredamos desde la Paz deWestfalia, y que se ha venido consolidando a través de los siglos en Europa yque se ha exportado e implantado en todos los continentes. Los Estados (quellegan a una cantidad de casi doscientos) son entidades que presentan distintosejemplos de organización político-institucional con varias formas de organiza-ción y de gobierno. Tenemos así Estados unitarios y federales, centralizados ydescentralizados, Estados democráticos o monárquicos, etc. Por lo que nosconcierne, la emanación, o adopción, y la existencia del texto de una consti-tución, entendida como documento jurídico fundamental del Estado, es unapráctica casi universal, independientemente de las formas concretas de organi-zación del Estado.

La palabra constitución deriva del verbo constituir, y significa formar, com-poner, organizar, establecer, ordenar3. De aquí se puede definir el derecho cons-titucional como el conjunto de normas destinadas a construir, formar y organi-zar. En este sentido, la función de construir y de fundar del derechoconstitucional se refiere al Estado en cuanto se concibe la constitución como «Leyfundamental de la organización de un Estado»4.

Es cierto que se ha desarrollado mucho la importante relación entre el con-cepto de constitución, con el de democracia, el respeto de los derechos huma-nos, y el Estado de derecho5. Tenemos que preguntarnos de qué manera nos


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1 J. PRIETO DE PEDRO, loc. cit., p. 211.2 J. A. SOUTO PAZ, op. cit., pp. 118-123.3 Cfr. REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Diccionario de la Lengua Española, op. cit., supra, voz «constituir».4 Idem, voz «Constitución»; S. CORCUERA CABEZUT, Derecho constitucional y derecho internacional de los derechos huma-

nos, Oxford University Press, México D.F., 2002, pp. 6-7.5 N. MACCORMICK, «Constitucionalismo y democracia», en Anuario de Derechos Humanos, núm. 5, 1988-89,

Universidad Complutense, Madrid, pp. 367-380; H. P. SCHNEIDER, «Peculiaridad y función de los derechos fundamen-tales en el Estado constitucional y democrático», en Revista de Estudios Políticos, núm. 7, 1979, pp. 7-35.


LOS DERECHOS INDÍGENAS EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO

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interesa desarrollar el estudio de los derechos culturales desde el punto de vistaconstitucional y de las normas más relevantes para nuestra finalidad. Existenuna serie de asuntos y problemas que se pueden mencionar y definir previa-mente, mientras que otros tendrán mayor atención en la parte final de nuestrainvestigación.

El derecho constitucional ha sido pionero en la protección de los derechosfundamentales mediante la definición de las libertades públicas individuales, y lacreación del moderno Estado de derecho. Frente a entidades colectivas, sobretodo en el caso de las minorías y de los pueblos, los Estados han reaccionado dedistintas formas, y casi siempre, por lo menos hasta épocas recientes, de maneranegativa, por el temor de perder el control de una parte de sus poblaciones y delterritorio. Esencialmente se pueden considerar tres grandes líneas de acción porparte de los Estados frente a grupos minoritarios:

1. Negar la existencia de los grupos minoritarios y llegar a aplicar formas depersecución o censura en su contra;

2. Ignorar la existencia de los grupos y no actuar de ninguna manera, ni ensu favor ni en su contra, manteniendo una postura neutral;

3. Considerar a los grupos existentes como una riqueza del Estado, recono-cerlos y otorgarles determinados derechos.

Claro está que la tercera opción es la que más se conforma con el respeto delos derechos humanos, tanto de carácter individual como colectivo. Ahora bien¿Por qué los Estados tendrían que reconocer las entidades colectivas, sobre todominorías y pueblos autóctonos? ¿De qué forma tendrían que proteger sus dere-chos, sobre todo los de contenido cultural? Antes de analizar los temas relativosa los derechos culturales, en el ámbito nacional nos parece oportuno presentarunas consideraciones preliminares, de carácter general, que sirven para introducirla compleja problemática y las relaciones entre Estado, constitución, derechoshumanos y cultura.

2. ESTADO, CONSTITUCIÓN, DERECHOS HUMANOS Y CULTURA

Consideramos que el tema de los derechos culturales, de su definición yalcance se relaciona y mezcla con unos conceptos generales que queremos men-cionar aquí, antes de ver los aspectos más concretos relativos a la definición de


derechos culturales en el contexto nacional6. Se trata, en particular, de conside-rar la finalidad del Estado7, de la relación entre constitución, derechos humanosy el concepto amplio de cultura considerados anteriormente8. Nos parece impor-tante en este contexto ver la posible finalidad del Estado para poder mejor plan-tear el desarrollo de nuestro análisis.

2.1. Finalidad del Estado

A partir de las teorías contractualistas de los siglos XVII y XVIII, se conside-ró que función principal del Estado consiste en asegurar la legitimidad del poder,y garantizar el respeto de los derechos humanos y de las libertades fundamenta-les9. En este sentido, el artículo 16 de la Declaración francesa de derechos delhombre afirmaba que «toda sociedad en la cual la garantía de los derechos no estéasegurada carece de Constitución». A partir de entonces, se ha venido incluyen-do en los documentos constitucionales una serie de normas y principios para ladefinición y la protección de los derechos humanos10. Esta tendencia se ha refor-zado gracias al desarrollo y a la acción internacional que hemos mencionado enla parte anterior de este estudio. Se han creado así interesantes formas de relaciónentre derecho internacional y derecho interno, como en el caso del artículo 10(2)de la Constitución Española, que reenvía a la Declaración Universal de DerechosHumanos de 1948 para la interpretación de los derechos fundamentales conteni-dos en la misma Constitución11. Principio confirmado por el mismo Tribunal


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6 Sobre la relación entre cultura y constitución, cfr., C. RUIZ MIGUEL, «El Constitucionalismo cultural», enPatrimonio Cultural y Derecho, núm. 5, 2001, pp. 143-154. En este artículo el autor trata dos temas que son la «Culturaconstitucional» y el «Constitucionalismo cultural».

7 Para una visión de las finalidades del Estado en el contexto español, cfr., A. LÓPEZ PINA, «De los principios recto-res de la política social y económica», cap. III, en O. ALZAGA VILLAALMIL (dir.), Comentarios a la Constitución Española de1978, Cortes Generales/Edersa, Madrid, 1996, pp. 19-41.

8 Cfr. cap. 3, sección 2, supra.9 Sobre las teorías del contractualismo y neocontractualismo, con especial referencia a los temas de los derechos

humanos y de la legitimidad, cfr. E. FERNÁNDEZ, «Neocontractualismo, legitimidad y derechos humanos», en Anuario deDerechos Humanos, núm. 3, 1984-85, Universidad Complutense, Madrid, pp. 49-88.

10 Sobre esta dimensión del constitucionalismo cfr. G. ZAGREBELSKY, El Derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, trad. cast.de M. GASCÓN, Trotta, Madrid, 1995, y en el contexto español, L. PRIETO SANCHÍS, «Las garantías de los derechos fun-damentales», en AA.VV., La Constitución española de 1978. 20 años de democracia, Congreso de Diputados y Centro deEstudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1998; G. PECES-BARBA, «Reflexiones sobre la teoría general de los dere-chos fundamentales en la Constitución», en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, núm. 2, 1979.

11 Sobre el valor de la Declaración Universal en la Constitución española, cfr. M. L. MARÍN CASTÁN, loc. cit.


Constitucional español en la Sentencia de 15 de junio de 1981, «los derechos fun-damentales responden a un sistema de valores y principios de alcance universalque […] han de informar todo nuestro ordenamiento jurídico»12.

Esto nos lleva a considerar que el derecho puede, en estos casos, pasar de laimagen de «ordenamiento protector-represivo» a la de «ordenamiento jurídicocon función promocional», a través de las llamadas «técnicas de alentamiento»13.Además el Estado tiene una serie de fines, tareas y objetivos que sirven para legi-timar tanto la existencia como la acción del mismo Estado14.

Según WALZER, una función del Estado es garantizar la conservación cul-tural de sus miembros, además de su sobrevivencia física15. El papel del Estadofrente a la cultura fue claramente expresado en un discurso ante la AsambleaNacional de Francia, por el entonces ministro de Cultura, Jacques DUHAMEL,que señaló:

«¿Cuál es el rol del Estado? Al comienzo de la democracia liberal y hasta finales delsiglo XIX el ciudadano demandó al Estado proclamar sus derechos y sus libertades,haciéndolo asunto de su realización. Después de 1914 y, más todavía, después de 1945,no se demandó más al Estado el de proclamar, sino más bien el de garantizar los dere-chos, lo que se haría por medio de instituciones y de mecanismos complejos, como lomuestra el ejemplo de la seguridad social. Hoy, el derecho a la cultura expresa una ter-cera forma de relaciones: no se demanda más al Estado proclamar, mediante declaracio-nes solemnes, o garantizar, mediante una máquina administrativa, sino poner a los ciu-dadanos en la mediad de beneficiarse realmente, por los medios a su elección y a sudisposición efectiva. La cultura no es el orden de la proclamación filosófica ni de la pres-tación administrativa: ella debe ser una realidad viva de intercambio, de búsqueda y de


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12 ESPAÑA, STC, 21/1981 de 15 de junio de 1981, FJ 10. 13 C. MARTÍ DE VESES PUIG, loc. cit., p. 219. En este sentido, BOBBIO afirma que «La introducción de la técnica del

alentamiento refleja un verdadero cambio en la función del sistema normativo en su conjunto, en el modo de realizar elcontrol social; traza el paso de un control pasivo, que se preocupa más de desfavorecer las acciones nocivas que de favo-recer las acciones ventajosas, a un control activo que se preocupa de favorecer las acciones ventajosas más que desfavore-cer las acciones nocivas. Con el mínimo de palabras se puede distinguir últimamente un ordenamiento protector-repre-sivo de un ordenamiento promocional, diciendo que al primero le interesan sobre todo los comportamientos socialmenteno deseados, por lo que su fin principal es impedir en todo lo posible su realización; al segundo le interesan sobre todolos comportamientos socialmente deseados, por lo que su fin es provocar su realización incluso entre los recalcitrantes»,N. BOBBIO, Contribución a la teoría del Derecho, edición a cargo de A. RUIZ MIGUEL, Torres, Valencia, 1980, p. 377.

14 Entre los fines se pueden incluir la garantía de la paz exterior e interior, la garantía del Derecho, la tutela de losderechos humanos, el bienestar y la cultura, cfr. A. LÓPEZ PINA, loc. cit., p. 36.

15 M. WALZER, «Replay to Bader», loc. cit., p. 247.


gozo compartido. De donde la política cultural no es un sector aislado de la políticagubernamental: ella es, al contrario, un elemento fundamental que concurre a su dimen-sión social»16.

El Estado, en su conformación originaria, y en su tradicional definición, es unconjunto de personas, un pueblo, asentado sobre un territorio, y bajo un gobiernoindependiente que ejercita soberanía sobre el mismo territorio. Estas característicasse utilizan para definir la existencia de un Estado en el contexto internacional. Peroel Estado, como entidad política, tiene también entre sus funciones principales lade mantener y proteger la comunidad de personas que lo conforman. Si pensamosen las formas mediante las cuales se han conformado los Estados modernos, a tra-vés de guerras internacionales y revoluciones, podemos ver que una de las carac-terísticas propias de la gran mayoría de los Estados ha sido la creación de entidadesculturales nominalmente uniformes, unificadas bajo una misma religión, lengua,derecho, etc. Esto se ha dado bajo distintas motivaciones y medios, pero casi siem-pre mediante una política nacionalista, donde las otras manifestaciones culturales,distintas de la dominante, han sido expulsadas, como en el caso de los judíos y delos «moros» en España, o se ha tratado de incorporar y homogeneizarlas a la cultu-ra dominante, como en el caso de Francia, excluyendo el reconocimiento de enti-dades y expresiones culturales distintas17. La unidad cultural nacional se ha utiliza-do por lo tanto de distintas formas y con distintas finalidades, sea para facilitar yjustificar la creación del Estado unitario (Italia y Alemania), sea para crear una basede cohesión del Estado y de sus ciudadanos frente a las posibles amenazas extran-jeras. Pero el nacionalismo se ha utilizado también para justificar expansiones terri-toriales (el caso de Prusia y Alemania en la primera y segunda guerra mundial), ypor lo tanto, para fomentar las formas de unión en el interior del Estado. Se entien-de que bajo esta visión, todas formas de diferencias culturales (lingüísticas, religio-sas, raciales, etc.) constituían una posible amenaza para la unidad y seguridad delEstado como formación político-territorial.

Con el desarrollo de los derechos humanos, no sólo de los ciudadanos sino detoda persona que se encuentra en el territorio del Estado, resulta necesario uncambio de esta visión de la finalidad y fundamentación del Estado contemporá-neo. El principio de no discriminación y la igualdad de derechos necesita un res-


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16 FRANCIA, Ministère des Affaires culturelles, «Notes d’information», núm. 14, 1971, p. 2 (texto y traducción cita-do en E. R. HARVEY, op. cit., pp. 26-27).

17 Una de las pocas excepciones puede ser representada por la Confederación Suiza mediante el sistema de canto-nes con distintas lenguas y religiones.


peto de las diversidades que en el pasado eran objeto de políticas represivas ylimitativas de derechos y libertades.

Resulta por lo tanto ahora particularmente complicado poder asegurar for-mas de coexistencia multicultural en el Estado, en cuanto se afecta una visiónplurisecular de la finalidad del Estado. Los ejemplos de las minorías que recla-man más autonomía o independencia, y los fenómenos culturales que contras-tan con las culturas dominantes en un determinado Estado, sobre todo en lasáreas de fuerte inmigración, nos muestran este complejo contexto y las difíci-les, y muchas veces contradictorias, formas mediante las cuales los Estadosdemocráticos tratan de enfrentarse con el fenómeno del llamado multicultura-lismo o pluralismo cultural.

2.2. Función del derecho

También, consideramos que el derecho, y el Estado, sirven para organizar unasociedad de manera pacífica. La tarea fundamental del derecho es mantener uncontrol de la sociedad no como instrumento de represión y de arbitrio, sino dejusticia. Si ya los antiguos romanos, según la famosa expresión atribuida aULPIANO, definían el derecho como suum cuique tribuere, dar a cada uno lo suyo,esto consiste en tratar de evitar los conflictos mediante un sistema de normas ymecanismos de solución de controversias, que reconocen y garantizan los dere-chos, eso es justamente el derecho sustancial y procesal. Ahora bien, la funciónde la constitución sería de fundar un Estado sobre las reglas del derecho, y garan-tizar la convivencia pacífica de los sujetos que se encuentran bajo la jurisdicciónde aquel Estado. Por lo tanto, la convivencia pacífica se tiene que plantear comouno de los primarios objetivos del Estado y, como consecuencia, de las normasque lo constituyen, sobre todo las relativas a los derechos humanos fundamenta-les. Esto se expresa con la transformación del Estado liberal al Estado social18. Elconcepto se encuentra claramente expresado en el Preámbulo de la Constituciónespañola de 1978, donde se afirma que la Nación desea «establecer la justicia, lalibertad y la seguridad y promover el bien de cuantos la integran […]» y «prote-ger a todos los españoles y pueblos de España en el ejercicio de los derechoshumanos». El artículo 1(1) afirma que «España se constituye en un Estado social


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18 Sobre el Estado social, se puede ver un interesante estudio de B. GONZÁLEZ MORENO, El Estado social. Naturalezajurídica y estructura de los derechos sociales, Universidade de Vigo/Civitas, Madrid, 2002.


y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su orde-namiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político».Estos valores superiores, que establecen la «dimensión axiológica» de laConstitución19, se explicitan en el artículo 10(1) que hace referencia a la digni-dad de la persona, a los derechos inviolables, al libre desarrollo de la personali-dad, incluyendo el respeto a la ley y a los derechos de los demás. Se trataría deuna visión funcional de los derechos humanos, como analizado por PÉREZ

LUÑO20, y confirmado por la misma jurisprudencia del Tribunal Constitucionalespañol21.

2.3. Democracia y derechos humanos

A partir de esta consideración sobre las finalidades del Estado, se considera queel sistema democrático es el más oportuno para poder reconocer y facilitar el res-peto de los derechos individuales y de las distintas entidades presentes en su terri-torio, aunque el sistema democrático tampoco represente una absoluta garantíade respeto de las diferencias. Francia no reconoce la existencia de lenguas o gru-pos minoritarios, como los corsos, los bretones, o los provenzales22. Los EstadosUnidos, hasta los años sesenta del siglo XX, no reconocían paridad de derechos alos grupos minoritarios, en particular a los afro-americanos, y a las poblacionesautóctonas, los indios de Norte América. El problema de Irlanda del Norte queenfrenta Gran Bretaña es bien conocido, y se da en la patria del constitucionalis-mo parlamentario moderno. Se trata de casos de Estados históricamente conside-rados democráticos, hasta los fundadores de las modernas democracias de inspira-


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19 Cfr. P. LUCAS VERDÚ, «Dimensión Axiológica de la Constitución», en Anales de la Real Academia de CienciasMorales y Políticas, núm. 74, 1997, pp. 112 y 113; L. PAREJO ALFONSO, «Constitución y valores del ordenamiento», enEstudios sobre la Constitución española (homenaje al profesor García de Enterría), vol. I, Civitas, Madrid, 1991, pp. 29 ss.

20 A. E. PÉREZ LUÑO, «Análisis funcional de los derechos fundamentales», en Anuario de Derechos Humanos, núm. 5,Universidad Complutense, Madrid, 1988-1989, p. 201.

21 En este sentido, el Tribunal Constitucional español ha reconocido la doble vertiente de los derechos fundamen-tales: «En primer lugar, los derechos fundamentales son derechos subjetivos, derechos de los individuos no sólo en cuan-to derechos de los ciudadanos en sentido estricto, sino en cuanto garantizan un status jurídico o la libertad en un ámbitode la existencia. Pero, al propio tiempo, son elementos esenciales de un ordenamiento objetivo de la comunidad nacio-nal, en cuanto ésta se configura como marco de una convivencia humana justa y pacífica, plasmada históricamente en elEstado de Derecho y, más tarde, en el Estado social de Derecho o el Estado social y democrático de Derecho, según lafórmula de nuestra Constitución (art. 1.1)», STC de 14 de julio de 1981, FJ 5.

22 Sobre la política francesa hacia las minorías, cfr. N. ROULAND (dir.), S. PIERRÉ-CAPS, J. POUMARÈDE, op. cit., pp.247-277.


ción liberal, que pero han tenido y siguen teniendo problemas de reconocimien-to jurídico de grupos minoritarios. Por lo tanto, la democracia simplementeentendida como sistema de organización política no siempre ha sido garantía dereconocimiento y protección de los derechos de los individuos y grupos, en par-ticular de los derechos culturales.

Consideramos que cuando hablamos de democracia se debe hacer referenciaa un sistema democrático abierto, donde se reconozcan los derechos humanos delas personas y de los distintos grupos existentes en el Estado23. Según CASSESE seestaría perfilando la emergencia de una norma general de derecho internacionalcuyo contenido consistiría en el derecho a un gobierno democrático para todaslas personas bajo la jurisdicción de un Estado24. El problema de los extranjerospresentes en el territorio de un Estado no se había considerado en el ámbito dela protección de los pueblos o de las minorías25, limitándolo a cuestiones de obli-gación internacional entre los Estados y no hacia las personas. Como señalaRECALDE «el Estado es el «punto cero» a partir del cual el derecho de autodeter-minación puede ser planteado […] bien para mantener ese Estado, bien paramodificarlo», pues, «la reivindicación debe hacerse, desde la legalidad del Estado,por el procedimiento de la eventual reforma constitucional, camino siempreabierto en democracia»26.

Consideramos interesante, en este contexto, referirnos a la doctrina de PeterHÄBERLE, y a su teoría relativa a la constitución como ciencia de la cultura27. Eneste sentido, la idea de la constitución no solamente se entiende como instru-mento legal, o mecanismo regulador normativo, sino también como «expresiónde un estadio de desarrollo cultural, medio de autorrepresentación cultural delpueblo, espejo de su patrimonio cultural y fundamento de sus esperanzas»28. Ideano totalmente nueva, en cuanto ya MONTESQUIEU había considerado que las ins-tituciones políticas se informan al «espíritu» del pueblo, o sea al conjunto de valo-


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23 CASSESE menciona que en el ámbito internacional se han definido algunos rasgos sobre los cuales existe un rela-tivamente alto grado de consentimiento por parte de los gobiernos. Un gobierno democrático tendría que ser represen-tativo, fruto de elecciones regulares, libres y equitativas, responsable frente al electorado y que respete los derechos huma-nos y el estado de derecho (A. CASSESE, op. cit., p. 371).

24 Idem, p. 371.25 Cfr. K. J. PARTSCH, loc. cit., p. 102.26 J. R. RECALDE, «El punto cero de la autodeterminación», en Claves de Razón Práctica, núm. 7, 1990, pp. 37 y 43.27 Sobre el tema, cfr. P. HÄBERLE, Teoría de la Constitución como ciencia de la cultura, 2ª ed. revisada, ampliada y pues-

ta al día por el autor, trad. e intr. de E. MIKUNDA FRANCO, Tecnos, Madrid, 2000.28 P. HÄBERLE, y M. KOTZUR, op. cit., p. 6.


res y costumbres vigentes en él29. También tenemos que poner de relieve que sila constitución así entendida es expresión de un pueblo, o de una cultura deter-minada, al mismo tiempo tiene que reconocer y encontrar formas mediante lascuales otras culturas, en el mismo interior del Estado, se puedan tutelar, sobretodo en el contexto de los Estados multiculturales, pluriétnicos, y multinaciona-les. De otra manera se podría llegar a fomentar una homogenización, incorpora-ción o exclusión de las otras culturas presentes en el ámbito del Estado, fenóme-no ya experimentado en el pasado, y por lo tanto violar el precepto de protecciónde los derechos culturales, entendidos como derechos humanos fundamentales.Por ejemplo, si un Estado se identifica con la religión islámica integrista, consi-derando blasfemas, y por lo tanto sancionadas, otras formas de religión o el ate-ísmo, ¿cómo se podría decir que esta constitución garantiza los derechos y ladiversidad culturales? Seguramente, violaría el derecho a la libertad religiosa indi-vidual, pero también afectaría a los derechos culturales de los grupos que mani-fiestan esta religión.

Lo que nos interesa para definir un concepto y contenido de los derechos cul-turales es ver, en el plano constitucional, y de legislación especial, tratando even-tualmente las más importantes decisiones judiciales, y por lo tanto en los contex-tos nacionales, las formas legislativas mediante las cuales se han venidodesarrollando tanto el reconocimiento como la protección de los derechos huma-nos de carácter cultural.

En los siguientes capítulos nos centraremos sobre dos aspectos del derechoconstitucional en distintas áreas geográficas en el contexto Americano, encuanto nos parecen relevantes para el análisis de los derechos culturales, porcomo los hemos venido examinando en las partes anteriores. Empezaremoseste análisis desde la perspectiva constitucional de los países de América Latina,con particular referencia a los derechos de las poblaciones autóctonas, tantopor razones de carácter histórico como por la actualidad del tema, nos pare-cen particularmente interesantes para la presente problemática. En particularnos centraremos con más detalle sobre el caso de México que tiene una signi-ficativa población indígena, y además siendo un Estado federal contiene en suinterior varios ejemplos de constituciones estatales interesantes para la protec-ción de los derechos indígenas. La segunda área de nuestra investigación secentrará sobre los derechos culturales de las minorías siempre en el contexto


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29 C. L. MONTESQUIEU, El espíritu de las leyes, traducción de S. GARCÍA DEL MAZO, Librería general de VictorianoSuárez, Madrid, 1960, Libro XIX.


americano. En nuestro análisis nos centraremos particularmente sobre los casosde México y Canadá desde el punto de vista constitucional. Este análisis nospermitirá así concentrarnos sobre las diferencias y similitudes que se puedendar hacia una definición de los derechos culturales de las entidades analizadas,y al mismo tiempo, tratar de sentar una mejor definición de las característicasde las minorías y de los pueblos autóctonos.

3. DERECHO A LA IDENTIDAD CULTURAL Y GARANTÍASCONSTITUCIONALES

Los derechos que se refieren a la dimensión cultural han sido en primer lugarreconocidos como derechos individuales, concretándose en la forma de derechosa la producción y al disfrute de los productos culturales. En este ámbito se handefinido y reconocido, por ejemplo, el derecho de autor, o el derecho al accesoa las manifestaciones culturales. Las constituciones contemporáneas han incluidoen sus artículos estos derechos, sobre todo en el contexto de los llamados dere-chos económicos, sociales y culturales. La constitución española de 1978 presen-ta en varios artículos el concepto de cultura. Podemos ver que el término se uti-liza en varios sentidos, y en varios contextos, así que se pueden individuar trescontenidos del vocablo cultura, que según el profesor PRIETO DE PEDRO sepuede definir:

a) Un «núcleo básico», con referencia al arte, la literatura, la ciencia y latécnica (art. 20.1.b).

b) Un «círculo de encuadramiento institucional», relativo a las instituciones omecanismos que sirven para la creación, difusión y mantenimiento de lacultura precedentemente definida. Se trata de la educación (art. 27), lainvestigación (art. 44.2), los medios de comunicación social (arts. 20.3 y149.1.27), los museos, archivos y bibliotecas (arts. 148.1.15 y 149.1.28) ylos conservatorios de música (art. 148.1.15).

c) Y un «círculo de proyección de la cultura hacia otros ámbitos», a manerade complementación de su contenido y área de alcance, como el medioambiente (art. 45), el ocio (art. 43.3) y el turismo (art. 148.1.19)30.


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30 J. PRIETO DE PEDRO, loc. cit., p. 209.


Las primeras dos acepciones de los derechos a la cultura han sido ya abun-dantemente investigadas y aclaradas por parte de la doctrina31, y por lo tanto notienen mayor interés para nuestro análisis. Lo que nos parece más interesanteplantear aquí desde el punto de vista de los derechos individuales es el conteni-do de los derechos culturales con referencia al concepto amplio de cultura, comolo hemos venido planteando desde el principio, y ver cuáles podrían ser las impli-caciones consecuentes.

El artículo 44(1) de la Constitución española declara que «Los poderes públi-cos promoverán y tutelarán el acceso a la cultura, a la que todos tienen derecho».Según PRIETO DE PEDRO este artículo es el «lugar en el que el concepto de cul-tura se comporta como un concepto integral de todas las demás nociones y con-tenidos de la cultura presentes en la Constitución. […] se comporta como «uncruce de caminos, un punto de encuentro para todas las manifestaciones disper-sas en el texto constitucional, donde el derecho a la cultura es el derecho a lapotencialidad ínsita a esta noción holística con que la Constitución afronta eltema cultura»32.

En la mayoría de los casos, el derecho a la cultura se ha confundido con losderechos culturales. En este sentido, coincidimos con la idea del Profesor PUY

que ofrece una definición de derecho a la cultura entendido como:

«... el derecho fundamental que tiene todo ser humano (1) a participar plenamente en laactividad poética o creativa (a) como espectador miembro de un público con efectivoacceso a toda obra, objeto, representación o espectáculo estético; (b) y como artista, inte-lectual, creador, compositor, actor, ejecutante o investigador de toda clase de creaciones,en especial, literarias, artísticas, científicas, técnicas y lúdicas; y (2) a desenvolverse comointelectual o espectador en un ambiente de libertad creativa y recreativa caracterizada por(a) el pluralismo, (b) la vitalidad, (c) la intercomunicación, (d) la fluencia, (e) la protec-ción, (f) el estímulo y (g) la responsabilidad de creadores y público entre sí»33.

Ahora bien, dependiendo de la manera de entender e interpretar el términocultura, podemos detallar el contenido con el derecho correspondiente. Por lo


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31 Cfr. A. E. PÉREZ LUÑO, «Artículo 46 — Patrimonio histórico, artístico y cultural», op. cit.; M. G. PRIETO, loc.cit.; G. RUIZ-RICO, «La disciplina constitucional del Patrimonio Histórico en España», en Patrimonio Cultural y Derecho,núm. 4, 2000.

32 Idem, pp. 209-210.33 F. PUY MUÑOZ, op. cit., p. 212.


tanto podemos limitar el derecho a la cultura al libre acceso a los museos, oentenderlo como la libertad de manifestar y ejercer los derechos propios de la cul-tura de origen de cada uno, y por lo tanto incluir el derecho de creencias, deexpresión, de religión, etc. Este tema nos parece particularmente interesante conreferencia tanto a los derechos de las personas que pertenecen a minorías o gru-pos existentes en el territorio, cuanto a los inmigrantes que se encuentran en elterritorio de un Estado, y quieren mantener o manifestar sus propias tradicionesculturales. En ambos contextos tenemos que hacer referencia a las libertades yareconocidas en la mayoría de los textos constitucionales. Los derechos de no-dis-criminación, de libertad religiosa, de libertad de expresión y de creencia, asícomo de educación, van a llenar esencialmente el contenido de la cultura enten-dida en un sentido amplio.

3.1. Titularidad del derecho a la cultura

Si estas son tres grandes áreas de acción de la cultura, no podemos olvidar queen el Preámbulo de la Constitución española se habla de «Proteger a todos losespañoles y pueblos de España en el ejercicio de los derechos humanos, sus cul-turas y tradiciones, lenguas e instituciones». Esta expresión retoma el artículo 46de la Constitución portuguesa de 1976, que en su artículo 73(1) afirma: «Todostienen derecho a la educación y a la cultura». Esta segunda expresión parece hastamás amplia y comprensiva que la española, en cuanto no limita el derecho a lacultura a los ciudadanos. Pero, analizando el texto constitucional español, hayque poner de relieve que el artículo 44(1) declara que «Los poderes públicos pro-moverán y tutelarán el acceso a la cultura, a la que todos tienen derecho». En esteúltimo caso no se habla de ciudadanos o grupos nacionales, se habla de todos, ypor lo tanto, la norma constitucional parece ampliar la titularidad del derecho ala cultura.

En el caso de la Constitución mexicana tenemos el problema de la titularidadde los derechos reconocidos a los indígenas. El artículo 2 menciona como titula-res a las «comunidades que integran un pueblo indígena» que son «aquellas queformen una unidad social, económica y cultural, asentadas en un territorio y quereconocen autoridades propias de acuerdo con sus usos y costumbres». Aquí sur-gen problemas de definición de los pueblos y comunidades, y también la tensiónentre derechos individuales y colectivos, ambos temas ya analizados anterior-mente. ¿Cómo definimos a las comunidades originarias? ¿Qué pasa en el caso del


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mestizaje? ¿Cómo se mide la pertenencia a un grupo? ¿Se tienen que utilizar cri-terios subjetivos u objetivos? También se puede cuestionar si los derechos sonpropios de la comunidad o de las personas que la integran. ¿Qué pasa con losindividuos que no se encuentran en la comunidad, por ejemplo a causa de lamigración interna, pero que se reconocen culturalmente pertenecientes a undeterminado grupo?34.

Según Marco APARICIO se enfrentan problemas complejos por lo que se refie-re a la «ocupación originaria» de un territorio y a la determinación de la «des-cendencia entre unos pueblos y otros». Pero según el autor «siguen existiendohoy día suficientes indicadores culturales» que permiten definir e individuar lossujetos del derecho indígena35. Según José Ramón COSSÍO la Constitución mexi-cana reconoce derechos individuales a los indígenas pero de manera «de algúnmodo oculta»36. Se trataría de los derechos de ser considerado, no ser considera-do, o dejar de ser considerado como perteneciente a un pueblo o comunidadindígena, el goce de las garantías individuales, en general de los derechos huma-nos, en el caso de las mujeres, el derecho a la dignidad e integridad, frente a lasautoridades tradicionales, y el derecho a elegir sus propias autoridades37.

Unas constituciones reconocen expresamente el carácter colectivo o indivi-dual de los derechos, como en el caso de la Constitución de Colombia de 1991,que en el artículo 329 afirma:

«La conformación de las entidades territoriales indígenas se hará con sujeción a losdispuesto en la ley orgánica de ordenamiento territorial, y su delimitación se hará por elGobierno Nacional […]. Los resguardos son de propiedad colectiva y no enajenable».

El artículo 124 de la Constitución venezolana de 1999 afirma que «Se garan-tiza y protege la propiedad intelectual colectiva de los conocimientos, tecnologí-as e innovaciones de los pueblos indígenas»38. Otros artículos se refieren a la titu-


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34 Cfr. M. CARBONELL, «La Constitucionalización de los derechos indígenas en América Latina: una aproximaciónteórica», en Boletín Mexicano de Derecho Comparado, núm. 108, 2003, pp. 839-861.

35 M. APARICIO, Los pueblos indígenas y el Estado. El reconocimiento constitucional de los derechos indígenas en AméricaLatina, CEDECS, Barcelona, 2002, p. 15.

36 J. R. COSSÍO, «La reforma constitucional en materia indígena», Documento de trabajo, ITAM/DepartamentoAcadémico de derecho, México, núm. 21, 2001, p. 20.

37 Idem, pp. 20-21.38 De la misma manera véase el artículo 84.9 de la Constitución de Ecuador de 1998.


laridad de derechos colectivos, por ejemplo el artículo 67 la Constitución deGuatemala de 1985 y el artículo 123 de la Constitución de Panamá de 1972 conreferencia a la tenencia colectiva de la propiedad agraria39.

Pero varias constituciones se limitan a reconocer la existencia de los grupos ycomunidades indígenas, sin mayor definición, y por lo tanto, dejando bastantevagos los criterios para determinar la pertenencia al grupo, y la naturaleza, indi-vidual o colectiva, de los derechos reconocidos. En este mismo sentido podemosmencionar el artículo 75(17) de la Constitución argentina de 199440, y el artícu-lo 171 de la Constitución de Bolivia41, así como los artículos 231 y 232 de laConstitución de Brasil y el artículo 66 de la Constitución de Guatemala.

Hay que destacar que en América no se encuentran solamente los pueblosindígenas, en cuanto existen grupos distintos, como lo reconoce por ejemplo elartículo 83 de la Constitución de Ecuador:

«Los pueblos indígenas, que se autodefinen como nacionalidades de raíces ancestra-les, y los pueblos negros o afroecuatorianos, forman parte del Estado ecuatoriano, únicoe indivisible».

Por lo tanto, se trata de otras entidades, no definibles como autóctonas, quepero mantienen unas formas de vida, tradiciones, culturas, en general, que sonpropias de su origen histórico, y que las rinden distintas de una parte de la pobla-ción. Un caso interesante que podemos señalar consiste en una decisión de 2003


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39 Sobre este mismo tema véanse el artículo 20, fracción XI de la Constitución brasileña, y el artículo 181 de laConstitución de Nicaragua.

40 El artículo 75.17 reconoce a favor del Congreso Nacional de Argentina la facultad de: «Reconocer la preexis-tencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos. Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una edu-cación bilingüe e intercultural; reconocer la personería jurídica de sus comunidades, y la posesión y propiedad comuni-tarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; y arreglar la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano;ninguna de ellas será enajenable, transmisible ni susceptible de gravámenes o embargos. Asegurar su participación en lagestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses que los afectan. Las provincias pueden ejercer concurren-temente estas atribuciones».

41 El artículo 171 de la Constitución de Bolivia dispone que: «Se reconocen, respetan y protegen en el marco de laley, los derechos sociales, económicos y culturales de los pueblos indígenas que habitan en el territorio nacional, espe-cialmente los relativos a sus tierras comunitarias de origen, garantizando el uso y aprovechamiento de los recursos natu-rales, su identidad, valores, lenguas, costumbres e instituciones. El estado reconoce la personalidad jurídica de las comu-nidades indígenas y campesinas y de las asociaciones y sindicatos campesinos. Las autoridades naturales de las comunidadesindígenas y campesinas podrán ejercer funciones de administración y aplicación de normas propias como solución alter-nativa de conflictos, en conformidad a sus costumbres y procedimientos, siempre que no sean contrarias a la Constitucióny a las leyes. La ley compatibilizará estas funciones con las atribuciones de los Poderes del Estado».


de la Corte Constitucional de Colombia42, que tutela los derechos a la diversidady a la identidad cultural, a la propiedad, a la participación y a la subsistencia delas Comunidades Negras de la región de Cacarica. La sentencia reconoce losderechos de las comunidades de origen africana, fundamentándolos en laConstitución nacional y en el Convenio No. 169 de la OIT (ratificado porColombia mediante la Ley 121 de 1991) y la Ley 70 de 199343. La Corte reco-noció el derecho de parte de las comunidades a actuar directamente para la tute-la de sus derechos, y no necesariamente a través de sus representantes en losConsejos Comunitarios.

3.2. Garantías constitucionales

Por lo que se refiere a la aplicabilidad y a la garantía del derecho a la culturatenemos que hacer referencia al artículo 9(2) del Título Preliminar de laConstitución española, donde se establece que:

«Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertady la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remo-ver los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todoslos ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social».

Aquí se habla de la igualdad de los individuos y de los grupos, y del deber delos poderes públicos de asegurar la participación de todos los ciudadanos en lavida cultural. Por lo tanto, parece que de alguna manera se reconoce la existen-cia de los grupos, aunque no se tenga una definición de este concepto en laConstitución, y sean reales su libertad e igualdad. Lo que tenemos que definir esde todas formas el real contenido de la cultura, a la cual todos tienen derecho.

Nos parece que una de las más importantes manifestaciones a nivel constitu-cional consiste en el concepto de libertad, fundamentada en la libertad de creen-


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42 COLOMBIA, Corte Constitucional, Sentencia núm. T-955/2003. La decisión de la Corte se relaciona con una quejade parte de las comunidades de origen africana que viven en la cuenca del río Cacarica, por la explotación de parte de laindustria maderera de amplias zonas de su hábitat natural. Esta actividad, emprendida sin consultar a las comunidades queviven en la zona, destruye el ambiente y las condiciones de vida, poniendo en serio peligro la existencia misma de lascomunidades.

43 COLOMBIA, Ley 70 de 27 de agosto de 1993, Diario Oficial, núm. 41.013, 31 de agosto de 1993, mediante la cualse desarrolla el artículo 55 transitorio de la Constitución.


cias, que se basa a su vez en la separación entre Iglesia y Estado. El mismo prin-cipio de separación de las dos instituciones, es evidentemente aplicable a comu-nidades y no a individuos. En este contexto, el profesor SOUTO PAZ afirma quela consecuencia de esta separación, es que

«... la polaridad individuo-comunidad se traduce así en el reconocimiento del derecho aelegir individualmente su propia opción ideológica o religiosa, su propia cosmovisión.Por otra parte, la comunidad política, representada por el Estado, es portadora de unaideología y de una axiología, que pueden actuar como límite a las libertades individua-les y colectivas, dando lugar a supuestos evidentes de colisión entre individuo ycomunidad política»44.

4. PRECEDENTES Y PROBLEMAS ACTUALES DE LOS DERECHOSCULTURALES DE LAS POBLACIONES INDÍGENAS DE AMÉRICALATINA

Las constituciones de América Latina han venido considerando en época rela-tivamente reciente los derechos culturales en general y los derechos de los gru-pos indígenas en particular. En esta parte queremos considerar las definiciones decultura y de los derechos culturales que se mencionan en las cartas constitucio-nales americanas, con especial referencia a los grupos autóctonos. Hay que decirque no obstante las consecuencias para la situación económica y social de los pue-blos indígenas de América debida a la Conquista, y a las malas administracionespostcoloniales, se puede recordar que parte de las costumbres, y por lo tanto dela cultura, según la entendemos en este trabajo, siguieron hasta hoy en día, nosolamente por la resistencia cultural de los distintos grupos, sino también por elreconocimiento que se les otorgó durante la época colonial45. La Corona espa-ñola, antes de eliminar el derecho indígena46 precortesiano buscó su incorpora-ción al nuevo sistema jurídico implantado, aprobando y confirmando la vigenciade las costumbres que fueran compatibles con los intereses de la Corona y del


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44 J. A. SOUTO PAZ, op. cit., p. 256.45 Sobre el impacto de la colonización para los pueblos autóctonos, cfr. N. ROULAND (dir.), S. PIERRÉ-CAPS,

J. POUMARÈDE, op. cit., pp. 80-90.46 Cfr. F. KUBLI-GARCÍA, «Pasado, presente y futuro de los derechos indígenas en México», en N. GONZÁLEZ

MARTÍN (coord.), Estudios Jurídicos en homenaje a Marta Morineau, t. I: Derecho Romano. Historia del Derecho, UNAM,México, 2006.


cristianismo. Valga mencionar aquí, para todos, el caso de la Recopilación de leyesde los reynos de las Indias de 1680, publicada en 1681, donde se estableció que:

«… las leyes y buenas costumbres, que antiguamente tenían los Indios para su buengobierno y policía, y sus usos y costumbres observadas y guardadas después que sonChristianos, y que no se encuentran en nuestra Sagrada Religión, ni con las leyes de estelibro, y las que han hecho y ordenado de nuevo se guarden y executen, y siendo nece-sario, por la presente las aprobamos y confirmamos, con tanto que Nos podamos añadirlo que fuéremos servido, y nos pareciere que conviene al servicio de Dios nuestro Señor,y al nuestro, y á la conservación y policía Christiana de los naturales de aquellasProvincias, no perjudicando á lo que tienen hecho, ni á las buenas y justas costumbres yEstados suyos»47.

Queremos poner de relieve que este documento utilizó por primera vez laexpresión «usos y costumbres indígenas» para indicar las normas que regían a lascomunidades y pueblos indígenas. Una expresión que se ha utilizado muchasveces en los textos normativos de los nuevos Estados americanos, y hasta en lareciente reforma constitucional mexicana de 2001, y que se analizará después.

Así, por ejemplo, entre los indígenas se escogían los jueces pedáneos, regido-res, alguaciles, escribanos y otros ministros de justicia, quienes podían administrarla justicia de acuerdo con sus costumbres y dirimir los pleitos de menor cuantíaen sus pueblos48. Estas disposiciones no impidieron que los indígenas abandona-ran sus costumbres, si así lo decidían, en beneficio del nuevo sistema49. De estamanera las costumbres indígenas se mezclaron con las españolas, como es el casodel cabildo indígena y del cabildo de españoles50, aunque las costumbres indíge-nas poco a poco fueron desapareciendo, o bien, surgieron nuevas costumbres


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47 Recopilación de Leyes de los Reinos de las Indias, en Madrid, Julián de Paredes, 1681, Facsimilar, Ediciones CulturaHispánica, Madrid, 1973, lib. II, tít. I, L. IIII (Real cédula de 6 de agosto de 1555); A. GARCÍA GALLO, Manual de histo-ria del derecho español, 4a ed., Madrid, Artes Gráficas Ediciones, 1971, vol. 2, p. 234.

48 O. CRUZ BARNEY, Historia del derecho en México, Oxford University Press, México, 1999, p. 26.49 Cfr. G. FLORIS MARGADANT, Introducción a la historia del derecho mexicano, 10ª ed., Esfinge, México, 1993, p. 36.50 Otro caso interesante se refiere a las deformaciones que se dieron a las costumbres locales, debido a la mala inter-

pretación por parte de los conquistadores españoles. En el caso de los aztecas, por ejemplo, se creyó que el cacique era unseñor feudal; así, se le impuso características ajenas al mismo. Se le dio el cargo de cacique a los antiguos tecuhtlis, o en elcaso de Tenochtitlan, al cihuacóatl. En ocasiones, en razón del desconocimiento, se le otorgó el cargo a viejos funciona-rios de más bajo rango. Por otra parte, el cargo dejó de ser el resultado de una elección para convertirse en hereditario,lo que transformó al antiguo tecuhtli en señor, con el consiguiente problema de legitimidad (Cfr. O. CRUZ BARNEY, op.cit., p. 24).


indígenas alrededor del derecho escrito, ya sea conforme a él, suplementándoloo incluso contradiciéndolo51.

Otro tema relevante para el caso de las poblaciones indígenas de Américaconcierne el acceso a la justicia y, por ende, a la efectiva garantía procesal de laprotección y tutela de sus derechos y de los de sus integrantes. Este tema seremonta también a la época colonial y hasta hoy en día no ha encontrado unaadecuada solución. El estatus jurídico del indígena tuvo un carácter especial, sibien en principio era análogo a lo de los españoles, ya que se consideraban todoslos individuos como vasallos libres de la Corona de Castilla52. Pero ya a finales delsiglo XVI la integración de los indios en el sistema legal español había fracasado,en cuanto los indios no tenían acceso a los remedios jurídicos sencillos, econó-micos y eficaces53. Se intentó buscar una solución por parte de las autoridadesconsiderando a los indios como un grupo distinto, especial, debido a su condi-ción de pobreza y miseria54, pero estos intentos fracasaron, y en 1590 el virreyLuis DE VELASCO propuso al rey de España dos mecanismos55. La Corona aceptólas sugerencias del virrey incorporándolas en la Real orden y Carta real, fechadas el9 de abril de 1591, que constituyeron la base del Juzgado General de Indios de laNueva España56. En ellas se investía al virrey para conocer en primera instancia delos pleitos civiles que se ofrecieran entre los indios o con los españoles si los indioseran reos. Si eran actores en contra de los españoles podían elegir entre la justi-cia del virrey, la justicia ordinaria o la Real Audiencia. La Real Audiencia cono-


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51 O. CRUZ BARNEY, op. cit., p. 26.52 Los caciques tenían el mismo estatus que los nobles castellanos y los macehuales el de los vasallos limpios de san-

gre, llamados del estado general o llano. Sin embargo, dada la diferencia en grado de civilización, se les equiparó jurídica-mente a los españoles rústicos y miserables, sometiéndolos a un régimen de tutela y protección en sus relaciones con losespañoles y con las castas (Cfr. J. MIRANDA, «Indios», en J. L. SOBERANES, Los tribunales de la Nueva España. Antología, IIJ-UNAM, México, 1980, p. 165).

53 Cfr. W. BORAH, El Juzgado General de Indios en la Nueva España, trad. cast. de J. J. UTRILLA, Fondo de CulturaEconómica, México, 1996, p. 90.

54 Se buscó facilitarles los mecanismos de solución de conflictos con la reducción o eliminación de los costos judi-ciales y la intervención del aparato de funcionarios, abogados y notarios, y la garantía de un acceso directo a la justicia.

55 El primero consistía en el nombramiento de un defensor de los indios que fuera el único representante de ellosen todos los casos, quien debería preparar y presentar las quejas por ellos levantadas y procuraría resolver los conflictospor la vía de la negociación y no de juicios. Este defensor de los indios recibiría su salario a través de un pequeño impues-to que pagarían los indios por cabeza. El segundo buscaba terminar con los conflictos jurisdiccionales en los casos deindios, solicitando que al cargo de virrey se le diera jurisdicción de primera instancia en todas las causas civiles que afec-taran a los indios entre ellos o con españoles. Las apelaciones podrían elevarse a la Real Audiencia, que las resolvería enforma sumaria.

56 La primera sesión del Juzgado se celebró en febrero de 1592.


cería de las decisiones del virrey en segunda instancia. Se establecía, además, quelos indios tuvieran un protector, un procurador, un defensor y un letrado que pidierany siguieran sus causas, sin que por ellos pudieran cobrar derechos, más que su sala-rio57, y se regularon también los intérpretes58. Con la constitución de Cádiz,durante el bienio liberal, el Juzgado General de Indios dejó de funcionar comotal. En 1814 se restableció para desaparecer definitivamente en 1822, junto conlas contribuciones, por decreto del 21 de febrero de ese año59. Con la creaciónde las repúblicas americanas, se aplicó el principio liberal de la igualdad entre ciu-dadanos, y por lo tanto, se olvidó la situación de los pueblos autóctonos deAmérica, desde entonces incluidos en cada uno de los nuevos Estados sobera-nos60. Pero vale la pena recordar que constituciones dictaron normas sobre losindígenas, y mencionamos aquí unos ejemplos para recordar el trato que recibie-ron estas poblaciones, y los problemas que estas normas conllevaron hasta épocamuy reciente. La Constitución argentina de 1853 comprometía el Estado a«evangelizar a los indios», la del Paraguay de 1870 otorgaba al Congreso la atri-bución de conservar «el trato pacífico con los indios y promover su conversiónal cristianismo y a la civilización», la Ley núm. 89 de 1890 de Colombia hablabadel «modo de tratar a los salvajes con objeto de reducirlos a la vida civilizada»61.Hay que recordar que esta última norma ha sido declarada inconstitucional en1996 por la Corte Constitucional colombiana62.


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57 Cfr. O. CRUZ BARNEY, op. cit., pp. 345-346.58 W. BORAH, op. cit., p. 109.59 Véase el Decreto del 21 de febrero de 1822 por el que se suprimen las contribuciones de hospital, ministros y comunidad, en

M. DUBLÁN y J. M. LOZANO, Legislación mexicana o colección completa de las disposiciones legislativas expedidas desde la inde-pendencia de la república, Imprenta del Comercio, México, 1876, t. 1, p. 596.

60 Para una presentación de los problemas de los pueblos indígenas desde la creación de la república hasta nuestrosdías, con particular referencia al caso de México, cfr. M. C. J. M. TEODORO MÉNDEZ, «Prólogo a la primera edición» deC. H. DURAND ALCÁNTARA, Derecho Indígena, Porrúa, México, 2002.

61 Recordamos aquí los artículos 1 «La legislación general de la República no regirá entre los salvajes que vayanreduciéndose a la vida civilizada por medio de las Misiones, En consecuencia, el Gobierno, de acuerdo con la autoridadeclesiástica, determinará la manera como estas incipientes sociedades deban ser gobernadas», el artículo 5 «Las faltas quecometieren los indígenas contra la moral, serán castigadas por el Gobernador del Cabildo respectivo con penas correc-cionales que no excedan de uno o dos días de arresto», y el artículo 40 «Los indígenas asimilados por la presente Ley a lacondición de menores de edad para el manejo de sus porciones en los resguardos, podrán vender éstas con sujeción a lasreglas prescritas por el derecho común para la venta de bienes raíces de los menores de veintiún años; debiendo en con-secuencia solicitarse licencia judicial justificándose la necesidad o utilidad. Obtenido el permiso la venta se hará por públi-ca subasta conforme a las disposiciones del procedimiento judicial. Serán nulas y de ningún valor las ventas que se hicie-ren en contravención a lo dispuesto en este artículo, así como las hipotecas que afecten terrenos de resguardo, aun hechala partición de este».

62 COLOMBIA, Corte Constitucional, Sentencia núm. C-139/96, 9 de abril de 1996.


Estos problemas son comunes a todos los pueblos autóctonos de AméricaLatina. En este sentido, ha jugado un papel muy importante la afirmación de latutela de los derechos contenidos en varios instrumentos internacionales, quemencionamos aquí, por su directa influencia en los desarrollos en el contexto delos derechos constitucionales de distintos países del continente americano.

La Carta de la OEA, del 30 de abril de 1948, afirma en su preámbulo que:

«Convencidos de que la misión histórica de América es ofrecer al hombre una tie-rra de libertad […] Seguros de que el sentido genuino de la solidaridad americana […]no puede ser otro que el de consolidar en este Continente, dentro del marco de las ins-tituciones democráticas, un régimen de libertad individual y de justicia social fundado enel respeto de los derechos esenciales del hombre».

El capítulo VIII de la Carta se refiere de manera más detenida a los derechos ynormas culturales. El artículo 74 se refiere explícitamente a la «cultura» america-na, haciendo referencia a la «cultura de los grupos indígenas de los países ameri-canos» (art. 74.d). En el artículo 3(k) se menciona que «La unidad espiritual delContinente se basa en el respeto de los valores culturales de los países americanosy demanda su estrecha cooperación en las altas finalidades de la civilización». Elartículo 42(2) afirma en este sentido que los Estados americanos «se sienten obli-gados, cada uno para sí y de manera conjunta, a preservar el patrimonio culturalde los pueblos americanos».

También se han considerado otros temas importantes para determinar lacomún cultura Latinoamericana. Por ejemplo, el artículo 4 de la Constituciónde Brasil (1988) establece como finalidad del gobierno federal la integracióneconómica, política, social y cultural de Latinoamérica con la finalidad de crearuna «comunidad latinoamericana». El Preámbulo de la Constitución deColombia (1991-1996) incluye también la finalidad de la «integración de lacomunidad latinoamericana». En el caso de la Constitución de Nicaragua (1995)en sus artículos 9 y 5 se menciona la «reconstrucción de la gran patria centroa-mericana».

Las poblaciones autóctonas han tenido en el pasado, y hasta recientemente,una escasa consideración en los textos legales de los países de América y por lotanto han sufrido de una fuerte forma de discriminación, fundada además sobreel no reconocimiento formal de su existencia como entidades culturales. Lostextos legales a nivel constitucional, nuevos o fruto de reformas legislativas, enlos últimos años han reconocido en muchos Estados la existencia y la necesidad


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de proteger y otorgar derechos a los grupos preexistentes, en particular a los gru-pos indígenas. No se puede negar que muchos de los cambios constitucionalesse han debido a la presión y al reconocimiento internacional de los derechosde las poblaciones indígenas, y en general a la necesidad de afirmar la protec-ción de los derechos humanos, junto a los valores democráticos, sobre tododespués de las dictaduras militares que se habían dado en la época entre los años‘60 y ‘80 del siglo pasado. En esta parte queremos por lo tanto dar una idea delas normas constitucionales que nos parezcan importantes para el reconoci-miento de los derechos culturales de los grupos autóctonos, dada la importan-cia numérica y por la tradición histórica de estos países, haciendo referencia alas constituciones de América Latina63, y en particular al caso mexicano.

Consideramos que, por claridad y organización de nuestra exposición, tene-mos que dividir por temas las distintas áreas de derechos de los pueblos autócto-nos, para poder así comparar de manera más clara los textos constitucionales delos Estados americanos. Analizaremos los siguientes temas: 1) el reconocimientode la existencia de distintos grupos en el territorio del Estado, en particular laspoblaciones autóctonas; 2) la organización y los derechos colectivos de organiza-ción de estos grupos. 3) los derechos culturales y a la identidad culturalreconocidos a estos grupos.

5. EL RECONOCIMIENTO DE LOS INDÍGENAS EN EL TERRITORIODEL ESTADO

En todos los países de América Latina se encuentran comunidades y gruposindígenas. El fenómeno colonial, aunque haya destruido parte de las comunida-des, y junto con ellas buena parte de las tradiciones de las poblaciones autócto-nas, ha dejado la supervivencia de usos, costumbres que son parte de las pobla-ciones originarias del continente. Muchas veces no se trató del resultado de unapolítica oficial, ni de un proceso consciente y planeado. Sino más bien de la fuer-za de supervivencia de las instituciones y tradiciones culturales utilizadas comorechazo de las formas culturales impuestas por las potencias coloniales, y comoformas de sobrevivencia de la identidad cultural de los pueblos objeto de con-quista o de asimilación. Como mencionamos anteriormente, el reconocimiento


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63 Para la elaboración de esta sección se utilizará mucho la información contenida en el texto de E. R. HARVEY, op.cit., supra.


y la valoración de la existencia de los grupos autóctonos, de sus tradiciones, len-guas y culturas es un fenómeno reciente en los Estados latinoamericanos.Veremos en este contexto los documentos constitucionales que reconocen ladiversidad y la necesidad de tutelar estos grupos. Por lo menos ocho Estado lati-noamericanos (Bolivia, Colombia, Ecuador, México, Nicaragua, Paraguay, Perúy Venezuela) reconocen hoy en día, de manera explícita en sus documentosconstitucionales el carácter multiétnico de sus sociedades.

La Constitución de Argentina, en el texto reformado de 199464, afirma en elartículo 75, párrafo 17, que corresponde al Congreso «Reconocer la preexisten-cia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos». En el caso de Bolivia,la Constitución de 199565, en su artículo 1 afirma que: «Bolivia, libre, indepen-diente, soberana, multiétnica y pluricultural, constituida en República unitaria,adopta para su gobierno la forma democrática representativa […]». LaConstitución de la República de Guatemala66, de 1985, establece en su título II,«Derechos humanos», el reconocimiento constitucional tanto de derechos indi-viduales como de derechos sociales. El pluralismo cultural y étnico de la naciónse ha reconocido expresamente por el artículo 66 donde se afirma que«Guatemala está formada por diversos grupos étnicos entre los que figuran losgrupos indígenas de ascendencia maya. El Estado reconoce, respeta y promuevesus formas de vida, costumbres, tradiciones, formas de organización social, el usodel traje indígena en hombres y mujeres, idiomas y dialectos»67. La Constituciónde Brasil de 1988, en su capítulo VIII, titulado expresamente «De los indios», enel artículo 231 les reconoce el derecho a su propia cultura (su organización social,sus costumbres, lenguas, creencias y tradiciones).

Otras constituciones todavía no reconocen explícitamente la existencia, y porlo tanto la correspondiente tutela, de específicos grupos en el interior del Estado,o reconocen determinados derechos con particular énfasis en los de carácter cul-tural, como veremos en la sección que sigue. A título de ejemplo, mencionamosla Constitución de Nicaragua de 198668. En el artículo 91 se afirma que ningún


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64 REPÚBLICA ARGENTINA, Boletín Oficial, 23 de agosto de 1994.65 BOLIVIA, Constitución Política del Estado, Ley n. 1615, 6 de febrero de 1995.66 Constitución de Guatemala, decretada por la Asamblea Nacional Constituyente el 31 de mayo de 1985.67 El artículo 110 de la Constitución de 1965 prescribía lo siguiente: «El Estado fomentará una política que tienda

al mejoramiento socioeconómico de los grupos indígenas para su integración a la cultura nacional».68 Constitución de Nicaragua aprobada por la Asamblea Nacional Constituyente de Nicaragua el 19 de noviembre

de 1986.


nicaragüense podrá ser objeto de discriminación por razón de su lengua, culturay origen, y en el Título IV, titulado «Derechos, deberes y garantías del pueblonicaragüense», el capítulo VI enfatiza los derechos particulares de lasComunidades de la Costa Atlántica, relativos a la preservación y desarrollo de suidentidad cultural, a la libre expresión mediante las lenguas, arte y cultura en sen-tido amplio, afirmándose que el desarrollo de las culturas locales y sus valoresenriquecen la cultura nacional (art. 89 y 90).

Otros países presentan legislación especial para el caso de los indígenas, porejemplo, la Ley número 6172 de Costa Rica, de 29 de noviembre de 1977, enel artículo 1 proporciona una definición según la cual «[s]on indígenas las perso-nas que constituyen grupos étnicos descendientes directos de las civilizacionesprecolombinas y que conservan su propia identidad». Evidentemente, hay quedefinir qué es «identidad» para poder incluir estos grupos en el contexto de ladefinición.

México ha incluido el reconocimiento de las poblaciones indígenas en suterritorio mediante la reforma constitucional del 14 de agosto de 2001. Despuésde haber ratificado el Convenio No. 169 de la OIT, el 11 de julio de 1990, y enconsecuencia de los Acuerdos de San Andrés Larráinzar69, negociados y suscritosen febrero de 1996 por el Ejercito Zapatista de Liberación Nacional70 y elGobierno Federal, se emprendió un proceso de reforma71, concluida el 14 de


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69 Se trata de cuatro documentos que se refieren a los siguientes temas: 1) necesidad de establecer un nuevo pactoentre los pueblos indios y el Estado; 2) propuestas conjuntas de alcance nacional que se envían al Congreso de la Unión;3) reformas especiales para el Estado de Chiapas; y 4) una serie de asuntos no incluidos en los documentos anteriores, cfr.L. HERNÁNDEZ NAVARRO y R. VERA HERRERA (comps), Acuerdos de San Andrés, Ediciones Era, México, 1998, p. 30.Los textos de los documentos mencionados se encuentran reproducidos en idem, pp. 53-95.

70 El Ejercito Zapatista de Liberación Nacional se levantó en el Estado de Chiapas el 1 de enero de 1994, el mismodía de la entrada en vigor del Tratado de Libre Comercio de América del Norte, entre México, Estados Unidos yCanadá.

71 La reforma constitucional se publicó en el Diario Oficial de la Federación el 14 de agosto de 2001. Sobre el tema,cfr. M. CARBONELL y K. PÉREZ PORTILLA (coords), Comentarios a la reforma constitucional en materia indígena, UNAM-IIJ,México, 2002; E. CASTELLANOS HERNÁNDEZ, «Iniciativa, dictamen y minuta de la Reforma Constitucional en materiade Derechos y cultura de los pueblos indígenas», en Derecho y Cultura, núm. 3, 2001, pp. 73-78. R. ÁVILA ORTIZ, «Haciala Constitucionalización de los derechos culturales», en Derecho y Cultura, núm. 4, 2001, pp. 155-161; M. MAZZA, «Lo“zapatour“ del subcomandante Marcos e la nuova legge su diritti e cultura indigeni», en Diritto Pubblico Comparato edEuropeo, vol. III, 2001, pp. 1334-1337. Hay también que destacar que después de la reforma más de 330 municipios indí-genas actuaron en contra de la reforma considerada poco conforme a las reales exigencias de los pueblos indígenas (cfr.Controversias constitucionales núm. 82, 2001 y núm. 48, 2001), pero la Suprema Corte de Justicia consideró improcedentela demanda, cfr. G. CASTILLO y J. ARANDA, «SCJN: improcedentes las controversias constitucionales contra la ley indíge-


agosto de 2001, para incorporar el contenido de los acuerdos en la ConstituciónFederal de México72. Esto no excluye que otros Estados de la república mexica-na tengan en sus respectivas constituciones derechos reconocidos a los pueblos ygrupos indígenas73. La reforma esencialmente incluyó nuevos derechos de laspoblaciones indígenas desde la perspectiva de garantizar la salvaguarda de su iden-tidad cultural74. Los derechos fueron así incorporados en el artículo 2 constitu-cional reformulado. Este artículo se divide en dos partes, A y B. En la primeraparte se hace referencia a los derechos relativos a la organización social de lascomunidades indígenas y a la protección de su identidad cultural. En la segundaparte se trata de identificar las formas de asegurar mediante la identificación pre-supuestal la efectiva realización de los derechos.

El párrafo segundo del artículo 2 formula una definición de pueblos indíge-nas como aquellos «que descienden de poblaciones que habitaban el territorioactual del país al iniciarse la colonización y que conservan sus propias institucio-nes sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas».

Esta definición retoma las condiciones establecidas por el Convenio No. 169de la OIT por lo que se utiliza como criterio de definición de personas pertene-cientes a una población indígena la «descendencia» (art. 1.b) y las «costumbres otradiciones propias» (art. 1.a). Por lo tanto, se puede afirmar que en el caso deLatinoamérica se está perfilando un modelo de «Estado multiétnico». En particu-lar, este modelo incluiría una serie de reconocimientos y derechos a favor de lospueblos indígenas que viven en el Estado. Se trataría del reconocimiento, en elplano constitucional,

«... de autoridades étnicas, derecho consuetudinario y organización política, así como losvínculos de estos con el territorio específico en el que los indios ejercen algunas faculta-


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na», en La Jornada, México, 7 de septiembre de 2002; G. ESPINOZA SAUCEDA Y OTROS, Los pueblos indígenas ante la SupremaCorte de Justicia de la Nación, Centro de Orientación y Asesoría a Pueblos/Convergencia Socialista/ComisiónIndependiente de Derechos Humanos de Morelos, México, (diciembre) 2002; J. A. GONZÁLEZ GALVÁN, «La Corte y losindígenas», en Boletín Mexicano de Derecho Comparado, núm. 107, 2003.

72 Los Estados Unidos mexicanos son una entidad federativa, conformada por treinta y un Estados y un DistritoFederal. Existe una Constitución Federal, de 1917, que ha tenido innumerables enmiendas, y constituciones adoptadaspor cada entidad federativa, más un Estatuto del Gobierno del Distrito Federal.

73 Para un análisis comprado de los derechos reconocidos en las constituciones de las entidades federales de México,cfr. V. H. LÓPEZ CAMPILLO, «Derechos humanos y derechos indígenas en las entidades federativas de México», en Derechoy Cultura, núm. 3, 2001, pp. 91-115.

74 Cfr. E. CASTELLANOS HERNÁNDEZ, loc. cit., p. 75.


des de autogobierno; el reconocimiento de lenguas indígenas y el apoyo a la educaciónbilingüe planeada en colaboración con el propio grupo lingüístico y medidas especialespara luchar contra la discriminación y mejorar la representación de minorías étnicas enel sistema político nacional»75.

6. LOS DERECHOS RELATIVOS A LA IDENTIDAD CULTURAL

Por lo que se refiere a los derechos relativos a la identidad cultural, las distin-tas constituciones de los Estados latinoamericanos presentan una variedad de for-mulaciones y de expresiones. A veces se encuentra una formulación general delos derechos culturales, en otros casos se da el reconocimiento de los gruposautóctonos y de sus derechos en la parte inicial de la constitución, en la defini-ción del Estado, y de sus principios generales, según los ejemplos mencionadosen el apartado anterior. En otros casos, se hace referencia a los grupos, como enti-dades peculiares, que necesitan de una especial protección en el contexto estatal,y finalmente, hay varios casos donde se mencionan los derechos y la tutela de losgrupos autóctonos en las secciones relativas a los derechos culturales. Pero lo quepodemos notar es una tendencia a ampliar la referencia y el concepto de los dere-chos de las poblaciones indígenas, o los derechos culturales en general76, con res-peto a los documentos constitucionales más antiguos y que no han tenido refor-mas en este ámbito.

La Constitución de Argentina, en base a las reformas de 199477, con relacióna las poblaciones autóctonas, afirma en el artículo 75, párrafo 17, que correspon-de al Congreso «[…] Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una edu-cación bilingüe e intercultural: reconocer la personería jurídica de sus comuni-dades, y la posesión y propiedad de las tierras que tradicionalmente ocupan […]».El párrafo 19 establece que también corresponde al Congreso «Dictar leyes queprotejan la identidad y pluralidad cultural, la libre creación y circulación de lasobras de autor, el patrimonio artístico y los espacios culturales y audiovisuales».


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75 D. LEE VAN COTT, «Rechazo a la secesión: Arreglos autonómicos de base étnica en América Latina», en Derechoy Cultura, núm. 3, 2001, p. 21.

76 Los siguientes documentos no contienen particular referencia a los derechos culturales en sentido amplio:Constitución del Uruguay de 1967, Constitución de la República Dominicana de 1966, Constitución de Puerto Rico de1952, Constitución de Costa Rica de 1949, Constitución de México de 1917, Constitución de Colombia de 1886.

77 REPÚBLICA ARGENTINA, Boletín Oficial, 23 de agosto de 1994.


En el caso de Bolivia, la Constitución78 afirma en términos generales que «Sereconocen, respetan y protegen en el marco de la ley, los derechos sociales, eco-nómicos y culturales de los pueblos indígenas que habitan en el territorio nacio-nal […]». En el ámbito de la organización del Poder Judicial, Título tercero, elartículo 116 afirma que «[…] el Poder Judicial es responsable de proveer la defen-sa legal gratuita a los indigentes, así como servicios de traducción cuando su len-gua materna no sea el castellano». El Título cuarto se refiere al Régimen Cultural,y en el artículo 192 afirma que «[l]as manifestaciones del arte e industrias popu-lares son factores de la cultura nacional y gozan de especial protección del Estado,con el fin de conservar su autenticidad e incrementar su producción y difusión».

En los documentos constitucionales existe una referencia frecuente a la iden-tidad cultural. La identidad se utiliza en el artículo 1 del Convenio No. 169 de laOIT y en el artículo 2 de la Constitución federal de México, cómo mencionadoanteriormente. En la parte que sigue queremos mencionar las acepciones que sedan a este concepto, sobre todo por lo que se refiere al concepto colectivo de laidentidad de los pueblos indígenas, mientras que en el capítulo 5 se analizarán másen detalles los derechos individuales junto con los derechos colectivos a la iden-tidad cultural. De un lado se utiliza para determinar la pertenencia y el ámbito deaplicación de las normas, y del otro se utiliza para expresar de manera general lanecesidad de preservar y desarrollar normas y acciones para su protección.

6.1. Los derechos colectivos de organización

Algunas constituciones reconocen también derechos específicos de organiza-ción y tutela de los grupos indígenas. Se trata de formas con las cuales se preten-de mantener la organización social y de tal manera la protección de las tradicio-nes culturales propias de los grupos existentes. En muchos de los casos, estereconocimiento se relaciona con las formas de gestión de las tierras, que en lamayoría de los casos se basan en propiedad y uso comunitario por parte de losgrupos, y no en el concepto de propiedad privada individual.

En el caso de Bolivia en la parte tercera de la Constitución, sobre losRegímenes Especiales, en el Título tercero, relativo al Régimen Agrario yCampesino, el artículo 167 establece la prohibición del latifundio y «[…] garan-tiza la existencia de las propiedades comunitarias, cooperativas y privadas». El


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78 BOLIVIA, Constitución Política del Estado, Ley núm. 1615, 6 de febrero de 1995.


párrafo II afirma que «El Estado reconoce la personalidad jurídica de las comuni-dades indígenas y campesinas y de las asociaciones y sindicatos campesinos». Elpárrafo III afirma que

«... [l]as autoridades naturales de las comunidades indígenas y campesinas podrán ejercerfunciones de administración y aplicación de normas propias como solución alternativa deconflictos, en conformidad a sus costumbres y procedimientos, siempre que no sean con-trarios a esta Constitución y leyes. La Ley compatibilizará estas funciones con las atribu-ciones del poder del Estado».

La Constitución de Colombia de 1991 establece la limitación por ley de lasorganizaciones indígenas afirmando que

«La conformación de las entidades territoriales indígenas se hará con sujeción a lodispuesto en la ley orgánica de ordenamiento territorial, y su delimitación se hará por elGobierno Nacional […]. Los resguardos son de propiedad colectiva y no enajenable»(art. 329).

El artículo 124 de la Constitución venezolana de 1999 también reconoce estaforma de organización afirmando que «Se garantiza y protege la propiedad inte-lectual colectiva de los conocimientos, tecnologías e innovaciones de los pueblosindígenas», de la misma manera que el artículo 84.9 de la Constitución deEcuador de 1998. La propiedad agraria colectiva se reconoce en otras constitu-ciones, como en el artículo 67 de la Constitución de Guatemala de 1985, y en elartículo 123 de la Constitución de Panamá de 1972 (tenencia comunal o colec-tiva de la propiedad agraria), así como los artículos 20, fracción XI de laConstitución brasileña y 181 de la Constitución de Nicaragua.

En el caso de México, la Constitución Federal, en el artículo 2, apartado A,fracción III establece que las Comunidades indígenas tendrán autonomía para«[e]legir, de acuerdo con sus normas, procedimientos y prácticas tradicionales, alas autoridades o representantes para el ejercicio de sus formas propias de gobier-no interno garantizando la participación de las mujeres en condiciones de equi-dad frente a los varones, en un marco que respete el pacto federal y la soberaníade los estados».

Un caso interesante en este contexto es representado por el Estado deOaxaca79, donde de sus 570 municipios, 412 eligen a sus representantes por dis-


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79 Cfr. artículo 25 de la Constitución del Estado de Oaxaca, y la Ley de Derechos de los Pueblos y Comunidades Indígenasdel Estado de Oaxaca, aprobada por el Poder Legislativo local el 17 de junio de 1998. El texto de la ley se encuentra repro-


tintos sistemas consuetudinarios, y no mediante el sufragio universal y secreto80.A este respeto la OEA ha confirmado en el artículo XV.2 del Proyecto deDeclaración que «podrán hacerlo directamente o a través de representantes elegi-dos por ellos de acuerdo a sus propios procedimientos. Tendrán también el dere-cho a mantener y desarrollar sus propias instituciones indígenas de decisión». Peroesta situación favorable no se encuentra de manera uniforme en todos los Estadosde la República mexicana81. Además, el concepto de «pacto federal» y de «sobe-ranía» mencionados en la Constitución Federal no son claramente definidos, ypor lo tanto, no se entiende exactamente el límite que ponen para las prácticas yusos tradicionales.

Algunos Estados han buscado formas de asegurar la participación de las comu-nidades en el gobierno nacional. Siempre en Colombia, mediante el artículo 171se establecen los senadores electos por las comunidades indígenas, y que «debe-rán haber ejercido un cargo de autoridad indígena». Mientras que el artículo 176crea una circunscripción especial para asegurar la elección en la Cámara Baja derepresentantes de grupos étnicos, retomando una idea desarrollada en los EstadosUnidos de América que pero no pasó el control de constitucionalidad de la CorteSuprema del mismo país82.

6.2. Los usos, costumbres y derechos indígenas

Un tema relevante en la tutela de la cultura de un pueblo consiste en su pro-pia organización social y jurídica. Esta simple afirmación contiene una serie deproblemas y de desafíos para el Estado contemporáneo, y para el jurista, que aquípodemos simplemente mencionar sin poder entrar en demasiados detalles. En estaparte de la exposición tratamos el tema en términos generales, en el contexto delEstado constitucional de derecho contemporáneo. Más adelante trataremos con


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ducido en COMISIÓN NACIONAL DE DERECHOS HUMANOS, Derechos de los Pueblos Indígenas. Legislación en América Latina,CNDH, México, 1999, pp. 519-534.

80 Cfr. M. GONZÁLEZ OROPEZA, «Usos y costumbres en las elecciones municipales de Oaxaca», en Estudios en home-naje a don Manuel Gutiérrez de Velasco, UNAM-IIJ, México, 2000, pp. 433 ss.

81 Cfr. I. OLVERA, «Constituciones estatales y derechos indígenas», en J. A. GONZÁLEZ GALVÁN (coord.), Constitucióny derechos indígenas, UNAM-IIJ, México, 2002, pp. 165 ss.

82 Cfr. E. CECCHERINI, «Eguaglianza del voto e rappresentatività delle minoranze: recenti orientamenti giurispru-denziali negli Stati Uniti», en Quaderni Costituzionali, núm. 2, 1997, pp. 311-330.


detenimiento este tema en concreto, por lo que se refiere a las jurisdiccionescanadiense y mexicana, objeto de nuestra comparación.

Aquí cabe mencionar que, con la expresión «derecho indígena» se puedenentender dos asuntos distintos, aunque relacionados. El primer significado con-siste en el conjunto de normas estatales que se refieren a la temática indígena, alreconocimiento de sus derechos, que se han definido también como los «dere-chos étnicos», entendidos como «los derechos humanos de los grupos étnicoscuya situación es particularmente vulnerable debido precisamente a las desventa-jas y violaciones que sufren como entidades con características propias, distintasde los de la sociedad dominante»83. El segundo significado se refiere a las normas,usos y costumbres propios de cada pueblo indígena84.

El primer significado ha sido desarrollado ya en la parte anterior de este tra-bajo y por lo tanto reenviamos a la parte correspondiente85. Aquí nos interesaanalizar más en detalle el concepto, y los potenciales problemas, de los usos, cos-tumbres y derechos indígenas, en relación con la definición y tutela de la identi-dad cultural.

Consideramos que, el principal problema, por lo que se refiere a las pobla-ciones indígenas, y que resulta particularmente complejo en el contexto tanto dela protección internacional y nacional de los derechos humanos como del dere-cho constitucional contemporáneo, consiste en definir la posibilidad, y los lími-tes, para la utilización de tradiciones, usos y reglas propias de las poblaciones indí-genas en el contexto del Estado de derecho constitucional moderno86. Se trataríade definir en este caso lo que se puede describir, por parte de las comunidadesindígenas, como el «derecho al propio derecho»87.

Como mencionamos anteriormente, ya la imposición de la Corona españolafrente a los «usos y costumbres» de los pueblos de América consistía en estable-cer unas limitaciones para su reconocimiento y aplicación en los territorios de lacolonia. Las limitaciones consistían en que las normas, usos y costumbres exis-


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83 R. STAVENHAGEN, «Los derechos indígenas: algunos problemas conceptuales», en Isonomía, ITAM, Fontamara,núm. 3, 1995, pp. 109-128.

84 J. A. GONZÁLEZ GALVÁN, «La validez del derecho indígena en el derecho nacional», en M. CARBONELL y K.PÉREZ PORTILLA (coords.), Comentarios a la reforma constitucional en materia indígena, UNAM-IIJ, México, 2002, p. 38.

85 Cfr. cap. 3, secciones 3-6, supra.86 Un análisis de casos mexicanos se puede ver en R. STAVENHAGEN, «Derechos de las minorías y tolerancia», en M.

CARBONELL ET AL. (comps), Derechos sociales y derechos de las minorías, 2ª ed., UNAM/Porrúa, México, 2001.87 M. APARICIO, op. cit., p. XII.


tentes de los pueblos indígenas no contradijeran las leyes del reino y las normasde la religión católica88.

Si la cultura consiste también en la utilización y preservación de usos, cos-tumbres y derecho, ¿cómo podemos contemplar, en el Estado unitario contem-poráneo, la coexistencia de otros derechos? ¿Qué pasa con las tradiciones, usos ynormas contrarias a los derechos humanos? ¿Quién aplicaría estas normas? Estetema puede dividirse en dos asuntos relacionados entre sí: el problema del dere-cho indígena o, mejor dicho, de los derechos indígenas, frente a los derechos fun-damentales; y las relaciones entre instituciones tradicionales autóctonas y las ins-tituciones estatales nacionales89.

El primer asunto, que representa un tema de análisis general se desarrolla-rá en el presente capítulo, mientras que el segundo tema, se considerará conreferencia a Canadá y México, en la parte correspondiente a los estudios sobreestos dos países90.

Pero antes de analizar el primer tema, queremos presentar una breve aproxi-mación a cómo se puede entender el derecho indígena y las características de lasreglas y costumbres aplicadas por parte de los pueblos aborígenes, sobre todo paraver su relación y diferencias con el derecho de derivación estatal contemporáneo,y poder así entender de manera más clara los posibles problemas y soluciones quese pueden dar a la sobrevivencia del derecho indígena en el contexto del Estadodemocrático de derecho.

El fenómeno de la organización social de un grupo determinado está estric-tamente relacionado con la identidad del grupo y de la sociedad. Se puede decirque el derecho y las distintas formas que establecen normas que regulan la exis-tencia y la organización de un grupo son parte integrante de la identidad delgrupo mismo. Por lo tanto, no se puede evitar incluir el fenómeno jurídico, ensentido amplio, como veremos en seguida, entre las componentes del derecho ala identidad cultural de los pueblos indígenas. Además, por su propia caracterís-tica, el mismo fenómeno jurídico tiene un componente esencialmente colectivo.Por lo tanto, se trata de un caso evidente de derecho colectivo que puede defi-


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88 Cfr. A. GARCÍA GALLO, Manual de historia del derecho español, vol. 2, 4.ª ed., Artes Gráficas y Ediciones, Madrid,1971, p. 234.

89 Cfr. M. CARBONELL, «La Constitucionalización de los derechos indígenas en América Latina: una aproximaciónteórica», loc. cit.

90 Cfr. cap. 5, secciones 4 y 5, infra.


nirse parte de la identidad cultural. El mismo uso de los derechos indígenas con-lleva interesantes relaciones con otros derechos culturales, como el uso de losidiomas indígenas en los procedimientos judiciales estatales, y el reconocimientoy aplicación de las normas indígenas por parte de los tribunales nacionales. Estoselementos se considerarán en la parte de la comparación con más detalles91, y semencionarán en distintos apartados de la presente investigación, con relación adeterminados derechos culturales.

6.2.1. Concepto de derecho indígena

Los sistemas legales indígenas representan un interesante ámbito de análisispara el jurista, tanto desde el punto de vista teórico como práctico. Se trata de unterritorio fértil para los estudios de antropólogos, sociólogos y juristas. Lo que nosinteresa aquí es entender la relación entre derecho, usos y costumbres indígenasy cultura, y por lo tanto si el respeto, y la utilización, de sistemas jurídicos indí-genas cabe en el concepto de identidad cultural. En caso afirmativo tendremosque incluir este análisis en nuestra investigación.

En primer lugar, hay que considerar que los sistemas jurídicos indígenas no sepueden enmarcar en las categorías occidentales utilizadas en el Estado contem-poráneo de formación europea. Los sistemas de normas y organización social delos pueblos indígenas son mucho más complejos y relacionados con otros fenó-menos sociales y espirituales típicos de cada grupo92. El derecho indígena sepuede describir como:

«Un sistema cultural jurídico que se practica en una etnorregión específica con ras-gos distintivos espirituales, simbólicos y religiosos de la vida cotidiana…son patrimoniocultural de los pueblos indios que, como tal, deben ser respetados y reconocidos inter-nacionalmente. Este patrimonio trasciende al que admite sólo la materialidad, objetos,museos, y se enmarca en la aceptación de la práctica subjetiva de la colectividad»93.


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91 Cfr. cap. 5, sección 4, infra.92 Sobre el concepto de derecho indígena, cfr. R. YRIGOYEN FAJARDO, Pautas de coordinación entre el derecho indígena

y el derecho estatal, Fundación Myrna Mack, Guatemala, 1999, cap. I.93 E. A. SANDOVAL FORERO, La ley de las costumbres en los indígenas mazahuas, Universidad Autónoma del Estado de

México y Universidad del Cauca, Popayán, Colombia, 2001, p. 13.


Desde el punto de vista terminológico, cuando se mencionan los sistemas deautoridades, normas y procedimientos que utilizan los pueblos indígenas la refe-rencia se hace a «costumbres», «usos y convenciones», «usos y costumbres», «for-mas tradicionales de resolución de conflictos», «derecho consuetudinario», y final-mente «derecho indígena». Se ha considerado que aparte de la última expresión,las otras son de derivación colonial, y muchas veces implican una valoraciónnegativa o despreciativa de los sistemas normativos indígenas, que no tienen valorde «derecho» en sentido propio, según la clasificación positivista, y que ha sidoretomada por los Estados modernos de formación postcolonial.

Las expresiones usos, costumbres, y convenciones tienen una caracterizaciónque de alguna manera pone las normas indígenas en un nivel inferior al derechode producción estatal.

En el lenguaje jurídico la costumbre, tiene un significado de norma no escri-ta, y se refiere a prácticas sociales repetidas y aceptadas por una comunidad94.Aunque reconocida como fuente del derecho, su valor es supletorio con respetoa las normas jurídicas estatales, y no toda costumbre tiene valor legal95.

La expresión «usos y convenciones» se debe a la doctrina sociológica ale-mana, en particular a Max WEBER, que la utiliza para referirse a prácticas socia-les con un nivel de institucionalización inferior a el de las normas legales, ycuya práctica no estaba garantizada por la coacción estatal sino por una sanciónsocial difusa96.

Como mencionamos anteriormente, la relación entre usos, costumbres y leyse utilizó por parte de las potencias coloniales, y fue un tema de legislación colo-nial en cuanto los usos y costumbres no fuesen en contra de la «ley divina y natu-ral», no afectasen el orden colonial y la Iglesia Católica. Al mismo tiempo se hareconocido que «[e]l no reconocimiento del derecho indígena forma parte de lanegación de las identidades, sociedades y culturas indígenas por parte de los


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94 La costumbre jurídica tiene su origen en el derecho romano, y se refiere a las prácticas repetidas de manera inme-morial, que por la fuerza de la repetición son aceptadas por la comunidad y tienen valor obligatorio (opinio juris sive neces-sitatis), cfr. N. BOBBIO, voz «Consuetudine», en Enciclopedia del Diritto, t. IX, Giuffré, Milano, 1961, p. 426-442.

95 La doctrina distingue tres tipos de costumbres: (1) a falta de ley; (2) conforme a la ley; y (3) contra la ley. Sólo lasdos primeras categorías tienen valor de fuente del derecho.

96 Cfr. M. WEBER, Economía y Sociedad. Esbozo de sociología comprensiva, Fondo de Cultura Económica, México,1974.


Estados coloniales y poscoloniales, y es una de las dificultades con que tropiezanlos Estados modernos para reconocer su propia identidad multicultural»97.

Ahora nos interesa ver la relación entre sistemas jurídicos indígenas, legisla-ción estatal, en particular constitucional, y protección de los derechos humanos,en cuanto se trata de un tema complicado en la relación entre protección de laidentidad cultural y protección de los derechos fundamentales.

6.2.2. Pluralismo legal y derecho indígena

El reconocimiento y la aplicación de los derechos indígenas se han dado demanera paulatina y son un fenómeno muy reciente en el contexto legal america-no. Este reconocimiento es el fruto de reclamaciones persistentes por parte de lospueblos indígenas al «reconocimiento de sus culturas y sistemas jurídicos consue-tudinarios en la administración de la justicia»98. Aquí mencionamos brevementeunos ejemplos más significativos para indicar las formas con las cuales se han inte-grado y reconocido los derechos, usos y costumbres indígenas en los sistemaslegales estatales, con particular referencia a la identidad cultural. Dedicaremos másatención al tema de los derechos indígenas en México y Canadá en las partessiguientes de este trabajo99.

Un ejemplo interesante es la Constitución de Perú que reconoce el pluralis-mo legal del Estado100. La Constitución peruana de 1993 quiebra el monismolegal y reconoce el derecho consuetudinario y la jurisdicción especial indígena,utilizando como modelo la Constitución colombiana de 1991. Este reconoci-miento se basa en el artículo 89 de la Constitución peruana de 1991 que afirma:«El Estado respeta la identidad cultural de las Comunidades Campesinas yNativas». La Constitución reconoce el derecho individual a la identidad diferen-ciada y el derecho colectivo a las diferencias culturales por parte de los grupos


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97 ONU, Consejo Económico y Social, Las Cuestiones Indígenas, Los derechos humanos y las cuestiones indígenas,Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, RodolfoStavenhagen, U.N. doc. E/CN.4/2004/80, 26 de enero de 2004, p. 19, párrafo 54.

98 Ibidem.99 Cfr. cap. 5, infra.100 Sobre el tema cfr. R. IRIGOYEN FAJARDO, «Perú: Constitución pluralista, judicatura monista: un balance de la

post-reforma», ponencia, Pluri-cultural and Multi-ethnic: Evaluating the implications in State and Society in Mesoamerica and theAndes, Latin American Studies Institute, University of London, London, 2000.


étnicos. El artículo 2(19) afirma que: «Toda persona tiene derecho: A su identi-dad étnica y cultural. El Estado reconoce y protege la pluralidad étnica y cultu-ral de la nación». En el contexto de los sistemas jurídicos indígenas, el artículo146 de la Constitución peruana afirma:

«Las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas con el apoyo de lasRondas Campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su ámbitoterritorial de conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no violen losderechos fundamentales de la persona. La ley establece las formas de coordinación dedicha jurisdicción especial con los Juzgados de Paz y con las demás instancias del PoderJudicial».

El problema en el caso de Perú, en comparación con Colombia, es que losjueces no han aplicado de manera consistente la norma constitucional. Un casoemblemático es el de la Corte Superior de Ancash101, que juzgó hechos ocurri-dos en 1996 cuando las Rondas Campesinas detuvieron a un presunto abigeo yle hicieron trabajar tres días en cada base de las rondas campesinas, habiendocumplido en parte todas éstas, realizándolo como sanción impuesta por dichasorganizaciones. En este caso los jueces configuraron una violación del derecho ala libertad personal, por lo tanto una violación de derechos fundamentales, pre-vistos por el artículo 149 de la Constitución102, con consecuente condena de losacusados por delito contra la libertad individual. Como veremos en el siguienteapartado, la Corte Constitucional de Colombia ha considerado la materia de otramanera, cuando se ha tratado de integrar los derechos fundamentales y el derechoindígena.


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101 Perú, Corte Superior de Ancash, Expediente núm. 110-98, Sentencia del 23 de noviembre de 1998, citado enR. YRIGOYEN FAJARDO, «Tratamiento judicial de la diversidad cultural y la jurisdicción especial en el Perú», Ponenciapresentada en el Congreso Internacional de Antropología Jurídica y Derecho Consuetudinario organizado por laAsociación Internacional de Antropología Jurídica y Pluralismo Legal y por la Red Latinoamericana de AntropologíaJurídica (RELAJU), Arica, 13-17 de marzo de 2000, disponible en <http://alertanet.org/ryf-arica2-vf.htm#_edn1>.

102 La sentencia afirma que: «Si bien en cierto que el art. 149 de la Constitución Política del Estado faculta a que lascomunidades campesinas y nativas con apoyo de las rondas campesinas puedan ejercer funciones jurisdiccionales dentrodel ámbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario, siempre y cuando no violen los derechos funda-mentales de la persona, en el caso sub judice, precisamente se ha violado el derecho a la libertad, pues así se ha demons-trado con las diversas pruebas actuadas…», PERÚ, Corte Superior de Ancash, Expediente núm. 110-98, Sentencia del 23de noviembre de 1998, en ibidem.


6.2.3. Los derechos indígenas frente a los derechos fundamentales

El reconocimiento y la posible aplicación de usos, costumbres y derechosindígenas están limitados por los derechos fundamentales reconocidos por losdocumentos constitucionales. Las constituciones de Colombia, Ecuador yMéxico reconocen la autonomía jurisdiccional de los pueblos indígenas. El ar -tícu lo 246 de la Constitución de Colombia afirma que:

«Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionalesdentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimien-tos, siempre que no sean contrarias a la Constitución y a las leyes de la República. La leyestablecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicialnacional».

El artículo 191, párrafo cuarto, de la Constitución de Ecuador establece que:

«Las autoridades de los pueblos indígenas ejercerán funciones de justicia, aplicandonormas y procedimientos propios para la solución de conflictos internos de conformidadcon sus costumbres o derecho consuetudinario, siempre que no sean contrarios a laConstitución y a las leyes. La ley hará compatibles aquellas funciones con las del sistemajurídico nacional».

Aunque parezca así resuelto el problema, en realidad se trata de un rompeca-bezas para el jurista. Se ha tratado de definir con normas reglamentarias los deta-lles que se relacionan a la efectiva aplicación y reconocimiento de los derechosindígenas103.

Una de las más interesantes propuestas de solución para este problema ha sidoformulada por la Corte Constitucional de Colombia cuando afirmó, con refe-rencia al artículo 246 constitucional, que:

«El análisis de esta norma muestra los cuatro elementos centrales de la jurisdicciónindígena en nuestro ordenamiento constitucional: la posibilidad de que existan autorida-des judiciales propias de los pueblos indígenas, la potestad de éstos de establecer normasy procedimientos propios, la sujeción de dicha jurisdicción a la Constitución y a la ley,y la competencia del legislador para señalar la forma de coordinación de la jurisdicción


210

103 En el caso de Colombia, se trata del Decreto 436, 10 de marzo de 1992, del Ministerio de Gobierno, relativo ala creación del Consejo Nacional de Política Indigenista, Diario Oficial núm. 40376 de 12 de marzo de 1992, y del Decreto1088, 10 de junio de 1993, por el cual se regula la creación de las asociaciones de Cabildos y/o Autoridades TradicionalesIndígenas, Diario Oficial núm. 40914, 11 de junio de 1993.


indígena con el sistema judicial nacional. Los dos primeros elementos conforman elnúcleo de la autonomía otorgado a las comunidades indígenas, que se extiende no sóloal ámbito jurisdiccional sino también al legislativo, en cuanto incluye la posibilidad decreación de normas y procedimientos, mientras que los dos segundos constituyen losmecanismos de integración de los ordenamientos jurídicos indígenas dentro del contex-to del ordenamiento nacional»104.

Esta decisión retoma una previa decisión de la misma Corte donde se plante-aba la relación entre derecho especial indígena y derecho nacional, solucionandoel problema de la siguiente manera:

«El derecho fundamental al debido proceso constituye un límite jurídico-material dela jurisdicción especial que ejercen las autoridades de los pueblos indígenas que la reali-zan según “sus propias normas y procedimientos, siempre y cuando no sean contrarios ala Constitución y a la ley” (Código Penal, art. 246). Cualquiera sea el contenido de lasdisposiciones jurídicas internas de las comunidades indígenas, estás deben respetar losderechos y principios contenidos en el núcleo esencial del derecho consagrado en el artí-culo 29 de la Carta»105.

Ahora bien, existe el problema de que si los usos y derechos indígenas se tie-nen que conformar estrictamente a las normas de derechos humanos, se tendríamuy poca posibilidad de aplicación de estas normas106. La otra posibilidad sería lade adaptar y matizar los principios del derecho indígena a las necesidades delderecho nacional, con particular referencia a los derechos fundamentales, aunquese tendría que determinar con más precisión la posibilidad de adaptación. En estecontexto resulta interesante notar que la Corte Constitucional de Colombia nosofrece una variedad de casos relativos a este asunto, tanto en el tema general dela compatibilidad entre los sistemas jurídicos107 —el nacional y el indígena—como en el caso particular de la compatibilidad de las sanciones penales, en estecaso la aplicación de la figura simbólica del fuete108, otorgadas por las autoridadesindígenas y la prohibición de castigos no tipificados, hasta contemplar el caso de


211

104 COLOMBIA, Corte Constitucional, Sentencia C-139, 9 de abril de 1996.105 COLOMBIA, Corte Constitucional, Sentencia T-254/94, 30 de mayo, 1994, párrafo 14. Cfr. también la Sentencia

núm. T-496/96, 26 de septiembre de 1996; y la Sentencia núm. T-523/97, 15 de octubre de 1997.106 Cfr. las consideraciones contenidas en la Sentencia T-349, 8 de agosto de 1996, de la Corte Constitucional

colombiana.107 Cfr. casos en M. APARICIO, op. cit., pp. 107 ss., y E. SOLANO GONZÁLEZ, «La jurisdicción especial indígena ante

la Corte Constitucional colombiana», en XII Jornadas Lascasianas Internacionales, UNAM-IIJ, México, 2002.108 El fuete consiste en la flagelación con «perrero de arriar ganado», que en este caso se ejecuta en la parte inferior

de la pierna.


tortura109. La Corte Constitucional colombiana consideró prevalecer el derechocolectivo que permite la continuidad cultural de la comunidad. En este sentidola Corte considera que no se puede exigir a la jurisdicción especial indígena elrespeto de todos los derechos humanos, sino de un núcleo fundamental (derechoa la vida, prohibición de la esclavitud y prohibición de tortura)110.

No obstante, las interesantes soluciones propuestas por la CorteConstitucional colombiana, resulta complicado ofrecer un criterio de aplicacióngeneral. No se trata de una tarea fácil, pero como regla general podemos men-cionar la necesidad de definir los derechos fundamentales por parte del legislador,y después dejar al poder judicial la tarea de definir en los casos concretos la nece-saria ponderación de valores111. Pero hay que ponerse en una visión y ópticanueva del derecho, como afirma Diego VALADÉS, para el caso mexicano, que sepuede extender a otros casos muy parecidos:

«Es obvio que después de siglos de preterición, la totalidad de las demandas de losindígenas no caben en el orden normativo ortodoxo nacional, construido para tutelarotros intereses. En este punto es indispensable aceptar que la renovación del orden jurí-dico es un imperativo de la realidad y, por supuesto, de la justicia. Si como consecuen-


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109 La Corte Constitucional colombiana, con referencia a las formas de castigo físico aplicadas por parte de las comu-nidades indígenas, estableció su legitimidad y consideró la jurisprudencia internacional sobre tortura para afirmar que pue-den existir formas de castigo físico que no se pueden considerar violación a la prohibición de la tortura (Sentencia núm.T-523/97, 15 de octubre de 1997).

110 Colombia, Corte Constitucional, Sentencia núm. SU-510, 18 de septiembre de 1998, párrafo 49: «Según lajurisprudencia de la Corte, en principio, la efectividad de los derechos de los pueblos indígenas, determina que los lími-tes susceptibles de ser impuestos a la autonomía normativa y jurisdiccional de tales comunidades, sólo sean aquellos quese encuentren referidos «a lo que verdaderamente resulta intolerable por atentar contra los bienes más preciados del hom-bre». En primer lugar, tales bienes están constituidos por el derecho a la vida (C.P., artículo 11), por las prohibiciones dela tortura (C.P., artículo 12) y la esclavitud (C.P., artículo 17) y por legalidad del procedimiento y de los delitos y de laspenas (C.P., artículo 29)». Cfr. E. SÁNCHEZ BOTERO, Justicia y Pueblos Indígenas de Colombia. La tutela como medio para laconstrucción del entendimiento intercultural, Universidad Nacional de Colombia y UNIJUS, Santafé de Bogotá, 1998,pp. 321-330.

111 Raquel IRIGOYEN FAJARDO sugiere varios criterios para la elaboración de normas constitucionales que permitanformas de coordinación entre sistemas jurídicos en el Estado pluricultural que reconozca el pluralismo legal. Para estable-cer pautas de coordinación entre el derecho indígena y el derecho estatal, se tienen que definir y resolver los conflictosde competencia: 1) material; 2) territorial; 3) personal; 4) temporal entre ambos sistemas; 5) descriminalización del dere-cho y la justicia indígenas; 6) mecanismos para el respeto de actos jurídicos del derecho indígena; 7) mecanismos para elrespeto de decisiones jurisdiccionales de la justicia indígena; 8) remisión de casos o situaciones al derecho indígena; 9) for-talecimiento de autoridades indígenas y pautas de relación con autoridades estatales; 10) mecanismos de colaboración yapoyo entre sistemas; 11) procedimientos para resolver denuncias por presunta violación de derechos humanos por partedel derecho indígena. Cfr. R. IRIGOYEN FAJARDO, Pautas de Coordinación entre el Derecho Indígena y el Derecho Estatal,Fundación Myrna Mack, Guatemala, 1999, cap. IV.2.


cia se tienen que dejar de lado algunos principios hasta ahora considerados inmutables,no se tratará sino de un tirón más en el proceso de cambio de toda la sociedad libre ydinámica»112.

6.3. El derecho al territorio

Una de las reivindicaciones más fuertes de parte de los pueblos indígenas con-siste en la tutela y posesión de los territorios ancestrales. Para un jurista de for-mación romanista, éste no sería un derecho de tipo cultural, sería un derechorelacionado con la propiedad, por lo tanto recaería en los derechos de carácterprivatista. Pero, cuando se analizan las reivindicaciones por parte de las poblacio-nes indígenas, podemos claramente notar que se trata de uno de los derechos másreivindicados por los pueblos autóctonos de todo el mundo, y se relaciona consus culturas por la cosmovisión, entendida como conjunto de valores espiritualesy culturales, que ellos tienen con relación a la tierra. Para la cultura indígena, latierra de los antepasados es fuente de vida y por lo tanto parte esencial de su iden-tidad. No podemos entrar aquí en el análisis de las distintas formas de concepciónde la tierra, pero mencionamos a modo de ejemplo dos casos. En el mundo maya,el Sol es el padre, la Luna la abuela, y la Tierra es la madre113, y en el sur deAmérica, el pueblo Mapuche de Argentina se identifica como la gente (che) de latierra (Mapu). La propiedad de la tierra es un asunto comunitario, y pertenece algrupo, no a los individuos. No se puede considerar una mercancía, que se vende,alquila, hipoteca, etc. Se trata de una visión casi opuesta a la visión típica de losCódigos Civiles de impostación napoleónica, en cuanto no es la tierra que per-tenece a una persona sino es el grupo, la comunidad que de alguna manera per-tenece a la tierra. Por esta razón se tiene que considerar el uso y derecho a la tie-rra como una parte esencial de la identidad y de la supervivencia cultural de lospueblos indígenas. Este principio ha sido reconocido por la Parte II del ConvenioNo. 169 de la OIT, y todas las constituciones recientes de América Latina reto-man este principio en sus artículos114. Por ejemplo, la de Argentina proclama quelas tierras ocupadas tradicionalmente por los pueblos indígenas serán enajenables,


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112 D. VALADÉS, «Los derechos de los indígenas y la renovación constitucional en México», en J. A. GONZÁLEZ

GALVÁN (coord.), op. cit., p. 20. 113 En el idioma Tzotzil, la palabra «hombre» (Swinkilel Lum) significa «el que posee la tierra».114 Una de las primeras normas nacionales relativas a los derechos a la tierra fue la Ley General sobre Terrenos

Baldíos de 1939 de Costa Rica. Esta ley declaraba «inalienable y de propiedad exclusiva de los indígenas, una zona pru-


intrasmisibles ni susceptibles de gravámenes o embargos (art. 17). La Constituciónde Bolivia115 declara que

«Se reconocen, respetan y protegen en el marco de la ley, los derechos sociales, eco-nómicos y culturales de los pueblos indígenas que habitan en el territorio nacional, espe-cialmente los relativos a sus tierras comunitarias de origen, garantizando el uso y apro-vechamiento sostenible de los recursos naturales […]» (art. 171.I).

La mayoría de las constituciones contienen variaciones de estilo pero afirmanestos principios, un interesante caso es la Constitución de Brasil que en el capí-tulo VIII, intitulado «De los indios», artículo 231(1), afirma que «Las tierras tra-dicionalmente ocupadas por los indios se destinan a su posesión permanente,correspondiéndoles el usufructo exclusivo de las riquezas del suelo, de los ríos yde los lagos existentes en ellas».

Naturalmente, existe el problema del disfrute de las riquezas minerales y delos recursos hidráulicos con potencial energético, que tienen que ser aprovecha-dos mediante «autorización del Congreso Nacional, oídas las comunidades afec-tadas, quedándole asegurada la participación en los resultados de la extracción, enla forma de la ley» (art. 231, párrafo 1).


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dencial a juicio del Poder Ejecutivo en los lugares donde existan tribus de éstos, a fin de conservar nuestra raza autócto-na y de librarlos de futuras injusticias», Ley núm. 13, 6 de enero de 1939, art. 8.

115 BOLIVIA, Ley Nº 1615, del 6 de febrero de 1995, Constitución Política del Estado.


CAPÍTULO 4PUEBLOS INDÍGENAS EN CANADÁ Y MÉXICO:

COMPARACIÓN HISTÓRICA Y LEGAL

1. INTRODUCCIÓN

En el presente capítulo tratamos de ofrecer un breve análisis relativo a la situa-ción de los pueblos autóctonos en los dos países bajo nuestra consideración. Setrata de un recorrido que se funda en un estudio histórico de la situación de lospueblos autóctonos. Se hará referencia sobre todo a lo que ha sido el trato y laproblemática de los pueblos autóctonos en México y Canadá, para poder enmar-car de manera más clara el contexto de nuestro análisis jurídico sucesivo, dedica-do a la situación actual.

Por lo tanto, gran parte del material que se analizará en este capítulo no seráexclusivamente jurídico. Como ya hemos mencionado en las partes anteriores,nos parece importante tratar estos temas mediante una visión transversal y multi-disciplinaria, en cuanto se trata de una problemática compleja, donde el derechoes una de las componentes para la solución del problema. Pero el derecho en síno puede solucionar todos los problemas de las reivindicaciones y de los derechosde los pueblos autóctonos. El derecho, si quiere ser eficaz, será la resultante deuna serie de compromisos, que tomen en cuenta otros factores de carácter histó-rico, social, antropológico, económico. Además, para su aplicación eficaz, senecesitan también distintas actividades y actores, que muchas veces salen de laestricta categoría de los juristas, como en el caso de la educación y el papel de loseducadores y de las escuelas. Se trata de ver aquí como la compleja situaciónactual se ha venido desarrollando a lo largo de los últimos cinco siglos. Sin unavisión amplia del fenómeno relativo a los pueblos indígenas, cualquier propuestay solución otorgada por el derecho, sin tener en debida cuenta una combinaciónde factores, elementos y actores, queda en riesgo de fracasar, en cuanto no sus-tentada en la realidad histórica, social y antropológica, y por lo tanto cultural, delas entidades que quiere proteger y reglamentar.

Como hemos venido analizando en la parte anterior los temas de las minorí-as y de los pueblos indígenas en el derecho internacional, ahora presentamos el

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mismo tema en el contexto nacional canadiense y mexicano. En este capítulo setratarán los aspectos jurídicos de las minorías en relación con los pueblos indíge-nas, considerando como eje de nuestro análisis el tema cultural. No será el únicoaspecto, pero será un elemento que nos sirve para acercarse al concepto de losderechos culturales. Se tiene que considerar que tanto Canadá como México hantenido, y siguen teniendo, fuertes componentes minoritarias. Además, losEstados de América, a lo largo de sus respectivas historias, han sido la meta deimportantes flujos de migraciones de todas partes del mundo. Por lo tanto, sepuede considerar que en estas realidades políticas y territoriales se pueden encon-trar minorías de distintos tipos, orígenes nacionales, étnicos, lingüísticos, religio-sos, etc.

Es nuestra intención presentar aquí los elementos que nos puedan ofrecer lasexplicaciones desde el punto de vista legal, de las definiciones, tratamiento, y pro-blemas relativos a las minorías y a los pueblos autóctonos, para considerar las com-ponentes que nos permitan analizar el contenido del derecho a la identidad cultural.

2. CONCEPTOS DE MINORÍAS EN MÉXICO Y CANADÁ

La Constitución mexicana no hace referencia al concepto de minoría comolo hemos definido en este trabajo. En los artículos constitucionales se mencionanlas minorías en el Congreso de la Nación, por lo que se refiere a la tutela de losderechos de representatividad en los órganos constitucionales. Por lo tanto, en laConstitución de México, por lo que se refiere a la terminología relativa a lasminorías étnicas, lingüísticas, o religiosas, no se encuentra ninguna disposiciónespecífica1. Lo que se encuentra en la Constitución, en el artículo 1, párrafo III,introducido con la reforma constitucional de 2001, es una «cláusula formal deigualdad»2, que afirma:

«Queda prohibida toda discriminación motivada por origen étnico o nacional, elgénero, la edad, las capacidades diferentes, la condición social, las condiciones de salud,la religión, las opiniones, las preferencias, el estado civil o cualquier otra que atente con-


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1 Se analizarán con más detalles las normas relativas a los derechos humanos y libertades públicas en el cap. 5 de estetrabajo.

2 M. CARBONELL, «Constitución y derechos indígenas: introducción a la reforma constitucional del 14 de agosto de2001», en M. CARBONELL y K. PÉREZ PORTILLA (coords.), Comentarios a la reforma constitucional en materia indígena,UNAM-IIJ, México, 2002, p. 15.


tra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertadesde las personas».

El hecho de que no se menciona el término minoría no quiere decir queno existan minorías en el país. Pero el reconocimiento de las minorías es unelemento que no ha encontrado regulación jurídica a nivel constitucional. Estoprobablemente se debe a una situación bastante general en los países deAmérica Latina, y se fundamenta en la Declaración de Lima de 1938, suscritapor los Estados latinoamericanos, en la que se afirma que «los sistemas de pro-tección de minorías religiosas, lingüísticas o étnicas no son aplicables enAmérica, en donde las condiciones que caracterizan a los grupos que buscan laautodeterminación no existen»3. Además, hasta los años ‘90 los representantesde Estados latinoamericanos afirmaban a nivel internacional que en AméricaLatina no existían ni minorías étnicas ni discriminación, y por lo tanto, estabanen contra de elaborar, incluir, o adoptar documentos normativos a nivel uni-versal o regional4. Esta posición llevó la gran parte de los Estados latinoameri-canos, incluyendo a México, a no tratar desde el punto de vista constitucionalel tema de las minorías.

Más bien, en la legislación y doctrina mexicana se utiliza la expresión «gru-pos vulnerables»5. Entre estos grupos se encuentran las niñas, los niños y losjóvenes en situación de calle, los jóvenes, los migrantes, las personas con disca-pacidad y los adultos mayores6. Se trata de grupos que se encuentran en situa-ción de pobreza extrema en la base de indicadores prioritariamente económicos,que se reflejan en el campo social, educativo y de salud7. Evidentemente, estaterminología se retomó de la Declaración y Programa de Acción elaborados enla Conferencia de Viena durante la Conferencia Mundial de Derechos Humanos

PUEBLOS INDÍGENAS EN CANADÁ Y MÉXICO: COMPARACIÓN HISTÓRICA Y LEGAL

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3 Citado en N. LERNER, «Self-Determination: The Latin American Perspective», en Y. ALEXANDER and R. A.FRIEDLANDER (eds.), Self-Determination: National, Regional, and Global Dimensions, Westview Press, Boulder, 1980, p. 66.

4 D. LEE VAN COTT, «Rechazo a la secesión: Arreglos autonómicos de base étnica en América Latina», en Derechoy Cultura, núm. 3, 2001, p. 14; W. KYMLICKA, Multicultural Citizenship, Oxford University Press, Oxford, 1996, pp. 21-22; N. LERNER, op. cit., p. 66.

5 J. A. GONZÁLEZ GALVÁN, Mª del Pilar HERNÁNDEZ, et al., «La pluralidad de los grupos vulnerables: un enfoqueinterdisciplinario» en D. VALADÉS y R. GUTIÉRREZ RIVAS (coords.), Derechos humanos. Memoria del IV Congreso Nacionalde Derecho Constitucional III, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México D.F., 2001, pp. 225-243.

6 Cfr. MÉXICO, Plan Nacional de Desarrollo, «Grupos Vulnerables», Informe 2003, p. 98, disponible en <http://pnd.presidencia.gob.mx/index.php?idseccion=51>.

7 F. CORTÉS CÁCERES et al., Evolución y características de las pobreza en México en la última década del siglo XX, Secretaríade Desarrollo Social, México, agosto de 2002, p. 6.


de 19938. Terminología retomada por la Comisión Nacional de DerechosHumanos, que empezó a utilizarla en sus informes anuales a partir del año 1993.También hay que destacar la falta de coherencia en la utilización de esta expre-sión. La Comisión Nacional de los Derechos Humanos considera una ampliagama de grupos vulnerables que incluye las mujeres violentadas, refugiados, per-sonas con VIH/SIDA, personas con preferencia sexual distinta a la heterosexual,personas con alguna enfermedad mental, personas con discapacidad, migrantes,jornaleros agrícolas, desplazados internos y adultos mayores; mientras que laComisión de Atención a Grupos Vulnerables de la Cámara de Diputados enfo-ca su atención hacia cuatro grupos: niños, adolescentes, adultos mayores y per-sonas con discapacidad.

De esta manera, se incluyeron en la categoría de «vulnerabilidad» los siguien-tes grupos: los grupos indígenas, las personas de la tercera edad, los que sufrenalgún tipo de discapacidad, las personas infectadas por el SIDA/VIH, las personasrecluidas, las mujeres9, los niños10, y los migrantes. Así recuperando las catego ríasque se habían definido en general en la Conferencia de Viena.

Ahora bien, el problema de definir los grupos minoritarios como «vulnera-bles» lleva consigo una serie de problemas jurídicos, que nos parecen relevantes.Es cierto que gran parte de la población de México vive en condiciones de mar-ginación social, económica y cultural11. Esta situación justifica la individuación decategorías y grupos que por su situación objetiva necesitan algunas formas espe-ciales de protección, e iniciativas de «discriminación positiva» o, según la termi-nología inglesa, positive action12.

Sobre todo, en el caso de los grupos vulnerables, lo que más caracteriza susituación es una falta de protección y de cumplimiento de los derechos humanosfundamentales, situación que crea estas categorías, y al mismo tiempo, pone de


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8 ONU, Conferencia de Viena sobre Derechos Humanos, Viena, 14-25 de junio de 1993, Viena Declaration andProgram of Action, U.N. doc. A/CONF.157/23 (1993).

9 Cfr. M. E. ÁLVARZ DE VICENCIO, «Realidad de la mujer mexicana y propuestas para mejorar su situación», en D.VALADÉS y R. GUTIÉRREZ RIVAS, Derechos Humanos. Memoria del IV Congreso Nacional de Derecho Constitucional, UNAM,México, 2001, t. III, pp. 127-151.

10 Cfr. S. T. PEDROZA DE LA LLAVE y R. GUTIÉRREZ RIVAS, «Los niños y niñas como grupo vulnerable: una pers-pectiva constitucional», en D. VALADÉS y R. GUTIÉRREZ RIVAS, Derechos Humanos. Memoria del IV Congreso Nacional deDerecho Constitucional, UNAM, México, 2001, t. III, pp. 103-123.

11 Cfr. INI-PNUD, Sistema Nacional de Indicadores sobre los Pueblos Indígenas de México, INI-Programa de las NacionesUnidas para el Desarrollo, México, 2002, disponible en <http://www.cdi.gob.mx/index.php?id_seccion=91>.

12 Cfr. cap. 5, sección 5.2, infra.


relieve la necesidad de ofrecer una mejor aplicación de los derechos humanos,prestando una mejor atención para estas mismas categorías. Pero ¿por qué se pre-sentaron estas categorías? ¿Cómo se ha tratado el tema en México? Esta situaciónse debe a una evolución normativa con respeto a la protección de determinadosgrupos y personas que se han mencionado anteriormente. En realidad, la situa-ción de los grupos y personas vulnerables en México ha sito influenciada por elmismo derecho constitucional. Aquí vamos a ver de qué manera se puede afirmaresta situación.

2.1. Los pueblos indígenas como grupos vulnerables

Por lo que nos interesa en este trabajo, el tema de los pueblos indígenas comogrupos vulnerables tiene especial interés, en cuanto otorga una doble definiciónde la misma categoría. Ahora bien, resulta que:

«Los pueblos indígenas pueden considerarse como grupos vulnerables en razón de sumarginación, es decir, indefensos social, política, económica y jurídicamente, por no exis-tir una legislación que establezca, básicamente, el respeto a las diferencias culturales»13.

Se han identificado distintas razones, que en parte ya se han analizado ante-riormente, para justificar la incorporación de los pueblos indígenas entre losgrupos vulnerables. Entre ellas, el concepto de Estado mono-cultural de dere-cho, y la situación de la exclusión social, política y jurisdiccional que afecta alas poblaciones indígenas en México. También, se ha dicho que los pueblosindígenas son, sociológicamente, grupos vulnerables, por la exclusión en la quese encuentran, mientras que jurídicamente, son minorías, por el hecho de tenerconcepciones y prácticas lingüísticas, étnicas y religiosas diversas en relación ala población mayoritaria14.

Consideramos que esta definición crea complicaciones desde el punto de vistade la aplicación de las reglas jurídicas, en cuanto en la gran parte de los Estadosde América los pueblos indígenas son minorías, pero con características muy dis-tintas de las minorías originadas por el fenómeno de la inmigración en el conti-


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13 J. A. GONZÁLEZ GALVÁN et Al., «La pluralidad de los grupos vulnerables: un enfoque interdisciplinario», en D.VALADÉS y R. GUTIÉRREZ RIVAS, Derechos Humanos. Memoria del IV Congreso Nacional de Derecho Constitucional, UNAM,México, 2001, t. III, p. 239 (las cursivas son utilizadas en el texto original).

14 Idem, pp. 239-240.


nente americano. Además, considerar los pueblos indígenas como grupos vulne-rables los pone en una categoría social y cultural que denota un grado de infe-rioridad o de discriminación.

2.2. Minorías en Canadá

En el caso de Canadá se establece claramente que los pueblos indígenas, Inuity Métis no son minorías étnicas15. Esto se debe a que los pueblos indígenas tie-nen derechos específicos reconocidos en el Constitution Act de 1982. Los pueblosindígenas de Canadá, por su continuidad histórica con las poblaciones precolom-binas se consideran en un plano de igualdad en las relaciones con el Gobierno ylas instituciones públicas canadienses. Esta situación los diferencia de las minorí-as que son fruto de migraciones sucesivas en el territorio de Canadá. Al mismotiempo, Canadá reconoce la existencia de minorías en el territorio del Estadofederal, sobre todo las minorías de carácter lingüístico, por la importante influen-cia de las poblaciones de origen francófono y anglófono en la formación delmoderno Estado canadiense.

3. PUEBLOS INDÍGENAS EN CANADÁ

La situación de los pueblos autóctonos en Canadá tiene relevancia en cuantonos sirve para analizar otras formas con las cuales, en la época colonial y despuésde la independencia, se ha tratado el tema de los derechos de los pueblos indíge-nas. El caso de Canadá es particularmente interesante en cuanto desde la épocacolonial se han creado dos áreas culturalmente distintas, una francófona y la otraanglófona, con características que también se repercuten en la moderna estructu-ra estatal, y afectan tanto al respeto como a la tutela de distintas manifestacionesculturales, en particular por lo que se refiere a la protección de los derechos lin-güísticos y religiosos de las dos comunidades.

La historia constitucional de Canadá es representativa de un país que hastaépoca reciente ha sido bajo el control de la Corona británica. La primera


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15 INSTITUTE ON GOVERNANCE, Ethnic Minorities in Canada: A Governance Perspective, Ottawa, March 31, 2000, p.2; disponible en <www.iog.ca>.


Constitución de Canadá fue aprobada por el Parlamento británico en 1867. En1980 el gobierno canadiense decidió proceder de manera unilateral a la «repa-triación» de la Constitución16, y en 1982 adoptó una nueva Ley Constitucionalque incluyó una referencia, si bien muy limitada, a los pueblos autóctonos deCanadá y a sus derechos. Estos derechos se refieren a los llamados derechos ances-trales y derivados de tratados. Por lo tanto, resulta necesario presentar un análisisde los derechos, sobre todo los derivados de los tratados, que sean relevantes paranuestro estudio. Además, la práctica de los tratados tiene una particular analogíacon las políticas adoptadas por los Estados Unidos de Norte América, y por lotanto nos puede ayudar para entender similitudes y diferencias entre las dos for-mas de reconocimiento de los derechos de las poblaciones indígenas. Una prác-tica que no se ha dado en el caso de los pueblos indígenas de México y otrospaíses de América Latina.

3.1. La relación entre indios y europeos

Durante la época colonial, las regiones del extremo norte occidental deAmérica fueron ocupadas por comunidades francesas y, posteriormente, porcolonos británicos que se infiltraron desde los territorios de los actuales EstadosUnidos de América. Esta situación llevó a una serie de enfrentamientos y guerrasen el continente americano que en muchos casos eran consecuencias de las gue-rras llevadas a cabo entre las dos potencias en el continente europeo, o teníanmotivaciones de carácter económico o estratégico local, y trataban de asegurar elcontrol de determinadas zonas en el norte del continente por parte de las poten-cias coloniales.

Desde el punto de vista histórico y político, el Informe de la RealComisión sobre los Pueblos Indígenas (Report of the Royal Commission onAboriginal Peoples)17 publicado en Canadá en 1996, presenta un amplio análisis


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16 Con el termino repatriation se entiende el proceso para «repatriar» la constitución canadiense entre 1931 y1980, en cuanto Canadá, aun siendo un país independiente, se consideraba tener su constitución basada en el ReinoUnido. Sobre el significado de repatriación de la Constitución canadiense cfr. E. SEIJAS VILLADANGOS, «Hacia un cons-titucionalismo global: contexto político y jurídico de la aprobación de la Carta canadiense de derechos y libertades»,en E. MITJANS (ed.) y J. M.ª CASTELLÀ ANDREU (coord.), Derechos y libertades en Canadá, Atelier, Barcelona, 2005,pp. 25-33.

17 CANADÁ, Royal Commission on Aboriginal Peoples, Report of the Royal Commission on Aboriginal Peoples:Perspectives and Realities, Canada Communication Group Publishing, Ottawa, Ontario, 1996, vol. 4, pp. 199-200, dispo-nible en <http://www.ainc-inac.gc.ca/ch/rcap/sg/sgmm_e.html>.


de estas relaciones18. En síntesis, las relaciones entre pueblos indígenas y euro-peos se han dividido en cuatro estadios:

1. mundos separados;2. contacto y cooperación;3. desplazamiento y asimilación;4. negociación y renovación

Los mundos separados se refieren a la época pre-colonial, anterior al año1500. Formas de contacto y cooperación se plantean en la primera época delcolonialismo en Norte América, entre el siglo XVI y mediado del siglo XIX,cuando se establecieron formas de acuerdo y alianzas en asuntos de comercioy de actividades militares entre los primeros colonos franceses y británicos deun lado y las naciones indias del otro. En el primer caso, la actividad delcomercio fue consentida a varias compañías, entre las cuales destacó la HudsonBay Company que en 1670 recibió el monopolio por parte del Gobierno bri-tánico en el comercio de las pieles de animales. En el segundo caso, las gue-rras entre Francia y Gran Bretaña llevaron a una serie de enfrentamientos enel continente y terminaron con la conclusión del Tratado de París de 1763entre las dos potencias coloniales confirmando la superioridad británica sobrela francesa.

Desplazamiento y asimilación se refieren al periodo entre mediados del sigloXIX y mediados del siglo XX en que se intentó asimilar las poblaciones aborí-genes por medio de una política llamada de «civilización». La última época, a par-tir de 1970, se refiere al movimiento de reclamación de los derechos por parte delas naciones aborígenes frente al Estado canadiense19.

A continuación se analizan algunos de los elementos que resultan significati-vos para el tema de nuestra investigación. Nos referimos en particular al recono-cimiento de la existencia de poblaciones indígenas, su estatuto legal, y las formas


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18 Un tema desarrollado por el historiador J. R. MILLER, Skyscrapers Hide the Heavens: A History of Indian-WhiteRelations in Canada, University of Toronto Press, Toronto, 1999. Para un análisis de la situación en otros países del impe-rio británico, cfr. A. ARMITAGE, Comparing the Policy of Aboriginal Assimilation: Australia, Canada and New Zealand, UBCPress, Vancouver, 1995, pp. 185-194.

19 Para una cronología de este proceso histórico, cfr. P. HAVEMANN, «Indigenous Rights in the PoliticalJurisprudente of Australia, Canada, and New Zealand» en P. HAVEMANN, Indigenous Peoples’ Rights in Australia, Canadaen New Zealand, Oxford University Press, Auckland, 1999, pp. 22-64.


de asimilación que llevaron al desconocimiento de los elementos que conformanla identidad de los pueblos autóctonos, y que hoy en día constituyen elementosesenciales para el reconocimiento de la misma identidad de las poblacionesautóctonas.

3.2. Tratados

El sistema de relaciones entre el primer colono europeo de origen francés ybritánico en norte América se basó en una serie de tratados bilaterales, una prác-tica que duró hasta 197920. Entre 1693 y 1862, la Corona británica firmó más decuarenta tratados con distintas tribus indígenas relativos a los dominios llamadosde British North America. A partir del Tratado de Paris de 1763, los dominios fran-ceses en Norte América fueron cedidos a la Gran Bretaña y, el mismo año, el reyJorge III de Gran Bretaña promulgó la llamada Proclamación Real (RoyalProclamation)21.

Este documento establece que vastas áreas de Norte de América bajo domi-nio británico (hoy en día parte de Canadá y de Estados Unidos)22, pertenecen alas tribus y naciones indias. La Proclamación contiene provisiones que garantizanque ninguna parte de aquel territorio puede ser adquirida por los colonos sin elconsentimiento de la Corona británica. A pesar de esta solemne declaración de laCorona británica, el problema de las tierras indígenas siguió pendiente por otrosdos siglos.

A finales del siglo XVIII, con la declaración de independencia de los EstadosUnidos de América en 1776, la política británica muda con referencia a los pue-blos indígenas de Norte América. Una serie de tratados en la primera mitad del


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20 Para un análisis histórico de estos tratados cfr. R. MAGUIRE, Indian Treaties in Historical Perspective, 2nd ed., Indianand Northern Affairs Canada, 1979. Por un studio más general sobre los tratados entre poblaciones indígenas y potenciascoloniales, cfr. ONU, Estudio sobre los tratados, convenios y otros acuerdos constructivos entre los Estados y las poblaciones indíge-nas, Segundo informe sobre la marcha de los trabajos presentado por el Relator Especial, Sr. Miguel Alfonso MARTÍNEZ,doc. E/CN.4/Sub.2/1995/27, 31 de julio de 1995.

21 Royal Proclamation, 7 de octubre de 1763, disponible en: A collection of the acts passed in the Parliament of Great Britainand of other public acts relative to Canada, P.E. Desbarats, Quebec, 1824, pp. 26 ss., disponible en <http://www.canadiana.org/ECO/mtq?display=42695+0030>.

22 Este territorio se extendía entre el presente Labrador y el Québec central hasta la región de los Grandes Lagos, ylos valles de los ríos Mississippi y Ohio en la zona occidental de las Trece Colonias que formaron los Estados Unidosmodernos.


siglo XIX con las poblaciones autóctonas trata de garantizar la asimilación y eldesplazamiento de las tribus en favor de los nuevos asentamientos de colonos deorigen europeo23.

Con el descubrimiento de minerales en la zona del Lago Huron, en 1850 sefirmaron dos tratados, llamados Robinson Treaties24, con los cuales las poblacionesautóctonas cedían las tierras y los derechos de minería en cambio de dinero y dela creación de reservas territoriales. Los derechos reconocidos a favor de laspoblaciones indígenas constituían primariamente derechos de caza y de pesca enlas áreas designadas por los tratados. Un tema de gran interés para la situacióncontemporánea en cuanto se trata de usos y derechos que siguen reconocidos ygarantizados por la Constitución canadiense25 actual y que serán objeto denuestro análisis posterior.

3.3. Cultura y asimilación

En la primera época de los asentamientos europeos en Norte América lasrelaciones entre los pueblos indígenas y los colonos europeos fueron bastantelimitadas, debido al escaso número de colonos europeos y a los extensos terri-torios disponibles. Los tratados mencionados anteriormente no regulaban úni-camente el control y la utilización de las tierras por parte de los pueblos autóc-tonos y los colonos. Otro tema de negociación, estrictamente relacionado conellos, consistía en el uso de los recursos naturales que tenían un especial interéseconómico para los europeos, y al mismo tiempo de supervivencia para lospueblos autóctonos.


224

23 Selkirk Treaty (1817) con los Ojibway y los Cree sobre el Red River (Canadá Occidental) fue negociado por elaristócrata británico Thomas Selkirk para la compra de territorios que eran parte de la Hudson Bay Company, y llevó ala creación del Red River Settlement en 1812, cfr. A. MORRIS, The treaties of Canada with the Indians of Manitoba and theNorth-West Territories, including the negotiations on which they were based, and other information relating thereto, Belfords, Clarke& Co., Toronto, 1880, Appendix, pp. 299 ss. disponible en <http://www.canadiana.org/ECO/PageView/30387/0301>.

24 Robinson Superior Treaty (7 de septiembre de 1850) y Robinson Huron Treaty (9 de septiembre de 1850), ambostextos disponibles en A. MORRIS, The treaties of Canada with the Indians…, op.cit., pp. 302 ss.

25 En el derecho canadiense, de derivación anglosajona, no existe una constitución entendida como único textoconstitucional contenido en un documento. La Ley constitucional de 1982, que figura en el anexo B de la Ley de 1982sobre Canadá —por la cual la constitución canadiense fue finalmente repatriada a Canadá— define lo que es la constitu-ción. El artículo 52 de la Ley enuncia que la Constitución de Canadá es la ley suprema de Canadá y que comprende losaproximadamente 30 textos legislativos y decretos que figuran en el anexo.


Por lo que se refiere en particular a las repercusiones sobre los usos y cos-tumbres indígenas, y por lo tanto a los efectos sobre la identidad cultural delas mismas poblaciones, con los llamados Bond Head Treaties (1836), del nom-bre del vice-gobernador del Canadá Superior, en los territorios correspon-dientes al Canadá actual empezó una política de desplazamiento de las pobla-ciones autóctonas.

Esta política se justificaba en el hecho de que los pueblos indígenas no se con-formaban con las tentativas de su asentamiento en los territorios ocupados por loscolonos europeos y se resistían en aceptar la transformación de las tribus localesen colonos estables dedicados a la agricultura, sobre el modelo económico ysocial de los nuevos colonos europeos. Reconociendo las costumbres de vidaindígenas basadas en la caza y el nomadismo, Bond Head consideró que seríamejor separar a los indios de la población blanca26. Por lo tanto, trató de nego-ciar el desplazamiento de los indios en la isla Manitoulin y otras islas menores enel Lago Huron para que las tribus originarias pudiesen practicar sus formas de vidabasadas en la caza y la pesca27. Con estas medidas, de un lado se trataba de limi-tar o eliminar la presencia de tribus indígenas en los territorios ocupados por loscolonos, mientras que del otro lado se trataba de proteger de alguna forma la exis-tencia y conservación de los indios, con la finalidad de una progresiva incorpo-ración en la nueva sociedad colonial.

Esta política era el fruto de las recomendaciones de dos comisiones que tra-taron de organizar las políticas de la Corona hacia las poblaciones indígenas enCanadá28. Se trata de la Comisión Bagot29, del nombre del Gobernador


225

26 Aborigines Protection Society, Report on the Indians of Upper Canada, London W. Ball, Arnold, 1839, pp. 17 ss.Por la correspondencia entre Sir Francis Bond Head y Lord Glenelg, disponible en <http://www.canadiana.org/ECO/PageView/35802/0019>.

27 Una serie de tratados llamados Bond Head Treaties (1836) para la cesión de tierras en el Canadá Superior.28 Mucha de la información relativa a esta parte histórica se encuentra en el documento: CANADA, Royal

Commission on Aboriginal Peoples, Report of the Royal Commission on Aboriginal Peoples, vol. 1: Looking Forward LookingBack, parte 2: False Assumptions and a Failed Relationship, sect. 4, Canada Communication Group Publishing, Ottawa,Ontario, 1996, pp. 199-200, disponible en <http://www.ainc-inac.gc.ca/ch/rcap/sg/sgmm_e.html>.

29 PROVINCE OF CANADA, Journals of the Legislative Assembly of Canada, 1844-1845, Appendix EEE, «Report on theAffairs of the Indians in Canada», 20 March 1845, citado en J. LESLIE, Commissions of Inquiry into Indian Affairs in theCanadas, 1828-1858: Evolving a corporate memory for the Indian department, Indian Affairs and Northern Development,Ottawa, 1985, pp. 81-96. Cfr. también J. LESLIE, «The Bagot Commission: Developing a Corporate Memory for theIndian Department», in Historical Papers 1982, A Selection from the Papers Presented at the Annual Meeting Held atOttawa, 1982, Canadian Historical Association, Ottawa, 1983, pp. 31-52.


General de Canadá Sir Charles Bagot, que presentó sus trabajos en 1844, y engran parte sigue inspirando la normativa en tema de poblaciones indígenas enCanadá, y de la Comisión Pennefather30 de 1858, que presentó propuestas quefavorecieran una completa asimilación de los indios en el contexto de la socie-dad colonial.

Las recomendaciones de la Comisión Bagot causaron una serie de leyes y tra-tados con los pueblos indígenas de Canadá que queremos reseñar en cuanto tie-nen importancia para el estudio de la identidad cultural en Canadá. Referencia anormas concretas de los documentos se hará en el contexto de la parte relativa alestudio de temas definidos en la parte final de este trabajo.

Dos actas legislativas sobre las tierras adoptadas en 185031, y el Indian LandsAct (1860)32 estipularon que los privados cometerían un hecho criminal en el casode negociar asuntos de tierras con los indígenas, a menos que no fuesen aproba-dos por la Corona. Los Actas exoneraron los indios del pago de impuestos, dejuicios y de confiscación en caso de no pagamiento de deudas, y prohibieron laventa de licores a los indios.

Simultáneamente, se desarrollaba una política de asimilación bastante agresi-va. En 1849 se estableció un sistema de escuelas residenciales en lengua inglesapara los niños aborígenes en la zona del Canadá Superior. A partir de 1857, sepromulgaron leyes con la exclusiva finalidad de promover la asimilación de lospueblos autóctonos. Se trata del Act for the Gradual Civilization of the Indian Tribesin the Canadas (1857)33 y del Gradual Enfranchisement Act (1859)34, mediante loscuales los indígenas que renunciaran al derecho de inscripción como indios reci-birían el «privilegio» de la emancipación (enfranchisement) que les otorgaba el dere-cho de participar en las votaciones como a los colonos de origen europeo. El


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30 PROVINCE OF CANADA, Journals of the Legislative Assembly of Canada, Sessional Papers, Appendix 21, «Report ofthe Special Commissioners», Toronto, 1858, citado en J. Leslie, Commissions of Inquiry, op. cit, pp. 129-172.

31 An Act for the better protection of the Lands and Property of the Indians in Lower Canada, Statutes of the Province ofCanada 1850, chapter 42; An Act for the protection of the Indians in Upper Canada from imposition, and the property occupied orenjoyed by them from trespass and injury, Statutes of the Province of Canada 1850, chapter 74.

32 An Act respecting the Management of the Indian Lands and Property, Statutes of the Province of Canada 1860, chapter151, section 1.

33 An Act to encourage the gradual Civilization of the Indian Tribes in this Province, and to amend the Laws respecting Indians,S.C. 1857, chapter 26.

34 An Act for the gradual enfranchisement of Indians, the better management of Indian affairs, and to extend the provisions ofthe Act 31st Victoria, Chapter 42, S.C. 1869, chapter 6.


Gradual Enfranchisement Act introdujo el concepto de gobierno local para las reser-vas, un sistema que sigue vigente desde entonces. La finalidad de estas normasconsistía en eliminar las disconformidades legales entre la población de origenindia y la de origen europea, y de esta manera ofrecer el mismo trato a la pobla-ción que vivía en los territorios coloniales. Las normas sobre los indígenas se con-solidarán después en el Indian Act de 1876 que regulará, de manera más orgáni-ca, los derechos de los indios de Canadá, utilizando y modificando las distintasfuentes legislativas sobre el tema35.

Los documentos mencionados tenían como finalidad la eliminación gradualde las especificidades de las culturas de los pueblos indígenas de Canadá median-te la imposición de un sistema cultural y social basado en los valores Euro-cana-dienses, y en el common law inglés36. Por más de un siglo estos documentos hanconstituido la base legal de la organización y de los derechos de los pueblos indí-genas. Pero en el siglo XX los documentos y las políticas integracionistas han sidoel objeto de críticas y de reformas para tratar de tutelar de mejor manera los dere-chos de las poblaciones autóctonas. Por esta razón tenemos que mencionar losprincipales asuntos de carácter legal contenidos en estos primeros documentos yque nos pueden servir para entender las evoluciones de las normas legales relati-vas a la tutela de la identidad cultural. Nos enfocamos aquí sobre el concepto deindígena, las formas de organización social, la emancipación y las políticas deeducación, en cuanto son temas relevantes para la cuestión de la identidadcultural.

3.3.1. Indígenas

Los dos Indian Lands Act de 185037 presentan, por primera vez en el siste-ma legal canadiense, una definición de indígena. Estas normas fueron objetode críticas por parte de las poblaciones indígenas, pero constituyeron la base


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35 CANADÁ, An Act to amend and consolidate the laws respecting Indians, S.C. 1876, chapter 18. Hay que notar que conel Indian Act se abolieron unas manifestaciones culturales aborígens, como la Danza del Sol y el Potlatch. Con el BritishNorth America Act, a veces llamado Constitution Act, de 1867, se atribuyeron al gobierno de Canadá las competencias de laCorona británica en tema de pueblos indígenas.

36 Cfr. S. CARTER, Aboriginal people and colonizers of Western Canada to 1900, University of Toronto Press, Toronto,1999, p. 116.

37 Loc. cit.


de la legislación sobre el tema indígena hasta la reforma de 1982 y el famosocaso Lovelace38.

El elemento de calificación se basaba en el concepto de «raza». Se considera-ba como «india» sólo a la persona que fuese de sangre india o que fuese casadacon otra persona de sangre india. Esta definición fue modificada en 1851 por unaley aplicable en el Lower Canada para excluir de la definición a todos los hombresno indígenas casados con una mujer indígena39. Pero las mujeres no indígenascasadas con un hombre indígena se consideraban indígenas en base a la misma ley.De esta manera se relacionaba la pertenencia a un pueblo indígena en base a lalínea masculina y no femenina, no obstante algunas tribus tuviesen una tradicióndistinta. Esta situación se consolidó con el Indian Act de 1876 que estableció quelos hombres no-indígenas no podían adquirir el estatus de indígena a través delmatrimonio40.

3.3.2. Organización

Bajo el Indian Act, las poblaciones indígenas fueron organizadas en unidadesllamadas «bandas» (bands)41. Ahora presentamos sumariamente la organización delas poblaciones indígenas bajo este régimen, en cuanto se dará un análisis másdetallado en la parte referente a la situación actual de las poblaciones indígenas.El artículo 2(1) del Indian Act define una banda de la siguiente manera:

«In this Act, “band” means a body of Indians

(a) for whose use and benefit in common, lands, the legal title to which is vested inHer Majesty, have been set apart before, on or after September 4, 1951,


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38 ONU, Comité de Derechos Humanos, Lovelace v. Canada (Communication No. 24/1977), 30 July 1981, U.N.doc. CCPR/C/13/D/24/1977.

39 An Act to repeal in part and to amend an Act, intituled, An Act for the better protection of the Lands and property of theIndians in Lower Canada, Statutes of the Province of Canada 1851, chapter 59, section II.

40 An Act to amend and consolidate the laws respecting Indians, S.C. 1876, chapter 18, section 3:«3. The term «Indian» means:First. Any male person of Indian blood reputed to belong to a particular band;Secondly. Any child of such person; Thirdly. Any woman who is or was lawfully married to such person (…)».41 El Gobierno de Canadá publica periodicamente un listado y la ubicación de las bandas existentes en todo el terri-

torio canadiense, cfr. CANADÁ, Indian and Northern Affairs Canada, Band Classification Manual, Mayo de 2005, disponi-ble en <http://www.ainc-inac.gc.ca/pr/pub/fnnrg/2005/bandc_e.pdf>.


(b) for whose use and benefit in common, moneys are held by Her Majesty, or(c) declared by the Governor in Council to be a band for the purposes of this Act;

[…]».

La banda tiene un número variable de miembros y se rige por un Consejo dela Banda. Se trata de una «unidad gubernamental básica dentro de las nacionesindias»42.

3.3.3. Emancipación

El Gradual Civilization Act de 1857 representa un documento para la integra-ción progresiva de los indígenas en la sociedad colonial canadiense. El elementoprincipal consistía en la «emancipación», entendida como un privilegio otorgadopor el Estado, que liberaba al indio de su estatuto protegido que lo clasificabacomo persona con estatuto legal inferior al ciudadano de origen europeo. Por lotanto se daba una pena de hasta seis meses de prisión en el caso de que un indiose declarara falsamente como emancipado.

Sólo los hombres podían pedir la emancipación que consistía en cumplir conunos requisitos: tener más de veintiún años de edad; saber leer y escribir en ingléso en francés; tener un razonable nivel de educación; no tener deudas de natura-leza económica; y demostrar un buen carácter moral determinado por una comi-sión de no-indígenas. Para impulsar el proceso de emancipación, un indígenaemancipado recibiría cincuenta acres43 de tierra en la reserva, pero la tierra no sepodía transferir con el título de propiedad. El indio la podía tener en uso vitali-cio y pasar el uso a los hijos que podían en este caso enajenarlo. Si no tenía hijos,la esposa podía heredar el terreno, pero sólo en forma de uso, y no de propiedadplena. En caso de muerte de la esposa sin hijos, la tierra pasaría a la Corona y noa la banda. Por lo tanto, este sistema estaba mal visto por las poblaciones indíge-nas en cuanto fragmentaba las tierras de las reservas y la estabilidad de las cultu-ras e identidades autóctonas. Hay que destacar que esta política no tuvo éxito yse dio sólo un caso de emancipación voluntaria de indios44. El sistema se reformó


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42 M. APARICIO WILHELMI, «Breve aproximación al reconocimiento constitucional de los derechos de los pueblosautóctonos en Canadá», en E. MITJANS (ed.) y J. M.ª CASTELLÀ ANDREU (coord.), op. cit., p. 239.

43 Un «acre» de tierra corresponde a 4.047 m2.44 Se trata del caso de Elias Hill, cfr. Looking Forward Looking Back, Volume 1, Part One: The Relationship in

Historical Perspective, Chapter 6 - Stage Three: Displacement and Assimilation, disponible en <http://www.ainc-inac.gc.ca/ch/rcap/sg/sg13_e.html>.


a partir de 1980 y trataremos con más detenimiento este asunto en la sección rela-tiva al derecho canadiense contemporáneo.

3.3.4. Educación y escuelas residenciales

El proyecto de «civilización» por parte de las autoridades coloniales se plan-teó también a través de un sistema educativo para los niños indígenas. Comofinalidad de la política educativa dirigida hacia la asimilación, se implantaronescuelas residenciales (residential schools) justificadas por documentos políticos45 ycreadas por documentos legales como el Indian Act de 1876.

Las escuelas residenciales se basaban en el principio de la separación de losniños de las familias originarias, con el propósito de mezclarlos e integrarlos conlas poblaciones de origen europea, para enseñarles los principios de las artes, arte-sanías e industrias que se consideraban fundamentales, para el gobierno, para lamodernización de Canadá46. La idea principal consistía en hacer todo lo posiblepara alejar de los niños las memorias y las costumbres relacionadas con la culturaautóctona47. De esta manera se cumpliría el milagro de civilizar a los salvajes48 eli-minando toda forma de identidad cultural ancestral en las nuevas generacionesindígenas.

El gobierno de Canadá otorgó la gestión de las escuelas residenciales a variasconfesiones religiosas, pero el sistema no funcionó de la manera esperada. Losresultados fueron una serie de malos tratos, violencias, incluso de abusos sexua-les, y la destrucción de las identidades culturales de los niños aborígenes49. Esteperverso sistema de educación sobrevivió hasta 1996, cuando las escuelas resi-denciales fueron cerradas oficialmente por parte del gobierno. Para compensar en


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45 En 1879 el gobierno de Sir John A. Macdonald encomendó a Nicholas Flood Davin un estudio sobre el sistemade las Industrial Boarding Schools (Internados industriales) de los Estados Unidos para implantar un sistema parecido en losterritorios de Norte-Oeste del Dominio de Canadá, cfr. CANADA, Royal Commission on Aboriginal Peoples, Report of theRoyal Commission on Aboriginal Peoples, Part Two: False Assumptions and a Failed Relationship, Chapter 10, op. cit.

46 National Archives of Canada, Manuscript Group, 26A, Sir John A. Macdonald Papers, vol. 91, «Report onIndustrial Schools for Indians and Half-Breeds» [The Davin Report], 14 March 1879, pp. 35428-45.

47 Cfr. National Archives of Canada, Indian Affairs records 10, vol. 3818, file 57799, Microfilm Reel C 10143, ReedReport (1889): «every effort [...] against anything calculated to keep fresh in the memories of the children habits and asso-ciations which it is one of the main objects of industrial education to obliterate».

48 Por un análisis de este sistema educativo cfr. CANADÁ, Royal Commission on Aboriginal Peoples, Report of theRoyal Commission on Aboriginal Peoples, Part Two: False Assumptions and a Failed Relationship, Chapter 10, op. cit.

49 Ibidem.


parte los graves daños causados a sus ciudadanos de origen autóctono, el gobier-no canadiense estableció un sistema de reclamaciones para indemnizar a las per-sonas50 que han tenido que atender a este tipo de educación51.

3.4. Reconocimiento de los derechos indígenas

La política de asimilación, analizada en la parte anterior, presentó un cambioradical en el último cuarto del siglo XX. Los cambios empezaron en 1951 cuan-do se permitió a los indígenas utilizar los servicios legales de abogados, y en 1960cuando se les otorgó el derecho de sufragio en las elecciones políticas52. A partirde los años setenta del siglo XX empezó un proceso de reclamación de tierras, yen 1975 se resolvió el primer caso, el James Bay Cree53. En 1982, el ConstitutionAct reconoció de manera más efectiva los derechos de los pueblos indígenas54.

En un contexto más general, hay que mencionar la adopción, en 1988, delCanadian Multiculturalism Act (Ley sobre el Multiculturalismo Canadiense)55 quereconoce el multiculturalismo como una característica fundamental de Canadá56,y proclama una serie de principios que tienen que dirigir la política del gobiernofederal canadiense. Se trata de un documento que puede ser muy útil para inter-pretar las normas constitucionales canadienses bajo las consideraciones del multi-culturalismo.


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50 El Gobierno canadiense estima que actualmente sobreviven alrededor de 80.000 personas que atendieron al sis-tema de escuelas residenciales, cfr. GOVERNMENT OF CANADA, Indian Residential Schools — Backgrounder, May 2006, dis-ponible en <http://www.irsr-rqpi.gc.ca/english/pdf/IRS_SA_Backgrounder.pdf>.

51 El sistema de compensaciones está basado sobre un acuerdo entre el Gobierno canadiense, las organizaciones delos pueblos indígenas, y las confesiones religiosas que gestionaron las escules residenciales. Cfr. el documento IndianResidential Schools Settlement Agreement, 8 May 2006, disponible en <http://www.irsr-rqpi.gc.ca/english/pdf/Indian_Residential_Schools_Settlement_Agreement.PDF>.

52 CANADÁ, An Act to Amend the Canada Elections Act, repealing the discriminatory parts of Section 14, consenti-miento real de 31 de marzo de 1960.

53 CANADÁ, Indian and Northern Affairs, James Bay and Northern Quebec Agreement, Les Publications du Québec,1998, disponible en <http://www.ainc-inac.gc.ca/pr/agr/que/jbnq_e.html>. Se trata del caso relativo a la construcciónde un dique en zonas habitadas por los pueblos Cree e Inuit, iniciado en 1971. En 1972 los pueblos aborígenes de la zonaempezaron una queja sobre la base de que el dique y las infraestructuras relativas destuirían sus formas de vida tradicional.

54 CANADÁ, Constitution Act 1982, Enacted as Schedule B to the Canada Act 1982, (U.K.) 1982, c. 11, wntrado envigor el 17 de abril de 1982. Los derechos de los pueblos aborígenes se encuentran en el mismo documento, en la sec-ción II, titulada, Rights of the Aboriginal Peoples of Canada.

55 CANADÁ, Canadian Multiculturalism Act, R.S., 1985, c. 24 (4th Supp.) [C-18.7] An Act for the preservation and enhan-cement of multiculturalism in Canada [1988, c. 31, assented to 21st July, 1988].

56 Idem, artículo 3(b).


Pero, hay que destacar que es sólo a partir de la publicación del Informe dela Comisión Real sobre los Pueblos Aborígenes, en 199657, cuando se inauguróuna nueva política hacia las poblaciones indígenas de Canadá. Como consecuen-cia de este primer informe se produjeron reformas institucionales y legales parareconocer de manera más apropiada los derechos de los pueblos y de las personasindígenas.

El documento que planteó las políticas nacionales en tema de pueblos indí-genas es el Gathering Strength - Canada’s Aboriginal Action Plan (Plan de Acción)de 199758. Este documento tiene la finalidad política de renovar, sobre nuevasbases, la relación entre Canadá y sus pueblos autóctonos. Esta nueva relación sebasa en los principios de «mutuo respeto, mutuo reconocimiento, mutua res-ponsabilidad y cooperación»59, ya mencionados en el Informe de la ComisiónReal sobre los Pueblos Aborígenes. El Plan de Acción tiene cuatro principalesobjetivos hacia los pueblos autóctonos de Canadá:

1. Renovar la relación entre Canadá y los aborígenes;2. Reforzar las formas de gobierno aborigen;3. Desarrollar nuevas relaciones fiscales entre gobierno y comunidadesindígenas;

4. Desarrollar comunidades, personas y economías.

En el contexto de los temas de nuestro interés, el Plan de Acción estableceuna renovada política educativa para reforzar la identidad cultural de los pueblosautóctonos, sobre todo por lo que concierne el uso de las lenguas aborígenes, elreconocimiento del valor legal de los tratados entre Canadá y las colectividadesautóctonas60, plantea el reconocimiento de las estructuras indígenas de gobierno,y trata de resolver el problema de las reclamaciones de tierras que han originadocontroversias entre distintas poblaciones indígenas y el Estado canadiense. Una


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57 CANADÁ, Royal Commission on Aboriginal Peoples, Report of the Royal Commission on Aboriginal Peoples:Perspectives and Realities, Canada Communication Group Publishing, Ottawa, Ontario, 1996.

58 CANADÁ, Minister of Indian Affairs and Northern Development, Gathering Strength — Canada’s Aboriginal ActionPlan, Minister of Public Works and Government Services Canada Ottawa, 1997, disponible en <http://www.ainc-inac.gc.ca/gs/chg_e.html>.

59 «This plan builds on the principles of mutual respect, mutual recognition, mutual responsibility and sharing […]»,Idem, Foreword.

60 En el caso de los Estados Unidos, por ejemplo, después de actuar la política de firmar más de 370 tratados con lastribus indias, el Congreso de los Estados Unidos, el 3 de marzo de 1871, decretó que «Ninguna nación o tribu india den-tro del territorio de los Estados Unidos será reconocida como una nación, tribu o poder independiente con el que los


sección especial del Plan de Acción se refiere a los territorios del norte de Canadádebido a sus específicas necesidades.

Esta evolución resulta particularmente interesante para nuestro análisis y seráobjeto de estudio con referencia a la creación de un nuevo Estado, el Nunavut,con un alto porcentaje de población Inuit. El Plan de Acción constituye la basede una serie de iniciativas legales a favor de las poblaciones autóctonas de Canadáy que se analizarán a lo largo de nuestra exposición.

4. PUEBLOS INDÍGENAS EN MÉXICO

La realidad mexicana actual es el resultado de una lucha para la independen-cia por parte de una élite de origen europeo, donde la población indígena jugóun papel limitado casi esencialmente a ofrecer hombres para la formación de losejércitos independentistas. Los grupos campesinos, de origen indígena, fueronexcluidos de la gestión del Estado, una vez lograda la independencia. Casos muylimitados representan la excepción, más que la regla. Esta situación continuó pormucho tiempo, y podríamos decir hasta hoy en día61. Las políticas y las normasrelativas a los indígenas en México fueron en buena medida influenciadas por laantropología (social y aplicada) y el indigenismo62. El Instituto IndigenistaInteramericano, su principal impulsor, definía el Indigenismo como «una formu-lación política y una corriente ideológica, fundamentales ambas para muchos paí-ses de América, en términos de su viabilidad como naciones modernas, de reali-zación de su proyecto nacional y de definición de su identidad»63.

Según DÍAZ POLANCO, el indigenismo que origina en la heterogeneidad étni-ca no resuelta de las sociedades latinoamericanas, se puede dividir en tres fasesprincipales:


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Estados Unidos puedan celebrar tratados; pero ninguna obligación de cualquier tratado legalmente celebrado y ratificadocon cualquiera de esas naciones o tribus indias antes del 3 de marzo de 1871 será por ello invalidada o disminuida» (25U.S. Code § 71), cfr. Alejandro TORRES GUTIERREZ, Minorías y Multiculturalismo en lo Estados Unidos de Norteamérica,Universidad Complutense, Facultad de Derecho, Servicio de Publicaciones, Madrid, 2002, p. 48; y C. F. MARDEN et al.,Minorities in American Society, 6ª ed., Harper Collins Publishers, New York, 1992, p. 119.

61 Cfr. C. SÁNCHEZ, Los Pueblos Indígenas: del indigenismo a la autonomía, Siglo XXI, México, 1999.62 Para una visión de las políticas indigenistas en México, y en América Latina, cfr. C. S. ORDÓÑEZ MAZARIEGOS,

«Tradición y modernidad. Encuentros y desencuentros de los pueblos indios frente al indigenismo y los procesos de globaliza-ción», en J. E. R. ORDÓÑEZ CIFUENTES (coord.), Pueblos indígenas y derechos étnicos. VII Jornadas Lascasianas, UNAM, MéxicoD.F., 1999, pp. 135-172; G. F. MARGADANT, «El nuevo indigenismo iberoamericano ejemplificado por la experiencia brasi-leña», en idem, pp. 195-227; L. VILLORO, Los grandes momentos del indigenismo mexicano, CIESAS/SEP, México, 1987.

63 Instituto Indigenista Interamericano, «Política Indigenista (1991-1995)», en América Indígena, vol. L, 1991, p. 63.


1. La época de la colonia;

2. La época de la independencia, durante el siglo XIX y buena parte del sigloXX;

3. La nueva fase que empieza en gran parte de los Estados latinoamericanosa partir de la mitad del siglo XX64.

En este trabajo es imposible entrar en los detalles de los fenómenos socioló-gicos y antropológicos relativos a la creación de las naciones latinoamericanas, nise pueden analizar los problemas de carácter social que todavía se encuentran enmuchas sociedades del continente, donde las poblaciones autóctonas juegan unpapel fundamental65. Lo que se puede poner de relieve es que frente a la situa-ción creada por el encuentro de las civilizaciones europeas y americanas ocurri-do hace más de quinientos años, no se ha logrado llegar a una solución adecua-da de la situación de los pueblos indígenas, sobre todo desde el punto de vistajurídico, tema que nos interesa de manera específica. No se ha podido solucio-nar de manera eficaz la existencia de distintas culturas y el derecho ha venido dealguna manera tratando de modificar esta situación. El derecho ha reflejado, ysigue reflejando, muchas de las teorías políticas y sociales que se han presentadoen las realidades latinoamericanas. Quizá hoy en día se pueda considerar tambiénla influencia del derecho internacional como una de las novedades en este ámbi-to con respeto al pasado. Pero muchos de los asuntos pendientes que afectan a laspoblaciones autóctonas han venido constituyéndose durante la época colonial, ytodavía siguen actuales, en buena medida, en la mayoría de los Estados deAmérica66.

En los años de consolidación del Estado mexicano, que fueron caracterizadospor una larga situación de inestabilidad, debido a luchas internas entre faccionespolíticas, por la guerra en contra de los Estados Unidos de América en 1864-68,por la tentativa de constituir un imperio, bajo Maximiliano de Habsburgo, con


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64 H. DÍAZ POLANCO, Autonomía regional. La autodeterminación de los pueblos indios, Siglo XXI, México, 1996, p. 42.65 Aquí podemos citar algunas obras, entre la amplia producción científica sobre estos temas, con especial referencia a

México: E. O’GORMAN, La invención de América, Fondo de Cultura Económica, México, 1984; M. LEÓN PORTILLA, Visiónde los Vencidos, UNAM, México, 1987; G. AGUIRRE BELTRÁN, El proceso de aculturación y el cambio sociocultural en México,Universidad Iberoamericana, México, 1970; G. BONFIL BATALLA, México profundo. Una civilización negada, Consejo Nacionalpara la Cultura y las Artes (CONACULTA)/Grijalbo, México, 1990; A. CASO, «Los fines de la acción indigenista enMéxico», Revista Internacional del Trabajo, vol. 41, núm. 6, 1955; A. MARROQUÍN, Balance del indigenismo, Instituto IndigenistaInteramericano, México, 1977; M. C. BARRE, Ideologías indigenistas y movimientos indios, Siglo XXI, México, 1988.

66 Sobre este tema en general cfr. J. CASSIDY, «The Legacy of Colonialism», en The American Journal of ComparativeLaw, vol. 51, núm. 2. (Spring, 2003), pp. 409-455.


el apoyo de Francia, que intentaba expandir sus dominios coloniales en esta por-ción de América, las poblaciones indígenas fueron un instrumento para constituirejércitos y bandas de combatientes, en soporte de un grupo o de otro. Al mismotiempo, se utilizaba una política integracionista y desarrollista hacia los pueblosindígenas, para plasmar una nueva «nación», que incluyese, por ejemplo, la inmi-gración de poblaciones extranjeras, como italianos, cubanos, canarios, chinos ymormones67.

En 1917, el antropólogo mexicano Manuel GAMIO publicó el libro ForjandoPatria, donde se planteaba la necesidad de una nueva nacionalidad mexicana,fruto de la mezcla entre indígenas y «españoles», para evitar la marginalización yla pobreza de las culturas indígenas prehispánicas. Base de la futura política de JoséVASCONCELOS, ministro de Cultura de Porfirio Díaz, que hablará de la nueva«raza cósmica» fruto del mestizaje.

Las luchas de la guerra civil, durante la época de la revolución mexicana,comprendieron la sublevación y la participación de grupos indígenas, que querí-an reivindicar el derecho a las tierras, sobre todo bajo el mando de EmilianoZAPATA. Esta época se considera como fundamental para la consolidación delEstado mexicano, en cuanto se utilizan reivindicaciones a favor de los indígenaspor parte de los líderes revolucionarios. Se trata por ejemplo del programa delPartido Liberal Mexicano, del Manifiesto del 23 de septiembre de 1911, del Plande Ayala formulado por Emiliano ZAPATA en 1911, así como distintas leyes ydocumentos de los zapatistas y la ley agraria de Francisco VILLA.

Al terminar la revolución, se adoptó la Constitución de 1917, Constituciónque como hemos visto anteriormente todavía sigue en vigor. Pero, será sola-mente a partir de los años ‘80 del siglo pasado cuando se empezará a plantear unanueva idea de proceso normativo, adecuado a las necesidades de los pueblos indí-genas de México. Este nuevo horizonte se basa también en el cambio de políti-cas, que pasaron de la idea de desarrollo, equivalente a modernización e integra-ción de los pueblos indígenas, al nuevo concepto de etnodesarrollo68.


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67 Por ejemplo, BONFIL BATALLA afirma que las políticas de esta época «iban desde la importación de inmigrantesrubios que con su sangre y su ejemplo «mejorarían la raza», hasta el aniquilamiento físico indiscriminado de los nómadasdel norte, desde la escuela redentora (y a letra con sangre entra) que llevaría la luz a sus tinieblas hasta la imposición de lapropiedad privada en vez de la comunal, con lo que se pretendía dar a los indios la suprema razón del ser humano: serpropietarios», BONFIL BATALLA, op. cit., p. 25.

68 El proceso de redefinición de la ideología y de las políticas indigenistas aparece bien escenificado en los últimoscongresos indigenistas interamericanos. En el VII Congreso (Brasilia, 1972) se produjo una clara ruptura con la política


El concepto de etnodesarrollo se basa en «la capacidad de un grupo étnicopara gestionar autónoma y autosugestivamente su proyecto de desarrollo»69. Enparte, este cambio se debió a las acciones de nuevas organizaciones, surgidas enlas áreas más rezagadas del país, y llamadas «indianistas»70. Un tipo de organiza-ciones que tratan de conformar un movimiento social y cultural, mediante el cualse puede reforzar la identidad y unidad de los indígenas. Las asociaciones y movi-mientos indígenas, al acercarse los festejos y las celebraciones de los quinientosaños de la conquista de América

«... proclamaban la necesidad de una nueva relación entre el Estado y los pueblos étni-cos, no tanto por el respeto de la multietnicidad y pluriculturalidad recién admitidas, sinoen tanto al derecho histórico a la nación como pueblos originarios. La idea de la auto-nomía étnica constituiría, de ahora en adelante, la cuestión clave de la relación entre lospueblos indios y el Estado y fue la idea motor con que los indios americanos recordaronel encuentro de dos mundos. La tesis de la autonomía, más que un reclamo cultural, sepresentó como la necesidad de un marco jurídico-político que debía redefinir el sentidoy la práctica política de la nación, dentro de un marco más amplio de los derechos de lospueblos indios»71.

De esta manera se intenta actuar nuevas estrategias, tanto con los gobiernoslocales, como con el gobierno nacional. Además, se trata de utilizar los instru-mentos y mecanismos internacionales, creando al mismo tiempo redes de solida-ridad nacional e internacional, que les permitan alcanzar tanto un reconocimien-to como una legitimidad necesarios para poder plantear sus propiasreivindicaciones72.


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abiertamente integracionista que había prevalecido en todos los congresos anteriores. El giro se hizo aún más patente enel VIII Congreso (Mérida, México, 1980), donde se aprobó una propuesta de rectificación del indigenismo que deseche«la visión defectuosa e incompleta de la cuestión indígena y reconocer la doble vertiente de la condición actual de estapoblación: la explotación económica de que ha sido objeto históricamente y su especificidad étnica» y reconozca «la capa-cidad de gestión de las organizaciones indígenas y su derecho a participar en la gestión pública y, sobre todo, en el dise-ño y ejecución de las acciones que a ellos afectan». Otra de las decisiones más importantes del Congreso de Mérida, y quelo caracteriza como una expresión de una nueva etapa de la política indigenista, fue la aprobación del Plan Quinquenal deAcción Indigenista Interamericano, inspirado en la filosofía del pluralismo social y cultural en el marco de países multicultu-rales y multiétnicos, cfr. J. M. FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, en R. REYES (dir.): Diccionario Crítico de Ciencias Sociales, Pub.Electrónica, Universidad Complutense, Madrid, 2002, disponible en <http://www.ucm.es/info/eurotheo/diccionario>.

69 E. VALENCIA, «Etnicidad y etnodesarrollo», en J. E. R. ORDÓÑEZ CIFUENTES (coord.), Pueblos indígenas y derechosétnicos. VII Jornadas Lascasianas, op. cit., p. 125.

70 Cfr. H. FAVRE, El indigenísmo, Fondo de Cultura Económica, México, 1998, pp. 130-131.71 E. VALENCIA, «Etnicidad y etnodesarrollo», en op. cit., p. 119.72 Cfr. C. ZOLLA y M. A. RUBIO (coord.), Estado del desarrollo económico y social de los pueblos indígenas de México,

INI/PNUD, México, 1999, p. 22.


Según FAVRE, este nuevo movimiento de conciencia indígena organizada,aún con distintos matices y sin una ideología unitaria, tiene como principal moti-vo de amalgama una

«... común hostilidad al Estado-nación, al que juzgan culpable del etnocidio con respec-to a los indios. Blancos y mestizos son acusados de utilizar el aparato estatal para destruirlas nacionalidades representadas por los pueblos indios y para rebajar a estos últimos alrango de población indiferenciada, con la intención de hacerlos desaparecer»73.

Esta visión no es exclusiva de la situación mexicana. Se trata de una visiónextrema que tiene seguimiento en unas franjas del movimiento indígena interna-cional. Esta posición extremista ha sido resaltada por parte de los gobiernos, pararechazar o limitar muchas de las reivindicaciones planteadas por parte de gruposy asociaciones indígenas, tanto a nivel nacional como internacional, bajo la excu-sa que los movimientos indígenas querían destruir la estructura misma del Estado,y por lo tanto, afirmar la imposibilidad de una forma de arreglo adecuado de susreivindicaciones.

En realidad las posiciones al interior de los movimientos nacionales e inter-nacionales de los pueblos indígenas son mucho más complejas y variadas, y noreivindican la destrucción de los Estados y de sus estructuras existentes. Lo quepiden es sobre todo un diálogo con las autoridades nacionales, y formas adecua-das de coexistencia en el respeto de las tradiciones culturales de los mismos pue-blos. Se trata de negociar y actuar tanto nuevas ideas de políticas culturales, comoestructuras de adecuación jurídico-política, por ejemplo mediante nuevas formasde confederación política74, que aseguren la existencia de un Estado plural y elrespeto del derecho a la identidad75.

4.1. Los indígenas en el derecho mexicano

Durante la época colonial, las normas relativas a los territorios y, en particu-lar, a los pueblos indígenas, se basaban en la legislación real promulgada enEspaña, la reglamentación dictada por el virrey, o la audiencia, y la jurispruden-


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73 H. FAVRE, op. cit. p. 134.74 E. VALENCIA, «Etnicidad y etnodesarrollo», op. cit., p. 129.75 L. VILLORO, «Del estado homogéneo al estado plural», en J. E. R. ORDÓÑEZ CIFUENTES (coord.), Pueblos indí-

genas y derechos étnicos. VII Jornadas Lascasianas, op. cit., p. 77.


cia de los tribunales coloniales76. Con la creación del nuevo Estado independien-te y la República mexicana, se da un fenómeno que influye negativamente, con-siderado hoy en día, sobre la existencia y reconocimiento de los derechos indí-genas y de las minorías en México.

El planteamiento del Estado nacional postcolonial sigue los patrones de lacrea ción de una nueva identidad nacional, que quiere eliminar, también por elmedio de instrumentos jurídicos, las herencias del sistema colonial, basado en dis-criminación y castas sociales. Se plantea un rechazo de la época colonial, consi-derada como dominada por el oscurantismo, y su superación por la nueva situa-ción política y social postcolonial. Un proceso que se dio en todas las nuevasrealidades estatales latinoamericanas después de la independencia77, así que las

«... jóvenes Repúblicas [independientes] hacen tabla rasa de la historia para construir lanación […] como una simple asociación contractual de individuos libres e iguales, queviven según las leyes que voluntariamente se otorgaron. Al plantear la cuestión nacionalen términos puramente político-jurídicos, sólo reconocen al indio en tanto que sujeto dederecho»78.

La base de este proceso se puede encontrar en la filosofía política del sigloXVIII que tuvo su realización práctica en las revoluciones estadounidense y fran-cesa79. La eliminación de las diversidades entre ciudadanos se concretó, por ejem-plo, en el texto del llamado Plan de Iguala de 1821, durante el primer Imperiodel México independiente, donde se afirma que:

«Todos los habitantes de la Nueva España, sin distinción alguna de europeos, africa-nos ni indios, son ciudadanos de esta monarquía»80.

Versiones sucesivas del texto llegarían a eliminar la referencia a la distinciónétnica, dirigiéndose exclusivamente a los «americanos», incluyendo a los nacidosen América y a los europeos, africanos y asiáticos que se encontraban en el con-


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76 Sobre el tema del derecho durante la época colonial, cfr. A. CASO et al., La política indigenista en México. Métodosy resultados, 3.ª ed., Instituto Nacional Indigenista/Secretaría de Educación Pública, México, 1981, vol. I.

77 Cfr. M. GAMIO (comp.), Legislación indigenista de México, Instituto Indigenista Interamericano, México, 1958, pp.23-55.

78 H. FAVRE, op. cit., p. 31.79 E. O. RABASA, El pensamiento político del Constituyente de 1824, UNAM, México, 1986; E. O. RABASA, El pensa-

miento político del Constituyente de 1856-1857, Porrúa/UNAM, México, 1991.80 M. GONZÁLEZ NAVARRO, «Instituciones indígenas en el México independiente», en A. CASO et al., op. cit., vol.

I, p. 209.


tinente81. Al mismo tiempo, en el país se mencionaban las llamadas «naciones bár-baras» consideradas ajenas a la nación mexicana. En este contexto, algunos de losEstados del norte de México, como Sonora y Sinaloa, trataron el tema desde laperspectiva de la integración, del desplazamiento o de la aniquilación, pero nuncade su reconocimiento82. La Constitución de 1825, común a los Estados de Sonoray Sinaloa, en su artículo 28, suspende los derechos constitucionales de los indí-genas «por tener costumbre de andar vergonzosamente desnudos», pero prevé lainterrupción de esta suspensión «con respecto a los ciudadanos indígenas hasta elaño de 1850»83, bajo la idea de una pronta asimilación de los indígenas.

Al mismo tiempo, se procede con la exclusión del problema en el debatelegal. Como advierte Bartolomé CLAVERO, «[l]a misma cualidad indígena, la mis-mísima palabra “indio”, quiere comenzar por suprimirse del mundo del dere-cho»84. Los indígenas y las poblaciones autóctonas se incluirán entre los «pobres»,los «menesterosos», y los «campesinos». Se mencionarán como los «llamadosindios» o los «antes llamados indios», pero no se tratarán como tales en la actua-lidad, tratando de desaparecerlos como entidades jurídicas. Se trata de la políticade asimilación cultural y de respectiva destrucción cultural de los pueblos indí-genas, para incluirlos en el proceso de «civilización»85.

El Congreso Constituyente, reunido en la ciudad de Querétaro en 1916, queelaboró el texto originario de la Constitución de 1917, no menciona en ningúnlado el término «indígena». La constitución mexicana se considera el primerejemplo de constitucionalismo social, anterior a la Constitución de Weimar. Enlos artículos 27 y 127, que representan las bases de los derechos sociales recono-cidos a nivel constitucional, se plasmaban respectivamente las reivindicaciones delos campesinos y del proletariado mexicano. Pero en el artículo 27 se mencionan


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81 Cfr. preámbulo y artículo 12 del plan constituyente, en F. TENA RAMÍREZ (comp.), Leyes fundamentales de México,1808-1992, Porrúa, México, 1992, pp. 113-116.

82 B. CLAVERO, Derecho indígena y cultura constitucional en América, Siglo XXI, México, 1994, p. 36; C. PETIT, «DelAnhauac a la República Federal: México, 1810-1836», en P. CRUZ (comp.), Los orígenes del Constitucionalismo Liberal enEspaña e Iberoamérica: un estudio comparado, Junta de Andalucía, Sevilla, 1994, pp. 124 y 141-145.

83 H. R. OLEA, Sinaloa a través de sus Constituciones, UNAM, México, 1985, p. 43.84 B. CLAVERO, Derecho indígena y cultura constitucional en América, Siglo XXI, México, 1994, p. 37. Cfr. también: M.

GONZÁLEZ NAVARRO, «Instituciones indígenas en el México independiente», en A. CASO ET. AL., op. cit., t. I, pp. 212-222; J. DEL ARENAL, «La protección del indígena en el segundo Imperio Mexicano: la Junta Protectora de las clases menes-terosas», en Ars Juris, núm. 6, 1991, pp. 1-35.

85 C. A. HALE, El liberalismo mexicano en la época de Mora, 1821-1853, trad. cast. de S. FERNÁNDEZ BRAVO y F.GONZÁLEZ ARAMBURU, Siglo XXI, México, 1972, pp. 221-254.


las «comunidades campesinas» y no los grupos indígenas, identificando los indí-genas con los campesinos, limitando así el reconocimiento de la existencia deentidades indígenas con valor legal.

De la misma manera, la realidad de los indígenas se negaba a nivel interna-cional. Por ejemplo, España no hizo mención de ellos en el proceso de recono-cimiento de los Estados latinoamericanos que surgieron del proceso de la inde-pendencia86. Pero al mismo tiempo los indígenas eran objeto de acuerdosinternacionales que en general programaban su sometimiento, su despojo o suexterminio87. Cuando, a mediados del siglo XIX, se planteó el tema de la estruc-tura federalista del Estado mexicano utilizando el modelo adoptado en los EstadosUnidos de América, se dieron voces y propuestas para el reconocimiento de lasentidades indígenas88, en función del reconocimiento cultural de las mismas, jus-tificadas en el hecho de que la población mexicana no era homogénea y, por lotanto, que la división territorial no tomaba en cuenta la existencia de poblacio-nes con culturas, tradiciones e idiomas distintos89. Pero el proceso de creación delnuevo Estado mexicano no tomó en cuenta estas diferencias, y el resultado fue lacreación de una nación ficticia90, donde el «indio» no tenía reconocimiento.

Este fenómeno ha tenido consecuencias en toda América Latina, y en elcampo del derecho de manera especial. Como subraya CLAVERO,

«Por América Latina, México incluido, comenzó realmente a adoptarse un sistemajurídico, un modelo de ordenamiento, bien diverso al angloamericano y, por lo queimporta a nuestro asunto, con menores posibilidades constitucionales todavía para elespacio indígena. Me refiero a la codificación, a este modelo de reducción del derechoa ley mediante códigos y exclusión consiguiente como factores normativos no sólo de la


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86 L. GARCÍA ARIAS (comp.), Corpus Iuris Gentium, Octavio y Felez, Zaragoza, 1968, pp. 312-317.87 R. A. SMITH, «Indians in American-Mexican Relations before the War of 1846», The Hispanic American Historical

Review, núm. 43, 1963, pp. 34-64; D. J. WEBER, La frontera norte de México, 1821-1846, Editorial Mapfre, Madrid, 1992,pp. 161-193.

88 F. ZARCO, Crónica del Congreso Extraordinario Constituyente (1856-1857), El Colegio de México, México, 1957,pp. 231-236, en particular el discurso del diputado Ignacio Ramírez durante la sesión del 6 de julio de 1856.

89 M. GONZÁLEZ NAVARRO, «Instituciones indígenas en el México independiente», en A. CASO et al., op. cit., supra,vol. I, pp. 270-271; S. BRICE HEATH, La política del lenguaje en México: De la Colonia a la Nación, 2ª reimp. INI, México,1986, pp. 111-114; A. ESCOBAR y T. ROJAS (comps.), La presencia del indígena en la prensa capitalina del siglo XIX, INI/CIE-SAS, México, 1992-1993, vol. I, p. 15, y vol. III, p. 135.

90 J. ZORAIDA VÁZQUEZ, Nacionalismo y educación en México, El Colegio de México, México, 1979, pp. 36-42 y 189;F. X. GUERRA, México: del Antiguo Régimen a la Revolución, Fondo de Cultura Económica, México, 1988, vol. I, pp. 195-200.


jurisprudencia, sino también de costumbre, y de reducción a una ley que respondía a lossupuestos culturales del paradigma constitucional ya de por sí excluyentes»91.

4.2. Consecuencias legales

La política legislativa que llevó a la falta de reconocimiento constitucional delos pueblos indígenas tuvo otras consecuencias en el derecho mexicano. Elgobierno mexicano no utilizó la práctica de negociar y firmar acuerdos o trata-dos con las poblaciones indígenas, a diferencia de lo que ocurrió en el caso de losEstados Unidos y de Canadá92. Desde el punto de vista legal, la idea de negociary firmar acuerdos de carácter internacional con ciudadanos nacionales no teníafundamento jurídico. Las tribus indias, conformadas por nacionales, no podíanpedir un reconocimiento internacional, siendo parte del Estado nacional unita-rio. Por lo tanto, los acuerdos suscritos, no tenían valor jurídico. A lo mejoralcanzaban un valor político, sin ninguna consecuencia legal para el Estado mexi-cano93.

Otra política dirigida hacia la asimilación fue la idea de privatizar las tierras94,para poder de un lado despojar las comunidades indígenas de sus recursos natu-rales, introducir la idea de propiedad privada entre los indígenas, y sobre todoimpulsar el desarrollo nacional, que implicaba también el fortalecimiento de lasgrandes propiedades latifundistas y el lanzamiento de la industrialización del país.Al mismo tiempo, se decidía de intervenir en las organizaciones y costumbresindígenas, por ejemplo en materia familiar95, y en materia educativa96.


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91 B. CLAVERO, Derecho indigena y cultura constitucional en América, Siglo XXI, México, 1994, p. 40.92 Sección 3.2 supra. 93 M. GONZÁLEZ NAVARRO, «Instituciones indígenas en el México independiente», en A. CASO et al., op. cit., vol.

I, pp. 264-269 y 299-301; E. W. SPICER, «Mexican Indian Policies», en W. E. WASHBURN (ed.), History of Indian-WhiteRelations, Smithsonian Institution Press, Washington [DC], 1988, pp. 103-109.

94 M. GONZÁLEZ NAVARRO, «Instituciones indígenas en el México independiente», en A. CASO et al., La políticaindigenista en México. Métodos y resultados, op. cit., supra, vol. I, pp. 224-240 y 273; D. J. FRASER, «La política de desamor-tización en las comunidades indígenas, 1856-1872», en B. GARCÍA MARTÍNEZ (comp.), Los pueblos de indios y las comuni-dades, El Colegio de México, México, 1991, pp. 219-256; J. CHÁVEZ, «La Ley Lerdo: legalización del colonialismo inter-no», en México Indígena, núm. 27, 1989, pp. 10-13.

95 Cfr. Mª del R. GONZÁLEZ, El derecho civil en México, 1821-1871 (Apuntes para su estudio), UNAM, México, 1988.96 La política educativa a favor de la integración indígena ha tenido un amplio desarrollo en el contexto mexicano,

mediante una serie de instituciones promovidas a nivel gubernamental. Se trata por ejemplo del Departamento deEducación y Cultura para la Raza Indígena (1921), en el ámbito de la Secretaría de Educación Pública; de las Casas del


En 1936 se crea el Departamento Autónomo de Asuntos Indígenas querepresenta la primera institución nacional dedicada a los temas indigenistas,mientras se desarrollan una serie de instituciones enfocadas al estudio de lasculturas indígenas, como la Sociedad Mexicana de Arqueología en 1937, elInstituto Nacional de Antropología e Historia (1939), y la realización del ICongreso Indigenista Interamericano en 194097, que será al origen de la cre-ación del Instituto Indigenista Interamericano en la Ciudad de México, y delos institutos indigenistas nacionales en los países de América Latina. ElInstituto Nacional Indigenista mexicano se creó mediante ley en 194898, yreconoce que:

«Existen en el país grupos indígenas que suman más de cuatro millones de personasque en mayor o menor grado participan todavía de retos culturales que les dan una fisio-nomía propia, distinta al del campesinado mexicano».

Esta forma de reconocimiento de una especificidad propia de los pueblosindígenas, con derechos propios, no será muy utilizada en las legislacionesnacionales subsiguientes. La asimilación de los indígenas a los campesinos, y laidea de un ideal ciudadano seguirán a lo largo de mucho tiempo, por lo menoshasta las reformas constitucionales de 1992 y de 2001. Además, el hecho de noreconocer las diferencias y desigualdades sociales, económicas y culturales delas distintas realidades que conformaban el naciente Estado mexicano contri-buía de manera relevante a profundizar estas diferencias. Así, proclamando laigualdad entre desiguales, sin tratar de compensar las desventajas de hecho, erauna manera sencilla de considerar todos los ciudadanos como formalmenteiguales99.


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Pueblo (1923); del internado indígena «Casa del Estudiante Indígena» (1923); del Departamento de Escuelas Rurales deincorporación Cultural Indígena y de los «misioneros culturales» de Vasconcelos (1925); del Departamento de MisionesCulturales (1927); y de la Estación Experimental de Incorporación de Carapán, Michoacán, y los internados indígenas(1933).

97 Las finalidades del I Congreso fueron las siguientes:«I) luchar contra los efectos perniciosos del latifundio y de la concentración de la tierra; II) dotar a los núcleos indí-

genas de tierras, aguas, crédito, y dirección técnica para hacerlos factores de importancia en cada país; III) respetar la inte-gridad social y cultural de los grupos indígenas; IV) emplear las lenguas autóctonas para transmitir, mediante ellas, la cul-tura universal de los indígenas, y V) aceptar a éstos en la vida de América, no como hombres vencidos ni como menoressujetos a tutela, sino como una fuerza humana que ha de contribuir al enriquecimiento de la cultura de cada país»,AGUIRRE BELTRÁN, op. cit., p. 31.

98 Ley publicada en el Diario Oficial de la Federación el 4 de diciembre de 1948.99 Cfr. H. DÍAZ POLANCO, Autonomía regional. La autodeterminación de los pueblos indios, Siglo XXI, México, 1996.


4.3. El problema de las tierras y políticas agrarias hasta la Revolución

Como mencionamos antes, uno de los problemas relacionados con las políti-cas indigenistas fue el de la expropiación de tierras. Un problema que sigue plan-teándose hoy en día como uno de los más relevantes desde la perspectiva de losderechos de los indígenas, y con importantes consecuencias para su preservacióntanto económica, como cultural.

Hasta los principios del siglo XX la cuestión indígena en México se identifi-có con el problema agrario. Los mismos revolucionarios CARRANZA, VILLA yZAPATA relacionaron el tema de la tierra para «emancipar económicamente a loscampesinos mediante una redistribución equitativa de la tierra»100. Al mismotiempo, se trataba de mejorar la enseñanza y aplicación de los mejores métodosde cultivo a través de la fundación de bancos y escuelas agrícolas101.

El tema de las tierras se consideraba, por parte de los constituyentes deQuerétaro, como un recurso nacional que estaba sometido al principio de la uti-lidad pública, y esta fue la base de la formulación del artículo 27102, cuando afir-maba que:

«La propiedad de las tierras y aguas comprendidas dentro de los límites del territorionacional, corresponde originariamente a la Nación, la cual ha tenido y tiene el derechode transmitir el dominio de ellas a los particulares, constituyendo la propiedad privada».

Esta posición derivaba de la época de la Conquista, en cuanto el nuevo Estadomexicano se consideraba heredero de la soberanía ejercida por los reyes españo-les en la colonia, en virtud del principio de sucesión internacional de los Estados.Lo que destaca es que durante esta época, los derechos de propiedad de los pue-blos indígenas eran reconocidos tanto a nivel individual, como a nivel de comu-nidades, por lo menos de manera formal. En muchos casos los reyes españolesreconocían las formas comunales de propiedad de los indígenas como formas deposesión de hecho103.

Con la independencia política, y la influencia de las ideas liberales, se adop-taron una serie de normas que influyeron sobre las propiedades de la Iglesia cató-


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100 C. C. CUMBERLAND, La revolución mexicana. Los años constitucionalistas, Fondo de Cultura Económica, México,1975, pp. 214-225.

101 Idem, p. 221.102 E. RABASA GAMBOA, Derecho Constitucional Indígena, Porrúa/UNAM, México, 2001, p. 19.103 Sobre el debate relativo a este tema en el Congreso Constituyente de Quéretaro, cfr. Idem, pp. 20-23.


lica y de distintas comunidades, que hasta la época habían gozado de los recono-cimientos otorgados por la corona española y los virreyes. Así por eliminar laconcentración de las propiedades inmobiliarias, y con la excusa de favorecer eldesarrollo económico del país, se adoptaron la Ley de desamortización de bienesde manos muertas, promulgada el 25 de junio de 1856. Porfirio DÍAZ promulgóel Decreto sobre colonización y compañías deslindadoras, el 15 de diciembre de1883, mediante el cual muchas compañías, especialmente norteamericanas, gra-cias a sus mejores recursos técnicos y económicos, pudieron medir y deslindarterrenos «de la nación», obteniendo en pago, hasta la tercera parte de los terrenosmedidos y deslindados104. En 1884 Porfirio DÍAZ promulgó la Ley sobre ocupa-ción y en enajenación de terrenos baldíos, que complementó a la anterior, per-mitiendo, mediante operaciones legales llamadas «composiciones» una mayorconcentración de tierras, legalizándose así el despojo anterior. Esta situación, queafectaba primeramente a la población campesina e indígena, favorecía la concen-tración de amplias superficies de terrenos en las manos de grandes propietarios yempresas, fue una de las causas de la Revolución mexicana.

Para buscar un remedio a la situación que se había creado durante la segundamitad del siglo XIX en México, el 6 de enero de 1915, mediante la Ley Agraria,llamada también «Ley Carranza», se emprendió un proceso de restitución y redis-tribución de tierras, y también se reconoció de manera oficial la propiedad y eldisfrute colectivo de las tierras por parte de los pueblos y tribus que ya lo hubie-sen ejercido en el pasado, o a los cuales se hubiesen restituido las tierras, en basea la misma ley.

Este Decreto Ley fue la primera legislación formal de la RevoluciónMexicana de tipo agrario. que planteaba, en el considerando primero, la restitu-ción de tierras a los poblados que habían sido privados de ellas y, a aquellos queno fueron privados, planteaba la dotación de tierras. Este decreto fue elevado alrango de Ley Constitucional por la misma constitución de 1917105.Paralelamente, el artículo 27 constitucional estableció que:


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104 En el norte del país, especialmente, las compañías «midieron» y «deslindaron» millones de hectáreas y recibieronen pago también millones de hectáreas, sobre todo de pueblos indígenas que todavía habían podido conservar el uso desus tierras ancestrales.

105 La fracción VII del Artículo 27 constitucional, en su versión original, en la parte final de su tercer párrafo, des-pués de declarar la nulidad de todos los actos jurídicos que privaron a los pueblos de sus tierras, bosques y aguas, estable-ce que el Decreto de Carranza, de 6 de enero de 1915, «[...] continuará en vigor como Ley Constitucional [...]».


«... los pueblos, rancherías y comunidades que carezcan de tierras y aguas o no las ten-gan en cantidad suficiente para las necesidades de su población, tendrán derecho a que seles dote de ellas, tomándolas de las propiedades inmediatas, respetando siempre la peque-ña propiedad».

Lamentablemente, la fracción VI del artículo 27 se reformó el 10 de enero de1934 sustituyendo la posibilidad para los pueblos y tribus de disfrutar colectiva-mente de las tierras, bosques y aguas con la expresión «núcleos de poblacionesque de hecho o por derecho guarden el estado comunal, o de los núcleos dota-dos, restituidos o constituidos en centros de población agrícola». De esta manerase eliminó la referencia explícita a los grupos indígenas, hasta la reforma consti-tucional de 1992106. Este artículo ha sido modificado, y el párrafo VII estableceque:

«Se reconoce la personalidad jurídica de los núcleos de población ejidales y comu-nales y se protege su propiedad sobre la tierra, tanto para el asentamiento humano comopara actividades productivas.

La ley protegerá la integridad de las tierras de los grupos indígenas.

La ley, considerando el respeto y fortalecimiento de la vida comunitaria de los eji-dos y comunidades, protegerá la tierra para el asentamiento humano y regulará el apro-vechamiento de tierras, bosques y aguas de uso común y la provisión de acciones defomento necesarias para elevar el nivel de vida de sus pobladores».

Por lo tanto, en base a estas provisiones, se reconoce la propiedad colectiva,por parte de las comunidades ejidales y comunales, así como el respeto de la pro-piedad de la tierra que pertenece a los grupos indígenas.

4.3.1. Las propiedades comunales y ejidales

En México, como hemos visto, uno de los problemas centrales heredados dela colonia, y base de reivindicaciones por parte de los revolucionarios de 1910,fue el tema de la redistribución de tierras.

Ahora bien, el tema de la propiedad colectiva es un elemento interesante paranuestro análisis de los derechos culturales, en cuanto el tema de la tierra, de su


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106 E. RABASA GAMBOA, Derecho Constitucional Indígena, op. cit., p. 25.


uso y administración, es un elemento central en los derechos indígenas sobre todopor lo que se refiere a la posibilidad de ejemplificar casos de derechos colectivos,y como elemento importante de los derechos de autonomía y autodeterminaciónde los pueblos indígenas. El caso de México es particularmente interesante, y porende merece un mayor detenimiento en su explicación.

La figura legal del «ejido» no fue una invención de la revolución mexicana.Su origen remonta a la época colonial, como forma de reconocer los usos comu-nales de la tierra por parte de las poblaciones autóctonas de América. LasOrdenanzas 129 y 130 de Poblaciones de las Leyes de Indias de 1523 establecíanque:

«Los Exidos sean en tan competente distancia, que si creciere la población, siemprequede bastante espacio para que la gente se pueda recrear y salir los ganados sin hacerdaño»107.

La palabra «ejido» derivó del latín exitus, que significa «salida», y se refiere alos terrenos poseídos en común por un poblado, que se encuentran alrededor delos mismos, y que eran utilizados por la población allí residente, donde leñaba, serecreaba y pastoreaba su ganado.

El territorio mexicano actual tiene 196 millones de hectáreas, de las cualesmás de la mitad son ejidos y tierras comunales. Los ejidos consisten en la exten-sión territorial que recibe de parte del Estado un núcleo o grupo de población, através del reparto agrario. La comunidad agraria es una propiedad colectiva detierra bajo un régimen de propiedad común. Los títulos más antiguos fuerondados por la corona española durante el periodo colonial. Algunas comunidades


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107 Corresponden a las leyes XIII y XIV de las Leyes de Indias, que señalan: Ley XIII. «Que se señale exido com-petente para el Pueblo […] Los exidos sean en tan competente distancia, que si creciere la población, siempre quede bas-tante espacio, para que la gente se pueda recrear, y salir los ganados sin hacer daño»; Ley XIV. «Que se señalen dehesas ytierras para proprios. Haviendo señalado competente cantidad de tierra para exido, de la población y su crecimiento, enconformidad, de lo proveído, señalen los que tuvieren facultad para hacer el descubrimiento y nueva población, dehesasque confinen con los exidos en que pastar los bueyes de labor, cávalos y ganados de la carnicería, y para el número ordi-nario de los otros ganados, que los pobladores por ordenanza han de tener, y alguna buena cantidad mas, que sean pro-prios del Concejo, y lo restante en tierras de labor, de que hagan fuertes, y sean tantas como los solares, que puede haveren la población; y si huviere tierras de regadío, assimismo se hagan fuertes y repartan en la misma proporción á los pri-meros pobladores y las demás queden valdías, para que Nos hagamos merced a los que de nuevo fueren á poblar; y deestas tierras hagan los Virreyes separar las que parecieren convenientes para proprios de los Pueblos que no los tuvieren,de que se ayude á la paga de salarios de los Corregidores, dexando exidos, dehesas y pastos bastantes, como está proveí-do y assí lo executen», en M. FABILA, Cinco siglos de legislación agraria en México: 1493-1940, Secretaría de la ReformaAgraria, Centro de Estudios Históricos del Agrarismo en México, México, 1981, p. 8.


se han mantenido intactas durante siglos, pero la mayoría de ellas ha perdido lostítulos de sus tierras a través de la historia. La restitución es el mecanismo por elcual se otorga a las comunidades el acceso a la tierra108.

A partir de 1993109, se puso en marcha el Programa de Certificación deDerechos Ejidales y Titulación de Solares Urbanos (Procede)110, como el instru-mento que permite regularizar los derechos agrarios y otorgar certificados de pro-piedad individual a los ejidatarios. Se tiene que destacar que muchas de las comu-nidades son indígenas111, y desarrollaremos este tema en el capítulo siguiente, enla parte relativa al derecho a la tierra112.

4.4. Las reformas constitucionales

La nueva conciencia indígena tuvo consecuencias a nivel internacional, comovimos ya en la parte anterior de este trabajo, mediante una serie de acciones porparte de distintas organizaciones internacionales. Por lo que se refiere a México,en particular, con la adopción de los Convenios No. 107 y No. 169 de la OIT,y la ratificación de los dos convenios por parte del gobierno federal, se dieron dosimportantes procesos de reforma constitucional, que incorporaron en las normasconstitucionales unos derechos de los pueblos indígenas, y sobre todo, su reco-nocimiento como entidades legales en el país. Consideramos ahora estos dos pro-cesos, en cuanto nos permiten puntualizar el nivel alcanzado por la legislaciónnacional al más alto grado normativo.


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108 Cfr. A. DE ITA, «México: el control indígena y campesino del territorio», en Revista Semillas, núm. 30, 2006.109 La Ley Agraria de 1992, a pesar de estar orientada a la desamortización de la propiedad social y a promover su

participación en el mercado, preserva el estatus legal de las comunidades con tierras bajo el régimen comunal, en dondela tierra no puede venderse, rentarse o hipotecarse. Sin embargo, la ley abre a las comunidades la posibilidad de adoptarel régimen ejidal (bajo el que perderían su especificidad) y de entrar en asociación con agentes externos, proporcionandola tierra para inversiones de sociedades mercantiles.

110 «El Procede tiene fundamento jurídico en el Artículo 56 de la Ley Agraria y el 19 de su reglamento en materiade certificación de derechos ejidales y titulación de solares. Surgió de una modificación al Artículo 27 constitucional, ysu objetivo principal es regularizar la tenencia de la tierra ejidal y comunal de 31.054 núcleos agrarios del país», cfr. H.VAQUERA-HUERTA, ET AL., «El Programa de Certificación de Derechos Ejidales y Titulación de Solares Urbanos(Procede): su impacto en Fresnillo, Zacatecas, México», en Agrociencia, vol. 40, núm. 2, 2006, pp. 249-256.

111 MÉXICO, La tenencia de la tierra en municipios con predominancia indígena, Estadísticas Agrarias 2004, Sector Agrario,Procuraduría Agraria, disponible en <http://cdi.gob.mx/informacion/tenencia/tenencia_municipios_indigenas2004.pdf>

112 Cfr. cap. 5, sección 3 infra.


4.4.1. La reforma de 1992

La ratificación del Convenio No. 107 de la OIT por parte de México con-llevó la creación de la Comisión Nacional de Justicia para los Pueblos de Méxicoel 7 de abril de 1989. Esta Comisión se creó en el ámbito del Instituto NacionalIndigenista con la finalidad de estudiar la posibilidad de una reforma constitucio-nal para superar las condiciones de injusticia relativas a los pueblos indígenas113.Como resultado de una amplia consulta se presentó una iniciativa a la Cámara deDiputados el 7 de diciembre de 1990. La iniciativa presentada se fundaba sobredistintas motivaciones. Entre ellas, el alto grado de marginalización de las comu-nidades indígenas, las condiciones de los indígenas inmigrantes en la Ciudad deMéxico, los indicadores sociales de pobreza, como el analfabetismo, la mortali-dad infantil, la desnutrición, la baja esperanza de vida, que llegaban hasta el doblede los índices de promedio general. Además, desde el punto de vista de la admi-nistración de justicia resultaba que:

«La ley no siempre se aplica a los indígenas con sentido de justicia y a veces persis-ten resabios discriminatorios. Muchos de los detenidos indígenas no hablan español nituvieron acceso al conocimiento de las leyes; están siendo juzgados sin los beneficios deun intérprete o de una defensoría adecuada. Reclamos y demandas indígenas no sonsiempre atendidos oportuna y adecuadamente por las instancias de procuración y admi-nistración de justicia. En casos aislados, quedan impunes quienes ejercen violencia encontra de los indígenas. Por ello, hay una identidad casi absoluta entre los pueblos indí-genas y la pobreza, con frecuencia extrema»114.

Frente a dos propuestas elaboradas por parte de los legisladores115, en enero de1992, se adoptó la siguiente ley de reforma constitucional:

«Artículo único. Se adiciona un primer párrafo al artículo 4o. de la ConstituciónPolítica de los Estados Unidos Mexicanos, recorriéndose en su orden los actuales párra-fos primero a quinto, para pasar a ser segundo y sexto respectivamente, en los siguientestérminos:


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113 El primer antecedente directo del Programa de Derechos Indígenas y Acceso a la Justicia (Promoción yProcuración de Justicia) fue la creación en 1984 del Programa de Defensoría de Presos Indígenas dentro del INI.

114 Exposición de motivos de la iniciativa de reforma al artículo 4 constitucional de 7 de diciembre de 1990, citadoen E. RABASA GAMBOA, Derecho Constitucional Indígena, op. cit., p. 54.

115 Sobre las propuestas de los partidos en el Congreso mexicano, cfr. E. RABASA GAMBOA, Derecho ConstitucionalIndígena, op. cit., pp. 55-57.


Artículo 4º. La Nación mexicana tiene una composición pluricultural sustentada ori-ginalmente en sus pueblos indígenas. La ley protegerá y promoverá el desarrollo de suslenguas, culturas, usos, costumbres, recursos y formas específicas de organización social,y garantizará a sus integrantes el efectivo acceso a la jurisdicción del Estado. En los jui-cios y procedimientos agrarios en que aquellos sean parte, se tomarán en cuenta sus prác-ticas y costumbres jurídicas en los términos que establezca la ley»116.

Son evidentes, en el texto reformado, las referencias a los derechos reconoci-dos por el Convenio No. 107 y No. 169 de la OIT, ambos ratificados porMéxico. Consideramos relevante la referencia que la reforma hace a la «compo-sición pluricultural» de la nación mexicana117. Esta afirmación representa una rup-tura con la visión liberal, unificadora e integracionista, prevista en los textos cons-titucionales anteriores. Rompe con la creencia revolucionaria de la«mexicanidad» plasmada en la Constitución originaria de 1917118. El párrafo pri-mero del nuevo artículo 4 reconoce la multiplicidad de culturas que conformanoriginariamente la composición de la nación mexicana. Casi dos siglos después dela independencia de México, se reconoce la presencia de distintos pueblos carac-terizados por sus distintas culturas, y que nunca fueron reconocidos como tales.Pero desde el punto de vista de la coherencia del texto constitucional, resalta queel artículo 3, que precede esta afirmación, relativo a la educación, afirma que elcriterio que orientará la educación de todo individuo mexicano deberá ser demo-crático y «nacional, en cuanto —sin hostilidades ni exclusivismos— atenderá a lacomprensión de nuestros problemas, al aprovechamiento de nuestros recursos, ala defensa de nuestra independencia política, al aseguramiento de nuestra inde-pendencia económica y a la continuidad y acrecentamiento de nuestra cultura».

Este texto muestra una aparente dificultad conceptual, en cuanto si se hablade una composición pluricultural en el artículo 4, ¿Cómo se tiene que entenderla referencia a «nuestra cultura» en la forma singular? Este problema se debe enparte a las políticas indigenistas del pasado, que han caracterizado no sólo la situa-ción mexicana, sino todos los países con población indígena. El artículo deja detodas formas un espacio gris en la definición de los derechos de los pueblos autóc-tonos, en cuanto reenvía a la «ley» por la definición de la protección y desarrollo


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116 Publicada en el Diario Oficial de la Nación el 28 de enero de 1992.117 Sobre el tema, cfr. M. CARBONELL, La Constitución en serio. Multiculturalismo, igualdad y derechos sociales, UNAM,

México, 2001, cap. II; M. CARBONELL, «Artículo 4º», en Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos comentada yconcordada, 15ª ed., Porrúa/UNAM-IIJ, México, 2000, t. 1, pp. 37-47.

118 Cfr. L. MOLINA PIÑEIRO, Temas de sociología jurídica, UNAM, México, 1996, p. 338.


de las lenguas, culturas, usos, costumbres, etc. de los pueblos indígenas. Estaincertidumbre se debe a la misma estructura federal del Estado mexicano. Por lotanto, la ley puede entenderse tanto a nivel federal como a nivel de los Estadosde la federación. Un problema que no se ha resuelto por el artículo 124 de laConstitución que determina las competencias entre la federación y los Estados.

Además, en el mismo contexto constitucional, y en forma de lista, se men-ciona la necesidad de proteger las «culturas» indígenas, y en una sección a partese mencionan las lenguas, usos, costumbres, etc. Esto quiere decir que se puedenentender estas expresiones como sinónimos, o como conceptos distintos. Pero eltexto constitucional no aclara esta distinción. La misma dificultad interpretativase puede aplicar a otros términos utilizados en el artículo 4. Por ejemplo, el tér-mino «recurso», y la expresión «usos y costumbres» no tienen ni una clara defini-ción, ni una concreta delimitación119.

4.4.2. La reforma de 2002: los antecedentes

No obstante la reforma constitucional, la falta de elaboración de una legisla-ción secundaria y de adaptación de las normas existentes, compatibles con lasnuevas normas constitucionales aprobadas, dejaron un vacío legislativo en el áreade los derechos de las poblaciones indígenas. Mientras tanto, las mismas pobla-ciones indígenas de México estaban más organizadas, y se resentían por la falta deacción por parte de las autoridades, tanto nacionales como locales, interpretadascomo una prevaricación hacia los pedidos de las organizaciones indígenas. Estasituación dio lugar a formas de acción más violenta en el caso del sur este mexi-cano, especialmente en el Estado de Chiapas. Se trata del caso de la sublevacióndel Ejercito Zapatista de Liberación Nacional (EZLN) que en enero de 1994declaró una sublevación en las zonas indígenas120 de Chiapas en contra delgobierno nacional. El enfrentamiento con el ejército mexicano duró poco tiem-po, pero la situación tuvo una repercusión nacional y sobre todo internacionalmuy fuerte. De tal manera que se llegó a entablar una negociación entre elgobierno federal y los representantes del movimiento indígena en la misma ciu-


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119 Dejamos la discusión sobre el alcance de estos términos a las secciones siguientes, al tratar la reforma del año2002, ya que se trata del texto vigente actualmente.

120 Los municipios que fueron protagonistas iniciales de esta sublevación fueron: Altamirano, Ocosingo, Oxchuc yla misma capital del estado de Chiapas, San Cristóbal de las Casas.


dad de San Cristóbal. El EZLN rechazó las propuestas formuladas por el gobier-no federal, en cuanto no se preveía de manera adecuada el reconocimiento deestructuras de autonomía política y administrativa121. Las elecciones nacionales de1994 llevaron a una nueva oportunidad de solución de la negociación, mediantela propuesta y aprobación, por el nuevo Ejecutivo y el Congreso de la Unión, dela Ley para el Diálogo, la Conciliación y la Paz Digna en Chiapas, aprobada enmarzo de 1995.

Mediante este instrumento jurídico, se enmarcaba el proceso de diálogo entrelas partes, para «establecer las bases jurídicas que propicien el diálogo y la conci-liación para alcanzar, a través de un acuerdo de concordia y pacificación, la solu-ción justa, digna y duradera al conflicto armado iniciado el 1º de enero de 1994en el estado de Chiapas». En el siguiente apartado analizamos los contenidos deesta ley, así como las consecuencias que trajo, para alcanzar la nueva reformaconstitucional que tomó forma en 2002.

4.4.2.1. La Ley para el Diálogo, la Conciliación y la Paz Digna en Chiapasy los Acuerdos de San Miguel

El conflicto en Chiapas indujo el gobierno federal, bajo la presión interna einternacional, a buscar una solución negociada con el EZLN. Esta forma nove-dosa se concretó en la Ley para el Diálogo, la Conciliación y la Paz Digna enChiapas de 1995, que representó una interesante novedad para gestionar y nego-ciar los temas que estaban al origen del conflicto latente en Chiapas. La Ley parael Diálogo presenta una serie de puntos relevantes que queremos mencionar.

En el artículo 1, el EZLN se consideró «una organización de ciudadanosmexicanos, mayoritariamente indígenas, que se inconformó por diversas causas».De esta manera se reconoció jurídicamente esta conformación, pero como orga-nización privada, y no como grupo beligerante122. Evidentemente, reconocer labeligerancia hubiera sido un problema para el gobierno federal, en cuanto hubie-


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121 C. SÁNCHEZ, Los Pueblos Indígenas: del indigenismo a la autonomía, op. cit., pp. 172-227; H. DÍAZ POLANCO y C.SÁNCHEZ, México diverso, Siglo XXI, México, 2002.

122 El estatuto de beligerante es reconocido en el derecho internacional de los conflictos armados, y determina dere-chos y obligaciones entre las partes en un coflicto armado, cfr. José B. Acosta Estévez, «El derecho internacional ante elfenómeno bélico: La prevención y atenuación de las consecuencias de los conflictos armados», en Anuario Mexicano deDerecho Internacional, núm. 3, 2003, pp. 39 ss.


ra podido llevar la negociación hacia la posible secesión del Estado de Chiapas, yademás hubiera «militarizado» el conflicto. De esta manera se delimitó el diálogoentre una organización civil y el gobierno federal, sin poner las dos entidades aun nivel paritario.

En el artículo 2 se define el contenido del diálogo en Chiapas. Si bien el temade la paz era prioritario, también se consideraban otros aspectos relacionados,como las causas del conflicto, y las demandas de carácter político, social, culturaly económico, así como el problema del desarrollo sostenible en Chiapas.

En particular, para el desarrollo normativo que nos interesa, la Ley para elDiálogo creó la Comisión para la Concordia y Pacificación (COCOPA), con-formada por los representantes del Poder Legislativo, mediante representantes detodos los partidos políticos, cuya función consistiría en facilitar el diálogo, lanegociación y la suscripción de los acuerdos entre las partes del diálogo (art. 8 y9), y se previó la posibilidad de crear una instancia de mediación «reconocida porlos negociadores». Finalmente, la misma Ley para el Diálogo creó la Comisión deSeguimiento y Verificación (COSEVER), cuya conformación dependería delacuerdo entre los negociadores, para dar seguimiento y verificar la aplicación delos compromisos, y para proponer reformas jurídicas consecuentes a los acuerdosque se hubiesen alcanzado (art. 11).

La Ley para el Diálogo no preveía algunos elementos importantes, en particu-lar los mecanismos y las reglas que se tenían que observar para asegurar la conclu-sión de los acuerdos negociados. Esta laguna se colmó con los Acuerdos de SanMiguel123, aprobados un mes después, en los cuales se definió el «Protocolo debases para el diálogo y la negociación de un acuerdo de concordia y pacificacióncon justicia»124. El Protocolo define una serie de principios y reglas para la con-ducta de las negociaciones, como la buena fe, el respeto mutuo, la continuidad deldiálogo y de la negociación, la aclaración de las diferencias, etc.125. No obstante elacuerdo, las negociaciones tuvieron problemas de continuidad, como en septiem-bre de 1996 cuando el EZLN suspendió unilateralmente las negociaciones.


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123 Firmados en San Miguel, municipio de Ocosingo, entre las delegaciones del gobierno federal y del EZLN, el 9de abril de 1995. En estas negociaciones participaron también la Comisión Nacional de Intermediación (CONAI), reco-nocida como instancia mediadora, y la COCOPA.

124 El texto se puede encontrar en Chiapas con justicia y dignidad. Memoria de acuerdos, compromisos, acciones y obras,Secretaría de Gobernación, México, 2000.

125 También, en los mismos acuerdos se estableció que la sede de las negociaciones sería la ciudad de San AndrésLarráinzar, Chiapas, a partir del 20 de abril de 1995.


4.4.2.2. Los Acuerdos de San Andrés Larráinzar

Las negociaciones entre gobierno federal y EZLN se concentraron sobrecuatro temas:

1. derechos y cultura indígena;2. democracia y justicia;3. derechos de la mujer;4. desarrollo social.

Una cuestión tenía que ver con el asunto del desarme de los grupos indíge-nas que habían actuado durante la sublevación en los municipios de Chiapas,tema que no tratamos aquí.

El 16 de febrero de 1996 se adoptaron los siguientes documentos elaboradosdurante las negociaciones de San Andrés Larráinzar:

1. Pronunciamiento conjunto que el gobierno federal y el EZLN enviarán alas instancias de debate y decisión nacional126.

2. Propuestas conjuntas que el Gobierno Federal y el EZLN se comprome-ten a enviar a las instancias de debate y decisión nacional, correspondien-tes al punto 1.4 de las Reglas de Procedimiento127.

3. Compromisos para Chiapas de los acuerdos entre los Gobiernos del Estadoy Federal y EZLN, correspondientes al punto 1.3 de las Reglas deProcedimiento128.

Pasamos ahora a examinar con más detenimiento el contenido de estos docu-mentos, considerando en particular los elementos que pueden tener más relevan-cia para los futuros desarrollos de la reforma constitucional de 2002.


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126 Pronunciamiento conjunto de los acuerdos que el Gobierno Federal y el EZLN enviarán a las instancias de deba-te y decisión nacional, de 16 de febrero de 1996, texto disponible en INSTITUTO DE INVESTIGACIONES LEGISLATIVAS DELSENADO DE LA REPÚBLICA, Libro blanco sobre las reformas constitucionales en materia de derechos y cultura indígenas, México,2002, pp. 19-28.

127 Propuestas conjuntas que el Gobierno Federal y el EZLN se comprometen a enviar a las instancias de debate ydecisión nacional, correspondientes al punto 1.4 de las Reglas de Procedimiento, de 16 de febrero de 1996, texto enINSTITUTO DE INVESTIGACIONES LEGISLATIVAS DEL SENADO DE LA REPÚBLICA, op. cit., pp. 29-40.

128 Compromisos para Chiapas de los acuerdos entre los Gobiernos del Estado y Federal y EZLN, correspondien-tes al punto 1.3 de las Reglas de Procedimiento, de 16 de febrero de 1996, texto en INSTITUTO DE INVESTIGACIONESLEGISLATIVAS DEL SENADO DE LA REPÚBLICA, op. cit., pp. 41-48.


4.4.2.3. El Pronunciamiento conjunto

Este documento representa sobre todo una declaración política, de progra-mación, que enmarca la problemática de los pueblos indígenas en México. Lafinalidad consiste en definir nuevas actitudes por parte de las autoridades federa-les, frente a la situación y a las reivindicaciones de los pueblos indígenas. Se pro-pone como «un pacto social integrador de una nueva relación entre los pueblosindígenas, la sociedad y el Estado». Los elementos principales de esta nueva visiónde las problemáticas indígenas son contenidos en tres apartados y en las conclu-siones del Pronunciamiento.

En el primer apartado se pone de relieve la necesidad de una «nueva relación»entre los indígenas y el Estado, que busque formas adecuadas para superar la sub-ordinación, desigualdad y discriminación que han sido la causa de pobreza,explotación y exclusión política de los pueblos indígenas. Para superar esta situa-ción, se pide por lo tanto que se establezca una «nueva política de Estado» fun-dada en una real y «profunda reforma del Estado, que impulse acciones para laelevación de los niveles de bienestar, desarrollo y justicia de los pueblos indíge-nas y que fortalezca su participación en las diversas instancias y procesos de tomade decisiones, con una política incluyente».

Estas pretensiones se encajan en la reivindicación por parte de las comunida-des y pueblos indígenas de poder participar en los procesos que los afectan, parapoder ser finalmente «los actores fundamentales de las decisiones que afecten suvida, y reafirmen su condición de mexicanos con pleno uso de sus derechos».

En el segundo apartado se definen los compromisos asumidos por parte delgobierno federal para poder dar plena y concreta actuación a los principios defi-nidos en el primer apartado. Se trata de una serie de iniciativas generales, que elgobierno tendrá que tomar en cuenta en sus actividades legislativas, políticas ysociales. Se trata de los siguientes puntos:

a) reconocimiento del derecho a la libre determinación, que se «ejercerá enun marco constitucional de autonomía asegurando la unidad nacional». Deesta forma, los pueblos indígenas «Podrán, en consecuencia, decidir suforma de gobierno interna y su maneras de organizarse política, social,económica y culturalmente».

b) ampliación de la participación y representación política;

c) garantía de un adecuado acceso a la justicia;


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d) desarrollo y facilitación para la promoción de las manifestaciones cultura-les de los pueblos indígenas;

e) mejoro de la educación y de la capacitación;

f) emprender acciones para mejorar la satisfacción de las necesidades básicas;

g) desarrollo de la producción local y del empleo;

h) protección de los indígenas emigrantes.

En el tercer apartado, se presentan los principios que deben regir la nuevarelación entre Estado y pueblos indígenas. Se trata del pluralismo, del principiode sustentabilidad, de integralidad, de participación, y de libre determinación.

Estos mismos principios tienen que informar las reformas legislativas, y lasfuturas iniciativas de ley, que tendrían que emprender las legislaturas en los dis-tintos niveles de gobierno. En particular, el Pronunciamiento hace referencia atres áreas. Se trata de la reforma de la Constitución federal para reconocer losderechos políticos, de jurisdicción, sociales, económicos y culturales de los pue-blos indígenas. En la legislación federal se tendrán que adecuar las normas a losnuevos cambios constitucionales, así que tendrán que reconocerse las comunida-des indígenas como entidades de derecho público, el derecho de asociación delos municipios con una población mayoritariamente indígena, y entre los muni-cipios para poder coordinar las acciones entre los pueblos indígenas, así como latransferencia de fondos públicos destinados a las mismas comunidades. Por últi-mo, en las legislaciones estatales, se tendrán que actuar reformas legales, parapoder asegurar la libre determinación y autonomía en las formas más apropiadaspara cada comunidad y pueblo indígena.

4.4.2.4. Las Propuestas conjuntas

Las Propuestas conjuntas constituyen un documento que completa elPronunciamiento. Las Propuestas consisten en una serie de puntos que se pre-sentan al Poder Legislativo para promover las necesarias reformas, que en elPronunciamiento tenían un alcance político. El contenido de las propuestas nocambia con respecto al documento político, pero su función principal consiste endeterminar con más detalles las iniciativas, sobre todo de carácter legal, que elgobierno federal y los Estados se comprometen a emprender. En este ámbito, el


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capítulo II reafirma la idea de un «nuevo marco jurídico que reconozca el dere-cho a la libre determinación».

Utilizando las definiciones del concepto de pueblo contenidas en elConvenio No. 169 de la OIT, se quiere asegurar que las nuevas entidades indí-genas sean reconocidas «como entidades de derecho público», y que se conside-ren «sujetos de derecho a la libre determinación» y a la autonomía. Para facilitarla creación de estas entidades se sugiere el recurso a la remunicipalización. Se tratade un derecho que tienen los Congresos locales en base al artículo 115 de laConstitución federal, y que puede facilitar la reorganización e integración de losmunicipios con población mayoritariamente indígena. No se trataría, según laspropuestas, de nuevas formas de organización territorial municipal, «sino comoaquél que en el marco del concepto general de esta institución política permita,por un lado, la participación indígena en su composición e integración, y almismo tiempo fomente e incorpore a las comunidades indígenas en la integra-ción de los ayuntamientos».

En el mismo capítulo se desarrolla muy detenidamente el concepto de auto-nomía. Según esta expresión, se entiende una serie de elementos que incluyen elterritorio, y por lo tanto el ámbito espacial, pero también otros elementos, comoel material y el personal. Se definen las competencias entre poderes federales,estatales, y municipales, en los distintos ámbitos administrativos, políticos, educa-tivos, judiciales, económicos, culturales, etc.

En el contexto de los derechos de representatividad política, tiene especialinterés, por el respeto a la cultura entendida en sentido amplio, la posibilidad deasegurar la participación de los pueblos en los procesos electorales sin la inter-vención de los partidos políticos, la cooperación de los pueblos indígenas en lavigilancia de los procesos electorales, y la organización de los mismos mediantesistemas propios de las comunidades. En particular, se hace hincapié en el reco-nocimiento de la organización de las comunidades de los procesos electorales, delsistema indígena de cargos, de los métodos de designación de los representantes,y de toma de decisión en asamblea popular o consulta popular. Además, los agen-tes municipales se elegirán o nombrarán por los pueblos o comunidades, y seprevé la posibilidad de revisión o modificación de los nombres de los municipiosen base a la voluntad de los pueblos que viven en estas entidades. Se trata, indu-dablemente, de una interesante posibilidad para favorecer las formas de autono-mía territorial, que necesita también otras medidas, como la demarcación de losdistritos electorales, previstos en el capítulo V de las Propuestas.


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En el campo estrictamente cultural, el capítulo III trata el tema educativo. Elgobierno federal asume la obligación de favorecer y estimular la educación bilin-güe e intercultural. También reconoce a las comunidades indígenas el derecho deseleccionar, ratificar y remover a los maestros, en base a criterios concordados conlas entidades educativas, y poder vigilar sobre la calidad de la educación imparti-da. También se hace referencia al derecho de los pueblos indígenas de tener suspropios medios de comunicación, y se sugiere la adopción de una nueva ley sobremedios de comunicación que permita la adquisición, gestión, y administraciónpor parte de las mismas comunidades.

4.4.2.5. Los Compromisos para Chiapas

El tercer documento tiene una validez local, en el sentido que trata de defi-nir las iniciativas que sean de competencia de las instituciones estatales deChiapas, donde más fuerte había sido la acción por parte de las poblaciones indí-genas. Aún así entendido, el documento tiene propuestas que van más allá de loslímites territoriales del Estado chiapaneco. Vemos rápidamente algunas de laspropuestas más significativas que se plantean en este documento, y que no hansido consideradas en los documentos anteriores.

El documento trata de asegurar una situación de igualdad entre la mujer y elvarón indígena, buscando la participación de las mujeres en los «proyectos eco-nómicos, educativos y de salud que le sean específicos». Por otro lado, se afirmala protección de la organización familiar indígena, asegurando el reconocimien-to de sus formas tradicionales. Sobre este asunto se pueden dar motivos de con-flicto, por lo que se refiere al respeto de las tradiciones familiares, que en muchoscasos no respetan una identidad de roles, ni una absoluta paridad entre hombre ymujer, y el principio de participación de las mujeres según los cánones de la iden-tidad de género.

Se prevé la creación de una Comisión para la Reforma Municipal para estu-diar la posibilidad de remunicipalización, y formular propuestas al Congreso deChiapas. La Comisión estaría conformada por representantes de todos los parti-dos políticos miembros del Congreso local, del gobierno del Estado, del EZLN,de las comunidades y de los municipios.

Se pide una reforma de la legislación electoral del Estado para poder efectuarlas elecciones y nombramiento de las autoridades locales mediante el sistema de


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usos y costumbres indígenas. Sobre este punto es interesante destacar que se pide,en los municipios mayoritariamente indígenas, el derecho para «desconocer a susautoridades municipales cuando éstas incurran en responsabilidades y prácticascontrarias a derecho o a sus usos y costumbres, decisión que debería respetar elCongreso local».

Un aspecto importante, en el ámbito de la administración de justicia, consis-te en la posibilidad de utilizar la lengua propia, en las declaraciones y testimonios,que se tendrán que grabar en audio y ser incluidos en los expedientes judiciales.Se pide también que los defensores de oficio de los indígenas conozcan la lengua,cultura y sistemas jurídicos indígenas, en cuanto resulta innegable la necesidad deeste tipo de conocimientos para poder asegurar una adecuada administración dejusticia, y al mismo tiempo el respeto de la cultura de las partes involucradas enel procedimiento judicial.

Otras acciones se mencionan en el documento titulado Acciones y medidaspara Chiapas129, y algunos asuntos tienen relación con el tema de los derechosculturales. Nos parecen significativos, por ejemplo, la creación de una mesa agra-ria para favorecer la solución de conflictos sobre tierras; la traducción en las len-guas indígenas de las leyes, códigos, reglamentos y tratados internacionales vigen-tes. En el ámbito de la administración de la justicia, se prevé la creación de laDefensoría de Oficio Indígena, y sobre todo se pide el reconocimiento de lasautoridades tradicionales y el derecho a mantener «tanto las instituciones comolas costumbres propias en la solución de los conflictos internos». Además, se pideuna revisión de las formas de nombramiento y de capacitación de los MinisteriosPúblicos y de los jueces en las zonas con fuerte componente indígena para quesean capacitados «en el conocimiento de las culturas indígenas y en los sistemas yprácticas utilizados por las comunidades en la solución de sus conflictos».

Se pide la creación en Chiapas de un Centro Estatal de Lenguas, Arte yLiteratura Indígenas, para poder investigar y desarrollar las artes y las lenguas loca-les, y poder al mismo tiempo crear centros de educación superiores en las zonasindígenas. Para el disfrute de las instalaciones y centros históricos, se prevé lamodificación de las disposiciones del Instituto Nacional de Antropología e


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129 UNITED STATES INSTITUTE OF PEACE, Peace Agreements Digital Collection: Chiapas (Mexico), Actions andMeasures for Chiapas Joint Commitments and Proposals From the State and Federal Governments, and the Ezln, Document 3.2,Political Participation and Representation, February 16, 1996, disponible en <http://www.usip.org/library/pa/chiapas/doc3.2_eng_960216.html>.


Historia (INAH), con la finalidad de permitir a los indígenas el acceso gratuito alos sitios arqueológicos, y para que puedan participar en la administración y ges-tión de los recursos turísticos que generan, así como la posibilidad de utilizarloscomo centros ceremoniales. Evidentemente, se trata de disposiciones que puedenabarcar un interés nacional, y no solamente local.

4.4.3. La reforma de 2001

La reforma constitucional de 2001 se llevó a cabo como consecuencia de lasnegociaciones analizadas anteriormente, y por la necesaria adaptación del sistemalegal federal a las normas contenidas en el Convenio No. 169 de la OIT. A nivelnacional se dieron distintas iniciativas para dar seguimiento a las propuestas nego-ciadas en los Acuerdos de San Andrés. Una propuesta, formulada por la COCO-PA, se presentó a la consideración del Gobierno Federal y del EZLN, pero nuncallegó al Poder Legislativo. Otras tres Iniciativas de Ley fueron presentadas alCongreso durante el mes de marzo de 1998130. El nuevo clima político, debidoa las elecciones presidenciales del año 2000, dejó irresuelta la cuestión indígena ylas reformas constitucionales. Con la toma del poder del nuevo presidente deMéxico, Vicente FOX, el 1 de diciembre de 2000, se presentó un nuevo proyec-to de reforma constitucional131, que será la base de la reforma adoptada en 2001.La Iniciativa del presidente FOX contenía seis puntos132:

1. El fundamento constitucional del Estado Pluricultural de Derecho.

2. Los derechos de los pueblos indígenas.

3. Las obligaciones de los pueblos indígenas.

4. Las obligaciones del Estado mexicano.


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130 Las tres iniciativas fueron: (1) la iniciativa elaborada por el Partido de Acción Nacional (12 de marzo de 1998);(2) la propuesta del Presidente de la República Ernesto Zedillo (15 de marzo de 1998); (3) la Iniciativa del Partido VerdeEcologista de México (24 de marzo de 1998); los textos de las tres iniciativas se pueden consultar en INSTITUTO DE

INVESTIGACIONES LEGISLATIVAS DEL SENADO DE LA REPÚBLICA, op. cit., pp. 61-99.131 Iniciativa de Reforma Constitucional en Materia Indígena presentada por el Presidente Vicente Fox al H.

Congreso de la Unión el 5 de diciembre del 2000, texto en INSTITUTO DE INVESTIGACIONES LEGISLATIVAS DEL SENADODE LA REPÚBLICA, op. cit., pp. 241-249.

132 Sobre el tema, cfr. J. A. GONZÁLEZ GALVÁN, «Debate nacional sobre derechos indígenas: Lo que San Andrés pro-pone, ¿San Lázaro, descompone?», en Derecho y Cultura, núm. 3, 2001, pp. 53-64.


5. Las obligaciones de los Estados de la federación.

6. Y las obligaciones del Poder Legislativo Federal.

Estos temas fueron incluidos en el nuevo texto constitucional publicado en elDiario Oficial de la Federación el 14 de agosto de 2001, que reformó los artícu-los 1, 2, 4, 18 y 115 de la Constitución Federal133. Hay que destacar que, despuésde la publicación de la reforma, varios Estados federales, y algunos municipios,interpusieron juicios de controversia constitucional en contra de la misma refor-ma134. Los argumentos de las impugnaciones se referían a distintos temas, rela-cionados tanto con el procedimiento de aprobación de la reforma, como con elcontenido mismo de la reforma, sobre todo con referencia a las modificacionesdel contenido de determinados estatutos jurídicos de organización decomunidades indígenas.

4.5. Ley orgánica de la Administración pública federal

Con la creación de la Secretaría de Desarrollo Social y con la aprobación dela Ley Orgánica de la Administración Pública Federal en 1992, los artículos 2 y32, fracciones VI y VII, tomaron en consideración las siguientes actividades, afavor de las poblaciones indígenas. Actividades que se describen como:

«Coordinar, concertar y ejecutar programas especiales para la atención de los secto-res sociales más desprotegidos, en especial de los grupos indígenas y de los pobladores delas zonas áridas de las áreas rurales, así como de los colonos de las áreas urbanas, para ele-var el nivel de vida de la población, con la intervención de las dependencias y entidadesde la administración pública federal correspondientes y de los gobiernos estatales y muni-cipales, y con la participación de los sectores social y privado;

Estudiar las circunstancias socioeconómicas de los pueblos indígenas y dictar lasmedidas para lograr que la acción coordinada del poder público redunde en provecho delos mexicanos que conserven y preserven sus culturas, lenguas, usos y costumbres origi-nales, así como promover y gestionar ante las autoridades federales, estatales y municipa-les todas aquellas medidas que conciernen al interés general de los pueblos indígenas».


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133 Sobre el nuevo testo de la reforma constitucional, cfr. M. CARBONELL y K. PÉREZ PORTILLA (coords.),Comentarios a la reforma constitucional en materia indígena, UNAM-IIJ, México, 2002.

134 Cfr. J. R. COSSÍO, «Las controversias constitucionales y la reforma indígena», en Milenio Diario, 7 de octubre de2001.


4.6. Reglamento Interior de la Secretaría de Desarrollo Social

Diversos artículos del Reglamento Interior de la Secretaría de DesarrolloSocial, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 28 de diciembre de1995, especifican algunos aspectos de la relación entre gobierno federal y pueblosindígenas. Entre ellos podemos mencionar:

Artículo 20. Corresponden a la Dirección General de Organización social, lassiguientes atribuciones:

III. Formular, proponer y promover acciones tendientes a mejorar el nivel devida de grupos indígenas, rurales y urbanos.

VII. Verificar la adecuada operación de las organizaciones comunitarias, enlos programas de desarrollo social en que participe la Secretaría.

Artículo 38. Corresponden a las Delegaciones de la Secretaría de DesarrolloSocial en las Entidades Federativas, las siguientes atribuciones:

XX. Apoyar los programas especiales para la atención de los sectores socialesmás desprotegidos, en especial de los grupos indígenas y de los pobladores de laszonas áridas de las áreas rurales, así como de los colonos de las áreas urbanas, paraelevar el nivel de vida de la población, con la intervención de las dependencias yentidades de la Administración Pública Federal correspondientes y de los gobier-nos estatales y municipales, y con la participación de los sectores social y priva-do;

Artículo 42. El Instituto Nacional de Solidaridad, como órgano desconcen-trado de la Secretaría de Desarrollo Social, tendrá las siguientes atribuciones:

III. Promover la participación de los grupos indígenas, rurales y urbanos másdesprotegidos en las acciones que, para mejorar su nivel de vida, lleven a cabo lossectores público, social y privado.

4.7. Ley que crea el Instituto Nacional Indigenista (INI)

El Instituto Nacional Indigenista fue creado mediante ley publicada en elDiario Oficial el 4 de diciembre de 1948. La Ley del INI, organismo filial delInstituto Indigenista Interamericano, lo dota con personalidad jurídica propia(art. 1) y le asigna las siguientes funciones, definidas en el artículo 2:


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«I. Investigará los problemas relativos a los núcleos indígenas del País.

II. Estudiará las medidas de mejoramiento que requieren esos núcleos indígenas.

III. Promoverá ante el Ejecutivo federal la aprobación y aplicación de estas medidas.

IV. Intervendrá en la realización de las medidas aprobadas, coordinando y dirigien-do en su caso, la acción de los órganos gubernamentales competentes.

V. Fungirá como cuerpo consultivo de las instituciones oficiales y privadas en lasmaterias que, conforme a la presente ley, son de su competencia.

VI. Difundirá, cuando lo estime conveniente y por los medios adecuados, los resul-tados de sus investigaciones, estudios y promociones, y

VII. Emprenderá aquellas obras de mejoramiento de las comunidades indígenas, quele encomiende el Ejecutivo, en coordinación con la Dirección General de AsuntosIndígenas».

La ley establece también las formas de gobierno del INI. El Director es nom-brado por el Presidente de la República, y se da un Consejo presidido por elDirector, con una integración multi-institucional, académica e indígena (arts. 5 a7). Para el funcionamiento del INI, el artículo 12 establece que:

«Las secretarías y departamentos de Estado presentarán al Instituto NacionalIndigenista la colaboración necesaria para la realización del plan de trabajo que sea apro-bado por el Consejo.

Las secretarías y departamentos de Estado harán figurar en sus respectivos presu-puestos las cantidades necesarias para la realización de dicho plan, y no podrán disponerde dichas partidas por otro objeto».

4.8. Otras disposiciones federales

Se pueden mencionar además las disposiciones del Acuerdo por el que se creala Comisión Nacional de Desarrollo Integral y Justicia Social para los PueblosIndígenas135, el Estatuto Orgánico del Instituto Nacional Indigenista136.Asimismo, deben considerarse diversos convenios que ha suscrito el INI con


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135 MÉXICO, Ley de la Comisión Nacional para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas, publicada en el Diario Oficialde la Federación el 19 de enero de 1994.

136 Texto aprobado por su Consejo Directivo el 23 de septiembre de 1998.


múltiples dependencias de las tres instancias de gobierno, cuya referencia rebasa-ría el objeto del presente trabajo.

A partir de 2003, el Instituto Nacional Indigenista se transformó en laComisión Nacional para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas137. Entre lasdirectrices rectoras de sus funciones se encuentra la de «Observar el carácter mul-tiétnico y pluricultural de la Nación» (art. 3.I) y de «Promover la no discrimina-ción o exclusión social y la construcción de una sociedad incluyente, plural, tole-rante y respetuosa de la diferencia y el diálogo intercultural» (art. 3.II).

También hay que mencionar, a nivel federal, la Ley Federal de EntidadesParaestatales138, mediante la cual se abroga el Instituto Nacional Indigenista y secrea la Comisión Nacional para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas.

4.9. Los Estados de la Federación

La Constitución federal mexicana establece un listado de las 32 entidadesfederativas en su artículo 43139. Antes de analizar los derechos reconocidos a favorde los pueblos indígenas en las constituciones estatales, hay que mencionar eltema de las limitaciones de competencia entre el Estado federal y las entidadesque lo componen.

El artículo 124 de la Constitución federal establece que:

«Las facultades que no están expresamente concedidas por esta Constitución a losfuncionarios estatales, se entienden reservadas a los Estados».


263

137 El 21 de mayo de 2003 se publicó en el Diario Oficial de la Federación el Decreto por el cual se expide la Ley dela Comisión Nacional para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas y se abroga la Ley de Creación del Instituto NacionalIndigenista. Este Decreto entró en vigor a partir del 5 de julio de 2003.

Sobre el INI cfr. M. NOLASCO ARMAS, «Medio siglo de indigenismo y de INI», México Indígena, Nueva Época, vol.2, núm. 4, 2003.

138 MÉXICO, Ley Federal de Entidades Paraestatales, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 14 de mayo de1986, última reforma publicada D.O.F. 21 de agosto de 2006.

139 «Las partes integrantes de la Federación son los Estados de Aguascalientes, Baja California, Baja California Sur,Campeche, Coahuila, Colima, Chiapas, Chihuahua, Durango, Guanajuato, Guerrero, Hidalgo, Jalisco, México,Michoacán, Morelos, Nayarit, Nuevo León, Oaxaca, Puebla, Querétaro, Quintana Roo, San Luis Potosí, Sinaloa,Tabasco, Tamaulipas, Tlaxcala, Veracruz, Yucatán, Zacatecas y el Distrito Federal».


Pero también hay que referirse al artículo 117, que expresamente prohíbe alos Estados de la federación legislar en determinadas materias. La norma así afir-ma que:

«Los Estados no pueden, en ningún caso:

I. Celebrar alianza, tratado o coalición con otro Estado no con las Potenciasextranjeras.

II. Derogada.

III. Acuñar moneda, emitir papel moneda, estampillas ni papel sellado.

IV. Gravar el tránsito de personas o cosas que atraviesen su territorio.

V. Prohibir ni gravar directa ni indirectamente la entrada a su territorio, ni la salidade él, a ninguna mercancía nacional o extranjera.

VI. Gravar la circulación ni el consumo de efectos nacionales o extranjeros, conimpuestos o derechos cuya exención se efectúe por aduanas locales, requiera inspeccióno registro de bultos o exija documentación que acompañe la mercancía.

VII. Expedir ni mantener en vigor leyes o disposiciones fiscales que importen dife-rencias de impuestos o requisitos por razón de la procedencia de mercancías…».

En base al dictado constitucional, por lo tanto, se puede deducir que no exis-te ninguna reserva, por parte de la Federación, en tratar el tema de los indígenas,ni prohibición para que los Estados no puedan incluir temas relativos a los indí-genas en sus constituciones, siempre y cuando no se trate de materias reservadasexclusivamente para los poderes federales.

En referirse a los derechos humanos, las constituciones estatales utilizan dis-tintas expresiones, como «Garantías Individuales y Sociales»140, «Derechos delHombre»141, «Derechos del Gobernado»142, «Derechos Públicos Individuales ySociales»143, «Garantías Constitucionales»144, «Derechos Fundamentales»145, o«Derechos Humanos»146.


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140 Constituciones de Aguascalientes, Baja California Sur, Campeche, Coahuila, Hidalgo, Michoacán, Morelos yQuintana Roo.

141 Constituciones de Colima y Nuevo León.142 Constitución de Chihuahua.143 Constitución de Durango.144 Constituciones de Guanajuato y Guerrero.145 Constituciones de Jalisco y Querétaro.146 Constitución de Veracruz.


Los textos constitucionales estatales no tienen una uniformidad de expresióny presentación de los derechos humanos. En general, existen dos fórmulas, unaexplícita, mediante la cual se redacta bajo un título, capítulo, o artículo específi-co un catálogo de derechos fundamentales. La otra, es la forma implícita, median-te la cual se encuentran los distintos derechos diseminados en el mismo textoconstitucional147.

4.10. Los derechos indígenas en las constituciones estatales

No solamente la Constitución federal contiene normas relativas a las pobla-ciones indígenas. Varias constituciones estatales contienen referencias a derechosespecíficos para las poblaciones indígenas en sus propios territorios, pero no todoslos Estados contemplan estos derechos. Hasta la fecha de hoy son diecinueve lasconstituciones de los treinta y dos Estados las que contienen derechos explícita-mente definidos148. Además, algunos Estados de la federación han adoptado legis-lación reglamentaria para la aplicación de las normas constitucionales149. Los dere-chos reconocidos en las distintas constituciones estatales son muy varios y abarcandistintos tipos, sea individuales que colectivos150.

Del análisis de las distintas constituciones estatales resultan los siguientes dere-chos reconocidos, no de manera uniforme en todas las constituciones:

• Autoexplotación y acceso a sus recursos naturales.

• Respeto de sus lenguas.

• Reconocimiento y respeto a sus estructuras de gobierno.


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147 Para un análisis estadístico de los derechos humanos contenidos en las distintas constituciones estatales, cfr. V. H.LÓPEZ CAMPILLO, «Derechos humanos y derechos indígenas en las entidades federativas de México», en Derecho y Cultura,núm. 3, 2001, pp. 95-97.

148 Los estados que contaban con legislación en materia indígena, con anterioridad a la firma de los Acuerdos de SanAndrés, son: Guerrero, Hidalgo, Sonora, Chihuahua y el Estado de México. Los que realizaron reformas a la legislaciónestatal en asuntos indígenas después de los Acuerdos de San Andrés son Campeche, Querétaro, Quintana Roo,Michoacán, Oaxaca, Chiapas, Nayarit y Veracruz. Después de la reforma al 2º constitucional de 2001, Sinaloa, San LuisPotosí, Durango, Jalisco, Puebla y Morelos realizaron sus respectivas reformas. Después de la reforma del Artículo 2 cons-titucional de 2001, Sinaloa, San Luis Potosí, Durango, Jalisco, Puebla y Morelos realizaron sus respectivas reformas.

149 Para un análisis de las legislaciones etatales, tanto de nivel constitucionl como reglamentario, cfr. F. LÓPEZBÁRCENAS, Legislación y derechos indígenas en México, CEDRSSA/Cámara de Diputados, México, 2005.

150 Para un listado de los derechos contenidos en las distintas constituciones estatales, cfr. Apéndice al final de estetrabajo.


• Reconocimiento y respeto de sus sistemas normativos.

• Respeto a sus formas de organización social, política y económica.

• Promoción del desarrollo de sus usos, costumbres, tradiciones ymanifestaciones religiosas.

• Educación bilingüe donde se respeten sus usos y costumbres.

• Juicios y procedimientos especiales con traductor y atendiendo a sus usos ycostumbres.

• Garantías especiales en materia penal: básicamente traductor y la prioridadde otras penas sobre las privativas de libertad.

• Resolución de los conflictos agrarios de acuerdo a sus tradiciones.

• Garantía de un acceso pleno a la jurisdicción del Estado.

• Participación en planes y programas de desarrollo.

• Queda prohibida toda forma de discriminación étnica.

• Un sistema de salud acorde con su condición indígena.

• Autodeterminación, entendida como una autonomía dentro del marcojurídico vigente (Oaxaca, Nayarit y Veracruz).

También, hay que considerar que determinados asuntos, relativos a los pue-blos indígenas, resultan mejor definidos en algunas constituciones. Se trata de lostemas relativos a la personalidad jurídica, las tradiciones y prácticas tradicionales,los derechos sobre las tierras, los recursos naturales y lugares sagrados, las formasde gobierno, tradiciones comunitarias, y administración de justicia indígena.

La constitución que parece ofrecer una mejor legislación relativa a los pue-blos indígena resulta la del Estado de Oaxaca. El artículo 16 reconoce la perso-nalidad jurídica de los pueblos151 y comunidades indígenas:


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151 En base al artículo 3 de la misma Ley de Derechos de los Pueblo y Comunidades Indígenas, se definen pueblosy comunidades de las siguientes manera:

«I. Pueblos indígenas: Aquellas colectividades humanas que, por haber dado continuidad histórica a las institucio-nes políticas, económicas, sociales y culturales que poseían sus ancestros antes de la creación del Estado de Oaxaca: pose-en formas propias de organización económica, social, política y cultural; y afirman libremente su pertenencia a cualquie-ra de los pueblos mencionados en el segundo párrafo del artículo 2º de este Ordenamiento. El Estado reconoce a dichospueblos indígenas el carácter jurídico de personas morales de derecho público, para todos los efectos que se deriven desus relaciones con los Gobiernos Estatal, Municipales, así como con terceras personas.


«El Estado de Oaxaca tiene una composición étnica plural, sustentada en la presen-cia y diversidad de los pueblos y comunidades que lo integran. El derecho a la libredeterminación de los pueblos y comunidades indígenas se expresa como autonomía, entanto partes integrantes del Estado de Oaxaca, en el marco del orden jurídico vigente;por lo tanto, dichos pueblos y comunidades tienen personalidad jurídica de derechopúblico y gozan de derechos sociales».

Siempre en el caso de Oaxaca, se manifiesta expresamente la obligación de laley de proteger las tradiciones y prácticas de las comunidades indígenas que hanutilizado para la elección de sus ayuntamientos. El artículo 25 dice:

«La ley protegerá las tradiciones y prácticas democráticas de las comunidades indíge-nas, que hasta ahora han utilizado para la elección de sus ayuntamientos».

La constitución del Estado de Chihuahua reconoce que los derechos sobre lastierras «pertenecientes a los pueblos indígenas son inalienables e imprescriptibles»(art. 9).

El artículo 7 del Estado de Campeche afirma que:

«Son objeto de protección, con la participación activa de las comunidades, los recur-sos naturales, los lugares sagrados y patrimonio cultural de los pueblos indígenas».

El artículo 13 de la Constitución de Quintana Roo es particularmente inte-resante por lo que se refiere al reconocimiento de los derechos indígenas:

«Los miembros de las etnias que habitan en las comunidades indígenas, podrán resol-ver sus controversias de carácter jurídico de acuerdo a sus usos, costumbres y tradiciones;la ley instituirá un sistema de justicia indígena para las comunidades de la zona maya delEstado a cargo de jueces tradicionales y, en su caso, de Magistrados de Asuntos Indígenasque funcionen en salas, en Tribunales Unitarios, en las instituciones que de acuerdo conlas comunidades indígenas, determine el Tribunal Superior de Justicia».

Finalmente, el Estado de San Luis Potosí establece la creación de ConsejosIndígenas como entidades coadyuvantes de la acción del Estado. El artículo 9dice:


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III. Comunidades indígenas: Aquellos conjuntos de personas que forman una o varias unidades socioeconómicasy culturales en torno a un asentamiento común, que pertenecen a un asentamiento común, que pertenecen a un deter-minado pueblo indígena de los enumerados en el artículo 2º de este Ordenamiento y que tengan una categoría adminis-trativa inferior a la del municipio, como agencias municipales o agencias de policía. El Estado reconoce a dichas comu-nidades indígenas el carácter jurídico de personas morales de derecho público, para todos los efectos que se deriven de susrelaciones con los Gobiernos Estatal, y Municipales, así como con terceras personas».


«El Estado promoverá la integración de Consejos Indígenas para cada etnia, comocoadyuvantes y auxiliares de la acción del Estado de acuerdo a las formas de organiza-ción que determine cada una de ellas».

Por lo tanto se puede ver como en distintas constituciones estatales se hantomado en cuenta derechos de los pueblos indígenas, haciendo más énfasis sobrealgunos derechos. También hay que considerar que las normas constitucionalesnecesitan leyes reglamentarias para su aplicación en la práctica. Mencionaremosalgunos ejemplos en el siguiente apartado, y trataremos de hacer referencia tantoa las disposiciones constitucionales como reglamentarias en las partes que siguencuando se tratarán específicos derechos de manera más detallada.

4.11. Legislaciones estatales sobre derecho y cultura indígena

Aparte los derechos reconocidos por las distintas constituciones estatales152, envarios casos de han adoptado normas reglamentarias relativas a derechos y cultu-ra indígenas, incorporados en los sistemas legales estatales de México. Se trata dela Ley de Derechos de los Pueblos y Comunidades Indígenas de Oaxaca153, de laLey de Derechos y Culturas Indígenas del Estado de México154, del Estado deNayarit155, del Estado de Chiapas156; de la Ley de Derechos, Cultura yOrganización Indígena de Quintana Roo157, Ley de Derechos, Cultura yOrganización de los Pueblos y Comunidades Indígenas del Estado de Campeche(15 de junio del 2000)158, y de la Ley Reglamentaria del artículo 9 de la


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152 En la actualidad únicamente Campeche, Quintana Roo, Oaxaca, Chiapas y San Luis Potosí han hecho reformasque atienden la recomendación de modificar su legislación para adecuarse a la reforma del Artículo 2 constitucional del2001.

153 Estado de Oaxaca, Ley de Derechos de los Pueblos y Comunidades Indígenas de Oaxaca, Ley publicada en elExtra del Periódico Oficial del Estado de Oaxaca, 19 de junio de 1998, última reforma publicada en el Periódico Oficial delEstado, 15 de septiembre de 2001.

154 Ley de Derechos y Culturas Indígenas del Estado de México, Decreto Núm. 94, publicado el 10 de septiembredel 2002.

155 Ley de Derechos y Culturas Indígenas del Estado de Nayarit, publicada en el Periódico Oficial del Estado de Nayarit,el sábado 18 de diciembre de 2004.

156 Ley de Derechos y Culturas Indígenas del Estado de Chiapas, publicado bajo Decreto Núm. 207, en el PeriódicoOficial núm. 42 de 29 de julio de 1999.

157 Ley de Derechos, Cultura y Organización Indígena de Quintana Roo, Decreto Núm. 140, publicado en elPeriódico Oficial de 31 de julio de 1998.

158 Ley de Derechos, Cultura y Organización de los Pueblos y Comunidades Indígenas del estado de Campeche,Decreto núm. 293, Periodico Oficial núm. 2155 de 15 de junio del 2000.


Constitución Política del Estado sobre Derechos y Cultura Indígenas del Estadode San Luís Potosí159. A nivel de legislación estatal también cabe mencionar laLey de Justicia Indígena del Estado de Quintana Roo160 y la Ley Orgánica de laProcuraduría para la Defensa del Indígena de Oaxaca161, que aún relativas a lareglamentación específica de la impartición de justicia, son interesantes para suespecial referencia a los pueblos indígenas y la administración de justicia. Cabedestacar aquí que la primera legislación relativa a los derechos y cultura indígenases la legislación del Estado de Oaxaca, que contiene interesantes provisiones tantoa nivel constitucional como de legislación secundaria, muchas de las cuales sonanteriores a la reforma constitucional federal de 2001.

No entramos aquí en los detalles de muchas de las normas mencionadas.Algunos de los temas y normas más específicas se utilizarán en la definición de losderechos de carácter cultural que nos interesan para tratar de aclarar el contenidodel derecho a la identidad cultural en los capítulos siguientes de este libro.


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159 Ley Reglamentaria del Artículo 9º de la Constitución Política del Estado sobre Derechos y Cultura Indígenasdel Estado de San Luís Potosí, Decreto Núm 591, publicada en el Periódico Oficial, Edición Extraordinaria, el 13 deSeptiembre de 2003.

160 MÉXICO, Ley de Justicia Indígena del Estado de Quintana Roo, Decreto Núm. 90, publicada en el Periódico Oficial el14 de Noviembre de 1997.

161 MÉXICO, Ley Orgánica de la Procuradoría para la Defensa del Indígena, Decreto Núm. 210, publicada en el PeriódicoOficial del Estado de Oaxaca, el 8 de octubre de 1994.


CAPÍTULO 5IDENTIDAD CULTURAL

DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS EN CANADÁ Y MÉXICO

1. INTRODUCCIÓN

En este último capítulo se trata de analizar de manera más específica los dere-chos que, según nuestro análisis anterior, pueden tener una particular importan-cia para la protección y promoción de la identidad cultural de los pueblos indí-genas. No tratamos aquí lo que entendemos por identidad cultural y derecho a laidentidad cultural, y reenviamos a las partes anteriores de este trabajo para estetipo de análisis. En este capítulo queremos enfocar nuestras consideraciones haciaunos derechos específicos.

La primera parte del capítulo se enfoca hacia los derechos culturales que tie-nen una naturaleza colectiva. Primero, analizaremos las normas relativas al reco-nocimiento de los pueblos indígenas en el territorio del Estado. Consideramosque se trata de un prerrequisito, sin el cual no se pueden plantear otros derechos,sobre todo los que pueden tener una componente de carácter colectivo.

Trataremos después el tema del derecho a la tierra, en cuanto es un derechoreivindicado de manera constante por parte de los pueblos indígenas, no sólo enAmérica1. Relacionado con este derecho se encuentra el derecho a las formas deautogobierno, que a su vez se enmarca, en muchos casos, con el derecho a for-mas de autonomía. Se analizarán las formas de organización de las comunidadesindígenas que pueden facilitar la tutela de los derechos culturales mediante las for-mas de organización interna de los pueblos y comunidades indígenas, tomandoen consideración las tradiciones ancestrales de organización social.

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1 ONU, Comisión de Derechos Humanos, Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las liber-tades fundamentales de los indígenas, Sr. Rodolfo Stavenhagen, presentado de conformidad con la resolución 2001/57 de la Comisión,U.N. doc. E/CN.4/2002/97, 4 de febrero de 2002, pp. 39-57; E. I. DAES, (Relatora Especial ONU), Las poblaciones indí-genas y su relación con la tierra, Segundo Informe, Consejo Económico Social de las Naciones Unidas, U.N. doc.E/CN.4/Sub.2/1999/18.


Como paso siguiente al estudio de las formas de organización de las comuni-dades y pueblos indígenas, se analizarán las normas relativas al uso y reconoci-miento de los sistemas jurídicos indígenas. Se trata de un tema particularmenteinteresante para el jurista, sobre todo por los problemas que se plantean tanto parael reconocimiento de derechos que no son de producción estatal, como por lasformas de adaptación y convivencia de distintos órdenes legales. Esta compleji-dad jurídica nos lleva también a tratar de alguna manera el tema de la compatibi-lidad de derechos, usos y tradiciones indígenas, frente a la protección nacional einternacional de los derechos humanos.

En la segunda parte del capítulo trataremos derechos de naturaleza individualque en muchos casos tienen expresiones y manifestaciones de naturaleza colecti-vas. Primero trataremos el concepto de no discriminación y las libertades públi-cas en general, para entender como los distintos derechos que se analizarán cabenen el marco general de protección de las personas y de los grupos. Después seanalizarán tres áreas específicas que consideramos fundamentales para la protec-ción y desarrollo de la identidad cultural de los pueblos indígenas. Se trata de losderechos de libertad religiosa y de creencias, del derecho a la utilización de laslenguas nativas, y del derecho a la educación.

2. EL RECONOCIMIENTO COMO PUEBLOS INDÍGENAS

El derecho al reconocimiento como pueblos indígenas se relaciona tanto alderecho de los grupos a recibir un estatus especial al interior del Estado, como alderecho de los individuos que conforman un determinado grupo al reconoci-miento de su pertenencia, y por lo tanto a la identidad, como miembros delgrupo indígena. El reconocimiento de la existencia de grupos indígenas no hasido fácil en cuanto la posición de los Estados ha pasado por distintas fases desdela época colonial hasta hoy en día.

Los Estados de América, después de la independencia, han tratado de aplicarlos principios de la ilustración, y las consecuentes teorías liberales de la igualdadde todos los ciudadanos. Por lo tanto, reconocer la diversidad de individuos ygrupos en el Estado se ha considerado una violación de este principio básico deigualdad, y en muchos casos una amenaza para la unidad y sobrevivencia delEstado.


272


Como se ha descrito antes, la adopción de instrumentos internacionalespara el reconocimiento de la diversidad cultural ha puesto en marcha un pro-ceso de reconocimiento de la existencia de grupos con características específi-cas, que los Estados americanos han venido reconociendo en sus respectivosinstrumentos constitucionales. Al mismo tiempo, se ha encontrado el proble-ma paralelo de la identificación de las personas que conforman estos grupos.Por lo tanto se trata de averiguar cuáles son las condiciones para el reconoci-miento de la pertenencia de un individuo a un grupo, comunidad o puebloindígena.

Se puede considerar también que el reconocimiento de los pueblos, porparte de los Estados, tiene un valor político, en cuanto se relaciona con elreconocimiento de entidades no estatales. Pero el reconocimiento tieneimportantes consecuencias legales, en cuanto sin el reconocimiento legal, faltaun grado de subjetividad de los pueblos, y por lo tanto no se les puede prote-ger o reconocer derechos y libertades que miran a tutelar una distinta identi-dad cultural.

Este proceso se basa en «la capacidad de autonomía y libre determinación,para que las identidades y las culturas [indígenas] se desarrollen y florezcan des-mantelando todas las formas de dependencia y paternalismo de la sociedaddominante»2. Se trata, desde el punto de vista político-legal, de eliminar, a tra-vés del derecho, el fenómeno llamado «colonialismo interno»3, que en muchospaíses, de más o menos antigua independencia, no se ha logrado superar,dejando la gran parte de las poblaciones autóctonas en una posición marginaly de segregación, frente a las componentes dominantes, o mayoritarias, de lapoblación.

2.1. Canadá

El reconocimiento legal de los derechos de los pueblos indígenas se contem-pla en el artículo 354 de la Constitución de Canadá de 1982. Este artículo pro-

IDENTIDAD CULTURAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS EN CANADÁ Y MÉXICO

273

2 Cfr. P. GONZÁLEZ CASANOVA, La democracia en México: el hombre y su tiempo, Era, México, 1965.3 Idem, p. 200.4 Constitución Política de Canadá, Artículo 35(1) «The existing aboriginal and treaty rights of the aboriginal peo-

ples of Canada are hereby recognized and affirmed.


clama de manera general el reconocimiento de los derechos de los pueblos autóc-tonos de Canadá5. El primer parágrafo se refiere a los derechos ancestrales o deri-vados de tratados. El segundo parágrafo menciona los pueblos autóctonos deCanadá que incluyen los Indians (Indios), los Inuit (Esquimales) y los Métis(Mestizos) de Canadá6. Esta norma inserta por primera vez los derechos y el reco-nocimiento de los indígenas en el sistema constitucional canadiense contemporá-neo. El problema, desde el punto de vista de la identidad cultural, surge por loque se refiere a la existencia y reconocimiento de los distintos pueblos autócto-nos, en cuanto se describen los «indígenas» como una entidad uniforme e indis-tinta7, que no corresponde a la realidad, mucho más compleja, de las comunida-des aborígenes8.

La Proclamación Real (Royal Proclamation)9 de 1763 habla de «naciones o tri-bus salvajes», sin definir los nombres de estas poblaciones. Los indios canadiensesse proclaman «Naciones», o «Primeras Naciones», y se identifican actualmente en45 naciones y 56 idiomas10. El término Primeras Naciones, para referirse a lospueblos originarios del Norte de América, ha sido utilizado a partir de los años


274

(2) In this Act, «aboriginal peoples of Canada» includes the Indian, Inuit, and Metis peoples of Canada. (3) For greater certainty, in subsection (1) «treaty rights» includes rights that now exist by way of land claims agre-ements or may be so acquired.

(4) Notwithstanding any other provision of this Act, the aboriginal and treaty rights referred to in subsection (1) areguaranteed equally to male and female persons».

5 Sobre el tema véase M. APARICIO WILHELMI, «Breve aproximación al reconocimiento constitucional de los dere-chos de los pueblos autóctonos en Canadá», en op. cit., pp. 227-249. En general sobre asuntos de carácter legal cfr. J. J.BORROWS and L. I. ROTMAN, Aboriginal legal issues: Cases, materials and commentary, Butterworths, Toronto, 1998; D. W.ELLIOTT, Law and Aboriginal peoples in Canada, 4ª ed., Captus Press Inc., North York [ON], 2000.

6 Cfr. J. SAWCHUK, «Negotiating an Identity: Métis Political Organizations, the Canadian Government, andCompeting Concepts of Aboriginality», en American Indian Quarterly, vol. 25, núm. 1, 2001, pp. 73-92.

7 En el censo de 2001, resultan más de 1.3 millones de personas que han declarado tener alguna ascendencia abori-gen, representando el 4.4% del total de la población canadiense, mientras que las personas que se identifican como abo-rígenes representan el 3.3% de la población canadiense, cfr. CANADÁ, Statistics Canada, Census 2001, disponible en<http://www12.statcan.ca/english/census01/products/analytic/companion/abor/canada.cfm>.

8 C. J. VOYAGEUR and B. CALLIOU, «Various Shades of Red: Diversity Within Canada’s Indigenous Community»,en The London Journal of Canadian Studies, vol. 16, 2000/2001, pp. 103-118. Ver también los último datos relativos a lasestadisticas del censo de las poblaciones autoctonas de Canadá en: Statistics Canada, 2001 Census Aboriginal PopulationProfile, disponible en <http://www12.statcan.ca/english/profil01ab/PlaceSearchForm1.cfm> (16 de enero de 2007).

9 Royal Proclamantion adoptado por el Rey George III de Inglaterra el 7 de octubre de 1763. Se trata de un docu-mento actualmente en vigor en el sistema legal canadiense.

10 Sobre el tema de las Primeras Naciones desde una perspectiva interdisciplinaria con referencias históricas, antro-pológicas, y arqueológicas cfr. O. P. DICKASON, Canada’s First Nations: A History of Founding Peoples From Earliest Times,2nd ed., Oxford University Press, Don Mills, 2001.


ochenta del siglo pasado11. Los Inuit viven en la zona circumpolar, y desde 1999han recibido un territorio con autonomía especial, el Nunavut, en la zona ártica12.Los mestizos que resultan de las uniones entre colonos europeos y poblacionesautóctonas son los Métis13, descendientes de los franceses e indios, y los Halfbreeds,descendientes de los británicos e indios. Estas distinciones tienen importanciadesde el punto de vista legal en cuanto a los asuntos de la competencia federal entema de reservas y derechos territoriales de los pueblos autóctonos previstos porel artículo 91(24) de la Constitución de 1982.

Desde la adopción del Plan de Acción Gathering Strength en 199714, se hareconocido la importancia de incluir en la categoría genérica de la población abo-rigen no sólo las Primeras Naciones y los Inuit sino también los Métis15, y laspoblaciones aborígenes urbanizadas o que viven fuera de las reservas16.

2.1.1. El estatuto de indio

El estatuto de indio se define en el Indian Act (o Loi sur les Indiens) aprobadopor el Parlamento federal en 1876. Los artículos 6 y 7 de la Ley definen los cri-terios de filiación. El estatus de indio se relaciona también con un Registro deindios (Indian Register)17, que está organizado por parte del Department of Indian


275

11 El término Primeras Naciones se utiliza para los pueblos que en el pasado se identificaban con los nombres deIndios, Nativos Americanos, Nativos Canadienses, Aborígenes Americanos, Amerindios, Autóctonos (utilizado en la zonafrancófona de Canadá) y Pueblos Aborígenes.

12 Sobre este tema cfr. cap. 5, sección 3.1.2.2, infra.13 CANADÁ, Royal Commission on Aboriginal Peoples, Report of the Royal Commission on Aboriginal Peoples:

Perspectives and Realities, Canada Communication Group Publishing, Ottawa, Ontario, 1996, vol. 4, pp. 199-200; dispo-nible en <http://www.ainc-inac.gc.ca/ch/rcap/sg/sgmm_e.html)>.

14 CANADÁ, Minister of Indian Affairs and Northern Development, Gathering Strength, loc. cit.15 Cfr. J. E. FOSTER, «The Metis: the Peopple and the Term», Prairie Forum, vol. 3, núm. 1, 1978, pp. 79-90. Por

una posición contraria a la identificación de los Métis con las poblaciones autóctonas, en cuanto no cumplen con losrequisitos y criterios definidos por la jurisprudencia canadiense en tema de definición de grupos indígenas, cfr. T.FLANAGAN, «The Case against Metis Aboriginal Rights», Canadian Public Policy/Analyse de Politiques, vol. 9, núm. 3, 1983,pp. 314-325.

16 Las reservas se definen en el Indian Act de 1867, como «tract of land, the legal title to which is vested in HerMajesty, that has been set apart by Her Majesty for the use and benefit of a band», Indian Act (1867), arts. 2.5(a) y 2.5(b).

17 Desde 1850, bajo el dominio colonial en los territorios del British North America, se empezó a mantener unregistro de los indios con la finalidad de aplicar los derechos derivados de los tratados entre la Corona británica y las tri-bus indias de Norte América. En 1951 con la reforma del Indian Act, se introdujo la institución del Indian Register, art. 5Indian Act.


and Northern Affairs Canada (INAC)18. El estatus de indio también tiene relacióncon la organización de los indios de Canadá en las unidades gubernamentalesindígenas básicas llamadas «banda»19. Para determinar el estatus de indio, elRegistrar tiene que demostrar la pertenencia de la persona a una banda. El crite-rio de pertenencia a la comunidad adoptado por el Indian Act de 1867 ha sido elpatrilineal. Pero algunas tribus indias, como las Mohawk y las Nisga’a aplican elcriterio matrilineal20. En muchos casos este criterio ha creado situaciones de dis-criminación, con referencia al no reconocimiento de la pertenencia al grupo dedeterminadas personas, en particular de los hijos de madre india y de padre noindio, y de las mujeres indias casadas con un no indio, que de esta manera se veíancondicionadas en sus relaciones con hombres no indios, mientras que en el casode hombres indios esta discriminación no se daba.

Un cambio de esta situación se dio en 1981 con el caso Lovelace21, donde elComité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas decidió en contra deCanadá. El caso se refiere a una mujer indígena que perdió su estatus de indiopor casarse con un hombre no indio y por tal razón fue expulsada de su propiacomunidad. Esta decisión llevó a una enmienda del Indian Act por parte delParlamento canadiense en 198522, que reformó estos criterios de pertenencia.

En la actualidad, existen distintos criterios y formas para el reconocimiento dela identificación personal con relación a las distintas poblaciones aborígenes enCanadá. Esta situación ha creado una cual cierta confusión23, también en relacióncon los datos existentes relativos al censo de las poblaciones indígenas. Existencuatro formas de identificación personal. El origen/ancestro aborigen (Aboriginal


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18 Department of Indian and Northern Affairs Canada (INAC) es el Departamento de Indios y Asuntos del NorteCanadá creado en 1966, y modificado en 1985 por el Department of Indian Affairs and Northern Development Act (R.S., 1985,c. I-6). El INAC se encarga de proveer los servicios básicos tal como educación, servicios sociales, y vivienda a las comu-nidades de indios y de Inuit con estatuto reconocido.

19 Cfr. cap. 4, sección 3.3.2, supra.20 M. APARICIO WILHELMI, «Breve aproximación al reconocimiento constitucional de los derechos de los pueblos

autóctonos en Canadá», en op. cit. p. 242.21 ONU, Comité de Derechos Humanos, Lovelace v. Canada loc. cit., supra.22 Canadá, Indian Act, R.S., 1985, c. I-5. Sobre el tema cfr. CANADA, Library of Parliament, Indian Status and Band

Membership Issues, Prepared by: Megan FURI, Jill WHERRETT, Political and Social Affairs Division, February 1996,Revised February 2003.

23 Ver los siguientes casos judiciales también relativos a Canadá: Courtois v. Canada (Minister of Indian Affairs andNorthern Development), [1991] 1 C.N.L.R. 40; Corbiere v. Canada (Minister of Indian and Northern Affairs)(1993), [1994] 1F.C. 394, 107 D.L.R. (4th) 582, [1994] 1 C.N.L.R. 71, 18 C.R.R. (2nd) 354, 67 F.T.R. 81 (T.D.); Sawridge Band v.Canada (C.A.) [1997] 3 F.C. 580; Goodswimmer v. Canada (Minister of Indian Affairs), [1995] 3 C.N.L.R. 72 (F.C.A.).


Ancestry/Origin), que se refiere a las personas que han declarado por lo menos unascendiente aborigen en el censo de 2001 (Indio norteamericano, Métis o Inuit);la identidad aborigen (Aboriginal Identity), que se refiere a las personas que se iden-tifican por lo menos con un grupo aborigen, e incluye los individuos que no handeclarado una identidad aborigen, que pero se han declarado indios registrados otreaty indians, y/o miembros de una banda o de una Primera Nación; estatusregistrado o indios bajo tratado (Registered, status or treaty indian) se refiere a aque-llas personas que están registradas bajo el Indian Act; los treaty indians son perso-nas registradas y que también pueden demonstrar la descendencia de una Bandaque firmó el tratado. Finalmente, existen los miembros de una banda o PrimeraNación, que son las personas que han declarado ser miembros de una banda o deuna Primera Nación de Canadá24.

2.1.2. Los pueblos autóctonos y los Métis

La Constitución canadiense no reconoce explícitamente la existencia de lospueblos indígenas en el territorio federal. Lo que hace es reconocer los «derechosaborígenes preexistentes y derechos derivados de Tratados» (art. 35 ConstitutionalAct, 1982). Por lo tanto, hay que hacer referencia a una serie de tratados con-cluidos tanto en la época de la colonia como después de la independencia deCanadá, a las normas secundarias y a las decisiones judiciales para identificar tantolas poblaciones indígenas de Canadá como sus derechos.

Desde 1939 la Corte Suprema de Canadá ha interpretado el concepto de pue-blos autóctonos con referencia exclusiva a los indios e Inuit pero no a los Halfbreedy Métis. De la misma manera el Gobierno Federal aplicaba una interpretación res-trictiva a las comunidades indígenas en sentido estricto. Desde 2003, con el asun-to R. v. Powley25, la Corte Suprema ha modificado esta interpretación, recono-ciendo a los Métis derechos iguales a los de los otros pueblos autóctonos deCanadá.


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24 Cfr. CANADÁ, Statistics Canada, Census 2001, loc. cit. supra. Esta situación ha creado una diferencia de datos enel mismo censo, según el cual, la población de origen aborigen, sería de 1.319.890, los que declaran una identidad abo-rigen 976.305, los indios registrados 558.175, mientras que los que declaran pertenecer a una banda serían 554.860.

25 R. v. Powley, 2003 SCC 43, [2003] 2 S.C.R. 207 (19 de septiembre de 2003).


El problema de la definición de los Métis como población indígena se habíadejado de lado en cuanto se había puesto en evidencia la dificultad de identifica-ción de los mestizos como grupo distinto de los pueblos autóctonos y de los otrosciudadanos canadienses, y debido al hecho de que muchos de ellos no viven encomunidades y no se pueden dar claros criterios de definición de su identidad.En el asunto Powley la Corte Suprema dijo que el término Métis en el artículo 35de la Constitución no se aplica a todos los mestizos26. Esta definición se aplica adeterminadas personas que además de tener una ascendencia mixta, han desarro-llado sus propias costumbres, modos de vida y una reconocible identidad degrupo separada de sus ancestros indios o Inuit y europeos.

La Corte Suprema no define el pueblo Métis27. Lo que hace es precisar los cri-terios para la identificación de los individuos como pertenecientes al puebloMétis. Se trata de tres criterios que incluyen: (1) la auto identificación como per-teneciente al grupo Métis28; (2) una conexión ancestral con una comunidadMétis29; y (3) ser aceptado por esta misma comunidad como uno de sus miem-bros30. En base a los criterios, que se tienen que aplicar en cada caso, se recono-cen a los individuos determinados derechos, como el derecho de caza y de pescareconocidos a los otros pueblos indígenas. El reconocimiento de la pertenenciaal grupo es independiente de las formas mediante las cuales cada grupo define supropia membrecía. Para la Corte Suprema, sólo los miembros que puedandemostrar una relación ancestral con una comunidad histórica pueden reclamarlos derechos proclamados en el artículo 35 de la Constitución31.

2.2. México

El reconocimiento y el estatuto de indios en México pueden dividirse en dis-


278

26 Idem. para 10: «The term «Métis» in s. 35 does not encompass all individuals with mixed Indian and Europeanheritage; rather, it refers to distinctive peoples who, in addition to their mixed ancestry, developed their own cus-toms, way of life, and recognizable group identity separate from their Indian or Inuit and European forebears».

27 Idem, párrafo 30.28 Idem, párrafo 31.29 Idem, párrafo 32.30 Idem, párrafo 33.31 Idem, párrafo 34: «It is important to remember that, no matter how a contemporary community defines mem-

bership, only those members with a demonstrable ancestral connection to the historic community can claim a s. 35 right.Verifying membership is crucial, since individuals are only entitled to exercise Métis aboriginal rights by virtue of theirancestral connection to and current membership in a Métis community».


tintas etapas históricas32. Uno de los principales puntos de ruptura en la defini-ción de los derechos de los indígenas en México se dio con la independencia yla república. Pero otras importantes reformas se dieron en el moderno Estadomexicano. Nos interesa brevemente presentar aquí la evolución histórica y des-pués concentrar nuestra atención sobre la situación actual.

2.2.1. La etapa colonial

Durante la colonia el estatuto de indio estaba reglamentado por las leyes yordenanzas de España. Este se incorporaba en el sistema legal llamado derechoindiano que regulaba los asuntos relativos a las colonias de América, Asia yOceanía dominadas por España. Este derecho incluía el derecho indiano propia-mente tal o derecho municipal, creado especialmente para las Indias; el derechocastellano, utilizado a falta de disposiciones especiales; y el derecho indígena, pro-prio de los aborígenes33.

En la época colonial los indígenas tenían un reconocimiento jurídico perocon un estatuto no equiparado a los colonos. Existía en las colonias españolas unsistema de castas que creaba distintos derechos basados en un complejo sistema declasificación de las razas.

2.2.2. La independencia y la República

Con la creación del Estado mexicano en 1824, en la primera Constituciónmexicana, el trato dado a los pueblos indígenas fue semejante al trato que seimpartía a los extranjeros, y tampoco se hizo mención de la existencia de los pue-blos indígenas. Los indígenas adquirieron las libertades y los derechos de losdemás sectores de la población, pero, en muchos casos, fueron también objeto deleyes y reglamentos especiales, que los mantuvieron en situación de marginacióne inferioridad con respecto a la población mestiza y blanca.


279

32 Cfr. J. A. GONZÁLEZ GALVÁN, «La condición jurídica del indio», en M. MELGAR ADALID ET AL. (coords), La rebe-lión en Chiapas y el derecho, UNAM, México, 1994, pp. 93-114.

33 A. DOUGNAC RODRÍGUEZ, Manual de Historia del derecho indiano, 2ª ed., UNAM, McGraw Hill, México 1998,p. 1; B. BERNAL, «El derecho castellano dentro del sistema jurídico indiano», en Anuario Mexicano de Historia del Derecho,vol. X, 1998; I. SÁNCHEZ BELLA, Nuevos Estudios de derecho indiano, Universidad de Navarra, Pamplona, 1995.


La Constitución de 1857, promulgada por el Gobierno Liberal, y fruto delmovimiento de la Reforma, excluyó de toda consideración a los pueblos indíge-nas34. Ellos fueron sometidos a una campaña de despojo de las tierras comunales,que pasaron a manos de grandes terratenientes. Tal expropio dio origen al gritode «Tierra y Libertad» encabezado por el movimiento zapatista en el centro ysureste mexicano, y en el norte por el villismo, que confluyeron en lo que seconoce como la Revolución Mexicana.

La Constitución de 1917 en general no retomó las demandas de los pueblosindígenas, aunque en lo particular daba una respuesta oportuna a la demanda con-creta de la tierra. En este ámbito reconoció el derecho a la tierra de las comuni-dades que la poseían bajo el régimen de bienes comunales, y a los antiguos pue-blos se la devolvió bajo un nuevo régimen, llamado ejido35.

El artículo 2 de la Constitución mexicana de 2002 define los pueblos indíge-nas como «aquellos que descienden de poblaciones que habitaban en el territorioactual del país al iniciarse la colonización y que conservan sus propias institucio-nes sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas». El mismo artí-culo establece como criterio de identificación personal de los integrantes de unpueblo indígena «la conciencia de su identidad indígena deberá ser criterio fun-damental para determinar a quienes se aplican las disposiciones sobre pueblosindígenas».

Por lo que se refiere a las comunidades indígenas, el artículo 2 define que «soncomunidades integrantes de un pueblo indígena, aquellas que formen una unidadsocial, económica y cultural, asentadas en un territorio y que reconocen autori-dades propias de acuerdo con sus usos y costumbres». Una definición que ya seencontraba ya en el artículo 16 de la Constitución de Oaxaca de 199036.

Es evidente la influencia del artículo 1 del Convenio No. 169 de la OITen la definición de la identidad indígena, en el reconocimiento de la concien-cia de la identidad individual como indígena37. Pero al mismo tiempo no se


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34 Sobre la creación del estado de derecho y la situación de los indígenas en México después de la independencia,cfr. Mª del R. GONZÁLEZ, «La construcción del Estado de derecho en México. Los derechos fundamentales (la situacióndel indígena)», en M. CARBONELL (coord.), Derechos fundamentales y Estado, UNAM, 2002, México, pp. 345-368.

35 Cfr. cap. 4, sección 4.3.1, supra.36 Estado de Oaxaca, Constitución Política, Artículo 16, Periódico Oficial del 29 de octubre de 1990.37 Cfr. M. CARBONELL, «La Constitucionalización de los derechos indígenas en América Latina: una aproximación

teórica», op. cit. supra, pp. 844-846.


explicita de manera clara la forma de identificación y sobre todo no quedaclaro el contenido de la identidad indígena a la que se refiere el artículo 2constitucional.

2.2.3. Otras normas de reconocimiento e identificación indígena

Si la Constitución federal no ofrece mayores detalles relativos al reconoci-miento e identificación de los pueblos indígenas de México, se puede mirar aotras normas que han sido adoptadas por los Estados de la federación y que pue-den ayudar en la tarea de ver las formas de reconocimiento que se han dado a lasentidades indígenas y los posibles criterios de identificación, tanto de las comu-nidades como de los individuos que las conforman.

Varias constituciones estatales incluyen el reconocimiento de la existencia delos pueblos y comunidades indígenas en sus respectivos territorios, en unos casosretomando el texto del artículo 2 de la Constitución federal38. Se trata por logeneral de definiciones muy generales relativas a la existencia de los pueblos indí-genas y a la composición pluricultural del Estado. Pero, en unos casos, existenleyes reglamentarias relativas a los derechos, organización y cultura indígenas quepermiten identificar con más detalles las formas de reconocimiento y los derechostanto de las entidades colectivas como de los individuos. En la Ley de Derechosde los Pueblos y Comunidades Indígenas de Oaxaca39 se encuentran interesantesindicaciones relativas al reconocimiento de comunidades indígenas. Por ejemplo,el artículo 2 de la Ley afirma que:

«El Estado de Oaxaca tiene una composición étnica-plural sustentada en la presen-cia mayoritaria de sus pueblos y comunidades indígenas cuyas raíces culturales e históri-cas se entrelazan con las que constituyen la civilización mesoamericana; hablan una len-gua propia; han ocupado sus territorios en forma continua y permanente; en ellos hanconstruido sus culturas específicas, que es lo que los identifica internamente y los dife-rencia del resto de la población del Estado. Dichos pueblos y comunidades tienen exis-tencia previa a la formación del Estado de Oaxaca y fueron la base para la conformación


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38 Constitución de Oaxaca, Art. 16; Constitución de Nayarit, Art. 7.II; Constitución de Quintana Roo, Art. 13,párrafo 5; Constitución del Estado de México, Art. 17; Constitución de San Luís Potosí, Art. 9.

39 Estado de Oaxaca, Ley de Derechos de lo Pueblos y Comunidades Indígenas de Oaxaca, Decreto No. 266, Leypublicada en el Extra del Periódico Oficial del Estado de Oaxaca, el viernes 19 de junio de 1998, última reforma publicadaen el Periódico Oficial del Estado, 15 de septiembre de 2001.


política y territorial del mismo, por lo tanto tienen los derechos sociales que la presenteLey les reconoce».

Definiciones parecidas, que retoman claramente la definición de laConstitución federal y, a su vez, del Convenio No. 169 de la OIT, se encuen-tran también en Ley de Derechos y Cultura Indígena del Estado de Chiapas (art.2), en la Ley de Derechos y Cultura Indígena del Estado de México (art. 2, párra-fo 3). El mismo artículo 2 reconoce la existencia de

«Las comunidades afroamericanas y los indígenas pertenecientes a cualquier otropueblo procedentes de otro Estado de la república y que residan temporal o permanen-te dentro del territorio del Estado de Oaxaca, podrán acogerse a esta ley».

El párrafo 2 del artículo 2 proporciona también un listado de los pueblos queestán reconocidos como tales por el Estado de Oaxaca40.

El artículo 3 de la Ley define de manera más concreta los dos términos de«pueblo» y «comunidad» indígenas. Pueblos indígenas se definen como:

«Aquellas colectividades humanas que, por haber dado continuidad histórica a lasinstituciones políticas, económicas, sociales y culturales que poseían sus ancestrosantes de la creación del Estado de Oaxaca: poseen formas propias de organizacióneconómica, social, política y cultural; y afirman libremente su pertenencia a cual-quiera de los pueblos mencionados en el segundo párrafo del artículo 2º de esteOrdenamiento» (art. 3.I).

Mientras que se entienden por comunidades indígenas:

«Aquellos conjuntos de personas que forman una o varias unidades socioeconómicasy culturales en torno a un asentamiento común, que pertenecen a un asentamientocomún, que pertenecen a un determinado pueblo indígena de los enumerados en el ar -tículo 2º de este Ordenamiento y que tengan una categoría administrativa inferior a ladel municipio, como agencias municipales o agencias de policía» (art. 3.II).


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40 «Esta Ley reconoce a los siguientes pueblos indígenas: Amuzgos, Cuicatecos, Chatinos, Chinantecos,Chocholtecos, Chontales, Huaves, Ixcatecos, Mazatecos, Mixes, Mixtecos, Nahuatls, Triquis, Zapotecos y Zoques, asícomo a las comunidades indígenas que conforman aquéllos pueblos y sus reagrupamientos étnicos, lingüísticos y cultura-les como es el caso de los Tacuates». En el caso de la Ley de Derechos, Cultura y Organización Indígena de QuintanaRoo, por ejemplo se afirma que «Los indígenas, canquiera que sea su nacionalidad, que entren al territorio del Estado deQuintana Roo, por este solo hecho, recibirán la protección de sus derechos, costumbres, usos, tradiciones e idiomas quereconoce la presente ley» (art. 7).


En ambos casos, el Estado de Oaxaca reconoce la personalidad jurídica dederecho público de pueblos y comunidades. Resulta también interesante que laLey define la pertenencia de los individuos a las comunidades y pueblos indíge-nas y que «Cuando exista duda de la pertenencia o no de una persona a algúnpueblo o comunidad indígena, serán las autoridades comunitarias de aquéllos,quienes expedirán la constancia respectiva»41.

Esta disposición resulta diferente, por ejemplo, de los criterios aplicables en elEstado de Nayarit, que prevé un sistema de registro, mediante la Dirección delRegistro Civil, al menos dos veces al año, de campañas registrales en las comu-nidades indígenas (art. 35 Ley Derechos y Cultura Indígena de Nayarit)42, y quecuando exista alguna duda relativa a la pertenencia de una persona a un pueblo ocomunidad indígena «se solicitará por la persona interesada a la autoridad muni-cipal, a constancia correspondiente a este efecto» (art. 36, Ley Derechos y CulturaIndígena de Nayarit).

3. EL DERECHO A LA TIERRA, AL AUTOGOBIERNOY A LA AUTONOMÍA

El desarrollo de formas de gobierno indígena se relaciona con distintostemas. Entre los que vamos a analizar se encuentra la cuestión de las tierraspertenecientes a los pueblos indígenas y los conceptos político-jurídicos deautonomía y soberanía. Hemos mencionado en la parte general43 que estos ele-mentos se relacionan estrictamente entre ellos en cuanto para asegurar la tute-la de la identidad cultural de un pueblo, en especial modo cuando se tratan lospueblos indígenas, puede resultar significativa la relación con una determina-da área territorial.

El tema del derecho a la tierra y el mantenimiento de formas autóctonas degobierno han puesto en tela de juicio el concepto de soberanía de origen euro-peo, y trasplantado en América con la colonización. Un concepto que se encuen-


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41 Ley de Derechos de los Pueblos y Comunidades Indígenas de Oaxaca, loc. cit., Art. 33, párrafo 2; cfr. también, Estado deSan Luís de Potosí, Ley Reglamentaria del Artículo 9º de la Constitución Política del Estado sobre Derechos y Cultura Indígneas,Decreto No. 591, Ley publicada en el Periódico Oficial, Edición Extraordinaria, 13 de Septiembre de 2003, art. 5.

42 Estado de Nayarit, Ley de derechos y cultura indígena, Decreto No. 8615, Ley publicada en el Periódico Oficialdel Estado de Nayarit, el sábado 18 de diciembre de 2004.

43 Cfr. cap. 3, sección 6.3 supra.


tra en la misma fundamentación de los Estados modernos. Además, se trata de laafirmación de un derecho colectivo, basado en el principio de derecho interna-cional de autodeterminación44, aunque en muchos casos no se entiende estaforma de autogobierno como reclamación de un derecho a la secesión que llevaa la creación de un nuevo Estado.

En este capítulo se analiza de qué manera se han tratado de incorporar lasformas de gobierno autóctono en Canadá y México. Se trata de un tema com-plejo que todavía pone una serie de complicaciones desde el punto de vistalegal, y que tiene particular importancia para los pueblos indígenas, como ana-lizado anteriormente45. La relación con la tierra, y por lo tanto con la gestióny administración de un determinado territorio, se considera un elemento esen-cial para la preservación de su identidad cultural, frente a los fenómenos dedesplazamiento, de ocupación de las tierras y de asimilación llevados a cabopor más de quinientos años.

3.1. Canadá

Canadá representa uno de los ejemplos más interesantes para el desarrollo delas formas de autogobierno indígena. Este proceso se concretiza bajo las formasde políticas, documentos legislativos, decisiones judiciales y doctrina jurídica46.Los pueblos autóctonos de Canadá han reclamado el derecho a formas autóno-mas de gobierno desde las primeras épocas de los contactos con los europeos.Pero el reconocimiento de un derecho al autogobierno y de las formas apropia-


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44 Boaventura DE SOUSA SANTOS afirma que «La lucha indígena por la legalidad es doble: es la lucha por un dere-cho colectivo a crear leyes y derechos. Por una parte, los pueblos indígenas piden, tanto al derecho nacional como al dere-cho internacional, el reconocimiento de sus derechos colectivos como pueblos, sobre todo el derecho a la autodetermi-nación; por otra parte, de acuerdo con el derecho indígena autónomo, el contenido sustantivo supremo de dicho derechoes el autogobierno», B. DE SOUSA SANTOS, La globalización del derecho. Los nuevos caminos de la regulación y la emancipación,ILSA, Bogotá, 2002, pp. 172-173.

45 Cfr. cap. 3, sección 6.1, supra; y en particular W. KYMLICKA, Ciudadanía multicultural, op. cit., pp. 47-52.46 Existe una amplia literatura sobre el tema del autogobierno indígena en Canadá, cfr. D. R. NEWHOUSE, Yale D.

BELANGER, «Aboriginal Self-Government in Canada: A review of literature since 1960», en Native Studies, TrentUniversity, November 22, 2001, disponible en <http://www.iigr.ca/pdf/publications/205_Aboriginal_SelfGovernmen.pdf.>; F. CASSIDY, «Aboriginal Governments in Canadá: En Emerging Field of Study», en Canadian Journalof Political Science, vol. 23, núm. 1, 1990, pp. 73-99; P. MACKLEM, «Distributing Sovereignty: Indian Nations and Equalityof Peoples», en Stanford Law Review, vol. 45, núm. 5, 1993, pp. 1311-1367; D. RUSSELL, A People’s Dream: Aboriginal self-government in Canada, University of British Columbia Press, Vancouver, 2000.


das para su ejercicio ha sido desarrollado solamente a partir de los años setenta delsiglo XX47.

El Constitution Act de 1867, en su artículo 91(24), atribuyó al gobierno fede-ral la competencia sobre los Indios y las tierras reservadas a los mismos. El prin-cipal documento legislativo regulador de las formas de gobierno indígena ha sido,por más de un siglo, el Indian Act de 1876 y sus enmiendas. En 1939, una deci-sión de la Corte Suprema puso los Inuit bajo responsabilidad federal48, mientrasque los Métis no se incluían bajo especial jurisdicción federal o provincial. En1983, un informe del Comité Especial de la Cámara de los Comunes sobre elautogobierno de los indios (llamado comúnmente el Penner Report)49, presentópropuestas a favor de posibles formas de autogobierno pero no para todos lospueblos aborígenes de Canadá (excluyendo tanto los Inuit como los Métis). A par-tir de 1985, el gobierno federal adoptó una doble política hacia el autogobiernobasada de un lado en reformas constitucionales, y del otro lado en negociacionescon bandas indias, estableciendo un proceso tripartito entre el gobierno federal,los gobiernos provinciales, los Métis y los indios privos de estatus50.

El Penner Report introdujo la idea de una «nueva relación» entre las PrimerasNaciones Indias y el resto de Canadá51. La idea relativa al autogobierno se plan-tea para favorecer el desarrollo de la diversidad, de los derechos y de las tradicio-nes de los indios52. El Penner Report habla de Primeras Naciones Indias, pero elconcepto de «nación» utilizado no se refiere a una entidad autónoma. Lo que elinforme sugiere es la incorporación de las naciones indias en el Estado canadien-


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47 Este desarrollo se debe sobre todo al White Paper on Indian Policy publicado por el gobierno federal de Canadá en1969 donde se planteaba la abolición del estatuto especial para los Indios y la devolución de servicios y programas a lasprovincias de Canadá; Department of Indian Affairs and Northern Development [DIAND], Statement of the Governmentof Canada on Indian Policy, 1969, Queen’s Printer, Ottawa, 1969, disponible en <http://www.ainc-inac.gc.ca/pr/lib/phi/histlws/cp1969_e.pdf>.

48 CANADÁ, Corte Suprema, Reference as to whether «Indians» in s. 91(24) of the B.N.A. Act includes Eskimo inhabitantsof the Province of Quebec, [1939] S.C.R. 104. La Corte Suprema interpretó el Art. 91(24) del British North America Act de1867, que se refeire a la competencia federal sobre los indios y sus tierras, de manera tal que se incuyeran los Eskimos(Inuit) en el término Indian.

49 Report of the Special Committee of the House of Commons on Indian Self-Government, Sobre el tema cfr. Sally M.WEAVER, «A Commentary on the Penner Report», Canadian Public Policy, vol. X, núm. 2, 1984, pp. 215-221.

50 J. WHERRETT, Aboriginal Self-Government, Parliamentary Research Branch, Library of Parliament, Canada,Revised 17 June 1999.

51 Penner Report, loc. cit., p. 14.52 «Indian peoples in Canada must control thir own affairs. A new relationship is urgently needed that rests the

diversity, the rights and the traditions of Indian First Nations», en idem, p. 41


se como otro nivel de gobierno. Este resultado se tiene que perseguir mediantela incorporación del derecho al autogobierno en la Constitución canadiense53. Esevidente aquí el problema de la utilización del concepto de nación con un sen-tido distinto de el que normalmente se utiliza en relación con la formación de losEstados modernos, y en el derecho internacional general. Si de un lado se reco-noce la existencia de tratados entre naciones, del otro no se otorga el estatus denación independiente a los pueblos indígenas.

La Constitución de 1982 planteó cuatro conferencias constitucionales (consti-tutional conferences) entre 1983 y 1987 para la definición de los derechos aboríge-nes y de los derechos derivados de los tratados entre los pueblos autóctonos y laCorona británica antes, y el Estado de Canadá después. En las conferencias cons-titucionales, que incluyeron la participación de representantes de pueblos indíge-nas, la cuestión del derecho al autogobierno resultó el tema principal de discu-sión54.

El gobierno canadiense trató resolver el tema del autogobierno y de las tierrasmediante una serie de medidas que presentamos en la parte que sigue.

3.1.1. El derecho a la tierra

El reconocimiento del derecho a la tierra55 para los pueblos aborígenes deCanadá fue definido desde 1888 con la decisión del Comité Jurídico del PrivyCouncil56 en el asunto St. Catherine s Milling and Lumber Co. v. The Queen57. Labase legal de esta decisión se fundamentaba en la Proclamación Real de 1763según la cual no se habían extinguido los derechos de los pueblos originarios,salvo en el caso de un especifico acuerdo entre las tribus aborígenes y la Coronabritánica.


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53 Idem, p. 44.54 J. WHERRETT, op. cit., p. 4.55 Sobre el tema de los títulos aborígenes (Indian Titles) cfr. B. SLATTERY, «Understanding Aboriginal Rights», en

The Canadian Bar Review, vol. 66, núm. 4, 1987, pp. 196-224; B. SLATTERY, «Making Sense of Aboriginal and TreatyRights», en The Canadian Bar Review, vol. 79, núm. 2, 2000, pp. 196-224.

56 Apelaciones en contra de decisiones por parte de tribunales canadienses podían llevarse al Privy Council enLondres hasta 1933 por asuntos criminales, y hasta 1949 por casos civiles, cuando la Corte Suprema de Canadá se volvióel tribunal de última instancia.

57 St. Catherine’s Milling and Lumber Co. v. The Queen, (1988) 14 App. Cas. 46 (J.C.P.C.).


Desde 1973, el gobierno canadiense empezó una política de negociación conlos pueblos indígenas en tema de reclamaciones de tierras58. Política que fue con-firmada en 198159, y cuya finalidad principal consistía en definir, con un más altonivel de certidumbre, la propiedad, uso y gestión de las tierras y de sus recursospor parte de las poblaciones aborígenes. Este objetivo se conseguiría mediante lanegociación de un conjunto de derechos y beneficios definidos en un nuevoacuerdo, en cambio de reclamaciones basadas en derechos aborígenes indefinidos.Este proceso se inició como consecuencia de la decisión en el asunto Calder60

(1973), ante la Corte Suprema de Canadá, que reconoció la existencia y el valorlegal de títulos aborígenes en el derecho canadiense61. En este asunto y en el sub-siguiente asunto de Guerin v. The Queen62 (1983), la Corte Suprema decidió quelos títulos sobre las tierras no dependían de la Proclamación Real de 1763, másbien los definió como derechos autónomos, en cuanto derechos pre-existentes ala llegada de los Europeos en el continente americano, y por lo tanto no creadospor la Proclamación Real o por otra provisión de carácter ejecutivo o legislativo63.

El título aborigen sobre las tierras ha sido definido por la jurisprudencia cana-diense como un interés sui generis sobre las tierras64. En el asunto Delgamuukw, elJuez Lamer confirmó esta categoría legal y estableció una limitación basada sobrela doble naturaleza de este derecho65. La limitación se basa en la especial relaciónentre el pueblo indígena y la tierra, con la finalidad de mantener y preservar las


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58 El desarrollo de esta política se debe a la declaración hecha por parte del Ministro Jean Chrétien en 1973(Statement on Claims of Indian and Inuit People), Department of Indian Affairs and Northern Development, «StatementMade by the Honourable Jean Chrétien, Minister of Indian Affairs and Northern Development on Claims of Indian andInuit People,» Communiqué, 8 August 1973.

59 Cfr. CANADÁ, Department of Indian Affairs and Northern Development, In All Fairness. A Native Claims Policy,Department of Indian Affairs and Northern Development, Ottawa, 1981.

60 CANADÁ, Corte Suprema, Calder v. Attorney-General of British Columbia, [1973] S.C.R. 313.61 Idem, pp. 322-323 y 328 (opinión del Juez Judson), pp. 394 y 396-397 (opinión del Juez Hall); 62 CANADÁ, Corte Suprema, Guerin v. The Queen, [1984] 2 S.C.R. 335.63 Idem, p 379.64 CANADÁ, Corte Suprema, Delgamuukw v. British Columbia (1997) 153 D.L.R. 4th 193, pp. 241-242, 246, 248;

Guerin v. The Queen, [1984] loc. cit., p. 382; Canadian Pacific Ltd. V. Paul [1988] 2 S.C.R. 654, p. 678; Roberts v. Canada[1989] 1 S.C.R. 322, p. 337; Opetchesaht Indian Band v. Canada [1997] 2 S.C.R. 119, pp. 138-140; St. Mary’s Indian Bandv. Cranbrook (City), [1997] 2 S.C.R. 657, pp. 666-668.

65 «… aboriginal title arises from the prior occupation of Canada by aborigianl peoples. That prior occupation isrelevant in two different ways: first, because of the physical fact of occupation, and second, because aboriginal title ori-ginates in part from pre-existing systems of aboriginal law. However, the law of aboriginal title does not only seek todetermine the historic rights of aboriginal peoples to land; it also seeks to afford legal protection to prior occupation inthe present-day. Implicit in the protection of historic patterns of occupation is a recognition of the importance of the


culturas aborígenes. Una utilización distinta de las tierras dañaría esta especialrelación cultural. Esta posición no aclara el caso en que la identidad cultural deun pueblo cambiara. Por lo tanto ¿podría cambiar el uso de las tierras de maneracorrespondiente? En este caso la jurisprudencia no otorga ninguna clara indica-ción.

Para solucionar los problemas legales derivados de las dos decisiones señala-das, el gobierno federal empezó negociaciones con los pueblos indígenas parasolucionar el asunto de las reclamaciones de tierras. Las reclamaciones sedividieron en dos tipos:

• reclamaciones generales (comprehensive claims)66, basadas en el concepto dederechos aborígenes tradicionales y títulos de propiedad no extinguidos queno fuesen basados en tratados u otras formas legales; y

• reclamaciones específicas (specific claims)67, derivados de la presunta no apli-cación de los tratados indios y otras obligaciones legales, o por la impropiaadministración de tierras y otros bienes bajo el Indian Act u otro acuerdoformal.

En 1997 la Corte Suprema, en el asunto Delgamuukw68, renovó la atenciónhacia las reclamaciones de tierras. Se trata de la primera decisión de la CorteSuprema que considera de manera extensiva el título aborigen sobre las tierras69.


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continuity of the relationship of an aboriginal community to its land over time», CANADÁ, Delgamuukw v. British Columbia(1997) 153 D.L.R. 4th 193, pp. 247-247.

66 Los Comprehensive Claims tienen como finalidad principal la conclusión de acuerdos con grupos aborígenes parala solución de ambigüedades legales relativas al concepto de derechos aborígenes en el Common Law. Se trata de nego-ciar nuevos tratados que otorgan mayor claridad, certidumbre, y definiciones de los derechos sobre las tierras y los recursosnaturales.

67 Los Specific Claims definen una amplia categoría de derechos y beneficios para los grupos reclamantes. Se puedetratar de la plena propiedad de ciertas tierras, garantías de derechos sobre recursos naturales, recursos económicos, medi-das de desarrollo económico, etc.

68 CANADÁ, Corte Suprema, Delgamuukw v. British Columbia, [1997] 3 S.C.R. 1010, 11 de diciembre de 1997. Sobreel caso decidido en la primera instancia cfr. M. WALTERS, «British Imperial Constitutional Law and Aboriginal Rights: AComment on Delgamuukw v. British Columbia», en Queen’s Law Journal, vol. 17, 1992, pp. 350-413; C. F. ROTH,«Without Treaty, without Conquest: Indigenous Sovereignty in Post-Delgamuukw British Columbia», en Wicazo SaReview, vol. 17, núm. 2, 2002, pp. 134-165.

69 El caso fue llevado en 1984 por las naciones Gitxan y Wet’suwet’en, y se refiere a las reclamaciones de propiedady jurisdicción legal sobre 133 territorios individuales (por un total de 50,000 kilometros cuadrados) en el norte-oeste deBritish Columbia. Por este medio las naciones indias trataron de superar los procedimientos basados en la Federal LandClaim. La Provincia de British Columbia afirmó que los derechos sobre los territorios se habían extinguidos bajo el gobier-


En este caso la Corte afirmó que el título aborigen es un derecho a la tierra en simismo más que un mero derecho a la utilización de la tierra por usos tradiciona-les70. Por lo tanto resulta que el título aborigen es un derecho parecido, pero noigual, al derecho de propiedad71, y que va más allá de los derechos aborígenes deusos. Se trata de un derecho que incluye el derecho de exclusión de terceros, losderechos de extracción y utilización de recursos, etc.72. Pero es también un dere-cho peculiar —sui generis es la expresión utilizada por la Corte Suprema deCanadá73— en cuanto se trata de un derecho colectivo que no se puede poseer atítulo individual74. Además, aunque el título aborigen es un derecho exclusivo deuso y ocupación de tierras, tiene que utilizarse de manera compatible con sus usosy propósitos tradicionales. La Corte Suprema lo compara a la institución de dere-cho de common law llamada «equitable waste»75. El título aborigen es reconocidoa nivel constitucional y puede ser alienado solamente a favor del gobierno fede-ral76. Además, la Corte Suprema reconoce la componente non-económica de latierra para las poblaciones indígenas77, y por lo tanto de manera indirecta laimportancia cultural para los pueblos indígenas que tiene esta relación.

Pero la Corte establece otros límites de este derecho, en cuanto la tierra nopuede estar sometida a usos que resulten irreconciliables con la naturaleza de larelación entre el grupo indígena y la tierra78. En el caso que las poblaciones indí-


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no colonial y antes que se incorporara en el Canadá en 1871. La Corte Suprema de Canadá no decidió sobre el asuntode las tierras, pero se enfrentó con la definición de los títulos aborígenes sobre las tierras.

70 CANADÁ, Corte Suprema, Delgamuukw v. British Columbia, [1997], p. 116: «It follows from these cases that theaboriginal right of possession is derived from the historic occupation and use of ancestral lands by aboriginal peoples. Putanother way, «aboriginal title» is based on the continued occupation and use of the land as part of the aboriginal peoples’traditional way of life. This sui generis interest is not equated with fee simple ownership; nor can it be described with refe-rence to traditional property law concepts».

71 CANADÁ, Corte Suprema, St. Mary’s Indian Band v. Cranbrook (City), [1997] 2 S.C.R. 657, párrafo 14.72 CANADÁ, Corte Suprema, Delgamuukw v. British Columbia, [1997] 3 S.C.R. 1010. párrafo 116.73 La expresión se utilizó por primera vez en el asunto Guerin v. The Queen, loc. cit., supra, p. 382.74 Idem, párrafos 112-115.75 En el common law se definen los límites impuestos a la utilización de un bien real por parte de la persona que uti-

liza el mismo bien, cfr. Ibidem, párrafo 130; CANADÁ, British Columbia, Law and Equity Act, Statutes and Regulations ofBritish Columbia 1996, chapter 253, section 11, disponible en <http://www.qp.gov.bc.ca/statreg/stat/L/96253_01.htm#section11>.

76 CANADÁ, Corte Suprema, Delgamuukw v. British Columbia, loc. cit., p. 116. Esta limitación se justifica para evitarla enajenación de las tierras indígenas, Cfr. CANADÁ, Corte Suprema, Mitchell v. Peguis Indian Band, [1990] 2 S.C.R. 85,p. 133.

77 CANADÁ, Corte Suprema, Delgamuukw v. British Columbia, loc. cit., párrafo 129.78 Idem, p. 80 «The content of aboriginal title contains an inherent limit that lands held pursuant to title cannot be

used in a manner that is irreconcilable with the nature of the claimants’ attachment to those lands. This limit on the con-


genas quieran utilizar las tierras de otra manera, sería necesario entregarlas a laCorona79, y de esta forma extinguir el título aborigen sobre ellas. Hasta el mes defebrero de 2009 veintiuno acuerdos relativos a reclamaciones globales estaban envigor, y otros trece se encuentran en fase de negociación80.

3.1.2. El derecho al autogobierno

A partir de 1986 se permitió incluir asuntos relativos a formas de autogobier-no indígena en las negociaciones entre el gobierno canadiense y las tribus aborí-genes, pero bajo la limitación de que los acuerdos basados en estas formas denegociación no recibirían protección jurídica de nivel constitucional. El gobier-no canadiense prefirió negociar acuerdos relativos al autogobierno de maneraseparada de otros asuntos para evitar la aplicación del artículo 35(3) de laConstitución de 1982.

Con la elección del gobierno liberal en 1993 se reconoció oficialmente elderecho inherente al autogobierno81 de los pueblos indígenas sin tener que rea-brir las negociaciones para una reforma constitucional. En agosto de 1995 elgobierno federal anunció la nueva política hacia el autogobierno de los pueblosaborígenes de Canadá82, cuyos elementos principales consistían en:

• El derecho inherente de los pueblos aborígenes al autogobierno bajo la sec-ción 35 de la Constitución de 1982;

• El autogobierno se tiene que ejercer en el marco de la Constitucióncanadiense;


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tent of aboriginal title is a manifestation of the principle that underlies the various dimensions of that special interest inland— it is a sui generis interest that is distinct from «normal» proprietary interests, most notably fee simple».

79 En el common law se trata de la figura del surrender land to Crown.80 Para un sumario de los distintos acuerdos, cfr. CANADÁ, Indian Affairs and Northern Development,

Comprehensive Claims Branch, Claims and Indian Government Sector, General Briefing Note on the Comprehensive LandClaims Policy of Canada and the Status of Claims, May 2006, disponible en <http://www.ainc-inac.gc.ca/ps/clm/gbn/gbn_e.pdf>.

81 Esta política se incluyó en el documento Creating Opportunity: The Liberal Plan for Canada (The Liberal Red Book)que representava el programa electoral del Partido Liberal para las elecciones en Canadá.

82 CANADÁ, Indian Affairs and Northern Development, Aboriginal Self-government: The Government of Canada’sApproach to Implementation of the Inherent Right and the Negotiation of Aboriginal Self-Government, Minister of Public Worksand Government Services Canada, Ottawa, 1995.


• La Carta canadiense de derechos y libertades83 se aplicará a los gobiernosaborígenes;

• Los fondos federales para el autogobierno se conseguirán mediante una re-alocución de los recursos existentes;

• Cuando las partes así lo decidan, los derechos en acuerdos de autogobiernopueden estar protegidos en nuevos tratados bajo la sección 35 de laConstitución, como anexos a los tratados existentes, o como parte deacuerdos comprensivos sobre reclamaciones de tierras;

• Leyes federales y provinciales de fundamental importancia prevalecerán, yleyes federales, provinciales, territoriales, y aborígenes tienen que aplicarsede manera coherente84.

Bajo esta nueva política el gobierno canadiense estaba preparado para nego-ciar una serie de asuntos relativos al autogobierno, que trataban cuestiones inter-nas a los grupos indígenas, y estaban relacionadas con la cultura indígena, sobretodo para evitar reclamaciones que hubieran llevado a una serie de casos conten-ciosos delante de los tribunales canadienses85. Entre los temas que se incorpora-ron en las negociaciones podemos mencionar la creación de estructuras degobierno; membrecía; matrimonio; lenguas, cultura y religión aborígenes; etc. Enuna serie de otros asuntos como divorcio, administración de justicia, juegos ycogestión de recursos de pesca, el gobierno estaba dispuesto a negociar formas dejurisdicción indígena. Todavía, quedaban fuera de las negociaciones algunostemas que se pueden incluir bajo dos grandes apartados:

1. Poderes relacionados con la soberanía, defensa y relaciones exteriores deCanadá;

2. Otros poderes relativos a intereses nacionales.

Para los grupos indígenas sin territorios el gobierno estaba dispuesto en con-siderar formas públicas de gobierno, la devolución de servicios y programas, el


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83 CANADÁ, Canadian Charter of Rights and Freedoms, Enacted as Schedule B to the Canada Act 1982 (U.K.) 1982, c.11, entrado en vigor el 17 de abril de 1982.

84 J. WHERRETT, Aboriginal Self-Government, op. cit., p. 7.85 CANADÁ, Indian Affairs and Northern Development, Aboriginal Self-government: The Government of Canada’s

Approach to Implementation of the Inherent Right and the Negotiation of Aboriginal Self-Government, loc. cit., supra p. 4.


desarrollo de instituciones proveedoras de servicios en aquellas materias donde esposible ejercer una autoridad sin una base territorial86.

En 1996, la Comisión Real para los Pueblos Aborígenes dedicó un volumende su informe al tema del autogobierno aborigen87. La base de las propuestas for-muladas en el informe consiste en el reconocimiento de los gobiernos aboríge-nes como uno de los tres niveles de gobierno de Canadá. Las propuestas incluí-an tanto nueva legislación como reformas administrativas y burocráticas88. Enparticular, la Comisión Real afirmó que el artículo 35(1) del Constitution Act de1982 reconoce el derecho de autogobierno a los pueblos aborígenes, en cuanto,como afirmado por la Corte Suprema en el asunto Calder, con referencia a ladefinición de los títulos aborígenes, «…cuando los colonos llegaron, los Indiosestaban allí, organizados en sociedades y ocupando las tierras como lo hicieronsus antepasados por siglos…»89. El derecho al autogobierno se relaciona estricta-mente con el tema de la vigencia y uso de los derechos aborígenes queanalizaremos después.

3.1.2.1. La interpretación judicial del derecho al autogobierno

Una serie de casos decididos por la Corte Suprema de Canadá ponen de relie-ve los problemas jurídicos del reconocimiento del derecho al autogobierno,


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86 J. WHERRETT, Aboriginal Self-Government, op. cit., p. 8.87 CANADÁ, Royal Commission on Aboriginal Peoples, op. cit., vol. 2.88 Las recomendaciones incluyen:• Una nueva Royal Proclamation que defina las nuevas relaciones entre Canadá y los pueblos aborígenes, y esbocenuevas normas e instituciones que serían creadas;

• La adopción de un Aboriginal Nations Recognition (Reconocimiento de las Naciones Aborígenes) y un GovernmentAct (Ley de Gobierno);

• Abolición del Department of Indian Affaires (Departamento para los Asuntos Indios) y del Minister of Indian Affaires(Ministro de Asuntos Indios);

• Creación de una nueva figura en el Gabinete de gobierno, el Minister for Aboriginal Relations (Ministro para lasRelaciones Aborígenes), y un nuevo Department of Aboriginal Relations (Departamento par las RelacionesAborígenes) para la negociación y la gestión de los acuerdos con las naciones aborígenes. Un Minister of Indian andInuit Services (Ministro de Servicion Indios e Inuit) y un nuevo Indian and Inuit Department (Departamento Indioe Inuit) para la gestión de servicios a nivel federal;

• Adopción de un Aboriginal Parliament Act (Ley sobre Aborígenes) para la creación de un cuerpo representativo delos pueblos aborígenes y que podría evolucionar en una House of First Peoples (Cámara de las Primeras Naciones)como parte del Parlamento canadiense.

89 Calder, loc. cit., supra, p. 328.


estrictamente relacionado con el derecho de autodeterminación ya analizado. Lostribunales canadienses han desarrollado los temas del derecho a la tierra, o títuloaborigen, y del derecho al autogobierno de manera separada, considerándoloscomo dos asuntos legales distintos90. La Corte Suprema de Canadá no ha todavíatratado de manera exhaustiva el tema del derecho al autogobierno. Otros tribu-nales inferiores han decidido sobre el tema, y en general han adoptado criteriosrestrictivos en la interpretación de este derecho. En el caso Attorney-General forOntario v. Bear Island Foundation91, el Juez Steel de la Corte Suprema de Ontarioafirmó que si bien existía la norma consuetudinaria en Canadá de no interferir enlos asuntos internos de las bandas locales, y de no extinguir los derechos aboríge-nes si no por vía de tratados, no existía ningún derecho de administración inter-na o de autogobierno en favor de las bandas locales92, en cuanto los posibles dere-chos sobre las tierras se habían extinguidos en base al tratado Robinson-Huronde 185093. La misma posición se mantuvo en el asunto Delgamuukw (1991) cuan-do el juez de primera instancia rechazó la idea que los publos aborígenes, en elcaso bajo consideración, tuviesen derecho al autogobierno; y sostuvo que estederecho había terminado después de la creación de un gobierno colonial con unsistema jurídico unitario y con la inherente exclusión de otros sistemas legalesaplicables al interior de Canadá94.

Esta posición, considerada demasiado restrictiva, fue rechazada en 1996 por laRoyal Commission on Aboriginal Peoples95 cuando afirmó que el Constitution Actcanadiense de 1867 no extinguió los derechos aborígenes al autogobierno, sinoque había dejado la posibilidad para los gobiernos indígenas de ejercer poderesconcurrentes con los otros niveles de gobierno (federal, estatal y local)96. La RoyalCommission añadió que debido a la naturaleza colectiva de los derechos aboríge-


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90 Cfr. K. MCNEIL, «Aboriginal Rights in Canada: From Title to Land to Territorial Sovereignty», en Tulsa Journalof Comparative and International Law, vol. 5, 1998, pp. 253-298.

91 CANADA, Attorney-General for Ontario v. Bear Island Foundation (1984) 15 D.L.R. 4th 321.92 Idem, p. 407. 93 Idem, p. 373. Tesis confirmada por la Corte Suprema de Canadá en 1991, cfr. Ontario (Attorney General) v. Bear

Island Foundation, [1991] 2 S.C.R. 570.94 Delgamuukw v. British Columbia (1991) 79 D.L.R. 4th 185, p. 449. Contra esta posición cfr. M. WALTERS, «British

Imperial Constitutional Law and Aboriginal Rights: A Comment on Delgamuukw v. British Columbia», op. cit., pp. 407-409. La decisión fue reformada en 1997 por la Corte Suprema de Canadá (cfr. Delgamuukw v. British Columbia, [1997] 3S.C.R. 1010.

95 CANADÁ, Royal Commission on Aboriginal Peoples, Partners in Confederation: Aboriginal Peoples, Self-Government,and the Constitution, Canadian Government Publishing, Toronto, 1993.

96 Idem, pp. 32-26.


nes resulta fundamental recurrir y garantizar el derecho al autogobierno para dis-tribuir y reglamentar esos derechos al interior de las comunidades aborígenes.

De la misma manera, la Corte Suprema de Canadá, aun sin haber tenido queenfrentarse con casos relativos al derecho al autogobierno, parece plantear demanera incidental la posibilidad de un reconocimiento jurisprudencial en el asun-to R. v. Pamajewon97 de 1996. El caso se relaciona a dos grupos Ojibwa de Ontarioque afirmaban tener el derecho inherente al autogobierno y que este derechoincluía el derecho a reglamentar los juegos de azar en sus reservas territoriales. Porlo tanto este derecho, en cuanto basado en la sección 35(1) de la Constitucióncanadiense de 1982, excluiría la aplicación de las normas federales sobre los jue-gos de azar. El Juez Lamer, que redactó la decisión, afirmó que asumiendo, sindecidir, que la sección 35(1) incluyera el derecho al autogobierno, se trataría detodas formas de una reclamación para el goce de derechos aborígenes, y por lotanto tendría que evaluarse bajo las mismas condiciones establecidas para deter-minar la existencia y portada de estos derechos98, utilizando los criterios defini-dos en el asunto Van der Peet99.

El primer criterio sería la identificación del derecho reclamado. En el asuntoPamajewon los reclamantes querían que la Corte caracterizara su pedido como unamplio derecho a gestionar el uso de las tierras de sus reservas100. El Juez Lamerrechazó esta petición en cuanto dejaría las consideraciones de la Corte a un niveldemasiado general. El Juez consideró que los derechos aborígenes, incluso losrelativos al autogobierno, tienen que considerarse a la luz de las circunstanciasespecíficas de cada caso y, en particular, a la luz de la historia y cultura específi-ca del grupo aborigen que reclama aquellos derechos101.

El segundo criterio consiste en determinar si la actividad en cuestión eraparte integral de la cultura específica del pueblo aborigen que reclama el dere-cho. En el caso Pamajewon se trata del derecho de regular los juegos de azar. Eljuez consideró que si bien existían pruebas de que el pueblo Ojibwa practicaseel juego de azar antes de la llegada de los europeos, no resultaba que esta prác-tica tuviese importancia fundamental para los Ojibwa, ni estaba de alguna forma


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97 CANADÁ, Corte Suprema, R. v. Pamajewon, [1996] S.C.R. 821.98 Idem, pp. 832-833.99 CANADÁ, Corte Suprema, R. v. Van der Peet, loc.cit., supra.100 Idem, p. 834.101 Ibidem.


regulada por ellos. Esta práctica tenía una difusión limitada e informal. Además,retomando las ideas utilizadas en la decisión apelada, añadió que el fenómeno delas loterías comerciales, como el bingo, es un fenómeno del siglo veinte, quenada parecido existía entre los pueblos aborígenes, y que nunca fue parte de losrecursos mediante los cuales aquellas sociedades se sustentaban o socializaban102.Por el Juez Lamer de la Corte Suprema, en el caso bajo consideración no secumplieron los requisitos basados en el caso Van der Peet, en cuanto el grupoaborigen no pudo demonstrar que la participación y reglamentación del juegode azar eran una componente integral de su distinta cultura antes de la llegadade los europeos.

La decisión en Pamajewon muestra la interpretación restrictiva de la CorteSuprema de Canadá en reconocer e identificar los derechos aborígenes, en com-paración con el título sobre las tierras que ha sido reconocido de manera másamplia, y también el difícil requerimiento de demonstrar un alto grado de conti-nuidad entre las prácticas, costumbres y tradiciones que los aborígenes ejercíanantes de la llegada de los europeos y las actuales. Esta interpretación restrictivaparece no tener en cuenta las conclusiones alcanzadas en el asunto Blueberry RiverIndian Band103 por la misma Corte Suprema en 1995. El mismo Juez Lamer endecidir sobre el contenido de título aborigen sobre las tierras utilizó las argu-mentaciones del asunto Delgamuukw y del asunto Adams104 para rechazar la posi-ción, presentada entonces por el gobierno de Canadá, que el título aborigen seríasimplemente un conjunto de derechos aborígenes sin contenido independiente.En este caso el Juez Lamer afirmó que el título aborigen sobre las tierras es unaespecie del derecho aborigen reconocido por la sección 35(1) de la Constitución:es distinto de otros derechos aborígenes en cuanto surge de un vínculo de ungrupo con una parte de tierra que tiene un significado «esencial para su distintacultura»105.


295

102 Idem, p. 835103 CANADÁ, Corte Suprema, Blueberry River Indian Band v. Canada [1995] 4 S.C.R. 344; a nivel legislativo cfr.

CANADÁ, Indian Oil and Gas Act, R.S.C. 1985, c. I-7, s.6(2). Este tema ha sido desarrollado de manera mucho más claraen una serie de casos decididos por los tribunales de los Estados Unidos de América; cfr. United States v. Shoshone Tribe,304 (1938) U.S. 111, pp. 115-118; United States v. Klamath and Moadoc Tribes, 304 (1938) U.S. 119, pp. 122-123; MiamiTribe of Oklahoma v. United States, 175 (1959) F. Supp. 926, p. 942; United States v. Northern Paiute Nation, 393 (1968) F.2nd 786, p. 796; United States ex rel. Chunie v. Ringrose, 788 (1986) F. 2d 638, p. 642.

104 CANADÁ, Corte Suprema, R. v. Adams [1997] 3 S.C.R. 101.105 Idem, pp. 117-118; Delgamuukw, loc. cit., p. 240.


En este caso no se aplicaron los criterios definidos en el asunto Van der Peetpara determinar el contenido del derecho al título sobre las tierras. Además seafirmó que los derechos de los pueblos aborígenes sobre las tierras no se limitana los usos tradicionales y constituyen un amplio derecho al uso de la tierra pordistintas finalidades relacionadas con las necesidades de la vida moderna106. Eneste sentido, tanto decisiones judiciales como normas legales reconocen que losderechos de los pueblos aborígenes sobre las reservas incluyen tanto derechosrelativos a la superficie como derechos que se pueden ejercer por debajo de lasuperficie de las tierras, por lo tanto, los mismos derechos se tienen que poderejercer en las tierras que recaen bajo el título aborigen. Estos derechos incluyenpor ejemplo derechos de minería y de explotación del petróleo y del gas, aunqueno se trate de una utilización de los recursos naturales de manera conforme a losusos tradicionales de la tierra107. Por lo tanto, podemos destacar que la importan-cia de la identidad cultural y de la conformidad con las tradiciones de cada pue-blo no resulta relevante en este caso.

3.1.2.2. Los Acuerdos sobre las tierras y el autogobierno

Los derechos sobre las tierras y el derecho al autogobierno han sido incluidosen una serie de modernos tratados negociados por el gobierno federal y los pue-blos aborígenes. Estos tratados cubren una extensión territorial que correspondealrededor del cuarenta por ciento del territorio canadiense. Primero mencionare-mos los tratados sobre las tierras y después los que se refieren al autogobierno, encuanto tienen una clara progresión temporal. En este último caso, se puedenencontrar dos tipos de tratados, los que incluyen también el derecho a la tierra, ylos que no incluyen el derecho a la tierra, en cuanto se refieren a grupos que notienen un arraigo o relación especial con un territorio determinado. No es posi-ble en el presente contexto hacer un análisis de todos los tratados concluidos108.Haremos referencia a los casos más significativos y pondremos en evidencia los


296

106 Delgamuukw, loc. cit., pp. 244-245; sobre este aspecto de la decisión en Delgamuukw cfr. K. MCNEIL, «TheMeaning of Aboriginal Title», en M. ASCH (ed.), Aboriginal and Treaty Rights in Canada: Essays on Law, Equality, andRespect for Difference, UBC Press, Vancouver, 1997, p. 135.

107 Cfr. Delgamuukw, loc. cit., p. 245.108 Para un sumario de estos modernos tratados cfr. CANADA, Indian Affairs and Northern Development,

Comprehensive Claims Branch, Claims and Indian Government Sector, General Briefing Note on the Comprehensive LandClaims Policy of Canada and the Status of Claims, loc. cit., supra.


temas que nos parecen más interesantes para aclarar el contenido del derecho a laidentidad cultural.

El primer tratado moderno que recae en la categoría de los comprehensive landclaims (reclamos generales de tierras) es el James Bay and Northern Quebec Agreementfirmado en 1975 y entrado en vigor en 1977109. Este tratado incluye derechos aindemnizaciones financieras para las poblaciones Cree e Inuit, plenos derechos decosecha, participación en el régimen de protección medioambiental y social paralos cazadores, y autogobierno bajo el Cree-Naskapi Act110 y el Kativik Act111. Elacuerdo de implementación fue firmado en 1990 entre Canadá y los Inuit112.

Muchos de los acuerdos subsiguientes incluyen las mismas condiciones, sobretodo con referencia a los derechos de cosecha de los productos silvestres, la par-ticipación en las instituciones que toman decisiones en materia de recursos reno-vables, planificación de uso de las tierras, averiguación de impacto medioam-biental, y regulación de uso de la tierra y de las aguas.

En tema de tratados sobre territorio y autogobierno, el caso más significativoes representado por el acuerdo sobre el Nunavut (The Nunavut Land ClaimsAgreement) de 1993113. Se trata del acuerdo territorial más importante en Canadápor distintas razones. El acuerdo define un área de 1.900.000 kilómetros cuadra-dos en los extremos territorios del norte oeste (North-West Territories, o NWT) deCanadá. El acuerdo inicial otorgaba a los Inuit de la zona del Círculo Polar Árti-co una serie de derechos parecidos a los mencionados anteriormente. Un acuer-do político, firmado por el gobierno federal y los gobiernos territoriales, de unlado, y la Tungavit Federation of Nunavut, en calidad de representante de los gru-pos Inuit, el 30 de octubre de 1992, definió los tiempos y los poderes relativos ala creación de un gobierno territorial Nunavut. Con el Nunavut Act114 de 1993 secreó la nueva entidad territorial separada de los preexistentes Territorios de


297

109 CANADÁ, James Bay and Northern Quebec Agreement, firmado el 11 Noviembre de 1975 y entrado en vigor en1977, disponible en <http://www.gcc.ca/pdf/LEG000000006.pdf>.

110 CANADÁ, Cree-Naskapi (of Quebec) Act 1984, c. 18, Assented to June 14, 1984.111 CANADÁ, Kativik Act 1978, c.87, disponible en <http://www.krg.ca/pdf/kativik_act.pdf>.112 CANADÁ, Agreement Respecting the Implementation of the James Bay and Northern Quebec Agreement Between Her

Majesty the Queen in Right of Canada and Makivik Corporation, 12 September 1990, disponible en <http://www.ainc-inac.gc.ca/pr/agr/que/jbnqr_e.pdf >.

113 CANADÁ, Nunavut Land Claims Agreement Act 1993, c. 29, Assented to June 10, 1993, disponible en <http://laws.justice.gc.ca/en/n-28.7/252578.html>.

114 CANADÁ, Nunavut Act 1993, c. 28, N-28.6 [Assented to June 10th, 1993] disponible en <http://laws.justice.gc.ca/en/ShowFullDoc/cs/N-28.6///en>.


Noroeste. Mediante referéndum, aprobado por la mayoría de los residentes en losterritorios, se definieron los límites geográficos de la nueva entidad territorial115.El 1 de abril de 1999 el mapa de Canadá se modificó con la creación del unnuevo territorio llamado Nunavut116. De esta manera se creó la entidad territorialmás grande de Canadá (2.121.102 Km cuadrados) con una población de alrede-dor de 27.000 personas de mayoría Inuit (82%).

Con el Nunavut Act117 de 1993 se creó un gobierno en los mismos territorios,separados de los Territorios de Noroeste. Se trata de un acuerdo importante parala identidad cultural de los pueblos aborígenes del norte de Canadá en cuantoprevé, por ejemplo, el uso de los idiomas aborígenes como lenguas oficiales,junto con el inglés y el francés, y la posibilidad de utilizar los mismos idiomas enlos tribunales118. Además, establece una serie de derechos relativos a la utilizaciónde los recursos naturales, incluyendo las aguas, recursos silvestres, fauna, flora, ysu protección.

Otros acuerdos, negociados y aprobados entre los años noventa y el principiode este siglo incluyen también provisiones relativas al autogobierno y derechossobre determinados territorios. El Acuerdo Final Nisga’a119 representa el primertratado moderno en British Columbia, que incorpora tanto reclamaciones terri-toriales como provisiones relativas al autogobierno garantizadas por laConstitución. El segundo acuerdo de este tipo es el Tlicho Agreement, y primeroen los Territorios de Norte Oeste120. Las negociaciones empezaron en enero de


298

115 Con dos leyes federales, el Nunavut Land Claims Agreement Act (Bill C-133) y el Act to Divide the NWT and Createthe Territory of Nunavut (Bill C-132) aprobadas por el gobierno federal, en junio de 1993 se definieron estos asuntos.

116 Sobre la relación entre la creación del territorio de Nunavut y la importancia del reconocimiento de la identidadcolectiva en este proceso, cfr. A. LÉGARÉ, «Nunavut: The Construction of a Regional Collective Identity in the CanadianArctic», en Wizcazo Sa Review, vol. 17, núm. 2, 2002, pp. 65-89.

117 CANADA, Department of Justice, Nunavut Act 1993, c. 28, N-28.6, [Assented to June 10th, 1993], disponible en<http://laws.justice.gc.ca/en/ShowFullDoc/cs/N-28.6///en>.

118 Sobre los derechos lingüístico, cfr. sección 5.4.2, infra.119 Nisga’a Final Agreement (British Columbia), las negociaciones empezaron en 1976 por el Nisga’a Tribal Council y

Canadá, en 1990 British Columbia se incorporó a las negociaciones. Las tres partes concluyeron un primer acuerdo marco(Framework Agreement) en 1991. Los Nisga’a ratificaron el Acuerdo en 1998, British Columbia y Canadá ratificaron y apro-baron legislación relativa en 1999. El Acuerdo final entró en vigor en mayo de 2000. El texto del Acuerdo es disponibleen <http://www.ainc-inac.gc.ca/pr/agr/nsga/nisdex12_e.pdf>. Para un analisis de la historia y de los contenidos delAcuerdo, cfr. M. C. HURLEY, The Nisga’a Final Agreement, Law and Government Division, 9 February 1999, Revised 24September 2001, PRB 99-2E.

120 El Tlicho Agreement prevé el pago de una cantidad de dinero a favor del gobierno Tlicho y una parte de los recur-sos económicos que el gobierno federal recibe como consecuencia del desarrollo en la Mackenzie Valley (por el tema de


1994. En agosto de 1995 el gobierno federal publicó los documentos relativos ala política de los derechos propios de los pueblos aborígenes121, que preveían laposibilidad de incluir negociaciones relativas al autogobierno en las negociacio-nes globales de tipo territorial. El Acuerdo incluye la creación de un gobiernoTlicho, que comprende control y autogobierno sobre cerca de 39.000 kilóme-tros cuadrados en los Territorios de Norte Oeste de Canadá.

Otros acuerdos se refieren por ejemplo la las poblaciones Inuit, que seencuentran en territorios distintos del Nunavut. Los Inuit viven en toda la partecircumpolar de Canadá y han negociados condiciones especiales de autogobier-no con distintos grados de autonomía. Por ejemplo, podemos mencionar el casode Nunavik, una región con estatuto especial en el norte de Quebec, el caso deNunatsiavut, en la provincia de Newfoundland and Labrador122, con su propia cons-titución123, y competente en temas de salud, educación y asuntos culturales.

3.1.2.3. El derecho al autogobierno y la identidad cultural: el caso Nisga’a

El Acuerdo Final para la creación del autogobierno para la población Nisga’aha sido llevado a los tribunales por parte de miembros del Partido Liberal de laasamblea legislativa provincial de British Columbia124. En el asunto Campbell125

los demandantes desafiaron la aplicación del Acuerdo Nisga’a126 en cuanto incon-sistente con la división de los poderes entre el Parlamento nacional y las asam-


299

los acuerdos financieros, cfr. cap. 24 del Tlicho Agreement). El Acuerdo fue ratificado por los Tlichos habentes derechoal voto en junio de 2003. El Acuerdo fue firmado por los representantes de los pueblos autóctonos, por el gobierno delos Territorios de Norte Oeste y por el gobierno canadiense el 25 de agosto de 2003. Legislación para la ratificación fueaprobada por el gobierno de los Territorios de Norte Oeste el 10 de octubre de 2003. El Tlicho Land Claim and Self-Government Act recibieron el Royal Assent (Consentimiento Real de la Corona Británica) el 15 de febrero de 2005, y el 4de agosto de 2005 el Acuerdo entró en vigor. El texto del acuerdo es disponible en <http://www.ainc-inac.gc.ca/pr/agr/nwts/tliagr_e.html>.

121 Cfr. sección 3.1.2 en este capítulo.122 El 1 de diciembre de 2005 se creó el Gobierno de Nunatsiavut, como forma de gobierno étnico regional incor-

porada en la provincia de Labrador.123 NUNATSIAVUT, Labrador Inuit Constitution, enero de 2002, disponible en <http://www.nunatsiavut.com/pdfs/

Constitution.pdf>.124 Para esta parte se ha utilizado la información contenida en el capítulo de A. P. KONTOS, «Aboriginal Self-

Government in Canada: Reconciling Rights to Political Participation and Indigenous Cultural Integrity», en J.CASTELLINO and N. WALSH (eds), International Law and Indigenous Peoples, Martinus Nijhoff, Leiden/Boston, 2005.

125 BRITISH COLUMBIA, Corte Suprema, Campbell v. British Columbia [2000] B.C.J. No. 1524, 4 C.N.L.R. 1.126 Nisga’a Final Agreement, loc. cit.


bleas legislativas provinciales bajo el Constitution Act de 1867, y por qué los ciu-dadanos canadienses no pertenecientes al pueblo Nisga’a residentes o con intere-ses en el territorio Nisga’a habrían podido verse rechazado el derecho al votoreconocido por la sección 3 de la Carta canadiense de Derechos y Libertades.Bajo el Acuerdo Final Nisga’a, las elecciones para el gobierno Nisga’a tienen queconformarse con la Constitución Nisga’a y con las leyes Nisga’a127. LaConstitución Nisga’a prevé que se tengan elecciones políticas cada cinco años. Enlas elecciones pueden participar los ciudadanos Nisga’a128. Se definen como ciu-dadanos Nisga’a a los individuos, y sus descendientes, de origen Nisga’a cuyamadre haya nacido en una de las tribus Nisga’a, los niños adoptados por estas per-sonas, y los individuos aborígenes casados con los individuos mencionados ante-riormente, que hayan sido aceptados por una tribu Nisga’a en calidad de susmiembros de conformidad con la costumbre Nisga’a129. Bajo estas provisiones,por lo tanto el gobierno Nisga’a puede denegar el derecho al voto a los ciudada-nos que no pertenecen al pueblo Nisga’a. Esta anómala situación es de algunamanera corregida por el documento Aboriginal Self-Government Federal PolicyGuide, y por el Acuerdo Nisga’a que prevé mecanismos para la participación delos ciudadanos que no pertencen al pueblo Nisga’a y cuyos derechos e interesespueden verse afectados. En particular, el gobierno Nisga’a tiene que consultar losciudadanos que sean residentes en las tierras Nisga’a acerca de decisiones que lesafecten directamente y de manera significativa y tiene que acordarles el derechoa participar en las instituciones públicas Nisga’a cuyas actividades podrían afectar-les de la misma manera130.

En el asunto Campbell, el Procurador General de Canadá (Attorney General)presentó una memoria escrita131 para resolver el problema puesto por los deman-dantes y relativo a las posibles limitaciones del derecho al voto y consecuente vio-lación de la Carta de Derechos Fundamentales. Sobre este punto, el ProcuradorGeneral consideró que no había violación de la sección 3 de la Carta de DerechosFundamentales, en cuanto la exclusión del derecho al voto sería posible bajo lasección 1 de la misma Carta que prevé una limitación razonable en caso de que


300

127 Idem, Chapter 11, párrafo 15, p. 162.128 Idem, Chapter 11, párrafos 9(k) y (p), p. 161129 Idem, Chapter 20, párrafo 1, p. 241.130 Idem, Chapter 11, párrafos 19-20. p. 163. Una institución pública Nisga’a (Chapter 1, p. 12) incluye entidades

de gobierno Nisga’a, comisiones o tribunales constituidos bajo la ley Nisga’a, como juntas directivas de instituciones esco-lares, de salud, de cuerpos de policía, etc.

131 Cfr. A. P. KONTOS, op. cit., pp. 202-204.


se encuentre justificada en una sociedad libre y democrática. La sección 1 de laCarta prevé la posibilidad para el gobierno federal de limitar los derechos previs-tos en la Carta en caso de interés público. Según el Attorney General el objetivode limitar el derecho al voto a los ciudadanos Nisga’a se justifica para garantizarel derecho de autonomía política al pueblo Nisga’a y para proteger y promoversus derechos colectivos y su cultura. Esta interpretación se basa en otros dos casosdecididos por la Corte Suprema de Canadá cuya finalidad consistía en protegerminorías francófonas en Canadá132, y limitar los derechos de voto de los miem-bros de las bandas no residentes en las reservas133.

Según el Attorney General de Canadá, asegurar los mismos derechos de parti-cipación política en el gobierno Nisga’a a las personas que no son miembros dela comunidad aborigen, afectaría las finalidades del Nisga’a Final Agreement y losderechos colectivos de los Nisga’a protegidos por la sección 35 de la Constituciónde 1982134.

El asunto Campbell, decidido en 2000, consideró que bajo la sección 35 de laConstitución canadiense se reconoce un derecho limitado al autogobierno abo-rigen y al mismo tiempo se otorgan a las entidades gubernamentales aborígeneslos poderes legislativos necesarios para hacer frente a los riesgos de asimilaciónque podrían sufrir los grupos minoritarios vulnerables135.

3.1.3. Las tradiciones aborígenes en los sistemas de gobierno

Existen distintas formas y ejemplos que muestran como se han incluido for-mas tradicionales propias de las culturas aborígenes en los gobiernos de las pro-vincias que han reconocido el derecho al autogobierno.

En el caso del gobierno de la provincia de Nunavut, el poder legislativo resi-de en una asamblea unicameral, cuyos miembros son elegidos de manera indivi-dual, sin la afiliación a partidos políticos136. Las decisiones son tomadas por con-


301

132 CANADÁ, Corte Suprema, Ford v. Quebec, [1988] 2 S.C.R. 712, pp. 777-779.133 CANADÁ, Corte Suprema, Corbiere v. Canada, [1999] 2 S.C.R. 203, pp. 226.134 A. P. KONTOS, op. cit. p. 203.135 BRITISH COLUMBIA, Corte Suprema, Campbell v. British Columbia, loc. cit., párrafos 142-143.136 Informaciones disponibles en el sito oficial del gobierno de Nunavut, disponible en <http://www.gov.nu.ca/>,

y en el sito oficial de la Asamblea de Nunavut, disponible en <http://www.assembly.nu.ca/>.


senso y no por votación137. El Primer Ministro de Nunavut, a diferencia de loshomólogos en las otras provincias, nombrados por los Comisionados o por losVice-gobernadores en relación con los resultados de las elecciones políticas y enconsideración de los partidos políticos, es elegido por consenso entre los miem-bros de la Asamblea Legislativa.

A partir del año 2006, se ha tratado de incorporar otras tradiciones de los pue-blos Inuit en las formas de gobierno. Se trata del Inuit Qaujimajatuqangit, que tienevarias posibles traducciones, como «conocimiento tradicional Inuit»,«Instituciones tradicionales» o «tecnología tradicional Inuit»138. Para su identifica-ción, desarrollo y aplicación, se ha establecido un Consejo de once ancianos(Katimajiit) que prestan sus servicios por dos años, y cuya función consiste enactuar como órgano consultivo del Gobierno y de las instituciones gubernamen-tales de Nunavut en la aplicación de principios, reglas y valores de las sociedadestradicionales139, y por lo tanto para mantener la identidad cultural de los pueblosInuit.

3.1.4. Enmiendas constitucionales

La Parte IV.1 de la Constitución de 1982 preveía un proceso de conferenciasconstitucionales para actuar y aclarar los conceptos definidos en su texto. En elproceso de reforma constitucional que se emprendió a partir de 1982140, los pue-blos autóctonos fueron excluidos. En 1987 se presentó el Meech Lake Accord rela-tivo al estatuto constitucional de Québec, que se definía como una sociedad dis-


302

137 GOVERNMENT OF NUNAVUT, Rules of the Legislative Assembly of Nunavut, February 2006, (Adopted April 1, 1999,Amended May 3, 2005), artículos 18, 53, 70(3), 95(1), disponible en <http://www.assembly.nu.ca/public_docs/rules_english.pdf>.

138 Sobre el concepto, cfr. la página web del GOVERNMENT OF NUNAVUT, Rules of the Legislative Assembly of Nunavut,February 2006, (Adopted April 1, 1999, Amended May 3, 2005), artículos 18, 53, 70(3), 95(1), disponible en <http://www.assembly.nu.ca/public_docs/rules_english.pdf>., Department of Human Resources, disponible en <http://www.gov.nu.ca/Nunavut/English/departments/HR/humanresources/site/beliefsystem.htm>; y el documento publica-do por: Gobierno de Nunavut, Department of Culture, Language, Elders and Youth, Inuit Qaujimajatuqangit KatimajiitEstablished, 8 de septiembre de 2003, disponible en <http://www.gov.nu.ca/cley/english/news/2003/sept08_03.pdf>

139 Ejemplos sobre las actividades del órgano mencionado se pueden ver consultando la newsletter publicada por elGOVERNMENT OF NUNAVUT, disponible en <http://www.gov.nu.ca/cley/home/english/newsletter.html>.

140 Para una reseña de las actividades de reforma constitucional entre 1982 y 1992, cfr. M. DUNSMUIR, ConstitutionalActivity from Patriation to Charlottetown (1980-1992), Law and Government Division, Library of Parliament, Canada,November 1995.


tinta en el contexto de Canadá, pero la propuesta no tuvo éxito. Sobre la base deesta experiencia negativa de reforma constitucional, se desarrolló un proceso denegociaciones que incluyeron los representantes de las provincias, los líderes degobiernos territoriales, organizaciones aborígenes y el gobierno federal y que lle-varon al Charlottetown Accord de 1992141. El documento reconocía el derecho alautogobierno como un derecho inherente a las poblaciones aborígenes142. Esteacuerdo también fue rechazado por un referéndum nacional. En 1995, en oca-sión del referéndum relativo a la independencia de Québec, el pueblo Cree deQuébec declaró que su inclusión en el territorio de un Québec independiente nopodría actuarse sin su autorización previa, y que si Quebec tenía derecho a lasecesión de Canadá, de la misma manera el pueblo Cree tendría derecho a man-tener su territorio en Canadá. De esta manera los pueblos aborígenes afirmaronel derecho a manifestar sus opiniones en temas de reforma constitucional143.

3.2. México

En el caso de México, los temas relativos al derecho a la tierra y a la autono-mía se relacionan de manera muy fuerte como en todos los casos relativos a lospueblos indígenas. En el caso mexicano el problema jurídico de las tierras ha sidoun asunto constante en las políticas del gobierno federal en sus relaciones con laspoblaciones indígenas desde la época de la independencia, como hemos tratadode presentar en la parte anterior de este trabajo144. Es interesante ver, en el caso


303

141 CANADÁ, Consensus Report On The Constitution (Charlottetown Accord), Charlottetown, Canada, August 28, 1992,disponible en <http://www.solon.org/Constitutions/Canada/English/Proposals/CharlottetownConsensus.html>.

142 Charlottetown Accord 1992, Section IV(41), The Inherent Right of Self-Government: «The Constitution should beamended to recognize that the Aboriginal peoples of Canada have the inherent right of self-government within Canada.This right should be placed in a new section of the Constitution Act, 1982, Section 35.1(1). The recognition of the inhe-rent right of self-government should be interpreted in light of the recognition of Aboriginal governments as one of threeorders of government in Canada. A contextual statement should be inserted in the Constitution, as follows:

«The exercise of the right of self-government includes the authority of the duly constituted legislative bodies ofAboriginal peoples, each within its own jurisdiction:

(a) to safeguard and develop their languages, cultures, economies, identities, institutions and traditions; and,(b) to develop, maintain and strengthen their relationship with their lands, waters and environment so as to deter-mine and control their development as peoples according to their own values and priorities and ensure the inte-grity of their societies».»

143 J. WHERRETT, Aboriginal Self-Government, op. cit., p. 5.144 Cfr. cap. 4, sección 4.3, supra; cfr. también L. REINA, Rebeliones campesinas en México (1819-1906), Siglo XXI,

México, 1986; M. CHÁVEZ PADRÓN, El derecho agrario en México, 9ª ed., Porrúa, México, 1988, cap. XI; M. FABILA, Cincosiglos de legislación agraria en México, op. cit., tomo III «La revolución política de 1910».


de México, cómo la relación entre derecho a las tierras y autonomía se ha vin-culado, en los últimos tiempos, sobre todo con las reformas constitucionales delos años noventa y principio de este siglo. Este tipo de relación se enmarca tam-bién en el reconocimiento de la importancia de la tierra y del autogobierno, oautonomía, en el contexto más amplio del reconocimiento e identificación de laidentidad cultural. En la presente exposición trataremos de mantener una cualcierta distinción entre los distintos temas vinculados con la tenencia de las tierrasy su calificación legal, aunque muchas veces se tengan que hacer reenvíos fre-cuentes entre ellos, por las necesarias e lógicas relaciones que tienen.

En esta parte analizamos los temas relativos al reconocimiento y formas deautonomía indígenas, mientras que en la siguiente sección sobre los sistemas lega-les indígenas mencionaremos también los usos y costumbres en tema deautogobierno indígena.

3.2.1. El concepto de autonomía en la Constitución federal

En la Iniciativa de Reforma Constitucional presentada por el PresidenteVicente Fox al Congreso de la Unión (2000) se presentó el tema de la autono-mía145. En este documento, se hace hincapié en la unidad del Estado mexicano,y en la unidad nacional, y por lo tanto, «la libre determinación y autonomía delos pueblos indígenas […] se propone sin menoscabo de la soberanía nacional ysiempre dentro del marco constitucional del Estado Mexicano»146.

Este concepto se explica de manera más detenida en la propuesta de reformadel artículo 4 constitucional contenida en la misma Iniciativa. Reproducimosaquí el texto para poderlo después comparar con el Artículo 4 aprobado por elCongreso, sobre todo para entender los conceptos de autonomía y de libre deter-minación. El texto completo de la propuesta presidencial recita:


304

145 Sobre el tema, cfr. Gilberto LÓPEZ Y RIVAS, «Las autonomías indígenas» en J. A. GONZÁLEZ GALVÁN (coord.),Constitución y derechos indígenas, op. cit. supra, pp. 113-120; C. SÁNCHEZ, Los Pueblos Indígenas: del indigenismo a la autono-mía, op. cit. supra; M. CARBONELL, «Los derechos fundamentales en México», UNAM/Comisión Nacional de DerechosHumanos, México, 2004, pp. 1017-1032.

146 Iniciativa de Reforma Constitucional en Materia Indígena presentada por el Presidente Vicente FOX al H.Congreso de la Unión el 5 de diciembre del 2000, texto en INSTITUTO DE INVESTIGACIONES LEGISLATIVAS DEL SENADODE LA REPÚBLICA, op. cit., p. 243.


«La nación mexicana tiene un compromiso pluricultural, sustentada originalmenteen sus pueblos indígenas, que son aquellos que descienden de poblaciones que habitabanen el país al iniciarse la colonización y antes de que se establecieran las fronteras de losEstados Unidos Mexicanos, y que cualquiera que sea su situación jurídica, conservan suspropias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas.

Los pueblos indígenas tienen el derecho a la libre determinación y, como expresiónde ésta, a la autonomía como parte del Estado mexicano, para:

I. Decidir sus formas internas de convivencia y de organización social, económica,política y cultural;

II. Aplicar sus sistemas normativos en regulación y solución de conflictos internos,respetando las garantías individuales, los derechos humanos y, en particular, la dignidade integridad de las mujeres; sus procedimientos, juicios y decisiones serán convalidadospor las autoridades jurisdiccionales del Estado;

III. Elegir a sus autoridades y ejercer sus formas de gobierno interno de acuerdo asus normas en los ámbitos de su autonomía, garantizando la participación de las mujeresen condiciones de equidad;

IV. Fortalecer su participación y representación políticas de acuerdo con susespecificidades culturales;

V. Acceder de manera colectiva al uso y disfrute de los recursos naturales de sus tie-rras y territorios, entendidos éstos como la totalidad del hábitat que los pueblos indíge-nas usan u ocupan, salvo aquellos cuyo dominio directo corresponde a la Nación;

VI. Preservar y enriquecer sus lenguas, conocimientos y todos los elementos queconfiguren su cultura e identidad; y

VII. Adquirir, operar y administrar sus propios medios de comunicación.

La Federación, los Estados y los municipios deberán, en el ámbito de sus respectivascompetencias y con el concurso de los pueblos indígenas, promover su desarrollo equi-tativo y sustentable y la educación bilingüe e intercultural. Asimismo, deberán impulsarel respeto y conocimiento de las diversas culturas existentes en la Nación y combatir todaforma de discriminación.

Las autoridades educativas federales, estatales y municipales, en consulta con los pue-blos indígenas, definirán y desarrollarán programas educativos de contenido regional, enlos que reconocerán su herencia cultural.


305


El Estado impulsará también programas específicos de protección de los derechos delos indígenas migrantes, tanto en el territorio nacional como en el extranjero.

Para garantizar el acceso pleno de los pueblos indígenas a la jurisdicción del Estado,en todos los juicios y procedimientos que involucren individual o colectivamente a indí-genas, se tomarán en cuenta sus prácticas jurídicas y especificidades culturales, respetan-do los preceptos de esta Constitución. Los Indígenas tendrán, en todo tiempo el dere-cho de ser asistidos por intérpretes y defensores, particulares o de oficio, que tenganconocimiento de sus lenguas y culturas.

El Estado establecerá las instituciones y políticas necesarias para garantizar la vigen-cia de los derechos de los pueblos indígenas y su desarrollo integral; las cuales deberán sediseñadas y operadas conjuntamente con dichos pueblos.

Las Constituciones y las leyes de los Estados de la República, conforme a sus parti-culares características, establecerán las modalidades pertinentes para la aplicación de losprincipios señalados, garantizando los derechos que esta Constitución reconoce a lospueblos indígenas»147.

La Constitución federal reconoce el derecho a la libre determinación y, comoparte de ésta, a la autonomía como parte del Estado mexicano (art. 4, párrafo 1).El artículo 2, apartado A, fracción VIII, segundo párrafo, de la mismaConstitución federal establece que la autonomía incluye el reconocimiento de lasorganizaciones y autoridades indígenas, y reenvía a las constituciones y leyes delos Estados de la federación la reglamentación de las comunidades indígenas, perono les otorga un reconocimiento como entidades de derecho público148. Su natu-raleza jurídica es de entidades de interés público y por lo tanto se trata de órga-nos subordinados al Estado y que recaen bajo su tutela. Por lo tanto, las comu-nidades indígenas son consideradas entidades de interés público en cuantopersiguen fines de beneficio colectivo, de interés público, pero no son conside-radas como autoridades del Estado149.


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147 Iniciativa de Reforma Constitucional en Materia Indígena presentada por el Presidente Vicente FOX al H.Congreso de la Unión el 5 de diciembre del 2000, texto en INSTITUTO DE INVESTIGACIONES LEGISLATIVAS DEL SENADODE LA REPÚBLICA, op. cit., pp. 246-247.

148 MÉXICO, Constitución Federal, Artículo 2, apartado A, fracción VIII, segundo párrafo: «Las constituciones yleyes de las entidades federativas establecerán las características de libre determinación y autonomía que mejor expresenlas situaciones y aspiraciones de los pueblos indígenas en cada entidad, así como las normas para el reconocimiento de lascomunidades indígenas como entidades de interés público».

149 A. SERRA ROJAS, Derecho administrativo. Doctrina, Legislación y jurisprudencia, 17A ed., corregida y aumentada porA. SERRA ROJAS BELTRI, Porrúa, México, 1996, pp. 891-901.


Las formas de autonomía provistas por la Constitución federal se puedenexpresar esencialmente en el reconocimiento de formas de gobierno indígena150,y en la utilización de derechos y usos indígenas. En los apartados que siguen men-cionaremos algunos ejemplos de cómo se ha tratado de poner en práctica las for-mas de autogobierno y autonomía indígena, y en la sección siguiente, analizare-mos el tema de los usos, derechos y costumbres indígenas en el contexto deCanadá y México, en cuanto estrictamente relacionados con el tema de la iden-tidad cultural y formas de gobierno de los pueblos indígenas151.

3.2.2. La autonomía en las constituciones estatales

Distintas constituciones estatales reconocen los derechos propios de los pue-blos indígenas que se relacionan con el derecho a la libre determinación y a for-mas de autonomía152. Puede ser interesante considerar algunos ejemplos que nospermiten entender mejor las formas mediante las cuales se reconocen determina-dos derechos relacionados con el derecho a la tierra, a la identidad cultural y laautonomía.

Uno de los ejemplos más interesantes para el análisis de la autonomía y reco-nocimiento de los derechos indígenas es el Estado de Oaxaca153. En 1998 semodificó la Constitución Política del Estado de Oaxaca y se adoptó la Ley deDerechos de los Pueblos y Comunidades Indígenas154.

El artículo 16 de la constitución de Oaxaca afirma la composición pluricultu-ral del Estado y

«El derecho a la libre determinación de los pueblos y comunidades indígenas seexpresa como autonomía, en tanto partes integrantes del Estado de Oaxaca, en el marcodel orden jurídico vigente; por tanto dichos pueblos y comunidades tienen personalidadjurídica de derecho público y gozan de derechos sociales. La ley reglamentaria estable-


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150 Sobre las formas de gobierno indígena, cfr. G. AGUIRRE BELTRÁN, Formas de gobierno indígena, INI, México, 1981.151 Cfr. L. CARLSEN, «Autonomía indígena y usos y costumbres: la innovación de la tradición», en Chiapas, núm. 7,

1999, disponible en <http://www.ezln.org/revistachiapas/No7/ch7carlsen.html>.152 Sobre el tema, cfr. H. DÍAZ-POLANCO y C. SÁNCHEZ, México Diverso: El debate por la autonomía, Siglo XXI,

México, 2002.153 S. NAHMAD SITTON, «Autonomía indígena y soberanía nacional: el caso de la ley indígena de Oaxaca» en J. A.

GONZÁLEZ GALVÁN (coord.), en Constitución y derechos indígenas, op. cit., pp. 183-207.154 Cfr. cap. 4, sección 3.11, supra.


cerá las medidas y procedimientos que permitan hacer valer y respetar los derechos socia-les de los pueblos y comunidades indígenas».

De la misma manera, la Ley de Derechos, Cultura y Organización Indígenadel Estado de Quintana Roo reconoce el derecho a la libre determinación de lospueblos indígenas que «se expresa en un marco de autonomía» (art. 41). La mismaLey define la autonomía indígena como «la expresión concreta del ejercicio delderecho a la libre determinación, expresada como un marco que se conformacomo parte del Estado Mexicano» (art. 42). El artículo 16 de la Ley de Derechosy Cultura Indígena de Nayarit define la autonomía como

«... el derecho a la libre determinación para decidir sobre sus formas internas de convi-vencia y organización social, económica y cultural, en la creación de sus sistemas nor-mativos, sean usos y costumbres, formas de gobierno tradicional, desarrollo, formas deexpresión religiosa y artística; y en la facultad de proteger su identidad y patrimonio cul-tural […]».

Se tiene que subrayar la importancia, para la efectiva actuación y aplicaciónde los derechos de autonomía, del reconocimiento de los derechos de las comu-nidades y pueblos como entidades jurídicas. En este sentido, nos parece impor-tante la disposición de la Ley de Derechos de los Pueblos y ComunidadesIndígenas del Estado de Oaxaca que reconoce a los pueblos y comunidades indí-genas como sujetos de derecho y les otorga personalidad jurídica de derechopúblico. Por lo tanto, la personalidad jurídica implica un conjunto de cualidadesy la titularidad de derechos y obligaciones. El problema de esta provisión consti-tucional es que se habla de «derechos sociales» y no de derechos colectivos, quesería la terminología más apropiada para reconocer derechos de carácter colecti-vo. Al mismo tiempo, la constitución no define el contenido de los derechossociales haciendo más compleja la determinación de su contenido. Se puedehacer referencia a la Ley de Derechos de los Pueblos y Comunidades Indígenasdel Estado de Oaxaca que es un instrumento necesario para interpretar el artícu-lo 16. El artículo 3.VII de le Ley define a los derechos sociales como

«Las facultades y prerrogativas de naturaleza colectiva que el orden jurídico oaxa-queño reconoce a los pueblos y comunidades indígenas, en los ámbitos político, econó-mico, social, cultural y jurisdiccional, para garantizar su existencia, pervivencia, dignidad,bienestar y no discriminación basada en la pertenencia a aquéllos».

Mediante el análisis del texto de la misma Ley se pueden identificar los con-tenidos de los llamados «derechos sociales». En base a la misma definición men-


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cionada antes en el artículo 3.VII se trata de derechos colectivos, como el dere-cho de los pueblos indígenas «a determinar libremente su existencia como tales»y «a determinar, conforme a la tradición de cada uno, su propia composición, ya ejercer con autonomía todos los derechos que esta Ley reconoce a dichos pue-blos y comunidades» (art. 4), y el derecho «a vivir dentro de sus tradiciones cul-turales» (art. 15).

En el caso de Chiapas, uno de los Estados que han sido al centro de los levan-tamientos y conflictos indígenas en los últimos diez años, la reforma constitucio-nal que se dio en este Estado en mayo de 1999 incluye derechos de los pueblosindígenas en el artículo 13. Pero, curiosamente, el texto ignora el reconocimien-to del derecho a la libre determinación y autonomía indígena, asuntos que habí-an sido centrales en los Acuerdos de San Andrés155.

Lo que resulta del breve análisis del concepto de autonomía es que se rela-ciona estrictamente con la autodeterminación y con distintas formas y derechosrelacionados con la identidad cultural de los pueblos indígenas. En particular, setrata de garantizar las formas de autogobierno, y los sistemas de normas y tradi-ciones de gestión de las comunidades que se vinculan a la cultura de los pueblosindígenas. Por lo tanto, se tienen que analizar estas componentes para entenderel significado y el alcance de la identidad cultural y sus distintas manifestaciones.

Primero analizaremos la relación de los pueblos indígenas con la tierra, y eluso de las mismas en el contexto de la autonomía, y, en cuanto estrictamenterelacionado con este tema, trataremos las formas de gobierno indígena. En la sec-ción 4 de este capítulo abarcaremos el tema de los sistemas de normas indígenas,su reconocimiento y vigencia en Canadá y México, y las formas de aplicación porparte de los tribunales nacionales y las jurisdicciones indígenas.

3.2.3. Autonomía y territorio

En las normas nacionales «existe regulación de diversos tipos de territorios,pero no se reconoce la existencia de territorios indígenas»156. Esta situación deri-


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155 A. BURGUETE CAL Y MAYOR, «Chiapas: reformas constitucionales en materia de derechos y cultura indígena»en J. A. GONZÁLEZ GALVÁN (coord.), Constitución y derechos indígenas, op. cit., pp. 209-218.

156 F. LÓPEZ BÁRCENAS, «Territorios, tierras y recursos naturales», en J. A. GONZÁLEZ GALVÁN (coord.), Constitucióny derechos indígenas, op. cit., p. 127.


va del hecho que si bien se ha reconocido la existencia de los pueblos indígenasy la conformación pluricultural de México, del otro lado no se han reconocidolos mismos pueblos como entidades colectivas de derecho, y por lo tanto no tie-nen subjetividad jurídica al interior del Estado federal. Por lo que se refiere alterritorio mexicano, el artículo 27 constitucional afirma que:

«La propiedad de las tierras y aguas comprendidas dentro de los límites del territo-rio nacional, corresponde originariamente a la Nación, la cual ha tenido y tiene el dere-cho de transmitir el dominio de ellas a los particulares, constituyendo la propiedad pri-vada».

Este artículo hace referencia a las tierras y las aguas que se encuentren en elterritorio mexicano y afirma que pertenecen de manera originaria a la nación157.El problema consiste en definir si sólo existe el territorio nacional o de la repú-blica, o pueden existir otros tipos de territorio. Un tema relevante para poderaveriguar la posibilidad de territorios pertenecientes a los pueblos indígenas, encuanto uno de los argumentos principales en contra de las formas de autonomíaterritorial consiste en afirmar que sólo existe el territorio nacional, indivisible,basado en el texto constitucional citado.

Pero la Constitución federal reconoce a otros tipos de territorios relacionadoscon el Estado mexicano, distintos del territorio nacional, federal o de la repúbli-ca, como se menciona en distintas partes de la Constitución. Por ejemplo, el artí-culo 42 hace referencia al territorio nacional que comprende el de las partes inte-grantes de la Federación, el de las islas, la plataforma continental, los zócalossubmarinos y el de los mares territoriales. De ahí deriva por ejemplo que las enti-dades federativas, los Estados de la federación, tienen territorio propio. Esta posi-ción se confirma en el artículo 117 que prohíbe a los Estados gravar el tránsito depersonas o cosas que atraviesan su territorio; en el artículo 121 que afirma que lasleyes de un Estado sólo tendrán efecto en su propio territorio. Los municipiostambién tienen territorios, en base al artículo 115, fracciones III y V. La LeyGeneral de Bienes Nacionales158 que regula los bienes pertenecientes a la naciónno incluye al territorio. Por lo tanto, no resultaría imposible desde el punto devista de la legislación existente, considerar la posibilidad de territorios indígenas,siempre y cuando la soberanía nacional se mantenga a nivel federal. Las entida-


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157 Cfr. D. VALADÉS, «Artículo 27», en AA.VV., Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos Comentada, 6ªed., UNAM, México, 1994, pp. 124-135.

158 MÉXICO, Ley General de Bienes Nacionales, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 20 de mayo de 2004.


des públicas, como demuestran los ejemplos citados, tienen territorio propio, sinque esto signifique desmembramiento del Estado federal159. La Constitución, ensu artículo 27.VII, párrafo 2, afirma que «La ley protegerá la integridad de las tie-rras de los grupos indígenas». Hay dos problemas legales en esta provisión cons-titucional, se menciona el derecho a la tierra de los «grupos indígenas» y no delos «pueblos indígenas», y este derecho no está protegido por sí mismo, sino estásupeditado a la ley, que no ha sido todavía promulgada, y por lo tanto este dere-cho falta de actuación concreta en el contexto mexicano.

3.2.3.1. Territorio y medioambiente

Formas de gobierno y territorio están estrictamente relacionadas tanto en lascosmovisiones de los pueblos indígenas, como en las formas de organizaciónsocial de los pueblos y comunidades indígenas, como ya analizamos en las partesanteriores de este trabajo. El problema de México, y de muchos de los países deAmérica durante la época de las reformas liberales, es que durante la dictadura dePorfirio Díaz, (1880-1910) y el proceso de reformas de los gobiernos liberales enlos países de nueva independencia160 las comunidades indígenas perdieron cercadel 90 por ciento de sus tierras161. Tierras que fueron destinadas a la propiedadprivada y concentradas en los latifundios.

En la regulación entre derecho al territorio y medioambiente, resulta parti-cularmente compleja la relación entre legislación federal y estatal. Por ejemplo,en el caso del Estado de Oaxaca, la Ley de Derechos de los Pueblos yComunidades Indígenas en tema de recursos naturales afirma que

«Los pueblos y comunidades indígenas tendrán acceso a los recursos naturales de sustierras y territorios indígenas en los términos del artículo 27 de la Constitución Políticade los Estados Unidos Mexicanos y la normatividad vigente» (art. 51).


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159 F. LÓPEZ BÁRCENAS, «Territorios, tierras y recursos naturales», en J. A. GONZÁLEZ GALVÁN (coord.), Constitucióny derechos indígenas, op. cit., p. 129.

160 Cfr. A. GARCÍA, «Proyección social de las reformas agrarias en América Latina», Revista Mexicana de Sociología,vol. 29, núm. 4., 1967, pp. 705-760.

161 Debido al impulso que se trataba de dar al desarrollo económico favorecendo el latifundo, el cultivo intensivo delas tierras, una agricultura especulativa de exportación —azúcar, tabaco, henequén, café etc.— y favoreciendo la inversiónextranjera.


Esta provisión queda bastante limitada en su aplicación en cuanto «el ejerci-cio de las atribuciones que en materia ambiental corresponde a la Federación, losEstados, el Distrito Federal y los Municipios, están bajo el principio de concu-rrencia previsto en el artículo 73 fracción XXIX-G de la Constitución federal»(art. 1.VIII, Ley General de Equilibrio Ecológico y Protección al Ambiente)162.

La misma Constitución federal prevé los derechos de los pueblos indígenasrelativos a las tierras y al disfrute del medioambiente. El artículo 2.A párrafos V yVI respectivamente recitan que las comunidades y pueblos indígenas, en el ámbi-to del derecho a la autodeterminación tienen derecho a:

«V. Conservar y mejorar el hábitat y preservar la integridad de sus tierras en los tér-minos establecidos en esta Constitución.

VI. Acceder, con respeto a las formas y modalidades de propiedad y tenencia de latierra establecidas en esta Constitución y a las leyes de la materia, así como a los dere-chos adquiridos por terceros o por integrantes de la comunidad, al uso y disfrute prefe-rente de los recursos naturales de los lugares que habitan y ocupan las comunidades, salvoaquellos que corresponden a las áreas estratégicas, en términos de esta Constitución. Paraestos efectos las comunidades podrán asociarse en términos de ley».

Si bien se trata de derechos reconocidos constitucionalmente, hay que teneren cuenta que para el disfrute efectivo de estos derechos hay un reenvío a la leyreglamentaria, todavía inexistente, que existen por lo menos tres otras normas anivel nacional que regulan temas de medioambiente, y que se tienen que tomaren cuenta cuando se analiza este derecho por parte de las poblaciones indígenas.Se trata de la Ley Agraria163, de la Ley General de Equilibrio Ecológico yProtección al Ambiente164, y de la Ley Federal de Desarrollo Forestal Sustentable(o Ley Forestal)165, todas de competencia federal.

El artículo 106 de la Ley Agraria afirma que

«Las tierras que corresponden a los grupos indígenas deberán ser protegidas por lasautoridades, en los términos de la ley que reglamente el artículo 4 y el segundo párrafode la fracción VII del artículo 27 constitucional».


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162 MÉXICO, Ley General de Equilibrio Ecológico y Protección al Ambiente, publicada en el Diario Oficial de laFederación el 28 de enero de 1988.

163 MÉXICO, Ley Agraria, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 26 de febrero de 1992.164 MÉXICO, Ley General de Equilibrio Ecológico y Protección al Ambiente, loc. cit.165 MÉXICO, Ley Federal de Desarrollo Forestal Sustentable, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 25 de

febrero de 2003, última reforma publicada D.O.F. 26 de diciembre de 2005.


El artículo 15.XIII de la Ley General de Equilibrio Ecológico y Protección alAmbiente166 prevé el derecho de los pueblos indígenas «a la protección, preser-vación, uso y aprovechamiento sustentable de los recursos naturales y la salva-guarda y uso de la biodiversidad». El artículo 45.VII prevé la protección de

«... los entornos naturales de zonas, monumentos y vestigios arqueológicos, históricos yartísticos, así como zonas turísticas, y otras áreas de importancia para la recreación, la cul-tura e identidad nacionales y de los pueblos indígenas».

La misma ley prevé la posibilidad de creación de «áreas naturales protegidas»(art. 46) de competencia federal, salvo la creación de parques naturales y zonas depreservación ecológica que son de competencia estatal.

La Ley Forestal reglamenta el artículo 27 de la Constitución federal y esta-blece que es de observancia en todo el territorio nacional. Tiene por objeto pro-piciar el desarrollo sustentable de los recursos forestales, y expresa que la políticaforestal y las normas y medidas deben sujetarse a los principios, criterios y dispo-siciones previstas en la Ley General de Equilibrio Ecológico y la Protección alAmbiente. La Ley Forestal menciona las comunidades indígenas y afirma que«Cuando se trate de recursos forestales cuya propiedad corresponda a los pueblosy comunidades indígenas se observará lo dispuesto por el artículo 2 de laConstitución Política de los Estados Unidos Mexicanos» (art. 1 Ley Forestal).Entre las finalidades de la Ley Forestal en relación con los pueblos y comunida-des indígenas se trata de asegurar su desarrollo y manejo sustentable de los recur-sos forestales (arts. 13.XXIV y 22.XVIII), y cuando sean poseedores de recursosforestales, considerar su conocimiento tradicional en dichas actividades (art.22.XXI).

Debido a la importancia que revisten los recursos y materias primas forestales,así como las actividades silvo-pastoriles en áreas forestales para los pueblos indí-genas (art. 104), la Ley Forestal establece que estas actividades se sujetarán a lasnormas oficiales mexicanas que expida la Secretaría de Medio Ambiente yRecursos Naturales en Materia Forestal167 considerando como tal los recursos y


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166 Art. 15.XIII: «Garantizar el derecho de las comunidades, incluyendo a los pueblos indígenas, a la protección, pre-servación, uso y aprovechamiento sustentable de los recursos naturales y la salvaguarda y uso de la biodiversidad, de acuer-do a lo que determine la presente Ley y otros ordenamientos aplicables».

167 «La Secretaría, en coordinación con las dependencias y entidades de la Administración Pública Federal compe-tentes, verificará que los aprovechamientos de recursos forestales se realicen garantizando los derechos que la Ley reco-nozca a las comunidades indígenas», art. 72, párrafo 3, Ley Forestal.


materias primas forestales que utilicen las comunidades indígenas en sus rituales(art. 7. XLIV).

A pesar de estas normas, resulta todavía incompleta la reglamentación relati-va a los recursos naturales de los pueblos indígenas, en cuanto faltan reformaslegislativas relativas a las leyes en materia de petróleo, de aguas nacionales, mine-ra, de pesca, caza, de variedades vegetales, etc. Además, se tienen que modificarlas normas relativas a la Ley de Expropiación para asegurar la tutela de los dere-chos de los pueblos indígenas sobre sus propios territorios cuando se preveanobras públicas de interés social.

3.2.4. Formas de gobierno indígena

Si la ley reconoce el derecho a la autonomía, esta se expresa en distintas for-mas, entre otras en sistemas de autogobierno168. Antes de analizar las normasmexicanas relativas al autogobierno indígena, es importante mencionar breve-mente las formas mediante las cuales las comunidades indígenas se organizan ygestionan su existencia. Este tipo de estudio y análisis se ha desarrollado sobretodo por los antropólogos. En estos estudios se pone de relieve la importancia dela comunidad como eje central de la organización indígena169. Floriberto DÍAZ,antropólogo mixe de Tlahuitoltepec, define a la comunidad «para nosotros, lospropios indios» como:

• un espacio territorial, demarcado y definido por la posesión;

• una historia común, que circula de boca en boca y de una generación aotra;

• una variante de la lengua del Pueblo, a partir de la cual identificamosnuestro idioma común;

• una organización que define lo político, cultural, social, civil, económico yreligioso;


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168 N. GUTIÉRREZ CHONG, «La autonomía y la resolución de conflictos étnicos: los acuerdos de San AndrésLarráinzar», en Nueva Antropología: Revista de Ciencias Sociales, núm. 63, 2003, pp. 11-39.

169 Sobre el tema, cfr. J. P. VIQUEIRA, «La comunidad india en México en los estudios antropológicos e históricos»,en Anuario, Centro de Estudios Superiores de México y Centroamérica, Universidad de Ciencias y Artes del Estado deChiapas, 1994. S. VELASCO CRUZ, «La autonomía indígena en México. Una revisión del debate de las propuestas para suaplicación práctica», en Revista mexicana de ciencias políticas y sociales, núm. 188-89, 2003, pp. 71-99.


• un sistema comunitario de procuración y administración de justicia170.

Estas exigencias han sido incorporadas en distintas normas de nivel constitu-cional, tanto federal como estatal, que hemos mencionado anteriormente. Si bienlas normas hacen referencia a formas de autonomía y de gobierno indígena, enrealidad se trata de una compleja situación cuando se trata el reconocimiento delas estructuras de gobierno indígena, que no tiene una fácil realización en la prác-tica. Además, se tiene que considerar la difícil relación con los principios y nor-mas relativas a los derechos humanos y la tarea de su protección en las comuni-dades que adoptan sistemas de autonomía de gobierno, para evitar el riesgo deviolaciones de derechos fundamentales171. Un tema que mencionaremos cuandotrataremos el reconocimiento y la aplicación de los sistemas legales indígenas enla sección 4 del presente capítulo.

3.2.5. Autonomía, municipio libre y organización de los pueblos indígenas

No obstante las reformas y las nomas mencionadas anteriormente que favore-cen las formas de autonomía indígena y el respeto de la identidad cultural de lospueblos indígenas, todavía hay que poner de manifiesto que existe un problemaserio en la organización territorial y administrativa de los pueblos indígenas enMéxico. La reforma constitucional de 2001 si bien reconoció importantes dere-chos culturales de los pueblos indígenas, enmarcó la autonomía en la forma legaldel municipio libre172.


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170 F. DÍAZ, «Comunidad y comunalidad», documento inédito, 1995, citado en L. CARLSEN, «Autonomía indígenay usos y costumbres: la innovación de la tradición», en Revista Chiapas, núm. 7, 1999.

171 G. GÓMEZ GONZÁLEZ y C. URBALEJO GUERRA, «Derechos humanos, autonomía y poder local indígena enMéxico (Sus perspectivas ante la globalización)», en Ra Ximhai, vol. 2, núm. 1, 2006, pp. 127-149; R. KUPPE, «Algunasobservaciones sobre la relación entre las instituciones indígenas y los derechos humanos», en Cuadernos del Instituto deInvestigaciones Jurídicas. Cosmovisión y prácticas jurídicas de los pueblos indios, IV Jornadas Lascasianas, UNAM, México, núm.2, 1994, pp. 45-55.

172 En base al Artículo 115 de la Constitución Federal, el municipio libre es la base de la división territorial, de laorganización política y administrativa de los estados de la Federación. En México existen 2.386 municipios. Cada uno deellos es administrado por un ayuntamiento de elección popular y directa no habiendo autoridad intermedia entre éste yel Gobierno del Estado. Los municipios están investidos de personalidad jurídica, tienen su propio patrimonio, y puedenademás emitir acuerdos con bases normativas expedidas por las legislaturas estatales, bandos de policía y buen gobierno,reglamentos, circulares y disposiciones administrativas de observancia general dentro de sus jurisdicciones. Sobre el tema,cfr. S. VALENCIA CARMONA (coord.), El municipio en México y en el mundo, UNAM, México, 2005; G. VALLARTA PLATA,«El municipio en México», en J. M. SERNA DE LA GARZA, (coord.), Federalismo y regionalismo, Memoria del VII CongresoIberoamericano de Derecho Constitucional, UNAM, México, 2002.


El artículo 2.A de la Constitución federal, que regula casi toda la materia dela autonomía y cultura indígena, afirma, en el apartado VII, que los pueblos ycomunidades indígenas tienen derecho a

«Elegir, en los municipios con población indígena, representantes ante los ayunta-mientos. Las constituciones y leyes de las entidades federativas reconocerán y regularánestos derechos en los municipios […]».

Por lo tanto, los derechos enunciados en el artículo 2 constitucional se tienenque enmarcar en el municipio libre, que es la forma mediante la cual se organi-za la administración local mexicana. Esta regla se basa en el artículo 115 consti-tucional que afirma:

«Los Estados adoptarán, para su régimen interior, la forma de gobierno republicano,representativo, popular, teniendo como base de su división territorial y de su organiza-ción política y administrativa, el Municipio Libre […]».

En este contexto surge el problema de la compatibilidad de las formas deorganización política de los pueblos indígenas, conforme a su identidad cultural,y el respeto de la norma constitucional que prevé el municipio libre como únicaforma de organización política local. Es evidente la contradicción y la inconsis-tencia de las normas constitucionales para el respeto adecuado de los derechos deautonomía de los pueblos indígenas. Sobre todo por el hecho de que los pueblosy comunidades indígenas tienen una definición sobre base tanto personal deautoidentificación como territorial, mientras que los municipios, siendo entida-des político-administrativas, tienen una base territorial, que muchas veces nonecesariamente coincide con los territorios ocupados tradicionalmente por lospueblos indígenas173.

Las mismas constituciones y leyes estatales tienen que conformarse al dictadoconstitucional sobre la materia. Por ejemplo, la Ley de Derechos de los Pueblosy Comunidades Indígenas del Estado de Oaxaca, en su artículo 8, relativo a laautonomía, afirma que:

«En el marco del orden jurídico vigente el Estado respetará los límites de los terri-torios de los pueblos y las comunidades indígenas dentro de los cuales ejercerán la auto-nomía que esta Ley les reconoce.


316

173 Cfr. J. ROLDÁN XOPA, «Municipio y Pueblos Indígenas», en J. A. GONZÁLEZ GALVÁN (coord.), en Constitucióny derechos indígenas, op. cit., pp. 249-268.


La autonomía de los pueblos y comunidades indígenas se ejercerá a nivel del muni-cipio, de las agencias municipales, agencias de policía o de las asociaciones integradas porvarios municipios entre sí, comunidades entre sí o comunidades y municipios».

En el caso de «municipios no indígenas», conformados por una o variascomunidades indígenas, el artículo 11 de la Ley indígena de Oaxaca sugiere lacreación de «regidurías de asuntos indígenas» y las personas que ocupen los car-gos de regidores sean «designadas conforme a sus tradiciones políticas».

En el caso del Estado de Chihuahua, se adoptó una reforma constitucional en1994 que reconoció los derechos y formas de gobiernos indígenas en la SierraTarahumara174.

4. LOS SISTEMAS LEGALES INDÍGENAS

En la presente sección enfocamos nuestra atención sobre asuntos relacionadosa Canadá y México relativos al reconocimiento y aplicación de los sistemas lega-les y normativos indígenas. Es imposible aquí hacer referencia a todos los usos,normas y prácticas jurídicas de los distintos pueblos indígenas de Canadá yMéxico. Nuestra finalidad consiste en presentar los principales reconocimientosde los derechos, usos y costumbres indígenas, y los problemas jurídicos relacio-nados con la coexistencia de sistemas legales nacionales, cuyas fuentes se relacio-nan principalmente con la producción normativa centralizada por parte de lasautoridades estatales, y ver si se han dado soluciones prácticas para esta coexis-tencia.

Mencionaremos unos ejemplos que pueden considerarse más significativos deuso y aplicación del derecho indígena, pero nuestra finalidad consiste en ver lasformas que los sistemas jurídicos nacionales bajo consideración han utilizado parareconocer la identidad cultural de los pueblos indígenas a través de las expresio-nes del derecho autóctono.

Este tema se relaciona estrictamente con los problemas relativos al autogo-bierno y a las formas de organización social de los pueblos indígenas. Por lo tanto,


317

174 A. URTEAGA CASTRO POZO, «La legislación sobre el derecho indígena y la territorialidad comunitaria en la SierraTarahumara-México», en J. E. R. ORDÓÑEZ CIFUENTES (coord.), Balance y perspectivas del derecho social y los pueblos indiosde Mesoamérica, op. cit., pp. 197-206.


consideramos importante insertarlo en esta parte después de los sistemas degobierno y de autonomía, y antes de analizar libertades y derechos más específi-cos de los pueblos indígenas. Este tema se inserta perfectamente en el contextode la identidad cultural y en los problemas relativos a las mejores formas de tute-la, en cuanto tanto la identidad misma como la sobrevivencia de los grupos serelacionan con las tradiciones, usos de carácter legal que definen la identidad deun grupo social.

4.1. Derechos, usos y costumbres indígenas

El sistema de derechos, usos y costumbres indígenas175 se considera uno de loselementos fundamentales para el reconocimiento de la identidad particular de lospueblos autóctonos176. El problema, como hemos mencionado anteriormente,conlleva una serie de complicaciones de carácter legal. Entre otros, el tema fun-damental del respeto de los derechos humanos, y los limites que los instrumen-tos internacionales imponen a los Estados, que se incorporan y reflejan en casitodos los documentos constitucionales de los Estados contemporáneos. Estosdebates se han mencionado en las partes anteriores de esta investigación; en laparte que sigue queremos desarrollar un análisis de cómo los sistemas legales con-temporáneos en México y Canadá tratan de armonizar la existencia de derechosy costumbres de los pueblos autóctonos con sus respectivos sistemas normativosconstitucionales modernos.

En nuestro intento utilizaremos documentos legales, decisiones judiciales ydoctrina jurídica para tratar de entender esta difícil relación entre sistemas jurídi-cos estatales y normas propias de los pueblos indígenas. Hay que destacar tambiénque las comunidades y pueblos indígenas tienen sus propias reglas, usos y cos-tumbres, que en general no están codificados, y que se presenta por lo tanto unagran variedad de reglas y de normas de naturaleza consuetudinaria.


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175 C. CORDERO AVENDAÑO DE DURAND, «El derecho consuetudinario indígena», en Cuadernos del Instituto deInvestigaciones Jurídicas. Cosmovisión y prácticas jurídicas de los pueblos indios, IV Jornadas Lascasianas, UNAM, México, núm.2, 1994, pp. 33-43.

176 FUNDACIÓN VICENTE MENCHÚ, «Cosmovisión y prácticas jurídicas indígenas», Cuadernos del Instituto deInvestigaciones Jurídicas. Cosmovisión y prácticas jurídicas de los pueblos indios, IV Jornadas Lascasianas, UNAM, México, núm.2, 1994, pp. 67-72; J. DEL VAL, «Cosmovisión, prácticas jurídicas de los pueblos indios», en idem, pp. 111-120.


4.2. Canadá

El sistema legal canadiense no es ajeno a coexistencia de por lo menos dos sis-temas jurídicos177. Con el British North America Act de 1867178, documento fun-damental de la moderna estructura constitucional canadiense, se ha reconocido laexistencia de los sistemas de common law, de derivación británica, y de derechocivil, de derivación francesa179. Esta situación ha dado vida a un sistema que se hadefinido bi-jurídico180 y que presenta interesantes elementos de armonizaciónpara los comparatistas181.

Cuando se consideran los sistemas jurídicos indígenas la situación cambia.Primero que nada hay que evidenciar que existe una pluralidad de sistemas jurí-dicos indígenas en Canadá, por lo tanto no se puede hablar de sistema jurídicoindígena simple y sencillamente182. Siendo cada sistema jurídico un aspecto de lacultura general de un pueblo, resulta como consecuencia que cada pueblo tienesu sistema legal. Lo mismo ocurre en el caso canadiense. En la realidad del paísresulta que los pueblos aborígenes siguen aplicando sus tradiciones legales en dis-tintos asuntos que mencionaremos a manera de ejemplo más adelante.

Pero el sistema jurídico canadiense no reconoce de forma clara y explícita laexistencia de los sistemas legales aborígenes. De todas formas, resulta posible jus-tificar la existencia y aplicabilidad de los sistemas aborígenes utilizando variasfuentes, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Canadá, los documentos polí-


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177 Sobre el sistema legal canadiense en general, cfr. P. FITZGERALD and B. WRIGHT, Looking at Law: Canada’s LegalSystem, 5th ed., Butterworths, Toronto, 2000; G. L. GALL, The Canadian Legal System. 5th ed. Carswell, Toronto, 2004.

178 Loc. cit.179 Con el Quebec Act de 1774, se habían reconocido y mantenido las leyes y costumbres francesas relativas a los

derechos de propriedad y a los derechos civiles en la provincia de Québec. El Constitutional Act de 1791 y el Union Actde1840 no modificaron los derechos reconocidos en 1774.

180 Para referirse a este doble sistema jurídico se han utilizado los términos: bijuridical, bijuralism (inglés), y bijuridisme(francés).

181 Sobre la coexistencia de los dos sitemas jurídicos con especial referencia a los temas relativos a su harmonización,cfr. M. C. GERVAIS, «Harmonization and Dissonance: Language and Law in Canada and Europe», en Department ofJustice, Bijuralism and Harmonization: Genesis, Minister of Justice Attorney General of Canada, Ottawa, 2001; M. BRUNET,Out of the Shadows: The Civil Law Tradition at the Department of Justice, Supply and Services, Canada, 2000; J. BRIERLY andR. MACDONALD (eds), Québec Civil Law: An Introduction to Québec Private Law, Emond Montgomery, Toronto, 1993; R.MAC DONALD, «Encoding Canadian Civil Law» in Canada, The Harmonization of Legislation with Québec Civil Law andCanadian Bijuralism, Supply and Services, Ottawa, 1997; M. BASTARACHE, «Le bijuridisme au Canada», Lunch and Learnworkshop on bijuralism and judicial authority, Department of Justice, Ottawa, 4 February 2000.

182 Sobre el tema de los derechos aborígenes en Canadá, cfr. J. BORROWS, Recovering Canada: The Resurgence ofIndigenous Law, Toronto University Press, Toronto, 2002.


ticos del Gobierno canadiense, y las normas constitucionales relativas a los pue-blos aborígenes, interpretadas por la doctrina jurídica canadiense.

Por lo que se refiere de manera más práctica a la administración de justicia, sepuede mencionar que la Comisión Real sobre Pueblos Aborígenes recomendóque la Corte Suprema de Canadá incluyera por lo menos un juez indígena conconocimiento de los sistemas legales aborígenes para facilitar la decisión de laCorte en casos que involucran personas y grupos indígenas.

4.2.1. Sistemas legales indígenas en Canadá

El reconocimiento de los derechos indígenas se da en Canadá con laConstitución de 1982. La sección 35 de la Ley Constitucional introduce el reco-nocimiento de los «derechos ancestrales» y «derechos derivados» de tratados. Elproblema consiste en la definición de estos derechos en la práctica en cuanto elartículo en cuestión no presenta algún listado de derechos. Ha sido la CorteSuprema de Canadá que ha interpretado y definido en una serie de casos judi-ciales el contenido de estos derechos. Es a partir de 1996, en el asunto Van derPeet183, que la Corte Suprema de Canadá ha definido los criterios para determi-nar la existencia y el alcance de los derechos aborígenes. En este caso el elemen-to fundamental analizado por la Corte Suprema consiste en definir la portada yel contenido de los derechos ancestrales de los pueblos indígenas de Canadá reco-nocidos en el artículo 35(1) de la Constitución de 1982184. Aquí la CorteSuprema establece que los derechos ancestrales de los pueblos preexistentes a lallegada de los europeos tienen que reconciliarse con la soberanía de la Coronabritánica185.


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183 R. v. Van der Peet, [1996] 2 S.C.R. 507. El caso se refiere a Doroty Van der Peet, miembro de una comunidadindígena, que había sido acusada de vender salmón pescado legalmente bajo la autoridad de una licencia de pesca india-na. El Fisheries Act canadiense limita la venta de pescado con finalidades comerciales. El problema consistía en averiguarsi las limitaciones impuestas por la ley federal violaban los derechos ancestrales de Van der Peet bajo la sección 35 de laConstitución canadiense de 1982. La Corte Suprema de Canadá en este caso consideró que no había violación de dere-chos ancestrales en cuanto la venta de pescado no era parte de la cultura distintiva de los grupos aborígenes que reclamabaneste derecho.

184 Idem, para 15.185 Idem, para 31: «[W]hat s. 35(1) does is provide the constitutional framework through which the fact that abori-

ginals lived on the land in distinctive societies, with their own practices, traditions and cultures, is acknowledged andreconciled with the sovereignty of the Crown. The substantive rights which fall within the provision must be defined


Los derechos derivados se basan en los tratados concluidos entre los gruposaborígenes y las potencias coloniales europeas o el gobierno federal canadiense.Estos derechos varían según el tratado y según el grupo que lo firmó, por lotanto dependen de los términos de cada tratado. Estos derechos también estánprotegidos bajo la sección 35(1) de la Constitución canadiense de 1982. Unaaclaración de estos derechos se dio en el asunto Sparrow186 en 1990. En base aesta decisión, los tratados concluidos con los grupos aborígenes se tienen queinterpretar de una manera especial para poder dar valor concreto a los principiosconstitucionales. Para interpretar estos tratados hay que considerar la época en lacual fueron negociados, y debido a la especial relación fiduciaria187 entre laCorona británica y los pueblos aborígenes se tienen que interpretar los términosdel tratado de manera muy liberal y generosa188. Por lo tanto los términos deltratado no se pueden limitar a la interpretación literal del texto original (utili-zando la terminología anglo-canadiense de manera exclusiva) del tratado189. Estainterpretación ha sido confirmada por el asunto R. v. Marshall190 donde se afir-ma que los términos de un tratado pueden ser implícitos aun cuando el texto deldocumento resulta claro y sin ambigüedad. La idea es que los tratados se tienenque leer tomando en consideración las condiciones de los pueblos indígenas altiempo de la firma del tratado. Esta regla reconoce que los términos y las tradi-ciones orales, considerados importantes por parte de los pueblos indígenas, nosiempre se registraban en la versión escrita elaborada por los negociadores euro-peos. La obligación fiduciaria debida a los pueblos indígenas por parte de laCorona británica requiere que se consideren todos los términos que puedenhaber sido parte del tratado191. Después el tribunal tiene que reconciliar los inte-


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in light of this purpose; the aboriginal rights recognized and affirmed by s. 35(1) must be directed towards the reconci-liation of the pre-existence of aboriginal societies with the sovereignty of the Crown».

186 CANADÁ, Corte Suprema, R. v. Sparrow, [1990] 1 S.C.R. 1075.187 Idem, p. 35: «This Court found that the Crown owed a fiduciary obligation to the Indians with respect to the

lands. The sui generis nature of Indian title, and the historic powers and responsibility assumed by the Crown constitutedthe source of such a fiduciary obligation». Cfr. Guerin v. The Queen, [1984] 2 S.C.R. 335; 55 N.R. 161; 13 D.L.R. (4th)321; R. v. Taylor and Williams (1981), 34 O.R. (2d)360.

188 Idem, p. 4. En el asunto Nowegijick v. The Queen, [1983] 1 S.C.R. 29, p. 36, se declaró que el siguiente princi-pio se tendría que aplicar en la interetación de los tratados y normas relativos a los Indios: «…treaties and statutes relatingto Indians should be liberally construed and doubtful expressions resolved in favour of the Indians».

189 Cfr. R. A. REITER, The law and Indian treaties, Analytica, Edmonton [AB], 1995, p. 5.190 CANADÁ, Corte Suprema, R. v. Marshall, [1999] 3 S.C.R. 456, pp. 56-60 para un listado de los los criterios y de

los casos que aclaran la interpretación de los tratados con los pueblos indígenas.191 En el asunto Badger de 1996, la Corte Suprema de Canadá ha aclarado los criterios de interpretación de los tra-

tados de la siguiente manera: «Certain principles apply in interpreting a treaty. First, a treaty represents an exchange ofsolemn promises between the Crown and the various Indian nations. Second, the honour of the Crown is always at


reses de los pueblos aborígenes con los intereses de la Corona, y esta facultadotorga un alto grado de control sobre la legislación nacional, en cuanto elgobierno canadiense tiene que justificar todo tipo de legislación que pueda tenerefectos negativos en relación con los derechos aborígenes protegidos por la sec-ción 35(1) de la Constitución192.

Por lo tanto la Corte Suprema de Canadá reconoce estos derechos como«inherentes» a las culturas aborígenes preexistentes al Estado canadiense, y porello otorga especial protección constitucional.

De todas formas, los tratados pueden también reconocer nuevos derechosaborígenes. Una vez que un derecho se encuentre incorporado en un tratado,este derecho se aplica al grupo aborigen y no está condicionado por la aplicaciónde los criterios definidos en los asuntos Delgamuukw y Van der Peet.

La definición de estos derechos puede ser distinta en los casos de los indios yde los Inuits, en comparación con en el caso de los Métis. En el primer caso, elasunto Van der Peet establece un criterio temporal que se basa en los derechos yusos anteriores al contacto con los europeos. En el caso de los Métis, en cuantose trata de una cultura creada de la mezcla entre europeos y pueblos autóctonos,no se puede aplicar el mismo criterio temporal para determinar las costumbres yusos propios de estos grupos193.

4.2.2. Decisiones de la Corte Suprema

La Corte Suprema de Canadá ha hecho referencia a los sistemas legales abo-rígenes en unas decisiones que consideramos relevantes para el reconocimiento


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stake; the Crown must be assumed to intend to fulfil its promises. No appearance of «sharp dealing» will be sanctioned.Third, any ambiguities or doubtful expressions must be resolved in favour of the Indians and any limitations restrictingthe rights of Indians under treaties must be narrowly construed. Finally, the onus of establishing strict proof of extin-guishment of a treaty or aboriginal right lies upon the Crown»; R. v. Badger, [1996] 1 S.C.R. 771.

192 CANADÁ, Corte Suprema, R. v. Marshall, [1999] 3 S.C.R. 456, pp. 37-38: «The constitutional recognition affor-ded by the provision therefore gives a measure of control over government conduct and a strong check on legislativepower. While it does not promise immunity from government regulation in a society that, in the twentieth century, isincreasingly more complex, interdependent and sophisticated, and where exhaustible resources need protection andmanagement, it does hold the Crown to a substantive promise. The government is required to bear the burden of justif-ying any legislation that has some negative effect on any aboriginal right protected under s. 35(1)».

193 CANADÁ, Corte Suprema, R. v. Powley, 2003 SCC 43, [2003] 2 S.C.R. 207, paras. 36-40.


del valor de estos sistemas legales. En el asunto Calder (1973) la Corte rechazó elprejuicio hacia los sistemas legales aborígenes, considerados primitivos y sin valorlegal, bajo la consideración de que sus costumbres eran rudimentales e incom-pletas, y consideradas sin cohesión, derecho o cultura194. Más enfocado hacia lavaloración de las tradiciones legales de los pueblos aborígenes resulta el asunto R.v. Mitchell (2001), donde la Corte Suprema afirma que:

«... la presencia europea no terminó los intereses de los pueblos aborígenes derivados dela ocupación y utilización histórica de las tierras. Por el contrario, los intereses aboríge-nes y las normas consuetudinarias se consideraron sobrevivir la aserción de soberanía[…]»195.

El mismo Presidente de la Corte Suprema, Juez McLachlin, en un recientecaso de 2004, reconoció que «los pueblos aborígenes estaban aquí cuando llega-ron los europeos, y nunca fueron conquistados»196. Para determinar el contenidode los derechos aborígenes, en el asunto Van der Peet, la Corte Suprema afirmóque los derechos aborígenes son aquellas prácticas que eran integrales a los pue-blos antes de la llegada de los europeos.

4.2.3. Documentos políticos y doctrina jurídica canadienses

El reconocimiento de los sistemas jurídicos aborígenes se puede encontrartambién en unos documentos políticos emanados por el Gobierno canadiensey por las interpretaciones ofrecidas por parte de la doctrina jurídica de los docu-mentos constitucionales canadienses. Por lo que se refiere a los documentospolíticos, grande relevancia tiene el informe de la Comisión Real de 1996 sobrelos pueblos aborígenes197. En relación con los derechos aborígenes, la ComisiónReal afirmó que «los derechos aborígenes incluyen los derechos sobre las tie-


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194 «The assessment and interpretation of the historical documents and enactments tendered in evidence must beapproached in the light of present day research and knowledge disregarding ancient concepts formulated when unders-tanding of the customs and culture of our original people was rudimentary and incomplete and when they were thoughtto be wholly without cohesion, laws or cultures, in effect subhuman species», Calder (1973), loc. cit., pp. 346-347.

195 «European settlement did not terminate the interests of Aboriginal peoples arising from their historical occupa-tion and use of the land. To the contrary, Aboriginal interests and customary laws were presumed to survive the asser-tion of sovereignty…», CANADÁ, Corte Suprema, R. v. Mitchell [2001] 1 S.C.R. 911, párrafo 8.

196 «Aboriginal peoples were here when Europeans came, and were never conquered», CANADÁ, Corte Suprema,Haida Nation v. B.C. (Minister of Forests) 2004 3 S.C.R. 511, párrafo 25

197 Loc. cit.


rras, los derechos de caza y pesca, específicos derechos lingüísticos, culturales yreligiosos, y derechos mantenidos bajo sistemas consuetudinarios de derechoaborigen»198.

Pero el mismo artículo 35(1) del Constitution Act de 1982 ha sido interpreta-do de manera limitada, para asegurar unos cuantos derechos aborígenes, pero nose encuentra un reconocimiento explícito relativo a la utilización de los sistemaslegales indígenas. El sistema federal de gobierno en Canadá ha privilegiado larelación entre el Gobierno Federal y las provincias, pero no ha tratado de lamisma manera el nivel de gobierno indígena, y por lo tanto ha olvidado el temadel derecho aborigen en el territorio canadiense199.

4.2.4. Los usos, costumbres y derechos aborígenes en Canadá

Como brevemente mencionado al principio de esta sección sobre el estudiode los sistemas legales aborígenes en Canadá, los pueblos indígenas siguen utili-zando las normas legales en distintos asuntos. Entre otros, en tema de familia,propiedad de tierras, utilizo de recursos naturales, comercio y organización polí-tica200. Su reconocimiento no ha sido todavía incluido en un documento legal decarácter federal201, pero distintos gobiernos locales han incluido formas de reco-nocimiento de sistemas normativos y de justicia aborígenes. En la parte que siguetratamos de presentar algunos ejemplos de este proceso en favor del pluralismojurídico en Canadá.


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198 «Aboriginal rights include rights to land, rights to hunt and fish, special linguistic, cultural and religious rights,and rights held under customary systems of Aboriginal law», CANADA, Royal Commission on Aboriginal Peoples,Restructuring the Relationship, Supply and Services, Ottawa 1996, vol. 2, Chapter 3, sección 2.3.

199 Cfr. B. RYDER, «The Demise and Rise of the Classical Paradigm in Canadian Federalism: Promoting Autonomyfor the Provinces and First Nations», en McGill Law Journal, vol. 36, 1991, p. 309.

200 Cfr. J. BORROWS, «Tracking Trajectories: Aboriginal Governance as an Aboriginal Right», University of BritishColumbia Law Review, vol. 38, 2005, pp. 300-307. Por un reciente studio sobre las distintas tradiciones jurídicas de lospueblos indígenas de Canadá, cfr. J. BORROWS, Indigenous Legal Traditions in Canada, Report for the Law Commission ofCanada, January 2006.

201 En un reciente documento John BORROWS sugiere la adopción de un Federal Law-Indigenous Law HarmonizationAct (Acta de armonización del derecho federal y derecho indígena) sobre la base de la existencia de un sistema de armo-nización entre derecho de common law y el derecho civil debido a la adopción del Código Civil de Québec en 1994. Estanorma es el Federal Law-Civil Law Harmonization Act que entró en vigor el 1 de junio de 2001. J. BORROWS, IndigenousLegal Traditions in Canada, op. cit.


4.2.5. El reconocimiento de los sistemas legales aborígenes

El caso más interesante relativo al reconocimiento de los sistemas legales abo-rígenes es el Nisga’a. Bajo el Nisga’a Final Agreement202 se reconoce la importan-cia para la nación Nisga’a de los cargos de jefes y matriarcas hereditarios (Simgigaty Sigidimhaanak), de las tradiciones orales (Adaawak) relativas a las prácticas de lacaza, pesca y utilización de los territorios (Ango’oskw) de conformidad con lasnormas y prácticas tradicionales de los Nisga’a (Ayuuk)203. Mediante el Acuerdolas tradiciones legales Nisga’a siguen vigentes hoy en día. El sistema de gobiernoNisga’a, instituido después de la entrada en vigor del Acuerdo, y cuyos podereslegislativos son definidos en la Constitución Nisga’a, ha producido más de trein-ta nuevas leyes. De todas formas, el Gobierno Nisga’a no tiene jurisdicción exclu-siva en tema de legislación, que es concurrente con la legislación provincial yfederal. Po lo tanto se han tenido que definir las distintas competencias en elNisga’a Final Agreement204.

4.2.6. Tribunales y administración de justicia

Resulta interesante el caso de Nunavut, que después de su creación en 1999,estableció, por ejemplo, un sistema de tribunales itinerantes205. La Corte deJusticia de Nunavut es la primera y sola corte de única instancia en Canadá. Antesde 1999 la Corte Territorial (Territorial Court) y la Suprema Corte de losTerritorios de Noroeste tenían jurisdicción sobre los territorios que actualmenteconforman la provincia de Nunavut. Pero con una serie de reformas206, enNunavut las competencias de las dos Cortes han sido unificadas bajo una únicajurisdicción, en consideración de que los amplios territorios justifican que un tri-bunal sea competente para todo tipo de caso. Además, si bien la Corte tiene su


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202 Loc. cit.203 Nisga’a Final Agreement, Preámbulo.204 Idem. Chapter 11, «Nisga’a Government».205 Sobre el sistema legal de Nunavut, cfr. CANADÁ, Department of Justice, Nunavut Legal Services Study, Final Report,

October 16, 2002, disponible en <http://www.canada-justice.com/en/ps/rs/rep/2003/rr03lars-14/rr03-14_02_2.html>.

206 An Act to amend the Nunavut Act with respect to the Nunavut Court of Justice and to amend other Acts in consequence,S.C. 1999, c. 3, Canada Gazette, vol. 133, núm. 13 — March 27, 1999; y The Nunavut Judicial System Implementation Act,S.N.W.T. 1998, c. 34,


sede en Iqaluit, la capital de Nunavut, los jueces de la Corte viajan a distintas áreasde la provincia para dispensar justicia. Ellos son también coadyuvados por juecesde paz en las distintas comunidades locales.

A partir de 1999, la nación Tsuu T’ina en la Provincia de Alberta empezó autilizar un sistema de justicia autóctono, sobre la base de un acuerdo de coope-ración que mezcla las tradiciones de justicia autóctona, incluido el cargo de con-ciliador, con el tribunal provincial de Alberta. El Tribunal Tsuu T’ina tiene com-petencia para conocer los delitos cometidos en la reserva; el papel del juez de pazincluye la promoción activa y la enseñanza de los valores tradicionales así comoel restablecimiento de la armonía en la comunidad.

De la misma manera, la Federación de las Naciones Indias de Saskatchewanestá negociando con los gobiernos federal y provincial el establecimiento de unsistema de justicia basado en los valores, cultura y espiritualidad de las primerasnaciones que representa un proceso dirigido por la comunidad. La naciónMi’kmaq está también trabajando sobre proyectos análogos207.

4.3. México

Con la reforma constitucional de 2002 en materia indígena, la Constituciónfederal mexicana reconoce, como un elemento del derecho a la autodetermina-ción, el derecho de los pueblos indígenas a utilizar sus propios sistemas legales. Elapartado (A) del artículo 2 de la Constitución mexicana afirma que:

«Esta Constitución reconoce y garantiza el derecho de los pueblos y las comunida-des indígenas a la libre determinación y, en consecuencia, a la autonomía para: I. Decidirsus formas internas de convivencia y organización social, económica, política y cultural;II. Aplicar sus propios sistemas normativos en la regulación y solución de sus conflictosinternos, sujetándose a los principios generales de esta Constitución, respetando lasgarantías individuales, los derechos humanos y, de manera relevante, la dignidad e inte-gridad de las mujeres. La ley establecerá los casos y procedimientos de validación por losjueces o tribunales correspondientes».


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207 Cfr. ONU, Consejo Económico y Social, Las Cuestiones Indígenas, Los derechos humanos y las cuestiones indígenas,Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, RodolfoStavenhagen, loc. cit., supra, pp. 24, párrafo 74.


Los derechos y usos propios de los sistemas legales indígenas se mencionantambién en distintas constituciones y leyes estatales208. En varios documentos semencionan también las formas mediante las cuales los derechos y usos tienenvalor legal en el ámbito de la organización política de las comunidades y pueblosindígenas y en la administración de justicia. Si bien los dos temas muchas vecesestán estrictamente relacionados, tratamos de presentar los dos ámbitos de utili-zación de los derechos indígenas sobre todo con finalidad científica de aclarar losposibles contextos de su aplicación.

4.3.1. Organización política

El artículo 2(A)1 de la Constitución federal mexicana reconoce el derecho delos pueblos a las formas de convivencia y organización social, económica, políticay cultural, las cuales representan así unas ciertas formas de autonomía. En este apar-tado tratamos el tema de la organización política, mientras que dedicaremos los dosapartados siguientes a los temas relativos a los derechos y jurisdicción indígenas.

En el contexto de la participación en el sistema legislativo federal se ha desa -rrollado una labor de actuación de las normas relativas a las reformas constitucio-nales en materia indígena209. Por lo que se refiere a la representatividad política,el 11 de febrero de 2005 el Consejo General del Instituto Federal Electoral apro-bó la demarcación territorial de los 300 distritos electorales federales uninomina-les en los que se divide el país para su utilización en los procesos electorales de2005-2006 y 2008-2009210. En este proceso de ‘distritación’, se tomó en cuentaa la población indígena como un criterio para la conformación de los distritoselectorales. Como resultado de este proceso, existen 29 distritos electorales indí-genas, esto es, distritos en los cuales la presencia indígena representa el 40% o másde la población211.


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208 Cfr. art. 2 Consitución de Durango.209 En cuanto a la participación en el poder legislativo, el 15 de julio de 2004, el Consejo General del Instituto

Federal Electoral, (IFE), emitió el Acuerdo CG104/2004 por medio del cual se «aprueban los criterios y consideracionesoperativas que se utilizarán en la formulación de los proyectos de división del territorio nacional en 300 distritos electo-rales federales uninominales, así como la creación del Comité Técnico para el seguimiento y evaluación de los trabajosde distritación», publicado en el Diario Oficial de la Federación, 17 de agosto del 2004.

210 MÉXICO, Instituto Federal Electoral, Consejo General, Acuerdo CG28/2005 de 11 de febrero del 2005.211 Lo que abre la posibilidad para que los pueblos indígenas elijan a 29 de los 300 representantes en la Cámara de

Diputados.


La organización política de los pueblos indígenas, reconocida a nivel federal,se registra también en distintas constituciones estatales212, que reconocen el dere-cho de organización a las comunidades indígenas en base a sus propios usos y cos-tumbres.

Hay que destacar aquí la relación entre derecho, costumbres, usos y creenciasreligiosas, en cuanto los cargos públicos y de gobierno en las comunidades indí-genas se enmarcan en un contexto más amplio que el simple cargo administrati-vo o político. Las formas de gobierno local se basan en la autonomía municipal,cuyos funcionarios son los que desempeñan los puestos de un sistema de cargospolítico-religioso rotativo, al que pueden acceder todos los hombres de unacomunidad de acuerdo con sus edades213.

En este contexto es interesante notar que entre los historiadores y antropólo-gos no existe uniformidad de visión sobre los orígenes de los sistemas de cargosen las comunidades indígenas. Por ejemplo, CHANCE y TAYLOR ubican los orí-genes del sistema de cargos en el período poscolonial en cuanto consideran quesi bien las comunidades indígenas tenían una jerarquía civil y comisiones de lasfiestas, en realidad la jerarquía cívico-religiosa fue básicamente un producto delperiodo posterior a la Independencia en el siglo XIX214. BRODY, entre otros, sos-tiene que las sociedades indígenas prehispánicas eran altamente estratificadas, porel hecho de que no todos los miembros de las comunidades prehispánicas poseí-an tierras215.

Los autores que niegan un origen prehispánico de las formas actuales de orga-nización indígena basan sus tesis en el hecho de que las comunidades indígenasprecolombinas eran parte de las jerarquías imperiales y su estructura no tenía lasprácticas de consenso y horizontalidad que las caracterizan hoy. En general, con-


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212 Cfr. art. 2.A.III Constitución de Durango; art. 4.A.I y III Constitución de Jalisco.213 Existe una amplia bibliografía sobre los sistemas de cargos político-religiosos en México. Sobre sus orígenes son

especialmente importantes los ensayos de P. CARRASCO, «The Civil Religious Hierarchy in Mesoamerican Communities:Pre-Spanish Background and Colonial Development», en American Anthropologist, vol. 63, 1961, pp. 483-497; y de J.CHANCE y W. TAYLOR, «Cofradías y cargos: una perspectiva histórica de la jerarquía cívico-religiosa mesoamericana», enSuplemento de Antropología, Instituto Nacional de Antropología e Historia, México, núm. 14, 1987; Leif KORSBAEK,Introducción al Sistema de Cargos, Universidad Autónoma del Estado de México, Toluca, México, 1996.

214 J. CHANCE y W. TAYLOR, op. cit.215 Cfr. J. BRODY, «Las comunidades indígenas y las formas de extracción del excedente: época prehispánica y colo-

nial», en Enrique Florescano (comp.), Ensayos sobre el desarrollo económico de México y América Latina (1500-1975), Fondode Cultura Económica, México, 1979, pp. 54-92.


sideran que la actual perspectiva igualitarista y comunitaria de los pueblos ycomunidades indígenas representa un mito más que de una realidad histórica yantropológica216.

Del otro lado, autores y la gran mayoría de los pueblos indígenas consideranque la práctica de la fusión de una cosmovisión religiosa con normas políticas yjurídicas es fundamental para la forma de autogobierno indígena, y consideranque esta relación se fundamenta en las tradiciones culturales indígenas. Los meso-americanistas suportan esta tesis sosteniendo que «la clave está no sólo en el reco-nocimiento de la vigencia de estructuras político-religiosas que expresan unaantigua raíz mesoamericana, sino sobre todo en el proceso de reproducción deuna cosmovisión que mantiene las premisas culturales e históricas en que basa suidentidad»217.

Aunque la Constitución Federal reconozca el derecho a la libre determina-ción en un marco de autonomía que respete la unidad nacional, hay que desta-car que no se definen las modalidades de su ejercicio ni los mecanismos para lacoordinación o corresponsabilidad entre las autoridades indígenas y las institucio-nes del Estado mexicano.

En el caso del Estado mexicano de Oaxaca, de sus 570 municipios, 412 eli-gen a sus autoridades por distintos sistemas consuetudinarios218, no por tanto através del sufragio universal y secreto. Se trata de formas reconocidas compati-bles, por ejemplo, con el sistema interamericano de derechos humanos por lamisma Comisión Interamericana de Derechos Humanos219.

Las mismas normas contenidas en las constituciones estatales, relativas a lasformas de gobierno indígenas, no reglamentan ni aclaran las relaciones entre los


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216 Cfr. J. P. VIQUEIRA, «La comunidad india en México en los estudios antropológicos e históricos», en Anuario1994, Centro de Estudios Superiores de México y Centroamérica, Universidad de Ciencias y Artes del Estado de Chiapas.

217 A. MEDINA, «Los sistemas de cargo en la Cuenca de México: una primera aproximación a su trasfondo históri-co», en Alteridades, Año 5, núm.9, UAM-Iztapalapa, 1995, p. 22.

218 Cfr. M. GONZÁLEZ OROPEZA, «Usos y costumbres en las elecciones municipales de Oaxaca», en Estudios en home-naje a Don Manuel Gutiérrez de Velasco, IIJ-UNAM, México, 2000, pp. 433 y ss; y la Ley de derechos de los pueblos ycomunidades indígenas del Estado de Oaxaca, aprobada por el poder legislativo local el 17 de junio de 1998, loc. cit.

219 Según informes de la Organización de Estados Americanos, dicha forma de elección es compatible con «el plu-ralismo político, el derecho a la participación y la libertad de expresión», aunque no sucede lo mismo en otros estados dela República mexicana, como es el caso de Chiapas, sobre el tema, cfr. el Informe de la Comisión Interamericana de DerechosHumanos sobre la situación de los derechos humanos en México correspondiente al año 1998 (cap. VII) en OEA/Ser.L/V/II.100,doc. 7 rev. 1, 24 de septiembre de 1998, disponible en <http://www.cidh.oas.org/countryrep/Mexico98sp/indice.htm>.


gobiernos estatales y las formas de autonomía y gobiernos indígenas. Por lo tanto,existe una laguna legal que no facilita la puesta en práctica de las formas de auto-gobierno y cargos en las comunidades indígenas. Esta laguna ha sido en parte lle-nada por distintas decisiones del Tribunal Federal Electoral, que ha tratado envarios casos el tema de los usos y costumbres indígenas en los procedimientoselectorales.

Un claro ejemplo de este problema es el caso decidido en 2002 por la SalaSuperior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación relativo a laprotección de los derechos político-electorales del ciudadano220. Se trata de uncaso sometido a la jurisdicción electoral federal relativo a los posibles conflictoslegales entre el reconocimiento de los derechos fundamentales en el sistemademocrático estatal y los derechos de las comunidades indígenas a utilizar sus for-mas propias de elecciones y autogobierno221. El caso es interesante no sólo enrelación con el tema de las formas de autogobierno y de las prácticas electoralesindígenas, sino también para evaluar la compatibilidad entre sistemas legalesdemocráticos, basados sobre el respeto de los derechos humanos, y las prácticas,usos y sistemas legales indígenas. Por esta razón consideramos interesante ponerde relieve las observaciones formuladas por el Tribunal Federal Electoral y quepueden ser interesantes para la discusión del tema relativo a la vigencia y aplica-ción de los derechos indígenas en el Estado democrático moderno.

El caso se basa en las prácticas relativas a las elecciones para renovar las auto-ridades municipales de Santiago Yaveo, en el Estado de Oaxaca que tuvieronlugar en 2001. El motivo de la impugnación de las elecciones municipales se basaen el hecho de que intervinieron en las elecciones con voto activo sólo los habi-tantes de la cabecera municipal, con la exclusión de otras personas que habitan enel municipio y con derecho de voto activo y pasivo. De los hechos analizados porel Tribunal Federal Electoral, resulta que «tradicionalmente, en el municipio deSantiago Yaveo, Oaxaca, únicamente intervienen en los comicios para renovarlos miembros del ayuntamiento, ciudadanos residentes en la cabecera de dicha


330

220 MÉXICO, Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, Sala Superior, Juicio para la protección de losderechos político-electorales del ciudadano, expediente SUP-JDC-013/2002, del 5 de junio de 2002. Sobre el caso, cfr.M. A. ZAVALA ARREDONDO, «Elecciones indígenas en México: los límites constitucionales de las tradiciones y prácticascomunitarias», en Revista de la Facultad de Derecho de México, núm. 246, 2006, pp. 459-473.

221 El Tribunal Federal Electoral ha tratado en otros casos temas relativos a los derechos electorales de los pueblosindígenas, cfr. Sala Superior, tesis S3EL 047/2002.Juicio para la protección de los derechos político-electorales delciudadano. SUP-JDC-037/99.


comunidad»222. Esta «exclusividad pretende ser justificada alegándose que así se havenido desarrollando de manera inveterada, por lo que forma parte de los usos ycostumbres que identifican las normas internas y tradiciones» de la comunidad223.

Frente a estos hechos, el Tribunal Federal Electoral considera una serie denormas nacionales, estatales e internacionales relativas a la igualdad, no discrimi-nación y al sufragio universal. La argumentación fundamental del TribunalFederal Electoral consiste en que no se puede limitar el derecho de sufragio acti-vo y pasivo, reconocido tanto por la Constitución Federal como por la estatal, asícomo por el Pacto de Derechos Civiles y Políticos. Para el Tribunal FederalElectoral:

«... si en una comunidad indígena no se permitiera votar a los ciudadanos que no resi-dieran en la cabecera municipal, dicha restricción se traduciría en la negación o anula-ción de su derecho fundamental a sufragar, y ello significaría la transgresión al principiode igualdad, visto desde el punto de vista subjetivo que emana de dicha norma, el dere-cho a no ser discriminado injustamente; por lo tanto, esta situación violatoria de dere-chos fundamentales, queda excluida del ámbito de reconocimiento y tutela de los dere-chos de los pueblos y comunidades indígenas previstos por la Constitución Federal, alresultar incompatible con los derechos fundamentales que han quedado precisados; porlo que, en consecuencia, esa práctica o tradición adoptada por una comunidad indígenano tendría el carácter de democrática»224.

Pero el Tribunal Electoral reconoce también que las elecciones celebradas pormedio de los usos y costumbres no vulneran el principio de igualdad en cuanto

«... la existencia de procedimientos electorales consuetudinarios, no implica prácticas dis-criminatorias prohibidas por el artículo 1o. de la Constitución Política de los EstadosUnidos Mexicanos»225

siempre y cuando la discriminación o diferenciación no

«... atenta contra la dignidad humana y tiene como propósito o consecuencia reducir odejar sin efecto los derechos y libertades de los individuos»226.


331

222 MÉXICO, Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, Sala Superior, Juicio para la protección de losderechos político-electorales del ciudadano, loc.cit. p. 71.

223 Ibidem.224 Idem, Sala Superior, tesis S3EL 151/2002.225 Idem, tesis S3EL 152/2002.226 Ibidem.


4.3.2. Derechos y usos indígenas

El derecho indígena y sus usos y costumbres tienen reconocimiento en lasconstituciones federal y estatales mexicanas. Como ya mencionado, laConstitución federal reconoce los derechos indígenas como parte de la autono-mía de los pueblos indígenas, y en general en el contexto de la identidad cultu-ral de los mismos.

En el plano estatal, el caso de Oaxaca representa el ejemplo más interesante yprácticamente único en el contexto mexicano. En base a la reforma constitucio-nal de junio de 1998 en el artículo 16 de la constitución del Estado de Oaxaca«Se reconocen los sistemas normativos internos de los pueblos y comunidadesindígenas, así como la jurisdicción de las autoridades comunitarias de los mis-mos».

La Ley de Derecho de los Pueblos y Comunidades Indígenas de Oaxaca227,en su capítulo V, dedica diecisiete artículos a los sistemas normativos internos delos pueblos, y el artículo 28 tras afirmar su reconocimiento, establece que para elEstado de Oaxaca «dichos sistemas se consideran actualmente vigentes y en uso».

Es imposible aquí tratar con detenimiento los usos, costumbres y prácticas delas comunidades indígenas, en cuanto ofrecen una gran variedad y no es nuestropropósito principal enfocarnos hacia este tipo de investigación228. Lo que nosinteresa considerar en términos generales es el reconocimiento de estos derechos,y reenviamos a la parte general presentada anteriormente para la discusión decarácter más teórico.

Si existe una fuerte corriente hacia el reconocimiento de los usos y costum-bres indígenas y su aplicación, también se pueden encontrar críticas en contra delos usos y costumbres, o sistemas normativos indígenas, que en general se agru-pan en tres ejes principales: la intolerancia religiosa, la discriminación en contrade la mujer y el problema de los derechos humanos individuales.


332

227 Ley de Derecho de los Pueblos y Comunidades Indígenas de Oaxaca, Decreto No. 266, Ley publicada en elExtra del Periódico Oficial del Estado de Oaxaca, el viernes 19 de junio de 1998, ver extractos en el Apéndice a este trabajo.

228 Existen obras que ofrecen una panorámica interesante de usos y costumbres indígenas, entre ellas cfr. J. A.GONZÁLEZ GALVÁN, El derecho consuetudinario de las culturas indígenas de México. Nota de un caso: los Nayerij, IIJ-UNAM,México, 1994; J. A. González Galván, Panorama del derecho mexicano. Derecho indígena, UNAM-McGraw-Hill, México,1997; O. CHACÓN ROJAS, Teoría de los derechos de los pueblos indígenas. Problemas y límites de los paradigmas políticos, IIJ-UNAM, México, 2005.


Se trata en muchos casos de costumbres que se crearon en un entorno socialy cultural previo al desarrollo del concepto de derechos humanos. Esto quieredecir que se pueden encontrar prácticas que no estén conformes con los princi-pios internacionales y constitucionales reconocidos por el Estado moderno y quepor lo tanto, no pueden tolerarse en el contexto nacional, justificándolos bajo laprotección de la identidad cultural.

4.3.3. Administración de justicia

El tema de la administración de justicia relativa a los pueblos indígenas puededividirse en dos partes. La primera consiste en el derecho de las comunidades ypueblos indígenas a utilizar sus propios sistemas de solución de controversias, lasegunda consiste en las garantías de acceso a la administración de justicia por partede las personas pertenecientes a las poblaciones indígenas. Este segundo aspectoconsiste por ejemplo en que se consideren los usos y normas tradicionales indí-genas en los juicios por parte de los tribunales estatales y federales, y que existaun sistema de traductores e intérpretes en las lenguas indígenas. Aquí tratamos elprimer tema, mientras que por lo que se refiere al reconocimiento y la utilizaciónde los derechos indígenas, reenviamos a la sección anterior, y en tema de lenguay traducción, reenviamos a la sección 5.4.2.2 de este capítulo, relativa a los dere-chos lingüísticos en México.

El artículo 2.A (VIII) de la Constitución federal reconoce y garantiza el dere-cho de los pueblos y las comunidades indígenas a:

«Acceder plenamente a la jurisdicción del estado. Para garantizar ese derecho, entodos los juicios y procedimientos en que sean parte, individual o colectivamente, sedeberán tomar en cuenta sus costumbres y especificidades culturales respetando los pre-ceptos de esta Constitución. Los indígenas tienen en todo tiempo el derecho a ser asis-tidos por intérpretes y defensores que tengan conocimiento de su lengua y cultura».

En el caso de la administración de justicia, cuando estén implicados indivi-duos indígenas, hay que considerar que se necesita delimitar su ámbito de com-petencia o jurisdicción para evitar conflictos con las instituciones competentes deprocuración, administración e impartición de justicia. Pero hasta la fecha presen-te no se han aclarado los mecanismos y formas de coexistencia y relación entre elpoder judicial y la posibilidad de sanciones por parte de las comunidades indíge-


333


nas, y queda por lo tanto la posibilidad de conflictos con las instituciones delEstado cuando se aplican o se tratan de aplicar las normas internas de las comu-nidades.

Hay también que destacar que a pesar de las distintas provisiones legales, noexiste todavía una práctica institucional que brinde estos servicios a los acusados,y por lo tanto garantice la salvaguarda de estos derechos en la práctica. En algu-nos casos, las constituciones estatales han reconocido formas de procuración dejusticia indígena229.

4.3.4. Jurisdicción indígena

La Constitución federal mexicana reconoce a los pueblos y comunidadesindígenas también el derecho de aplicar sus propios sistemas normativos en laregulación y solución de conflictos. Pero hay que considerar que los sistemas nor-mativos de las poblaciones indígenas son bastante complejos, se integran de nor-mas, procedimientos e instituciones que incorporan a la costumbre jurídica, y enmuchos casos existe un escaso conocimiento de este derecho entre las categoríasprofesionales del derecho. Las formas de jurisdicción indígenas están reconocidasen términos generales en el artículo 2 de la Constitución federal. Pero hay quedestacar que la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación230 no reconoceespeciales derechos o atribuciones a los pueblos indígenas y a sus integrantes231.No obstante esta laguna a nivel federal, varias entidades estatales han reconocidola existencia de jurisdicciones indígenas.

Por el momento, seis entidades federativas han establecido y reconocido juz-gados indígenas232. No todos los juzgados indígenas existentes tienen las mismas


334

229 Cfr. sección siguinte.230 MÉXICO, Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, Nueva ley publicada en el Diario Oficial de la

Federación el 26 de mayo de 1995, última reforma publicada en el DOF 14 de febrero de 2006.231 Para un acuerdo de la Procuraduría General de la República Mexicana, se creó la Unidad Especializada para la

Atención de Asuntos Indígenas, adscrita a la Subprocuraduría de Derechos Humanos, Atención a Víctimas y Servicios ala Comunidad, cfr. Acuerdo número A/067/03 de la Procuraduría General de la República Mexicana, publicado en elDOF, 24 de julio de 2003.

232 Se trata de los estados de Chiapas, Campeche, Quintana Roo, San Luís Potosí, Puebla e Hidalgo. El caso másreciente se ha dado en el estado de Hidalgo, mediante acuerdo del Pleno del Honorable Tribunal Superior de Justicia delEstado de Hidalgo, del 12 de enero de 2006 (publicado el 23 de enero de 2006 en el Periódico Oficial del Estado) sedecretó la creación del Centro Estatal de Justicia Alternativa del cual dependen los Juzgados Indígenas, órganos uniper-


características, rango y atribuciones de competencias. Por ejemplo, en el Estadode Chiapas existen Juzgados de Paz y Conciliación Indígena, que tienen juris-dicción para conocer de los asuntos o controversias en que ambas partes seanindígenas. Están por debajo de los Juzgados de Primera Instancia y por encimade los Juzgados Municipales, y tienen competencia en materia civil y penal. Enel Estado de Quintana Roo se aprobó la Ley de Justicia Indígena233, que estable-ce un Sistema de Justicia Indígena que es alternativo a la vía jurisdiccional ordi-naria y al fuero de los jueces del orden común234. Los jueces tradicionales tienencompetencia para conocer y resolver controversias en materia civil, familiar ypenal235.

En la constitución de Oaxaca se introdujo el capítulo VI titulado «De la juris-dicción indígena», donde se afirma que «La jurisdicción indígena se ejercerá porlas autoridades comunitarias de acuerdo con los usos y costumbres de los pueblosy comunidades indígenas, dentro del marco del orden jurídico vigente […]» (art.138 bis, A)236.

Otro caso interesante en tema de reconocimiento de los sistemas normativoses el Estado de Chiapas. En la Ley de Derechos y Cultura Indígenas de julio de1999237, se define la demarcación de la jurisdicción donde tienen aplicación lasnormas indígenas. El artículo 11 de la Ley de Derechos y Cultura Indígenas esta-blece que:

«Con las modalidades que se establecen en este capítulo y en las Leyes respectivas,los usos, costumbres y tradiciones ancestrales de las comunidades indígenas constituyen


335

sonales o colegiados, especializados, auxiliares de la Administración de Justicia a cargo de un resolutor indígena, que sonun medio alternativo de solución de controversias, que no están sujetos a formalidad alguna y se desarrollan acorde a losusos y costumbres de las comunidades, en las contiendas que no se involucren derechos irrenunciables, indisponibles, queatenten contra la dignidad de las personas o el orden público. Asimismo, el 6 de febrero de 2006, se publicaron en elPeriódico Oficial los Lineamientos que regirían el funcionamiento del Centro de Justicia Alternativa del Poder Judicialdel Estado de Hidalgo, donde se establecen la regulación de los Juzgados Indígenas.

233 QUINTANA ROO, Ley de Justicia Indígena del Estado de Quintana Roo, última reforma publicada en el PeriódicoOficial el 20 de Octubre de 2006.

234 El Tribunal Superior de Justicia, después de consultar al Consejo de la Judicatura de la justicia indígena, deter-mina en cuales comunidades habrá un juez tradicional.

235 Cfr. Apéndice en estre trabajo.236 La reforma se efectuó mediante decreto núm. 258, del 4 de junio de 1998, publicado en el DOF del 6 de junio

de 1998, reproducido en COMISIÓN NACIONAL DE DERECHOS HUMANOS, COMISIÓN NACIONAL DE DERECHOSHUMANOS, Derechos de los Pueblos Indígenas. Legislación en América Latina, op. cit., Addendum I-IV.

237 Estado de Chiapas, Ley de Derechos y Cultura Indígenas, Tuxtla Gutiérrez, Chiapas, México, 29 de julio de1999, tomo I, núm. 042, Decreto núm. 207.


la base fundamental para la resolución de sus controversias. Dichos usos, costumbres ytradiciones se distinguen por características y particularidades propias de cada comunidadindígena y tendrán aplicación dentro de los límites de su hábitat, siempre que no cons-tituyan violaciones a los derechos humanos».

El uso de los derechos indígenas ha sido reconocido en el Código deProcedimientos Penales de Chiapas reformado en 1998. El artículo 347 reconoce:

«En los lugares del Estado donde existan pueblos indígenas, y las partes en el juiciopertenezcan a ellos, en la substanciación y resolución de sus conflictos, se respetarán sususos, costumbres, tradiciones, valores culturales y prácticas jurídicas, pudiendo aplicarse,en lo conducente, las normas relativas al procedimiento establecidas en este título,debiendo salvaguardar las garantías individuales que establece la Constitución general dela República y el respeto a los derechos humanos».

El texto constitucional reformado en 2002 menciona los derechos humanosen general y en particular modo prevé la tutela de los derechos de las mujeres (art.2.A.II y III).

Los juicios, procedimientos y decisiones de las autoridades indígenas son con-validados por las autoridades judiciales del Estado. La Constitución federal prevéque «la ley establecerá los casos y procedimientos de validación por los jueces otribunales correspondientes» (art. 2.A.II). Este procedimiento consiste en averi-guar la conformidad de las decisiones de las autoridades indígenas en relación conla legislación vigente, y por lo tanto se trata de un proceso de revisión por partede un órgano jurisdiccional del Estado238.

Las personas que revisan las decisiones de autoridades indígenas tienen quetener «conocimiento de sus lenguas y culturas» a solicitud de la parte afectada.

Resulta interesante la referencia a la diversidad cultural en el caso del artícu-lo 169.bis del Código de Procedimientos Penales para el Estado de BajaCalifornia239 relativo a los dictámenes periciales:


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238 J. A. GONZÁLEZ GALVÁN, «Validez del derecho indígena en el derecho nacional», en M. CARBONELL y K. PÉREZPORTILLA (coords.), Comentarios a la reforma constitucional en materia indígena, op.cit., pp. 45-46.

239 Código de Procedimientos Penales para el Estado de Baja California, publicado en el Periódico Oficial No. 23,de 20 de agosto de 1989, Sección III, Tomo XCVI. El artículo 169.bis fue adicionado por Decreto No. 148, publicadoen el Periódico Oficial No. 30, de fecha 20 de septiembre de 1992, Tomo XCIX.


«Cuando el inculpado pertenezca a un grupo étnico indígena, el juzgador deberáallegarse dictámenes periciales, a fin de ahondar en el conocimiento de su personalidady captar su diferencia cultural respecto a la cultura media regional y nacional».

5. LOS DERECHOS HUMANOS Y LAS LIBERTADES PÚBLICAS

Antes de analizar los demás derechos que pueden considerarse importantespara definir el derecho a la identidad cultural, nos parece oportuno considerar dosimportantes principios relacionados con el concepto y protección de los derechoshumanos240 en el moderno Estado de derecho. Se trata de los principios de igual-dad y de no discriminación. Se trata de dos elementos importantes en cuantomuchos de los derechos relacionados con la identidad cultural se refieren a dere-chos individuales, aunque su expresión tenga una componente colectiva, comoen el caso del derecho a la libertad religiosa y de creencias, el derecho al uso delidioma autóctono, los derechos lingüísticos en general, y los derechos en la esfe-ra educativa.

El principio de no discriminación deriva del principio de igualdad entre laspersonas humanas. Se trata de dos elementos centrales del movimiento e ideolo-gía de los derechos humanos, basada en el respeto de los derechos humanos, igua-les y universales para toda persona y tiene una fuerte justificación de carácter filo-sófico. Se trata de conceptos que representan un vital avance en el respeto de losderechos y de la dignidad las personas, fundamento y finalidad de los derechoshumanos.

Como hemos visto anteriormente, el presupuesto de los derechos humanosconsiste en la eliminación de divisiones y categorías de personas, que puedencrear diferencias, y por lo tanto discriminación, en el goce y protección de losderechos humanos. Como proclamado en el artículo 1 de la Declaración france-sa de los derechos del hombre y del ciudadano, «Los hombres nacen y permane-cen libres e iguales en derechos». La igualdad, por lo tanto, implica la no discri-minación, y evita que las personas sean tratadas de manera diferente en las mismascircunstancias.

Este tema nos interesa mucho en cuanto los derechos de identidad culturalparecen presuponer un trato distinto de las personas y de los grupos, en base al


337

240 Sobre el tema de los derechos humanos, cfr. cap. 2, supra.


respeto de las diferencias. Este respeto de las diferencias puede considerarse unaforma de marcha atrás por como se ha desarrollado y conformado el conceptocontemporáneo de los derechos humanos. Pero el mismo concepto de derechoshumanos en cuanto relacionado con la cultura y el respeto de la identidad cultu-ral y religiosa, parece confirmar la necesidad de mantener diferencias entre laspersonas, y los grupos, que de esta manera pueden gozar de su propia identidad,que se define por ser algo distinto de los demás y se basa en el respeto de la diver-sidad. Ahora bien, nos preguntamos si estos conceptos son conflictivos, mutual-mente excluyentes, o si pueden tener formas de convivencia, en el Estado cons-titucional de derecho, y en el contexto de los derechos humanos. Se trata de untema de amplio debate y de gran actualidad, no solamente relacionado con losderechos de los pueblos indígenas. Por ejemplo, se puede relacionar con todoslos temas de las minorías, y en época más reciente, con el difícil debate sobrederechos de los inmigrantes y de los grupos en las sociedades occidentales241. Setrata por lo tanto de un tema complejo y de gran actualidad, que tenemos quelimitar aquí al ámbito de nuestra investigación. En la parte que sigue analizare-mos los conceptos de igualdad y no discriminación y trataremos de razonar sobresu posible relación con respeto a la identidad cultural y la protección y promo-ción de los derechos relacionados. Se trata de un análisis general, en cuanto ana-lizaremos después en el contexto de los sistemas jurídicos canadiense y mexicanolas normas relativas a la igualdad, no discriminación, y libertades públicas y enparticular el derecho de libertad religiosa y de creencias.

5.1. Igualdad

El concepto de igualdad242, en sus formas más modernas, se basa en las filoso-fías políticas y jurídicas del iusnaturalismo racionalista y de la ilustración243. Elprincipio de que todos los hombres nacen libres, los hace iguales desde el puntode vista jurídico, y por lo tanto gozan de los mismos derechos. Esta base consti-


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241 Sobre el caso español, cfr. E. DE ALBA BASTARRECHEA, «Derechos fundamentales y libertades públicas de los inmi-grantes en España», en Asamblea: revista parlamentaria de la Asamblea de Madrid, núm. 14, 2006, pp. 151-162.

242 Cfr. A. RUIZ MIGUEL, El concepto de igualdad, Ed. Pablo Iglesias, Madrid, 1994; M. P. DURÁN Y LALAGUNA,«Notas sobre la igualdad», en Anuario de Filosofía del Derecho, núm. 11, 1994, pp. 229-242.

243 Cfr. AA.VV., Historia de los Derechos Fundamentales, (obra colectiva dirigida por G. PECES-BARBA MARTÍNEZ yE. FERNÁNDEZ GARCÍA), Instituto de Derechos Humanos «Bartolomé de las Casas», Dykinson, Madrid tomo I: «Tránsitoa la Modernidad Siglos XVI y XVII», 1998; y tomo II: «Siglo XVII», 2001.


tuye el elemento fundamental de todos los derechos humanos244. Esta filosofía seincorporó en la Declaración Universal de los Derechos Humanos que en el artí-culo 1 afirma:

«Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotadoscomo están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con losotros».

Este principio se concretó en todos los tratados y declaraciones internaciona-les sobre derechos humanos y en la gran mayoría de los textos constitucionalescontemporáneos. La Declaración de Viena aprobada en la Conferencia Mundialde Derechos Humanos de las Naciones Unidas en 1993 confirma este principiode la forma siguiente:

«Los derechos humanos y las libertades fundamentales son patrimonio innato detodos los seres humanos»245.

El concepto de igualdad, intrínseco a la misma idea de derechos humanos, ybasado en la famosa tríada de la revolución francesa que proclamaba liberté, egali-té y fraternité, resulta uno de los elementos más difíciles de conjugar con el dere-cho a la identidad cultural, que trata de poner de relieve, y mantener vivos, losrasgos distintivos que caracterizan a las personas y a los grupos.

Pero, al mismo tiempo, no se tiene que entender la igualdad, relacionada conla no discriminación, como uniformidad y eliminación de todas las diferencias246.Esto sería el extremo opuesto, que se ha tratado de alcanzar en unas cuantas socie-dades de impostación igualitarista extrema, las cuales han fracasado sobre la basede la eliminación, o la tentativa de eliminación, de todas las diferencias247. Siendoel principio de igualdad un elemento fundamental del concepto de derechoshumanos, el corolario necesario de la igualdad resulta ser el principio de no dis-criminación, que trata de intervenir en todas las situaciones donde puede resultaralguna forma de trato discriminatorio, y por lo tanto diferente entre las personas.


339

244 Cfr. M. E. FERNÁNDEZ-RUIZ GÁLVEZ, Igualdad y derechos humanos, Tecnos, Madrid, 2003.245 ONU, Conferencia de Viena sobre Derechos Humanos, Viena Declaration and Program of Action, UN doc.

A/CONF.157/23 (1993).246 M. SORIANO TORRES, «La igualdad no como uniformidad de tratamiento jurídico sino como prohibición de dis-

criminación», en Anales de la Facultad de Derecho, núm. 19, 2002, pp. 253-262.247 Como ejemplo significativo se puede mencionar el caso de los Khmer Rouge, en Cambodia, que en los años 1975-

1979 cometieron todo tipo de masacre, exterminio, y genocidio justificados sobre la base de una ideología egualitarista.


5.2. No discriminación

Si es cierto que los documentos constitucionales contemporáneos muchasveces incluyen artículos y provisiones específicas relativas a las libertades públicas,y a su contenido, en general se encuentran fórmulas universales de protección encontra de la discriminación248. Estas cláusulas generales permiten al intérprete delderecho utilizar el principio de no discriminación para poder adaptar el derechoen las distintas situaciones que la realidad nos presenta.

Se puede decir, en términos generales, que la discriminación se producecuando a una persona, o a un grupo de personas, se le trata de manera menosfavorable que otra persona o grupo de personas por su edad, raza, color, nacio-nalidad u origen étnico; sexo, embarazo o estado civil; discapacidad; religión;preferencia sexual; u otra característica central.

En las cláusulas de no discriminación contenidas en la mayoría de las consti-tuciones contemporáneas se hace en general referencia a la igualdad de todos losciudadanos, o de toda persona, ante la ley sin discriminación alguna. La fórmulase basa en la Declaración Universal sobre Derechos Humanos de las NacionesUnidas249, y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. El artícu-lo 2(1) de la Declaración Universal afirma que:

«Toda persona tiene los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sindistinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquierotra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otracondición».

El artículo 2(1) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos250

define el contenido de la no discriminación de manera más clara:

«Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a respetar y agarantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su


340

248 Sobre el principio de no discriminación, cfr. M. SORIANO TORRES, op. cit. supra; E. MARTÍNEZ SAMPERE,«Nuestra común y diferente humanidad: su articulación jurídica», en Araucaria: Revista Iberoamericana de filosofía, política yhumanidades, núm. 16, 2006, pp. 167-189; A. F. BAYEFSKY, «The principle of Equality or Non-discrimination inInternational Law», en Human Rights Quarterly, vol. 11, núm. 1-2, 1990, pp. 1-34.

249 Adoptada y proclamada por la Asamblea General en su resolución 217 A (III), de 10 de diciembre de 1948250 Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su resolución 2200 A (XXI),

de 16 de diciembre de 1966.


jurisdicción los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distinción alguna de raza,color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social,posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social».

El tema de la igualdad ha sido aplicado en muchas áreas, entre otras la igual-dad entre hombre y mujer en distintos sectores, del laboral, al político, educati-vo, económico, etc.251 Este ejemplo nos conduce a la distinción que se ha hechoentre los conceptos de igualdad formal y sustancial. La idea que se encuentradetrás de los dos conceptos de igualdad, es que de un lado existe una igualdadformal, jurídica, basada el presupuesto filosófico de la igual dignidad de todos losseres humanos. Pero los seres humanos se encuentran en situaciones distintas porrazones de nacimiento, económicas, sociales, educativas, etc. La idea de que elderecho reconozca la igualdad entre seres humanos es que se trata de una condi-ción necesaria pero no suficiente para otorgar igualdad de oportunidades a todoslos seres humanos y por lo tanto para garantizar la igualdad sustancial o efectivaentre los seres humanos. De allí que se han desarrollado, a través del derecho, lasllamadas «acciones positivas»252 que permiten distinguir entre distintas personas ysituaciones para asegurar un mejor goce de la igualdad jurídica253. Aunque noexiste una definición normativa sobre lo que son las medidas o políticas de acciónafirmativa o positiva, se puede decir, en general, que:

«Es una estrategia temporal destinada a remover situaciones, prejuicios, comporta-mientos y prácticas culturales y sociales que impiden a un grupo social minusvalorado odiscriminado (en función de la raza, sexo, situación física de minusvalía, etc.), alcanzaruna situación real de igualdad de oportunidades. La acción positiva se dirige a modificartanto una situación —la de un grupo social marginado— como las acciones concretas de


341

251 Por ejemplo, en el caso de España, el artículo 14 de la Constitución proclama el derecho a la igualdad y a la nodiscriminación por razón de sexo.

252 La expresión positive action se utilizó sobre todo en los Estados Unidos de América a partir de 1964 como con-secuencia de la proclamación del Civil Rights Act relativo a los derechos aplicables a la minoría negra.

253 Cfr. A. GUDE FERNÁNDEZ, «El principio de igualdad: a propósito de las discriminaciones y acciones positivas (unavisión europea)», en Parlamento y Constitución. Anuario, núm. 5, 2001, pp. 145-175; M. P. DURÁN Y LALAGUNA, «Apuntessobre las acciones positivas», en Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, núm. 30, 2001, pp. 87-92; Mª A.BARRÈRE UNZUETA, «La acción positiva: análisis del concepto y propuestas de revisión», en Jornadas sobre Políticas localespara la igualdad entre mujeres y hombres, Vitoria-Gasteiz, 11-13 de diciembre de 2002, disponible en<http://www.uv.es/CEFD/9/barrere2.pdf>; R. M. OSBORNE VERDUGO, «Grupos minoritarios y acción positiva: lasmujeres y las políticas de igualdad», en Papers: revista de sociología, núm. 53, 1997, pp. 65-76; D. JIMÉNEZ GLUCK, Unamanifestación polémica del principio de igualdad (Acciones positivas moderadas y medidas de discriminación inversa), Tirant lo Blanch,Valencia, 1999.


discriminación indirecta que sufre la persona individual por el hecho de pertenecer a esegrupo»254.

Las acciones positivas han sido por lo tanto utilizadas en distintos ámbitos,sobre todo en el contexto laboral y social, para tratar de llegar a una igualdadefectiva255 entre las personas en el goce y disfrute de los derechos fundamentales,y superar las situaciones de inigualdad que han sido, en muchos casos, conse-cuencia de políticas sociales discriminatorias.

5.2.1. No discriminación en Canadá

En Canadá, el principio de no discriminación se consagra en el artículo 15 dela Constitución de 1982:

«Toda persona es igual ante la ley y tienen igual derecho a una protección y bene-ficios ante la ley sin discriminación alguna, y en concreto, sin discriminación pormotivos de raza, nacionalidad u origen étnico, color, religión, sexo, edad, o discapa-cidad física».

Este artículo se tiene que leer e interpretar de conformidad con el artículo 1de la Carta de derechos que por un lado «garantiza los derechos y libertades queen ella se enuncian», y por el otro establece unos «límites razonables que se esta-blezcan por ley, en la medida en que se puedan justificar satisfactoriamente enuna sociedad libre y democrática». La tutela de los derechos fundamentales en laConstitución canadiense por lo tanto no es absoluta. La llamada cláusula «no obs-tante»256, contenida en el artículo 33 de la Carta de derechos permite tanto alGobierno Federal como a las Asambleas legislativas de las provincias aprobar leyesque limitan o contravienen en parte los derechos reconocidos en la mismaCarta257.


342

254 ESPAÑA, Ministerio del Trabajo y Asuntos Sociales, Acciones positivas para la igualdad: Material Formativo, p. 6, dis-ponible en <http://www-org.mtas.es/uafse/equal/ProductosEqual/archivos/AD_444_producto_1.pdf>.

255 M. MONTESERÍN, «De la igualdad formal a la igualdad efectiva», en Abaco: Revista de cultura y ciencias sociales, núm.49-50, 2006, pp. 217-225.

256 Sobre la cláusula, cfr. P. BONFILL ALBIOL, «Reforma constitucional y aplicación de la cláusula non obstant: el pro-blema de las escuelas confesionales públicas en Quebec», en E. MITJANS (ed.) y J. M.ª CASTELLÀ ANDREU (coord.), op.cit., cap. VII.

257 Cfr. E. RELAÑO PASTOR, «La libertad religiosa y el pluralismo religioso en la Constitución canadiense», en E. MITJANS (ed.) y J. M.ª CASTELLÀ ANDREU (coord.), op. cit., pp. 156-157, y la bibliografía citada en la nota 54 del mismocapítulo.


Los límites a esta excepción se refieren a los derechos lingüísticos, a la liber-tad de circulación, a los derechos políticos y a la igualdad. En todos los demáscasos, las libertades fundamentales se pueden restringir cuando una ley contengauna declaración expresa de que operará «a pesar de los derechos de la Carta»258.Se trata de una limitación prevista también en los documentos internacionales deprotección de los derechos humanos y se considera una clausula de excepción,utilizada en general en los estados de sitio o en caso de graves amenazas para laseguridad del Estado.

5.2.2. No discriminación en México

En México, el principio de no discriminación259 se encuentra definido en tér-minos generales en el artículo 1 de la Constitución en los términos siguientes:

«En los Estados Unidos Mexicanos todo individuo gozará de las garantías que otor-ga esta Constitución, las cuales no podrán restringirse ni suspenderse, sino en los casos ycon las condiciones que ella misma establece.

Está prohibida la esclavitud en los Estados Unidos Mexicanos. Los esclavos delextranjero que entren al territorio nacional alcanzarán, por este solo hecho, su libertad yla protección de las leyes.

Queda prohibida toda discriminación motivada por origen étnico o nacional, elgénero, la edad, las capacidades diferentes, la condición social, las condiciones de salud,la religión, las opiniones, las preferencias, el estado civil o cualquier otra que atente con-tra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertadesde las personas».

El artículo 4 de la Constitución complementa esta cláusula general afirmandoque «El varón y la mujer son iguales ante la ley».

La reforma constitucional de 2001 en materia indígena contribuyó a añadir elsegundo y tercer párrafo del artículo 1 y se derogó el párrafo primero del artícu-


343

258 Cfr. J. M. ROSS, «Limitations on Human Rights in International Law: Their Relevance to the Canadian Charterof Rights and Freedoms», en Human Rights Quarterly, núm. 6, 1984, pp. 180-223.

259 Cfr. M. CARBONELL, «Los derechos fundamentales en México», UNAM/Comisión Nacional de DerechosHumanos, México, 2004, pp. 301-322; N. GONZÁLEZ MARTÍN, «Principio de igualdad y no discriminación: referenciaal marco jurídico mexicano», en J. URÍAS MARTÍNEZ et al. (coords.), Derecho constitucional para el siglo XXI: actas del VIIICongreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, vol. 1, 2006, pp. 797-810.


lo 4 constitucional. Las fórmulas contenidas en la Constitución mexicana puedenaparecer relativamente simples y vagas, y llama la atención la referencia a la pro-hibición de la esclavitud. Pero estas fórmulas se deben al hecho de que laConstitución se adoptó en 1917, y por lo tanto es anterior a los desarrollos entemas de no discriminación que se dieron a nivel internacional y que han sidoincorporados en constituciones estatales más recientes. De todas maneras se tratade principios generales de no discriminación que implican tanto el no hacer, oabstención, del Estado en materia de discriminación como la posibilidad deacciones positivas por parte de las autoridades estatales, para intervenir en situa-ciones de discriminación260, y tratar de mejorar, con acciones específicas, losniveles de igualdad.

Las normas constitucionales han sido recientemente complementadas por laLey Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminación261 que contiene una deta-llada normativa sobre la no discriminación, una serie de medidas para prevenir ladiscriminación.262 El artículo 2 afirma que «corresponde al Estado promover lascondiciones a que la libertad y la igualdad de las personas sean reales y efectivas.Los poderes públicos federales deberán eliminar aquellos obstáculos que limitenen los hechos su ejercicio e impidan el pleno desarrollo de las personas así comosu efectiva participación en la vida política, económica, cultural y social del paísy promoverán la participación de las autoridades y de los demás órdenes deGobierno y de los particulares en la eliminación de dichos obstáculos».

En este artículo resulta por lo tanto confirmada en el ordenamiento legalmexicano la necesidad de utilizar acciones positivas que permitan una real y efec-tiva igualdad, más allá de los reconocimientos de igualdad formal, que muchasveces no eliminan, de por sí solos, las situaciones de discriminación real. El capí-tulo II de la Ley menciona las «Medidas para prevenir la discriminación», y elcapítulo III trata las «Medidas positivas y compensatorias a favor de la igualdad deoportunidades». Este Capítulo de la Ley para Prevenir y Eliminar laDiscriminación incluye a su vez artículos que de manera más específicas detallan


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260 N. GONZÁLEZ MARTÍN, «La reforma constitucional en materia indígena: el principio de igualdad, la prohibiciónde discriminación y las acciones positivas» en M. CARBONELL y K. PÉREZ PORTILLA (coords), Comentarios a la reforma cons-titucional en materia indígena, op. cit., pp. 89-109.

261 MÉXICO, Ley Federal para prevenir y eliminar la discriminación, Nueva Ley publicada en el Diario Oficial de laFederación el 11 de junio de 2003, Nueva Ley DOF, 11 de junio de 2003.

262 Se establece un Consejo Nacional para prevenir la discriminación, y un procedimiento de conciliación para solu-cionar quejas y reclamaciones por parte de individuos y organizaciones de la sociedad civil.


las posibles modalidades mediante las cuales se trata de eliminar las situaciones dediscriminación en contra de la mujer (art. 10), de los niños y niñas (art. 11), delas personas mayores de 60 años (art. 12), y de las personas con discapacidades(art. 13).

Para el tema de nuestro interés, el artículo 14 de la Ley se refiere de maneraespecial a los derechos de los pueblos indígenas. Este artículo contiene un elen-co de siete medidas que tratan de enfrentar el tema de la discriminación hacia lospueblos indígenas. En particular se trata de:

«I. Establecer programas educativos bilingües y que promuevan el intercambiocultural.

II. Crear un sistema de becas que fomente la alfabetización, la conclusión de la edu-cación en todos los niveles y la capacitación para el empleo.

III. Crear programas permanentes de capacitación y actualización para los funciona-rios públicos sobre la diversidad cultural.

IV. Emprender campañas permanentes de información en los medios de comunica-ción que promuevan el respeto a las culturas indígenas en el marco de los derechoshumanos y las garantías individuales.

V. En el marco de las leyes aplicables, cuando se fijen sanciones penales a indígenas,procurar que tratándose de penas alternativas, se imponga aquella distinta a la privativade la libertad, así como promover la aplicación de sustitutivos penales y beneficios depreliberación, de conformidad con las normas aplicables.

VI. garantizar que en todos los juicios y procedimientos en que sean parte, indivi-dual o colectivamente, se tomen en cuenta sus costumbres y especificidades culturales,respetando los preceptos de la Constitución.

VII. Garantizar, a lo largo de cualquier proceso legal, el derecho a ser asistidos, si asílo solicitan, por intérpretes y defensores que tengan conocimiento de su lengua».

Como se puede ver del listado de medidas que se tienen que tomar en con-sideración, una parte relevante se refiere a la administración de justicia. En parti-cular se hace referencia a la utilización de las lenguas indígenas en los procedi-mientos judiciales, y a la relevancia de las «costumbres y especificidadesculturales». Este último requisito queda bastante vago e indeterminado en lanorma en objeto, en cuanto no se mencionan los derechos indígenas, sino las cos-tumbres, y no queda claro lo que se entiende por especificidades culturales. Lo


345


que sí queda claro es que se tienen como límite, en la aplicación de las medidasmencionadas, las normas de rango constitucional.

El tema de los grupos y de las diferencias entre grupos y personas se ha inclui-do solamente en épocas muy recientes en las constituciones mexicanas. Una pri-mera etapa, que se ha definido «simplista»263, justificaba la no necesidad de medi-das que favorecieran determinados grupos o personas en situaciones específicas,en base a la mera enunciación constitucional de la igualdad ante la ley, y por lapresencia en el texto constitucional de las garantías individuales y sociales. Por lotanto, con la existencia misma de los derechos enumerados en el texto constitu-cional, y por la posibilidad de acudir al Poder Judicial para poderlos aplicar, seconsideraba que todos los mexicanos tenían acceso a los derechos fundamentales.

La misma constitución, en su artículo 1, establece que:

«En los Estados Unidos Mexicanos todo individuo gozará de las garantías que otor-ga esta Constitución, las cuales no podrán restringirse ni suspenderse, sino en los casos ycon las condiciones que ella misma establece».

Estas afirmaciones no son muchas veces suficientes, sobre todo en realidadesdonde las diferencias económicas, sociales y culturales son tales que la aplicaciónde la ley muchas veces no encuentra terreno y condiciones favorables. Por lotanto, ya a partir de los años setenta del siglo XX, empezó un fenómeno de refor-mas constitucionales, para tratar de intervenir en la protección más eficaz dedeterminados grupos que sufrían formas de discriminación en el interior del país.

Como mencionamos antes, a partir de los años setenta se dieron distintasreformas constitucionales en México. Este fenómeno ocurrió para tratar de ofre-cer adecuadas formas de tutela legal en el sistema jurídico nacional, sobre todopor lo que se refiere a problemas de discriminación e igualdad jurídica entre losciudadanos mexicanos. Este proceso de reformas se ostentó sobre todo con refe-rencia al artículo 4 constitucional.

Entre las reformas, se puede mencionar la de 1974 que estableció la igualdadjurídica entre el hombre y la mujer, y acuerda la protección legal a la familia. En1980 se insertó la tutela de los menores, en particular con la finalidad de asegu-rar sus necesidades básicas de salud física y mental, y el deber de los padres de


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263 J. U. CARMONA TINOCO, «Derechos de los grupos vulnerables», en D. VALADÉS y R. GUTIÉRREZ RIVAS,Derechos Humanos. Memoria del IV Congreso Nacional de Derecho Constitucional, UNAM, México, 2001, t. III, p. 194.


cumplir para asegurar tales necesidades. Además, se incluye el deber de las auto-ridades públicas para asegurar la protección de los menores. En 1982 se intro-dujo el derecho a la protección de la salud, y el acceso a los servicios de salud.En 1983 se aseguró el derecho de toda familia a una vivienda digna y decorosa.Mientras que, en relación con la identidad cultural, en 1992 se introdujo elreconocimiento constitucional de la composición pluricultural de la naciónmexicana.

Por lo que se refiere a la protección de los derechos de los grupos vulnera-bles, hay que desatacar la creación, el 6 de junio de 1990, y la inserción a nivelconstitucional, en el artículo 102, apartado B, de la Comisión Nacional deDerechos Humanos. Con este medio no jurisdiccional de protección se han des-arrollado también comisiones estatales y una a nivel del Distrito Federal. Este sis-tema complementa la protección jurisdiccional y se puede afirmar que la aten-ción a los grupos vulnerables ha aumentado considerablemente gracias a estosorganismos264.

5.3. Igualdad, no discriminación, derechos humanos e identidad cultural

A pesar de que el debate sobre las acciones positivas en Europa se haya cen-trado en muchos casos sobre temas de derecho laboral y de discriminación entrehombre y mujer265, el tema de las acciones positivas tiene mucha relevancia tam-bién en el ámbito de las libertades públicas en general. En la realidad, hay quesubrayar que su origen se debe a la protección de las libertades y derechos civilesde las comunidades afroamericanas en los Estados Unidos en los años sesenta delsiglo XX.

La relación entre libertades públicas y no discriminación se basa en los dosgrandes valores de las democracias que según Manuel ARAGÓN se condensan enla libertad y la igualdad266.

Si existe un principio de igualdad entre las personas y de respeto de los dere-chos culturales de las comunidades, se tiene que ver cómo esta relación se enmar-ca en el principio de no discriminación, para poder asegurar de un lado la igual-


347

264 Idem, p. 197.265 Cfr. sección 5.2 en este capítulo, y la bibliografía allí citada.266 M. ARAGÓN, Constitución y democracia, Tecnos, Madrid, 1990, p. 99.


dad de trato y la paridad de oportunidades y, del otro, el respeto de las diferen-cias de carácter cultural.

Nos parece que el concepto originario de la Ilustración relativo a la igualdadformal entre seres humanos ha sido poco a poco remodelado en consideracióndel respeto de las diferencias entre personas y grupos. El «hombre» ilustrado sepuede considerar a veces como una figura abstracta, con sus derechos inaliena-bles. Lo que se está planteando por parte de varios autores es que los seres huma-nos viven en un complejo de relaciones sociales y culturales que permiten su des-arrollo y que constituyen necesariamente su identidad, y por lo tanto sonnecesarios para el disfrute más completo de su derecho a realizarse como perso-na, tanto individualmente como en la sociedad en la que vive.

Si el moderno Estado de derecho tiene entre sus funciones la de «promoverlas condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos enque se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o difi-culten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vidapolítica, económica, cultural y social»267, entonces resulta claro que los principiosde igualdad y de no discriminación se relacionan estrictamente con la promociónde las libertades públicas y de los derechos humanos.

5.3.1. Derechos humanos en Canadá

En la constitución canadiense los derechos fundamentales se encuentranenunciados en la Carta canadiense de derechos y libertades de 1982268. La Cartapresenta distintas secciones con distintos derechos:

• Libertades fundamentales (section 2)

• Derechos democráticos o políticos (sections 3-5)

• Libertad de movimiento (section 6)

• Garantías jurídicas (sections 7-14)

• Derecho de igualdad (section 15)


348

267 ESPAÑA, Constitución, art. 9.2.268 Sobre el tema, cfr. R. A. SEDLER, «Constitutional Protection of Individual Rights in Canada: The Impact of the

New Charter of Rights and Freedoms», en Notre Dame Law Review, vol. 59, 1984, pp. 1191-1242.


• Derechos lingüísticos y derecho a la instrucción en el idioma de la minoría(sections 16-23).

• Derechos de los pueblos autóctonos (section 25).

No se trata, como muchas veces ocurre en los modernos textos constitucio-nales, de un listado exhaustivo de derechos. La Carta garantiza sólo unos cuantosderechos. Los demás se garantizan mediante leyes federales, por referencia alderecho internacional, y en el derecho consuetudinario. Desde el punto de vistalingüístico hay que mencionar que la expresión utilizada por la Constitucióncanadiense de 1867 es civil rights (derechos civiles)269. Además, hay que poner derelieve que la expresión derechos civiles tiene una dimensión más reducida encomparación con la expresión aboriginal rights (derechos aborígenes) en cuantomuchos derechos aborígenes benefician a las tribus, entendidas como entidadescolectivas, y no a los individuos, y por lo tanto no entran en la definición estric-ta de derechos civiles.

5.3.2. Derechos humanos en México

Los derechos fundamentales tienen reconocimiento en la Constitución mexi-cana270 bajo el nombre de «garantías fundamentales»271. Aunque el texto haya sidoelaborado en su versión original en 1917, varias reformas constitucionales hanañadido y reformado distintos derechos y libertades fundamentales, hasta llegar alpunto de una fuerte llamada a favor de una reforma integral del texto constitu-cional mexicano272.

Las libertades y derechos fundamentales que nos interesan no están todosreconocidos bajo las definiciones que hemos utilizado antes. Pero podemos men-cionar los derechos y libertades que están relacionados con los derechos de liber-tad religiosa y de creencias, y con los derechos lingüísticos y de educación.


349

269 Constitution Act, 1867, pt. VI (Distribution of Legislative Powers), párrafo 92(13).270 Cfr. M. CARBONELL, «Los derechos fundamentales en la Constitución mexicana», en Isonomía: Revista de Teoría

y Filosofía del Derecho, núm. 14, 2001, pp. 181-193; M. CARBONELL, «Los derechos fundamentales en México»,UNAM/Comisión Nacional de Derechos Humanos, México, 2004.

271 MÉXICO, Constitución, Título Primero, cap. I.272 Cfr. M. CARBONELL, Constitución, reforma constitucional y fuentes del derecho en México, 3ª ed., UNAM, Porrúa,

México, 2000; y M. CARBONELL, «Los derechos fundamentales en la Constitución mexicana», op. cit., supra, pp. 183 ss.


Entre los derechos constitucionales que nos parecen relevantes podemosidentificar el derecho a la libertad de enseñanza y el derecho a la educación (art.3), la libertad de expresión (art. 6), la libertad de asociación y reunión (art. 9), lalibertad religiosa (arts. 24 y 130), y los derechos colectivos

5.4. Libertad de creencias y de religión, derechos lingüísticosy de educación

En el presente apartado centramos nuestra atención hacia las libertades públi-cas que nos parecen más significativas para la definición de la identidad cultural.Se trata de la libertad religiosa y de creencias, de los derechos lingüísticos y delderecho a la educación. Los tres temas se relacionan estrictamente entre ellos, enparticular los de libertad religiosa y de creencias y el derecho al uso de las lenguasindígenas, que se ponen de manifiesto sobre todo en temas relacionados con elderecho a la educación, pero también tienen particular relevancia en el ámbitode la administración pública, de la administración de justicia y en el contexto delos medios de comunicación.

En la presente sección tratamos tres temas relacionados con las libertadespúblicas y los derechos humanos que se pueden considerar particularmente sig-nificativos para la definición y protección de la identidad cultural. El primero serefiere a la libertad religiosa y de creencias. El segundo tema analiza los derechoslingüísticos, y sus relaciones con la administración pública, la administración dejusticia y los medios de comunicación. El tercer tema trata el derecho a la edu-cación, con especial referencia a la educación de los pueblos indígenas en elcontexto nacional.

5.4.1. Libertad de creencias: libertad religiosa y espiritualidad de los pueblosindígenas

La identificación los grupos y autoidentificación de los individuos con orga-nizaciones y agrupaciones de carácter religioso es un hecho que no necesitamayor discusión en el presente trabajo. Un análisis de la libertad de religión y decreencia se ha dado en la parte anterior de este trabajo273. En la presente sección


350

273 Cfr. supra, cap. 2, sección 8.


nos limitamos a considerar las normas existentes en los dos Estados bajo conside-ración, y que se pueden utilizar para proteger el derecho a la libertad de creen-cias de los pueblos indígenas. También tratamos de ver si existen normas especí-ficas sobre el tema, o si las normas generales relativas a la libertad religiosa y decreencias se pueden aplicar a los pueblos indígenas tanto de Canadá como deMéxico.

En analizar el tema de la libertad religiosa y de creencias, mencionaremos lasnormas que garantizan estos derechos en cada uno de los países, y después enfo-caremos nuestro análisis hacia las normas y asuntos relativos a las poblacionesindígenas.

5.4.1.1. Canadá

El derecho a la libertad religiosa y de creencias en Canadá274 se relacionaestrictamente con la misma evolución histórica de los territorios coloniales en elnorte de América275. La presencia de los colonos franceses, mayoritariamentecatólicos, y de los colonos británicos, mayoritariamente anglicanos, pero tambiéncon componentes de grupos metodistas, baptistas, congregacionalistas, menoni-tas, luteranos, presbiterianos, etc. creó, desde la época del Tratado de Utrecht en1713, con la cesión de los territorios coloniales franceses a la corona británica, lanecesidad de mantener la coexistencia de grupos religiosos distintos. No entra-mos aquí en el largo y complejo tema de la evolución histórica y legislativa de lalibertad religiosa en Canadá, siendo un tema tratado de manera abundante por ladoctrina, y que no cabe en los límites impuestos por la presente investigación276.


351

274 Sobre el tema existe una amplia literatura. En general, cfr. P. MACKLEM, «Freedom of Concience and Religionin Canada», en University of Toronto Faculty of Law Review, vol. 42, 1984, pp. 50-81. Entre lo trabajos de derecho compa-rado, cfr. M. SINCLAIR, «Freedom of Religion in Canada and France: Implications for Citizenship and Judgment», enDalhousie Journal of Legal Studies, vol. 15, 2006, pp. 39-68; R. A. SEDLER, «The Constitutional Protection of Freedom ofReligion, Expression, and Association in Canada and the United States: A Comparative Analysis», en Case Western ReserveJournal of International Law, vol. 20, 1988, pp. 577-622.

275 G. RAWLYK, «Religion in Canada: A Historical Overview», en Annals of the American Academy of Political andSocial Science, vol. 538, 1995, pp. 131-142.

276 Sobre el tema, cfr. J. S. MOIR (ed.), Church and State in Canada 1627-1867, McClelland and Stewart Ltd.,Toronto, 1967; J. TREAT, Native and Christian: indigenous voices on religious identity in the United States and Canada,Routledge, New York, 1996; R. CHOQUETTE, Canada’s religions: an historical introduction, University of Ottawa Press,Ottawa, 2004; M. VAN DIE, Religion and public life in Canada: historical and comparative perspectives, University of TorontoPress, Toronto, Buffalo, 2001; S. CRYSDALE y J.-P. MONTMINY, Religion au Canada: bibliographie annotée des travaux en


Queremos primero enfocarnos sobre aquellas normas que pueden ser de uti-lidad para apreciar el nivel de protección de libertad religiosa, y por lo tanto quepueden aplicarse a los pueblos autóctonos también. Después queremos ver si exis-ten normas que se refieren o que pueden aplicarse más especificadamente a lospueblos autóctonos.

Los principales documentos de nivel constitucional para la protección de losderechos humanos son la Constitución canadiense (British North America Act) de1867, la Carta de derechos y libertades y el Constitution Act de 1982277.

El Constitution Act de 1867 tiene relevancia por lo que se refiere a la distribu-ción de las competencias en materia de libertad religiosa entre las provincias y elGobierno Federal278. No queremos entrar en este contexto de análisis, en cuan-to en el presente trabajo nos interesa más definir el contenido de los derechosbajo consideración que los mecanismos para su actuación.

Hay que poner de relieve que el preámbulo del Constitution Act de 1982,documento constitucional actualmente vigente en Canadá, menciona que«Canadá está fundada sobre los principios que reconocen la supremacía de Diosy del Estado de Derecho»279. Por lo tanto, parece que la norma constitucionalreconoce una cierta confesionalidad del Estado.

El artículo 2 del Constitution Act se refiere a las Liberatades Fundamentales. Lasección (a) del mismo artículo afirma que toda persona tiene garantizada la liber-tad de conciencia y de religión, y la sección (b) reconoce la libertad de pensa-miento, creencia, opinión y expresión. Además, por la práctica de la libertad reli-giosa y de creencias, en el mismo artículo constitucional se reconocen la libertadde reunión pacífica (sección c), y la libertad de asociación (sección d).


352

sciences humaines des religions, 1945-1970. Religion in Canada; annotated inventory of scientific studies of religion, 1945-1970,York University, Downsview [Ont.], 1973; CANADA, Ministère de la défense nationale, Religions in Canada/Les religionsau Canada, National Defence/Défense nationale, Ottawa, 2003; STATISTIQUE CANADA, Les religions au Canada, StatistiqueCanada, Ottawa, 2003; CANADIAN HUMAN RIGHTS COMMISSION, Discrimination based on religion is against the law,Canadian Human Rights Commission, Ottawa, 1986; J. WOEHRLING, «La liberté de religion, le droit à l’ «accomode-ment raissonable» et l’obligation de neutralité religieuse de l’état en droit canadien», en Revista catalana de dret públic, núm.33, 2006, p. 369-403.

277 Loc. cit., supra.278 E. RELAÑO PASTOR, «La libertad religiosa y el pluralismo religioso en la Constitución canadiense», en E. MITJANS

(ed.) y J. Mª CASTELLÀ ANDREU (coord.), op. cit., p. 156.279 «Whereas Canada is founded upon the principles that recognize the supremacy of God and the rule of law».

Sobre el tema, cfr. E. RELAÑO PASTOR, op. cit., supra, p. 156 y la bibliografía allí citada en la nota 47.


En la doctrina canadiense la libertad de conciencia se ha introducido para pro-teger a los cultos cuasi-religiosos que no se pueden caracterizar como religionesen el sentido tradicional del término280. En la Constitución canadiense no existeuna prohibición explícita que limita el apoyo del gobierno federal en favor deuna determinada religión281, a diferencia de lo que prevé, por ejemplo, laConstitución de los Estados Unidos de América, que prohíbe el reconocimientode una determinada religión como religión del Estado282. Pero la jurisprudenciacanadiense ha desarrollado un sistema de control y de interpretación que permi-te eliminar las posibles formas de discriminación que se basen en el reconoci-miento por parte del Estado federal de una religión en particular. La CorteSuprema de Canadá ofrece una amplia casuística sobre el tema, en particular encasos relativos a las prácticas religiosas en el sistema de enseñanza pública283, y enasuntos laborales284, en particular como consecuencia de los casos relativos a lainconstitucionalidad de la ley canadiense (Lord’s Day Act de 1906) que prohibíatoda actividad comercial durante los domingos.

El tema ha sido aclarado por el Juez Dickson en el asunto Regina v. Big M de1985285. En base a la decisión adoptada en este importante caso, el derecho delibertad religiosa en Canadá se puede dividir en una dimensión negativa y en unadimensión positiva286. La dimensión negativa tiene particular interés para lasminorías en cuanto consiste en el «derecho a oponerse a cualquier uniformidadreligiosa proveniente de la mayoría, así como el derecho a disentir del cumpli-miento de leyes neutrales con efectos perniciosos para su libertad religiosa»287.

La dimensión positiva de la libertad religiosa «garantiza que todo ciudadano ogrupo religioso tiene la libertad para manifestar y practicar su libertad religiosa,


353

280 Cfr. E. RELAÑO PASTOR, op. cit., p. 158, que reenvía a la posición de P. HOGG, Canada Act 1982 Annotated,Carswell, Toronto, 1982, p. 15.

281 Cfr. C. A. STEPHENSON, «Religious Exercises and Instruction in Ontario Public Schools», en University of TorontoFaculty Law Review, vol. 49, 1991, p. 95.

282 ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA, Consitución, Primera Enmienda: «Congress shall make no law respecting anestablishment of religion, or prohibiting the free exercise thereof…».

283 CANADÁ, Zylberberg v. Sudbury Board of Education (Director), (1989), 52 D.L.R. (4th) 577 (Ont. C.A.), caso relati-vo a la impugnación de una ley que exigía comenzar la jornada escolar recitando oraciones o leyendo pasajes de la Bibliaen los colegios públicos.

284 CANADÁ, Corte Suprema, R. v. Big M Drug Mart Ltd., [1985] 1 R.C.S. 295; Edwards Books and Art Ltd. v. TheQueen [1986], 2 S.C.R. 713.

285 CANADÁ, Corte Suprema, R. v. Big M Drug Mart Ltd., loc. cit., 295286 CANADÁ, Corte Suprema, R. v. Big M Drug Mart Ltd, loc. cit., pp. 336-337 (Juez Dickson). 287 E. RELAÑO PASTOR, «La libertad religiosa y el pluralismo religioso en la Constitución canadiense», op. cit. p. 159.


siguiendo los preceptos de su conciencia o su comunidad religiosa, a menos queestas prácticas estén prohibidas por el artículo 1 de la Carta»288.

Estos principios de libertad religiosa se han aplicado sobre todo en los con-textos de los dos grupos francófonos, mayoritariamente católicos, y anglófonos,representados por distintos grupos protestantes289. Además, se han utilizado endistintos casos relativos a minorías de inmigrantes, como los judíos y los musul-manes, con especial referencia a los casos de derechos laborales, en los casos declausura de los ejercicios comerciales en día de domingo290, y en materia de edu-cación escolar. Pero ahora queremos ver cómo y si se han utilizado en el caso dela protección de las poblaciones y grupos aborígenes.

A) Libertad de religión y espiritualidad de los pueblos aborígenes

La Comisión Real sobre Pueblos Aborígenes291 había afirmado la importan-cia de reconocer y afirmar la espiritualidad indígena por las instituciones tantoaborígenes como non-aborígenes, y la importancia de una reconciliación queasegure la libertad de practicar la espiritualidad tradicional por parte de los pue-blos aborígenes292.

En el derecho canadiense se ha enfocado el tema de los derechos de libertadreligiosa de los pueblos aborígenes de manera peculiar, y tratamos de aclarar estaafirmación mediante unos ejemplos.

Sobre todo a partir de 1982, con la adopción de la Carta de derechos ylibertades fundamentales, se han planteado casos relativos a las tradiciones ycreencias religiosas indígenas. Dos casos, en particular, decididos por la Corte


354

288 E. RELAÑO PASTOR, idem, p. 167.289 Uno de los temas más actuales en el debate canadiense relativo a la libertad de religión consiste en el asunto de

la poligamia. Existen grupos, sobre todo de mormones, que practican la poligamia basada en motivaciones religiosas,mientras que el Código Penal canadiense (art. 293) prohibe la poligamia. Sobre este tema cfr. R. J. COOK and L. M.KELLY, «Polygyny and Canada’s Obligations Under International Human Rights Law», Department of Justice Canada,Ottawa, 2006, disponible en <http://www.justice.gc.ca/en/dept/pub/poly/index.html#01>.

290 El primer caso relativo a la interpretación del contenido de la libertad de religión bajo la Carta Canadiense dederechos y libertades de 1982 se dio en 1985 en el caso R. v. Big M Drug Mart Ltd., loc. cit., supra.

291 Loc. cit., supra.292 CANADÁ, Royal Commission on Aboriginal Peoples, loc. cit., vol. 4, cap. 7, sección 1.4 y 2.1:«It is important that Aboriginal spirituality be recognized and affirmed by both Aboriginal and non-Aboriginal ins-

titutions». «The Commission urges reconciliation to ensure that Aboriginal people have the freedom to practice their

traditional spirituality».


Suprema de Canadá, nos ayudan en el intento de definir la manera con la cualse ha tratado el derecho a la libertad de religión y la espiritualidad de los pue-blos autóctonos293.

El caso Jack and Charlie v. The Queen294 de 1985 consideró el hecho de lamatanza de un ciervo con la finalidad de utilizarlo en una ceremonia religiosa,que ocurrió fuera de la temporada de caza prevista por el Wildlife Act295, y fuerade la reserva india. Los hechos se remontaban al año 1979, cuando no se habíatodavía adoptado la Carta de derechos y libertades de 1982.

En la decisión de la Corte, de un lado se reconoció el derecho a las tradicio-nes religiosas aborígenes, pero la misma Corte destacó que la matanza no forma-ba parte de la ceremonia, que el sólo uso, con finalidades de carácter ceremonial,de la carne de ciervo constituía la parte esencial de la ceremonia. Por lo tanto lamatanza del ciervo, en estas específicas circunstancias, se consideró una violaciónde la ley sin más justificaciones.

Otro caso es el de R. v. Sioui296 que trata de un grupo aborigen pertenecien-te a la banda Huron que cortó arboles, se estacionó y encendió unos fuegos enuna zona protegida de un parque natural, como parte de sus rituales tradiciona-les. El problema en este caso es que las actividades tuvieron lugar en un parqueprovincial. En decidir sobre este caso, la Corte Suprema de Canadá consideróque los indígenas que participaron en la acción no se podían considerar respon-sables de violación de las normas relativas a los parques naturales, en cuanto susactividades estaban protegidas por un tratado de 1760297. Es interesante poner derelieve que en este caso la Corte Suprema en vez de utilizar el artículo 2(a) de la


355

293 Sobre este tema, cfr. L. G. BEAMAN, «Aboriginal Spirituality and the Legal Construction of Freedom of Religion»,en Journal of Church and State, vol. 44, 2002, pp. 135-149. Sobre la espiritualidad de los pueblos aborígenes de NorteAmerica, en general, cfr. L. E. SULLIVAN (ed.), Native Religions and Cultures of North America: Anthropology of the Sacred,Continuum, New York, 2000; H. NEIHARDT and L. ULECT, Black Elk Lives, University of Nebraska Press, Lincoln[Nebr.], 2000.

294 CANADÁ, Corte Suprema, Jack and Charlie v. The Queen, [1985] 2 S.C.R. 332.295 CANADÁ, Wildlife Act, 1966 (B.C.), c. 55, s. 4(1)(c), y R.S.B.C. 1979, c. 433, s. 3(1)(c).296 CANADÁ, Corte Suprema, R. v. Sioui, [1990] 1 S.C.R. 1025.297 En este caso, la Corte Suprema de Canadá afirmó que se tienen que interpretar los tratados en su conjunto y en

el contexto de la época. Para suportar su interpretación, la Corte hizo referencia a una carta del General Murray a losHurons donde en calidad de representante de la Corona aseguraba el libre ejercicio de su religión y de sus costumbres,cfr. T. ISAAC, Aboriginal law cases, materials, and commentary, Purich Publishing, Saskatoon [SK], 1995, p. 130.


Carta de derechos y libertades relativo a la protección de la libertad religiosa, uti-lizó la protección otorgada por un tratado.

Los dos ejemplos mencionados explican la peculiaridad de las formas median-te las cuales los tribunales canadienses han interpretado y aplicado la libertad reli-giosa de las poblaciones autóctonas.

B) Espiritualidad y libertad de religión

Desde el análisis de los casos mencionados, resulta que el derecho a la liber-tad de religión se ha interpretado de manera especial, en el sentido que la CorteSuprema de Canadá no ha utilizado de manera prioritaria el artículo 2(a) de laCarta de derechos y libertades, sino que ha utilizado dos otras argumentacionesy justificaciones jurídicas para solucionar los casos que están relacionados con loscultos ancestrales aborígenes. Una tendencia que se ha utilizado también parasolucionar otros asuntos relativos a derechos de los pueblos indígenas enCanadá. Se ha tratado de solucionar los casos utilizando dos categorías de dere-chos:

• los derechos derivados de tratados y relativos a caza y pesca, y

• la categoría más amplia del título aborigen.

Esta forma de solucionar los casos relativos a la espiritualidad aborigen se basaen una serie de decisiones que no han tomado en suficiente cuenta las especialesformas, y por lo tanto la especificidad cultural, de la religiosidad y formas de cre-encias practicadas por los pueblos aborigenes. Otros casos, sobre todo Dick v. LaReine298 (1985) y el más famoso Delgamuukw (1997)299 han hecho referencia altema de las prácticas religiosas indígenas. En ambos casos se reconoce la existen-cia de prácticas religiosas típicas de los indios que expresan la Indianness o «india-nidad».

En el primer caso, por lo que se refiere a la caza en grupo, existen activida-des que los aborígenes pueden practicar sin la interferencia de la legislación pro-vincial300. En el segundo caso las prácticas se justifican en base a la relación espe-cial de los aborígenes con las tierras ocupadas por ellos mismos.


356

298 CANADÁ, Corte Suprema, Dick v. La Reine, [1985] 2 S.C.R. 309.299 Loc. cit., supra.300 Idem.


Esta situación se debe en buena medida a cuestiones culturales de la mayoríade los canadienses, que consideran las formas espirituales aborígenes como algoque no tiene relación con el concepto de religión estructurada e institucionaliza-da de origen europeo. De esta manera se comprime, o hasta se marginaliza, elderecho de libertad religiosa de los pueblos autóctonos, en relación con los dere-chos utilizados por las comunidades religiosas que se pueden definir «mayorita-rias» que se encuentran en Canadá.

5.4.1.2. México

La Constitución mexicana establece que todas las personas son libres de pro-fesar las creencias religiosas de su elección, y practicar sus ceremonias y actos deadoración301. En el texto constitucional mexicano la libertad de creencias se citaen el artículo 3, relativo a la educación, donde se hace referencia al artículo 24relativo a la libertad de creencias, para afirmar que «el criterio que orientará adicha educación [estatal] se mantendrá por completo ajeno a cualquier doctrinareligiosa». El texto constitucional afirma en el artículo 24302 que:

«Todo hombre es libre para profesar la creencia religiosa que más le agrade y parapracticar las ceremonias, devociones o actos del culto respectivo, en los templos o en sudomicilio particular, siempre que no constituyan un delito o falta penados por la ley.

El Congreso no puede dictar leyes que establezcan o prohíban religión alguna.

Los actos religiosos de culto público se celebrarán ordinariamente en los templos.Los que ordinariamente se celebren fuera de estos se sujetarán a la ley reglamentaria».

Corresponde a los Poderes Federales ejercer en materia de culto religioso ydisciplina externa la intervención oportuna que prevea la ley. Las demás autori-dades públicas tienen que actuar como auxiliares de la Federación. Por lo tanto,


357

301 Sobre la libertad religiosa en México, cfr. J. SALDAÑA y C. ORREGO SÁNCHEZ, Poder estatal y libertad religiosa:Fundamentos de su relación, UNAM, México, 2001, pp. 72-76; AA.VV., La libertad religiosa, Memoria del IX CongresoInternacional de Derecho Canónico, IIJ-UNAM, México, Serie E, núm. 71, 1996; J.-P. BASTIAN, «Tolerancia religiosay libertad de culto en México, una perspectiva histórica», en Derecho fundamental de libertad religiosa, Cuadernos del Institutode Investigaciones Jurídicas, Derechos Humanos, núm.1, UNAM, México, 1994.

302 Según el texto reformado mediante el «Decreto por el que se reforman los Artículos 3, 5, 24, 27, 130 y se adi-ciona el Artículo decimoséptimo transitorio de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos», publicado enel Diario Oficial de la Federación el 28 de enero de 1992. Sobre la reforma, cfr. J. L. SOBERANES, «La nueva legislación sobrelibertad religiosa en México (con referencia a las reformas de 1992)», en AA.VV., Ochenta años de vida constitucional enMéxico, Cámara de Diputados/IIJ-UNAM, México, 1998.


la disciplina en materias religiosas es una competencia Federal. En este asuntotenemos una provisión constitucional, en base a la cual, a diferencia de Canadá,y parecida a la de Estados Unidos, el Congreso no puede limitar por ley, o impo-ner, el culto de una determinada religión303.

La Constitución establece claramente, en el artículo 130, la separación entrela iglesia (en particular la Iglesia católica romana) y el Estado304. La Ley deAsociaciones Religiosas y Culto Público de 1992305 define las herramientas admi-nistrativas que protegen el derecho a la libertad religiosa. En el año 2001, se agre-gó la disposición del artículo 4 de la Constitución, que por primera vez estable-ce una prohibición contra toda forma de discriminación, incluyendo ladiscriminación basada en la religión.

A) Libertad de creencias en las legislaciones estatales y pueblos indígenas

Varias de las constituciones estatales reproducen las expresiones de laConstitución federal en tema de libertad de creencias, afirmando que toda per-sona «es libre para profesar la creencia religiosa que más le agrade y para practi-car las ceremonias, devociones o actos del culto respectivo, siempre que no cons-tituyan un delito o falta penados por la ley»306.

Otras constituciones reconocen las formas de creencias y espiritualidad de lospueblos indígenas en el contexto de otros derechos. Por ejemplo, la constituciónde Campeche reconoce, en el artículo 7, el derecho a tomar en cuenta la identi-dad, cosmovisión, prácticas culturales, usos y costumbres indígenas en juicios enque sea parte una comunidad o un individuo indígena.

La constitución de Quintana Roo no menciona de manera especial las creencias indígenas, pero en la Ley de Derechos, Cultura y Organización


358

303 Esta norma constitucional retoma claramente el texto de la Premiera Enmienda de la Constitución Federal delos Estados Unidos de América.

304 Esta separación ha sido muy marcada en el sistema constitucional y político mexicano, y es sólo a partir de lareforma constitucional de 1992 que se han establecido relaciones oficiales entre el gobierno de México y la Santa Sede,luego de que las reformas al artículo 130 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y la entrada envigor de la Ley de Asociaciones Religiosas y Culto Público en ese mismo año, reconocieron la personalidad jurídica de las igle-sias y asociaciones religiosas. Sobre la relación Iglesia y Estado en México, cfr. G. F. MARGADANT, La Iglesia ante del dere-cho mexicano: Esbozo histórico-jurídico, Miguel Ángel Porrúa, México DF, 1991; J. L. SOBERANES, «De la intolerancia a lalibertad religiosa en México», en AA.VV., La libertad religiosa, op. cit. supra.

305 MÉXICO, Ley de Asociaciones Religiosas y Culto Público, Nueva Ley publicada en el Diario Oficial de laFederación el 15 de julio de 1992, última reforma publicada D.O.F. 24 de abril de 2006.

306 Constituión de Oaxaca, art. 19


Indígena307, señala el derecho de los indígenas mayas «a practicar sus ceremoniasreligiosas en sus comunidades, en las zonas arqueológicas del Estado o en loslugares apropiados para ello, de acuerdo a la leyes aplicables…» (art. 13).

Finalmente, otras constituciones expresan de manera general el derecho de lospueblos indígenas a preservar los «conocimientos y todos los elementos que cons-tituyan su cultura e identidad» (art. 4, Constitución de Jalisco)308, o, como en elcaso de la Ley de Derechos de los Pueblos y Comunidades Indígenas de Oaxaca,se reconoce el «derecho social a practicar y revitalizar sus tradiciones y costum-bres» (art. 20). Mientras que el artículo 27, más claramente afirma que

«Los pueblos y las comunidades indígenas tienen derecho a practicar sus propiasceremonias religiosas, tanto en las áreas indígenas como en las que no tienen predomi-nio indígena, respetando la Ley de Asociaciones Religiosas y Culto Público».

Se trata por lo tanto de condiciones bastante amplias que pueden incluir losderechos de creencias, aunque no se mencionen de manera expresa.

B) Libertad de creencias y reconocimiento legal de instituciones religiosas

Una posible dificultad de carácter legal consiste en el reconocimiento dederecho a las formas y organizaciones de carácter religioso de los pueblos indíge-nas. El artículo 6 de la Ley sobre Asociaciones Religiosas y Culto Público esta-blece que

«Las iglesias y las agrupaciones religiosas tendrán personalidad jurídica como asocia-ciones religiosas una vez que obtengan su correspondiente registro constitutivo ante laSecretaría de Gobernación, en los términos de esta ley».

Un problema relacionado con el reconocimiento formal de las formas de reli-giosidad indígenas se origina en la Ley de Protección del Patrimonio Cultural,Arqueológico e Histórico. La Ley Reglamentaria del artículo 130 de laConstitución federal sobre Asociaciones Religiosas y Culto Público permitió a lasasociaciones religiosas reclamar el uso exclusivo de los templos expropiados porla Federación, y excluyó los municipios y las comunidades del control sobre lostemplos309.


359

307 Estado de Quintana Roo, Ley de Derechos, Cultura, Organización Indígena, Publicada en el Periódico Oficial, 31de Julio de 1998.

308 Constitución de Jalisco, reforma publicada en el Periódico Oficial, 29 de abril de 2004.309 Cfr. E. MASFERRER KAN, «Los derechos religiosos de las comunidades indígenas», loc. cit., p. 155.


Uno de los ejemplos interesantes para entender los problemas de la religión ycreencia indígenas es el caso del uso del peyote, hongo alucinógeno utilizado,con finalidades rituales y médicas, por parte de algunas poblaciones indígenas deAmérica. Un caso judicial310 decidido en 1983, se refería a tres indígenas navajosque fueron detenidos y procesados por las autoridades mexicanas, bajo la acusa-ción de haber cometido un delito contra la salud por «posesión y tráfico de sus-tancias psicotrópicas». En la decisión sobre el caso, el Procurador General de laRepública justificó la liberación de los presos y reconocía que los encausados uti-lizaban ritualmente el peyote para fines religiosos, y que su utilización revelaba«ausencia total de dolo» por tratarse de individuos «cuya vida ha transcurrido fuerade contacto con la civilización moderna»311.

Resulta claro con este ejemplo la difícil coexistencia, y la incompatibilidad,en muchos casos, de las tradiciones religiosas de los pueblos indígenas en los sis-temas estatales modernos. Para poder solucionar casos como el que acabamos demencionar, resulta fundamental un conocimiento profundo de las tradiciones yculturas indígenas para evitar las situaciones de incomprensión y consecuente faltade protección de los derechos y culturas indígenas.

C) Libertad religiosa y costumbres indígenas

Con la excepción del Estado de Oaxaca, ningún Estado reconoce formal-mente los sistemas indígenas normativos. Por esta razón existe una laguna en lareglamentación entre normas indígenas, leyes estatales y federales en tema de res-peto a la libertad religiosa. En la práctica se han adoptado acuerdos entre las auto-ridades tradicionales, los protestantes y los funcionarios gubernamentales. A vecesse decide según las preferencias de los funcionarios, a veces hay una negociaciónreal y a veces la ley estatal se impone para criminalizar a las autoridades locales.En los acuerdos prototipo alcanzados entre autoridades tradicionales y miembrosde la iglesia protestante en Oaxaca, la comunidad se compromete a respetar lalibertad religiosa y las prácticas de los protestantes, mientras ellos, por su parte, secomprometen a ofrecer el tequio, a colaborar con las fiestas tradicionales y aaceptar cargos no-religiosos312.


360

310 Para los detalles del caso, cfr. A. CAMINO, «El Peyote: Derecho histórico de los pueblos indios», en MéxicoIndígena, núm. 15, Año III, 1987, pp. 24-28.

311 S. GARCÍA RAMÍREZ y F. BAEZA MELÉNDEZ: Dictamen de Procuraduría General de la República sobre elProceso 59/983-3. Procedencia: Juzgado Tercero de Distrito en el estado de Tamaulipas. Delito contra la salud,Procesados: Lee Tsosie, Marguarite Tsosie y Jack Chee. México, 19 de mayo de 1983, citado en idem, nota 2.

312 Caso citado en L. CARLSEN, loc. cit.


En varios casos se han dado expulsiones de grupos de personas pertenecien-tes a confesiones religiosas distintas de la católica, y que no practican las tradicio-nes comunitarias313.

En el caso de Chiapas, donde se daban casos de expulsión de los cargos públi-cos y comunitarios de los que no se declaraban católicos, se ha creado unaComisión Plural que trata de solucionar los posibles conflictos entre distintos gru-pos religiosos con representantes de las distintas confesiones314.

5.4.2. Derechos lingüísticos

Como mencionado antes315, los derechos lingüísticos tienen una importanciacreciente para el reconocimiento de los pueblos como entidades colectivas, y porla preservación de la identidad cultural. Se puede notar también un cambio en laspolíticas de los Estados, que han tratado de recuperar y promover las culturas delos grupos minoritarios y han reconocido derechos lingüísticos como parte deeste fenómeno. Por lo tanto, desde el punto de vista práctico, se ha pasado de unapolítica de monolingüismo, que acepta una o dos lenguas oficiales del Estado, auna situación de multilingüismo, donde se reconoce la existencia de facto de dis-tintos idiomas, pero con distintos grados de valor y de tutela jurídica, al plurilin-güismo, que reconoce la dignidad y la misma valencia y tutela jurídica a las dis-tintas lenguas utilizadas en el territorio del Estado316.

Trataremos los dos temas, derechos lingüísticos y derecho a la educación317,en dos secciones distintas, pero tomando en cuenta y subrayando las necesariasrelaciones entre ellos para la definición y tutela del derecho a la identidad cul-


361

313 Por ejemplo, en agosto de 2005, los miembros del grupo étnico huichol pertenecientes a las iglesias Adventistadel Séptimo Día, Bautista y Apostólica fueron echados de sus hogares en la comunidad de Agua Fría, Municipio deMezquitic, Jalisco. Los líderes de la población acusaron a los evangélicos de no apegarse a las normas de la comunidad querequerían la participación en las prácticas religiosas autóctonas, incluyendo el uso de licor y peyote. Cfr. ESTADOS UNIDOSDE AMÉRICA, Informe del Departamento de Estado sobre Libertad Religiosa Internacional 2006, publicado el 15 de septiembrede 2006.

314 Informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sobre la situación de los derechos humanos en México, 1998,loc. cit., párrafos 563 y 564.

315 Cfr. cap. 2, sección 9.1, supra.316 Cfr. R. E. HAMEL, «Políticas del lenguaje y educación indígena en México», en R. BEIN, y J. BORN, (eds),

Políticas lingüísticas. Norma e identidad, UBA, Buenos Aires, 2001, pp. 143-170, pp. 146-148.317 Sobre la educación indígena y el pluringuismo en Iberoamerica cfr. E. BARNACH-CALBÓ, «La nueva educación

indígena en Iberoamérica», en Revista Iberoamericana de Educación, núm. 13, 1997, pp. 13-33.


tural318. El tema del derecho a la lengua en el contexto de la administración dejusticia en Canadá y México se mencionará en las secciones siguientes.

5.4.2.1. Canadá y multilingüismo

En el caso de Canadá, el desarrollo y la tutela de los derechos lingüísticos sepueden relacionar también a los factores históricos y culturales de la formacióndel Estado postcolonial. Los dos grupos lingüísticos coloniales, de origen francó-fono y anglófono, han caracterizado el substrato del desarrollo normativo en lamateria319. Por ejemplo, los dos idiomas oficiales de Canadá son el inglés y elfrancés320, y no existe el reconocimiento de las lenguas aborígenes como idiomasoficiales a nivel federal321. En este contexto, tampoco entramos en el debate legalsobre las dos lenguas mayoritarias de origen europeo322 en cuanto queremos enfo-carnos sobre el tema de los derechos lingüísticos de los pueblos autóctonos.

Se tendrá que presentar la legislación existente en Canadá para poder com-prender cómo se ha aplicado, o se puede aplicar, a los casos de los derechos lin-güísticos de los pueblos aborígenes.

A) Legislación sobre derechos lingüísticos

A(1) Bilingüismo


362

318 Cfr. R. E. HAMEL, «Políticas del lenguaje y educación indígena en México», en op. cit., pp. 143-170.319 Por lo que se refiere a las estadíticas relativas a los idiomas, en base al censo de 2001, resulta que sólo el 24% de

la población que se declara aborigen (976,300) puede hablar un idioma autóctono (235,000). Las lenguas aborígenes enCanadá son alrededor de 50 y pertenecen a 11 familias linguísticas. Cfr. M. J. NORRIS, «Aboriginal languages in Canada:Emerging trends and perspectives on second language acquisition», en Canadian Social Trends, núm. 83, Summer 2007,pp. 19-27; M. J. NORRIS, «Canada’s aboriginal languages», en Canadian Social Trends, núm. 51, Winter 1998, pp. 8-16.

320 Sólo a partir de 1969 se reconoció el bilinguismo como política oficial en Canadá y el francés como idioma ofi-cial junto al inglés, cfr. Official Languages Act 1969, modificado por el Official Languages Act 1985, c. 31 (4th Supp.), O-3.01 [1988, c. 38, assented to 28th July, 1988], y en 2005 se añadieron provisiones relativas a la obligación de medidaspositivas a favor del desarrollo de las comunidades francofonas y anglofonas (secciones 41 y 42), y se estableció un meca-nismo de quejas en caso de inactividad por parte de las instituciones federales (Parte VII).

321 En el caso de Noruega, el Sámi, idioma de los pueblos autóctonos del norte de escandinavia, ha sido reconoci-do como lengua oficial. Cfr. D. CORSON, «Official-Language Minority and Aboriginal First-Language Education:Implications of Norway’s Sámi Language Act for Canada», Canadian Journal of Education, vol. 21, núm. 1, 1996, pp. 84-104.

322 Existe una amplia literatura sobre el tema, entre otros, cfr. A. RUIZ ROBLEDO, «Los derechos lingüísticos», en E.MITJANS (ed.) y J. Mª CASTELLÀ ANDREU (coord.), op. cit., cap. VIII.


El bilingüismo es asegurado en los artículos 16-22 de la Carta de derechos ylibertades de 1982, y los derechos lingüísticos con relación a la educación seencuentran definidos en los artículos 23 y 29 de la misma Carta. El OfficialLanguages Act323, adoptado en 1988, expresa una serie de derechos para los ciuda-danos canadienses que incluyen:

• Cada ciudadano puede comunicar con las instituciones federales tanto eninglés como en francés;

• Los empleados federales tienen el derecho de trabajar en la lengua oficial desu elección en las regiones designadas como bilingües;

• El gobierno de Canadá se compromete en asegurar que los ciudadanoscanadienses, tanto anglófonos como francófonos, independientemente desu origen étnico y de su la lengua materna, tengan iguales oportunidades deempleo y de avance de carrera en las instituciones federales.

Tanto el idioma inglés como el francés tienen el mismo estatus en los tribu-nales, en el Parlamento, y en todas las instituciones federales. Algunos gobiernosprovinciales no son oficialmente bilingües324 pero ofrecen servicios para la lenguaminoritaria.

En algunos casos, como en Alberta, existe una legislación especial para la pro-tección de los derechos a recibir la educación en la lengua minoritaria, en estecaso el francés325. Además, la legislación provincial permite la posibilidad de crearescuelas que impartan las clases en otra lengua326.

El Canadian Multicultural Act de 1988327 afirma en el artículo 3(i) como polí-tica del Gobierno Federal canadiense la preservación y el desarrollo del uso delenguas diferentes del inglés y francés.

Pero hasta la fecha el debate sobre los derechos lingüísticos se ha centrado demanera casi exclusiva sobre las dos lenguas mayoritarias. Desde el punto de vistalegal, hay relativamente poco material referente a los derechos lingüísticos de lospueblos autóctonos de Canadá en el contexto federal. Más interesantes desarro-


363

323 CANADÁ, Official Languages Act, 1985, c. 31 (4th Supp.), [1988, c. 38, assented to 28th July, 1988].324 Como en el caso de las provincias de Manitoba, Ontario y Quebec.325 Alberta, School Act, R.S.A. 2000, c. S-3, Part 1(10), disponible en <http://www.canlii.org/ab/laws/sta/s-

3/20061113/whole.html>.326 Idem, Part 1(11).327 Loc. cit., supra.


llos se han dado en los Estados de la federación que presentan amplias compo-nentes de población aborigen. También hay que destacar que desde el punto devista político, por parte del Gobierno Federal, se ha iniciado un programa328, encooperación con los gobiernos locales, que mira a fortalecer el uso de las lenguasaborígenes en los territorios de Yukón, Territorios de Noroeste y Nunavut parafavorecer su utilización en privado, en las escuelas y en las comunidades.

A(2) Lenguas oficiales aborígenes

El Nunavut Act de 1993329, por ejemplo, incluye el derecho al desarrollo delidioma Inuktitut (art. 23(n)) en la región como lengua oficial del Nunavut, juntocon el inglés y el francés. En Nunavut ahora, junto con el inglés y el francés, losidiomas oficiales son el Inuktitut y el Inuinnaqtun330, dos idiomas aborígenes331.

El idioma Inuktitut es también una lengua oficial en los Territorios deNoroeste. Tiene reconocimiento oficial en Nunavik, una región con estatutoespecial en el norte de Quebec, en Nunatsiavut, en la provincia de Newfoundlandand Labrador. En los Territorios de Noroeste existen once lenguas oficiales332

reconocidas por el artículo 4 del Official Language Act de los Territorios deNoroeste333.

También, desde el punto de vista más práctico, hay que destacar que el núme-ro limitado de personas que hablan las lenguas indígenas, y la variedad de idio-mas indígenas, en muchos casos no facilita el desarrollo de este tipo de planes enconcreto.

B) Lenguas indígenas e impartición de justicia


364

328 CANADÁ, Canadian Heritage, Aboriginal Affairs Branch, Aboriginal Programs Directorate, Canada/Territorial Co-operation Agreements for Aboriginal Languages, disponible en <http://www.canadianheritage.gc.ca/progs/pa-app/progs/acc-tla-ctcaal/index_e.cfm> (16 enero de 2007).

329 Loc. cit., supra.330 Sobre la política relativa a los idiomas oficiales, cfr. Gobierno de Nunavut, Department of Culture, Language,

Elders and Youth, Next Steps Toward Made-In-Nunavut Language Legislation, May 2004, disponible en <http://www.gov.nu.ca/cley/home/english/pdf/nextsteps_english.pdf>.

331 La Division of Official Languages del Gobierno de Nunavut tiene planes para desarrollar la lengua Inuktitut comolengua oficial de trabajo del Gobierno de Nunavut para el año 2020.

332 Chipewyan, Cree, English, French, Gwich’in, Inuinnaqtun, Inuktitut, Inuvialuktun, North Slavey, South Slaveyy Tåîchô.

333 Northwest Territories, Official Language Act, R.S.N.W.T. 1988, c.56 (Supp.),s.4; S.N.W.T. 2003,c.23,s.5.


Existe un programa, llamado Aboriginal Justice Strategy, desarrollado sobre labase del Informe de la Royal Commission on Aboriginal Peoples de 1996, y que tienetres finalidades principales:

• el desarrollo y apoyo de políticas adecuadas;

• la financiación de programas de justicia a nivel comunitario;

• el Aboriginal Justice Learning Network.

El programa trata de desarrollar formas de justicia compatibles con las necesi-dades de las comunidades aborígenes, y al mismo tiempo con el sistema legalcanadiense. Pero se trata de un programa que no se basa en normas legales, sinosobre un informe, documento de programación y política. Por lo tanto, no exis-te a nivel normativo el reconocimiento de formas de justicia indígena, ni de usode las lenguas aborígenes en los procedimientos legales.

5.4.2.2. México

El reconocimiento por parte de la legislación estatal de la componente mul-tilingüística en México es un fenómeno reciente. Sólo a partir de 1992 fue reco-nocida y quedó plasmada en la Constitución federal mexicana la naturaleza mul-tilingüe del Estado334. Este reconocimiento tardío se debe a la valoración negativade las lenguas indígenas335, por parte de los gobiernos y las instituciones federa-les, en cuanto consideradas como un obstáculo para el desarrollo del país en elcontexto del Estado moderno. Esta actitud se puede fácilmente comprobar en lacreación del Instituto Nacional Indigenista (INI), en 1948, y en los programas deeducación bilingüe, desarrollados a partir de 1958. En este contexto, la políticade educación bilingüe no se utilizaba para promover la utilización de los idiomasindígenas en cuanto merecedores de especial consideración. Más bien, la idea eraque se facilitaba la utilización del idioma indígena mientras tanto que los alum-nos no aprendieran el español, la lengua oficial nacional336.


365

334 Cfr. E. DÍAZ-COUDER CABRAL, «Multilinguismo en proceso», en Signo y Seña (Revista del instituto de lingüís-tica), UBA, núm. 6, junio 1996.

335 Cfr. E. F. NAVA LÓPEZ, «La Educación, la etnicidad y el derecho a la lengua», en J. E. R. ORDÓÑEZ CIFUENTES(coord.), El derecho a la lengua de los pueblos indígenas, op. cit.

336 S. CUEVAS SUÁREZ, «Ley de derechos lingüísticos en México», Sessió: Legislació i drets lingüístics — Diversitatlingüística, sostenibilitat i pau, Forum Barcelona, 21 Maig 2004, pp. 3-4.


Por lo que se refiere a la tutela de los derechos lingüísticos el caso de Méxicotiene por lo tanto un desarrollo bastante reciente, sobre todo relacionado con lareforma constitucional de 2001 derivada de los Acuerdos de San AndrésLarráinzar337. Lo que llama la atención en analizar estos documentos es la escasareferencia a los derechos lingüísticos, no obstante se trate de documentos políti-cos que tratan de impulsar reformas legislativas sobre derechos y cultura indíge-na, donde el tema lingüístico tendría que considerarse de manera prioritaria338,como uno de los instrumentos fundamentales para la promoción y protección dela identidad cultural indígena.

El artículo 2.IV de la Constitución federal reconoce, en el contexto del dere-cho a la autonomía de los pueblos indígenas, el derecho a «Preservar y enrique-cer sus lenguas, conocimientos y todos los elementos que constituyan su culturae identidad». Por lo tanto relaciona estrictamente la cultura y la identidad con elderecho al uso de las lenguas indígenas. Esta disposición constitucional ha sidocompletada en 2003 por el Decreto mediante el cual se establece la Ley Generalde Derechos Lingüísticos de los Pueblos Indígenas y que reforma la fracción IVdel artículo 7 de la Ley General de Educación339. El artículo 2 del Decreto esta-blece que:

«Las lenguas indígenas son aquellas que proceden de los pueblos existentes en elterritorio nacional antes del establecimiento del Estado mexicano, además de aquellasprovenientes de otros pueblos indoamericanos, igualmente preexistentes que se hanarraigado en el territorio nacional con posterioridad y que se reconocen por poseer unconjunto ordenado y sistemático de formas orales funcionales y simbólicas de comuni-cación».

En el artículo 1 de la Ley se otorga el «reconocimiento y protección de losderechos lingüísticos, individuales y colectivos de los pueblos y comunidadesindígenas, así como la promoción del uso y desarrollo de las lenguas indígenas».Resulta confirmado en este contexto el reconocimiento de la componente tantoindividual como colectiva de los derechos lingüísticos. En particular, resulta inte-resante notar que en el artículo 7 se afirma que «Las lenguas indígenas serán váli-


366

337 Loc. cit, supra.338 S. CUEVAS SUÁREZ, «Ley de derechos lingüísticos en México», op. cit., p. 8.339 MÉXICO, Decreto por el que se crea la Ley General de Derechos Lingüísticos de los Pueblos Indígenas y refor-

ma la fracción IV, del artículo 7o. de la Ley General de Educación, Diario Oficial de Jueves 13 de marzo de 2003, NuevaLey DOF 13-03-2003. Sobre el tema, cfr. S. CUEVAS SUÁREZ, op. cit.


das, al igual que el español, para cualquier asunto o trámite de carácter público,así como para acceder plenamente a la gestión, servicios e información públi-ca»340. De esta manera se reconoce la oficialidad de las lenguas indígenas en elEstado mexicano tradicionalmente monolingüe.

Pero este reconocimiento necesita otros medios para su aplicación concreta,en cuanto se tienen que adoptar e instrumentar las medidas para su aplicación porparte de las distintas entidades federativas (Distrito Federal, Gobiernos estatales,municipios y comunidades). Esta actividad se tiene que llevar a cabo por parte delas entidades federativas en consulta con las comunidades indígenas que seencuentren bajo su jurisdicción (art. 7.a y b).

Otro tema donde resulta particularmente importante la utilización de los idio-mas indígenas es el de la educación. En el artículo 11 de la Ley General deDerechos Lingüísticos se afirma que:

«Las autoridades educativas federales y de las entidades federativas, garantizarán quela población indígena tenga acceso a la educación obligatoria, bilingüe e intercultural, yadoptarán las medidas necesarias para que en el sistema educativo se asegure el respeto ala dignidad e identidad de las personas, independientemente de su lengua. Asimismo, enlos niveles medio y superior, se fomentará la interculturalidad, el multilingüismo y el res-peto a la diversidad y los derechos lingüísticos».

De esta manera se reconoce el derecho al bilingüismo, y la estrecha relaciónentre identidad, lengua, y educación que ya mencionamos anteriormente341. Lamisma ley reconoce el «derecho de todo mexicano a comunicarse en la lenguade la que sea hablante, sin restricciones en el ámbito público o privado, en formaoral o escrita, en todas sus actividades sociales, económicas, políticas, culturales,religiosas y cualesquiera otras» (art. 9).

Más especificadamente en el campo de la impartición de justicia342, el artícu-lo 10 de la Ley General de Derechos Lingüísticos reconoce el «derecho de los


367

340 Este artículo modifica el artículo 7.IV. (original) que recitaba: «Promover, mediante la enseñanza de la lenguanacional —el español—, un idioma común para todos los mexicanos, sin menoscabo de proteger y promover el desarro-llo de las lenguas indígenas.».

341 Cfr. cap. 2, sección 9, supra.342 Solamente a partir de 1992 se dieron modificaciones al Código de Procedimientos Penales de la Federación y

del Distrito Federal que pertmitieron el uso de interpretes para los hablantes de lenguas indígenas y que no dominan elespañol en los procesos penales.


pueblos y comunidades indígenas el acceso a la jurisdicción del Estado en la len-gua indígena nacional de que sean hablantes. Para garantizar ese derecho, entodos los juicios y procedimientos en que sean parte, individual o colectivamen-te, se deberán tomar en cuenta sus costumbres y especificidades culturales respe-tando los preceptos de la Constitución Política de los Estados UnidosMexicanos». Aquí también se tiene que subrayar el reconocimiento de la natura-leza tanto individual como colectiva del derecho al uso de la lengua indígena.

De esta manera se reconoce el derecho a la acción afirmativa por parte delEstado mexicano para favorecer la preservación y el desarrollo de las lenguas indí-genas en su territorio, como parte de la tutela de la identidad cultural de lospueblos indígenas343.

A) Derecho al uso de las lenguas indígenas en las legislaciones estatales

Varias constituciones estatales reconocen el derecho a la utilización de las len-guas indígenas, y algunos estados han adoptado legislación reglamentaria quedefine las formas de aplicación del derecho. Llama la atención, como ya mencio-namos anteriormente, que la Ley de Derechos y Cultura Indígena del Estado deChiapas, no hace especial referencia al tema de los derechos lingüísticos, consi-derando que en Chiapas el tema de los derechos de los pueblos indígenas ha teni-do particular importancia, y al hecho de que la presencia de pueblos indígenas enChiapas es numéricamente entre las más altas de todo México.

Las constituciones estatales reconocen el derecho de los pueblos indígenas aluso de las lenguas aborígenes.

B) Lenguas indígenas e impartición de justicia

Finalmente, hay que mencionar la relación entre derechos indígenas y dere-chos lingüísticos344. Se trata evidentemente de un tema que se relaciona tanto conlas formas de utilización concreta de los derechos indígenas, como con el dere-cho a la lengua. El derecho, entendido como sistemas de normas que se dirigena los sujetos del ordenamiento, es un conjunto de enunciados cuyo objetivo es la


368

343 MÉXICO, Decreto por el que se crea la Ley General de Derechos Lingüísticos de los Pueblos Indígenas y refor-ma la fracción IV, del artículo 7o. de la Ley General de Educación, loc. cit., en particular el artículo 13.

344 Cfr. J. M. LASTRA LASTRA, «Derecho a la lengua y lenguaje jurídico», en J. E. R. ORDÓÑEZ CIFUENTES (coord.),El derecho a la lengua de los pueblos indígenas, op. cit.


conducta humana345 Los enunciados, para ser comunicados y recibidos, son «for-mulados mediante expresiones lingüísticas»346.

En esta sección hacemos referencia solamente a las formas mediante las cua-les se ha reconocido el derecho al uso de los idiomas autóctonos en la imparti-ción de justicia. Los temas más directamente relacionados con la tutela de losderechos lingüísticos y a la educación se analizarán en la parte relativa al derechoa la educación en el siguiente apartado.

La Ley General de Derechos lingüísticos de los Pueblos Indígenas347 afirma enel artículo 10 que:

«El Estado garantizará el derecho de los pueblos y comunidades indígenas el accesoa la jurisdicción del Estado en la lengua indígena nacional de que sean hablantes. Paragarantizar ese derecho, en todos los juicios y procedimientos en que sean parte, indivi-dual o colectivamente, se deberán tomar en cuenta sus costumbres y especificidades cul-turales respetando los preceptos de la Constitución Política de los Estados UnidosMexicanos.

Las autoridades federales responsables de la procuración y administración de justicia,incluyendo las agrarias y laborales, proveerán lo necesario a efecto de que en los juiciosque realicen, los indígenas sean asistidos gratuitamente, en todo tiempo, por intérpretesy defensores que tengan conocimiento de su lengua indígena y cultura.

En los términos del artículo 5º, en las entidades federativas y en los municipios concomunidades que hablen lenguas indígenas, se adoptarán e instrumentarán las medidas aque se refiere el párrafo anterior, en las instancias que se requieran».

También hay que destacar que a nivel federal existen normas que han inclui-do el derecho al uso de la lengua indígena en el Código Federal deProcedimientos Civiles348 (Arts. 107, 180, 271), en la Ley Orgánica de laProcuraduría General de la República349 (art. 5.IX), en el Código Federal deProcedimientos Penales (Arts. 28, 29, 30, 87, 103, 124.bis, 128, 154, 246, 388).


369

345 M. LACLAU, «Reflexiones acerca del carácter prescriptivo del derecho y su lenguaje», en Anuario de FilosofíaJurídica y Social, Asociación Argentina de Derecho Comparado, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1993, p. 215.

346 M. LA TORRE, «Teorías de la argumentación y conceptos de derecho. Una aproximación», en Derechos yLibertades, Revista del Instituto Bartolomé de las Casas, Universidad Carlos III, Madrid, 1999, p. 316.

347 Publicada en el DOF el día 13 de marzo de 2003.348 Última reforma publicada DOF de 18 de diciembre de 2002.349 DOF, de 27 de diciembre de 2002.


En algunos casos, como en la constitución de Oaxaca, se afirma que «En losjuicios en que un indígena sea parte, las autoridades se asegurarán que de prefe-rencia los procuradores de justicia y los jueces sean hablantes de la lengua nativao, en su defecto, cuenten con un traductor bilingüe…».

Entre las legislaciones especiales, podemos mencionar la Ley para el trata-miento de menores infractores para el Distrito Federal en materia común y paratoda la república en materia federal350. El artículo 3 afirma que «El menor a quiense atribuya la comisión de una infracción, recibirá un trato justo, humano, que-dando prohibido, en consecuencia, el maltrato, la incomunicación, la coacciónpsicológica, o cualquier otra acción que atente contra la dignidad o su integridadfísica o mental.

Los menores indígenas tienen, en todo tiempo, el derecho a ser asistidos porintérpretes y defensores que tengan conocimientos de su lengua y cultura».

5.4.3. Derecho a la educación

Como hemos visto, el derecho a la educación es un derecho reconocido enel contexto internacional351 y representa un importante elemento para la trans-misión y preservación de la identidad cultural. Este derecho se reconoce tambiéna favor de los pueblos indígenas en el contexto nacional. Se trata de un fenóme-no relativamente reciente, en cuanto la educación «nacional» ha tratado de eli-minar las diferencias lingüísticas y culturales, mediante planes de educación igua-les para todos los ciudadanos. Es solamente en las últimas décadas del siglo XXque se ha planteado la necesidad de una educación respetuosa de la diversidadcultural, en particular por lo que se refiere a los pueblos indígenas, y que garan-tice el respeto de su identidad cultural.

5.4.3.1. Canadá

El derecho a la educación no está explícitamente reconocido en Canadá pornormas constitucionales. La única referencia que se hace a la educación en elConstitution Act de 1982 es en relación con las lenguas minoritarias, cuando se


370

350 Ultima reforma publicada en el DOF el 25 de junio de 2003.351 Cfr. cap. 2, sección 9.2, supra.


refiere a los derechos educativos de las comunidades francófonas y anglófonas. ElTítulo 8, sección 23 del Acta establece el derecho de los niños pertenecientes alas minorías francófona o anglófona a recibir, en la provincia de su residencia, laeducación escolar primaria y secundaria en su propia lengua. Pero no hay refe-rencia alguna a los derechos de los pueblos indígenas en materia educativa.

Es cierto que los individuos pertenecientes a los pueblos aborígenes tienen elderecho a la educación como todo ciudadano canadiense. Pero, para poder afir-mar un derecho específico de los pueblos indígenas a la educación, hay que refe-rirse al artículo 35(1) del Constitution Act de 1982, que reconoce la vigencia delos tratados firmados con los pueblos aborígenes. Bajo la interpretación estableci-da por la Corte Suprema de Canadá, se reconocen como treaty rights, y por lotanto con rango constitucional, aquellos derechos que han sido incluidos en lostratados entre la Corona británica y las tribus aborígenes352. Resulta que todos lostratados incluían cláusulas especiales relativas a la educación353, que en muchoscasos no han sido aplicados por las autoridades federales canadienses354.

Tenemos también que recordar que la política colonial británica y canadien-se hacia los pueblos indígenas se ha basado en la práctica de la asimilación, hastaépocas relativamente recientes, y por lo tanto el medio educativo y lingüístico hasido uno de los principales instrumentos de este fenómeno355.

En los años setenta inició en Canadá un movimiento hacia el reconocimien-to del derecho a la educación basada en la participación y el control por parte delos pueblos indígenas356. En 1973, el Gobierno canadiense incorporó estas ideasen los planes educativos nacionales, y desde entonces se han impulsado formas deeducación más cónsonas con las exigencias de los pueblos autóctonos. En 1998,el gobierno canadiense aprobó un plan nacional de acción en materia educativaque impulsa aún más las autonomías educativas de las primeras naciones.


371

352 Cfr. cap. 4, sección 3.2, supra, sobre el valor legal de los tratados con los pueblos indígenas en Canadá; y CANADÁ,Comisión Real sobre los Pueblos Aborígenes, loc. cit., recomendación 3.5.20, vol. 3, p. 689.

353 Cfr. S. CARR-STEWART, «A Treaty Right to Education», en Canadian Journal of Education, vol. 26, núm. 2, 2001,pp. 125-143.

354 En base al Constitution Act de 1867, sección 91(24), todos los asuntos legislativos relativos a los pueblos y tierrasaborígenes quedaban bajo la exclusiva competencia del gobierno federal.

355 Cfr. cap. 4, sección 2.4.3, supra.356 En 1972, el National Indian Brotherhood publicó un manifiesto para el control de la educación indígena por parte

de los mismos indígenas, basado sobre la participación de los padres, control local, y utilización de las lenguas y culturaslocales en las clases.


A partir de los años noventa del siglo pasado, se ha producido una serie dedocumentos que han tratado de analizar y definir este derecho con especial rela-ción a las necesidades y problemas de los pueblos indígenas de Canadá357, y enestricta relación con los derechos lingüísticos de los pueblos aborígenes. En estaparte nos enfocamos hacia la parte educativa en cuanto hemos tratado el tema lin-güístico en la sección anterior.

En 1996, la Comisión Real sobre Pueblos Aborígenes analizó el tema delderecho a la educación, aclarando que los pueblos aborígenes quieren dos cosasde la educación: las habilidades para participar plenamente en la economía, y losconocimientos de sus lenguas y tradiciones necesarias para su continuidad cultu-ral358. Es evidente la relación entre educación y lengua, así como la importanciade ambos temas para el derecho a la identidad cultural de los pueblos indígenas.La Comisión Real enfatizó la importancia de una colaboración entre los gobier-nos federal, provincial y territorial con los gobiernos aborígenes, organizacionesy autoridades educativas para apoyar el desarrollo de un sistema educativo con-trolado por los representantes, y conforme a las necesidades, de los pueblos abo-rígenes359.

El resultado concreto de esta nueva política se alcanzó en julio de 2006, elGobierno federal, el Gobierno de British Columbia y el First Nations EducationSteering Committee (FNESC) han concluido un acuerdo360 que lleva al reconoci-miento de los derechos de las poblaciones aborígenes en materia educativa enBritish Columbia361. Se trata del primer acuerdo de este tipo, y el Gobierno cana-diense está dispuesto a negociar con otras comunidades aborígenes acuerdos pare-


372

357 J. BENSON, Chronology of Government Indian Education Policy, Office of the Treaty Commissioner, Saskatoon,1996; CANADÁ, Office of the Treaty Commissioner, First Nations and the Treaty Right to Education: A Special Presentationto the Office of the Treaty Commissioner of Saskatchewan Held At Regina, Saskatchewan, on Monday, September 14, 1992, Officeof the Treaty Commissioner, Regina, 1992; R. MAGUIRE, Education Under the Treaties: (A Suggested Departmental Position),Department of Indian Affairs and Northern Development, Ottawa, 1992; C. WILLIAMS, Building Strong CommunitiesThrough Education and Treaties: Discussion Paper, First Nations Education Steering Committee, Vancouver, 1997.

358 Loc. cit., p. 82.359 CANADÁ, Comisión Real sobre los Pueblos Aborígenes, loc. cit., recomendación 3.5.2, vol. 3, p. 684. Ahora, este pro-

yecto educativo está en fase de desarrollo, involucrando los representantes del INAC y de los pueblos indígenas, cfr. Indianand Northern Affairs Canada, Education Action Plan, disponible en

<http://www.ainc-inac.gc.ca/ps/edu/eap/acp_e.html#es>.360 CANADÁ, Education Jurisdiction: Framework Agreement, 5 July 2006, disponible en <http://www.fnesc.bc.ca/

Attachments/Jurisdiction/PDF%27s/Ed_Agreement.pdf>.361 Cfr. The New Relationship, Progress Report, vol. 1, núm. 2, 2006, pp. 1-2.


cidos, si las comunidades quieren salir de las regulaciones establecidas en el IndianAct en temas de educación de las poblaciones indígenas362. Este tipo de acuerdofavorece el desarrollo de legislación y políticas que fortalecen y reconocen elderecho al control sobre la educación y las instituciones educativas por parte delas poblaciones indígenas. En particular, se trata de los poderes atribuidos a losrepresentantes de las primeras naciones de:

• certificación de los maestros;

• certificación de las escuelas;

• adopción de los estándares curriculares y de exámenes.

El Acuerdo menciona de manera especial la importancia de la cultura y len-guas de las primeras naciones, como parte de la nueva política de educación363.Como consecuencia, en diciembre de 2006 se ha adoptado una ley sobre lospoderes de las primeras naciones en British Columbia364, que define los detallespara la aplicación del acuerdo, desde las guarderías hasta el último año de secun-daria. En ellas se permite la inserción en el currículum escolar de las lenguas, cul-turas y valores aborígenes, y las lenguas aborígenes pueden recibir créditos edu-cativos en el mismo currículum educativo.

5.4.3.2. México

La principal norma constitucional relativa a la educación se encuentra en elartículo 3 que afirma

«La educación que imparte el Estado —Federación, Estados, Municipios—, tenderáa desarrollar armónicamente todas las facultades del ser humano y fomentará en él, a lavez el amor a la patria y la conciencia de la solidaridad internacional, en la independen-cia y en la justicia…».


373

362 En base a este acuerdo, los pueblos aborígenes pueden evitar la aplicación de las secciones 114-122 que regulanel control sobre las escuelas y el derecho del Ministro para los Indios y Asuntos del Norte de Canadá (INAC) a negociarcon terceras partes la organización de la impartición de servicios educativos para los alumnos de las primeras naciones queviven en reservas.

363 Por ejemplo, cfr. CANADA, Education Jurisdiction: Framework Agreement, loc. cit., Chapter 1, section 1.5.a.364 CANADÁ, An Act to provide for jurisdiction over education on First Nations lands in British Columbia, Bill C-34, Assented

to 12 December 2006, Statutes of Canada 2006, Chapter 10.


El mismo artículo está dividido en nueve secciones que tratan distintosaspectos de la educación. En particular nos parece importante mencionar elprincipio de laicidad de la educación estatal365, que se funda en la misma lai-cidad del Estado mexicano basada en el artículo 24 constitucional relativo ala libertad de creencias. Además, la Constitución afirma que la educación será«democrática» (art. 3.I.a), «nacional» (art. 3.I.b), y «Contribuirá a la mejorconvivencia humana» (art. 3.I.c). En México el tema educativo está regla-mentado por la Ley General de Educación366. En el caso de México, como enotros países de América Latina367, se ha practicado la así llamada educaciónbilingüe368. A partir de 1951, el Ministerio de Educación estableció el primerprograma de educación formal bilingüe puesto en práctica por el InstitutoNacional Indigenista y en la década de los años ‘70 se creó la DirecciónGeneral de Educación Indígena en el ámbito de la Secretaría de EducaciónPública369.

En el Estado de Oaxaca se reconoce el derecho a que

«las niñas y niños indígenas tengan acceso a la educación básica formal bilingüe e intercul-tural. Los pueblos y comunidades indígenas, así como las madres y padres de familia indíge-nas, en los términos del artículo 3 de la Constitución Política de los Estados UnidosMexicanos, de la Ley General de Educación y de la Ley Estatal de Educación, tendrán dere-cho a establecer y participar en los sistemas educativos, para la implementación de la ense-ñanza en sus propias lenguas dentro del marco legal vigente.

En materia de educación en los pueblos y comunidades indígenas se estará a lo dis-puesto por los artículos 12 y 126 de la Constitución Política del Estado, 28 y 29 de laLey Federal de Educación»370.


374

365 MÉXICO, Constitución, Artículo 3(I): «Garantizada por el artículo 24 la libertad de creencias, el criterio queorientará a dicha educación se mantendrá por completo ajeno a cualquier doctrina religiosa y, basado en los resultado delprogreso científico, luchará contra la ignorancia y sus efectos, las servidumbres, los fanatismos y los prejuicios».

366 MÉXICO, Ley General de Educación, Nueva Ley Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 13 de julio de1993, última reforma publicada D.O.F. el 4 de diciembre de 2005.

367 Por ejemplo Guatemala, Peru, Bolivia, Paraguay y Brazil.368 G. CORONADO SUZAN, «Educación Bilingüe en Mexico: propósitos y realidades», en International Journal of the

Sociology of Language, vol. 96, 1992, pp. 56-70.369 Nancy MODIANO, «Public Bilingual Education in Mexico», en C. BRATT PAULSTON (ed.), International Handbook

of Bilingualism and Bilingual Education, Greenwood Press, New York, 1988.370 Estado de Oaxaca, Ley de Derechos de los Pueblos y Comunidades Indígenas, art. 24.


El art. 26 de la Ley de Derechos de los Pueblos y Comunidades Indígenas delEstado de Oaxaca reconoce que

«Los pueblos y comunidades indígenas tienen derecho a establecer, de acuerdo a lanormatividad vigente, sus propios medios de comunicación —periódicos, revistas, esta-ciones de radio, televisoras, y demás análogos—, en sus propias lenguas».


375


CONCLUSIONES

El tema de la identidad cultural en su componente jurídica pone el pro-blema de si existe un derecho a la identidad cultural. Algunos autores consi-deran negativamente esta posibilidad. Pero es cierto que tanto en el contextointernacional como en el nacional se hace referencia a formas de tutela de laidentidad cultural por medio de normas legales. El problema que se encuen-tra, y que está a la base de este trabajo, consiste en averigurar el contenido yla oportunidad de un derecho de esta naturaleza. El derecho a la identidad cul-tural no está claramente definido en el derecho internacional, por lo tanto nosparece interesante considerar su posible contenido mediante un análisis de lossitemas legales que hacen referencia a este concepto. Después del análisis rela-tivo al derecho a la identidad cultural de los pueblos indígenas en Canadá yMéxico, se puede esbozar una serie de conclusiones, basadas en el estudiocomparativo de los sistemas legales de los dos Estados bajo consideración. Setrata, como hemos planteado al principio de este libro, de encontrar las simi-litudes y diferencias, y así tratar de entender las formas, contenidos y proble-mas que nos parecen más interesantes en relación con la definición del dere-cho a la identidad cultural de los pueblos indígenas.

Hay que destacar que no se encuentran definiciones específicas de pueblosindígenas el contexto del derecho nacional. Tanto Canadá como México, asícomo la gran mayoría de los Estados, hacen referencia e incorporan directa-mente las definiciones ofrecidas en el ámbito del derecho internacional, y enparticular las definiciones contenidas en el Convenio No. 169 de la OIT. Enel caso de la Constitución federal mexicana, y de varias constituciones estata-les, se copia la definición, mientras que en el caso canadiense, no se incorpo-ra la definición en la Constitución federal, pero se utiliza el mismo conceptode pueblos indígenas en los documentos políticos, en la legislación derivada, yen las decisiones judiciales. Hay que destacar que tampoco se encuentran defi-niciones de minorías culturales o étnicas en la constitución canadiense y en lamexicana.

377


Tanto en Canadá como en México, la identidad cultural está reconocidacomo derecho, pero no se encuentra definida de manera clara en los documen-tos constitucionales. En el derecho constitucional mexicano, tanto federal comoestatal, se hace referencia al derecho a la identidad cultural, pero sin una defini-ción de su contenido. En el contexto canadiense, las referencias a la identidadcultural son aun más reducidas. No se encuentran en documentos constituciona-les, pero se hace referencia a este derecho específico en decisiones judiciales, y endocumentos de política legislativa del gobierno federal canadiense.

La constitución federal mexicana y las constituciones estatales reconocen, endistintos artículos, varios derechos de los pueblos indígenas. En unos casos sereconocen estos derechos bajo las formas de derechos colectivos, y no sólo comoderechos individuales propios de las personas que se identifican como indígenas.En la constitución canadiense, los derechos de los pueblos indígenas se relacio-nan con el concepto de derechos inherentes u originarios, basados en los trata-dos. Su contenido explicito es fruto, sobre todo, de la jurisprudencia de los tri-bunales canadienses. Hay que destacar que la constitución mexicana ofrece unlistado más amplio de derechos que la constitución canadiense. Pero esto se debea que en Canadá, el reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas seha desarrollado más a nivel de legislación secundaria, y de decisiones judiciales,que a nivel de normas constitucionales.

Un elemento de interés es que en el derecho mexicano los derechos de lospueblos indígenas se reconocen por parte del Estado, y están incluidos en nor-mas de rango constitucional, mientras que en el contexto canadiense, se tieneque considerar la distinta forma de reconocimiento de estos derechos, en cuan-to se hace reenvío a los acuerdos y tratados que se concluyeron tanto durante laépoca colonial como después de la independencia de Canadá. Se trata de fuen-tes legislativas vigentes, y en este sentido se puede notar una distinta fuente dereconocimiento entre los dos países. Por lo que se refiere al valor legal y nor-mativo de los derechos relativos a la identidad cultural, resulta que en Canadá,tratándose de normas contenidas en tratados, estos se ponen en un rango distin-to del constitucional. Supuestamente en un nivel superior. En cuanto a los dere-chos reconocidos, la referencia a los derechos preexistentes a la formación delEstado canadiense resulta necesaria, dado el reenvío de las normas canadienses alos derechos derivados de los tratados, y concluidos entre las tribus indígenas ylos representantes de la Corona británica en un primer momento, y delGobierno canadiense después. En el caso de México, no se encuentra ninguna


378


referencia a este tipo de tratados, o acuerdos preexistentes a la formación delEstado moderno.

Tanto en Canadá como en México se encuentran referencias a los derechoscolectivos de los pueblos indígenas. Estos incluyen por ejemplo, el derecho a laautonomía, al autogobierno, y al uso de las tierras ancestrales. También se reco-nocen y mencionan los derechos de naturaleza cultural como el uso de los idio-mas, la libertad de creencias y el derecho a la educación, que tendrían que sercompatibles con las tradiciones de los pueblos indígenas.

La aplicación práctica del derecho a la autonomía resulta una materia com-pleja en México. La Constitución federal reconoce los derechos de autonomía,los derechos culturales indígenas de organización política, y las correspondientesformas de gobierno, pero éstas se tienen que enmarcar en la forma del municipiolibre que ya está definido y determinado en sus delimitaciones territoriales y pre-rrogativas. Por lo tanto, resulta más complicada la reorganización de las comuni-dades y de los pueblos indígenas en sus respectivos territorios sobre base étnica.En el caso de Canadá, se ha llegado a formas de autonomía muy avanzadas, porejemplo la creación de nuevas entidades federales, de carácter político-territorial,basadas en las etnias y en la presencia histórica de los pueblos aborígenes en deter-minadas áreas geográficas del extremo norte de América.

El derecho a la utilización de las costumbres y derechos indígenas es uno delos elementos que tienen especial importancia para la preservación de la identi-dad y de las culturas indígenas. Se trata de normas y reglas que se refieren tantoa las relaciones individuales entre los miembros de un grupo, como a las formasde gobierno y de cargos al interior de cada comunidad. Estos derechos han sidoreconocidos tanto en Canadá como en México. En ambos Estados se ha acepta-do el valor legal de las organizaciones y de las estructuras de gobierno indígena,y de los usos y tradiciones legales aplicables en el contexto de los pueblos indí-genas. Se puede considerar que la aprobación de jurisdicciones indígenas para laaplicación de las normas indígenas, y de formas de autogobierno, reconocidastanto en Canadá como en México, son ejemplos de tutela del derecho a la iden-tidad cultural. Resulta importante destacar en todos los casos que las jurisdiccio-nes y los tribunales indígenas quedan sujetos al control por parte de los tribuna-les superiores estatales.

La libertad religiosa y de creencias se considera, tanto en Canadá como enMéxico, un derecho fundamental. Por lo tanto, se puede considerar como parte

CONCLUSIONES

379


integrante de los derechos de las personas pertenecientes a los pueblos indígenas,en cuanto ciudadanos protegidos por las normas construccionales. Ambos paísesreconocen la pluralidad religiosa, y la no discriminación basada en la religión. Elproblema de las prácticas religiosas que contrastan con la protección de los dere-chos humanos resulta una dificultad común en ambas jurisdicciones. Los distin-tos casos que se han presentado se han resuelto por la jurisprudencia sin una claradeterminación de las condiciones y de los límites que se ponen en las prácticasreligiosas tradicionales.

Los derechos de carácter lingüístico han tenido una especial atención enCanadá, por motivos históricos que no han sido relacionados con los pueblosindígenas, y que se deben a la fuerte presencia de los grupos francófonos y angló-fonos. En comparación con México, donde, en unos Estados, se reconocen for-malmente las lenguas indígenas como lenguas oficiales, y se trata de concretar suaplicación sobre todo en el ámbito de la educación y de la impartición de justi-cia, en el caso de Canadá, algunas lenguas aborígenes han alcanzado el rango delenguas oficiales aplicables en todos los ámbitos, por lo menos en los Estados y enlos territorios con una mayoría de población autóctona, como en el caso deYukón.

El derecho a la educación ha tenido particular relevancia tanto en Canadácomo en México. En Canadá, el derecho a la educación indígena se ha tratadode desarrollar más a través de políticas y proyectos educativos, que mediantereformas de carácter legislativo. En unos casos concretos, se han desarrolladoformas de participación activa de los pueblos indígenas en la gestión y organi-zación escolar conforme a las tradiciones, culturas y valores de los pueblos indí-genas, involucrando activamente los representantes de las comunidades y pue-blos indígenas. En México, se ha incorporado el derecho a la educaciónmulticultural en el sistema normativo nacional. Tradicionalmente, en caso deMéxico se habla de educación multi- e inter-cultural, pero faltan todavía con-cretas medidas que permitan aplicar este derecho en las comunidades y para lospueblos indígenas. Se ha tratado, en la gran parte de los casos, de políticas cen-tralitas que no tienen en cuenta el derecho de participación activa de las comu-nidades indígenas.

Si es cierto que los derechos humanos han tenido tradicionalmente una carac-terización individual, es también cierto, como hemos tratado de ver, que los mis-mos derechos humanos, por su actuación e aplicación concreta, en los casos rela-tivos a la tutela de la identidad cultural de los pueblos indígenas, tienen que


380


alcanzar formas adecuadas de tutela de la componente colectiva de determinadosderechos. Se trata de una labor complicada para el legislador y, sobre todo, parael juez que tiene que considerar el justo reconocimiento y balance entre dere-chos fundamentales individuales y derechos comunitarios.

La tutela de la identidad cultural se considera en varios casos, como un de -safío tanto para el individuo como para la integridad territorial de las entidadesestatales. En el primer caso, se trata de un conflicto entre el concepto modernode libertades individales y los derechos y obligaciones relativos a las colectivida-des, o comunidades, donde los individuos se insertan y viven. En el segundo caso,en cuanto los derechos colectivos ponen en relieve la importancia de comunida-des infra-estatales y, a veces, interestatales, y transnacionales, como lo pueblos yminorías que viven en áreas geográficas fronterizas, que abarcan más de unEstado, y que se localizan en áreas preexistentes a las formaciones de muchosEstados modernos y contemporáneos.

El problema del posible conflicto entre derechos individuales y colectivos noes algo extraño al tema de los derechos humanos. Existen posibles tensiones tam-bién entre los distintos derechos individuales, como en el caso de la libertad deprensa y de expresión, y el derecho a la tutela del honor y reputación. Se trata,en cada caso de buscar la solución que acomode estos derechos. No siempre sepueden solucionar los posibles conflictos con antelación, ni se trata de establecernecesariamente una jerarquía de derechos humanos. Pero, consideramos que si latutela del derecho a la identidad cultural se puede considerar un derecho com-plejo, al mismo tiempo, no se puede utilizar para menoscabar y destruir otrosderechos fundamentales.

La tutela del derecho a la identidad cultural, sobre todo en su componentecolectiva, no puede ser utilizada de manera tal que se destruyan y limiten losderechos de los individuos. Consideramos que este postulado constituye un ele-mento fundamental de la construcción filosófica, política y legal de los derechoshumanos. Hacer prevalecer los derechos de los grupos y de las colectividades,sobre los derechos de los individuos, puede llevar a la situación en que otra vezel individuo resulte una mera componente de un conjunto, donde sus derechospueden ser conculcados, para asegurar el bien y la sobrevivencia, o el superiorinterés del grupo. Se trata de una teoría que en la práctica ha causado millones demuertos, refugiados y destrucciones, y que no puede considerarse una opciónviable para el futuro de los derechos humanos. Sería un volver hacia atrás en laprotección de los derechos de la persona, en cuanto principal titular de los dere-

CONCLUSIONES

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chos humanos. Por lo tanto, si los grupos son tutelados, no es para destruir y con-culcar los derechos de los individuos que los conforman, y que voluntariamenteparticipan de las ventajas de estas comunidades.

Si estos principios se aplican a las comunidades indígenas, podemos ver queen el caso de Canadá y México, se han tratado de incorporar y solucionar los pro-blemas de la compatibilidad entre derechos individuales y colectivos con ejem-plos interesantes de reformas legales, decisiones judiciales, y prácticas administra-tivas. Esto no quiere decir que las soluciones ofrecidas sean las mejores. Nosparece que sea necesaria una nueva visión del sistema y del orden constitucionalque considere de manera adecuada el multiculturalismo a la luz de la proteccióninternacional de los derechos fundamentales. Varias consituciones persiguen, ensu estructura ideológica fundamental, un modelo de Estado unitario, y de estamanera encuentran dificultades en acomodar categorías jurídicas aparentementeincompatibles con el modelo unitario del Estado moderno. Se trata de empezaruna adecuada reflexión por parte de los constitucionalistas, en general de los jus-publicistas, y posiblemente de los politólogos, de los sociólogos y de los antro-pólogos, en cuanto la visión del Estado no puede ser un mero ejercicio de losjuristas, e involucra necesarimente otras disciplinas. Son los juristas que tienenque utilizar los derechos humanos definidos en el contexto internacional y con-siderar sus implicaciones en el orden jurídico interno para encontrar las formasadecuadas de acomodar las múltiples culturas en un sistema de coexistencia pací-fica, que garantice los derechos fundamentales de las personas y de los grupos. Losderechos fundamentales ponen límites que la tutela de la identidad cultural nopuede menoscabar. El riesgo sería una tendencia hacia el relativismo cultural quenecesariamente llevaría a formas de violación de los derechos humanos consagra-dos en el derecho internacional. Si es cierto que los derechos humanos no sontodos derechos absolutos, más aun en el contexto cultural, se trataría de derechosrelativos en el sentido que tienen que acomodarse a la tutela de los derechos fun-damentales de las personas.

Determinar el contenido de un derecho a la identidad cultural es una laborde comparacón y de análisis que tenga en consideración distintos niveles norma-tivos, y las formaciones de carácter colectivo. En este trabajo hemos tratado deaplicar el método de la comparación, considerando normas de nivel internacio-nal y nacional. Este método comparativo permite entender mejor el contenidode determinadas instituciones y nociones jurídicas, como en el caso de la identi-dad cultural. Nos parece importante continuar esta labor de reflexión sobre las


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formas de tutela de la identidad cultural de los pueblos indígenas, en cuantopuede constituir una base de reflexión sobre temas relativos a otras experienciasnacionales, e internacionales, y que puede ofrecer un análisis útil para su aplica-ción en realidades que actualmente se presentan en muchos países, relacionadaspor ejemplo con las minorías étnicas y culturales, y con las comunidades de inmi-grantes.

CONCLUSIONES

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APÉNDICEDOCUMENTOS SELECTOS

Declaración de las Naciones Unidassobre los Derechos de los Pueblos Indígenas

Resolución aprobada por la Asamblea General, 13 de septiembre de 2007,UN doc. A/Res/61/295

La Asamblea General,

Guiada por los propósitos y principios de la Carta de las Naciones Unidas yla buena fe en el cumplimiento de las obligaciones contraídas por los Estados deconformidad con la Carta,

Afirmando que los pueblos indígenas son iguales a todos los demás pueblos yreconociendo al mismo tiempo el derecho de todos los pueblos a ser diferentes,a considerarse a sí mismos diferentes y a ser respetados como tales,

Afirmando también que todos los pueblos contribuyen a la diversidad y rique-za de las civilizaciones y culturas, que constituyen el patrimonio común de lahumanidad,

Afirmando además que todas las doctrinas, políticas y prácticas basadas en lasuperioridad de determinados pueblos o personas o que la propugnan aduciendorazones de origen nacional o diferencias raciales, religiosas, étnicas o culturalesson racistas, científicamente falsas, jurídicamente inválidas, moralmente condena-bles y socialmente injustas,

Reafirmando que, en el ejercicio de sus derechos, los pueblos indígenas debenestar libres de toda forma de discriminación,

Preocupada por el hecho de que los pueblos indígenas hayan sufrido injus-ticias históricas como resultado, entre otras cosas, de la colonización y enaje-nación de sus tierras, territorios y recursos, lo que les ha impedido ejercer, en

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particular, su derecho al desarrollo de conformidad con sus propias necesida-des e intereses,

Consciente de la urgente necesidad de respetar y promover los derechos intrín-secos de los pueblos indígenas, que derivan de sus estructuras políticas, económi-cas y sociales y de sus culturas, de sus tradiciones espirituales, de su historia y desu filosofía, especialmente los derechos a sus tierras, territorios y recursos,

Consciente también de la urgente necesidad de respetar y promover los dere-chos de los pueblos indígenas afirmados en tratados, acuerdos y otros arreglosconstructivos con los Estados,

Celebrando que los pueblos indígenas se estén organizando para promover sudesarrollo político, económico, social y cultural y para poner fin a todas las for-mas de discriminación y opresión dondequiera que ocurran,

Convencida de que el control por los pueblos indígenas de los acontecimien-tos que los afecten a ellos y a sus tierras, territorios y recursos les permitirá man-tener y reforzar sus instituciones, culturas y tradiciones y promover su desarrollode acuerdo con sus aspiraciones y necesidades,

Considerando que el respeto de los conocimientos, las culturas y las prácticastradicionales indígenas contribuye al desarrollo sostenible y equitativo y a la orde-nación adecuada del medio ambiente,

Destacando la contribución de la desmilitarización de las tierras y territorios delos pueblos indígenas a la paz, el progreso y el desarrollo económicos y sociales,la comprensión y las relaciones de amistad entre las naciones y los pueblosdel mundo,

Reconociendo en particular el derecho de las familias y comunidades indígenas aseguir compartiendo la responsabilidad por la crianza, la formación, la educacióny el bienestar de sus hijos, en observancia de los derechos del niño,

Considerando que los derechos afirmados en los tratados, acuerdos y otros arre-glos constructivos entre los Estados y los pueblos indígenas son, en algunas situa-ciones, asuntos de preocupación, interés y responsabilidad internacional, y tienencarácter internacional,


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Considerando también que los tratados, acuerdos y demás arreglos constructi-vos, y las relaciones que éstos representan, sirven de base para el fortalecimientode la asociación entre los pueblos indígenas y los Estados,

Reconociendo que la Carta de las Naciones Unidas, el Pacto Internacional deDerechos Económicos, Sociales y Culturales y el Pacto Internacional deDerechos Civiles y Políticos, así como la Declaración y el Programa de Acciónde Viena afirman la importancia fundamental del derecho de todos los pueblos ala libre determinación, en virtud del cual éstos determinan libremente su condi-ción política y persiguen libremente su desarrollo económico, social y cultural,

Teniendo presente que nada de lo contenido en la presente Declaración podráutilizarse para negar a ningún pueblo su derecho a la libre determinación, ejerci-do de conformidad con el derecho internacional,

Convencida de que el reconocimiento de los derechos de los pueblos indíge-nas en la presente Declaración fomentará relaciones armoniosas y de cooperaciónentre los Estados y los pueblos indígenas, basadas en los principios de la justicia,la democracia, el respeto de los derechos humanos, la no discriminación y labuena fe,

Alentando a los Estados a que cumplan y apliquen eficazmente todas sus obli-gaciones para con los pueblos indígenas dimanantes de los instrumentos interna-cionales, en particular las relativas a los derechos humanos, en consulta y coope-ración con los pueblos interesados,

Subrayando que corresponde a las Naciones Unidas desempeñar un papelimportante y continuo de promoción y protección de los derechos de los pue-blos indígenas,

Considerando que la presente Declaración constituye un nuevo paso impor-tante hacia el reconocimiento, la promoción y la protección de los derechos y laslibertades de los pueblos indígenas y en el desarrollo de actividades pertinentesdel sistema de las Naciones Unidas en esta esfera,

Reconociendo y reafirmando que las personas indígenas tienen derecho sin dis-criminación a todos los derechos humanos reconocidos en el derecho interna-cional, y que los pueblos indígenas poseen derechos colectivos que son indispen-sables para su existencia, bienestar y desarrollo integral como pueblos,

APÉNDICE. DOCUMENTOS SELECTOS

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Reconociendo que la situación de los pueblos indígenas varía según las regionesy los países y que se debe tener en cuenta la significación de las particularidadesnacionales y regionales y de las diversas tradiciones históricas y culturales,

Proclama solemnemente la Declaración de las Naciones Unidas sobre los dere-chos de los pueblos indígenas, cuyo texto figura a continuación, como idealcomún que debe perseguirse en un espíritu de solidaridad y respeto mutuo:

Artículo 1

Los indígenas tienen derecho, como pueblos o como personas, al disfrutepleno de todos los derechos humanos y las libertades fundamentales reconocidospor la Carta de las Naciones Unidas, la Declaración Universal de DerechosHumanos y la normativa internacional de los derechos humanos.

Artículo 2

Los pueblos y las personas indígenas son libres e iguales a todos los demás pue-blos y personas y tienen derecho a no ser objeto de ningún tipo de discrimina-ción en el ejercicio de sus derechos, en particular la fundada en su origen o iden-tidad indígenas.

Artículo 3

Los pueblos indígenas tienen derecho a la libre determinación. En virtud deese derecho determinan libremente su condición política y persiguen librementesu desarrollo económico, social y cultural.

Artículo 4

Los pueblos indígenas, en ejercicio de su derecho de libre determinación, tie-nen derecho a la autonomía o al autogobierno en las cuestiones relacionadas consus asuntos internos y locales, así como a disponer de los medios para financiarsus funciones autónomas.

Artículo 5

Los pueblos indígenas tienen derecho a conservar y reforzar sus propias insti-tuciones políticas, jurídicas, económicas, sociales y culturales, manteniendo a lavez su derecho a participar plenamente, si lo desean, en la vida política, econó-mica, social y cultural del Estado.


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Artículo 6

Toda persona indígena tiene derecho a una nacionalidad.

Artículo 7

1. Las personas indígenas tienen derecho a la vida, la integridad física y men-tal, la libertad y la seguridad de la persona.

2. Los pueblos indígenas tienen el derecho colectivo de vivir en libertad, pazy seguridad como pueblos distintos y no serán sometidos a ningún acto de geno-cidio ni a ningún otro acto de violencia, incluido el traslado forzado de niños delgrupo a otro grupo.

Artículo 8

1. Los pueblos y las personas indígenas tienen derecho a no sufrir la asimila-ción forzada o la destrucción de su cultura.

2. Los Estados establecerán mecanismos eficaces para la prevención y elresarcimiento de:

a) Todo acto que tenga por objeto o consecuencia privar a los pueblos y laspersonas indígenas de su integridad como pueblos distintos o de sus valo-res culturales o su identidad étnica;

b) Todo acto que tenga por objeto o consecuencia enajenarles sus tierras,territorios o recursos;

c) Toda forma de traslado forzado de población que tenga por objeto o con-secuencia la violación o el menoscabo de cualquiera de sus derechos;

d) Toda forma de asimilación o integración forzada;

e) Toda forma de propaganda que tenga como fin promover o incitar a ladiscriminación racial o étnica dirigida contra ellos.

Artículo 9

Los pueblos y las personas indígenas tienen derecho a pertenecer a una comu-nidad o nación indígena, de conformidad con las tradiciones y costumbres de lacomunidad o nación de que se trate. No puede resultar ninguna discriminaciónde ningún tipo del ejercicio de ese derecho.


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Artículo 10

Los pueblos indígenas no serán desplazados por la fuerza de sus tierras o terri-torios. No se procederá a ningún traslado sin el consentimiento libre, previo einformado de los pueblos indígenas interesados, ni sin un acuerdo previo sobreuna indemnización justa y equitativa y, siempre que sea posible, la opción delregreso.

Artículo 11

1. Los pueblos indígenas tienen derecho a practicar y revitalizar sus tradicio-nes y costumbres culturales. Ello incluye el derecho a mantener, proteger y des-arrollar las manifestaciones pasadas, presentes y futuras de sus culturas, como luga-res arqueológicos e históricos, utensilios, diseños, ceremonias, tecnologías, artesvisuales e interpretativas y literaturas.

2. Los Estados proporcionarán reparación por medio de mecanismos eficaces,que podrán incluir la restitución, establecidos conjuntamente con los pueblosindígenas, respecto de los bienes culturales, intelectuales, religiosos y espiritualesde que hayan sido privados sin su consentimiento libre, previo e informado o enviolación de sus leyes, tradiciones y costumbres.

Artículo 12

1. Los pueblos indígenas tienen derecho a manifestar, practicar, desarrollar yenseñar sus tradiciones, costumbres y ceremonias espirituales y religiosas; a man-tener y proteger sus lugares religiosos y culturales y a acceder a ellos privada-mente; a utilizar y controlar sus objetos de culto, y a obtener la repatriación desus restos humanos.

2. Los Estados procurarán facilitar el acceso y/o la repatriación de objetos deculto y de restos humanos que posean mediante mecanismos justos, transparen-tes y eficaces establecidos conjuntamente con los pueblos indígenas interesados.

Artículo 13

1. Los pueblos indígenas tienen derecho a revitalizar, utilizar, fomentar ytransmitir a las generaciones futuras sus historias, idiomas, tradiciones orales, filo-sofías, sistemas de escritura y literaturas, y a atribuir nombres a sus comunidades,lugares y personas y mantenerlos.


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2. Los Estados adoptarán medidas eficaces para garantizar la protección de esederecho y también para asegurar que los pueblos indígenas puedan entender yhacerse entender en las actuaciones políticas, jurídicas y administrativas, propor-cionando para ello, cuando sea necesario, servicios de interpretación u otrosmedios adecuados.

Artículo 14

1. Los pueblos indígenas tienen derecho a establecer y controlar sus sistemase instituciones docentes que impartan educación en sus propios idiomas, en con-sonancia con sus métodos culturales de enseñanza y aprendizaje.

2. Las personas indígenas, en particular los niños indígenas, tienen derecho atodos los niveles y formas de educación del Estado sin discriminación.

3. Los Estados adoptarán medidas eficaces, junto con los pueblos indígenas,para que las personas indígenas, en particular los niños, incluidos los que vivenfuera de sus comunidades, tengan acceso, cuando sea posible, a la educación ensu propia cultura y en su propio idioma.

Artículo 15

1. Los pueblos indígenas tienen derecho a que la dignidad y diversidad de susculturas, tradiciones, historias y aspiraciones queden debidamente reflejadas en laeducación pública y los medios de información públicos.

2. Los Estados adoptarán medidas eficaces, en consulta y cooperación con lospueblos indígenas interesados, para combatir los prejuicios y eliminar la discrimi-nación y promover la tolerancia, la comprensión y las buenas relaciones entre lospueblos indígenas y todos los demás sectores de la sociedad.

Artículo 16

1. Los pueblos indígenas tienen derecho a establecer sus propios medios deinformación en sus propios idiomas y a acceder a todos los demás medios deinformación no indígenas sin discriminación alguna.

2. Los Estados adoptarán medidas eficaces para asegurar que los medios deinformación públicos reflejen debidamente la diversidad cultural indígena. LosEstados, sin perjuicio de la obligación de asegurar plenamente la libertad de


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expresión, deberán alentar a los medios de comunicación privados a reflejar debi-damente la diversidad cultural indígena.

Artículo 17

1. Las personas y los pueblos indígenas tienen derecho a disfrutar plenamen-te de todos los derechos establecidos en el derecho laboral internacional ynacional aplicable.

2. Los Estados, en consulta y cooperación con los pueblos indígenas, toma-rán medidas específicas para proteger a los niños indígenas contra la explotacióneconómica y contra todo trabajo que pueda resultar peligroso o interferir en laeducación del niño, o que pueda ser perjudicial para la salud o el desarrollo físi-co, mental, espiritual, moral o social del niño, teniendo en cuenta su especial vul-nerabilidad y la importancia de la educación para el pleno ejercicio de susderechos.

3. Las personas indígenas tienen derecho a no ser sometidas a condicionesdiscriminatorias de trabajo, entre otras cosas, empleo o salario.

Artículo 18

Los pueblos indígenas tienen derecho a participar en la adopción de decisio-nes en las cuestiones que afecten a sus derechos, por conducto de representanteselegidos por ellos de conformidad con sus propios procedimientos, así como amantener y desarrollar sus propias instituciones de adopción de decisiones.

Artículo 19

Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblosindígenas interesados por medio de sus instituciones representativas antes deadoptar y aplicar medidas legislativas o administrativas que los afecten, a fin deobtener su consentimiento libre, previo e informado.

Artículo 20

1. Los pueblos indígenas tienen derecho a mantener y desarrollar sus sistemaso instituciones políticos, económicos y sociales, a que se les asegure el disfrute desus propios medios de subsistencia y desarrollo y a dedicarse libremente a todassus actividades económicas tradicionales y de otro tipo.


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2. Los pueblos indígenas desposeídos de sus medios de subsistencia y des-arrollo tienen derecho a una reparación justa y equitativa.

Artículo 21

1. Los pueblos indígenas tienen derecho, sin discriminación alguna, al mejo-ramiento de sus condiciones económicas y sociales, entre otras esferas, en la edu-cación, el empleo, la capacitación y el readiestramiento profesionales, la vivien-da, el saneamiento, la salud y la seguridad social.

2. Los Estados adoptarán medidas eficaces y, cuando proceda, medidas espe-ciales para asegurar el mejoramiento continuo de sus condiciones económicas ysociales. Se prestará particular atención a los derechos y necesidades especiales delos ancianos, las mujeres, los jóvenes, los niños y las personas con discapacidadindígenas.

Artículo 22

1. Se prestará particular atención a los derechos y necesidades especiales delos ancianos, las mujeres, los jóvenes, los niños y las personas con discapacidadindígenas en la aplicación de la presente Declaración.

2. Los Estados adoptarán medidas, junto con los pueblos indígenas, para ase-gurar que las mujeres y los niños indígenas gocen de protección y garantías ple-nas contra todas las formas de violencia y discriminación.

Artículo 23

Los pueblos indígenas tienen derecho a determinar y a elaborar prioridades yestrategias para el ejercicio de su derecho al desarrollo. En particular, los pueblosindígenas tienen derecho a participar activamente en la elaboración y determina-ción de los programas de salud, vivienda y demás programas económicos y socia-les que les conciernan y, en lo posible, a administrar esos programas mediante suspropias instituciones.

Artículo 24

1. Los pueblos indígenas tienen derecho a sus propias medicinas tradiciona-les y a mantener sus prácticas de salud, incluida la conservación de sus plantasmedicinales, animales y minerales de interés vital. Las personas indígenas también


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tienen derecho de acceso, sin discriminación alguna, a todos los servicios socialesy de salud.

2. Las personas indígenas tienen derecho a disfrutar por igual del nivel másalto posible de salud física y mental. Los Estados tomarán las medidas que seannecesarias para lograr progresivamente la plena realización de este derecho.

Artículo 25

Los pueblos indígenas tienen derecho a mantener y fortalecer su propia rela-ción espiritual con las tierras, territorios, aguas, mares costeros y otros recursosque tradicionalmente han poseído u ocupado y utilizado de otra forma y a asu-mir las responsabilidades que a ese respecto les incumben para con las generacio-nes venideras.

Artículo 26

1. Los pueblos indígenas tienen derecho a las tierras, territorios y recursosque tradicionalmente han poseído, ocupado o de otra forma utilizado oadquirido.

2. Los pueblos indígenas tienen derecho a poseer, utilizar, desarrollar y con-trolar las tierras, territorios y recursos que poseen en razón de la propiedad tradi-cional u otra forma tradicional de ocupación o utilización, así como aquellos quehayan adquirido de otra forma.

3. Los Estados asegurarán el reconocimiento y protección jurídicos de esastierras, territorios y recursos. Dicho reconocimiento respetará debidamente lascostumbres, las tradiciones y los sistemas de tenencia de la tierra de los pueblosindígenas de que se trate.

Artículo 27

Los Estados establecerán y aplicarán, conjuntamente con los pueblos indíge-nas interesados, un proceso equitativo, independiente, imparcial, abierto y trans-parente, en el que se reconozcan debidamente las leyes, tradiciones, costumbresy sistemas de tenencia de la tierra de los pueblos indígenas, para reconocer y adju-dicar los derechos de los pueblos indígenas en relación con sus tierras, territoriosy recursos, comprendidos aquellos que tradicionalmente han poseído u ocupadoo utilizado de otra forma. Los pueblos indígenas tendrán derecho a participar eneste proceso.


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Artículo 28

1. Los pueblos indígenas tienen derecho a la reparación, por medios que pue-den incluir la restitución o, cuando ello no sea posible, una indemnización justa,imparcial y equitativa, por las tierras, los territorios y los recursos que tradicio-nalmente hayan poseído u ocupado o utilizado de otra forma y que hayan sidoconfiscados, tomados, ocupados, utilizados o dañados sin su consentimiento libre,previo e informado.

2. Salvo que los pueblos interesados hayan convenido libremente en otracosa, la indemnización consistirá en tierras, territorios y recursos de igual calidad,extensión y condición jurídica o en una indemnización monetaria u otrareparación adecuada.

Artículo 29

1. Los pueblos indígenas tienen derecho a la conservación y protección delmedio ambiente y de la capacidad productiva de sus tierras o territorios y recur-sos. Los Estados deberán establecer y ejecutar programas de asistencia a los pue-blos indígenas para asegurar esa conservación y protección, sin discriminaciónalguna.

2. Los Estados adoptarán medidas eficaces para garantizar que no se almace-nen ni eliminen materiales peligrosos en las tierras o territorios de los pueblosindígenas sin su consentimiento libre, previo e informado.

3. Los Estados también adoptarán medidas eficaces para garantizar, según seanecesario, que se apliquen debidamente programas de control, mantenimiento yrestablecimiento de la salud de los pueblos indígenas afectados por esos materia-les, programas que serán elaborados y ejecutados por esos pueblos.

Artículo 30

1. No se desarrollarán actividades militares en las tierras o territorios de lospueblos indígenas, a menos que lo justifique una razón de interés público perti-nente o que se haya acordado libremente con los pueblos indígenas interesados,o que éstos lo hayan solicitado.

2. Los Estados celebrarán consultas eficaces con los pueblos indígenas intere-sados, por los procedimientos apropiados y en particular por medio de sus insti-tuciones representativas, antes de utilizar sus tierras o territorios para actividadesmilitares.


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Artículo 31

1. Los pueblos indígenas tienen derecho a mantener, controlar, proteger ydesarrollar su patrimonio cultural, sus conocimientos tradicionales, sus expresio-nes culturales tradicionales y las manifestaciones de sus ciencias, tecnologías y cul-turas, comprendidos los recursos humanos y genéticos, las semillas, las medicinas,el conocimiento de las propiedades de la fauna y la flora, las tradiciones orales, lasliteraturas, los diseños, los deportes y juegos tradicionales, y las artes visuales einterpretativas. También tienen derecho a mantener, controlar, proteger y des-arrollar su propiedad intelectual de dicho patrimonio cultural, sus conocimientostradicionales y sus expresiones culturales tradicionales.

2. Conjuntamente con los pueblos indígenas, los Estados adoptarán medidaseficaces para reconocer y proteger el ejercicio de estos derechos.

Artículo 32

1. Los pueblos indígenas tienen derecho a determinar y elaborar las priorida-des y estrategias para el desarrollo o la utilización de sus tierras o territorios y otrosrecursos.

2. Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblosindígenas interesados por conducto de sus propias instituciones representativas afin de obtener su consentimiento libre e informado antes de aprobar cualquierproyecto que afecte a sus tierras o territorios y otros recursos, particularmente enrelación con el desarrollo, la utilización o la explotación de recursos minerales,hídricos o de otro tipo.

3. Los Estados establecerán mecanismos eficaces para la reparación justa yequitativa por esas actividades, y se adoptarán medidas adecuadas para mitigar lasconsecuencias nocivas de orden ambiental, económico, social, cultural oespiritual.

Artículo 33

1. Los pueblos indígenas tienen derecho a determinar su propia identidad opertenencia conforme a sus costumbres y tradiciones. Ello no menoscaba el dere-cho de las personas indígenas a obtener la ciudadanía de los Estados en que viven.

2. Los pueblos indígenas tienen derecho a determinar las estructuras y a ele-gir la composición de sus instituciones de conformidad con sus propios procedi-mientos.


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Artículo 34

Los pueblos indígenas tienen derecho a promover, desarrollar y mantener susestructuras institucionales y sus propias costumbres, espiritualidad, tradiciones,procedimientos, prácticas y, cuando existan, costumbres o sistemas jurídicos, deconformidad con las normas internacionales de derechos humanos.

Artículo 35

Los pueblos indígenas tienen derecho a determinar las responsabilidades de losindividuos para con sus comunidades.

Artículo 36

1. Los pueblos indígenas, en particular los que están divididos por fronterasinternacionales, tienen derecho a mantener y desarrollar los contactos, las rela-ciones y la cooperación, incluidas las actividades de carácter espiritual, cultural,político, económico y social, con sus propios miembros así como con otros pue-blos a través de las fronteras.

2. Los Estados, en consulta y cooperación con los pueblos indígenas, adop-tarán medidas eficaces para facilitar el ejercicio y garantizar la aplicación de estederecho.

Artículo 37

1. Los pueblos indígenas tienen derecho a que los tratados, acuerdos y otrosarreglos constructivos concertados con los Estados o sus sucesores sean reconoci-dos, observados y aplicados y a que los Estados acaten y respeten esos tratados,acuerdos y otros arreglos constructivos.

2. Nada de lo señalado en la presente Declaración se interpretará en el senti-do de que menoscaba o suprime los derechos de los pueblos indígenas que figu-ren en tratados, acuerdos y otros arreglos constructivos.

Artículo 38

Los Estados, en consulta y cooperación con los pueblos indígenas, adoptaránlas medidas apropiadas, incluidas medidas legislativas, para alcanzar los fines de lapresente Declaración.


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Artículo 39

Los pueblos indígenas tienen derecho a la asistencia financiera y técnica de losEstados y por conducto de la cooperación internacional para el disfrute de losderechos enunciados en la presente Declaración.

Artículo 40

Los pueblos indígenas tienen derecho a procedimientos equitativos y justospara el arreglo de controversias con los Estados u otras partes, y a una pronta deci-sión sobre esas controversias, así como a una reparación efectiva de toda lesión desus derechos individuales y colectivos. En esas decisiones se tendrán debidamen-te en consideración las costumbres, las tradiciones, las normas y los sistemas jurí-dicos de los pueblos indígenas interesados y las normas internacionales de dere-chos humanos.

Artículo 41

Los órganos y organismos especializados del sistema de las Naciones Unidas yotras organizaciones intergubernamentales contribuirán a la plena realización delas disposiciones de la presente Declaración mediante la movilización, entre otrascosas, de la cooperación financiera y la asistencia técnica. Se establecerán losmedios de asegurar la participación de los pueblos indígenas en relación con losasuntos que les conciernan.

Artículo 42

Las Naciones Unidas, sus órganos, incluido el Foro Permanente para lasCuestiones Indígenas, y los organismos especializados, en particular a nivel local,así como los Estados, promoverán el respeto y la plena aplicación de las disposi-ciones de la presente Declaración y velarán por la eficacia de la presenteDeclaración.

Artículo 43

Los derechos reconocidos en la presente Declaración constituyen las normasmínimas para la supervivencia, la dignidad y el bienestar de los pueblos indígenasdel mundo.

Artículo 44

Todos los derechos y las libertades reconocidos en la presente Declaración segarantizan por igual al hombre y a la mujer indígenas.


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Artículo 45

Nada de lo contenido en la presente Declaración se interpretará en el senti-do de que menoscaba o suprime los derechos que los pueblos indígenas tienen enla actualidad o puedan adquirir en el futuro.

Artículo 46

1. Nada de lo señalado en la presente Declaración se interpretará en el senti-do de que confiere a un Estado, pueblo, grupo o persona derecho alguno a par-ticipar en una actividad o realizar un acto contrarios a la Carta de las NacionesUnidas, ni se entenderá en el sentido de que autoriza o fomenta acción algunaencaminada a quebrantar o menoscabar, total o parcialmente, la integridad terri-torial o la unidad política de Estados soberanos e independientes.

2. En el ejercicio de los derechos enunciados en la presente Declaración, serespetarán los derechos humanos y las libertades fundamentales de todos. El ejer-cicio de los derechos establecidos en la presente Declaración estará sujeto exclu-sivamente a las limitaciones determinadas por la ley y con arreglo a las obligacio-nes internacionales en materia de derechos humanos. Esas limitaciones no serándiscriminatorias y serán sólo las estrictamente necesarias para garantizar el reco-nocimiento y respeto debidos a los derechos y las libertades de los demás y parasatisfacer las justas y más apremiantes necesidades de una sociedad democrática.

3. Las disposiciones enunciadas en la presente Declaración se interpretaráncon arreglo a los principios de la justicia, la democracia, el respeto de los dere-chos humanos, la igualdad, la no discriminación, la buena administración públi-ca y la buena fe.


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Proyecto de Declaración Americanasobre los Derechos de los Pueblos Indígenas

Resultados de las Diez Reuniones de Negociación para la Búsqueda de Consensoscelebradas por el Grupo de Trabajo OEA/Ser.K/XVI,

GT/DADIN/doc.301/07, 27 abril 2007

Selección del texto

SECCIÓN PRIMERA: Pueblos Indígenas. Ámbito de aplicación yalcances

Artículo I

1. La Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas seaplica a los pueblos indígenas de las Américas. (Aprobado el 25 de marzo de 2006— Séptima Reunión de Negociaciones para la Búsqueda de Consensos)

2. La autoidentificación como pueblos indígenas será un criterio fundamen-tal para determinar a quienes se aplica la presente Declaración. Los Estados res-petarán el derecho a dicha autoidentificación como indígena en forma individualo colectiva, conforme a las prácticas e instituciones propias de cada pueblo indí-gena. (Aprobado el 25 de marzo de 2006 — Séptima Reunión de Negociacionespara la Búsqueda de Consensos).

Artículo II

Los Estados reconocen y respetan el carácter multiétnico y pluricultural [ymultilingüe] de sus sociedades.

Artículo III

[Al interior de los Estados se reconoce el derecho a la libre determinación delos pueblos indígenas, en virtud del cual pueden definir sus formas de organiza-ción y promover su desarrollo económico, social y cultural.]

Artículo IV

[Nada en esta Declaración se entenderá en el sentido de que autoriza ofomenta acción alguna encaminada a quebrantar o menoscabar, total o parcial-


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mente, la integridad territorial, la soberanía y la independencia política de losEstados, ni otros principios contenidos en la Carta de la Organización de losEstados Americanos.]

SECCIÓN SEGUNDA: Derechos Humanos y Derechos Colectivos

Artículo V. Plena vigencia de los derechos humanos

[Los pueblos y las personas] indígenas tienen derecho al goce pleno y efecti-vo de todos los derechos humanos y libertades fundamentales reconocidos en laCarta de la OEA, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes delHombre y [, cuando corresponda,] la Convención Americana sobre DerechosHumanos, [el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo] [, asícomo] y otros [principios, normas e] instrumentos internacionales [y regionales]de derechos humanos. Nada en esta Declaración puede ser interpretado en el sen-tido de limitar, restringir o negar en manera alguna esos derechos, o en el senti-do de autorizar acción alguna que no esté de acuerdo con los principios [, nor-mas e instrumentos] del derecho internacional, incluyendo el de los derechoshumanos.

Artículo VI. Derechos colectivos

1. Los pueblos indígenas tienen derechos colectivos indispensables para suexistencia, bienestar y desarrollo integral como pueblos.

2. En este sentido, los Estados reconocen [y garantizan], entre otros, el dere-cho de los pueblos indígenas a su actuar colectivo; a su organización social, polí-tica y económica; [a sus sistemas jurídicos] a sus propias culturas; a profesar ypracticar sus creencias espirituales; [y] a usar sus lenguas [, y a administrar y con-trolar sus tierras, territorios y recursos naturales].

Artículo VII. Igualdad de género

1. Las mujeres indígenas tienen el derecho al reconocimiento, protección ygoce de todos los derechos humanos y libertades fundamentales contenidos en elderecho internacional, libres de todas las formas de discriminación.


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2. Los Estados reconocen que la violencia contra las personas y los pueblosindígenas, particularmente las mujeres, impide o anula el goce de todos los dere-chos humanos y libertades fundamentales.

3. Los Estados adoptarán las medidas necesarias, en conjunto con los pueblosindígenas, para prevenir y erradicar todas las formas de violencia y discriminación,en particular contra las mujeres, las niñas y los niños indígenas.

[Artículo VIII. Derecho a pertenecer a los pueblos indígenas

Las personas y comunidades indígenas tienen derecho a pertenecer a los pue-blos indígenas, de acuerdo con la identidad, tradiciones, costumbres y sistemaspropios de dichos pueblos.]

Artículo IX. Personalidad jurídica

Los Estados reconocerán plenamente la personalidad jurídica de los pueblosindígenas, respetando las formas de organización indígenas y promoviendo elejercicio pleno de los derechos reconocidos en esta Declaración.

Artículo X. Rechazo a la asimilación

1. Los pueblos indígenas tienen derecho a mantener, expresar y desarrollarlibremente su identidad cultural en todos sus aspectos, libre de todo intentoexterno de asimilación.

2. Los Estados no deberán desarrollar, adoptar, apoyar o favorecer políticaalguna de asimilación de los pueblos indígenas ni de destrucción de sus culturas.

Artículo X. bis. Protección contra el genocidio

Los pueblos indígenas tienen derecho a no ser objeto de forma alguna degenocidio o intento de exterminio.

[Artículo XI. Garantías especiales contra el racismo, la discrimina-ción racial, la xenofobia y las formas conexas de intolerancia

1. Los pueblos indígenas tienen derecho a estar protegidos contra el racismo,la discriminación racial, la xenofobia y las formas conexas de intolerancia. En estesentido, los Estados deberán adoptar medidas especiales, cuando sea necesario,


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para el pleno goce de los derechos humanos internacional y nacionalmente reco-nocidos, y adoptar todas las medidas necesarias para que las mujeres, hombres,niñas y niños indígenas puedan ejercer sus derechos civiles, políticos, económi-cos, sociales, culturales y espirituales.

2. Los pueblos indígenas tienen derecho a participar en la determinación deesas garantías especiales.]

[SECCIÓN TERCERA: Identidad cultural]

[Artículo XII. Derecho a la identidad cultural]

[1. Los pueblos indígenas tienen derecho a su integridad cultural y a su patri-monio histórico y ancestral, que son importantes para su continuidad colectiva,así como para su identidad, la de sus miembros y la de sus Estados.] /

[2. Los pueblos indígenas tienen derecho a restitución respecto a la propie-dad integrante de dicho patrimonio de la que sean despojados, o cuando ello nofuera posible a una indemnización justa y equitativa.] /

3. Los Pueblos Indígenas tienen derecho a que se reconozcan y respetentodas sus formas de vida, cosmovisiones, espiritualidad, usos y costumbres, nor-mas y tradiciones, formas de organización social, económica y política, formas detransmisión del conocimiento, instituciones, prácticas, creencias, valores, indu-mentaria y lenguas, reconociendo su interrelación, tal como se establece en estaDeclaración. (APROBADO el 26 de enero de 2007)

Artículo XIII. Sistemas de conocimientos, lenguaje y comunicación

1. Los pueblos indígenas tienen el derecho a preservar, usar, desarrollar, revi-talizar y transmitir a generaciones futuras sus propias historias, lenguas, tradicio-nes orales, filosofías, sistemas de conocimientos, escritura y literatura; y a desig-nar y mantener sus propios nombres para sus comunidades, individuos y lugares/. Aprobado el 24 de enero 2007.

Los Estados deberán adoptar medidas adecuadas [y eficaces] para proteger elejercicio de este derecho [, en consulta con los pueblos interesados].

2. Los pueblos indígenas, [en pie de igualdad con el resto de la sociedad,] tie-nen derecho a promover y desarrollar todos sus sistemas y medios de comunica-ción, incluidos sus propios programas de radio y televisión, y acceder a todos los


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demás medios de comunicación e información. Los Estados tomarán medidaspara promover la transmisión de programas de radio y televisión en lengua indí-gena, particularmente en regiones de presencia indígena. Los Estados apoyarán yfacilitarán la creación de radioemisoras y televisoras indígenas, así como otrosmedios de información y comunicación.

3. Los Estados, en conjunto con los pueblos indígenas, realizarán esfuerzos paraque dichos pueblos puedan comprender y hacerse comprender en sus propias len-guas en procesos administrativos, políticos y judiciales, facilitándoles, si fuere nece-sario, intérpretes u otros medios eficaces. (Aprobado el 26 de enero 2007).

Artículo XIV. Educación

1. Los pueblos y personas indígenas, en particular los niños indígenas, tienenderecho a todos los niveles y formas de educación, sin discriminación

2. Los Estados y los pueblos indígenas, en concordancia con el principio deigualdad de oportunidades, promoverán la reducción de las disparidades en laeducación entre los pueblos indígenas y los no indígenas. (Aprobado el 27 deabril de 2007, Décima Reunión de Negociaciones para la Búsqueda deConsensos, La Paz, Bolivia)

3. Los Pueblos Indígenas tienen derecho a sus propios sistemas educativos, yen virtud de ese derecho pueden definir, preparar, aplicar y controlar sus propiosprogramas, planes, currículos, metodologías y materiales de enseñanza, además deformar, capacitar y acreditar a sus docentes y administradores [, en coordinacióncon el Estado].

4. Los Estados, en conjunto con los pueblos indígenas, adoptarán medidas [efi-caces] para que las personas indígenas, en particular los niños, que viven fuera de suscomunidades puedan tener acceso a la educación en sus propias lenguas y culturas.

5. Los Estados promoverán relaciones interculturales armónicas, asegurandoen los sistemas educativos estatales currícula con contenidos que reflejen la natu-raleza pluricultural y multilingüe de sus sociedades y que impulsen el respeto y elconocimiento de las diversas culturas indígenas. Los Estados, en conjunto con lospueblos indígenas, impulsarán la educación intercultural que refleje las cosmovi-siones, historias, lenguas, conocimientos, valores, culturas, prácticas y formas devida de dichos pueblos. (Aprobado el 27 de abril de 2007, Décima Reunión deNegociaciones para la Búsqueda de Negociaciones).


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6. Los Estados deberán tomar medidas necesarias y eficaces para el ejercicioy cumplimiento de estos derechos.

Artículo XV. Espiritualidad indígena

1. Los pueblos indígenas tienen derecho a ejercer libremente su propia espi-ritualidad y creencias y, en virtud de ello, a practicar, desarrollar, transmitir yenseñar sus tradiciones, costumbres y ceremonias, y a realizarlas tanto en públicocomo en privado, individual y colectivamente. (Aprobado el 24 de abril de 2007,en sesión plenaria de la Décima Reunión de Negociaciones para la Búsqueda deNegociaciones)

2. Ningún pueblo o persona indígena deberá ser sujeto a presiones o impo-siciones, o a cualquier otro tipo de medidas coercitivas que afecten o limiten suderecho a ejercer libremente su espiritualidad y creencias indígenas. [Los Estadosconjuntamente con los pueblos indígenas tomarán medidas eficaces para prohibiracciones por autoridades religiosas o terceros que menoscaben la espiritualidad ycreencias religiosas indígenas.]

3. Los pueblos indígenas tienen derecho [a recuperar, preservar, usar, con-trolar, proteger y acceder /] a sus sitios y objetos sagrados [existentes y futuros],incluidos sus lugares de sepultura, restos humanos y reliquias [ubicados en susterritorios ancestrales y otros]. Los Estados conjuntamente con los pueblos indí-genas adoptarán las medidas necesarias para proteger estos derechos.

[Los Estados adoptarán las medidas eficaces, en conjunto con los pueblos indí-genas, para preservar, respetar y proteger sus sitios y objetos sagrados, incluidossus lugares de sepultura, restos humanos y reliquias.]

4. Los Estados, en conjunto con los pueblos indígenas, adoptarán medidaseficaces tanto para promover el respeto de la sociedad a la espiritualidad y creen-cias indígenas, como para proteger la integridad de los símbolos, prácticas, cere-monias, expresiones y formas espirituales de los pueblos indígenas [, de confor-midad con las normas internacionales].

Artículo XVI. Familia indígena

1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad. Los pue-blos indígenas tienen derecho a preservar, mantener y promover sus propios sis-temas de familia. Los Estados reconocerán, respetarán y [protegerán] las distintas


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formas / indígenas de familia, en particular la familia extensa /, así como sus for-mas de unión matrimonial, de filiación, descendencia y de nombre familiar. Entodos los casos, se reconocerá y respetará la equidad de género y generacional.

2. Para la calificación del interés superior del niño en materias relacionadascon la adopción de niños indígenas, ruptura del vínculo familiar y otras circuns-tancias similares, los tribunales y otras instituciones pertinentes tomarán en cuen-ta principalmente el derecho indígena [aplicable] del pueblo respectivo y consi-derarán sus puntos de vista, derechos e intereses, incluyendo las posicionesindividuales, de la familia y de la comunidad. Las instituciones indígenas y dondeexistan, los tribunales indígenas, tendrán [podrán tener] jurisdicción para deter-minar la custodia y otras cuestiones afines relacionadas con los niños indígenas.

SECCIÓN CUARTA: [Derechos Organizativos y Políticos]

Artículo XIX. [Derechos de asociación, reunión, libertad deexpresión y pensamiento]

1. [Los pueblos indígenas tienen los derechos de asociación, reunión, orga-nización y expresión, sin interferencias y de acuerdo a su cosmovisión, inter alia,valores, usos, costumbres, tradiciones ancestrales, creencias, espiritualidad y otrasprácticas culturales.]

2. Los pueblos indígenas tienen el derecho a reunirse en sus sitios y espaciossagrados y ceremoniales, y para tal fin, tendrán libre acceso [razonable], uso [yadministración] de los mismos.

3. Los pueblos indígenas, en particular aquellos que están divididos por fron-teras, tienen derecho a [circular libremente y] mantener contacto pleno y activi-dades comunes con sus miembros [y otros pueblos][con los cuales los unen lazosétnicos, religiosos o lingüísticos] que habiten el territorio de Estados vecinos, sindiscriminación. [Los Estados adoptarán medidas, incluso la adopción de instru-mentos internacionales, para facilitar el ejercicio de estos derechos.]

4. [Los Estados adoptarán medidas destinadas a facilitar el ejercicio de los dere-chos reconocidos en este artículo, teniendo en cuenta los derechos de terceros.]

Artículo XX. Derecho [a la autonomía o] [y] al autogobierno

1. Los pueblos indígenas, [como una de las formas de ejercer su] [en el ejerci-cio del] derecho a la libre determinación [al interior de los Estados], tienen dere-


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cho a la autonomía o [y] autogobierno en lo relativo a, inter alia, cultura, lengua-je, espiritualidad, educación, [información, medios de comunicación], salud,vivienda, empleo, bienestar social, mantenimiento [de la seguridad comunitaria],[de las funciones jurisdiccionales en su ámbito territorial], relaciones de familia,actividades económicas, administración de tierras y recursos, medio ambiente e[ingreso de no-miembros]; [así como a determinar con los Estados los medios y for-mas para financiar {el ejercicio de estos derechos} estas funciones autónomas].

2. Los pueblos indígenas tienen derecho a mantener y desarrollar sus propiasinstituciones indígenas de decisión. También tienen el derecho de participarplena y efectivamente sin discriminación en la toma de decisiones a todos losniveles con relación a asuntos que puedan afectar [directamente] sus derechos,[vidas y destinos]. Pueden hacerlo directamente o a través de sus representantes,de acuerdo a sus propias normas, procedimientos y tradiciones. Asimismo tienenel derecho [a igualdad de oportunidades] para acceder y participar [plena y efec-tivamente como pueblos] en todas las instituciones y foros nacionales, [incluyen-do los cuerpos deliberantes].

Artículo XXI. Derecho y jurisdicción indígena

1. Los Estados reconocerán la [competencia] de las autoridades de los pue-blos indígenas para ejercer [funciones jurisdiccionales] dentro de su ámbito terri-torial de conformidad con sus propias normas, instituciones y procedimientos.Los pueblos indígenas tienen el derecho a mantener [controlar] y reforzar sus sis-temas jurídicos para el tratamiento de los asuntos internos que afectan sus dere-chos e intereses, y de aplicarlos según sus propias normas y procedimientos.

2. El derecho y los sistemas jurídicos indígenas deben ser reconocidos y res-petados por el orden jurídico nacional [e internacional].

3. Los asuntos referidos a personas indígenas o a sus derechos o intereses enla jurisdicción de cada Estado, serán conducidos de manera tal de proveer el dere-cho a los indígenas de plena representación con dignidad e igualdad ante la ley.En consecuencia, tienen derecho sin discriminación, a igual protección y bene-ficio de la ley, incluso, al uso de intérpretes lingüísticos y culturales.

4. Los Estados tomarán medidas eficaces en conjunto con los pueblos indí-genas, para asegurar la implementación de este artículo /, [para lo cual determi-narán la coordinación de los sistemas jurisdiccionales indígenas en los sistemasjurídicos nacionales].


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Artículo XXII. Aportes de los sistemas legales y organizativosindígenas

1. Los Estados deberán facilitar la inclusión dentro de sus estructuras organi-zativas nacionales y regionales, cuando corresponda, de las instituciones y prácti-cas tradicionales de los pueblos indígenas, en consulta y con el consentimiento /de dichos pueblos.

2. Los pueblos indígenas, en los asuntos que puedan afectar directamente susderechos, tienen derecho a la participación plena y efectiva [sin discriminación]en el diseño de las instituciones que les sirven, en la elaboración, [adopción] yejecución de los planes, de las políticas públicas y de los programas y acciones,incluidas aquellas que el Estado acuerde con [instituciones {financieras} multila-terales], así como en el proceso de elaboración de las medidas legislativas, admi-nistrativas y judiciales. [Todo lo anterior, con el objeto de reforzar y promoverla identidad, cultura, tradiciones, organización y valores de esos pueblos.]

[3. Los Estados obtendrán el consentimiento previo, libre e informado de lospueblos indígenas interesados, antes de adoptar y aplicar dichas políticas y medi-das.]

Artículo XXIII. Tratados, acuerdos y arreglos constructivos

[Los pueblos indígenas tienen derecho al reconocimiento, observancia y apli-cación de los tratados, convenios y otros arreglos que puedan haber concluidocon los Estados o sus sucesores, de conformidad con su espíritu e intención y ahacer que los mismos sean respetados y observados por los Estados.]

Constituciones estatales mexicanasSelección de derechos contenidos en los artículos relativos a los pueblos indígenas

Estado de Campeche (art. 7):

1) Desarrollar y fortalecer el control y disfrute de los recursos naturales.

2) Uso de su lengua propia.

3) Formas e instituciones de gobierno.

4) Sistemas normativos y de resolución de conflictos.


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5) Formas particulares de organización social y política.

6) Manifestación de sus culturas.

7) Protección de sus lugares sagrados.

8) Enseñanza acorde a sus lenguas.

9) Apoyo al desarrollo de sus conocimientos, medicina tradicional ytecnologías indígenas.

10) Acceso a un juicio en su lengua o con un traductor.

11) En materia penal, deberán de darse preferencia a otras sanciones distintasde la privativa de libertad.

12) Participación activa de las autoridades indígenas en conflictos agrarios.

Estados de Chiapas (art. 13)

1) Protección al desarrollo de sus culturas, lenguas, usos, costumbres ytradiciones.

2) Protección a sus formas de organización social, política y económica.

3) Acceso pleno a la justicia.

4) Acceso a los servicios de salud.

5) Educación bilingüe.

6) Preservación y enriquecimiento de su cultura.

7) Protección a su forma de elegir a sus autoridades de acuerdo a sus usos ycostumbres.

8) Participación de las comunidades indígenas en planes y programas dedesarrollo socioeconómico.

9) Consideración de sus usos y costumbres en juicios, con derecho a untraductor.

10) Solución de sus conflictos en atención a sus usos y costumbres en aque-llos lugares de mayoría indígena.


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11) Compurgación de penas, preferentemente en sus lugares de origen comoparte de su readaptación social.

12) Prohibida toda forma de discriminación sustentada en la diferencia étni-ca.

Estado de Chihuahua (art. 6, Capítulo II — de los PueblosIndígenas, arts. 8, 9, 10 y 144)

1) Derecho a un traductor en los juicios de orden penal.

2) En los juicios civiles, se consideraran los usos, costumbres y prácticas jurí-dicas si una de las partes es indígena.

3) Los delitos cometidos en las comunidades indígenas serán dirimidos porlos métodos e instituciones utilizados tradicionalmente.

4) Sus tierras son inalienables e imprescriptibles.

5) La enajenación o gravamen, se sujetará a una ley especial.

6) La ley recopilará, reconocerá y regulará los usos, costumbres y prácticasjurídicas.

7) Su educación será objeto de atención especial.

8) La salud que se les proporcione se hará en coordinación con sus usos ycostumbres.

9) Su enseñanza será bilingüe si así lo solicitan.

Estado de Durango (arts. 2 y 3)

1) La ley protegerá el desarrollo de las etnias, lenguas, usos y costumbres.

2) La educación será bilingüe respetando los usos y costumbres.

Estado de Guerrero (art. 10)

1) La Ley definirá las prioridades de protección a los derechos humanos deindígenas.

Estado de Hidalgo (arts. 5 y 15)

1) Preservación de su forma de vida, su bienestar y su desarrollo.


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2) Respeto a sus patrones de conducta en aquello que no contravengan lasnormas de orden público.

3) La ley protegerá y promoverá el desarrollo de sus lenguas, usos, costum-bres y formas específicas de organización.

4) Efectivo acceso a la jurisdicción del Estado, en que se tomarán en cuentasus prácticas y costumbres jurídicas.

Estado de Jalisco (art. 15)

1) La ley promoverá su desarrollo social, económico, político y cultural.

2) Respeto de sus usos, costumbres, lenguas, recursos y entorno ambiental.

3) Respeto de su organización social.

Estado de México (art. 17)

1) Protección y promoción de sus lenguas, usos, costumbres y recursos.

2) Respeto a sus específicas formas de organización social.

3) Efectivo acceso a la jurisdicción del Estado.

4) La ley promoverá su bienestar convocando incluso a la sociedad en mate-ria de salud, educación, vivienda y empleo.

Estado de Nayarit (art. 7)

1) Protección y promoción del desarrollo de las etnias indígenas.

2) Libre determinación, entendida como Autonomía de decidir sobre sus for-mas internas de convivencia y organización social, económica y cultural,así como la creación de sus sistemas normativos.

3) Autonomía de usos, costumbres, formas de gobierno, desarrollo, expresiónreligiosa, artística, identidad y patrimonio cultural.

4) Educación bilingüe.

5) La ley sancionará cualquier forma de discriminación étnica.

6) Participación en la elaboración de planes y programas de desarrollo edu-cativo, productivo, económico, cultural y social.


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7) La ley garantizará la eficacia de sus sistemas normativos.

8) Los tribunales y jueces velarán por el respeto de sus derechosfundamentales.

9) Protección legal de sus propiedades y posesiones de tierras.

10) Sus derechos deberán ejercitarse de manera directa, ya sea por derechopropio o a través de sus representantes.

Estado de Oaxaca (arts. 12, 16, 25, 94, Capítulo VI — De laJurisdicción Indígena: arts. 138-bis, 150 y 151)

1) Derecho a su autodeterminación, expresada como una autonomía en tantopartes del Estado.

2) Personalidad jurídica de derecho público y goce de derechos sociales.

3) Reconocimiento a su reagrupamiento, lenguas y cultura.

4) Se reconoce la forma de organización social, política, de gobierno ysistemas normativos.

5) Reconocimiento a su jurisdicción interna.

6) Acceso a sus recursos naturales de sus tierras y territorios.

7) Participación en el quehacer educativo.

8) Participación en los planes y programas de desarrollo.

9) Respeto de sus formas de expresión religiosa y artística.

10) Protección a su acervo cultural y a cualquier otra expresión de suidentidad.

11) Sus derechos de ejercitarán directamente por sus autoridades o por quie-nes legalmente los representen.

12) La ley sancionará toda forma de discriminación étnica y las conductasetnocidas.

13) La ley establecerá un efectivo acceso a la protección jurídica del Estado.

14) Los juicios donde sea parte se harán de preferencia en su lengua o con untraductor.


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15) En los juicios se respetarán dentro del marco legal, sus usos y costumbres.

16) En los conflictos agrarios prevalecerá la conciliación con intervención delas autoridades indígenas.

17) Se reconocen sus sistemas normativos, así como la jurisdicción de susautoridades.

18) Uso y disfrute de sus recursos naturales.

19) Se dictarán las medidas adecuadas para su desarrollo económico, social ycultural.

20) La ley protegerá las tradiciones y prácticas que hasta ahora han tenidopara la elección de sus ayuntamientos.

21) Programas de desarrollo; formar cuerpos de asesoramiento técnico; ins-trumentación de programas de urbanismo; las demás que busquen subienestar y progreso.

22) En capítulo especial, se establece que la jurisdicción indígena se ejercerápor autoridades comunitarias de acuerdo con sus usos y costumbres den-tro del marco del orden jurídico vigente.

23) La educación tendrá a la conservación del idioma español y sus lenguas.

24) En las actividades turísticas se preservará su patrimonio cultural.

Estado de Quintana Roo (arts. 13 y 97)

1) Podrán resolver sus controversias jurídicas de acuerdo a sus usos ycostumbres.

2) La ley instituirá un sistema de justicia indígena para las comunidades de lazona maya. La administración de justicia para ellos estará a cargo de juecestradicionales, magistrados de asuntos indígenas que funcionen en salas, tri-bunales unitarios o aquellas que, de acuerdo con las mismas comunidades,determine el Tribunal Superior de Justicia.

3) La ley protegerá y validará el desarrollo de sus lenguas, cultura, usos, cos-tumbres, actos y formas específicas de organización social.

4) Se garantizará a sus miembros el efectivo acceso a la jurisdicción delEstado.


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Estado de San Luis Potosí (arts. 9 y 18)

1) Preservación de la forma de vida de los pueblos indígenas.

2) Respeto y desarrollo de sus lenguas, culturas, usos, costumbres, medicinatradicional y formas de organización comunitaria.

3) Efectivo acceso a la jurisdicción.

4) En los juicios de que sean parte deberán tomar en cuenta sus prácticas ycostumbres jurídicas.

5) Derecho a un traductor durante todo el procedimiento.

6) Integración de Consejos Indígenas como coadyuvantes de la acción delEstado.

7) Su educación será bilingüe.

8) Las leyes en materia indígena deberán traducirse y hacerse públicas.

Estado de Veracruz (arts. 5, 10 y 71)

1) Protección y promoción de sus lenguas, culturas, usos, costumbres y for-mas específicas de organización social.

2) acceso efectivo a la jurisdicción.

3) En los juicios de que sean parte se tomarán en cuenta sus prácticas ycostumbres.

4) Libre determinación dentro del marco constitucional.

5) Su autodeterminación se entiende como autonomía en los términos quedisponga la ley.

6) El uso y disfrute de sus recursos naturales será de acuerdo con laConstitución Federal.

7) Los Estados y municipios reconocerán el derecho de las comunidades apromover su desarrollo sustentable.

8) Educación laica, obligatoria y bilingüe.


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9) Respeto y difusión para el conocimiento de las diversas culturas existentesen la entidad.

10) Se combatirá toda forma de discriminación.

11) Consideración prioritaria en la distribución de los recursos económicosque asigne el Congreso.

Ley de Derecho de los Pueblos y Comunidades Indígenas de Oaxaca

Ley publicada en el Extra del Periódico Oficial del Estado de Oaxaca, el viernes 19 dejunio de 1998.

Artículos selectos

Artículo 7. Los derechos que esta Ley reconoce a los pueblos y comunidadesindígenas, serán ejercidos directamente por sus autoridades o por quienes legal-mente los representen.

Artículo 9. En materia de conflictos agrarios en tierras de pueblos y comuni-dades indígenas, el Estado, por conducto de la Junta de Conciliación Agraria delEstado de Oaxaca en consenso con las autoridades municipales y comunitarias ylas asociaciones de comunidades y pueblos indígenas, promoverá la conciliaciónen los términos del artículo 16 sexto párrafo y 90 Bis de la Constitución Políticalocal y de la Ley Orgánica de la Junta mencionada.

Artículo 33. Cuando en los procedimientos intervengan algún pueblo ocomunidad indígena, o algún hombre o mujer indígena, las autoridades adminis-trativas, jueces y procuradores, aplicarán las leyes estatales vigentes, homologán-dolas con las normas internas de cada pueblo y comunidad. Para ello se basaránen la información que en diligencia formal les proporcione la autoridad comuni-taria del pueblo o comunidad indígena correspondiente; buscando en todo casola apropiada articulación entre dichas normas. Al resolver las controversias se pro-cederá en los mismos términos.

Para el caso de que en los procedimientos a que se refiere el párrafo anteriorintervengan personas no indígenas se suplirá la deficiencia de la queja a favor dela parte indígena.


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Cuando exista duda de la pertenencia o no de una persona a algún pueblo ocomunidad indígena, serán las autoridades comunitarias de aquéllos, quienesexpedirán la constancia respectiva.

Para el caso de que quien tenga la necesidad de acreditar su identidad cultu-ral en juicio o fuera de él, no obtenga la constancia a que se refiere el párrafoanterior, tal calidad la acreditará recurriendo al juez civil competente en la vía dejurisdicción voluntaria, siendo admisibles todos los medios de prueba autorizadospor la Ley Procesal Civil, pero la testimonial exigirá un principio de prueba porescrito.

Artículo 34. Las decisiones tomadas por las autoridades de los pueblos ycomunidades indígenas con base en sus sistemas normativos internos y dentro desus ámbitos jurisdiccionales, serán compatibilizadas y convalidadas por las autori-dades estatales respectivas, cuando se sometan a su consideración, siempre y cuan-do no contravengan la Constitución General de la República.

Artículo 35. La convalidación de la imposición de sanciones con base en lossistemas normativos internos se hará sin menoscabo de los derechos humanos ytomando en consideración la normatividad vigente para el Estado.

Artículo 36. El Estado mantendrá comunicación constante con las autorida-des de los pueblos y comunidades indígenas para asegurar que sus sistemas nor-mativos internos sean adecuadamente reconocidos y respetados por personas einstituciones ajenas a ellos.

Artículo 40. En los casos de rebeldía o resistencia a la ejecución de las reso-luciones de las autoridades indígenas, estas últimas lo harán saber a las autorida-des del Estado, a fin de que intervengan auxiliándolas en la eficaz ejecución dedichas resoluciones.

Artículo 44. En caso de controversias entre las autoridades municipales ycomunitarias, de los pueblos y comunidades indígenas, y los hombres y mujeresindígenas prestadores del tequio, la Procuraduría para la Defensa del Indígenaintervendrá para encontrar acuerdos conciliatorios. De no lograrse la conciliaciónconocerán de la controversia la Secretaría General de Gobierno y en su caso elH. Congreso del Estado

[…]


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Ley de Justicia Indígena del Estado de Quintana Roo

Ley aprobada el 18 de noviembre de 1977, última reforma publicada en el PeriódicoOficial el 20 de octubre de 2006.

Artículo 1. La presente Ley es de orden público e interés social y de obser-vancia en las comunidades donde se establezcan los órganos jurisdiccionales queprevé esta Ley. El Estado garantizará a los miembros de estas comunidades elpleno ejercicio de los derechos que otorga la presente Ley.

Artículo 2. Es objeto de esta Ley, establecer el Sistema de Justicia Indígenapara resolver las controversias jurídicas que se susciten entre los miembros de lascomunidades a que se refiere la presente Ley; atendiendo a lo dispuesto por elartículo 4º de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y por elartículo 13 de la Constitución Política del Estado de Quintana Roo.

Artículo 3. Corresponde al Tribunal Superior de Justicia del Estado, la fun-ción jurisdiccional en materia indígena, en los términos que señala la presenteLey, para lo cual proveerá lo necesario a fin de alcanzar los objetivos de la misma,en la impartición y administración de justicia en la materia.

Artículo 4. Todos los miembros de las comunidades indígenas a que se refie-re el artículo 1º, podrán someter sus controversias de carácter jurídico al conoci-miento de los órganos del Sistema de Justicia Indígena, que prevé esta ley.

Artículo 5. A falta de disposición expresa de este ordenamiento, se aplicaránsupletoriamente los Códigos de Procedimientos Civiles y Penales para el Estadode Quintana Roo, según el caso.

Artículo 6. El Sistema de Justicia Indígena, es el conjunto de disposiciones,órganos jurisdiccionales y procedimientos que garantizan a los integrantes de lascomunidades indígenas el acceso a la jurisdicción del Estado en materia de justi-cia, sustentado en el respeto a los usos, costumbres y tradiciones propios de suetnia.

La justicia indígena es alternativa a la vía jurisdiccional ordinaria y al fuero delos jueces del orden común, jurisdicción que siempre estará expedita en los tér-minos y condiciones que establece la Constitución Política de los Estados UnidosMexicanos, la Constitución Política del Estado y las leyes ordinarias que lareglamentan.


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Artículo 7. El Tribunal Superior de Justicia, oyendo al Consejo de laJudicatura de la justicia indígena, determinará en cuales comunidades habrá unjuez tradicional, y establecerá los órganos superiores integrados por magistradosque funcionarán en Salas, Tribunales Unitarios, o en las Instituciones que deter-mine el propio Tribunal Superior.

Artículo 8. Para la supervisión, capacitación y orientación de los jueces tra-dicionales, se integrará un Consejo de la Judicatura de la Justicia Indígena, conun Magistrado de asuntos indígenas que designe el Tribunal Superior de Justicia,quien lo presidirá, y con cinco representantes designados uno por cada centroceremonial maya.

Este Consejo de la Judicatura vigilará el desempeño de los cargos de juecestradicionales y magistrados de asuntos indígenas, validará sus nombramientos yvigilará que los órganos de justicia indígena cuenten con lo necesario para elcumplimiento de sus funciones.

Artículo 9. El Tribunal Superior de Justicia del Estado, a propuesta delConsejo de la Judicatura de la Justicia Indígena, designará a los jueces tradiciona-les.

El nombramiento de los jueces tradicionales y magistrados de asuntos indíge-nas, deberá recaer en miembros respetables de la comunidad, que dominen elidioma, y conozcan los usos, las costumbres y tradiciones de su comunidad, sinque sea necesario reunir los requisitos o tenga los impedimentos establecidos enla Ley Orgánica del Poder Judicial del Estado.

Artículo 10. Los jueces tradicionales y magistrados de asuntos indígenas apli-carán las normas de derecho consuetudinario indígena, respetando las garantíasconsagradas en la Constitución General de la República y la ConstituciónPolítica del Estado. Para tal efecto, actuarán con estricto apego a los DerechosHumanos, así como con respeto a la dignidad e integridad de las mujeres.

Artículo 11. En caso de que alguno de los interesados no acepte la mediaciónde un juez tradicional, no llegue a un arreglo satisfactorio, o se someta a su arbi-traje, las partes podrán acudir a los tribunales competentes.

Artículo 12. Si las partes, por la mediación del juez tradicional, admiten arre-glar sus diferencias mediante convenio, éste quedará homologado a una senten-cia debidamente ejecutoriada, y si deciden someterse al arbitraje del juez tradi-cional, la resolución dictada tendrá el carácter de cosa juzgada.


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Artículo 13. Los jueces tradicionales intervendrán de oficio en los casos enque las mujeres y niños indígenas de las comunidades a que se refiere esta Ley, sevean afectados en sus derechos, bienes, posesiones o se atente en contra de suintegridad física, sano desarrollo, salud, formación personal y cultural.

Artículo 14. Los jueces tradicionales tendrán competencia para conocer yresolver controversias en materia Civil, Familiar y Penal.

Artículo 15. En materia civil; los Jueces Tradicionales tendrán competenciaen los siguientes asuntos;

I. De contratos por los que se generen todo tipo de derechos y obligaciones,cuyas prestaciones no excedan de cien salarios mínimos. Quedan incluidos eneste rubro las obligaciones que se generen por adeudos, hasta por la cantidadindicada; y

II. De convenios en los que se pacten obligaciones relacionadas con las acti-vidades agrícolas, ganaderas, avícolas, apícolas, de caza, pesca o forestales.

Artículo 16. En materia familiar; los Jueces Tradicionales tendrán competen-cia en los siguientes asuntos:

I. De los matrimonios mayas y su disolución, a los cuales ésta Ley les otorgavalidez legal, para los efectos de aplicar justicia indígena, siempre y cuando losmatrimonios sean reconocidos por las autoridades y dignatarios mayas del lugaren que se efectuó;

II. De la custodia, educación y cuidado de los hijos

III. De pensiones alimenticias; y

IV. De las controversias de carácter familiar que afecten la dignidad, las cos-tumbres o las tradiciones familiares.

Artículo 17. En materia penal, los Jueces Tradicionales tendrán competenciaen los siguientes delitos:

I. Robo cuyo monto no exceda de cien salarios mínimos;

II. Abigeato que recaiga en ganado menor, así como los casos previstos en lasfracciones de la I a la IV del artículo 148 del Código Penal para el Estado deQuintana Roo;

III. Fraude cuyo monto no exceda de cien salarios mínimos;


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IV. Abuso de confianza cuyo monto no exceda de cien salarios mínimos;

V. Abandono de personas;

VI. Daños hasta por un monto de cien salarios mínimos

VII. Todos los demás delitos que se persigan por querella previstos en elCódigo Penal para el Estado de Quintana Roo; y

VIII. Los anteriores, que sean cometidos por los menores de dieciséis años,siempre que las sanciones tengan un carácter tutelar, en los términos de la Ley delConsejo Tutelar para Menores Infractores del Estado.

Cuando por la circunstancias de la comisión de algún delito previsto en esteArtículo, que represente un peligro para la comunidad o revista importanciasocial, el Tribunal Superior de Justicia, oyendo al Juez Tradicional respectivo,podrá ejercer la facultad de atracción y, en su caso, turnar los autos al Juezcompetente.

Artículo 18. Quedan expresamente exceptuados de la competencia de losjueces tradicionales el conocimiento de los delitos calificados por la Ley comograves.

Artículo 19. También conocerán de las faltas administrativas que afecten a lafamilia, a la dignidad de las personas, a la imagen y buen gobierno de las autori-dades locales y de las autoridades tradicionales, así como de las cometidas por losmenores de dieciséis años que no sean de competencia municipal. En éste caso,las sanciones aplicables no serán mayores a las que previene, para estos casos, laConstitución General de la República.

Artículo 20. Para hacer cumplir sus determinaciones, los jueces tradicionalespodrán dictar las medidas de apremio siguientes:

I. Apercibimiento;

II. Multas hasta de treinta salarios mínimos; y

III. Arresto hasta de treinta y seis horas.

Artículo 21. En materia penal, los jueces tradicionales podrán mediante sen-tencias que al efecto dicten, imponer las penas y medidas de seguridad siguientes:

I. Vigilancia de la autoridad;


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II. Multa hasta de treinta salarios mínimos;

III. Reparación de daños y perjuicios;

IV. Trabajo en favor de la comunidad;

V. Prohibición de ir a una circunscripción territorial determinada o de residiren ella;

VI. Decomiso, pérdida de instrumentos y objetos relacionados con el delito;y

VII. Las demás que prevenga la Ley.

Artículo 22. Cuando la autoridad administrativa tenga conocimiento de lasfaltas administrativas previstas en esta Ley, consignará de inmediato al juez tradi-cional las actuaciones que hubiere realizado, así como al detenido si lo hubiere.

Los agentes del Ministerio Público ejercitarán acción penal ante los jueces tra-dicionales, por la comisión de los delitos previstos por este mismo ordenamien-to, siempre que el ofendido y el indiciado sean miembros de las comunidades desu jurisdicción, y que el ofendido opte por someterse a la justicia indígena.

Artículo 23. La Procuraduría General de Justicia del Estado, en el área de sucompetencia, dictará las medidas correspondientes, a fin de que las agencias delMinisterio Público con jurisdicción en las comunidades en las que tenga compe-tencia un juez tradicional, coadyuven con éste en la vigilancia y cumplimientode los objetivos de esta Ley.

Artículo 24. Los miembros de las comunidades indígenas que habiten endonde resida un juez tradicional, están obligados a presentarse ante éste cuandosean citados para ello, apercibiendo al citado de que se aplicarán en su contra losmedios de apremio a que se refiere el artículo 20 de esta Ley en caso de incom-parecencia injustificada.

Artículo 25. El juez tradicional se cerciorará que las partes que comparecenante él, pertenecen a la comunidad indígena y tienen su domicilio dentro de sujurisdicción.

Artículo 26. Todos los procedimientos ante los jueces tradicionales estaránexentos de formalidades. Serán orales fundamentalmente y se procurará que sedesahogue en una sola audiencia en la que comparecerán las partes y manifesta-rán lo que a su derecho convenga.


421


De esta audiencia se levantará acta en la que se consigne en forma abreviadalos alegatos, la declaración de testigos que, en su caso ofrezcan las partes y losacuerdos a que llegaren. El Juez Tradicional suplirá las deficiencias en los alega-tos de ambas partes.

Artículo 27. En la audiencia, el juez tradicional avenirá a las partes y si no seconciliaren, mediará entre ellas, ofreciendo alternativas de solución viables. Si aúnasí, no llegaren a un arreglo satisfactorio, propondrá a las partes el procedimien-to arbitral, y aceptado que fuere su arbitraje, dictará el laudo a conciencia y a ver-dad sabida, que tendrá la categoría de cosa juzgada.

Si no fuere aceptado su arbitraje, orientará a la parte actora o agraviada, paraque ejercite sus derechos ante el órgano jurisdiccional competente.

Artículo 28. La resolución se dictará en la misma audiencia, salvo que a jui-cio del juez, se requiera de un plazo mayor que no excederá de cinco días hábi-les; en la cuál dará eficacia de cosa juzgada a los acuerdos y convenios a que hayanllegado las partes; otorgando a estos la categoría de laudo debidamente ejecuto-riado, que tendrá la eficacia de cosa juzgada.

Los convenios o los laudos se cumplirán en los plazos que se estipulen en éstosde acuerdo a los usos y costumbres del lugar.

En caso de incumplimiento, el juez tradicional los ejecutará en la vía deapremio.

Artículo 29. El Pleno del Tribunal Superior de Justicia del Estado, en la apli-cación de los procedimientos, acuerdos y resoluciones en materia de JusticiaIndígena, dictará las disposiciones de carácter general necesarias para que se cum-plan los objetivos del Sistema de Justicia Indígena.

Artículo 30. Las inconformidades que se presenten en contra de los juecestradicionales en el ejercicio de sus funciones, serán sustanciadas por el TribunalUnitario o Salas que integren los magistrados de asuntos indígenas. El escritocorrespondiente podrá presentarse ante el Juez respectivo, dentro de los tres díassiguientes al de la resolución.

Artículo 31. Presentada una inconformidad, el Juez rendirá al día siguiente,un informe conciso sobre la materia de la queja y si se refiere a circunstanciasomitidas para dictar resolución o de los acuerdos relativos a un convenio, se ane-xará a este informe el acta de la audiencia y la resolución dictada. El órgano que


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revise dictará resolución en el término máximo de quince días siguientes al enque se reciba el informe aludido.

Transitorios

Primero. La presente Ley, entrará en vigor el día de su publicación en elPeriódico Oficial del Gobierno del Estado.

Segundo. En tanto el Tribunal Superior de Justicia designa a los magistradoso los órganos que atiendan las inconformidades que se presenten en contra de lasactuaciones de los jueces tradicionales, el Tribunal designará a uno de sus magis-trados, quien resolverá las inconformidades en los términos que establece lapresente ley.

Tercero. La presente Ley deberá difundirse en los idiomas español y maya,particularmente en la zona centro de la entidad.

[…]


423


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DERECHO A LA IDENTIDAD CULTURAL DE LOS PUEBLOS INDIGENAS DE AMERICA_ CANADA Y MEXICO, EL - Marco...

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