DER004+-++DERECHO+PENAL+I+-+Antijuridicidad-Unidad+N+14 (1)

8/2/2019 DER004+-++DERECHO+PENAL+I+-+Antijuridicidad-Unidad+N+14 (1)

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La antijuridicidad

Hemos visto que la teora del delito funciona como un sistema de filtros, de

manera tal que slo cuando comprobamos que una categora se encuentra presente

pasamos a analizar la prxima.Tambin hicimos referencia a tres preguntas bsicas que debemos hacernos

para saber si nos encontramos frente a un delito:

1) El hecho est prohibido por la norma? A ello lo responde la categora de la

tipicidad.

2) Si el hecho se encontraba prohibido por la norma, en las circunstancias en

que se realiz, Estaba autorizado por algn precepto legal?. A ello lo responde la

categora antijuridicidad.

3) Si el hecho estaba prohibido por la norma y no se encontraba autorizado porun precepto legal, el autor, Es responsable de ese hecho?. A ello lo responde la

culpabilidad.

De este modo, al constatar que un hecho es tpico slo hemos comprobado que

se ha violado la norma primaria deducida del tipo. Sin embargo, la violacin de esa

norma primaria (que implica la realizacin del tipo) no es suficiente para establecer la

ilicitud del comportamiento, porque para que exista ilicitud se requiere que la

realizacin del tipo no se encuentrejurdicamente autorizada.

Ello es as, porque el ordenamiento jurdico no slo contiene normas prohibitivas, sino que tambin existen permisos otorgados por el legislador para

realizar un hecho tpico. Estos permisos se conocen como causas de justificacin y

sern tratados en la unidad 15.

Resumiendo: Una conducta es tpica si con ella se infringe una norma, y ser

antijurdica si no est justificada por una causa de justificacin.

Entonces, y como una primera aproximacin, diremos que una conducta es

antijurdica si no existe una causa de justificacin que excluya la antijuridicidad del

comportamiento. Sin embargo, la admisin de una causa de justificacin no implica

afirmar que la conducta deba valorarse positivamente, sino slo que la conducta no es

desaprobada por el ordenamiento jurdico y que es aceptada por ste, pero realizar otros

juicios de valor sobre el hecho excede los cometidos del derecho penal. As, matar en

legtima defensa justifica el hecho de matar a otro, pero la muerte de una persona por

otra sigue siendo un acontecimiento que no puede valorarse como algo valioso.


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Por ltimo, y al margen de todos lo criterios que definen y establecen el

contenido de la antijuridicidad, la verdadera importancia de sta categora radica en

verificar, o no, la existencia de una causa de justificacin que la excluya.

Concepto

No existe un concepto uniforme sobre antijuridicidad, ya que la construccin

del mismo depender de la escuela dogmtica a la que adscribamos.

En este sentido, el positivismo jurdico sostiene que la antijuridicidad es la

calidad del hecho que determina su oposicin con el derecho.

Cuando se hace referencia a calidad del hecho, se est indicando que al hecho

tpico se le asigna una cualidad o caracterstica especial: su oposicin con el derecho, y

ello es la antijuridicidad misma.De esta forma, la calidad de antijurdico de un hecho no existe porque el hecho

sea simplemente tpico. Ejemplo: Quien mata en legtima defensa realiza un hecho

tpico. Sin embargo, ese comportamiento no es antijurdico porque en esas

circunstancias el hecho se encuentra justificado. Es decir, la justificacin quit esa

calidad del hecho que determina su oposicin con el derecho: la antijuridicidad. En

cambio, quien mata sin que concurra una causa de justificacin obrar

antijurdicamente porque la calidad de antijurdico del hecho no fue suprimido por una

causa de justificacin.En otro orden, el normativismo sostiene que la antijuridicidad es un juicio de

desvalor sobre el hecho, donde lo injusto se concibe como infraccin a la "norma de

valoracin" del hecho objetivo. Recordemos que el normativismo, otorg contenidos

materiales a cada una de las categoras de la estructura delictiva.

En tanto, para el finalismo, la antijuridicidad es un juicio de valor objetivo

porque se pronuncia sobre la conducta tpica a partir de un criterio general: el orden

jurdico. En este orden de ideas, luego de haber establecido que un hecho es tpico

(recordemos el tipo complejo con que trabaja el finalismo), el mismo ser antijurdico

salvo que opere una norma permisiva.

Por ltimo, el funcionalismo moderado sostiene que la antijuridicidad es el

mbito de las soluciones sociales de los conflictos, el campo en el que chocan los

intereses individuales opuestos, o las exigencias sociales con las necesidades del

individuo. Se trata siempre de la regulacin de intereses contradictorios en que se


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enfrentan diariamente los intereses de los individuos entre s, o de los individuos y la

sociedad.

Unidad de la antijuridicidadLa doctrina mayoritaria afirma que el juicio de antijuridicidad es un juicio

unitario que hace referencia a todo el orden jurdico. Ello significa que cuando una

conducta es considerada lcita en un mbito del derecho (civil, penal, administrativo),

no puede ser considerada ilcita en otro. Para quienes sostienen que la antijuridicidad es

una oposicin del hecho con todo el ordenamiento jurdico no existe una especial

antijuridicidad penal.

Se razona que la determinacin de la antijuridicidad mediante el principio

regla-excepcin (la regla es la antijuridicidad y la excepcin es la concurrencia de una

causa de justificacin), no conduce a la existencia de una especial antijuridicidad penal

diversa de la antijuridicidad que integra todo el orden jurdico, ya que si bien el tipo

penal es una seleccin de hechos que por su daosidad social el legislador declara

dignos de pena, esa seleccin no los excluye del sometimiento al juicio unitario de todo

el orden jurdico positivo (unidad de la antijuridicidad).

Se postula que sta unidad resulta necesaria en aras de la armona del orden

jurdico a los fines de excluir toda posible contradiccin; contradiccin que podra

presentarse si una conducta es considerada lcita por una rama del derecho, e ilcita por

otra.

sta postura sostiene que si el derecho posee unidad y congruencia se debe

deducir que lo ilcito en algn sector del derecho lo ser para todo el mbito del

derecho. De este modo, la ilicitud surgida en cualquier rea del derecho (civil, penal,

comercial, etc.), trasciende a todos los restantes. Sin embargo, ello no significa que

todo hecho ilcito sea castigado por todas las ramas del ordenamiento jurdico.

As, cuando se produce un robo o un homicidio, el hecho trasciende de la esfera

civil hacia el derecho penal, pero esa trascendencia de la esfera penal a la civil exige

mayores precisiones. Ejemplo: Cuando se produce un dao como consecuencia de un

choque entre dos vehculos, generalmente la colisin es el resultado de una conduccin

imprudente de alguno de los automovilistas, y de este modo nos encontramos frente a

un hecho antijurdico.


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Tal como venimos planteando el tema, el ejemplo nos llevara a concluir que la

ilicitud del hecho se extiende a todo el orden jurdico. Sin embargo, ese hecho, que

como dijimos es un hecho antijurdico, no genera consecuencias penales. Ello es as,

porque en el derecho penal se exige la tipicidad, y el delito de daos no se encuentra

tipificado en forma culposa en nuestro cdigo penal, que slo lo prev en forma dolosa

(art. 183). Por lo tanto, si aplicamos una pena a quien embiste a otro vehculo en forma

imprudente, estaramos violando el principio de legalidad previsto en el art. 18 de la

Constitucin Nacional. De todos modos, la calidad de ilcito del hecho subsiste aunque

el derecho penal no imponga sus graves sanciones.

Concluyendo: El derecho penal tiene la caracterstica de construirse sobre la

antijuridicidad que proviene de los dems sectores del orden jurdico, son conductas

que son ilcitas en otras ramas del derecho, y por ello, la antijuridicidad general espresupuesto necesario pero no suficiente de la antijuridicidad penal. Es indispensable

que el hecho se encuentre tipificado, pero como hemos visto, ello es una cuestin que

se encuentra emparentada con el principio de legalidad, y no es un problema de

antijuridicidad.

La categora de la antijuridicidad penal exige una ilicitud tpica, es decir que el

hecho, adems de ser ilcito, debe encontrarse receptado en el cdigo penal. No todo lo

ilcito es delictivo, pero todo lo delictivo es ilcito.

Todo ello conduce a sta postura a sostener que entre tipo y antijuridicidadexiste independencia; puede existir antijuridicidad sin tipo y puede existir tipo sin

antijuridicidad (cuando concurre una causa de justificacin).

La postura divergente. (antijuridicidad general vs. antijuridicidad penal)

Si bien la doctrina mayoritaria sostiene la unidad de la antijuridicidad, desde

hace unos aos asoma con fuerza una postura que, incorporando postulados

teleolgicos y preventivos, sostiene que esa unidad no puede estimarse en toda la

extensin que pretenden sus partidarios.

Se razona que el principio de unidad del orden jurdico no debe hacer olvidar

que cada uno de los sectores de ste, adems de atender a una finalidad general que

garantice las condiciones de existencia de la comunidad, ha de satisfacer fines

derivados de la materia que regulan. En este sentido, el derecho penal posee referencias

teleolgicas especficas y no le corresponde una funcin configuradora del orden


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social, sino una ms limitada centrada en la proteccin de determinados bienes

jurdicos, aplicando a las conductas que los lesionan las consecuencias ms graves de

las que dispone el ordenamiento jurdico.

La crtica de esta corriente doctrinaria a la concepcin unitaria de la

antijuridicidad, se centra en poner de relieve que un concepto unitario privara a la

categora de la antijuridicidad penal de su propia referencia teleolgica dentro del

hecho punible.

Se seala que lo que en realidad sucede es que de la antijuridicidad general se

seleccionan las conductas tpicas, interviniendo luego la antijuridicidad penal como

correctora de los resultados obtenidos en el tipo; por lo que la antijuridicidad penal

sera un predicado valorativo del tipo. Es decir, el tipo contiene una antijuridicidad

general que deber atravesar el estrato de la antijuridicidad penal para convertirse eninjusto. Tal proceder creara una relacin de especialidad entre la antijuridicidad

general y la penal, lo que posibilitara un tratamiento diferenciador de conductas sin

incurrir en contradicciones valorativas.

Este juicio de antijuridicidad penal pretende sealar el paso de lo injusto a lo

injusto merecedor de pena, siendo ste ltimo elemento el que lo diferencia de la

antijuridicidad general.

La postura divergente conlleva diversas consecuencias: La antijuridicidad

penal, a diferencia de la general, no se refiere a toda conducta humana, sino slo aaquella que previamente ha sido calificada como tpica. Si a ello se suma que la

antijuridicidad penal tiene la misin de verificar si cabe excluir el contenido de injusto

que el tipo ha establecido inicialmente, resulta obligado que los criterios de referencia

de la antijuridicidad se desarrollan en el mismo plano valorativo que los del tipo. As,

mientras en el tipo tienden a predominar los intereses de la vctima, en la

antijuridicidad predominan los intereses del autor.

Como sntesis de lo expuesto, la exclusin de la antijuridicidad penal no exigir

que la conducta haya pasado a ser lcita para cualquier sector del ordenamiento jurdico

o para ste en su conjunto, sino que ser suficiente con que se haya eliminado el

componente merecedor de pena, y por ende, su desaprobacin especfica penal, an

cuando no haya alcanzado el nivel de la aprobacin jurdica.

Se cita como ejemplo de causa que excluye la antijuridicidad penal como

consecuencia de la disminucin del injusto, la superacin de los lmites temporales de


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la legtima defensa debido a que no concurre la actualidad del ataque. Tambin se alude

a casos en que se superan los lmites del derecho de correccin de padres y educadores,

sin que pueda hablarse en estos casos de conducta merecedora de pena.

Con ello se pretende graduar el injusto en el mbito de la antijuridicidad a

travs de la concurrencia parcial de causas de justificacin, razonando que la

concurrencia de la mayora de los requisitos establecidos tiene el efecto de reducir la

antijuridicidad del injusto hasta tal punto que, sin llegar a la licitud general de la

conducta, no existira obstculo para hablar de un desmerecimiento de pena, y por

consiguiente, de la exclusin de ella.

Se dice que el modelo de referencia para realizar sta ecuacin jurdica ha de

ser el tipo: Del mismo modo que la concurrencia de determinados elementos en el tipo

lo gradan aumentndolo, la presencia parcial de causas de justificacin disminuyen elinjusto, por lo que deberan conducir a la exclusin de la antijuridicidad penal.

As, se considera que la concurrencia parcial de una causa de justificacin

permite transformar un tipo de homicidio agravado en un tipo bsico de homicidio.

Frente a ello, la doctrina que pregona la unidad de la antijuridicidad considera

que las disminuciones referidas al injusto slo pueden tenerse en cuenta al margen de la

estructura del delito, ya sea en la medicin de la pena, ya sea mediante el uso de

principios como el de intervencin mnima, el de mnima suficiencia, y el de

proporcionalidad, entre otros.

Criterios clasificadores

En un intento por establecer cual es el contenido de la antijuridicidad, la

doctrina elabor una serie de criterios clasificadores determinando que la

antijuridicidad puede ser: Objetiva-subjetiva (se refiere al hecho), y formal-material (se

refiere al derecho), criterios que pueden combinarse entre s.

Antijuridicidad objetivaEs el simple choque objetivo del hecho con el derecho, prescindiendo de todo

elemento subjetivo como seran las intenciones del sujeto. Es una concepcin

positivista.

Este criterio aprecia el hecho en forma independiente de la voluntad del autor,

la cual ser analizada en la culpabilidad. As, se seala que el juicio de antijuridicidad


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es objetivo porque se refiere al hecho con independencia de la persona que lo ha

ejecutado.

Antijuridicidad subjetiva

sta postura parte de la concepcin finalista, y sostiene que como el hecho

est dirigido por la conducta del autor, y el ncleo de esa conducta es la accin (que es

una accin final), en el actuar del sujeto existe una intencin.

A partir de ello, se razona que la ilicitud es insostenible sin aportes subjetivos, y

por ello la antijuridicidad subjetiva es intencin contraria a la norma primaria (no

matars) dirigida al individuo. Esa intencin es manifestada a travs del hecho externo.

Antijuridicidad formal

Este criterio sostiene que slo el derecho positivo mediante la formulacin de

los tipos y las reglas de las causas de justificacin constituye la fuente de la

antijuridicidad. Es decir, existe antijuridicidad cuando el hecho ha sido cometido

contrariando la norma del tipo (sea comisin u omisin), sin que concurra una causa de

justificacin.

Antijuridicidad materialsta posicin es elaborada por el normativismo, que como sealamos en la

unidad n 3, plantea que el derecho penal posee un contenido material ya que por

medio de l se expresan valoraciones del hecho.

A partir de este pensamiento se rechaza la concepcin formalista de la

antijuridicidad (oposicin formal del hecho con el derecho), y se la hace residir a la en

la falta de adecuacin del hecho a determinadas pautas decisorias.

As, se vincula a la antijuridicidad a criterios valorativos, manifestando que una

accin es antijurdica si no se presenta como el medio adecuado para lograr el fin

reconocido como legtimo por el legislador.

Para explicar el contenido de la antijuridicidad se apel a principios como el de

no constituir el medio justo para un fin justo (Von Lizt); aquel obrar que procura a la

comunidad ms dao que utilidad (Sauer); concebir las normas de cultura como

contenido de la norma jurdica (Maier).


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Cuando sta posicin define a la antijuridicidad como conducta socialmente

daosa, se est sealando que las normas protegen intereses vitales de la comunidad

que se elevan a la categora de bienes jurdicos. De all resulta que la lesin o puesta en

peligro de un bien jurdico es antijurdica cuando contradice los fines de la vida en

comn regulada por el orden jurdico, por lo que la accin ser materialmente adecuada

a derecho (aunque afecte intereses jurdicos), si se corresponde con los fines de la vida

en comn.

A partir de esas premisas es fcil advertir que estas tesis encuentran la materia

de la antijuridicidad en criterios ajenos al derecho positivo, en franca violacin al art.

19 de la C.N., el cual reconoce la autonoma del individuo frente a lo que no est

prohibido o mandado por las leyes.

De este modo, este concepto de antijuridicidad encierra graves peligros en unestado de derecho donde funcione el principio de reserva, debido a que se comienza

aceptando causas supralegales de justificacin, y de all no hay ms que un paso para

admitir injustos supralegales en los casos en que la antijuridicidad abarque conductas

que no sean formalmente antijurdicas, pero que agreden los fines de la vida en comn

regulada por el orden jurdico.

Finalmente, y partiendo de los criterios expresados, podemos apreciar el

contenido que las diversas posturas doctrinarias le adjudican a la antijuridicidad:

Positivismo Jurdico: La antijuridicidad es formal y objetiva.

Normativismo: La antijuridicidad es material y objetiva.

Finalismo: La antijuridicidad es formal y subjetiva.

Las relaciones propuestas entre el tipo y la antijuridicidad

La opinin dominante considera que la tipicidad y la antijuridicidad son dos

planos de anlisis diferentes que no deben mezclarse, ya que constituyen dos

momentos valorativos distintos.

Se razona que la tipicidad es slo un indicio de la antijuridicidad porque la

comprobacin de la tipicidad no implica todava la antijuridicidad del hecho, el cual

puede encontrarse justificado, en cuyo caso, el hecho ser tpico pero no ser

antijurdico debido a que la tipicidad se determina con independencia de la

antijuridicidad.


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Es ste uno de los pocos aspectos de la teora del delito en que positivistas y

finalistas estn de acuerdo. As, el positivismo sostiene un tipo valorativamente neutro

con relacin a la antijuridicidad, concluyendo que aqul tiene un carcter puramente

descriptivo y es slo indicio de la antijuridicidad; mientras que el finalismo argumenta

que si el autor realiz en forma objetiva y subjetiva el hecho tpico, ha actuado en

forma antinormativa. Esa tipicidad y la consiguiente antinormatividad, es un indicio de

antijuridicidad del hecho.

Sin embargo, y a pesar de la independencia existente entre tipo y

antijuridicidad, su relacin es muy estrecha porque excepcionalmente un hecho tpico

no es antijurdico, y es por ello que se afirma que el tipo es indicio de antijuridicidad.

Lmites del efecto indiciario de la tipicidad

Si bien la doctrina mayoritaria sostiene aquel criterio que propone que latipicidad es indicio de la antijuridicidad, existen bsicamente dos situaciones en las que

la conducta atrapada por un tipo penal no es todava indicio de que la misma sea

antijurdica.

La primera de estas situaciones es la aplicacin del criterio de la adecuacin

social. Se afirma que un hecho atrapadoformalmentepor un tipo penal no es tpico si el

comportamiento es socialmente adecuado. El fundamento de sta postura radica en que

para que un comportamiento sea tpico debe caer fuera del orden social debido a que

esa conducta constituye un peligro jurdicamente desaprobado. As, la tipicidad no esslo formal, sino que tiene un contenido: su contrariedad al orden social.

Uno de los primeros ejemplos utilizados para ilustrar la adecuacin social, es

aquel en que una persona enva a su to en un viaje en avin con la esperanza que se

produzca un accidente para de ste modo heredar su fortuna. Respecto a ste ejemplo,

se dice que enviar a una persona en un viaje en avin es una conducta socialmente

adecuada que no puede ser atrapada por el tipo del homicidio. Modernamente, la

doctrina considera que ste tipo de comportamientos no supera el anlisis de la

imputacin objetiva, porque el hecho no supera el riesgo permitido, salvo que se tengan

conocimientos especiales, como por ejemplo, saber que en el avin se coloc una

bomba.

El otro supuesto en que se percibe un lmite al efecto indiciario de la tipicidad

es el de los tipos abiertos. Recordemos que los tipos abiertos son aquellos que no

describen suficientemente la conducta prohibida, debiendo ser completados para su


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aplicacin por el juez. El clsico ejemplo lo brinda el delito de coaccin descripto por

el segundo prrafo del art. 149 bis del C.P. Amenazar a alguien para que haga algo no

es por s solo un comportamiento que caiga fuera del orden social. As, quien amenaza

a sus compaeros con no concurrir a una partida de naipes si no comienzan una hora

ms tarde de lo programado, no coacciona a pesar de su adecuacin formal a la

conducta descripta por el tipo. Ello es as, porque falta la reprochabilidad de la

amenaza con relacin al fin perseguido. Distinta sera la situacin si quien quiere

retrasar la partida de naipes amenaza con poner una bomba en caso que no se acepte su

pretensin, porque en este caso, el uso de la amenaza implica el anuncio de un dao de

carcter ilegtimo, idneo y futuro, mientras que en el primer caso no se dan esas

caractersticas.1

El tipo total de injusto -La teora de los elementos negativos del tipo-

Como contrapartida a la postura que sostiene que la tipicidad es indicio de la

antijuridicidad naci la teora de los elementos negativos del tipo. Esta teora afirma

que la tipicidad y la antijuridicidad no constituyen dos momentos valorativos

diferentes, y por ello, tampoco dos diversos planos de anlisis, por lo que resultara

lgico reunirlos en una misma categora, incluyendo en el tipo los presupuestos de las

causas de justificacin.

En este orden de ideas, se postula que las circunstancias de una causa de

justificacin forman parte del tipo penal como elemento negativo del tipo. As, el tipo

penal est compuesto por elementos positivos (la accin de matar a otro, el resultado

muerte, y la imputacin objetiva del resultado) y elementos negativos (circunstancias

de la legtima defensa).

Como consecuencia de ste razonamiento la tipicidad es antijuridicidad

tipificada, cuya comprobacin requiere que se verifique la concurrencia de los

elementos positivos, y la ausencia de los elementos negativos. De esta forma, una

conducta justificada no es tpica, y de all su nombre de tipo total de injusto.Mientras la doctrina tradicional construye la teora del delito a partir de tres

categoras estratificas secuencialmente: tipo, antijuridicidad y culpabilidad; la teora de

los elementos negativos del tipo estima que la teora consta de dos partes: Un tipo total

de injusto y culpabilidad.

1 Ejemplo utilizado por Bacigalupo.


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El tipo total de injusto consta de dos momentos, lo que no significa dos estratos

diferentes, sino todo lo contrario. El primer momento corresponde a la parte positiva:

Concurrencia de los elementos que configuran la conducta tpica (la accin de matar a

otro en el homicidio, el apoderamiento en el hurto, etc.); mientras que el segundo

momento corresponde a la parte negativa: ausencia de causas de justificacin. En

nuestro ejemplo, que no se haya matado en legtima defensa, ni se haya hurtado en

estado de necesidad.

Corolario de la teora de los elementos negativos del tipo sera el siguiente:

Si bien las causas de justificacin se encuentran en la parte general por razones de

tcnica legislativa, al tipo del homicidio previsto por el art. 79 del C.P. habra que

leerlo del siguiente modo: Se aplicar prisin de 8 a 25 aos al que matare a otro,

salvo que obre en legtima defensa.Ante ste anlisis, la doctrina mayoritaria replica que lo prohibido es dar

muerte a una persona, y que la legtima defensa no anula la prohibicin sino la

antijuridicidad de la conducta tpica. Si como producto de una causa de justificacin

anulamos la tipicidad, desapareceran las diferencias esenciales de valor entre lo

permitido (matar a una persona en legtima defensa) y lo jurdicamente irrelevante

(matar a un mosquito).

sta es la crtica ms fuerte que se le realiza a la teora, porque si la misma

es consecuente con sus postulados, sera lo mismo matar a un mosquito que a unhombre en legtima defensa, puesto que en ambos casos la conducta sera atpica.

Sin embargo, la verdadera distincin radicara en que matar a un mosquito es

una facultad otorgada por la segunda parte del art. 19 de la C.N.; facultad que puede

utilizarse en cualquier circunstancia, y por ende, la conducta de matar a un mosquito se

encuentra excluida del mbito de la tipicidad, y dentro de lo que se denomina un obrar

irrelevante. En tanto, matar a un hombre en legtima defensa es un permiso que puede

utilizarse en situaciones especficas, por lo que nos encontraramos frente a un obrar

lcito.

La teora del injusto personal

Partiendo de las crticas que el finalismo realiz al concepto causal de accin,

comenz a distinguirse entre lesin o puesta en peligro de un bien jurdico (desvalor de

resultado) y la accin desaprobada por el orden jurdico (desvalor de accin). En este


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orden, se razona que lo injusto no se agota en la causacin de resultado -lesin del bien

jurdico-, desligado en su contenido de la persona del autor (como sostenan los

positivistas), sino que la accin es antijurdica slo como obra de un autor determinado.

Sin duda que en la mayor parte de los delitos es esencial una lesin o puesta enpeligro de un bien jurdico, sin embargo ello slo constituye un momento parcial de la

accin antijurdica, pero nunca en el sentido de que la lesin del bien jurdico

caracterice suficientemente lo injusto del hecho. La lesin del bien jurdico (desvalor

de resultado) tiene relevancia en el derecho penal slo dentro de una accin

personalmente antijurdica (desvalor de accin).

Y ello es as, porque el desvalor de resultado puede faltar en el caso concreto

sin que desaparezca el desvalor de accin. (Ejemplo: tentativa inidnea o delito

imposible previsto en el art. 44 ltima parte C.P.).

El fin que el autor le asign al hecho, la actitud con que lo cometi, y los

deberes que lo obligaban a respetar el bien jurdico, determinan lo injusto del hecho

junto a la eventual lesin del bien jurdico. La antijuridicidad es siempre

desaprobacin de un hecho referido a un autor determinado. Lo injusto es injusto de la

accin referido al autor, es "injusto personal". Por ello, lo injusto de un mismo hecho

puede tener diversa gravedad para los diferentes concurrentes, como ocurre en la

participacin criminal.

Como corolario de sta postura se elabor el concepto personal de lo injusto:La

accin es antijurdica como obra de un autor determinado. Ese autor le asign una

finalidad a su hecho, y esa finalidad es ilcita, por ello, lo injusto es injusto personal.

As, la tipicidad de un hurto no se agotar en el desapoderamiento de una cosa

ajena como sostiene el positivismo, sino que se deber establecer que el autor quiso

realizar la accin (desvalor de resultado y desvalor de accin). Asimismo, la

justificacin requiere no slo la autorizacin legal para lesionar un bien jurdico, sino

tambin, que el autor haya conocido esas circunstancias. Ejemplo: Si una persona mata

a otra sin saber que sta ltima la estaba agrediendo antijurdicamente, la teora causal

de lo ilcito admitir un accin en legtima defensa porque el resultado estaba

objetivamente autorizado (valor de resultado); mientras que la teora personal del

injusto no apreciar la concurrencia de una causa de justificacin porque el autor

desconoca las circunstancias que excluyen la antijuridicidad.


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De esta forma, la antijuridicidad dej de tener nicamente un carcter objetivo,

porque su exclusin no dependa ya slo de la concurrencia de elementos objetivos de

las causas de justificacin (valor de resultado), sino tambin, de la concurrencia del

elemento subjetivo de la justificacin (valor de accin).

Breves consideraciones de las normas jurdico-penales. Su naturaleza

valorativa o determinativa

Slo realizaremos un breve repaso de sta temtica, atento a que la misma

fue abordada en la unidad cinco.

En este sentido, vimos que la doctrina distingue dos tipos de normas:

Norma primaria (norma de conducta): Dirigida a los ciudadanos en general en

la que se establece la forma en que deben comportarse. (No matar, no robar).

Norma secundaria (norma de sancin): Dirigida a los jueces, establece como

decidir los diferentes casos y como castigar (8 a 25 aos a quien viole la norma

primaria que prohbe matar).

Existe acuerdo doctrinal en que la norma secundaria es una norma imperativa

porque le ordena al juez lo que debe hacer. La discusin se plantea respecto a la norma

primaria. Es una norma de determinacin o una norma de valoracin?

Una norma es slo de valoracin cuando se limita a expresar un juicio de valor

sin imponer ningn imperativo a su destinatario (es buena la vida, es malo matar). Nopretende determinar la conducta de sus destinatarios.

Una norma es slo de determinacin si es la expresin de un mandato o

prohibicin que intenta determinar la conducta de su destinatario (prohibido matar,

prohibido robar). Son normas que se imponen de modo imperativo o directivo.

Dado que vivimos en sociedad, es preciso que la misma funcione sin conflictos,

respetando a todos sus componentes. Por ello, se considera que la funcin de la norma

primaria es de determinacin. Sin embargo, y al mismo tiempo, el derecho juzga como

objetivamente desacertada la conducta del autor que viola la norma primaria, por lo querealiza una valoracin de esa conducta.

Conclusin: la norma primaria es una norma de determinacin y de valoracin.

En este sentido, el derecho penal intenta influir sobre la conducta humana con la

finalidad de asegurar la paz social y garantizar a todos la participacin en los bienes

creados por la sociedad.


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As, podemos realizar el siguiente anlisis:

Norma primaria: Desarticulada en norma de determinacin y de valoracin.

Ejemplo: No matars porque es buena la vida o es malo matar.

Norma secundaria: Comprende a la norma primaria, porque precisa que se den

los requisitos de aquella para que el juez pueda aplicar la norma secundaria.

Finalmente, no debe olvidarse que el delincuente no viola le ley penal, sino que

acta conforme a ella, porque para ser castigado debe realizar algo que se ajuste a la

descripcin. La descripcin del tipo (el que matare a otro) no es una norma, pues sta

expresa: "no matars". Conclusin: Lo violado por el homicida no es la ley penal, sino

la norma jurdico penal, norma que se diferencia de las restantes normas que componen

el orden jurdico porque posee la caracterstica de amenazar con pena a quien la viole.

Por ello, no es la violacin de la ley penal, sino la de la norma penal la que imprime al

hecho su carcter de ilcito.

Consideraciones finales:

A lo largo del presente trabajo no he adherido a una determinada postura sobre

el tema tratado, lo que no significa que no tenga posicin tomada. Mi aparente

imparcialidad es adrede (a propsito), porque mi intencin es que cada uno escoja su

propia posicin, luego de conocer como trata cada teora a la categora de la

antijuridicidad. No creo en aquellos postulados que rezan: la postura correcta

En derecho penal no existe postura correcta, alguna ser preferible, y ello

depender de la ideologa que cada uno tenga, cercenar esa ideologa procurando que el

alumno suscriba a una determinada posicin, es cercenar el espritu crtico con que

debe formarse un profesional universitario.

Lo verdaderamente importante es conocer todas las posturas doctrinarias, para

de este modo adscribir a aquella que uno mismo considere la postura correcta.

Por ltimo, si bien he utilizado algunos prrafos textuales de algunos autores,

he preferido no insertar notas al final de cada uno de ellos por considerar que a un

alumno de primer ao puede hacerle an ms tediosa la lectura del presente trabajo.

Jos Luis Lago.


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BIBLIOGRAFA UTILIZADA PARA LA ELABORACIN DE LA

PRESENTE UNIDAD

1. LASCANO, Carlos Julio (h); Lecciones de Derecho Penal ParteGeneral.

2. NUEZ, Ricardo C.; Manual de Derecho Penal Parte General, 4edicin actualizada por Roberto Spinka y Felix Gonzalez; Marcos

Lerner Editora Crdoba; Crdoba; ao 1999.

3. ZAFFARONI, Ral Eugenio; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR,Alejandro; Manual de Derecho Penal Parte General; Sociedad

Annima Editora, Comercial, Industrial y Financiera; Buenos Aires; ao

2005.

4. BACIGALUPO, Enrique; Lineamientos de la teora del delito, 3edicin renovada y ampliada; Editorial Hammurabi; Buenos Aires; ao

1994.

5. DIEZ REPOLLES, Jos Luis; La categora de la antijuridicidad enderecho penal, en Causas de justificacin y de atipicidad en derecho

penal, Editorial Aranzadi; Pamplona, Espaa; ao 1995.

6. ROXIN, Claus; Derecho Penal parte general Tomo I Fundamentos. La estructura de la teora del delito, traduccin de la 2

edicin alemana realizada por LUZON PEA, Diego Manuel; DIAZ,

Miguel; de VICENTE REMESAL, Javier; Editorial Civitas S.A.;

Madrid, Espaa; ao 1997.

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