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1 UNA NUEVA REALIDAD, ¿UN NUEVO PROBLEMA? A MODO DE INTRODUCCIÓN: LA NECESIDAD DEUN REPLANTEAMIENTO DEL RÉGIMEN JURÍDICO DE CIERTAS ACTUACIONES ADMINISTRATIVASBÁSICAS A LA LUZ DE LA EXPANSIÓN DE INTERNET

2 LA NECESARIA ARMONIZACIÓN ENTRE DOS DERECHOS CONSTITUCIONALES: EL ACCESO A LAINFORMACIÓN ADMINISTRATIVA Y LA PROTECCIÓN DE LOS DATOS PERSONALES

2.1. Derecho de acceso a datos personales y derecho de acceso a documentos administrativos:primeras diferencias esenciales 2.2. La disciplina de las cesiones de datos personales y los límites impuestos al derecho de acceso alos documentos administrativos por razón de ciertas informaciones personales: necesidad de unaclarificación conceptual y de una delimitación de los respectivos ámbitos aplicativos

3 EL RÉGIMEN GENERAL DE PUBLICIDAD DE LA INFORMACIÓN ADMINISTRATIVA Y SU PROYECCIÓNSOBRE LA DIFUSIÓN TELEMÁTICA DE LA MISMA. DIVERSIDAD DE SUPUESTOS

3.1. La previsión normativa de la actividad informativa de la Administración como criterio determinante3.2. El medio utilizado para la difusión telemática de la información. Especial referencia a lasdenominadas "fuentes accesibles al público"3.3. La finalidad pretendida con la difusión telemática de la información: un elemento de controldecisivo en relación al uso posterior de los datos

4 LA DIFUSIÓN DE DATOS PERSONALES EN INTERNET. SU APLICACIÓN EN EL ÁMBITO DE LASADMINISTRACIONES PÚBLICAS

4.1. ¿La difusión de información personal en Internet por parte de las Administraciones Públicasconstituye una cesión a efectos de lo dispuesto en la normativa sobre protección de datos?4.2. Las difusiones de datos personales a través de publicaciones oficiales en Internet 4.3. El acceso telemático a los directorios de personal al servicio de las Administraciones Públicas4.4. El caso de los tablones de edictos "virtuales".

MMaannuueell FFeerrnnáánnddeezz SSaallmmeerróónn

JJuulliiáánn VVaalleerroo TToorrrriijjooss

Departamento de Derecho Administrativo

Universidad de Murcia

sumario

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PPRROOTTEECCCCIIÓÓNN DDEE DDAATTOOSS PPEERRSSOONNAALLEESS:: AANNÁÁLLIISSIISS DDEE UUNN PPRROOCCEESSOO DDEE

AARRMMOONNIIZZAACCIIÓÓNN JJUURRÍÍDDIICCAA

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1 UNA NUEVA REALIDAD, ¿UN NUEVOPROBLEMA? A MODO DEINTRODUCCIÓN: LA NECESIDAD DE UNREPLANTEAMIENTO DEL RÉGIMENJURÍDICO DE CIERTAS ACTUACIONESADMINISTRATIVAS BÁSICAS A LA LUZ DELA EXPANSIÓN DE INTERNET

En muchas ocasiones, el carácterperfectamente ordinario, cotidianopodría decirse, de ciertas prácticas

administrativas nos dificulta el enfoque de surégimen jurídico desde la perspectiva de lasmodificaciones que se producen en el contextotecnológico en el que algunas de ellas tienen opueden tener lugar y ello, a su vez, nos impidedetectar las consecuencias que se derivan enorden a la adecuada protección de ciertosderechos de relevancia constitucional. Enefecto, resulta por ejemplo relevante quefenómenos como Internet no sólo pueden tenersino que tienen ya una incidencia indudable encampos tales como la publicidad de laactividad administrativa y que ello se proyecta,a su vez, en aspectos relativos a los derechosde acceso a los documentos administrativos oa la protección de los datos personales y, sinembargo, no resulta menos trascendente lainexistencia de una reflexión jurídica profundaen torno a estos fenómenos.

Por otra parte, el correcto planteamiento deestas cuestiones en orden a su satisfactorioencuadre jurídico requiere de una complejalabor de reinterpretación de una legislaciónmuchas veces diseñada en un contextohistórico-tecnológico ciertamente alejado del

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS

NUEVAS POLÍTICAS PÚBLICAS. Anuario multidisciplinar para la modernización de las Administraciones Públicas

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NOTAS

Fenómenos como Internet no sólo pueden tener sino que yatienen una incidencia indudable en la publicidad de la actividadadministrativa. Ello, a su vez, se proyecta sobre los derechos deacceso a los documentos administrativos o a la protección delos datos personales. En consecuencia, se hace necesarioajustar realidad social y realidad jurídica, si bien, a día de hoy,sería deseable la promulgación de una norma estatal básicaque afronte el régimen jurídico de las actividades deinformación y comunicación de las Administraciones Públicasante el avance tecnológico.

Las ventajas que incorpora Internet han de ser debidamenteresaltadas por contraposición a los mecanismos basados en lapresencia física del ciudadano en las oficinas administrativas afin de valorar adecuadamente su versatilidad. De un lado, segarantiza una mayor accesibilidad a la información debido aque se evitan al administrado desplazamientos innecesarios a laoficina pública, largas colas de espera, así como la posibilidadde almacenar en su propio equipo informático los datos odocumentos obtenidos. De otro, la implementación de sistemastelemáticos de comunicación con los administrados permiteuna mayor reorganización de los medios personales, de modoque, en lugar de llevar a cabo una tarea material de escasacomplejidad como es la de proporcionar acceso a losdocumentos y archivos, pueden dedicarse a tareas de mayorenjundia. Además, la vía telemática de consulta de lainformación garantiza una mayor rapidez en el acceso, porcuánto la misma puede encontrarse disponible desde el mismomomento en que se genere y su consulta se autorice por elórgano competente.

Ahora bien, los inconvenientes también deben ser advertidos.Existe, en primer lugar, un riesgo evidente de que se hipertrofienlos sitios webs de las Administraciones Públicas al ofrecer talcantidad de información que prácticamente resulte una odiseaencontrar lo que se busca. En segundo lugar, resultaimprescindible adoptar las medidas técnicas adecuadas paragarantizar la intangibilidad de la información ante los peligrosque acechan a Internet. Por último, la necesaria publicidad de lainformación administrativa y, en concreto, de aquélla que vengareferida a personas físicas identificadas o identificablesconstituye un auténtico desafío dadas las enormesposibilidades de recogida y sistematización que ofrece Internety, en particular, los modernos sistemas de búsqueda existentesen la red, de ahí que deban asimismo adoptarse cuantasmedidas permitan dar oportuna difusión a la información y, alpropio tiempo, impidan o, al menos, dificulten la recogida de losdatos, especialmente de forma automatizada.

El presente artículo intenta reflexionar acerca de algunos de losproblemas reseñados y valorar su incidencia sobre aquellosderechos relacionados con la información en poder de lasAdministraciones Públicas, como son los de autodeterminacióninformativa y de acceso a los documentos administrativos.

resumen

actual y ajeno, por tanto, a la existencia de lasmodernas redes de comunicaciones electrónicas delas que Internet es paradigma indudable. Ello exigeotorgar una decisiva importancia a los criterios lógico-sistemático y sociológico en la actividad hermenéuticaa la hora de ajustar adecuadamente los fenómenosmencionados y otros conexos a la realidad social yjurídica actual1, lo que genera en ocasiones grandesdificultades en el jurista que podrían fácilmente evitarseo, al menos, aminorarse con puntuales intervencioneslegislativas, sin perjuicio de que lo deseable sea a díade hoy, como veremos, la promulgación urgente deuna norma estatal básica que afronte el régimenjurídico de las actividades de información ycomunicación de las Administraciones Públicas ante elavance tecnológico2. En este preciso sentido, elConsejo de Ministros italiano ha adoptadorecientemente la iniciativa de elaborar un proyecto deDecreto Legislativo por el que habrá de aprobarse elCódigo de la Administración Digital3, haciendo de estepaís un verdadero pionero en la materia en el ámbitoeuropeo. Entre las cuestiones abordadas por dichodiseño normativo se encuentran algunas de las queserán objeto de análisis en el presente trabajo, talescomo una disciplina completa de los requisitos ycontenidos que deben o pueden incorporar las websinstitucionales de las distintas AdministracionesPúblicas o el acceso a datos y documentos por víatelemática y la relación de ambos aspectos con elrespeto a la protección de determinados derechosciudadanos.

El presente artículo pretende aportar, en el sentidoexpresado, una contribución científica a algunos delos problemas señalados y su incidencia desde elpunto de vista de la integridad de ciertos derechosrelacionados con la información en poder de lasAdministraciones Públicas, como son los deautodeterminación informativa y de acceso a losdocumentos administrativos. No es, desde luego,una proposición novedosa la que señala que elDerecho debe adecuarse con prontitud a losfenómenos sociales que ha de regular y que en laabsolución de esta tarea su tardanza es –seamos

sinceros– en términos generales proverbial. Pero elcumplimiento de este deber es evidentemente másurgente cuando nos encontramos ante fenómenosque, como es el caso de la Red Internet, suponen unverdadero cambio de paradigma en el modo deproducción de las relaciones humanas.

Ante esta realidad, los medios telemáticos –y,singularmente, Internet– se ofrecen como unaalternativa ciertamente versátil que puede ayudar asatisfacer en gran medida las exigencias detransparencia y accesibilidad a la información sin que,por ello, el normal funcionamiento de la actividadadministrativa se vea afectado4. Teniendo en cuentaque hoy día la mayor parte de los datos que obran enlos archivos y registros públicos se encuentrandigitalizados5, la implementación del ejerciciotelemático del acceso a la información administrativano exige grandes inversiones presupuestarias másallá de las estrictamente necesarias por razones deseguridad para garantizar su integridad y los accesosindebidos, en este último caso sólo cuando se tratede documentos o datos que sólo puedan serconsultados previa la acreditación de unadeterminada posición jurídica. Nos encontramos, endefinitiva, ante una cuestión que dependefundamentalmente de la existencia de una voluntadpolítica de facilitar el conocimiento de la información–con las necesarias limitaciones, claro está– a losciudadanos6 que, tal y como se ha resaltado, debeconcretarse en la creación de auténticas obligacionesjurídicamente exigibles para evitar que tal posibilidadquede en manos del criterio, más o menos favorable,de los órganos administrativos encargados de tomarlas decisiones concretas7.

Las ventajas que muestra este medio decomunicación han de ser debidamente resaltadas porcontraposición a los mecanismos basados en lapresencia física del ciudadano en las oficinasadministrativas a fin de valorar adecuadamente suversatilidad. Por una parte, se garantiza una mayoraccesibilidad a la información debido a que se evitanal administrado desplazamientos innecesarios a la

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Manuel Fernández Salmerón - Julián Valero Torrijos

NOTAS

LA DIFUSIÓN DE INFORMACIÓN ADMINISTRATIVA EN INTERNET Y LA PROTECCIÓN DE LOS DATOS PERSONALES

oficina pública, largas colas de espera, en su caso,así como la posibilidad de almacenar en su propioequipo informático los datos o documentos asíobtenidos; incluso, el ejercicio del derecho no seencuentra condicionado temporalmente en la medidaen que la oficina administrativa virtual siempre seencuentra abierta, lo que permite una mayorflexibilidad en las relaciones con la AdministraciónPública que supera las rigideces horarias propias dela burocracia convencional. Por otra parte y desde elpunto de vista interno, la implementación de sistemastelemáticos de comunicación con los administradospermite una mejor reorganización de los mediospersonales, de manera que, en lugar de llevar a cabouna tarea material de escasa complejidad como es lade proporcionar acceso a los documentos y archivos,pueden dedicarse a tareas de mayor enjundia.Finalmente, la vía telemática de consulta de lainformación garantiza una mayor rapidez en el accesopor cuanto la misma puede encontrarse disponibledesde el mismo momento en que se genere y suconsulta se autorice por el órgano competente, loque, en última instancia, garantizaría asimismo laplena actualización de los datos así obtenidos8.

Ahora bien, los inconvenientes también deben seradvertidos para evitar una imagen distorsionada de larealidad a que han de enfrentarse lasAdministraciones Públicas cuando decidan hacerefectiva la digitalización de la información que poseeny permitir su consulta en línea. En concreto, existe unriesgo evidente de que se hipertrofien los sitios webde las Administraciones Públicas al ofrecer talcantidad de información que prácticamente resulteuna odisea encontrar lo que se busca, de ahí lanecesidad de mejorar su diseño e introducir sistemasde búsqueda que faciliten la localización de lainformación, al menos por lo que se refiere a la decarácter general cuyo conocimiento no requiere deuna especial legitimación. Asimismo, resultaimprescindible adoptar las medidas técnicasadecuadas que garanticen la integridad de lainformación ante los peligros que acechan en una redabierta como Internet, cuestión que adquiere una

mayor complejidad en aquellos supuestos en quedeba condicionarse el acceso debido a limitacionessubjetivas basadas en la existencia de unadeterminada relación entre el sujeto activo delderecho y el objeto del mismo, esto es, los datos odocumentos que se desean conocer9. Por último, lanecesaria publicidad de la información administrativay, en especial, de aquella que venga referida apersonas físicas identificadas o identificables –estoes, de datos de carácter personal– constituye unauténtico desafío dados las enormes posibilidades derecogida y sistematización que presenta Internet y, enconcreto, los modernos sistemas de búsquedaexistentes en la Red, de ahí que deban adoptarseasimismo cuantas medidas permitan dar oportunadifusión a la información y, al mismo tiempo, impidano al menos dificulten la recogida de los datos,especialmente de forma automatizada, ya que, desdeluego, difícilmente puede impedirse que tal operaciónse lleve a cabo manualmente si los datos deben estara disposición de cualquier persona.

2 LA NECESARIA ARMONIZACIÓN ENTREDOS DERECHOS CONSTITUCIONALES: ELACCESO A LA INFORMACIÓNADMINISTRATIVA Y LA PROTECCIÓN DE LOSDATOS PERSONALES

El análisis sobre la articulación que en nuestroordenamiento se ha ido produciendo entre el derechode acceso a los documentos administrativos –queconstituye una expresión cualificadísima del principiode transparencia de la acción administrativa y que esla regla general frente al secreto– y el límite que almismo vienen a constituir ciertos derechosconstitucionales, como la intimidad o la protección delos datos personales, ha carecido hasta el momentopresente y en nuestra opinión de una ciertaperspectiva y el mismo ha sido, por ende,desenfocado y tal vez poco meditado en susconclusiones. Pero ¿por qué ha sido esto así? Puespor dos razones fundamentales: en primer lugar, por



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una evidente confusión de planos y conceptos y, ensegundo lugar, como consecuencia de unadesproporcionada concepción del alcance quepresumiblemente han de tener ciertos derechosconstitucionales frente a las solicitudes de acceso alos documentos administrativos10.

En las reflexiones que siguen se abordará el primerode los problemas señalados, la confusión conceptualy de planos que se ha producido en materia dederecho de acceso, tal vez el menos evidente de losdos que hemos mencionado pero cuya correctaexplicación resulta crucial para comprender lafuncionalidad adecuada del derecho de acceso a losdocumentos administrativos y de los derechos quecon él puedan colisionar. En primer lugar, estaconfusión de conceptos a la que aludimos seexpresa en el hecho de que parece dar la impresiónen ocasiones de que la protección de datos o laintimidad –sobre la delimitación entre ambas y suincidencia en la configuración y alcance del accesoadministrativo volveremos más adelante– son loslímites esenciales y omnipresentes de latransparencia administrativa, cuando en realidad ladimensión de ésta es, por un lado, bastante mayorque el mero acceso a los documentosadministrativos11 y, por otro, en su configuracióninciden con frecuencia gran número de límites almargen de los derechos fundamentales enunciadosen el artículo 18 CE.

En segundo lugar, la confusión conceptual afecta alos términos esenciales que integran el lenguaje conel que se desenvuelve el debate mismo. Esto ocurre,por ejemplo y remitiendo a un supuesto sólorelativamente frecuente, con el derecho de acceso,sintagma con el que pueden expresarse realidadesdistintas según que nos refiramos a la legislaciónespecífica sobre régimen jurídico de lasAdministraciones Públicas o a la relativa a laprotección de los datos personales. Se ha extendidoigualmente una proverbial sombra de confusión entorno a dos conceptos, intimidad y protección dedatos personales, cuya relevancia en relación con el

ejercicio del derecho de acceso a los documentosadministrativos tiene distinto alcance. Por último,existe en consecuencia una capital falta deconcreción –inducida en gran parte por la incertezaanteriormente relacionada– en torno al ámbito mismode aplicación de las disciplinas sobre derecho deacceso a los documentos administrativos (recogida,con carácter general, en el artículo 37 de la Ley30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídicode las Administraciones Públicas y del ProcedimientoAdministrativo Común12) y de protección de datospersonales (localizada fundamentalmente en la LeyOrgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protecciónde Datos de Carácter Personal13). En efecto, se tratade establecer un criterio –o criterios– que permitandeterminar ante un supuesto dado de solicitud deinformación a la Administración Pública qué régimenha de aplicarse con preferencia a otro, si el integradopor los límites que, desde el punto de vista de lainformación personal de los administrados, impone alderecho de acceso a los documentos administrativosla propia LRJPC o el dispuesto en la LOPDP,fundamentalmente en su artículo 11.

2.1 DERECHO DE ACCESO A DATOS PERSONALESY DERECHO DE ACCESO A DOCUMENTOSADMINISTRATIVOS: PRIMERAS DIFERENCIASESENCIALES

Por lo que se refiere a la primera de las confusiones,puede que a muchos resulte elemental señalar quelos derechos de acceso que regulan por un lado laLRJPC y, por otro, la LOPDP son distintos en sucausa, funcionalidad y régimen, pero no está de másdesarrollar un ejercicio de pedagogía que, por otraparte, a alguien podrá siempre ayudar. La de accesoque regula el artículo 15 LOPDP14 es una de lasfacultades que integran el derecho a la protección dedatos personales y a través de él el titular de los datospuede desplegar un seguimiento sobre los relativos asu persona, consistiendo cabalmente tal derecho enla posibilidad de conocimiento de los datos que,

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afectándole, obren en poder del sujeto interpelado–no necesariamente, por tanto, de una AdministraciónPública, lo que constituye una nota distintiva más enrelación con el derecho de acceso administrativo–,excluyendo, pues, los datos personales relativos a untercero15. Por el contrario, el derecho de acceso a losdocumentos administrativos tiene por objeto obtenerdeterminada información que puede o no serpersonal, pero en el caso de que lo sea, de ordinarioestará directamente vinculada a una tercera persona,raramente al solicitante. Adicionalmente podríacuestionarse –y esto es determinante– que, cuando elacceso a los documentos administrativos afecte ainformaciones personales, ambos derechos tengan elmismo objeto, pues mientras aquél se ejerce engeneral sobre “documentos” integrados enexpedientes administrativos, el acceso en materia deprotección de datos personales busca únicamente elconocimiento de éstos, prescindiendo del contexto enel que los mismos se han generado. No obstante ypor razones de coherencia en la sistemáticaexpositiva, analizamos esta cuestión más adelante.

En todo caso, todavía podrían añadirse algunasdiferencias adicionales, relacionadas con la tutela deambos derechos y derivadas en gran parte de ladiversa configuración que adquieren en nuestroordenamiento. De este modo, mientras que en elderecho de acceso en materia de protección de datosse instaura una relación jurídica bilateral, esto es,entre el solicitante del acceso y el titular o responsabledel fichero o tratamiento, en el acceso administrativola relación entre el solicitante y –cuando sea el caso–el titular del derecho a mantener la reserva de suinformación personal (cualquiera que sea la forma detutela que tal derecho adopte: intimidad o protecciónde datos) se encuentra mediada por la AdministraciónPública titular de los documentos cuyo conocimientose pretende, instaurándose así un vínculo trilateral enel marco de un procedimiento administrativo típico.De ello se deriva alguna importante conclusión, comola que postula que tal vez no estuviera de más que, ensu calidad de interesado, en el procedimiento deacceso administrativo se diera audiencia, aun a

riesgo de recargar el expediente, al titular delhipotético derecho a la reserva y que él mismopudiera impugnar, por tanto, la eventual resoluciónque recayera en el procedimiento16. Como secomprenderá, esta circunstancia no puede concurriren ningún caso en el ejercicio del derecho de accesoex artículo 15 LOPDP. Sea como fuere, la clarificaciónconceptual pretendida exige necesariamente dar unpaso más.

2.2 LA DISCIPLINA DE LAS CESIONES DE DATOSPERSONALES Y LOS LÍMITES IMPUESTOS ALDERECHO DE ACCESO A LOS DOCUMENTOSADMINISTRATIVOS POR RAZÓN DE CIERTASINFORMACIONES PERSONALES: NECESIDAD DEUNA CLARIFICACIÓN CONCEPTUAL Y DE UNADELIMITACIÓN DE LOS RESPECTIVOS ÁMBITOSAPLICATIVOS

El segundo de los problemas conceptuales a quealudíamos, a decir verdad el decisivo, es el queimpide discernir ante un supuesto dado de solicitudde acceso a documentos administrativos qué límitesdeben aplicarse, si los que en referencia a ciertasinformaciones personales establecen algunosapartados del artículo 37 LRJPC (en concreto elsegundo y el tercero) o, por el contrario, los quederivan del régimen de las cesiones de datospersonales establecido en el artículo 11 LOPDP17.Para resolver esta aporía habrá que preguntarse si enla dicción del artículo 37.2 y 3 LRJPC puededetectarse algún problema de protección de datos.Pues bien, en el primero de los apartados nosencontramos con una cuestión que atieneexclusivamente al derecho a la intimidad, como por lodemás se desprende de la literalidad del precepto.No obstante, si se observa con detenimiento, ladisciplina de la LRJPC no es en este punto divergentede la prevista para las cesiones en la LOPDP: endefinitiva, lo que viene a disponer el artículo 37.2LRJPC es que, si se quiere tener acceso adocumentos administrativos que contengan datos



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–íntimos– de terceros, será necesario elconsentimiento de los afectados.

Evidentemente, a pesar de que no existe ni muchomenos una equivalencia entre los datos íntimos deuna persona y la categoría de datos personales quela LOPDP denomina en su artículo 7 “especialmenteprotegidos”18, es cierto, en cambio, que algunos deellos son adscribibles a ambas categorías. Noobstante y dada la presumible identidad de lasdisciplinas recogidas en los artículos 37.2 LRJPC y 11LOPDP, debería concluirse en apariencia que laaplicación de una u otra es indiferente. Nada máslejos de la realidad, sin embargo. En efecto, laalternativa no es la apenas enunciada, sino lacalificación de los derechos comprometidos comoreconducibles a la intimidad o a la protección dedatos. Así, las soluciones a adoptar son diferentessegún se trate de solicitudes de acceso del artículo37.2 o del artículo 37.3 LRJPC. De modo que, por unlado, las demandas de acceso a datos que tengan laconsideración de íntimos no plantean dudas: se rigenpor lo dispuesto en el artículo 37.2 LRJPC, conindependencia del soporte en el que dichos datosíntimos se encuentren y de que los mismos puedanintegrarse en la categoría de los datos“especialmente protegidos” a que se refiere la LOPDP.La explicación es relativamente sencilla, de modo queal hablar de la distinción entre datos personales eintimidad a efectos del derecho de acceso a losdocumentos administrativos hay que destacar quecuando está en juego una información íntima,siempre que convengamos en que lo que es íntimopuede en todo caso resguardarse legítimamente delconocimiento ajeno, si se produce un acceso la lesióndel derecho a la intimidad es ya irreparable19.

Dado que, como veremos inmediatamente, laprotección que brinda la disciplina de datospersonales es más compleja, esto es, requiere, frentea la intimidad, la concurrencia de circunstanciasadicionales al mero conocimiento ajeno de ciertasinformaciones reservadas, si aplicáramos lanormativa sobre autodeterminación informativa

estaríamos sacrificando ya un derecho –el de laintimidad– en el altar de otro –la protección de losdatos personales–20. Contrariamente, estadisquisición sobre la aplicación de uno u otro régimenjurídico sí resulta en cambio plenamente trasladable,entendemos, a aquellas otras solicitudes de acceso adocumentos administrativos que no contengan datospersonales reconducibles a la intimidad de un tercero(artículo 37.3 LRJPC), porque en tales supuestosresulta descartable que el mero conocimiento ajenosobre los mismos que proporciona la estimación de laactio ad exibendum administrativa pueda lesionar elderecho fundamental a la intimidad. De este modo escuando resulta plenamente vigente el debate sobre laaplicación del régimen establecido en el artículo 37.3LRJPC o el dispuesto por el artículo 11 LOPDP,preceptos ambos que, además y como hemosseñalado21, contienen disciplinas de alcance diverso.

Resulta, pues, imprescindible determinar cuándo seaplica una y otra norma en tales casos. Para ello,como hemos expresado ya en otro lugar22, es precisopartir del hecho de que el presupuesto y el objetomismos del derecho de acceso a los documentosadministrativos son sencillamente de una naturaleza–podría llegar a decirse que incluso física– distinta dela que es propia de la disciplina de protección de losdatos personales. En efecto, el acceso regulado en elartículo 37 LRJPC debe ir enderezadoprimordialmente al conocimiento de “documentos”. Silo que se solicita a la Administración Pública son sólodatos y no documentos administrativos nossituaremos claramente ante una “petición de cesión”que, en términos inequívocos, será incardinable en lanormativa sobre protección de datos personales(fundamentalmente en el artículo 11 LOPDP)23.Evidentemente –y como cualquier solución jurídicacon pretensiones de generalidad– este esquema essusceptible de zonas de sombra, de casos dudososo cuestionables, pero ello no invalida en nuestraopinión su validez general.

Somos conscientes de que la introducción delconcepto de “documento” como elemento

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discriminador entre una y otra disciplina implica, sinembargo, enfrentar un argumento harto delicado aefectos discursivos. En este sentido, podría suscitarlógica reticencia la defensa de la tesis–aparentemente extraíble de la argumentacióndesarrollada– según la cual, por ejemplo, las merasrelaciones de datos personales en poder de lasAdministraciones Públicas o, característicamente,aquellos asientos integrados por informaciónpersonal que son el objeto de gran número deregistros administrativos no pueden considerarseincorporados, desde el punto de vista técnico, aauténticos “documentos”. Por ello, resulta precisa unaaclaración al respecto. En este sentido, el conceptojurídico-administrativo de documento, y másprecisamente a efectos del ejercicio del derecho deacceso, no es ni mucho menos unívoco en nuestropanorama doctrinal24.

Item mas, el propio artículo 37 LRJPC parecedefender un concepto de documento que se apartade la generosa definición de la LPHE cuandoaparentemente parece enfrentar, en su apartadoprimero, el contenido de los registros –el objeto demuchos de los cuales, como decíamos, vieneconstituido por relaciones de datos personalesincorporados en los llamados asientos– con losdocumentos, dando así a entender implícitamenteque los primeros no se integran por los segundos. Dehecho, si tal precepto reconoce un derecho deacceso a registros y a documentos que […] formenparte de los archivos, en realidad se contrae adisciplinar el ejercicio de la actio ad exibendum enrelación con estos últimos, limitándose a mencionarlos registros para pronunciar una elocuente renunciaa la normación de algunos de los más importantes(artículo 37. 6 LRJPC, incluyendo, en el apartado e,una remisión in toto en relación con los registros decarácter público cuyo uso esté regulado por una Ley).

Pero, en cualquier caso, a esta inconcreción de lanoción de “documento” se une una consideraciónque permite reforzar nuestro argumento y quepodríamos denominar teleológica, esto es, aquella en

función de la cual la distinción no pivotaría ya tanto entorno a la noción de documento o de mera relación dedatos personales, en cuanto que elementos objetivossobre los que se ejercería en cada caso el acceso,sino que el criterio delimitador de ambas disciplinasse desplazaría más hacia un cierto componentevolitivo, esto es, hacia la determinación de si lapretensión del solicitante del acceso se endereza aconocer cualesquiera extremos relacionados con elejercicio de funciones o potestades administrativas osi, por el contrario, de su solicitud se desprende unaradical desatención del componente público en elque, a modo de contexto, se integra la informaciónrequerida y, en consecuencia, pretende obtener unamera relación de datos personales. Desde luego, esteelemento volitivo al que nos referimos como criteriointerpretativo no debe reconducirse al plano internodel proceso intelectivo humano –que permanecesiempre inescrutable y, desde luego, carente designificación jurídica– sino a aquellas facetas de dichoproceso que, con clara trascendencia externa,pueden desprenderse con nitidez de las actuacionesdesplegadas por el solicitante. En cualquier caso, deordinario dicho componente intencional adquiererelevancia ad extra –y, por lo tanto, jurídica– a travésde la formulación misma de aquello a lo que pretendeacceder el solicitante25.

Sea como fuere, el planteamiento que venimosexponiendo tiene pleno sentido, pues es cabalmentecuando se solicitan datos personales, abstracciónhecha de cualesquiera documentos administrativosrelacionados con la adopción de decisiones o elejercicio de funciones administrativas, cuando mayorpeligro reviste la integridad del derecho fundamentala la autodeterminación informativa o, de otro modo,cuando se facilita sobremanera el despliegue detodas aquellas operaciones de tratamiento quepueden atentar al núcleo de las garantías y derechosconstitucionales que trata de defender el artículo 18.4CE. Mientras ello no sea así, y el objeto de la instanciade acceso consista en el conocimiento del contenidode un documento generado o detentado por unaAdministración Pública26, en el que se contenga



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información relevante para o relacionada con laadopción de decisiones públicas o el ejercicio decompetencias o funciones administrativas27, aunque–insistimos– dicho acceso implique, con mayor omenor inmediatez, el conocimiento de informacionespersonales de terceros, permaneceremos dentro delestricto ámbito aplicativo del artículo 37 LRJPC.

Tal vez el constituyente no partió de una concepciónsemejante del derecho de acceso a los archivos yregistros administrativos –terminología esta últimaempleada, sin embargo, por el artículo 105 b CE, endetrimento de la expresión “documentos”, muchomás acertada y precisa, como decimos28– al excluircomo un límite al mismo el derecho a la protecciónde los datos personales, mencionando únicamentela intimidad, sino que, por el contrario, es muyprobable que la razón de esta exclusión se encuentreen la indeterminación misma, en la mente delconstituyente, de la naturaleza de derechofundamental de la garantía contenida en el artículo18.4 CE. Sea como fuere, no debe olvidarse que elprincipio de transparencia, del que es manifestaciónesencial el derecho de acceso administrativo,pretende el mayor y mejor conocimiento sobre lasactividades desarrolladas por el aparato público29, sinque tenga sentido que se integren en él pretensionesenderezadas a la mera obtención de datos, de lanaturaleza que éstos sean, al margen de la adopciónde decisiones administrativas30.

Pero si el constituyente pudo no tener en cuenta esteplanteamiento, desde luego el mismo puededetectarse, por el contrario, en uno de los principalestextos normativos sobre protección de datospersonales posteriores a la Constitución. En concreto,en la LORTAD de 1992 puede localizarse una nítidainclinación hacia la construcción aquí sustentada,cuando en la misma se hizo expresa exclusión deciertos registros públicos que, precisamente, noresponden, según lo dicho, a los requisitos objetivosexigidos por el artículo 37 LRJPC. En efecto, laExposición de Motivos de dicha Ley –instrumentohermenéutico de primer orden tras la ausencia,

inverosímil, de un texto semejante en la LOPDP–señalaba que “El ámbito de aplicación se define porexclusión, quedando fuera de él, por ejemplo, losdatos anónimos, que constituyen información dedominio público o recogen información, con lafinalidad, precisamente, de darla a conocer al públicoen general –como pueden ser los registros de lapropiedad o mercantiles–, así como, por último, losde uso estrictamente personal. De otro lado, parececonveniente la permanencia de las regulacionesespeciales que contienen ya suficientes normas deprotección y que se refieren a ámbitos que revisten talsingularidad en cuanto a sus funciones y susmecanismos de puesta al día y rectificación queaconsejan el mantenimiento de su régimenespecífico. Así ocurre, por ejemplo, con lasregulaciones de los ficheros electorales, del RegistroCivil o del Registro Central de Penados y Rebeldes;así acontece, también, con los ficheros regulados porla Ley 12/1989, de 9 de mayo, sobre funciónestadística pública, si bien que, en este último caso,con sujeción a la Agencia de Protección de Datos”.

Resulta lógico concluir que si la LORTAD procedió aexcluir expresamente estos registros de su ámbito deaplicación es porque, sencillamente, el silencio de laLey hubiera permitido concluir que, por su naturaleza,los mismos entraban a formar parte naturaliter de suespectro regulador. Ello, unido a la expresa exclusiónque el artículo 37.6 LRJPC lleva a cabo respecto dealgunos de tales registros, permite concluir consolvencia que aquellos integrados por asientos total oparcialmente constituidos por datos personales sonalgo distinto de los “documentos” cuyo accesopretende disciplinar primordialmente el artículo 37LRJPC. No obstante, al no realizar la LOPDP idénticaexclusión que la LORTAD en el sentido referido, a díade hoy los aspectos relativos a la privacidad que sesusciten en relación con estos registros entran dentrode su ámbito regulador31.

Es sólo en este sentido que venimos exponiendo, talvez algo impreciso aunque gráfico, en el que se haseñalado que el artículo 37 LRJPC es una norma

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especial en materia de protección de datospersonales y, por tanto, de preferente aplicación sobrela disciplina de las cesiones contenida en la LOPDP32.En efecto, en pura lógica si el acceso regulado en elartículo 37 LRJPC implica de por sí la exclusión decualquier problema de protección de datospersonales, sólo un exceso lingüístico –se dirá–consiente que se hable de tal precepto como normaespecial en dicha materia. Esto es plenamente ciertoy, sin embargo, subsisten dos razones fundamentalesque permiten todavía el mantenimiento legítimo yjustificado de la vigencia de dicha afirmación. Laprimera razón consiste en la pretensión de salvar elinconveniente que para nuestro planteamiento podríaderivarse de considerar que los expedientesadministrativos –en los que, no se olvide, secontienen de ordinario los documentosadministrativos objeto, a su vez, de las demandas deacceso ex artículo 37 LRJPC–, en tanto quecontinentes de datos personales, entran dentro de laórbita aplicativa de la normativa sobre protección dedatos personales, circunstancia ésta que, en nuestraopinión, no está ni mucho menos resuelta en nuestroordenamiento. En este sentido y frente a nuestra tesisque, como puede verse, circunscribe el ámbito delanálisis a determinar la aplicación alternativa delartículo 37 LRJPC –y únicamente en relación condocumentos administrativos que contenganinformaciones personales de terceros– o del régimende las cesiones de datos personales contenido en elartículo 11 LOPDP, otros autores han postulado uncriterio de delimitación mucho más amplio y quepermitiría discernir cuándo la disciplina de protecciónde datos en su totalidad es o no aplicable a lainformación personal en poder de lasAdministraciones Públicas33.

Asimismo y en segundo lugar, el mantenimiento de lareferencia al artículo 37 LRJPC como norma especialen materia de protección de datos personales permiteresolver satisfactoriamente algunos de los supuestosdudosos o controvertidos que, como señalábamoscon anterioridad, no se ajustan del todo al esquemaaquí propuesto. Tal podría ser el caso de una solicitud

de acceso a cierto documento administrativo cuyocontenido o alcance no pueda comprenderse sin –osea inseparable de– una relación o listado de datospersonales, con independencia de que ésta últimaforme o no parte del expediente en el que se integrael documento cuyo acceso se solicita. En tal caso, lasolución más satisfactoria parece que pasaría antespor aplicar el defectuoso artículo 37.3 LRJPC que pordenegar el acceso a la relación de datos enaplicación de las escuetas referencias contenidas enel artículo 11 LOPDP.

3 EL RÉGIMEN GENERAL DEPUBLICIDAD DE LA INFORMACIÓNADMINISTRATIVA Y SU PROYECCIÓNSOBRE LA DIFUSIÓN TELEMÁTICA DE LAMISMA. DIVERSIDAD DE SUPUESTOS

Resulta una evidencia que la publicidad de lainformación administrativa34 constituye un elementoimprescindible para la correcta actuación de suscompetencias por parte de las AdministracionesPúblicas y, desde la perspectiva de los ciudadanos,para el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento desus obligaciones. Sin embargo, tal y como se haresaltado al comienzo del presente trabajo, losmedios que la tecnología pone a disposición de lasmodernas sociedades? y en concreto de susorganizaciones públicas? ofrecen nuevasposibilidades de difusión telemática de la informacióncon un enorme potencial tanto desde una perspectivacuantitativa como cualitativa.

Pues bien, a los efectos de determinar el régimenjurídico aplicable resulta imprescindible clasificar losdiversos y heterogéneos supuestos en que lainformación en poder de las AdministracionesPúblicas se pone a disposición de terceros ya que,como consecuencia de tal operación, puedenproducirse lesiones a ciertos derechos de losciudadanos que, en última instancia, afecten a lavalidez de la actuación administrativa. Se trata, en



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definitiva, de una opción metodológica que, más alláde consideraciones dogmáticas estrictamenteteóricas, se plantea con una decidida vocaciónpráctica en la ineludible tarea de adecuar lainterpretación del marco jurídico actualmente vigentea la realidad social y administrativa ?en este caso ensu vertiente tecnológica? en que ha de ser aplicada,tal y como reclama exigentemente el artículo 3 C.C.en estos comienzos del siglo XXI.

3.1 LA PREVISIÓN NORMATIVA DE LA ACTIVIDADINFORMATIVA DE LA ADMINISTRACIÓN COMOCRITERIO DETERMINANTE

Como advierte Velasco Caballero35, la informaciónadministrativa va más allá de la mera aplicación delDerecho ya que a menudo se trata de una auténticacreación como consecuencia de la libre iniciativapolítica del Gobierno, de una actuación material queen muchas ocasiones no encuentra un amparonormativo específico. Desde la perspectiva que nosocupa, resulta imprescindible en primer lugardeterminar si la actividad informativa obedece a unadecisión discrecional de la propia Administración osi, por el contrario, se contempla en una disposiciónnormativa, previsión que puede venir acompañadadel otorgamiento de un derecho subjetivo a favor dedeterminados individuos, en cuyo caso el acceso a lainformación administrativa estaría impedido acualquier otra persona que careciese de la posiciónjurídica idónea. Desde este punto de vista, cabedistinguir una modalidad de información pasivacuando la iniciativa corresponde al ciudadano, quiense dirige a la Administración solicitándole datos y/odocumentos, limitándose aquella simplemente aproporcionárselos cuando tenga reconocido talderecho en virtud de lo previsto por las disposicionesnormativas correspondientes. Por el contrario, enotras ocasiones es la propia Administración Públicaen cuyo poder se encuentra la información quiendecide poner en marcha sistemas de difusión de lamisma sin que exista un requerimiento específico por

parte de los interesados más allá de una genéricainvocación del derecho de petición36, supuesto enque es ella misma quien adopta una posición activa adiferencia del caso anterior, en la medida en que elciudadano carece de un auténtico derecho subjetivode acceso a la información37.

Teniendo en cuenta esta distinción, en el primer casoel acceso a la información cuenta con unahabilitación legal expresa y precisa en los artículos 35a y 37 LRJPC, de manera que la Administración seencuentra jurídicamente compelida a entregar lainformación requerida una vez que constate laidentidad del solicitante y su titularidad de la posiciónjurídico-subjetiva legalmente requerida38. Enconsecuencia, cuando se articule el ejercicio delderecho de acceso por vía telemática, habrán deadoptarse las medidas técnicas necesarias paraasegurar que sólo quien sea el titular del mismopueda conocer la información, a cuyos efectos lafirma electrónica ofrece una solución ciertamenteconsistente tanto desde el punto de vista jurídicocomo tecnológico39. Del mismo modo, la notificacióntelemática40 no puede tener lugar con la meradifusión del contenido del acto administrativo, demanera que cualquier persona pueda visualizar sucontenido a través de Internet, por lo que resultaimprescindible establecer un sistema decomunicación seguro que garantice suconfidencialidad. En este sentido, el artículo 59.3LRJPC prevé que la misma tenga lugar no a travésdel correo electrónico habitualmente utilizado por losinternautas, sino a través de la denominada direcciónelectrónica, en la que se deberán articular lasmedidas de seguridad tendentes a evitar lainterceptación y alteración de las comunicaciones,así como los accesos no autorizados41, quedando asíasegurada la exclusividad de su uso por parte deldestinatario de la comunicación ?el sujeto a cuyosderechos o intereses afecte el acto administrativo,según dispone el artículo 58.1 LRJPC? a través demecanismos de autentificación que garanticen suidentidad42.

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La actividad administrativa de información presentaasimismo otra modalidad complementaria de lanotificación que, en los supuestos del artículo 59.6LRJPC, puede incluso sustituirla con plena eficacia:la publicación de los actos administrativos. Se tratade una medida cuya potencial incidencia sobre laautodeterminación informativa adquiere una especialtrascendencia cuando se trate de procedimientos deconcurrencia competitiva que tengan por objeto laselección de personal al servicio de lasAdministraciones Públicas, en los que la publicaciónde datos relativos a personas físicas identificadas oidentificables puede ser cuantitativamente muynumerosa y, al realizarse a través de mediostelemáticos, alcanzar una difusión extraordinaria que,de otra manera, no se lograría. Más aún, si la mismatuviera lugar a través de un diario oficial, talcircunstancia incidiría sustancialmente en lascondiciones de uso de los datos personales porcuanto, tal y como analizaremos posteriormente,dicha publicidad tendría lugar a través de una de lasfuentes accesibles al público contempladaslegalmente.

Sin embargo, la regulación legal básica de lapublicidad de los actos administrativos, en tanto quemedio para su comunicación, ofrece una singularrelevancia desde la perspectiva que nos ocupa en elcaso de que sea meramente complementaria de lanotificación personal ya que, según dispone elartículo 60 LRJPC, la misma tendrá lugar cuando asílo establezcan las normas reguladoras de cadaprocedimiento o cuando lo aconsejen razones deinterés público apreciadas por el órgano competente.Así pues, según el precepto trascrito, no seránecesaria una disposición legal que específicamenteprevea la publicidad aun en el caso de que se vayana difundir datos de carácter personal y, en defecto deprevisión normativa alguna, sería el propio órganocompetente quien podría adoptar tal decisiónbasándose únicamente en la concurrencia derazones de interés público. Analizaremos en unapartado sucesivo el juicio de constitucionalidad que,desde el punto de vista de la doctrina vertida por

nuestro TC sobre el alcance del derecho fundamentala la protección de los datos personales, merece elcitado precepto legal.

En todos estos supuestos nos encontramos anteactuaciones formalizadas, reguladas legalmente encuanto a su eficacia, requisitos y límites, a través delas cuales la Administración Pública responde a unaprevia demanda informativa del ciudadano o, en elcaso de la notificación y la publicación, dacumplimiento a un deber legal fijado con suficienteprecisión. En ambos casos, tiene lugar unacomunicación de información que, de estar referida apersonas físicas identificadas o identificables, podríatener por objeto datos de carácter personal, en cuyocaso deberá determinarse si resulta o no deaplicación lo dispuesto en el artículo 11 LOPDP y, enconsecuencia, si tal operación resulta legítima en lamedida en que viene amparada por una disposiciónlegal que la autoriza en tanto que instrumentoimprescindible para la satisfacción del derecho deacceso a la información administrativa o,eventualmente, a la comunicación de las decisionesque afecten a la esfera jurídica de los interesados enun expediente. Asimismo, deberá determinarse si laeventual aplicación a estos supuestos del artículo 11LOPDP es o no compatible con la consideración deque la cesión de tales datos sólo es legítima dentro delos límites de la autorización legal fijados por ellegislador básico en los preceptos antes referidos?artículos 35 a, 37 y 59 LRJPC?, condicionamientoque presenta una singular problemática en el caso delderecho de acceso a los registros administrativos y alos documentos que consten en expedientesreferidos a procedimientos ya terminados en la fechade la solicitud, de ahí que hayamos dedicado ya unepígrafe específico a analizar las implicaciones quepresenta la regulación del artículo 37 LRJPC desde elprisma de la protección de los datos personales43.

Por el contrario, en otros casos las prestacionesinformativas consisten en actuaciones materiales noformalizadas que tienen lugar al margen detramitación procedimental alguna, de modo que es la



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propia Administración la que pone a disposición de losciudadanos determinados datos sin venir obligada aello por norma alguna. Se trata, por tanto, de unadecisión puramente discrecional con la que puedenpretenderse finalidades muy diversas: desde la mejororganización de los recursos humanos y materialesdisponibles hasta la intensificación de la transparenciaen tanto que opción político-democrática o, sin ánimoexhaustivo, el mejor conocimiento por parte de losciudadanos de las actividades administrativas. Todosestos ejemplos presentan como nota común laausencia de una disposición normativa en queamparar jurídicamente el carácter obligatorio de laprestación informativa, lo que sin duda podríaconstituir un obstáculo de gran trascendencia a lahora de que su objeto pudiera extenderse a datos decarácter personal ya que, según dispone el artículo 11LOPDP, su comunicación sólo puede tener lugarcuando medie el consentimiento de los afectados.Más aún, debe tenerse en cuenta otro obstáculoadicional de carácter implícito por cuanto, a tenor delas exigencias derivadas de la regulación legal delderecho de acceso a los archivos y registrosadministrativos que se examinaron con anterioridad –ysiempre que efectivamente concurran tanto lascircunstancias que allí se señalaron como las que semencionarán en lo sucesivo parea consideraraplicables a estas prácticas lo dispuesto en talespreceptos–, la difusión informativa en ningún casopodría contravenir lo dispuesto en los artículos 35 a y37 LRJPC; de modo que, salvo disposición legal encontrario, no cabría difundir la informaciónperteneciente a los procedimientos administrativos encurso ni tampoco, sobrepasando los límites quecontempla el último de los preceptos citados, aquellaque obre en los registros administrativos o se integreen documentos relativos a expedientes ya terminados.

Uno de los ejemplos más característicos dentro deeste grupo tipológico es la denominadacomunicación de servicio, que “tiene como objetosuministrar información sobre los servicios prestadospor la Administración a sus potenciales usuarios”44.Se trata, precisamente, de una de las modalidades

informativas que más puede potenciarse utilizandolas modernas tecnologías ya que, si bien la difusiónpor medios convencionales resulta ciertamentecomplicada tanto por las dificultades en el acceso ala misma como por lo costoso de los mediostradicionalmente empleados y la escasez de espaciodisponible– piénsese en las campañas informativasbasadas en folletos y carteles publicitarios, en losbuzoneos personalizados o, simplemente, en lainformación ofrecida directamente por el personal alservicio de la Administración–, la utilización deInternet permite superar dichos obstáculos y poner adisposición de los ciudadanos una cantidad ingentede información, continuamente actualizada yfácilmente accesible. Ahora bien, precisamente comoconsecuencia de estas ventajas y, principalmente, delmayor volumen cuantitativo de la difusión, puedeplantearse la oportunidad de hacer públicosdeterminados datos referidos a personas físicas y suposible colisión con la normativa sobre protección dedatos personales, tal y como sucedería singularmentecon los listados y directorios accesibles a través delcorrespondiente sitio web de la Administración Pública,donde pueden localizarse los datos de contacto delpersonal a su servicio y, en su caso, otros referidos alpuesto de trabajo que ocupan, al órgano cuyatitularidad les corresponde o las funciones quedesarrollan. Profundizamos sobre éste y otrosfenómenos semejantes en apartados sucesivos.

3.2 EL MEDIO UTILIZADO PARA LA DIFUSIÓNTELEMÁTICA DE LA INFORMACIÓN. ESPECIALREFERENCIA A LAS DENOMINADAS “FUENTESACCESIBLES AL PÚBLICO”

Al margen de que exista una disposición normativaen la que expresamente se contemple la difusión dedatos de carácter personal por parte de lasAdministraciones Públicas, el medio a través del cualla misma tenga lugar presenta una especialtrascendencia en razón de las posibilidades ylimitaciones previstas en la normativa sobre

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protección de datos personales, en concreto por loque se refiere a las denominadas fuentes accesiblesal público45. En concreto, la principal consecuenciade la utilización de estos cualificados medios paradar publicidad a la información administrativaconsiste en que los datos personales sobre los queverse puedan ser posteriormente utilizados porterceros, a menos que exista una limitaciónnormativa al respecto, a cuyos efectos el principio decalidad en el tratamiento de los datos consagrado enel artículo 4 LOPDP adquiere una singulartrascendencia por lo que se refiere a las finalidadeslegítimas que ampararían usos posteriores de talinformación. Así pues, en cuanto fuentes accesiblesal público, la utilización de diarios oficiales y mediosde comunicación en orden a la publicidad de lainformación administrativa conlleva importantesconsecuencias de naturaleza jurídica respecto de lostitulares de los datos personales afectados que, enúltima instancia, justificarían que sólo pudieraemplearse esta vía de difusión cuando tal posibilidadse encuentre expresamente prevista en una norma o,en su caso, este cualificado sistema publicitarioviniera exigido por la naturaleza de la actuaciónadministrativa a realizar.

Desde este punto de vista, resulta de grantrascendencia llevar a cabo una precisa delimitacióndel concepto de fuente accesible al público enfunción de la novedosa realidad que suponen losmedios telemáticos y, fundamentalmente, Internet. Enefecto, la Red de redes ha supuesto una revoluciónde enorme trascendencia en relación con el ejerciciode la libertad de expresión y el derecho a lainformación ya que, en última instancia, hacedesaparecer la intervención de terceros sujetos entreel emisor y el receptor y, por tanto, la comunicaciónentre ambos es directa sin más mediación que la deun prestador cuya función presenta un caráctermeramente técnico que no interfiere en loscontenidos. Ahora bien, no todas las modalidades deedición y publicación en Internet pueden serconsideradas una manifestación de los derechosfundamentales y libertades públicas garantizados por

el artículo 20 CE. En consecuencia, sólo aquellossitios web o herramientas telemáticas que puedanreconducirse a la referida categoría constitucionaldeberían reputarse como fuentes accesibles alpúblico en un sentido estricto, lo que llevaría a excluirde tal consideración a los tablones administrativos deedictos accesibles telemáticamente y, en general, alos sitios web de las Administraciones Públicas en lamedida que constituyen un instrumento para elejercicio de sus competencias, de manera que lapublicación de información administrativa a través deInternet por esta vía no puede incluirse entre lasfuentes de acceso público; al margen, claro está, deaquellos instrumentos de comunicación de titularidadpública46 y de los diarios oficiales accesibles por víatelemática. Sobre esta última posibilidad técnicaprofundizamos en un apartado sucesivo47.

3.3 LA FINALIDAD PRETENDIDA CON LA DIFUSIÓNTELEMÁTICA DE LA INFORMACIÓN: UN ELEMENTODE CONTROL DECISIVO EN RELACIÓN AL USOPOSTERIOR DE LOS DATOS

Uno de los principios basilares sobre los que searticula la protección de los datos de carácterpersonal es el denominado principio de calidadconsagrado en el artículo 4 LOPDP, precepto queimpone importantes limitaciones en cuanto a laposterior utilización de la información administrativa.Así pues, debe advertirse que el mero hecho de quelos datos de carácter personal hayan sido difundidospor la Administración Pública a través de una fuenteaccesible al público no supone, sin más, que puedanemplearse para cualquier finalidad sin mayoresexigencias y limitaciones. En primer lugar, sólo cabríaadmitir que se utilizara la información proporcionadapor la Administración Pública cuando los datos seanadecuados, pertinentes y no excesivos en relacióncon el ámbito, las finalidades determinadas, explícitasy legítimas para las que se hayan obtenido, previsiónque obliga a rechazar cualquier tratamiento que norespete tales exigencias. En segundo lugar, la



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información administrativa referida a personas físicasidentificadas o identificables no podrá ser utilizadapara finalidades incompatibles con aquellas para lasque los datos hubieran sido recogidos, limitación quedebe entenderse referida tanto a las posibilidades dedifusión por parte de la Administración Pública como,sobre todo, a los ulteriores usos que puedan darse ala información. En otras palabras, la referencia alelemento teleológico que mueve al destinatario de lamisma no puede interpretarse con plena autonomíarespecto de la finalidad que justificó la publicaciónde los datos, la cual ha de estar siempre enconsonancia con la configuración legal de laspotestades administrativas48.

Si bien la incompatibilidad precitada constituye unconcepto jurídico indeterminado cuya concreciónhabrá de realizarse en atención a las circunstanciasparticulares de cada caso49, resulta de grantrascendencia a estos efectos individualizar concarácter general la finalidad pretendida por laAdministración Pública a la hora de publicitar datosde carácter personal. Así, al margen de que se hayagenerado o no en el seno de un procedimientoadministrativo, en la mayor parte de las ocasiones lapublicidad constituye un mero instrumento para elconocimiento de la información por parte de losciudadanos, es decir, la finalidad perseguida se agotasimplemente con el hecho de su difusión, de maneraque la existencia de usos privados compatiblesresulta ciertamente reducido –aunque posible–,especialmente cuando la puesta a disposición de losdatos personales constituye una manifestación detransparencia inspirada en principios democráticos.En cambio, en otros supuestos la difusión de lainformación administrativa referida a personas físicasidentificadas o identificables adquiere un sentidosustantivo propio, tal y como sucede singularmentecon la publicidad de las sanciones administrativasrealizada con una finalidad punitiva o comoadvertencia para evitar consecuencias de mayorgravedad o, con un matiz ciertamente diverso, con laobligación legal de hacer públicas las subvencionesotorgadas a fin de permitir un cierto control difuso del

correcto uso de los fondos públicos. En estos casosresultaría decididamente inconcebible que los datospersonales afectados pudieran utilizarse parasatisfacer intereses de naturaleza privada.

4 LA DIFUSIÓN DE DATOSPERSONALES EN INTERNET. SUAPLICACIÓN EN EL ÁMBITO DE LASADMINISTRACIONES PÚBLICAS

4.1 ¿LA DIFUSIÓN DE INFORMACIÓN PERSONALEN INTERNET POR PARTE DE LASADMINISTRACIONES PÚBLICAS CONSTITUYE UNACESIÓN A EFECTOS DE LO DISPUESTO EN LANORMATIVA SOBRE PROTECCIÓN DE DATOS?

En coherencia con lo que se ha expuesto en losapartados precedentes, una de las cuestionesdecisivas a la hora de enfrentar los problemasjurídicos que suscita la difusión de informaciónpersonal en Internet por parte de las AdministracionesPúblicas es la relativa a si la misma es encuadrabledentro de las operaciones de cesión previstas en lanormativa reguladora del derecho a la protección dedatos personales o si, por el contrario, le resultanaplicables los límites dispuestos en el artículo 37LRJPC. En nuestra opinión, dichas operaciones dedifusión no pueden ser reconducibles al ejercicio delderecho de acceso a los archivos y registrosadministrativos y, en consecuencia, no es dableaplicar a tales fenómenos las limitacionesestablecidas en los preceptos que lo regulan. Sinembargo, esta nítida conclusión que adelantamos demodo preliminar requiere una argumentaciónenderezada, en primer lugar, a determinar por qué noresulta subsumible esta práctica en el marco delderecho de acceso a los archivos y registrosadministrativos para, en segundo lugar, aclarar si nosencontramos ante supuestos incardinables enoperaciones de cesión de datos personales de

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conformidad con lo dispuesto en la LOPDP, así comosi, en última instancia, dicha incardinación resultacoherente y satisfactoria desde el punto de vista de latutela que la misma dispensa a todos los intereses ysituaciones jurídicas involucrados de un modo u otroen tales operaciones.

El primer paso, decíamos, consiste en argumentar porqué en los supuestos de difusión o comunicación deinformación personal por parte de las AdministracionesPúblicas a través de Internet no se encuentracomprometido el derecho reconocido en el artículo 105b CE. Hay que comenzar en este punto ponderando denuevo –en línea de continuidad con lo que se hatratado en los puntos anteriores– que la solución quese otorgue a este tema resulta absolutamente crucial.En nuestra opinión, en principio y a salvo excepcionespuntuales, aquí se planteará siempre y exclusivamenteun problema de protección de datos. En efecto, en lasdifusiones de información por Internet no hay enpuridad verdadero ejercicio del derecho de acceso enel sentido en que éste viene regulado en el artículo 37LRJPC en la medida en que –al margen delconocimiento efectivo que en última instancia seadquiere por parte de otros sobre las informacionespublicitadas– no concurre ninguno de lospresupuestos objetivos requeridos por la normativareguladora del derecho de acceso que, por lo demás ycomo seguramente a nadie escapa, fue elaborada enun momento en el que no podía siquiera atisbarse ladifusión telemática de la actividad administrativa en elgrado y con la intensidad con que viene hoy realizada.

Así, por un lado el conocimiento de la informacióncomo consecuencia de difusiones en Internet nocomporta la tramitación de un procedimientoadministrativo, esto es, no se trata de un accesoprocedimentalizado, cuando tal requisito se erige enuna de las claves de bóveda de la actio ad exibendumadministrativa en nuestro ordenamiento50. Estacircunstancia exime, desde luego, de intentaraveriguar si concurre o no el elemento intencional ovolitivo –aunque perfectamente objetivable– al quehicimos referencia infra como criterio determinante

que permite distinguir los supuestos en que procedela aplicación de los artículos 37 LRJPC y 11 LOPDP.Por otro lado y sin ánimo de exhaustividad, no seaccede de ordinario a documentos integrados enexpedientes administrativos ya concluidos51. Todo elloal margen de que Internet –y la informática que es suherramienta– incrementa exponencialmente lasposibilidades de acopio, manipulación y tratamientode las informaciones personales. Esto implica, entreotras consecuencias y por lo que ahora interesa, queno resulten aplicables a estas modalidades dedifusión los límites establecidos en el artículo 37.3LRJPC en cuanto a la inaccesibilidad de losdocumentos integrados en expedientessancionadores o disciplinarios.

Evidentemente, este razonamiento –y, por tanto, ladualidad de disciplinas alternativamente aplicablesque de él se desprende– es válido únicamentecuando se encuentre comprometida informaciónpersonal relativa a personas físicas, pero no en casocontrario. Esta matización viene al caso porque, enprimer lugar, aunque se trata de un asuntocontrovertido, alguno de los límites que al derecho deacceso contiene el artículo 37 LRJPC podríaeventualmente predicarse tanto de personas físicascomo de personas jurídicas. Característica alrespecto es la interdicción del acceso que contiene elartículo 37.3 LRJPC en relación con los documentosde carácter nominativo que, sin afectar a la intimidadde terceros, figuren en expedientes sancionadores,puesto que, como resulta obvio, la potestadsancionadora de la Administración puede recaer tantosobre personas físicas como jurídicas52. En esteúltimo caso, la alternativa mencionada entre la LRJPCy la LOPDP no tiene razón de ser y, por tanto, cuando,por ejemplo, se haga difusión en Internet de datosrelativos a expedientes sancionadores concluidos enrelación con personas jurídicas, al máximo podríarazonablemente aplicarse, como único instrumentode tutela y aunque sea mediante el empleo de laanalogía53, el límite dispuesto por el artículo 37.3LRJPC. Pero, en segundo lugar, idénticorazonamiento –id est, la aplicación incondicionada de



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lo dispuesto en el artículo 37 LRJPC a pesar de quese trate de difusión de información administrativa enInternet– habrá de predicarse en general de todos losdemás límites al derecho de acceso cuando nadatengan que ver con informaciones personales, lo quesucede con la mayor parte de los relacionados en elapartado quinto de dicho precepto54.

Una vez excluido que la difusión de informaciónpersonal en Internet por parte de las AdministracionesPúblicas reclame la aplicación del artículo 37 LRJPC,resta por determinar si tales prácticas sonsubsumibles en el concepto de cesión ocomunicación previsto en la normativa reguladora dela protección de datos de carácter personal. A esterespecto y al igual que hemos hecho en relación conotros aspectos del tema que abordamos, resultaobligado proceder a un ejercicio de clarificaciónconceptual que permita enmarcar adecuadamentelos problemas derivados de la difusión de informaciónpersonal en Internet por parte de las AdministracionesPúblicas. En este sentido, la mera aplicación deltérmino “cesión” a la operación consistente endivulgar información en Internet puede resultarchocante a muchas personas. La razón de ello estribaen que con dicha expresión se da a entender unaoperación realizada entre dos personas, cedente ycesionario, que están previamente identificadas55. Porel contrario, el fenómeno consistente en incorporaruna información en Internet implica, de ordinario,difundirla indiscriminadamente o, de otro modo,ponerla a disposición de una comunidad ilimitada depotenciales cesionarios56.

De este modo, podría considerarse perfectamentelegítimo entender que, tal y como sostiene GONZÁLEZ

NAVARRO57 a la vista del artículo 11 de la derogadaLORTAD, la cesión requiere siempre la determinacióndel cesionario. Dicha interpretación viene abonadapor algunos datos normativos muy elocuentes, talescomo la referencia que lleva a cabo el artículo 11LOPDP a que la cesión se enderece al cumplimientode fines directamente relacionados con las funcioneslegítimas del cedente y del cesionario […]. Parece a

primera vista lógico considerar que el legislador de laLOPDP no estaba pensando en una difusión de datoscuando redactó esta norma, dado que resultaevidente que para evaluar la observancia de dichaexigencia en el caso concreto es imprescindible quelos cesionarios sean personas identificadas, de modoque sólo así puedan conocerse aquellas de susfunciones legítimas cuyo desarrollo o cumplimientodebe estar vinculado a la operación de cesión.

Como consecuencia de lo anterior, podría añadirseotra circunstancia de naturaleza objetiva quepermitiría considerar que los supuestos de difusión nodeben considerarse subsumibles en el concepto decesión o comunicación de datos personales a que serefiere la LOPDP. La misma consiste en el diversomodo en que se llevan a cabo ambas operaciones.En efecto, se podría distinguir el acto de puesta adisposición en que consiste la difusión y latransferencia efectiva y directa en que consistiría lacesión o comunicación de datos del artículo 11LOPDP. Sin embargo, los argumentos empleados eneste punto para defender o rechazar la asimilación dela difusión de datos personales a la cesión son engran medida igualmente atendibles.

Así, a favor de considerar que la difusión debe, desdeeste preciso prisma, asimilarse a la cesión ocomunicación se ha señalado que, por una parte, talconclusión deriva tanto de la regulación legal extraíbledel artículo 11 LOPDP, como de la normativareglamentaria prevista en el artículo 1.2 del RealDecreto 1332/1994, de de 20 de junio (RDPD), quedefine la cesión como toda obtención de datosresultante de la consulta de un fichero, la publicaciónde los datos contenidos en el fichero, su interconexióncon otros ficheros y la comunicación de datosrealizada por una persona distinta de la afectada y, porotra, que idéntico corolario se extrae del análisis de lodispuesto en el artículo 3 i LOPDP, en el que el empleodel término revelación no supone que el cesionariodeba tener una actitud activa, dado que la acción derevelar se consuma simplemente con la puesta adisposición de la información58.

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Además, existen otros argumentos que militan a favorde la asimilación difusión-cesión en nuestroordenamiento. En primer lugar, parece que de lajurisprudencia comunitaria podría extraerse, acontrario, un criterio que dé soporte a estainterpretación. En efecto, en la STJCE de 6 denoviembre de 2003, Lindqvist59, el Tribunal de Justiciaexcluye que pueda considerarse técnicamente comouna transferencia internacional la mera puesta adisposición en Internet de datos personales,posibilitando así su consulta por parte de losinternautas. El concepto de transferencia internacional–termina por señalar la sentencia comentada– implicaun trasvase directo entre quien revela los datos yquien los recibe. Con independencia de que lasolución a la que llega pueda ser objeto deargumentaciones encontradas60, lo cierto es que enesta decisión se localizan elementos–fundamentalmente extrajurídicos, debe decirse– quedificultan la admisión de las difusiones electrónicasentre las transferencias internacionales, elementosque, por el contrario, no concurren en materia decesiones. De otro modo, al requerir las transferenciasinternacionales un notable nivel de intervenciónpública61, si la alta instancia judicial comunitariahubiera considerado las difusiones de datos enInternet como tales, muy probablemente la Red deredes hubiera dejado de ser, de forma súbita y radical,el espacio de libertad que hoy conocemos. Enconsecuencia, podría decirse, si las difusiones enInternet no son transferencias internacionales, almenos habrán de encajar en alguna de lasoperaciones previstas en la normativa de protecciónde datos y, entre estas, la única posible es la cesión ocomunicación62. Pero, en segundo lugar y en tanto nose produzca una intervención legislativa que ordeneesta cuestión, no cabe otra solución que reconducirlas difusiones de datos en Internet al conceptonormativo de cesión, puesto que lo contrariosupondría fomentar desde el propio ordenamiento elfraude de ley, de modo que, si dicha reconducción nose llevase a cabo, para quedar eximidos de laaplicación de la disciplina sobre comunicaciones dedatos bastaría con que los cedentes volcaran

sistemáticamente en Internet la información personaltransferible, a la espera de que sus cesionarios lacapturasen, antes que proceder a su cesión directa63.

Corolario lógico de la conclusión alcanzada es quelas difusiones de datos personales llevadas a cabopor las Administraciones Públicas en Internet debencumplir los requisitos exigidos por el artículo 11LOPDP, esto es, en primer lugar, debe tratarse dedifusiones que tengan como fundamento elcumplimiento de fines directamente relacionados conlas funciones legítimas del cedente y del cesionario,circunstancia cuya concurrencia habrá de averiguarseaunque este último sea plural e indeterminado. Ensegundo lugar, con carácter general, es necesarioque concurra también el consentimiento delinteresado. Como en la gran mayoría de los casosresultaría a todas luces absurdo que la AdministraciónPública debiera obtener dicho consentimiento paradifundir información personal en Internet, habrá deacudirse a alguna de las excepciones que al mismose recogen en el apartado segundo del dicho artículo11 LOPDP. Al margen de otras que, por ser aplicableseventualmente a las Administraciones Públicas,estudiaremos sucesivamente, la excepción mástrascendente al consentimiento de los afectados parala cesión de sus datos personales viene constituidapor la existencia de una previsión legal al respecto(artículo 11.2 a LOPDP64).

En este sentido, debe recordarse que el TC haseñalado que:

“[…] el derecho a consentir la recogida y eltratamiento de los datos personales (art. 6 LOPD) noimplica en modo alguno consentir la cesión de talesdatos a terceros, pues constituye una facultadespecífica que también forma parte del contenido delderecho fundamental a la protección de tales datos. Y,por tanto, la cesión de los mismos a un tercero paraproceder a un tratamiento con fines distintos de losque originaron su recogida, aun cuando puedan sercompatibles con éstos (art. 4.2 LOPD), supone unanueva posesión y uso que requiere el consentimiento



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del interesado. Una facultad que sólo cabe limitar enatención a derechos y bienes de relevanciaconstitucional y, por tanto, esté justificada, seaproporcionada y, además, se establezca por Ley,pues el derecho fundamental a la protección de datospersonales no admite otros límites”65.

Pues bien, tomando como punto de partida que elderecho a consentir la cesión de los propios datospersonales forma parte del haz de facultadesintegrantes de la denominada autodeterminacióninformativa, debe plantearse el alcance que debetener la habilitación legal correspondiente de modoque pueda considerarse suficiente desde el punto devista del respeto a la integridad del derechofundamental. Así, para MESSÍA DE LA CERDA

BALLESTEROS la excepción legal al consentimiento delafectado a que se refiere el artículo 11 LOPDP “debeser específica e inequívoca, sin que pueda deducirsede las competencias asignadas a los responsablesdel fichero por aquella [la norma legal]”66. Sinembargo, se convendrá en que tales habilitacionesespecíficas son sumamente costosas desde el puntode vista de los parámetros de funcionamiento de unsistema parlamentario como el nuestro, siendoprobablemente desproporcionado exigir un grado dedetalle tal al legislador en relación con todos y cadauno de los ámbitos en los que operan lasAdministraciones Públicas.

Por el contrario, aunque para la restricción de underecho fundamental –en nuestro caso el deprotección de datos, una de cuyas facultadesesenciales es, según hemos visto, la de consentir lascesiones– se requiere habilitación legal67, lo cierto esque se ha intentado acudir a la doctrina de los límitesinmanentes de los derechos fundamentales parajustificar que la reserva de ley no sea aplicable ensupuestos muy similares a los que estamosanalizando, distinguiendo a estos efectos entreaquellos límites que sean evidentes –y que, enconsecuencia, no requerirán habilitación legal– yaquellos otros que, por el contrario, se encuentran enuna zona de penumbra, es decir, donde cabe un

margen de valoración, cuya restricción correspondeúnicamente al legislador –no directamente a laAdministración Pública, pues– en la medida en quese trata de una auténtica opción política68. En talsentido, bien podría defenderse que un límiteinmanente al derecho de autodeterminacióninformativa podría venir de la mano del principio deeficacia que, en tanto que exigencia en elfuncionamiento de todas las AdministracionesPúblicas, consagra el artículo 103.1 CE.

Pero tal vez la solución más razonable sea la dereclamar la suficiencia en esta materia de unahabilitación legal implícita, de modo que si la normalegal de que se trate presupone una difusióninexcusable de datos personales para elcumplimiento de las funciones propias de lasAdministraciones Públicas69, dicha difusión debeentenderse admitida ex lege. Ello incluye, con muchomayor motivo, a aquellas normas legales de nuestroordenamiento que –tolerando perfectamente un juiciode proporcionalidad– prevén supuestos de cesión odifusión de datos o de actos administrativos –quemuy frecuentemente podrán contener datospersonales–. Pues bien, en relación con ambos tiposde normas debe decirse, en primer lugar, que elprecepto habilitante no tiene por qué hacer referenciaal carácter excusable del consentimiento delafectado70. Pero, en segundo lugar, va de suyo que lahabilitación legal puede limitarse a prevergenéricamente los presupuestos y casos en quedicha difusión proceda.

En este punto, existe en nuestro ordenamiento unanorma general y básica habilitante de difusiones dedatos personales. Dicha norma no es sino el artículo59 LRJPC y, más concretamente, sus apartados 5 y 6relativos a los requisitos y condiciones de lapublicación de los actos administrativos. Pues bien,este precepto puede considerarse en sentido pleno–y al contrario que el artículo 37 LRJPC– una normaespecial en materia de protección de datospersonales y, por supuesto, el mismo absuelvesatisfactoriamente la función de norma legal

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habilitante a los efectos del artículo 11.2 a LOPDP.Ciertamente y como ya señalamos71, entre losartículos 11 LOPDP y 59.5 y 6 LRJPC no existe unacoincidencia de objeto; mientras el primero se refierea datos personales, el segundo alude claramente a lapublicación de los actos administrativos. No nosdetendremos ahora en la densidad apabullante de ladoctrina iusadministrativa recaída en relación coneste último concepto; baste por el momento señalarlo evidente: que un acto administrativo –y en estacategoría parece que deben incluirse ahora tambiénlos calificados como de trámite– puede no hacerreferencia a datos personales. De todo esto se derivaque cuando se lleve a cabo una difusión de datospersonales en Internet al margen de la adopción deactos administrativos, no se aplicará el régimen depublicidad de éstos y sí, en cambio, la disciplinasobre cesiones de datos personales. Enconsecuencia, para garantizar la licitud de dichadifusión no bastará invocar lo dispuesto en el artículo59 LRJPC, sino que será necesaria una norma legalespecífica que colme los requerimientos previstos enel artículo 11.2 b LOPDP72.

Por el contrario, no parece que, desde el punto devista de la integridad del derecho fundamentalenunciado en el artículo 18.4 CE, reúna los requisitosconstitucionales suficientes de la reserva de Ley lanorma contenida en el artículo 60.1 LRJPC, quedispone que Los actos administrativos serán objeto depublicación cuando así lo establezcan las normasreguladoras de cada procedimiento o cuando loaconsejen razones de interés público apreciadas porel órgano competente. En efecto, debe recordarseahora que la mencionada STC 292/2000, de 30 denoviembre, declaró inconstitucional un importanteinciso del artículo 21 LOPDP, así como íntegramente elapartado segundo del artículo 24 LOPDP, en los quese contenían expresiones idénticas a lasreproducidas por la norma procedimental. Enconclusión, siguiendo la doctrina sentada por nuestroTC, puede afirmarse que, en la medida en que seencuentren comprometidos datos personales, lascondiciones para la publicación de actos

administrativos que contiene el artículo 60.1 LRJPCson inconstitucionales, puesto que habrían

“[…] regulado el ejercicio del haz de facultades quecomponen el contenido del derecho fundamental a laprotección de datos de carácter personalprescindiendo de las precisiones y garantías mínimasexigibles a una Ley sometida al insoslayable respetoal contenido esencial del derecho fundamental cuyoejercicio regula (art. 53.1 CE)”73.

Más aún, en nuestra opinión esta tacha deinconstitucionalidad no puede enervarsesatisfactoriamente acudiendo a la aplicación de lamedida contemplada en el artículo 61 LRJPC, segúnla cual si la publicidad lesiona “derechos o intereseslegítimos” el órgano competente podrá determinarque se limite a una somera indicación del contenidodel acto y del lugar donde los interesados podráncomparecer, en el plazo que se establezca, paraconocimiento del contenido íntegro del mencionadoacto. A pesar de la escasa atención doctrinal que seha proporcionado a la identificación de talesderechos e intereses74, lo cierto es que en modoalguno puede entenderse incluido entre los mismos elreconocido en el artículo 18.4 del Texto Constitucional,ya que la publicación de la mayoría de los actosadministrativos se extiende necesariamente a datosde carácter personal y, en consecuencia, lapublicidad restringida debería convertirse en uninstrumento habitual cuando, en realidad, seencuentra configurada legalmente con un marcadocarácter excepcional.

4.2 LAS DIFUSIONES DE DATOS PERSONALES ATRAVÉS DE PUBLICACIONES OFICIALES ENINTERNET

Uno de los principales instrumentos utilizados por lasAdministraciones Públicas para difundir informaciónrelacionada con el ejercicio de sus competencias sonlos diarios oficiales, en los cuales resulta ciertamente



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frecuente la inclusión de actos administrativos quecontienen datos de carácter personal tanto de losciudadanos como de sus propios funcionarios,autoridades o demás personas a su servicio. Almargen de la problemática general relativa alcontenido de la publicación de los actosadministrativos examinada con anterioridad75, debeadvertirse que en los últimos meses se hageneralizado la edición de una versión digital gratuitade dichos diarios oficiales accesible telemáticamentecuyo contenido, al menos en principio, coincide conla distribuida en formato papel entre los suscriptores.Dado que, según dispone el artículo 3 j in fine LOPDP,los boletines y diarios oficiales tienen la consideraciónde fuentes accesibles al público, los datos personalesallí publicados pueden ser utilizados por terceros sinnecesidad de solicitar el consentimiento de losinteresados siempre que, tal y como prevé el artículo6.2 LOPDP, no se vulneren sus derechos y libertadesfundamentales76. No obstante, es preciso realizar unaserie de matizaciones a fin de precisar lascondiciones en que dicha posibilidad constituye elejercicio legítimo de un derecho por parte de quienpretende llevar a cabo un tratamiento con lainformación de allí obtenida.

En efecto, la versión digital de los diarios y boletinesoficiales presenta una importante peculiaridad que nose plantea con la edición en soporte papel cuyoalcance jurídico puede ser ciertamente relevante a losefectos que nos ocupan. Resulta frecuente que en elpropio sitio web donde se accede a su contenido seincluya una cláusula en la que se declaraexpresamente que la única versión que tiene laconsideración de oficial es la distribuida en soportepapel, de manera que la edición publicada en Internettenga una mera eficacia informativa desprovista derelevancia jurídica, llegando incluso en algunos casosal extremo de no asumir responsabilidad alguna anteeventuales discordancias con la primera77. Sinembargo, por otra parte, es preciso reconocer que enocasiones la normativa reguladora de la publicaciónoficial contempla la plena equiparación entre ambasversiones, tal y como sucede singularmente con los

boletines provinciales.

En efecto, según dispone el artículo 9 de la Ley5/2002, de 4 de abril, sobre normas reguladoras delos Boletines Oficiales Provinciales78, las DiputacionesProvinciales impulsarán el empleo y aplicación de lastécnicas y medios electrónicos, informáticos ytelemáticos en la prestación del servicio del «BoletínOficial de la Provincia», debiendo quedar en todo casogarantizada la autenticidad de los documentosinsertados, garantizando por tanto la plenaequiparación jurídica de los contenidos publicadoscon independencia del medio de difusión empleado.Incluso, en el caso del Boletín Oficial de la Provincia deBarcelona, el artículo 6 de su Reglamento únicamentecontempla su edición en soporte electrónico accesiblegratuitamente a través de Internet79, de modo queconstituye una versión oficial y auténtica de dichapublicación, tal y como declara el artículo 3 delreferido Reglamento80, donde asimismo se contemplala adopción de las medidas técnicas oportunas a talefecto. No obstante, a fin de permitir también suconsulta por quienes carezcan de los medios técnicosoportunos, el artículo 35 del Reglamento obliga a laDiputación a habilitar los puntos de consultanecesarios para que estos ciudadanos puedanacceder a la edición en soporte papel a fin degarantizar suficientemente el derecho que lesreconoce el artículo 10 de la precitada LBOP81.

Nos encontramos, por tanto, ante dos supuestosciertamente diversos cuyas consecuencias jurídicasson de gran relevancia desde el punto de vista de laprotección de los datos de carácter personal. Enefecto, dado el carácter exhaustivo de las fuentesaccesibles al público contenidas en el artículo 3 jLOPDP, las versiones digitales de los diarios yboletines oficiales que no se encuentren plenamenteequiparadas a sus equivalentes en soporte papel nopueden tener tal consideración, de manera que losdatos personales allí incluidos no podrían ser tratadossin consentimiento de su titular siendo necesario, enconsecuencia, acudir a la publicación en papel parabeneficiarse de la exención de tal requisito. En última

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instancia, en la mayoría de los casos nosencontraremos esencialmente ante un problemaprobatorio acerca de la fuente de donde seobtuvieron realmente los datos, pero desde unaestricta consideración jurídica la consecuencia nopuede ser otra que la apuntada.

En todo caso, al margen de esta limitación y teniendoen cuenta la facilidad de recopilación, ordenación ysistematización de datos personales que permiteInternet, debe recordarse que la inclusión de losmismos en este tipo de diarios y boletines nosupone, sin mayores matizaciones, que talinformación pueda ser tratada para cualquierfinalidad incompatible con la que justificó suaparición en la publicación oficial, conclusión queresultaría contraria al principio de calidad de losdatos garantizado por el artículo 4.2 LOPDP. Así pues,tal y como ha destacado APARICIO SALOM, lapublicación de los actos administrativos relativos adeudas derivadas del incumplimiento deobligaciones dinerarias con las AdministracionesPúblicas no habilita a las entidades encargadas de lagestión de los ficheros de solvencia patrimonial ycrédito a incorporar en los mismos dicha informaciónbajo el argumento de que la misma ha sido obtenidade una fuente accesible al público puesto que, segúnmantiene el citado autor, la publicidad oficial de estetipo de deudas con las entidades públicas no tienesu origen en incumplimientos contractuales y, enúltima instancia, “conocer esas incidencias de la vidaprivada del ciudadano no revela nada acerca de sialguna vez ha dejado de pagar aquello a lo que secomprometió”, finalidad que justifica la existencia deeste tipo de registros82. Más aún, ya que el propósitoperseguido con su difusión a través de un diariooficial es únicamente la comunicación del contenidode un acto administrativo ante la imposibilidad depracticar la notificación personalmente conforme a lodispuesto en el artículo 59 LRJPC, cualquier otro usodebería considerarse incompatible con esta finalidad,conclusión sin duda inequívoca en el caso de losficheros privados de solvencia patrimonial y crédito.

4.3 EL ACCESO TELEMÁTICO A LOS DIRECTORIOSDE PERSONAL AL SERVICIO DE LASADMINISTRACIONES PÚBLICAS

En un número cada vez mayor de ocasiones lasAdministraciones Públicas ofrecen a través de suscorrespondientes sitios web un listado del personal asu servicio con indicación del puesto de trabajo queocupan, sus datos de contacto telefónicos y –concreciente frecuencia– telemáticos a través del correoelectrónico. Al margen de que se cuente o no con elconsentimiento específico de los afectados, cabría enprimer lugar plantearse si realmente tal informaciónpuede considerarse reconducible estrictamente a losdatos de carácter personal por cuanto, en últimainstancia, tanto el puesto de trabajo como el númerode teléfono o la cuenta de correo electrónicoconstituyen, al menos de forma mediata, elementospropios de las Administraciones Públicas para elejercicio de sus funciones a pesar de que seencuentren vinculados a personas físicas a suservicio. Mientras que la difusión de esta informaciónen las oficinas administrativas tradicionales resultaciertamente mucho más compleja –y también, engran medida, innecesaria una vez que ha tenido lugarun desplazamiento físico por parte del ciudadano–debido a las dificultades espaciales y, sobre todo, deactualización, no sucede lo mismo cuando se decideproporcionarla a través de Internet puesto que, de unaparte, la inadecuación de los tablones y cartelestradicionales desaparece y, de otra, la simplicidad enla actualización de los directorios virtuales resultaciertamente evidente. En consecuencia, nosencontramos ante una problemática que, en granmedida, constituye una especificidad condicionadapor la utilización de tecnologías de la información y lacomunicación en la actividad administrativa.

Si bien cabría reclamar una matización del régimenjurídico vigente de la información administrativa en lamedida que no tiene en cuenta suficientemente sudimensión pública encaminada a la satisfacción delos intereses generales y, en consecuencia, nocontempla una modulación de los derechos del



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personal a la hora de que la Administración Públicautilice la misma para el ejercicio de sus funciones83, locierto es que, de lege data, el concepto legalcontemplado en el artículo 3 a LOPDP resultaconcluyente a estos efectos. Según dispone esteprecepto, por datos de carácter personal hay queentender cualquier información referida a personasfísicas identificadas o identificables, por lo que laconclusión no puede ser otra que tales datos, auncuando en última instancia fueran propios de laAdministración Pública a la cual prestan sus serviciosprofesionales los afectados, están vinculados a estosúltimos en cuanto personas físicas de forma directa einmediata y su difusión se encuentra sometida a lascondiciones y límites que con carácter generalcontempla el artículo 11 LOPDP para lascomunicaciones, por lo que en defecto deconsentimiento por parte del personal afectadoresulta imprescindible la existencia de unaautorización legal al respecto.

A este respecto, se ha propuesto como solución quepermita la difusión de este tipo de información elderecho reconocido a los ciudadanos en el artículo 35b LRJPC a identificar a las autoridades y al personal alservicio de las Administraciones Públicas bajo cuyaresponsabilidad se tramiten los procedimientos84, sibien entendemos que tal interpretación resultacontradictoria con el ámbito subjetivo y objetivopropio de este derecho. En efecto, aunque no existaen la dicción literal del precepto trascrito unalimitación expresa en relación con su titularidad tal ycomo sucede en otros apartados del mismo, sícontiene una referencia expresa que lo vincula a latramitación del procedimiento administrativo, demanera que cabría concluir que este derecho sólopuede ser exigido respecto de aquellas autoridades opersonal encargados de dicha función y no decualquier otro. Más aún, partiendo de estepresupuesto y teniendo en cuenta el principio decalidad consagrado en el artículo 4 LOPDP, laidentificación de una persona concreta deberíaencontrarse restringida a quien realmente necesitetener constancia de este extremo para ejercer un

derecho o un interés legítimo85, lo que vedaría unadifusión generalizada de esta información. Encambio, con carácter general, a los efectos decontactar con un determinado órgano o unidadadministrativa en la mayoría de los casos bastaría conque el ciudadano pudiera conocer un númerotelefónico o una dirección de correo electrónicagenérica, desvinculada de la identidad de unadeterminada autoridad o personal al servicio de laAdministración Pública, de modo que en estos casosdebe entenderse inadecuada la publicación de datospersonales en Internet86.

No obstante, precisamente en aplicación del referidoprincipio de calidad, en ocasiones puede resultarimprescindible ofrecer al ciudadano informaciónespecífica sobre el personal al servicio de laAdministración Pública en cuestión, cuando lafinalidad pretendida requiera conocer la identidad dela persona con quien deba contactarse para realizaruna determinada gestión87. Para estos casos cabríapensar que la habilitación legal requerida parapublicar estos datos referidos a una persona físicaplenamente identificada se contiene en el propioartículo 11 LOPDP cuando en su apartado 2 c afirmaque no será preciso el consentimiento del afectado sila comunicación resulta necesaria para elcumplimiento y desarrollo de una relación jurídica, eneste caso la prestación de servicios a laAdministración Pública para facilitar el cumplimientode las funciones constitucionales y legales que tieneatribuidas, exigencia que necesariamente pasa porfacilitar el contacto con los ciudadanos en cuantodestinatarios de la actividad administrativa;información que hoy día, en plena sociedad de lainformación, no puede dejar de ofrecerse a través deInternet en aras de la eficacia exigidaconstitucionalmente en el artículo 103.1 de la NormaFundamental. En todo caso, el uso posterior de losdatos por parte de estos últimos se encuentralimitado exclusivamente a la finalidad que justificó supublicidad, de manera que cualquier otro propósitodebe considerarse incompatible en los términos delartículo 4.2 LOPDP88.

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4. 4 EL CASO DE LOS TABLONES DE EDICTOS“VIRTUALES”

Una vez sentada la premisa de que Internet noconstituye en sí misma una fuente accesible alpúblico, en la medida en que no puede considerarsesin más un medio de comunicación y, partiendo de laconclusión anteriormente alcanzada en relación conlos sitios web de las Administraciones Públicas,resulta necesario determinar el régimen jurídicogeneral aplicable a la información que las mismasdifunden a través de Internet sin utilizar diariosoficiales y más allá del caso específico de losdirectorios de personal. En principio, cabría pensarque la utilización de medios telemáticos para hacerpública la información administrativa constituye unaexigencia ineludible en una sociedad tecnológicaoccidental como la española, de manera que sefacilite el acceso a la misma por parte de losciudadanos más allá de los tradicionales tablones deanuncios basados en la puesta a su disposición dedocumentos en soporte papel. Sin embargo, tanto lasmayores posibilidades que ofrece la tecnología a lasAdministraciones Públicas para difundir lainformación como, sobre todo, las enormesposibilidades de llevar a cabo un acopio indebido dedatos personales a través de Internet nos obligan arealizar un examen específico de las condiciones enlas que cabe utilizar los denominados tablones deanuncios virtuales.

En primer lugar resulta imprescindible determinar quédebe entenderse por tal expresión ya que, mientrasen el caso de los tablones tradicionales existe unacierta seguridad sobre sus características, no sucedelo mismo si proyectamos este instrumento en Internet.Así, de una parte, debe negarse tal condición a losdiarios y publicaciones oficiales en soporte digitalaccesibles telemáticamente ya que, siempre quereúnan las condiciones técnicas y jurídicasadecuadas, constituyen una fuente accesible alpúblico. De otra, dada la propia estructura y diseño delos contenidos en Internet, no puede exigirse que eltablón virtual deba constituir un espacio

específicamente destinado a tal fin que recibaexactamente semejante denominación, de maneraque parece adecuado concluir que cualquier seccióndel sitio web oficial de la Administración Pública tengatal condición siempre que resulte de fácil acceso.Dado que no constituyen fuentes accesibles alpúblico en los términos del artículo 3 j LOPDP, losdatos personales que se difundan a través de dichavía telemática sólo pueden utilizarse sinconsentimiento de su titular para la finalidad quejustificó la publicidad siempre que la mismaencuentre amparo legal suficiente89.

Así sucede, por ejemplo, con la habilitación delartículo 59.5 LRJPC en relación con la publicación entablones de edictos de los actos administrativoscuando la notificación personal no se hubiera podidopracticar personalmente, si bien la posibilidad deutilizar medios telemáticos se encuentra limitada enprincipio al sitio web del Ayuntamientocorrespondiente al último domicilio del interesado o,en su caso, del Consulado o Sección Consular queproceda90. Del mismo modo, los tablones de anunciosvirtuales serían un medio adecuado para lapublicación de los actos administrativos dictados enprocedimientos selectivos o de concurrenciacompetitiva siempre que tal instrumento seencontrara previsto en la convocatoria, donde deberíaespecificarse la URL donde se llevará a cabo lapuesta a disposición de la información ya que, deconformidad con el artículo 59.6 LRJPC, carecerán devalidez aquellas publicaciones que se realicen enlugares distintos de los previstos en la convocatoria.Igualmente, en virtud de lo dispuesto en el artículo18.2 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, cabríadifundir a través de Internet las subvencionesconcedidas por las Administraciones locales conmenos de cincuenta mil habitantes, ya que lasustitución de la publicidad oficial en estos casos porla difusión a través del tablón de anuncios debeentenderse igualmente a favor de su versión virtual. Entodo caso, el ejemplo legal más avanzado desde elpunto de vista tecnológico viene constituido por elartículo 87.3 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre,



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General Tributaria, en el que expresamente secontempla la posibilidad de que determinadascomunicaciones e informaciones se realicenutilizando medios informáticos y telemáticos, si biendebe advertirse que de ningún modo se contiene endicho precepto una habilitación para difundir datospersonales puesto que, en el supuesto de que laactividad de comunicación verse sobre consultas oresoluciones concretas, la publicación debe hacersedisociando la identidad de los afectados91.

Al margen de este último ejemplo, es necesario teneren cuenta que el principio de calidad y, en concretolas exigencias de proporcionalidad que supone,obligan a que sólo se difunda aquella información quesea estrictamente necesaria para la finalidadperseguida con la publicidad, de manera que sólocuando así venga contemplado legalmente ¾yaexplícita ya implícitamente, como en los ejemplosprecitados¾ las Administraciones Públicas podríanrecurrir a difundir datos personales a través deInternet utilizando sus propios sitios web. Enconsecuencia, la complitud que cabe exigir de lainformación administrativa con carácter general92

debe armonizarse en cada caso con las limitacionesimpuestas por la función pública a cuyo servicio sedirija la publicidad y, sobre todo, por el pleno respetoa los derechos y libertades de los afectados y, demodo singular, por la protección de los datos decarácter personal

Notas

1 Como es sabido, el artículo 3.1 del Código Civil (enadelante, C.C.) dispone que Las normas se interpretarán[…] en relación con el contexto […] y la realidad socialdel tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendofundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas.Evidentemente, habrá de tenerse muy en cuenta esteprecepto a la hora de determinar el exacto trasvase quecabe hacer de ciertas categorías jurídico-administrativasa la nueva realidad tecnológica que nos ha tocado vivir.Sobre el alcance de los distintos criterios interpretativoscontenidos en esta norma puede consultarse SALVADOR

CODERCH, P., “Artículo 3º.1”, en PAZ-ARES RODRÍGUEZ, C.,DIEZ-PICAZO PONCE DE LEÓN, L., BERCOVITZ, R. y SALVADOR

CODERCH, P. (Dirs.), Comentario del Código Civil, t. I,Ministerio de Justicia, Madrid, 1991, págs. 19 a 26.

2 En términos aproximados se pronuncia, en generalsobre el papel de las Administraciones Públicas y de lacultura jurídica en la sociedad de la información, D’ELIA

CIAMPI, I., “L’informatica e le banche dati”, en CASSESE, S.(al cuidado de), Trattato di Diritto Amministrativo, t. 2º, 2ªed., Giuffrè, Milano, 2003, págs. 1625-1628, quiendestaca lo inadecuado de las aproximacionessectoriales a la hora de afrontar esta materia y patrocinauna suerte de perspectiva holística de la misma.

3 El texto puede consultarse en la dirección electrónica<http://www.innovazione.gov.it/ita/comunicati/allegati/codice_padigitale.pdf> (consultada por última vez el 29 dediciembre de 2004).

4 Ahora bien, la facilidad en la difusión de la informaciónno garantiza ex se una presencia de calidad de lasAdministraciones Públicas en Internet, tal y como handemostrado CRIADO GRANDE y RAMILO ARAUJO, quieneshan propuesto una serie de indicadores que permitenvalorar cualitativamente los sitios web administrativos(CRIADO GRANDE, I. y RAMILO ARAUJO, M.C., “Definiendo lae-administración: las páginas web de lasAdministraciones públicas”, Gestión y Análisis dePolíticas Públicas, núm. 22, 2001, págs. 127 a 132).

5 Un presupuesto inexcusable para la implantacióntelemática del derecho de acceso consiste precisamenteen que la información haya sido traspasada del soportepapel al informático pues, de lo contrario, resultaríatécnicamente inviable cualquier reconocimiento de estavía de consulta por parte de las normas jurídicas.

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NOTAS


6 Ahora bien, como ha destacado BARNÉS VÁZQUEZ, nopor ello puede minimizarse la importancia de latransparencia administrativa en orden a la consecuciónde los principios del Estado social y democrático deDerecho (BARNÉS VÁZQUEZ, J., “Una reflexión introductoriasobre el Derecho Administrativo y la AdministraciónPública en la Sociedad de la Información y delConocimiento”, Administración de Andalucía. RevistaAndaluza de Administración Pública, núm. 40, 2000,págs. 59 y 60).

7 Por lo que se refiere a las condiciones en que debeestar ofrecida la información, VALERO TORRIJOS, J., “Losdesafíos jurídicos de la Administración Públicaelectrónica: a propósito del Plan Info XXI”, en DAVARA

RODRÍGUEZ, M.A. (Coord.), Quince años de encuentrossobre Informática y Derecho, t. II, págs. 920 a 922.

8 En este sentido de “interpretación conforme con elnuevo contexto tecnológico” es en el que debe darsecumplimiento a preceptos como los artículos 69 o 72 dela Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases delRégimen Local (LBRL), el primero de los cuales disponeque Las Corporaciones locales facilitarán la más ampliainformación sobre su actividad y la participación de todoslos ciudadanos en la vida local. Acerca de la publicidadelectrónica de la información local remitimos ahora altrabajo de FERNÁNDEZ SALMERÓN, M., “Protección de datospersonales y administración electrónica en el ámbitomunicipal”, Revista de Estudios Locales, númeroextraordinario monográfico sobre “Las tecnologías de laInformación y la Comunicación y las Entidades Locales.La Administración electrónica”, julio de 2004, págs. 81-90, especialmente, págs. 87-90.

9 Sobre las medidas a adoptar en relación con lainformación cuya consulta debe restringirse en funciónde la posición jurídica de quien solicita el accesotelemático, véase FERNÁNDEZ SALMERÓN, M., “El acceso alos archivos y registros administrativos: perspectivatelemática de un derecho contemporáneo”, en DAVARA

RODRÍGUEZ, M.A. (Coord.), Quince años de encuentrossobre Informática y Derecho, cit., t. II, págs. 618 y 619, asícomo VALERO TORRIJOS, J., “El derecho de acceso a lainformación administrativa mediante sistemasinformáticos y telemáticos”, en Administración, archivos yciudadanos. El derecho de acceso al documentoadministrativo, Colección Cuadernos de estudiostécnicos del Archivo General de la Región de Murcia,núm. 1, 2001, págs. 73 a 76.

10 Sobre la –a todas luces exagerada– configuración delalcance de la intimidad como absolutamente excluyentedel derecho de acceso a los documentos administrativosen nuestro ordenamiento remitimos ahora a FERNÁNDEZ

SALMERÓN, M., La protección de los datos personales enlas Administraciones Públicas, Thomson-Civitas, Madrid,2003, págs. 177 y ss.

11 La transparencia es un fenómeno escasamentedefinido, a pesar de lo que pueda creerse. No obstante,en él se incluyen instituciones y prácticas tan relevantes–y dispares– como la participación en la AdministraciónPública en sus diversas formas, el deber de motivaciónde los actos administrativos o la publicidad de laactuación pública. Se ofrecen conceptos detransparencia clarificadores en ARENA, G., “Latransparencia administrativa”, DocumentaciónAdministrativa, núm. 248-249, 1997, págs. 361 y ss.,quien, no obstante, habla de la transparencia como un“modo se ser” de la Administración Pública enderezadoa otorgar una mayor visibilidad externa a sus procesosdecisorios. Además y por limitarnos a referenciaspublicadas entre nosotros, sobre la transparenciapueden consultarse entre otros JEGOUZO, I., “El derecho ala transparencia administrativa: el acceso de losadministrados a los documentos administrativos”,Documentación Administrativa, núm. 239, 1994, págs. 11y ss., quien, a pesar de la asociación plasmada en eltítulo de su trabajo entre transparencia y derecho deacceso, resalta que “[…] detrás del términotransparencia se disimulan preocupaciones muydiversas que van desde una mejor garantía de laslibertades públicas al refuerzo del control de laadministración, pasando por la mejora de la relaciónentre la administración y los administrados”; el opúsculode ARENA, G., “Transparencia administrativa ydemocracia”, Revista Vasca de Administración Pública,núm. 37, 1993, págs. 9 y ss. o, más recientemente, SÁINZ

MORENO, F., “Secreto y transparencia”, en SÁINZ MORENO,F. (Dir.), Estudios para la reforma de la AdministraciónPública, INAP, Madrid, 2004, págs. 165 y ss.

12 En adelante, LRJPC.

13 En adelante, LOPDP.

14 Cuya disciplina viene desarrollada en la Instrucción1/1998, de 19 de enero, de la Agencia de Protección deDatos, relativa al ejercicio de los derechos de acceso,rectificación y cancelación.



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NOTAS

15 La mencionada Instrucción 1/1998 viene a refrendaresta tendencia al consagrar la regla general de que los deacceso, rectificación y cancelación son derechospersonalísimos. El ordenamiento italiano es más explícitoal excluir que el derecho de acceso pueda afectar a datospersonales de terceros, salvo que la descomposición delos datos tratados o la privación de algunos elementoshaga ininteligibles los datos personales relativos alinteresado (artículo 10.5 del Decreto Legislativo 196/2003,de 30 de junio, por el que se aprueba el Codice in materiadi protezione dei dati personali).

16 Vid. CASETTA, E., Manuale di Diritto Amministrativo, 6ªed., Giuffrè, Milano, 2004, pág. 413.

17 Y la discusión es, en efecto, trascendental puesto queel alcance de ambos preceptos no es ni mucho menosel mismo: mientras el artículo 11 LOPDP exige, concarácter general, para la cesión de datos personalesbien el consentimiento del afectado bien la existencia deuna disposición legal que la autorice, el artículo 37.3LRJPC permite el acceso a ciertas informacionespersonales, remitiendo su efectividad a un juicio deponderación que necesariamente debe realizar laAdministración Pública que detenta el documento encuestión cuyo acceso se solicita. Una solución lúcida yeficaz al respecto, que nos hubiera ahorrado desdeluego a algunos investigadores tortuosas elucubracionesen este sentido, hubiera consistido en compatibilizarlegislativamente ambas disciplinas, tal y como haocurrido en el ordenamiento italiano, cuyo Codice inmateria di protezione dei dati personali ya citado disponecon netitud en su artículo 59 que Al margen de lodispuesto en el artículo 60 (sobre datos de salud y vidasexual), los presupuestos, las modalidades y los límitespara el ejercicio del derecho de acceso a documentosadministrativos que contengan datos personales, asícomo su tutela jurisdiccional, continuarán regulados porla Ley 241/1990, de 7 de agosto, con sus modificacionessucesivas, y por las demás disposiciones legales sobre lamateria, así como por los correspondientes reglamentosde ejecución, incluso por lo que se refiere a los tipos dedatos sensibles y judiciales y a las operaciones detratamiento que se lleven a cabo en ejecución de unasolicitud de acceso. Por el contrario, la oportunidad queen este sentido supuso la tramitación paralela de laLRJPC y de la Ley Orgánica 5/1992, de 29 de octubre, deRegulación del Tratamiento Automatizado de Datos deCarácter Personal (en adelante, LORTAD) fuelamentablemente desperdiciada y ambas, como haseñalado GONZÁLEZ NAVARRO en la STS de 31 de octubre

de 2000 (RJ 2000\9119), f.j. 2º.B, se desconocieronmutuamente.

18 Para una distinción entre los dos ámbitos remitimos aFERNÁNDEZ SALMERÓN, M., La protección de los datospersonales en las Administraciones Públicas, cit., págs.177-178.

19 Y en ese sentido podría decirse que incluso la tutelajudicial es ineficaz. En tales términos se pronunciaCASSETA, E., Manuale di Diritto Aministrativo, cit., pág. 413.

20 Cuestión distinta y, evidentemente, de grancomplejidad es precisamente la de establecer qué infor-maciones personales alcanzan el rango de íntimas, enotras palabras, el ámbito mismo del derecho a laintimidad. Sobre esta problemática, que desborda concreces el objeto de este trabajo, remitimos ahora a unestudio que ha puesto en relación tal derechofundamental y el acceso a los documentos administra-tivos, y que ha ponderado igualmente la dificultad delimi-tadora aludida: POMED SÁNCHEZ, L.A., “La intimidad de laspersonas como límite al derecho de acceso a la docu-mentación administrativa”, en MARTÍN-RETORTILLO BAQUER,L. (Coord...), La protección jurídica del ciudadano.Estudios en homenaje al Profesor Jesús González Pérez,t. I, Civitas, Madrid, 1993, págs. 753 y ss.

21 Remitimos al contenido de la nota 17.

22 FERNÁNDEZ SALMERÓN, M., La protección de los datospersonales en las Administraciones Públicas, cit., págs.174-175 y 189-191.

23 Véanse los ejemplos referidos en FERNÁNDEZ

SALMERÓN, M., Ibidem, pág. 175, nota 179.

24 Cfr. FERNÁNDEZ RAMOS, S., El derecho de acceso a losdocumentos administrativos, Marcial Pons, Madrid, 1997,págs. 419-423 y bibliografía allí citada. Cierto es que, porel contrario, el concepto legislativo –muy amplio– esmucho más claro. Así, el contenido en el artículo 49 de laLey 16/1985, de 25 junio, del Patrimonio HistóricoEspañol (LPHE), que señala que Se entiende pordocumento, a los efectos de la presente Ley, todaexpresión en lenguaje natural o convencional y cualquierotra expresión gráfica, sonora o en imagen, recogidas encualquier tipo de soporte material, incluso los soportesinformáticos. A su vez, toma parte de este concepto elartículo 37.1 LRJPC.

25 En ciertos casos la adscripción de la demanda de

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NOTAS


acceso a uno u otro supuesto no resulta difícil. Así,parece que debe someterse a la disciplina sobreprotección de datos personales el supuesto decidido enla ya citada STS de 31 de octubre de 2000 (RJ2000\9119), en la que se discutió una denegación deacceso formulada por una sociedad a través de la que sepretendía obtener de las autoridades en materia detráfico una nota informativa con los números de lasmatrículas y las cargas de todos los vehículos queconstaran en el respectivo registro a favor de ciertossujetos.

26 Téngase en cuenta, no obstante, que esta condiciónsubjetiva consistente en que el documento se encuentreen poder de una Administración Pública ha sidoseriamente corregido en otros ordenamientos. Así, enItalia se ha aplicado en esta materia la doctrina dellevantamiento del velo, que permite confirmar lalegitimidad del acceso a documentos en poder depersonificaciones privadas de capital público. Vid., entretantas, la Sentencia del Tribunal Administrativo Regionaldel Lazio, Sección III ter, de 12 de enero de 2004, núm.80, que reconoce la procedencia del derecho de accesotambién frente a actos de sociedades privadas quepersiguen finalidades públicas. En este caso se tratabade un acceso a documentos en poder de la sociedad defomento Sviluppo Italia. Por el contrario, cuando el sujetoa cuyos documentos quiera accederse no puedacalificarse, de conformidad con los distintos índicesconstruidos al efecto, como organismo que persiguefinalidades de interés público, al mismo no se le aplicarála disciplina del acceso propia de los entesadministrativos. Vid., en relación con el TAROC (Comitatoper l’Organizzazione dei XX Giochi OlimpiciInvernali–Torino 2006), la Sentencia del TribunalAdministrativo Regional del Piamonte, Sección II, de 3 demarzo de 2004, núm. 362. Del mismo modo, se vienedenegando el acceso a documentos en poder desociedades gestoras de servicios públicos cuandoaquellos no guardan relación con la prestación delservicio (en tal sentido, Sentencia del TribunalAdministrativo Regional de Sicilia-Palermo, Sección II, de4 de marzo de 2004).

27 En este punto otros ordenamientos han establecidotambién importantes correcciones. Así, en Italia sereconoce la accesibilidad a los documentos de laAdministración generados en actividades sometidas aDerecho Privado. Vid., entre tantos, SANDULLI, A.,“Ferrovie dello Stato (Adunanza plenaria, decisione 22aprile 1999, n. 4) Il diritto di accesso agli atti di diritto

privato della pubblica amministrazione”, en PASQUINI, G. ySANDULLI, A. (al cuidado de), Le grandi decisioni delConsiglio di Stato, Giuffrè, Milano, 2001, págs. 646 y ss.,así como CASSANO, G. y DEL VECCHIO, M., Diritto allariservatezza e accesso ai documenti amministrativi,Giuffrè, Milano, 2001, págs. 176 y ss. Ciertamente elacceso se extiende a los actos exclusivamentegenerados por sujetos privados, aunque con ciertascautelas. Así, alguna sentencia ha señalado que enmateria de derecho de acceso a los actos de laAdministración Pública, para poder afirmar lainaplicabilidad de su disciplina reguladora a los actosgenerados por particulares no es suficiente limitarse asostener la naturaleza privada del sujeto que ha formadoel acto, sino que es preciso verificar que el mismo, deproveniencia privada, no haya sido utilizado en modoalguno en el ejercicio de la actividad administrativa o bienque haya sido poseído por la Administración de modototalmente ocasional. Por tanto, cuando la solicitud deacceso tenga por objeto actos generados por sujetosprivados, pero que se encuentren establemente en poderde la Administración Pública y por ella sean utilizados enel ejercicio de la actividad administrativa, el derecho deacceso debe extenderse también a dichos actos, dadasu asimilación –prevista por la Ley– a los generados porlas Administraciones Públicas. Más precisamente, en elcaso concreto, el Tribunal declaró que debíaconsiderarse subsistente un interés jurídicamenterelevante para el ejercicio del derecho de acceso a losactos de la Administración Pública en el supuesto en queuna persona jurídica interesada en adquirir un bienpuesto a la venta por el Ministerio para las ActividadesProductivas haya tenido diversos contactos con dichaAdministración Pública y esta última, en un primermomento, haya asegurado decididamente laconvocatoria de un procedimiento público de licitaciónenderezado a la mencionada venta y, sin embargo yposteriormente, se haya decidido contrariamente por laenajenación de dicho bien mediante contrato privado. Ental caso, por tanto, la circunstancia de que el accedentehaya tenido con anterioridad, por un lado, repetidoscontactos con la Administración Pública con el fin deadquirir el inmueble y haya recibido, por otro, seriascertezas sobre la modalidad de su venta enprocedimiento público, atribuye al solicitante esacondición diferencial respecto a la que se encuentra elquisque de populo, dado que la elección por laAdministración de considerar más oportuno el contratoprivado en lugar de la venta mediante convocatoriapública a la mejor oferta se concreta en la lesión de la



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NOTAS

expectativa del accedente de participar en la licitación(cuya celebración había sido primeramente asegurada)y, por tanto, de adquirir el bien. Como corolario de todoello se extrae que, por ejemplo, sea legítima ladenegación del acceso a documentos generados por unsujeto privado a título de acreedor de una AdministraciónPública y que son conservados por ésta en su solacondición de parte en una relación negocial privada(Sentencia del Consejo de Estado, Sección V, de 23 deenero de 2004, núm. 207). Entre nosotros, conclusionessimilares parecen claras a la más autorizada doctrina(FERNÁNDEZ RAMOS, S., El derecho de acceso a losdocumentos administrativos, cit., págs. 422-423).

28 Desde luego en los países que nos son culturalmentepróximos el derecho de acceso se ejerce sobre“documentos” administrativos, habiendo añadidonuestro constituyente y, más tarde, el legislador de laLRJPC la mediación de dos conceptos altamenteperturbadores como son los de “archivo” y “registro”.Sobre esto véase, por todos, FERNÁNDEZ RAMOS, S.,Ibidem, págs. 415 y ss.

29 No, por tanto, únicamente de la AdministraciónPública. En este sentido, aunque con unaconfiguración esencialmente diversa a la del derechodel artículo 105 b CE, existe uno equivalentereconocido en el ámbito Parlamentario. Vid. al respectoCANO BUESO, J., El «derecho de acceso a ladocumentación» de los diputados en el ordenamientoparlamentario español, Publicaciones del Congreso delos Diputados, Madrid, 1996.

30 Aún más, la reciente reforma de la legislación italianasobre procedimiento administrativo parece enderezarsepor la misma senda aquí señalada. Así, el artículo 22.4de la Ley 241/1990, sobre Nuove norme in materia diprocedimento amministrativo e di diritto di accesso aidocumenti amministrativi, señala que No seránaccesibles las informaciones en poder de unaAdministración Pública que no adopten la forma dedocumento administrativo, salvo lo previsto por el DecretoLegislativo 196/2003, de 30 de junio, en materia deacceso a los datos personales por parte de la persona aquien los mismos se refieran.

31 De hecho, la exclusión tajante que llevó a cabo ellegislador de la LORTAD ha sido consideradainjustificada e incompatible con la Directiva 95/46/CE delParlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre,relativa a la protección de las personas físicas en lo que

respecta al tratamiento de datos personales y a la librecirculación de estos datos (en adelante, DPD). A mayorabundamiento, se ha señalado sin sombra de duda queestos registros quedan sometidos a la vigente LOPDP,hasta el punto de que existe un Protocolo deColaboración e Información entre el Colegio deRegistradores y la Agencia Española de Protección deDatos (en adelante, AEPD), en el que se inspiró laInstrucción de la Dirección General de los Registros y delNotariado de 17 de febrero de 1998 sobre esta materia.Por último, se ha indicado que precisamente laestructura de estas bases de datos las hacenespecialmente proclives a su instrumentalización para larealización de prácticas que, como la investigaciónpatrimonial o la publicidad en masa, tienden a serespecíficamente proscritas por la disciplina sobreautodeterminación informativa (vid. al respecto DE

ANGULO RODRÍGUEZ, J., CANALS BRAGE, F. y GIMENO GÓMEZ-LAFUENTE, J.L., “Publicidad formal de los asientosregistrales: doctrina, interés legítimo y protección dedatos”, Revista Aranzadi de Derecho y NuevasTecnologías, núm. 6, 2004, págs. 133 y ss.,especialmente págs. 138 y ss.).

32 Así, en FERNÁNDEZ SALMERÓN, M., La protección de losdatos personales en las Administraciones Públicas, cit.,pág. 170.

33 En este sentido –y siguiendo una tendenciarelativamente extendida entre los estudiosos de laprotección de datos– ha procedido, por ejemplo, MESTRE

DELGADO (MESTRE DELGADO, J.F., El derecho de acceso aarchivos y registros administrativos, 2ª ed., Civitas,Madrid, 1998, págs. 231-238) que, como en su momentootros autores, señala que la LORTAD se aplicabaexclusivamente a los conjuntos organizados de datos(esto es, a los ficheros), lo que no dejaba de ser verosímilcon fundamento en su artículo 2.1, de modo que losexpedientes administrativos, al no ser conjuntosorganizados de datos personales, estaban excluidos intoto de la Ley. Esta interpretación, a la que tal vez dio piéen algún punto la propia LORTAD de 1992 y que fue mástarde alimentada por el considerando 27º de la DPD,(que establece que Las carpetas y conjuntos decarpetas, así como sus portadas, que no esténestructuradas conforme a criterios específicos no estáncomprendidas en ningún caso en el ámbito de aplicaciónde la presente Directiva), ha sido, no obstante,convenientemente impugnada –incluso bajo la vigenciade la LORTAD– en FERNÁNDEZ SALMERÓN, M., Ibidem,págs. 165-177 y 191-203. Este criterio, que podríamos

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NOTAS


denominar totalizador, era desde luego gravementeperturbador antes de 1999, pues entre otrasconsecuencias implicaba que, por ejemplo, la cesióninteradministrativa de los datos personales obrantes enlos expedientes administrativos no se sujetase a ladisciplina establecida al efecto en el artículo 19 LORTAD(hoy artículo 21 LOPDP) y sí, en cambio, al mucho másgeneroso régimen de auxilio informativo entreAdministraciones Públicas contenido en la LRJPC(actualmente artículo 4), lo que no parecía del todorazonable. Desde luego, tras la LOPDP la interpretaciónque sitúa como eje exclusivo de la disciplina deprotección de datos al concepto de fichero parecesencillamente insostenible (vid. FERNÁNDEZ SALMERÓN, M.,Ibidem).

34 Por lo que se refiere al concepto de informaciónadministrativa y, en concreto, a su distinción con ladenominada comunicación administrativa, caracterizadaesta última por el carácter bidireccional de la relación,véase GALÁN GALÁN, A., “La comunicación pública”, enTORNOS MAS, J. y GALÁN GALÁN, A. (Coords.),Comunicación pública. La información administrativa alciudadano, Marcial Pons, Madrid, 2000, págs. 28 y 32.No obstante, debe advertirse que en el presente trabajose dará un sentido distinto al término comunicación entanto que sinónimo de difusión, lo que tratará dejustificarse posteriormente al referirnos a lasimplicaciones de la misma desde la perspectiva de laprotección de los datos de carácter personal.

35 VELASCO CABALLERO, F., La información administrativa alpúblico, Montecorvo, Madrid, 1998, pág. 49.

36 Sobre la naturaleza, funcionalidad y alcance delderecho constitucional de petición remitimos a ÁLVAREZ

CARREÑO, S.M., El derecho de petición, Comares,Granada, 1999, págs. 561-569, donde se señala conclaridad que “el derecho fundamental exige la obligaciónde responder a la petición presentada, sin que, como esobvio, dicha obligación se extienda a otorgar lo pedido”.

37 Cfr. CERRILLO MARTÍNEZ, A., “La informaciónadministrativa por Internet en la Administración Local”,Revista de Estudios Locales, número extraordinariomonográfico sobre “Las tecnologías de la Información yla Comunicación y las Entidades Locales. LaAdministración electrónica”, julio de 2004, pág. 98, quiendistingue entre supuestos de acceso activo y pasivo,respectivamente. En nuestro caso, preferimos no seguiresta denominación en la medida en que es el ciudadano

y no la Administración quien realiza el acceso y, portanto, la adjetivación ha de referirse a la postura quemantenga aquél y no ésta.

38 Frente al del artículo 37 LRJPC, que se refiere aexpedientes concluidos en la fecha de la solicitud deacceso, el derecho reconocido en el artículo 35 a LRJPCes una facultad esencial de la que se disfruta con laadquisición de la condición de interesado en undeterminado procedimiento administrativo y cuyoejercicio, en pura lógica, tiene verdadero sentidomientras dicho procedimiento se encuentra in itinere.Solamente, pues, desde el punto de vista de que amboscomparten el acceso a una información en poder de laAdministración Pública puede hablarse de este últimocomo una manifestación del “verdadero” derecho deacceso, desarrollado en el primero de los preceptosseñalados. En consecuencia, parece razonable que a lassolicitudes presentadas ex artículo 35 a LRJPC no se lesapliquen –al menos con la misma intensidad– los límitesque al acceso se contienen en el artículo 37 LRJPC. Eneste sentido, FERNÁNDEZ SALMERÓN, M., “El derecho deacceso a los archivos y registros administrativos”, enAdministración, archivos y ciudadanos. El derecho deacceso al documento administrativo, ColecciónCuadernos de estudios técnicos del Archivo General de laRegión de Murcia núm. 1, 2001, págs. 20 y 21.

39 En este sentido se pronuncia FERNÁNDEZ SALMERÓN, M.,“El acceso a los archivos y registros administrativos:perspectiva telemática de un derecho contemporáneo”,cit., págs. 617-620.

40 Con carácter general, para profundizar en losaspectos jurídicos de esta modalidad de notificación delos actos administrativos, véase GAMERO CASADO, E.,Notificaciones telemáticas. Otros medios de notificaciónadministrativa en el procedimiento común, Bosch,Barcelona, 2005, págs. 105 y ss., así como VALERO

TORRIJOS, J., El régimen jurídico de la e-Administración,Comares, Granada, 2004, capítulo III.

41 Artículo 7.1 c del Real Decreto 263/1996, de 16 defebrero, por el que se regula la utilización de técnicasinformáticas, electrónicas y telemáticas por laAdministración General del Estado.

42 Artículo 12 del precitado Real Decreto 263/1996, en suversión reformada por el Real Decreto 209/2003, de 21de febrero. Por lo que se refiere específicamente a laexigencia de confidencialidad, véase VALERO TORRIJOS, J.,



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NOTAS

El régimen jurídico de la e-Administración, cit., págs. 145a 147.

43 No obstante, todavía podría apuntarse una relevantedistinción entre el objeto de los artículos 35 o 37 y 59LRJPC. En efecto, si se observa detenidamente, los dosprimeros preceptos tienen por objeto los “documentos”que se integran en los expedientes administrativos,mientras que los artículos 59 y 60 (integrados en elCapítulo III, “Eficacia de los actos”, dentro del Título V,“De las disposiciones y los actos administrativos”) serefieren con nitidez a los “actos administrativos”. Luegoresulta patente que el objeto del artículo 37 es muchomás amplio que el de los artículos 59 y 60 LRJPC.Conviene, pues, que tal precisión sea tenida en cuenta ala hora de abordar, en apartados sucesivos, la publicidadde la actividad administrativa en Internet.

44 Por lo que se refiere a este concepto y su importaciónde la doctrina italiana, GALÁN GALÁN, A., “Lacomunicación pública”, cit., pág. 45.

45 Según dispone el artículo 3 j LOPDP, son aquellascuya consulta puede ser realizada, por cualquier persona,no impedida por una norma limitativa o sin más exigenciaque, en su caso, el abono de una contraprestación,teniendo tal consideración exclusivamente el censopromocional, los repertorios telefónicos en los términosprevistos por su normativa específica y las listas depersonas pertenecientes a grupos de profesionales quecontengan únicamente los datos de nombre, título,profesión, actividad, grado académico, dirección eindicación de su pertenencia al grupo. Asimismo, tienenel carácter de fuentes de acceso público los diarios yboletines oficiales y los medios de comunicación.

46 Debe tenerse en cuenta que, en ocasiones, laspropias Administraciones Públicas –singularmente en elámbito municipal– ejercen funciones de intermediaciónen Internet que consisten en ofrecer servicios dealojamiento a contenidos elaborados y controlados porparticulares, si bien este tipo de publicaciones tienencarácter estrictamente privado y en modo alguno puedenenglobarse en la categoría referida. Por lo que se refiereal régimen jurídico aplicable en estos supuestos y,especialmente, a la responsabilidad patrimonial que sepuede derivar para las Administraciones Públicas queofrecen dichos servicios, remitimos a VALERO TORRIJOS, J.,“La responsabilidad patrimonial de las AdministracionesPúblicas en la prestación de servicios deintermediación”, en CAVANILLAS MÚGICA, S. (Coord.),

Deberes y responsabilidades de los servidores deacceso y alojamiento: un análisis multidisciplinar,Comares, Granada, 2005, capítulo VI.

47 Vid. infra, IV.2.

48 Incluso, como mantiene SOUVIRÓN MORENILLA –si bienes cierto que al amparo de la regulación de 1992 queimpedía el uso incluso para fines distintos, al margen desu compatibilidad–, el principio de congruencia puedeconsiderarse una consecuencia del principio general delegalidad de la actuación administrativa (SOUVIRÓN

MORENILLA, J.M., “En torno a la juridificación del poderinformativo del Estado y el control de datos por laAdministración”, Revista Vasca de AdministraciónPública, núm. 40, 1994, págs. 134 y 135).

49 Como advierte APARICIO SALOM, el artículo 4.2 LOPDPha introducido una regulación más flexible al autorizar eluso de los datos para finalidades distintas de las quejustificaron su recogida y tratamiento siempre que noexista incompatibilidad, de manera que “no se prohíbe eluso cuando exista una simple diferencia entre el objetivopara la obtención y aquel al que finalmente se aplican losdatos, sino que es necesario que dicha diferencia lleguea suponer una auténtica incompatibilidad de objetivos”(APARICIO SALOM, J., Estudio sobre la Ley Orgánica deProtección de Datos de Carácter Personal, 2ª ed.,Aranzadi, Cizur Menor, 2002, pág. 111).

50 De modo que, entre otras consecuencias, existe lanecesidad de presentar una solicitud por escrito (eninterpretación sistemática, entre otros, con el artículo 70LRJPC) y se aplica un determinado régimen de silencioadministrativo. De hecho, la idoneidad del régimen desilencio administrativo aplicable a los procedimientos deacceso ha dado lugar a una relativamente abundanteliteratura jurídica. Vid. por todos, en relación con la reglageneral de silencio estimatorio en los procedimientos deejercicio del derecho de acceso, FERNÁNDEZ RAMOS, S.,Los concejales y el acceso a la información, 2ª ed.,Comares, Granada, 2003, págs. 124-137, así como lasreflexiones del mismo autor en “El derecho de acceso ala documentación pública en la Administración local”,Justicia Administrativa núm. 17, 2002, págs. 56 y ss.;FERNÁNDEZ SALMERÓN, M., “El derecho de acceso a losarchivos y registros administrativos”, cit., pág. 30, asícomo también, con más profundidad y en relaciónigualmente con el derecho de acceso en materia deprotección de datos frente a las AdministracionesPúblicas, en su trabajo La protección de los datos

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NOTAS


personales en las Administraciones Públicas, cit., págs.364 y ss.

51 No obstante, en el caso de que el acceso telemáticolo sea, en efecto, a documentos referentes aprocedimientos ya concluidos –posibilidad técnicafuertemente incentivada en ciertos ámbitos de actuaciónadministrativa, como la tributaria o de Seguridad Social–,no quedará más remedio que entender aplicables loslímites del artículo 37 LRJPC, a pesar de que dichoacceso no se encuentre procedimentalizado. La razón deello estriba, a nuestro entender, en que en tales casosconcurren los requisitos fundamentales señalados endicho precepto: se trata de un acceso restringido (nohay, por tanto, difusión indiscriminada alguna) y operasobre documentos administrativos pertenecientes aexpedientes ya concluidos; sólo debe añadirse, portanto, la necesaria interpretación de la norma a la luz delcontexto en que debe ser aplicada (artículo 3.1 C.C.).Ahora bien, repárese en que la virtualidad efectiva de loslímites del artículo 37 LRJPC sobre estos supuestos serámuy escasa. En primer lugar, porque el número depotenciales solicitantes del acceso queda seriamentereducido como consecuencia de una actividadadministrativa previa de comprobación, tendente adelimitar a priori, habilitándolos, aquellos sujetos quepodrán en lo sucesivo acceder a los documentos; dehecho –y como es lógico, dada la naturaleza previa deesta intervención administrativa–, de ordinario lalegitimación para el acceso telemático viene reconocidaexclusivamente a quien haya tenido la condición deinteresado en el procedimiento administrativo previo(aproximándose más, por cierto, tal supuesto al previstoen el artículo 35 a que al derecho de acceso del artículo37 LRJPC). En segundo lugar y como consecuencia delo anterior, lo normal es que los documentos cuyo accesoremoto venga consentido contengan datos que afectenexclusivamente al interesado habilitado (así, lascertificaciones tributarias).

52 Es cierto que en su ordenamiento de origen –elfrancés– la expresión “documento nominativo” ha venidoreferida siempre sólo a personas físicas, lo que podríaconducir a invalidar la posibilidad, apenas expuesta en eltexto, de que los documentos de tal naturaleza que seintegren en expedientes sancionadores puedan referirseindistintamente a personas físicas y a personas jurídicas.Pero lo cierto es que el legislador español ha adulteradonotablemente tal significación originaria al incorporar laexpresión al artículo 37.3 LRJPC (vid. en este sentidoFERNÁNDEZ RAMOS, S., El derecho de acceso a los

documentos administrativos, cit., págs. 500-506, quienseñala incluso que el significado que otorga al término ellegislador español es justo el “opuesto” al que tiene en elordenamiento galo), lo que podría resultar suficiente paradotarla de un alcance semántico distinto y, por tanto, notan limitativo. No obstante y como decimos, se trata éstade una cuestión polémica, hasta el punto de que elpropio FERNÁNDEZ RAMOS, tras cuestionarse si el término“documentos de carácter nominativo” puede aplicarsetambién a personas jurídicas termina concluyendo queno, habida cuenta de la referencia que en el propioartículo 37.3 LRJPC se hace a “otros datospertenecientes a la intimidad de las personas” (Ibidem,págs. 505 y 507, en las que realiza una lúcidaargumentación al efecto).

53 Analogía que se fundamenta en el hecho de que ellímite que se alza normativamente para el conocimientopor parte de una persona, debe aplicarse con mayorsentido cuando está en juego el conocimiento por partede muchas.

54 Cuestión a dilucidar es, no obstante, la relativa a laposibilidad de que cada uno de los límites contenidos enel artículo 37.5 LRJPC pueda tener un alcance diverso.En principio, de la norma parece desprenderse quetodos operan con carácter absoluto y taxativo (Elderecho de acceso no podrá ser ejercido respecto de lossiguientes expedientes), pero una reflexión más detenidapermite advertir que ello puede no tener demasiadosentido, de modo que tal vez deba excluirseabsolutamente el acceso en relación con documentosque contengan información que pueda afectar a terceros–como sucede con las materias protegidas por el secretocomercial o industrial–, a pesar de que se trate de límitesno presentes en el artículo 105 b CE, pero dicha soluciónpueda encontrar matices –esto es, deba entenderse laexclusión del acceso como una facultad de laAdministración– en relación con otros supuestos, comosucede con los documentos relativos al ejercicio decompetencias no sujetas al Derecho Administrativo (dehecho, este límite, entendido incluso en dicho sentido deaplicación potestativa o de decisión libre, puede juzgarseclaramente excesivo; vid. al respecto las consideracionesdesarrolladas en FERNÁNDEZ SALMERÓN, M., La protecciónde los datos personales en las Administraciones Públicas,cit., págs. 333-334, nota 378 o en FERNÁNDEZ RAMOS, S.,El derecho de acceso a los documentos administrativos,cit., págs. 456-465) o, más claramente aún, losdocumentos en materia de política monetaria. Noobstante, este límite ha perdido prácticamente su



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NOTAS

operatividad, dado que la política monetaria hace tiempoque no se decide en instancias nacionales –Banco deEspaña– sino en las comunitarias europeas. En cualquiercaso, sirva para corroborar la razonabilidad de nuestrodiscurso el Reglamento sobre el derecho de acceso alos documentos de las instituciones europeas, queestablece un nuevo marco regulador del derecho deacceso en la materia de política monetaria, financiera yeconómica, por lo que habrán de ser tenidos en cuentalos límites que al derecho de acceso establece estanorma comunitaria. Se trata del Reglamento CE núm.1049/2001, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30de mayo, relativo al acceso del público a los documentosdel Parlamento Europeo, del Consejo y de la Comisión.Muy reveladora resulta igualmente la consulta a undocumento normativo todavía más reciente, la Decisión2004/258/CE del Banco Central Europeo de 4 de marzo,relativa al acceso público a los documentos del BancoCentral Europeo, que viene a modificar, comoconsecuencia del Reglamento mencionado, laprecedente Decisión BCE/1998/12, de 3 de noviembre.El artículo 5 de la nueva norma –inspirada en lanecesidad de una mayor transparencia– traslada partede su disciplina a los documentos obrantes en losBancos Centrales Nacionales, lo que tal vez reclamadefinitivamente la necesidad de proceder a unareinterpretación del límite referido en el texto por lo queafecta a la política monetaria, en la modesta medida enque –como decimos– la misma permanece todavía enmanos de las autoridades nacionales. Por último, todasestas reflexiones son desde luego trasladables a lasdifusiones vía Internet.

55 Ceder es, según la principal acepción que figura en elDRAE (22ª ed.), “dar, transferir, traspasar a alguien unacosa, acción o derecho”. Cesión significa, enconsecuencia, “renuncia de algo, posesión, acción oderecho, que alguien hace a favor de otra persona”.

56 Ciertamente este debate se nos habría ahorrado sinuestra normativa hubiera previsto la actividad dedifusión como distinta y diferenciada de la decomunicación o cesión, lo que además resultaría deltodo lógico con sólo considerar el diverso alcance queambas operaciones pueden tener desde el punto devista de la integridad del derecho fundamental a laprotección de datos. En este preciso sentido haoperado, por el contrario, el mencionado Codice italianoin materia di protezione dei dati personali, que define ladifusión (diffusione) de datos personales como dar aconocer datos personales a sujetos indeterminados en

cualquier forma, incluyendo su puesta a disposición omediante consulta (artículo 4.1 m). A su vez, en ladefinición de tratamiento, la difusión y la comunicaciónviene consideradas como operaciones distintas (artículo4.1 a). En otros preceptos de dicho cuerpo legal lasdifusiones reciben un tratamiento normativo específico ymuy restrictivo, quedando sometidas a fuertes cautelas.

57 GONZÁLEZ NAVARRO, F., “El derecho de la persona físicaa disponer de los datos de carácter personal que leconciernen”, Revista Jurídica de Navarra, núm. 22, 1996,pág. 48.

58 MESSÍA DE LA CERDA BALLESTEROS, J.A., La cesión ocomunicación de datos de carácter personal, Thomson-Civitas, Madrid, 2003, págs. 36 y 37.

59 C-101/01.

60 En efecto, por un lado, se puede defender lacorrección de la decisión afirmando que, al menosliteralmente, el término transferir, aunque compartealguna de sus acepciones con ceder, significaprimordialmente “pasar o llevar algo desde un lugar aotro” (DRAE, 22ª ed.), acción que, desde luego, da aentender la idea de trasvase efectivo y directo a quealudíamos en el texto. Pero, por otro lado, ya en el planodel ordenamiento interno español, la cuestiónhermenéutica se complica sensiblemente dado que laInstrucción 1/2000, de 1 de diciembre, de la AEPD,relativa a las normas por las que se rigen losmovimientos internacionales de datos, considera a suvez –al margen del nuevo y todavía más enigmáticotérmino de su propio título: movimientos– comooperaciones reconducibles a la transferenciainternacional de datos las de comunicación y cesión. LaSentencia suscita –aunque ni mucho menos resuelve–otras interesantes cuestiones, como la relativa a si, por elcontrario, debe considerarse ya verdadera transferenciainternacional la entrega de los datos por parte del titularo responsable del fichero al proveedor de servicios dealojamiento, caso en el que ya sí existe ese trasvasedirecto al que se aludía. No obstante, en nuestra opiniónla respuesta debiera ser igualmente negativa –lo queimplica que consideremos cuestionable el criterioutilizado para discernir los supuestos de transferenciasinternacionales–, por la sencilla razón de que esos datostransferidos lo han sido precisamente para su difusiónpública y “universal”, operación que, en cambio, no seríaconsiderada como una transferencia internacional. Uncomentario a la sentencia puede encontrarse en DE

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NOTAS


MIGUEL ASENSIO, P.A., “Avances en la interpretación de lanormativa comunitaria sobre protección de datospersonales”, Diario La Ley, núm. 5964, del viernes, 27 defebrero de 2004, págs. 1 y ss.

61 Cfr. los artículos 25 y 26 DPD.

62 Un argumento adicional a favor de esta consideraciónha postulado que la expresión cesión empleada por ellegislador no tiene carácter técnico-jurídico, tal y comodemuestra la referencia indistinta a los términos cesión ocomunicación en el artículo 11 LOPDP. Lo que pretenderíaimpedirse con dicha institución no sería el mero acopio delos datos, sino que los mismos fueran conocidos porterceros más allá de los límites jurídicamente previstos, yen este sentido la utilización indistinta de ambasexpresiones ?cesión y comunicación? por el legisladorhabría contribuido a aclarar la situación existente bajo lavigencia de la LORTAD (MESSÍA DE LA CERDA BALLESTEROS,J.A., La cesión o comunicación de datos de carácterpersonal, cit., pág. 42).

63 Es esta una situación que ha comenzado por generarla propia Sentencia Lindqvist, en la medida en que elTribunal de Justicia ha omitido precisar si, una vez queno pueden considerarse transferencias internacionales,las difusiones de datos en Internet deben quedarsometidas, al menos, a la disciplina relativa a lascesiones de datos personales.

64 Que se refiere textualmente a Cuando la cesión estáautorizada en una ley.

65 STC 292/2000, de 30 de noviembre, f.j. 13º.

66 MESSÍA DE LA CERDA BALLESTEROS, J.A., La cesión ocomunicación de datos de carácter personal, cit., pág.112. No obstante, el autor cita como apoyo de suargumentación la STC 202/1999, de 8 de noviembre,cuando lo cierto es que esta resolución constituye másbien una aplicación del principio de calidad de los datos,no haciendo referencia en ningún momento a laoperación de cesión sino, antes bien, al uso de los datospersonales por quien ya los tiene en su poder,contrayéndose pues la cuestión problemática adeterminar la concurrencia o no de un uso adicionalcompatible ex artículo 4 LOPDP).

67 Esta idea se ha reiterado, además, en materia deinformación administrativa en VELASCO CABALLERO, F., Lainformación administrativa al público, cit., págs. 82 a 90,quien explica, no obstante, las características que ha

tener la restricción para que la habilitación legal debaentenderse necesaria.

68 Vid. al respecto la lúcida y provechosa exposicióndesarrollada en VELASCO CABALLERO, F., Ibidem, págs. 142a 152, especialmente págs. 148 y 149.

69 En otras palabras: para el cumplimiento de finesdirectamente relacionados con las funciones legítimas delcedente y del cesionario (artículo 11.1 LOPDP).

70 Un ejemplo contrario lo constituye el artículo 9.2 de laLey 42/1997, de 14 de noviembre, de Ordenación de laInspección de Trabajo y Seguridad Social.

71 Vid. supra, nota 43.

72 No obstante, en ocasiones y a pesar de existir unahabilitación legal suficiente para la difusión dedeterminadas resoluciones administrativas relativas apersonas físicas, dado el carácter comprometido o, pormejor decir, fronterizo entre la protección de datos y laintimidad de los ciudadanos de algunos de loscontenidos que pueden publicitarse–característicamente, la adopción de resolucionessancionadoras–, las normas de desarrollo del mandatolegal adoptan la cautela de disociar las informacionespersonales en todo caso. Así ha ocurrido, por ejemplo,con la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de laAgencia Española de Protección de Datos, sobrepublicación de sus Resoluciones, la cual ha adoptado talmedida (norma cuarta), a pesar de la generosahabilitación contenida al respecto en el artículo 37.2LOPDP en relación con la difusión electrónica de todaslas resoluciones de la AEPD. No obstante, aun noconstituyendo en sí misma un exceso en el ejercicio delpoder normativo de la autoridad de control (cfr. artículo37.2, párrafo 2º, LOPDP), la medida consistente entransformar en anónimos los datos en la difusión detodas las resoluciones podría frustrar gravementealgunas de las finalidades que el legislador ha queridoperseguir con dicha medida publicitaria, como puede serel caso paradigmático de las resolucionessancionadoras, con cuyo público conocimiento sepersiguen en ocasiones tanto un fin de prevencióngeneral como la imposición de una penalidad añadidapara el infractor.

73 STC 292/2000, de 30 de noviembre, f.j. 10º in fine.

74 A este respecto, se ha puesto de manifiesto que laexcepción legal se refiere a la lesión del honor y la



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NOTAS

intimidad o, de forma más amplia, como señala MADRIGAL

GARCÍA, se ha identificado con una remisión al artículo18.1 del Texto Constitucional que, no obstante, debe sercriticada abiertamente por no haber sido formulada deforma expresa (MADRIGAL GARCÍA, C., en la obra colectivaComentario sistemático a la Ley de Régimen Jurídico delas Administraciones Públicas y del ProcedimientoAdministrativo Común, Carperi, Madrid, 1993, pág. 250).De forma similar, MARTÍN REBOLLO, L., “Disposicionesadministrativas y actos administrativos”, en LEGUINA VILLA,J. y SÁNCHEZ MORÓN, M. (Dirs.), La nueva Ley de RégimenJurídico de las Administraciones Públicas y delProcedimiento Administrativo Común, Tecnos, Madrid,1993, pág. 191, quien, no obstante, se refiere asimismoa la privacidad, si bien parece considerarla comosinónimo de intimidad.

75 Véase supra, apartados III.1 y IV.1.

76 Cfr. APARICIO SALOM, J., Estudio sobre la Ley Orgánicade Protección de Datos de Carácter Personal, cit., págs.89 y 90, quien matiza que lo único autorizado por laLOPDP es que “los datos publicados puedan incluirse enel tratamiento sin necesidad de que se haya otorgadopreviamente por el afectado, que deberá ser informadocon posterioridad, conforme establece el artículo 5.4, dela existencia del tratamiento y su finalidad, además deotras circunstancias, con la posibilidad, a partir de dichomomento, de que el interesado se oponga al mismo, demodo que esta información supone la solicitud delconsentimiento tácito”.

77 Quizás el ejemplo más conocido sea el Boletín Oficialdel Estado, en cuyo sitio web puede leerse estaadvertencia: “Únicamente el texto impreso de lasdisposiciones publicadas en el diario Boletín Oficial delEstado, tiene la consideración de oficial y auténtico. ElBOE no asume responsabilidad alguna en relación conla información ofrecida por cualquier otro medio osoporte distinto de su Diario Oficial, ni por el uso quepudiera hacerse de la misma debido a errores, erratas,omisiones o manipulaciones de la misma”. El accesotelemático directo a la misma se puede realizar en<http: / /www.boe.es/g/es/ayuda/av iso jur.php>(consultada por última vez el 20 de enero de 2005).

78 En adelante, LBOP.

79 <http://bop.diba.es/Continguts/principal/principal.asp>(consultada por última vez el 20 de enero de 2005).

80 El texto de esta regulación se encuentra disponible en

el sitio web del propio Boletín Oficial en la dirección<http://bop.diba.es/Continguts/pdf/reglamento.pdf>(consultado por última vez el 20 de enero de 2005).

81 Por lo que se refiere a las condiciones jurídicasnecesarias para imponer con carácter exclusivo lautilización de medios informáticos y telemáticos a losciudadanos en sus relaciones con las AdministracionesPúblicas, véase VALERO TORRIJOS, J., El régimen jurídicode la e-Administración, cit., págs. 32 a 43, así comoCOTINO HUESO, L., “A propósito del derecho a establecerrelaciones electrónicas con la Administración sindiscriminación y los derechos lingüísticos del ciudadanoadministrado electrónicamente. Una futurareinterpretación constitucional en razón del progreso dela Administración electrónica”, en DAVARA RODRÍGUEZ,M.A. (Coord.), XVII Encuentros sobre Informática yDerecho, Universidad Pontificia de Comillas, Madrid,2003, págs. 231 y ss. En definitiva, como señala BARNÉS

VÁZQUEZ, “si no hay razón suficiente y ello no entraña unaquiebra de la igualdad a la vista de la extensión y libertadreal de acceso a la red, podría admitirse quedeterminada información y comunicación administrativassólo existieran en forma electrónica en el seno deInternet” (BARNÉS VÁZQUEZ, J., “Una reflexión introductoriasobre el Derecho Administrativo y la AdministraciónPública en la Sociedad de la Información y delConocimiento”, cit., pág. 67).

82 APARICIO SALOM, J., Estudio sobre la Ley Orgánica deProtección de Datos de Carácter Personal, cit., págs. 175y 176.

83 Cfr. FERNÁNDEZ SALMERÓN, M., La protección de losdatos personales en las Administraciones públicas, cit.,págs. 225 a 228 y MARTÍNEZ MARTÍNEZ, R., Unaaproximación crítica a la autodeterminación informativa,Thomson-Civitas, Madrid, 2004, págs. 340 y 341.

84 MARTÍNEZ MARTÍNEZ, R., Ibidem, pág. 343, donde sepostula una relectura del referido precepto al tamiz de lanueva realidad tecnológica que ofrece Internet.

85 Este sería el caso, por ejemplo, de los interesados enun procedimiento administrativo que, para poderpromover su recusación requieren inexcusablementeconocer la identidad de la persona física bajo cuyaresponsabilidad se tramita el procedimiento en virtud delo dispuesto en el artículo 29 LRJPC.

86 Precisamente, la normativa reglamentaria quedisciplina la actividad informativa de la Administración

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NOTAS


General del Estado parte de esta dualidad. En efecto, taly como puede comprobarse en los artículos 2 y 3 delReal Decreto 20/1996, de 9 de febrero, por el que seregulan los servicios de información administrativa yatención al ciudadano, es necesario distinguir, por unaparte, la denominada información administrativa generalrelativa a la identificación, fines, competencia, estructura,funcionamiento y localización de organismos y unidadesadministrativas, para cuyo conocimiento no podráexigirse la acreditación de legitimación alguna; y, por otro,la denominada información administrativa particular,concerniente al estado o contenido de losprocedimientos en tramitación, y a la identificación de lasautoridades y personal [...] bajo cuya responsabilidad setramiten aquellos procedimientos, información que sólopodrá ser facilitada a quienes tengan la condición deinteresados en cada procedimiento o a susrepresentantes legales.

87 Piénsese, por ejemplo, en un alumno universitario queprecisa contactar con el profesor responsable de unaasignatura concreta –más aún, de un grupo específicode entre los múltiples que puedan existir en relación conla misma– a fin de plantearle una cuestión sobre eldesarrollo de la materia. En este caso, el contactoprecisa inexcusablemente conocer la identidad delprofesor en cuestión dado que tal información sólopuede ser proporcionada por el mismo y no por otrocompañero, al ser él quien personalmente se encarga dedicha actividad.

88 Cfr. TRONCOSO REIGADA, A., “Introducción yPresentación”, Guía de protección de datos personalespara Universidades, Thomson-Civitas-Agencia deProtección de Datos de la Comunidad de Madrid,Madrid, 2004, pág. 45.

89 FERNÁNDEZ SALMERÓN, M., “Protección de datos yAdministración electrónica en el ámbito municipal”,Revista de Estudios Locales, número extraordinario sobreLas tecnologías de la Información y la Comunicación y lasEntidades Locales. La Administración electrónica, 2004,págs. 88 y 89. Cfr., TRONCOSO REIGADA, A., Ibidem, pág. 40.

90 En efecto, según la dicción literal del preceptoreferido, la publicación sustitutiva de la notificaciónpersonal debe tener lugar en el tablón municipal delúltimo domicilio, aunque el párrafo tercero del artículo59.5 LRJPC contempla la posibilidad de que seestablezcan otras formas de notificacióncomplementarias a través de los restantes medios de

difusión, que no excluirán la obligación de notificarconforme a los dos párrafos anteriores, inciso en el quese podrían incluir los sitios web de la Administración quedictó el acto.

91 No obstante, como señala LÓPEZ GETA, el hecho deque se transforme en anónima la información personalde los contribuyentes no excluye de forma absoluta quelos mismos no puedan ser efectivamente identificados[LÓPEZ GETA, J.M., “Comentario al artículo 87”, enGÓMEZ-MOURELO, C. (Dir.), La nueva Ley GeneralTributaria Comentada, La Ley, Madrid, 2004, pág. 314].En consecuencia, a fin de garantizar debidamente elanonimato de los administrados consideramosimprescindible que la disociación no se limite a unamera operación automática de supresión de nombre yapellidos y se extienda, por el contrario, a cuantosdatos puedan servir en cada caso para la identificaciónde los sujetos implicados, sin que, por ello, quedeafectado el conocimiento del contenido esencial de laconsulta o resolución.

92 Por lo que se refiere a las condiciones, límites yrequisitos a que ha de someterse la informaciónadministrativa publicada en Internet, véase BARNÉS

VÁZQUEZ, J., “Una reflexión introductoria sobre el DerechoAdministrativo y la Administración Pública en la Sociedadde la Información y del Conocimiento”, cit., págs. 61 a65, destacando la exigencia de que “la información quela misma Administración ofrece, sea propia o deterceros, debe poseer un mínimo de calidad,universalidad, neutralidad, integridad, exactitud yrelevancia” (ibidem, pág. 64).



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