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DELITO DE ABORTO

Contenido de diapositivas

Reglamentacin: artculos 342 a 345 del Cdigo Penal y artculo 119 del Cdigo Sanitario.

El Cdigo Penal chileno, a diferencia de su modelo Espaol, no incluy el aborto entre los delitos contra las personas, sino que entre los delitos que atentan contra el orden de las familias y la moralidad pblica. Ello, porque sigui la sistemtica del Cdigo Penal Belga.

Bien jurdico protegido. La vida humana dependiente

Concepto Etimolgicamente, aborto significa privacin de nacimiento.

Nuestro Cdigo Penal no define lo que debe entenderse por aborto, slo indica en sus diversas disposiciones " causar un aborto y ello ha significado una gran discusin a travs del tiempo, hasta llegar a una opinin ms o menos uniforme en la actualidad.

Las distintas concepciones pueden sintetizarse de la siguiente manera:

1. Opinin sustentada principalmente por don Raimundo del Ro, dice que lo que constituye aborto es la expulsin del producto antes que la naturaleza lo realice, o sea es un atentado contra su desarrollo y no su muerte, aun cuando normalmente ello coincide. lo que se sanciona es la expulsin (aborto) y no el feticidio (dar muerte al feto).

2. Una postura eclctica es la de don Gustavo Labatut, que incorpora un elemento subjetivo en el tipo.

Sostiene que el aborto es un delito de resultado cortado y consiste

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en la "Interrupcin maliciosa del embarazo con el propsito de destruir una futura vida humana". Con esta tesis no es necesario que objetivamente se produzca la muerte, ya que el tipo se satisface con la interrupcin, pero desde un punto de vista subjetivo se requiere adems- la muerte como mira por alcanzar, como propsito a que apunta la accin.

3.- La posicin actualmente dominante es que el aborto se caracteriza por dar muerte al feto. Esto coincide con el bien jurdico protegido, que es la vida del feto.

Adems la comisin redactora, sesin 159, dej constancia que "El feto tiene un principio de existencia, hay en l germen de un hombre y el que lo destruye se hace reo de un gravsimo delito.

Don Alfredo Etcheberry, define el aborto como La muerte inferida al producto de la concepcin que an no es persona.

Con la aparicin de las nuevas tcnicas de reproduccin humana, el concepto dogmtico requiere de una mayor precisin y tendramos que indicar que en realidad es la muerte provocada al producto del embarazo, antes que sea persona.

Todas las disposiciones del Cdigo Penal, que tipifican las distintas clases de aborto, suponen que el producto de la concepcin est dentro del claustro materno, pues emplean la expresin mujer embarazada. Con ello se descarta las situaciones en que el huevo no se halla trasferido al tero de la mujer.

Polmica del aborto El aborto ha constituido, desde antao, uno de los temas ms

controvertidos. Diferentes y antagnicas han sido las posiciones al respecto: 1.- algunos le niegan su condicin de delito, dando absoluta

primaca al cuerpo de la madre en desmedro del producto de la concepcin, pudiendo ste ser eliminado por su sola voluntad.

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2.- Los que propugnan el castigo de todo aborto, cualquiera sea la razn, significando siempre un repugnable acto criminal.

3.- Una tercera postura que partiendo de la base de la incriminacin del aborto, reconoce, al mismo tiempo, la existencia de conflictos y colisin de deberes que, en algunos casos, justificaran la destruccin de la vida en formacin.

La tercera opinin ha sido la tendencia predominante en los ltimos aos y para concretarla se han adoptado dos frmulas fundamentales que son: 1. La de las indicaciones, y 2. La del plazo ( que va siempre acompaada de las indicaciones)

La formula de las indicaciones. Aqu se sostiene que cuando la voluntad de la madre va

acompaada de circunstancias muy especificas se le puede considerar como preponderante. La voluntad de la madre no bastara por si sola en ningn caso.

Algunas de las indicaciones pueden ser: teraputica( vida y salud de la madre); eugensica (malformacin grave del feto), tica (violacin de la madre) y social (grave situacin econmica).

Sistema del plazo. La madre puede abortar libremente hasta los tres meses. Con posterioridad a ello, slo puede abortar en el caso que se d una indicacin precisa. La razn de porqu se pone como lmite los tres meses radica en que despus de ese plazo el embrin pasa a ser feto, lo que implica que para practicar adecuadamente el aborto sea necesario provocar el parto, lo que puede acarrear consecuencias para la salud y vida de la madre.

Tipicidad objetiva. La conducta consiste en matar al producto del embarazo antes de

que sea persona. El objeto material es el embrin o feto vivo, es decir, el ser humano

en formacin. No es objeto de proteccin del Derecho Penal, la mola y el feto que

se encuentra muerto en el vientre materno, por cuanto en ste

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ltimo caso se estara en presencia de un delito imposible de aborto. La mola, es una formacin carnosa anormal, donde no hay vida

embrionaria o fetal en desarrollo.

Lmite mnimo del aborto

Un punto discutido en doctrina es desde cundo el producto de la concepcin debe ser objeto de proteccin penal, es decir, cual es el lmite mnimo del delito de aborto?

Las opiniones estn divididas.

Para algunos desde el momento mismo de la fecundacin y esgrimen como fundamento el hecho que el bien jurdico protegido es la vida del producto de la concepcin, sin hacer distincin alguna.

Para otros, desde el momento de la anidacin del huevo en el tero, quedando en consecuencia fuera de proteccin los denominados embarazos ectpicos o extrauterinos.

La segunda es la opinin mayoritaria entre los autores, principalmente extranjeros, invocan entre sus argumentos la poca certidumbre del producto de la concepcin, lo que acarreara problemas probatorios y el hecho que la ciencia mdica a demostrado que los porcentajes de huevos que llegan ha anidarse en el tero disminuyen bastante en relacin al nmero de vulos que son fecundados, de manera que mientras no se produce la anidacin, existira una especie de eliminacin natural. Estiman que dado que an es incierto no merece proteccin penal.

Cuando el huevo se anida en la cavidad uterina, es decir, se fija en el endometrio comienza el embarazo, que es el perodo comprendido entre la anidacin en el tero y el parto. (As opinan Mario Garrido, Politoff, entre otros)

En suma de acuerdo a esta tesis ,que compartimos, el objeto material del delito de aborto es el embrin o feto desde que se fija en el endometrio o mucosa uterina hasta el parto.

Quedaran excluidos los embarazos extpicos o extrauterinos, es

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decir, cuando el huevo se anida en las trompas de falopio, ovarios o espacio abdominal. En tales situaciones si se les destruye se estara en presencia de una conducta atpica .

Relacionado con lo anterior, est el problema de la fecundacin in vitro, especficamente si es o no objeto de proteccin el huevo antes que se implante en el tero.

Si se acepta la posicin que la proteccin penal comienza desde la anidacin, la respuesta ser negativa.

Si se acepta desde el instante de la fecundacin, el problema es ms complejo porque si se analizan las diversas figuras de aborto que contiene el Cdigo Penal, todas parten del supuesto que el feto est en el vientre materno (todas hablan de la mujer embarazada)

Si alguien destruye el huevo antes de ser transferido al vientre materno sera una conducta atpica.

Es importante recordar que la Constitucin Poltica de la Repblica , protege la vida del que est por nacer y el huevo que no ha sido transferido al vientre materno no podra sostenerse an que est por nacer.

La Corte Suprema al pronunciarse sobre la controversia suscitada con la denominada pldora del da despus sostuvo que la vida comienza con la fecundacin. En todo caso el punto seguir siendo discutido.

Sujeto activo Puede ser cualquiera, pero la calidad del sujeto activo tiene

trascendencia para distinguir los diversos tipos de aborto y su penalidad.

Resultado Es la muerte del producto del embarazo y en ese instante el delito

se consuma. La muerte puede ocurrir dentro o fuera del claustro materno, pero en este ltimo caso debe ser a consecuencia de las maniobras abortivas, por cuanto debe existir la relacin de causalidad.

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Tipicidad subjetiva

Se exige dolo, pero para una respuesta ms precisa se debe estudiar las distintas figuras que reglamenta el Cdigo Penal, por cuanto en algunos casos se exigir dolo directo e incluso por lo menos en una figura un sector importante de la doctrina entiende que es posible que admita culpa.

Estudio particular de las figuras de aborto contenidas en el Cdigo Penal.

El legislador chileno, para penar el aborto atiende a dos factores, que son el sujeto activo y la voluntad de la mujer. As establece las siguientes figuras: 1. Aborto causado por terceros extraos. 2. Aborto causado por la mujer embarazada o autoaborto. 3. Aborto abusivo del facultativo.

Los dos primeros pueden ser con violencia; sin consentimiento de la mujer o con el consentimiento de sta.

Aborto causado por terceros extraos art. 342 y 343 del C. Penal

Al emplear la expresin ""terceros extraos", se excluye a la propia mujer embarazada, pero adems se excluye al facultativo que obra abusando de su oficio ya que ste queda contemplado en el artculo 345 del Cdigo Penal.

El artculo 342 del Cdigo Penal, emplea la expresin Maliciosamente. El significado es discutido.

El modelo Espaol utilizaba la expresin" de propsito," la que fue sustituida por "Maliciosamente" Acta N160

Se sostuvo que la sustitucin se realizaba porque la expresin de propsito podra aplicarse a diversas personas que de buena fe proceden como por ej.: el mdico que se ve obligado a causar el aborto para salvar la vida de una enferma en peligro.

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Lo anterior puede servir de fundamento para sostener que en Chile desde la dictacin del C. Penal se estimaba que el aborto teraputico no deba recibir sancin penal.

Opiniones acerca de la expresin maliciosamente

Gustavo Labatut, sostiene que con ello se hace referencia al dolo especfico.

Don Alfredo Etcheberry, postula que la expresin de propsito, que exista en el Cdigo Penal Espaol, era una alusin al elemento subjetivo y constitua una exigencia de dolo directo. En cambio, la palabra maliciosamente est haciendo referencia a la antijuricidad o ilicitud de la conducta. Agrega, que no cabe duda que el mdico obra con intencin de causar el aborto, en el caso antes indicado, pero su acto es justificado de manera que cuando falta esta justificacin la ley considera que ha obrado maliciosamente.

Politoff Grisola y Bustos son de opinin que la expresin maliciosamente, tiene repercusin en el dolo penal y que el nfasis puesto en la malicia permite descartar el dolo eventual. As las tres figuras de aborto malicioso del artculo 342, requieren dolo directo, en el cual tambin debe entenderse incorporado el dolo de consecuencias necesarias.

Modalidades del aborto causado por terceros extraos.

Puede revestir alguna de las siguientes formas: 1. Aborto causado con violencia. 2. Aborto sin consentimiento de la mujer 3. Aborto con consentimiento de la mujer.

Aborto causado con violencia art.342 N1 y Art.343.

La accin consiste en causar un aborto, es decir, dar muerte al producto del embarazo que an no es persona.

La expresin violencia, comprende tanto la fuerza fsica como la intimidacin o amenaza, aqu se obra contra la voluntad de la mujer.

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El Criterio diferenciador en los tipos del 342 N1 y 343 del Cdigo Penal se encuentra en el aspecto subjetivo.

La doctrina mayoritariamente sostiene que en el Art. 342 N1 se requiere de dolo directo, pero discrepan en cuanto a sus fundamentos.

Politoff; Grisola y Bustos, dicen que tal exigencia es una consecuencia de la expresin maliciosamente.

Alfredo Etcheberry, opina que la exigencia de dolo directo, no lo es por la expresin maliciosamente, sino que ello se desprende de su comparacin con el artculo 343.

Etcheberry, fundamenta su opinin en que la frase "Aun cuando no haya tenido el propsito de causarlo" debe entenderse como "Siempre que no haya tenido el propsito de causarlo", porque que si ha existido tal propsito no existira diferencia entre ambas disposiciones que tienen distintas penas. Concluye que si ha existido propsito se aplica el artculo 342 N1 y si no lo ha habido, se aplica el artculo 343.

Tipicidad subjetiva del art. 343

Las opiniones estn divididas: Alfredo Etcheberry afirma que para analizar la tipicidad subjetiva de

esta figura, hay que tomar en cuenta dos aspectos: 1. Que no existe dolo directo, y 2. La previsibilidad del aborto.

Esto ltimo aparece de manifiesto con la frase "Con tal que el estado de embarazo de la mujer sea notorio o le constare al hechor".

Que el embarazo sea notorio, est referido a que sea aparente por el aspecto fsico que presenta una mujer embarazada, fundamentalmente el abultamiento del vientre y otros signos propios de la preez. Si no es notorio, se exige que le conste al hechor, lo que implica que el sujeto activo sepa efectivamente que la mujer se encuentra embarazada, aunque no tenga apariencias externas. La exigencia de la previsibilidad fue expresamente introducida por la Comisin Redactora con este fin.

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Tomando en cuenta - ausencia de dolo directo y la previsibilidad del resultado- lo que queda comprendido en esta figura seran los abortos violentos que se causen con dolo eventual o culpa.

Adems la pena del Art. 343 es inferior a la del artculo 342 N1 y ello se debe a una menor exigencia subjetiva.

Novoa y Labatut. Sostienen que se tratara de un delito preterintencional, pues en esta disposicin se contempla una accin voluntaria, que est constituida por ejercer violencia sobre la mujer embarazada, que es dolosa y de ella deriva el aborto que el hechor no se propuso, pero que pudo preveer.

Don Enrique Cury dice que se trata de una especial hiptesis de cuasidelito de aborto, agrega que no podra ser un delito preterintencional ya que requerira un tipo base querido y un resultado previsible no querido y en el artculo 343, no puede hablarse de un tipo bsico, pues en nuestra ley no existe el tipo de causar violencia. Por otra parte, si se quiere identificar las violencias con las lesiones, se llegara al absurdo de que las lesiones gravsimas, las simplemente graves y las mutilaciones, tendran una pena menor que la prevista en los respectivos tipos de lesiones, slo porque se sigui un aborto.

Aborto sin consentimiento de la mujer art. 342 N2

Se asimila a la falta de consentimiento los casos en que ste se encuentra viciado, por ej.: cuando ha existido engao. Aqu de lo que se trata es de que se prescinde de la voluntad de la mujer.

Se entiende que tambin falta el consentimiento, cuando la mujer consiente no en la muerte del feto, sino en ingerir sustancias, sufrir violencias, pero ignorante de la posible consecuencia de la muerte del feto. Para que se pueda hablar de que existe consentimiento, es necesario que este est referido a la muerte del feto.

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Tipicidad subjetiva del art.342 N2 Existe discusin en la doctrina.

Alfredo Etcheberry, sostiene que debe existir dolo, sea directo o eventual.

Politoff; Grisola exigen dolo directo en todas las figuras del artculo 342, por el alcance que le otorgan a la expresin maliciosamente

Aborto con consentimiento de la mujer art.342 N3

Esta es la menos grave de las tres figuras de esta disposicin. Aqu se requiere por una parte, que no se haya obtenido el

consentimiento con violencia y por la otra, que se encuentre en condiciones de poder prestarlo, es decir, debe ser prestado por la mujer libre y vlidamente ( en su sano juicio, teniendo capacidad suficiente ) Adems, con conocimiento de la naturaleza y la trascendencia del acto, es decir, de la muerte del feto.

Tipicidad subjetiva del tipo del art. 342 N3

Al igual que en la figura anterior el punto es discutido.

Para algunos debe existir dolo, sea directo o eventual. Para otros y como una consecuencia de la palabra maliciosamente, se requiere de dolo directo.

Aborto causado por la mujer embarazada o auto aborto. Art. 344 del C.Penal.

En algunas legislaciones esto no es castigado y en otras, se le sanciona con una pena menor que cuando lo realiza un extrao.

Nuestro Cdigo Penal, le impone una pena ms severa que si lo causa un extrao con el consentimiento de la mujer. En Chile es ms reprobable el auto aborto, lo que ha trado crticas.

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El artculo 344, establece dos hiptesis:

1. La mujer que causa su aborto, y 2. La mujer que consiente en que otro se lo cause.

La primera situacin no ofrece mayores problemas.

En la segunda, debe intervenir necesariamente un tercero que causa el aborto, es un caso de concurso necesario. El tercero es sancionado por el artculo 342 N3 y la mujer por esta disposicin.

Tipicidad subjetiva .

Este punto es discutido. Para algunos autores como Politoff; Grisola y Bustos, como aqu el

legislador no us la expresin maliciosamente, basta el dolo eventual. Ello cuando la mujer causa su aborto, porque en la otra hiptesis, es decir, cuando la mujer consiente que el tercero se lo cause, tendr que haber dolo directo por el artculo 342 N3.

Para Etcheberry en ambas hiptesis puede existir dolo directo o eventual.

Aborto honoris causa art. 344 inc.2

En el caso que la mujer ejecutara las conductas antes indicadas, para ocultar su deshonra, se le aplica una pena ms atenuada.

Dentro de la tradicin espaola de nuestra legislacin la expresin honra en la mujer, est referida a sus costumbres sexuales y significa el hecho de que se haga pblico que la mujer ha tenido relaciones sexuales consideradas socialmente como reprochables.

Aborto abusivo del facultativo art. 345 C.Penal.

Esta es una figura calificada por el sujeto activo, ya que ste profesional es un tercero, de manera que si no existiera esta disposicin se le tendra que sancionar por el artculo 342. En cambio ac se le sanciona con la pena del artculo 345, es decir, las penas del

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artculo 342, aumentadas en un grado.

Pacheco deca "La profesin de una facultad cientfica impone obligaciones de moralidad, que no tienen en tal punto los simples particulares. La medicina es para curar a los enfermos y no para hacer abortar a las mujeres embarazadas

El Sujeto activo, es el facultativo, en este trmino quedan incluidos los mdicos, pero la mayora de los autores lo extiende a los dems profesionales que han cursado estudios superiores y que ejercen el arte de curar, de forma que su oficio los ponga en situacin de causar un aborto o cooperar a l. En general se sostiene que quedaran comprendidos los profesionales indicados en el art. 313 a. del C.Penal

El artculo 345, contiene dos hiptesis:

a) Causar un aborto, y b) Cooperar a l La primera no ofrece dificultades, pero en cuanto a las acciones de

cooperacin hay que tener presente que de acuerdo a las reglas generales , las acciones de cooperacin pueden constituir coautora o complicidad, (segn exista o no concierto previo).

De tal manera que si en el caso concreto constituyera complicidad, estaramos en presencia de una figura doblemente calificada, porque por una parte se eleva a la calidad de autora una conducta que de acuerdo a las reglas de participacin criminal, es de complicidad y por otra, se eleva en un grado la penalidad que le corresponde a dicha autora, segn el art. 342.

El facultativo, debe actuar abusando de su oficio, debe actuar en calidad de tal, por lo mismo quedan excluidas las situaciones en que el facultativo por ej.: golpea a su mujer y la hace abortar, ya que su calidad de facultativo aqu no tiene importancia.

El artculo 345, hace una referencia general al artculo 342, en cuanto a la pena, pero de esto se deduce que el artculo 345, se aplica a cualquiera de las tres hiptesis que consagra el artculo 342.

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Aborto seguido de muerte de la mujer.

Esta figura no fue considerada expresamente por nuestro Cdigo Penal

Si respecto de la muerte existe culpa. Habr un concurso ideal entre el delito de aborto y un homicidio culposo.

Aborto teraputico

En esta materia se discutir las posibilidades de practicarlo en Chile a la luz de lo dispuesto en el Art. 119 del Cdigo Sanitario y los artculos 342 y siguientes del C. Penal.

Se tendr en cuenta artculo publicado en la Revista de Derecho N 187.