DELITO DE LESIONES AL CONCEBIDO EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO

PERUANO

INTRODUCCIÓN

El derecho penal clásico tiene como bien jurídico supremo a la vida humana. Si

bien esto es una postura casi incontrovertible, lo cierto es que ha sido de mayor

tratamiento –por no decir indiferencia- la vida humana independiente. Sin embargo, el

Derecho penal moderno considera la vida intrauterina o dependiente como baluarte de

los demás valores jurídicos. En razón de que el feto o concebido es la “persona” en

potencia, y vida humana que merece protección. El delito de lesiones en el concebido

no tuvo relevancia penal hasta su entrada en vigencia en el Código Penal de 1995.

Sin embargo, históricamente puede hallarse una situación de impunibilidad que lleve a

su tipificación por razones sociales y humanitarias: es el caso de “contergan” en la

década de los sesenta (fármacos vendidos a gestantes que produjeron graves

secuelas y deformaciones en los fetos), cuyo hecho no tipificado se vio imposibilitado

de valerse de una figura legal expresa. Esto marco la pauta para que se desarrolle una

vasta doctrina penal con el fin de castigar penalmente a los responsables de la

fabricación del fármaco. Y nuestra legislación peruana, siguiendo la doctrina

internacional, ha incorporado las “lesiones en el concebido” dentro del ordenamiento

penal.

I. CONSIDERACIONES PRELIMINARES

I.1. Delitos contra la salud

I.2. Desarrollo del delito de lesiones al concebido en la legislación

peruana

El tipo penal de delito de lesiones al concebido se incorpora al

Codigo Penal mediante la Ley N° 27716 publicada en el Diario Oficial El

Peruano el miércoles 08 de mayo de 2002, que incorpora al Capitulo III

del Titulo I del Libro Segundo del Codigo Penal, el art. 124-A, bajo la

denominación de “Lesiones en el concebido” lo que surge evidentemente

como un intento de llenar la laguna legislativa que dejaba impune las

conductas que contravienen la salud del nasciturus. El proyecto que

presento la Ley en mención, sostuvo en su exposición de motivos:

“(…) El artículo 1º de la Constitución Política del Estado proclama

que la defensa de la persona humana y el respecto de su dignidad son el

fin supremo de la sociedad y del Estado. Que de acuerdo al artículo 2º

de la Constitución Política del Estado toda persona tiene derecho a la

vida, a su identidad a su integridad moral, psíquica y física y a su libre

desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto

le favorece. Que el artículo 1° del Código Civil precisa que la vida

humana comienza con la concepción. El concebido es sujeto de derecho

para todo cuanto le favorece. Que la praxis jurisprudencial denota

situaciones en que por intervención quirúrgica o por circunstancias, se

daña la integridad física del feto, el cual, no es constitutivo de delito de

aborto porque éste se consuma con la muerte del producto de la

concepción, en cambio en las situaciones descritas solo se da un daño

en la integridad que no origina deceso. Sin embargo, tampoco se

configura el delito de lesiones, dado que este se configura sobre sujetos

que ya han nacido, debido al concepto de lesión que se parte, esto es el

daño injusto en el cuerpo humano (entendido en sentido estricto) que no

destruye la vida ni va encaminado a destruirla. Que el tratamiento

jurídico-penal peruano deja impune conductas dolosas o culposas que

han afectado la integridad física del feto y estando a la particular

indefensión del concebido, es urgente y necesaria la tipificación de esta

inconducta, teniendo en cuenta que el bien jurídico protegido es la

incolumidad entendida como el estado o calidad de incólume, que tanto

quiere decir sano, sin lesión ni menoscabo del concebido. Que el feto

por un indebido tratamiento quirúrgico en la gestante o la ingestión de

medicamentos, etc. Cuyo fin no es la muerte del producto de la

concepción, puede origina sobre éste: castración mutilaciones (de

órgano o miembro principal o no principal) causación de deformidad,

entre otros, afectando el proyecto de vida que el sujeto pasivo detenta.

Que este daño no puede ser diferenciado cuantitativamente en lesiones

graves o leves, sino que por la total indefensión del sujeto pasivo y por

las consecuencias casi permanentes que puede darse en él, es que se

debe considerar como un solo tópico de lesiones de naturaleza grave,

cabiendo solo diferencia entre una conducta dolosa y otra culposa. Que

por lo expuesto es necesario incluir en el Código Penal el llamado “delito

contra la integridad o incolumidad del concebido” a fin de brindar una

mayor protección a este y evitar la impunidad de aquellos que por su

negligencia o pro dolo, dañan al fruto de la concepción (…).4 Presentada

así la exposición de motivos de este artículo, cabe preguntarnos, el

porqué de la no inclusión del comportamiento a título culposo en los

daños al concebido; la respuesta únicamente lo deben efectuar las

autoridades que participaron en su promulgación. Conociendo como está

precisada la norma penal (Art. 124° A), pasaremos a comentar en

concreto su contenido”.1

Esta ley tiene sus raíces en los proyectos anteriores, como es el del

congresista Chamorro Balvo, Proyecto de Ley N°000839, presentada

ante la Primer Legislatura Ordinaria del año 2001. En efecto, el proyecto

proponia incorporar el art. 124-A en el Codigo Penal, tipificando el delito

de Lesiones en el concebido. El proyecto que vio nacer a este precepto

legal considero necesario la tipificación expresa de esta conducta en

atención a las normas constitucionales que conforman los art. 1 y 2 de la

Constitución peruana vigente que considera a la persona humana como

fin supremo de la sociedad y del Estado, y al concebido como sujeto de

derecho, respectivamente. Se hizo necesaria la inclusión, además, por la

naturaleza del hecho delictuoso. Esto es, la total indefensión del feto

ante estos actos que pueden mermar su desarrollo y su posterior

desenvolvimiento. En el proyecto de ley, el texto legal fue:

Articulo 124-A .- “ El que cause daño en la integridad, cuerpo o salud

del concebido, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor

de tres ni mayor de ocho años.

1 Memoria Comision de Justicia, 2001. Recuperado de http://www4.congreso.gob.pe/comisiones/2001/justicia/memoria2002.pdf

Si el agente actudo en forma culposa, será reprimido co n pena

privativa de libertad no mayor de cuatro años”.

En su momento, pues, el legislador subrayo la necesidad de tipificar

las conductas culposas, criterio que no se mantuvo pues la Ley que

introduce el art. 124-A no contempla las acciones culposas. Tambien, en

cuanto a las penas del actual delito de lesiones al nasciturus defiere de

su originalidad, ya que el primeo contempla una pena privativa de

libertad que va de uno a tres años, mientras que el segundo consideraba

una pena de tres a ocho años.

II. DELIMITACIÓN CONCEPTUAL

II.1. Delito de lesión

El delito de lesión es “aquel que ocasiona un daño o lesión al bien jurídico

protegido… “Es decir, su afectación por cualquier vía”2

Lesión es definida como un daño o detrimento corporal causado por una

herida, golpe o enfermedad. Se causa a una persona natural en su integridad

corporal, su salud física o incluso su salud mental (Código Penal peruano Art.

150). La lesión en derecho penal es el menoscabo corporal o psicológico

causado por una herida, un golpe o una enfermedad a una persona natural.

El Delito de lesión es uno de los delitos más frecuentes. A mayor gravedad

del daño la pena es mayor. Si la gravedad de la lesión produce la muerte a la

víctima entonces el delito deja de ser de lesión, y se convierte en homicidio. Se

puede causarse tanto por dolo como por culpa (corrientemente por culpa

grave), si bien la pena que se aplica a cada uno de estos dos casos es

diferente.

“No obstante, nuestro legislador del Código Penal de 1991, siguiendo la

posición mayoritaria, ha dispuesto como bienes jurídicos equivalentes la salud

de la persona y la integridad corporal. Ello se explica por el hecho concreto que

los autores de los proyectos del citado documento legislativo sustentan la

2 MALO CAMACHO, Gustavo. Delitos de lesión y delitos de peligro p. 221 http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/2/854/13.pdf

posición mayoritaria. Incluso, tal posición doctrinaria prevaleció en la

Constitución Política del Estado de 1993, carta fundamental al prescribir

taxativamente en el inciso 1 del artículo 2 que toda persona tiene derecho a su

integridad moral, psíquica y física ya su libre desarrollo y bienestar. En tal

sentido, y para fines del presente trabajo, no queda otra alternativa que seguir

aquellos lineamientos con la finalidad de no apartarnos ni distorsionar nuestro

objetivo principal cual es hacer dogmática del contenido del Código Penal

peruano. En esa línea, no compartimos posición con Bramont-Arias

Torres/García Cantizano (271), quienes enseñan que la tesis según la cual

habría un único bien jurídico en el delito de lesiones, entendido como salud en

términos amplios, no constituye una interpretación contraria a lo dispuesto por

nuestro Código Penal. Resulta ingenuo tratar de desconocer la realidad o quizá

justificar al legislador, cuando lo real y contundente resulta que según la

redacción de nuestro Código Penal, las diversas modalidades del delito de

lesiones tienen como bienes jurídicos a la integridad corporal y la salud, e

incluso en forma equivalente, aun cuando la mayor de las veces el correlato

anatomofisiológico sea evidente. Las lesiones para constituir ilícito penal y ser

imputadas a determinada persona a título de dolo deben tener el objetivo de

dañar la salud o la integridad corporal del que la sufre. En el hecho concreto, si

el objetivo de causar perjuicio en la salud o la integridad corporal de la víctima

no se verifica, el injusto penal de lesiones no se configura. En esta línea de

interpretación, resultan atípicas las lesiones producidas por los profesionales

de la medicina cuando con el propósito loable de curar o buscar una mejora en

la resquebrajada salud de su paciente, a consecuencia de una intervención

quirúrgica, las ocasionan. A lo más, estas si llegan a comprobarse que se

debieron a una falta de cuidado al momento de la intervención serán imputadas

al médico a título de culpa”3.

II.2. El concebido y su protección jurídica

Según Espinoza Espinoza, el concebido es un sujeto de derecho

privilegiado, que se inicia desde la concepción y culmina antes del nacimiento.

Al respecto,  Romero Girón considera que al concebido ¨puede considerársele

como una personalidad en formación, como una nebulosa de persona¨.

3 SALINA SICHAS, Ramiro. Derecho penal parte especial.

Diez-Picazo y Guillón define al concebido de la siguiente manera: El

concebido no es una persona ni tiene tampoco una personalidad especial o

limitada.

No hay siquiera una genuina igualdad entre el concebido y el nacido, ya

que la equiparación es solo parcia (para los efectos le sean favorables), y,

además condicional sometida a la CONDITIO IURIS del nacimiento (¨ siempre

que nazca con los requisitos que expresa el artículo siguiente¨).

Es la fecundación que  realiza entre el óvulo y el espermatozoide y forma

el huevo o cogote.

El concebido es una persona en formación, con capacidad de goce pero

sin derechos establecidos como persona ya que nace a nacido.

“Para un sector, la vida comienza con el fenómeno de la fecundación del

óvulo por el espermatozoide (teoría de la fecundación o concepción) en tanto

que para otro sector mayoritario, el inicio de la vida se produce desde la

implantación del óvulo ya fecundado en el útero de la mujer (teoría de la

anidación). En la doctrina penal peruana actual existe unanimidad en

considerar que esta se inicia desde el momento de la anidación del óvulo

fecundado por el esperma en el útero de la mujer (330). No obstante, las

posiciones distan sobre las razones para considerar a la anidación como inicio

de la vida con trascendencia punitiva. Algunos lo hacen por fines pragmáticos y

otros para resolver problemas que ha generado el derecho genético. Teniendo

en cuenta que la anidación en la matriz endometrial se produce al décimo

cuarto día de la concepción a través de una serie de enzimas y de pequeñas

terminaciones tentaculares denominadas VILLI, que se insertan en el útero

(331), nosotros adoptamos tal posición por el hecho concreto que desde aquel

momento histórico del desarrollo de la vida, el nuevo ser alcanza y cuenta con

todos los elementos biológicos necesarios e indispensables para desarrollarse

y comenzar a crecer naturalmente. Antes de llegar al útero, el óvulo fecundado

por el espermatozoide no tiene todas las posibilidades naturales de

desarrollarse, fácilmente puede ser expulsado por razones naturales o

artificiales (uso de anticonceptivos, por ejemplo). Por su parte, los académicos

Bustos Ramírez, Muñoz Conde y el argentino Buompadre (332), adoptan la

"teoría de la anidación" debido que es a partir del momento de la anidación

"que se tiene mayor certeza en el desarrollo de la vida humana". Sin embargo,

el legislador al momento de redactar el delito de lesiones a la salud del

nasciturus, en lugar de referirse al feto como lo hace, por ejemplo, el Código

Penal español, se ha referido al concebido dando a entender de esa forma que

el derecho penal protege la vida y salud del ser humano desde la fecundación o

concepción. Es decir, el legislador nacional, desconociendo los avances de la

doctrina en esta materia, ha vuelto a la concepción tradicional ampliamente

superada, poniendo en el tapete nuevamente una discusión bizantina. La

explicación de tal retroceso se debe al hecho que en la redacción del tipo penal

del artículo 124-A al parecer han intervenido especialistas en derecho civil y no

los iniciados en derecho penal que muy bien pudieron informar a los

legisladores sobre los avances de la doctrina y legislación en esta materia. No

obstante, nosotros no vamos a volver a aquella discusión bizantina y superada,

reafirmando que para el derecho penal la vida humana se inicia realmente

desde el histórico momento que el óvulo fecundado por el espermatozoide llega

y se implanta en el útero de la mujer. En consecuencia, para efectos de hacer

hermenéutica jurídica del artículo 124-A del catálogo penal, no queda otra

alternativa que sostener que la salud e integridad física del concebido o feto se

protege desde la anidación del óvulo fecundado en el útero. Incluso para fines

prácticos, antes de aquel momento, pese a lo avanzado de la ciencia y

tecnología médica, resulta imposible detectar o determinar algún daño al feto.

Finaliza la protección de la integridad física y salud del feto en el momento

trascendente de inicio del parto. Después de aquel momento, los bienes

jurídicos denominados "integridad física y salud" del ser humano es protegido

por las figuras delictivas de lesiones a la persona ya analizadas. Con fines

exclusivamente pedagógicos, es de señalar que en nuestro sistema jurídico

penal, el feto (vida dependiente) es protegido penal mente por las conductas

punibles de aborto cuando se refiere a su vida y lesiones al feto cuando se trata

de su integridad física y salud, en tanto que la persona (vida humana

independiente) es protegida penalmente por las figuras delictivas de homicidio

cuando se refiere a su vida y lesiones a la persona cuando se trata su

integridad física o salud física o mental. Aquí también es pertinente dejar

expresado nuestra extrañeza de haberse regulado el delito de carácter doloso

de daños al feto como un apéndice del delito de lesiones culposas previstas en

el artículo 124. Esto es, el legislador nacional sin siquiera recoger el supuesto

de lesiones al concebido culposo, como lo hace la legislación comparada, ha

regulado un delito doloso como anexo de un delito culposo. Circunstancia que

no hace más que confirmar nuestra hipótesis planteada en el sentido que en la

redacción del tipo penal han intervenido personajes con escasos conocimientos

del derecho penal”. 4

III. DELITO DE LESIONES AL CONCEBIDO

III.1. Bien jurídico protegido

El bien jurídico protegido o también denominado bien jurídico tutelado

es la expresión de una aspiración político criminal de ejercer protección “sobre

todos aquellos ámbitos, comprendidos en la esfera personal del individuo o en

su correlación con la comunidad, que sean necesitados y merecedores de

dicho revestimiento tutelar”.5

Al tenor del Art. 124-A del C.P. peruano vigente, el bien jurídico

protegido es la integridad física y la salud del feto. Es decir, se protege la salud

del ser humano que tiene vida dependiente.6 A examen del legislador, se

considera al ser vivió en la etapa que comienza con la anidación del ovulo

fecundado en el útero de la mujer hasta que se inicie el parto.

Como bien refiere Peña Cabrera, “decir que la salud es el bien jurídico

es decir muy poco, en vista de la magnitud y complejidad que abarcan estos

injustos, cuando adquieren concreción material (...)”.7

La figura genérica del delito de lesión contiene dos manifestaciones

para identificarse como tal: o puede ser un daño en el cuerpo o en la salud.8

La integridad corporal o física es el objeto de protección considerado por la

doctrina y jurisprudencia clásica, tomando en cuenta los órganos que

componen el organismo humano. Resulta, pues, vulnerada a través de toda

perdida, inutilización, menoscabo o desfiguración de cualquiera de los órganos,

miembros o partes del cuerpo.9

No obstante, deben considerarse todos los aspectos que involucran un daño al

individuo. Es decir, considerar las dimensiones del acto lesivo. Por ejemplo, la

castración de un hombre, al margen de exteriorizar una grave afectación a la

integridad corporal, produce –qué duda cabe–, una repercusión negativa muy

significativa en la psique del sujeto; por lo que habrá de decirse, que algunas

4 SALINAS SICHAS, Ramiro. Derecho penal parte especial. p. 1525 Peña, Raúl. Derecho Penal parte especial. T. I, p. 222.6 Salinas, Ramiro. Derecho Penal Parte Especial. p. 271.7 Ob.cit. p. 2228 Soler, Sebastián. Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 131. 9 Peña, R. p. 223

veces, el daño a la salud puede extenderse a varias de las dimensiones que la

componen, sino que ello implique una doble lesión.10

De ahí que se afirme que el bien jurídico pese a conceptuarse de una

manera única o sintetizada tiene varios aspectos que deberán ser delimitados,

para identificar la tipicidad penal de la conducta.11 El menoscabo a la salud

personal, es decir, al bien jurídico, no puede ser entendido como menoscabo

físico o material sin impactos psicológicos. Pues, como expresa la

Organización mundial de la Salud (OMS) salud es un “estado de bienestar

físico, mental, y social, y no meramente la ausencia de enfermedad o

invalidez”. 12 La salud es, pues, un bien jurídico con contenido relativo puesto

que presenta características particulares de acuerdo a la persona. Por ejemplo,

es distinto el contenido de la salud de un joven que el de un anciano.13 Al

respecto, como apunta Juan Michue “de acuerdo a la doctrina mayoritaria

representada por González Rus, Muñoz Conde, Higuera Guimer (…) el bien

jurídico penal que se protege en esta clase delitos es la salud del nasciturus,

entendido como aquel estado donde el ser humano ejerce normalmente todas

sus funciones, propias de cada etapa de su formación hasta alcanzar el

nacimiento”.14

En el caso de las lesiones al concebido, se toma en cuenta este criterio

sub examine de que es un ser en pleno desarrollo. Por lo que se defiende su

integridad (física o corporal) y su salud, a partir del asentamiento en la matriz

endometrial como lo considera la teoría recogida por el legislador, es decir, la

teoría de la anidación. Cabe considerar que para cierto sector de la doctrina

española (Carbonell Mateu, González Cussac) el bien jurídico penal que se

protege con las lesiones al feto recogidos en su texto legal no es otra que la

salud de las personas nacidas quienes sufrieron la lesión con anterioridad al

nacimiento. Esto en razón de que se sigue protegiendo la salud e integridad de

las personas. Esto es, el objeto de protección no es el feto mismo, sino la

persona que nacerá con taras físicas o psíquicas.15 De ahí que las lesiones al

no nacido sean un apéndice de los delitos de lesiones. Para Michue, Juan, esta

situación encuentra su fundamento en el aspecto penológico pues tanto la

10 Peña, R. Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida. p. 285. 11 Peña, R. Ob. cit. p. 225.12 Bustos Ramírez, Juan. Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 70; 13 Berdugo, Ignacio. Delitos contra la Salud Personal:..., cit., p. 168. 14 Michue, Juan. El delito de lesiones contra la vida humana dependiente: precisiones de dogmática penal y política criminal. p. 84.15 Ídem. p. 86.

legislación penal española, la peruana y la colombiana castigan las lesiones al

nasciturus con una pena mayor respecto al delito de aborto.

Ahora, cabe aclarar que en el tipo que contempla la lesión al concebido

o feto no se superpone el bien jurídico vida ni tampoco el bien jurídico salud,

puesto que ambos son categorías que pertenecen a lo que la doctrina actual

denomina “bienes vitales”. Por tanto, la salud como concepto genérico puede

englobar los bienes vitales naturales (integridad física, salud corporal), por lo

que es preferible, siguiendo un criterio clarificador, sostener que la salud es el

bien jurídico al cual va dirigido el daño o menoscabo sea desde su estado

postnatal o prenatal (lesión al concebido).16

III.2. Sujetos de la conducta típica

Definimos a sujeto activo como “el agente que realizó el tipo penal y en

términos generales puede ser cualquier persona”17 y el sujeto pasivo es “el

titular o portador del interés cuya ofensa constituye la esencia del delito”.18

El delito de lesiones al feto hace referencia al feto como sujeto pasivo de las

lesiones; el sujeto activo será aquella persona que dolosamente causa daño en

el cuerpo o en la salud del concebido. Con ello se plantea la cuestión de

determinar a partir de qué momento ha de entenderse protegida la vida en

formación. No se trata aquí de dilucidar, cuándo comienza la vida humana, sino

cuando comienza la protección penal de la vida humana en formación, lo cual

no ha de ser necesariamente lo mismo; hay que diferenciar entre pre-embrión

(desde la concepción hasta unos 14 días después), embrión (desde ése

momento hasta aproximadamente dos meses y medio después) y feto (desde

este momento hasta el parto). De allí que el objeto material del delito se refiere

al feto que se encuentra en el seno materno, lógicamente ya implantado.

Tradicionalmente la palabra “feto” en Derecho Penal se ha venido entendiendo

como equivalente a nasciturus, es decir, entendido a todo el proceso del

embarazo anidado.

Siendo así y teniendo al artículo 124-A del Código Penal, que precisa: “El que

causa daño en el cuerpo o en la salud del concebido, será reprimido con pena

privativa de la libertad no menor de un año ni mayor de tres años".

16 Michue, Juan. Ob. cit. p. 44.17 VILLA STEIN, Javier. Derecho penal parte general. Segunda edición. Editorial Grijley. Perú. 2008. pág. 207. 18 MIR PUIG, Santiago. Derecho penal parte general. B de F. Buenos Aires. 2004, pág. 224.

El delito de lesiones al feto hace referencia al feto como sujeto pasivo de las

lesiones; el sujeto activo será aquella persona que dolosamente causa daño en

el cuerpo o en la salud del concebido. Con ello se plantea la cuestión de

determinar a partir de qué momento ha de entenderse protegida la vida en

formación. No se trata aquí de dilucidar, cuándo comienza la vida humana, sino

cuando comienza la protección penal de la vida humana en formación, lo cual

no ha de ser necesariamente lo mismo; hay que diferenciar entre pre-embrión

(desde la concepción hasta unos 14 días después), embrión (desde ése

momento hasta aproximadamente dos meses y medio después) y feto (desde

este momento hasta el parto). De allí que el objeto material del delito se refiere

al feto que se encuentra en el seno materno, lógicamente ya implantado.

Tradicionalmente la palabra “feto” en Derecho Penal se ha venido entendiendo

como equivalente a nasciturus, es decir, entendido a todo el proceso del

embarazo anidado.

En la legislación comparada no es nueva esta figura penal, pues el Código

Penal de España de 1995, en los artículos 157 y 158 había criminalizado esta

conducta con el nombre de “Lesiones en el Feto”. Sin embargo, no se puede

dejar de reconocer que se trata de un tema importante por cuanto los actos

aquí protegidos amenazan bienes jurídicos fundamentales de los que depende,

incluso, el futuro de la humanidad. La tipificación de esta conducta obedece a

la necesidad de protección del nasciturus o concebido durante el embarazo por

la propia fisioterapia de la reproducción. La intervención de terceros en este

proceso repercute no sólo produciendo su muerte en el seno materno o su

salida prematura al exterior en condiciones de no viabilidad (aborto), sino que

provoca alteraciones en su conformación que repercuten negativamente, una

vez nacido, en su salud y en su integridad física. Ante esta realidad existe la

necesidad de proteger al concebido de maniobras imprudentes del médico

durante el parto (cesáreas, prolongación excesiva con sus secuelas de

cefalopatías por asfixia, etc.), o de actos médicos, generalmente imprudentes

realizados durante el embarazo (exposición radiológica del concebido, efectos

secundarios de medicamentos prescritos a la gestante, etc.), así como de otras

conductas. Sin embargo, en honor a la verdad, tenemos que decir que es

insuficiente la previsión de este delito porque no protege al concebido de todos

los actos que pueden poner en riesgo su salud así como su integridad corporal.

Por ejemplo, no se ha previsto la figura culposa ni tampoco el supuesto de la

muerte del concebido como consecuencia de las lesiones producidas. Serrano

Gómez señala que mayores problemas plantean los supuestos en los que el

niño muere después de nacer como consecuencia de las lesiones que sufrió en

el claustro materno. Aquí no hay previsión de la Ley, por lo que habría que

condenar por las lesiones pero no por la muerte. Por tanto:

III.2.1. Sujeto Activo

Sujeto activo, agente o autor del delito de lesiones al feto puede

ser cualquier persona. El tipo penal no exige alguna cualidad

o calidad especial en el sujeto activo. En consecuencia, puede ser

perfeccionado, realizado o cometido tanto por un ignorante en

la ciencia médica como por un iniciado en ella.

III.2.2. Sujeto Pasivo.

La víctima o sujeto pasivo de la conducta

en análisis indudablemente será el feto o ser humano en formación que

comprende desde la anidación o implantación del óvulo fecundado en el

útero de la mujer hasta el momento que comienza el parto de la

gestante. Así, el Diccionario de la Lengua española define al feto como

"el embrión de los mamíferos placentarios y marsupiales, desde que se

implanta en el útero hasta el momento del parto”.

IV. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL DELITO

IV.1. Tipo Penal

Nuestro Código Penal vigente incluía originariamente las lesiones (en su

forma dolosa o culposa) en los individuos mas no en el concebido o nasciturus.

Así, el art. 1 de la Ley N° 27716, publicada el 08 de mayo de 2002, incorporó al

Código Penal el artículo 124-A que tipifica el delito de daños o lesiones al

concebido o feto con el contenido siguiente: “El que causa daño en el cuerpo o

en la salud del concebido, será reprimido con pena privativa de la libertad no

menor de un año ni mayor de tres”.

IV.2. Tipicidad objetiva

El delito de lesiones o daño al feto se configura cuando el agente o autor

desarrolla o efectúa, haciendo uso de cualquier medio o instrumento, una

conducta orientada a causar u ocasionar daño o lesiones en la integridad física

o salud del concebido. Las lesiones a la integridad o la salud del feto deben

tener la magnitud de las lesiones previstas en los supuestos de los artículos

121, 122 Y 123 del Código Penal vigente, por lo que el operador jurídico al

momento de aplicar la norma en comentario, deberá remitirse a aquellos

supuestos.

La ley se refiere a dos clases de lesiones, una en la integridad física del

feto, y otra en la salud del mismo, la primera se limita a ocasionar

deformaciones, tanto en el aspecto interno como externo, en la etapa de

formación o en la etapa desarrollada; la segunda clase, se refiere al daño o

menoscabo en la salud, como en el funcionamiento de los órganos; afectación

que puede prolongarse hasta después del nacimiento como ya se expresó en

el apartado anterior. Como bien sostiene Salinas Siccha “es indudable que el

feto para desarrollarse o desenvolverse normalmente, requiere de salud,

mucho más que un ser extrauterino, pues cualquier afectación a su salud trae

consecuencias para su desarrollo futuro. No debe obviarse que un ser en

formación es más propenso a ser afectado que un ya nacido, el mismo que se

refleja en el APGAR (prueba universalmente aceptada por los pediatras que

sirve para determinar el estado de salud del recién nacido, el mismo que se

basa en la frecuencia cardiaca, esfuerzo respiratorio, no muscular, respuesta

estímulos y coloración de piel). De donde resulta que el feto en su evolución

necesita de plena salud, su alteración puede ocasionar trastornos irreparables

que necesariamente van a influir negativamente en su vida fuera del vientre

materno”.19

El "causar daño en el cuerpo o salud del concebido", muy bien puede

englobar todas y cada uno de los comportamiento previstos expresamente en

el artículo 157 del Código Penal español que regula el delito de lesiones al feto.

En efecto, allí se expresa que comete delito de lesiones al feto aquella persona

que por cualquier medio o procedimiento, le causa una lesión o enfermedad

que perjudique gravemente su normal desarrollo, o provoque en el mismo una

grave tara física o psíquica. En nuestro sistema penal, no hay lesiones al feto o

concebido por negligencia como sí se regula en el artículo 158 del Código

Penal español. Como advierte Salinas Siccha “es una omisión que debe

corregirse, caso contrario, los fetos se encuentran desprotegidos o

desamparados ante temerarias negligencias de los profesionales de la salud

que tienen que ver con ellos”.20 Al respecto, Michue opina que el tipo penal

19 Salinas, R. Ob. cit. pp. 269-270.20 Idem. p. 270.

contenido en el Art. 124 - A encierra dificultades para su interpretación puesto

que presenta aspectos formales como de fondo que puede confundir al

operador jurídico. “En lo que se refiere al aspecto de forma del tipo penal bajo

análisis, la dificultad, prima facie, se presenta en la ubicación sistemática del

precepto legal que lo contiene (art. 124-A); pues, ésta conduce a dos

razonamientos equivocados: disfuncionalidad del bien jurídico penal y

considerar a los delitos culposos como regla general. Ello contraviene con el

sistema dogmático que rige nuestro ordenamiento penal, generando por ello

una confusión entre los operadores del derecho”.21

En efecto, por la ubicación del precepto que tutela la salud de la persona

nacida se presta a la confusión de considerar la salud de la vida humana

independiente. Por otro lado, la ubicación del tipo como anexo de ilícito en su

forma genérica culposa (art. 124) puede conducir a que se conciba como un

ilícito penal de comisión culposa. Estas dos confusiones son equívocos

superables al tomar en cuenta el principio de legalidad o tipicidad, puesto que

solo lo que prescribe y sanciona la norma es lo único presto a interpretación.

En cuanto al aspecto de fondo, se debe precisar que el delito de lesión al

concebido es de carácter doloso y pese a no precisarse la magnitud del acto, si

presenta una forma grave o leve, el legislador presupone que al tratarse de un

nasciturus, cuyo diagnóstico es complicado y recuperación delicada, es la

forma grave la que reviste al tipo. Además, como bien señala Portocarrero

Hidalgo, del precepto legal se desprende dos clases de lesiones: uno en el

cuerpo del feto y otra en la salud del mismo.22 De ahí que se conciban dos

niveles de afectación. No obstante el legislador creyó conveniente subsumir el

tipo al bien jurídico genérico salud, cuyas razones ya explicamos en el primer

ítem.

IV.3. Tipicidad subjetiva

Como ya referimos, el tipo penal trata una conducta punible netamente

dolosa. No cabe la comisión por culpa o imprudencia, es decir, el agente debe

actuar con conocimiento y voluntad de ocasionar daño a la salud o integridad

física del ser concebido. Puede presentarse cualquier tipo de dolo ya sea

directo, indirecto o eventual.

El dolo directo o de primer grado es aquel cuya realización típica llevada a

cabo es la perseguida por el autor. Esto es, hay un dominio del aspecto volitivo

21 Michue, J. Ob. cit. p. 9122 Portocarrero, Juan. Delito de lesiones, p. 173.

sobre el cognitivo. Luego, “(…) en las lesiones al nasciturus el dolo se

manifiesta por querer dañar la salud, conduciendo por ello su voluntad a ese

objetivo”.23 Por ejemplo, puede darse el caso de que un sujeto inyecte a la

gestante una sustancia que dañe al feto con ánimo de venganza.

El dolo de consecuencias necesarias o dolo indirecto es aquel en el cual se

produce un hecho típico indisolublemente ligado a lo perseguido por el autor y

que por eso mismo es conocido y querido por él. En este tipo de dolo

predomina el aspecto intelectual sobre el volitivo. “El sujeto activo conoce que

con su acción se van a realizar los elementos del delito de lesiones al

nasciturus, esto es, sabe que con su conducta producirá el menoscabo en la

salud del feto, aun cuando no quiere ese resultado”.24 Por ejemplo, cuando un

médico receta un determinado fármaco a la gestante que produce en el feto

efectos secundarios o en la transmisión dolosa de una enfermedad infecto

contagiosa a la gestante, como el SIDA, cuando el autor considera que dicha

enfermedad se transmitirá al feto.25

Por último, en el dolo eventual o dolo condicionado, el sujeto activo al

desplegar su conducta asume la posibilidad de producción del resultado. Esto

es, “el autor se representa el resultado como posible consecuencia de su

acción y a pesar de ello lo realiza, aceptando la causación del mismo si

efectivamente llegara a producirse”.26 Ejemplo de ello tenemos a las parejas de

las gestantes que pese a tener alguna enfermedad transmisible por vía sexual

mantienen relaciones con la madre y sabiendo que pueden causar con dicho

acto un daño a la madre.

Puede, también, presentarse en un caso concreto un error de tipo que

excluye de la sanción al agente del hecho debido que no se ha previsto como

delito a las conductas culposas.27 Dado que las formas de culpabilidad pueden

verse excluidas por el error, es decir una representación falsa de la realidad. En

este sentido, podemos distinguir entre “error de tipo” que es la ignorancia o

conocimiento equivocado por parte del sujeto activo de alguno o todos los

elementos que conforman el tipo objetivo) y “error de prohibición”, es decir,

aquel que recae sobre la antijuricidad o injusto del hecho. 28

Por otro lado, si se llega a determinar que el daño ocasionado el sujeto

pasivo, se originó a consecuencia de una conducta negligente o imprudente, se

23 Michue, Juan. Ob.cit. p. 103.24 Idem. P. 104.25 Portocarrero, J. Ob. cit. p. 177.26 Michue, J. Ob cit. p. 10427 Salinas, R. Ob. cit. p. 272.28 Michue, J. Ob. cit. p. 105

descartará la comisión del delito. Esto en razón de que, como expresamos

líneas arriba, el legislador no considero la forma culposa o imprudencia. No

obstante, desde un enfoque político-criminal es necesaria la punibilidad de este

tipo de conductas por cuanto son los sucesos más comunes. Como luego

desarrollaremos, la jurisprudencia penal española trae muchos ejemplos y su

texto legal contiene la lesión imprudente o culposa al feto.

La imprudencia o conducta culposa, según la dogmática penal, consiste en

la infracción del deber de cuidado personalmente exigible y en la producción

causal de un resultado (elemento objetivo) teniendo en cuenta las capacidades

y experiencias personales (elemento subjetivo).29 En términos de la

jurisprudencia nacional, “el tipo objetivo de los delitos culposos o imprudentes

exige la presencia de dos elementos: a) la violación de un deber objetivo de

cuidado, plasmado en normas jurídicas, normas de la experiencia, normas de

arte, ciencia o profesión, destinadas a orientar diligentemente el

comportamiento del individuo, y b) la producción de un resultado típico

imputable objetivamente al autor, por haber creado e incrementado un riesgo

jurídicamente relevante, que se ha materializado en el resultado lesivo del

bien”.30 Pues, como apunta Salinas Siccha, “teniendo como objetivo una

normativa penal coherente y con consistencia interna y observando la realidad

que también por conductas negligentes se lesiona el cuerpo y la salud de los

fetos, consideramos de lege ferenda que el legislador en el futuro debe

incorporar un capítulo específico para regular tanto las conductas dolosas

como culposas que lesionan le bien jurídico integridad física y salud de los

concebidos o fetos”.31 Por otro lado, como ya se había expresado en la

descripción de la conducta o el tipo, el precepto contempla a cualquier sujeto

activo, incluyendo a la madre y al médico o profesional de salud. Tanto la

gestante como el medico pueden incurrir en un acto imprudente, sobre todo el

profesional médico. La doctrina considera que la actividad profesional del

médico presenta una mayor inclinación a desencadenar actos negligentes. El

legislador debería, pues, tomar en cuenta estos aspectos mencionados.

El delito de lesión es un delito de resultado por lo que se consuma o

perfecciona en el mismo momento que el agente por cualquier medio ocasiona

o causa lesión en la integridad física o causa daño a la salud del feto.

Obviamente, con lo avanzado de la ciencia médica, la lesión o daño causado

puede terminar con atención médica tanto antes del nacimiento como después 29 Idem. p. 105.30 Recurso de nulidad N° 4288-97, citado por Michue, Juan, Ob. cit. p. 10531 Salinas, R. Ob. cit. p.272.

del parto. Es posible la tentativa. Habrá tentativa cuando el agente desarrolla

su comportamiento orientado a ocasionar lesión en el feto, sin embargo, no

logra alcanzar su objetivo por la intervención de circunstancias extrañas a su

voluntad, o también por su propio desistimiento.

IV.4. Antijuricidad

Una vez que se ha determinado que en la conducta analizada concurren

todos los elementos objetivos y subjetivos que conforman la tipicidad de la

lesión al concebido previsto en el art. 124-A, el operador jurídico deberá pasar

inmediatamente a analizar la antijuricidad. Esto es, entrará a determinar si la

conducta es contraria al ordenamiento jurídico o en su caso, concurre alguna

causa de justificación de las previstas y sancionadas en el artículo 20 del

Código Penal. En la práctica judicial es frecuente encontrarse con la legítima

defensa como causa de exclusión de la antijuricidad. No obstante, “no parece

indicado un análisis detallados de todas y cada una de las causas de

justificación, pues la apreciación de algunas resulta improbable. Así, por

ejemplo, la legitima defensa no tiene campo de juego alguno en este delito,

pues no parece imaginable un supuesto en el que una acción de lesiones al

nasciturus sea medio racional y necesario para eludir una agresión ilegítima”.32

El estado de necesidad (justificante) es la causa más probable que puede

configurarse en esta figura penal. Por ejemplo, ante un hecho como el

siguiente: “Una mujer de ocho meses de gestación es arrojada, para salvarle la

ida, desde el segundo piso de su vivienda que estaba en llamas. Puesto que

arrojar a la gestante era el único medio para salvarla del incendio, no obstante

que se tenía la certeza de causar lesiones al hijo que llevaba en el vientre

producto de la caída, lo que ocurrió finalmente”.33 Por definición el estado de

necesidad es el estado de peligro actual para legítimos interese que

únicamente pueden conjurarse mediante la lesión de los intereses legítimos de

otra personas. Esta figura se encuentra en el inc. 4 del art. 20 del C.P. vigente.

Los requisitos para la aplicación de esta causal de justificación se presenta

bajo dos aspectos: uno objetivo y otro subjetivo. El primero requiere que una

situación de peligro sea real inminente. En el ejemplo planteado: el “incendio de

la vivienda de la gestante”. Por otro lado, debe presentarse una acción

necesaria por parte de la persona que realiza la defensa a partir de una

32 Michue, J. Ob. cit. p. 107.33 Michue, J. Ob. cit. p. 107.

ponderación, esto es, el bien jurídico defendido debe ser de mayor valor que el

sacrificado. En el ejemplo: la salud del nasciturus es el bien jurídico sacrificado

a favor de la vida de la madre.

El segundo aspecto lo conforma el conocimiento de estar en una situación

de peligro y la voluntad de defensa para evitar un mal grave. De ahí que el

aspecto cognitivo, en el ejemplo, sea el hecho incendiario, y el volitivo sea la

voluntad de hacer el acto riesgoso pese a la posibilidad de causar daño al feto.

IV.5. Culpabilidad

Después de analizar la conducta tipa y al no concurrir causa alguna que

justifique frente al ordenamiento jurídico, el operador jurídico entrara a

determinar si aquella conducta puede ser atribuida o imputable a su autor. En

consecuencia, analizará si la persona a quien se le atribuye la conducta típica y

antijurídica es imputable penalmente, es decir, goza de capacidad penal, para

responder por su acto. En este aspecto por ejemplo, tendrá que determinarse

la edad biológica del autor del homicidio. "La minoría de edad constituye una

causa de inimputabilidad criminal, cuya importancia normativa supone una

presunción legal iure et de jure que incide en una dimensión biológica de la

persona, por lo que bastará la sola constatación de que el sujeto no haya

alcanzado la mayoría de edad para fundar la exclusión de su responsabilidad

penal".34

IV.6. Autoría y participación

IV.6.1. Autoría

Para definir quién es autor, la doctrina se inclina por la teoría del

dominio de hecho para considerar como autor a quien tenga dicho

dominio. No obstante, el art. 23 del CP define al autor como aquel “que

realiza por sí o por medio de otro el hecho punible y los que cometan

conjuntamente”.

Así, nuestro Código punitivo se afilia a la doctrina dominante que

distingue tres supuestos: autor directo, autor mediato y coautoría.

Autor directo o inmediato es quien domina la acción y realiza

integra y directamente los actos ejecutivos. En el caso del delito de

34 Salinas, R. Ob. cit. p. 40.

lesión al concebido, el autor directo es quien directamente cause

menoscabo en la salud del sujeto pasivo

El autor mediato es quien, para lesionar al nasciturus se vale o

utiliza a otra persona de la que se sirve como instrumento. La primera

domina la voluntad de la segunda.

La figura de la coautoría se enmarca dentro de un plan grupal o

unitario. Esto es, son coautores dos o más personas que acuerdan

llevar a cabo diferentes acciones que van dirigidas a menoscabar la

salud de la persona en formación (sujeto pasivo), distribuyéndose las

tareas, sea de manera mediata o inmediata. Todos los coautores tienen

dominio de hecho debido al reparto de roles.

Los tres supuestos de autoría están regulados en el art. 23 del C.P.

vigente.

IV.6.2. Participación

La participación en derecho penal se le conceptualiza como la

cooperación o apoyo intencional a un tercero en la comisión de un delito

doloso. Sólo los delitos de carácter doloso resisten la categoría de la

participación. La participación siempre es dolosa, no cabe una

participación culposa. Resulta imposible que en un delito culposo se

hable de partícipes. Partícipes son los sujetos cuya actividad se

encuentra en dependencia, en relación a la del autor, no tienen dominio

de hecho y contribuyen a la realización delictiva de otra persona. Son

los que efectúan un aporte doloso en el injusto doloso de otro, trátese

de una instigación o de una complicidad. El partícipe interviene en un

hecho ajeno, por ello es imprescindible la existencia de un autor,

respecto del cual se encuentra en una posición secundaria. De ahí que

no sea posible un partícipe sin un autor.

Al respecto, nuestro C.P. vigente clasifica a los partícipes en

instigadores (art. 24) y cómplices (art. 25). Instigador o inductor es quien

dolosamente determina o hace que otra persona (inducido) idee la

comisión de una acción delictiva. En el delito de lesión, es quien instigue

a otro a menoscabar la salud del feto. Ahora, cabe aclarar que si el acto

fracasa, es decir, no se realiza el resultado, no cabe lugar a hablar de

instigador. Esto en aplicación del principio de accesoriedad.

Cómplice, a su vez, presenta una clasificación. Tenemos al

cómplice primario y al secundario. El primero es quien participa de los

actos preparatorios, su aporte es necesario para la realización del tipo

penal, pero no tiene dominio de la voluntad ni del hecho. Su pena es la

misma que el del autor. Por otro lado, el cómplice secundario participa

desde la ejecución del tipo penal pero su aporte no resulta significativo

en la realización del hecho. Es una colaboración no necesaria, por lo

que su pena es atenuada. De ahí que se afirme que el cómplice tiene

responsabilidad en tanto que su aporte haya contribuido a que el autor

realice el delito, mas si este no llega a concretarse, dicho aporte carece

de relevancia penal.35

V. JURISPRUDENCIA Y DERECHO COMPARADO

Valoración jurídica de las lesiones al concebido

“Las lesiones causadas durante el curso de la gestación deben tener relevancia

penal porque la acción -en sentido lato- se intenta y se realiza sobre una persona, la

madre, al feto por ser parte integrante de la misma, aunque las taras somáticas o

psíquicas no adquieren notoriedad o evidencia hasta después del nacimiento”36.

V.1. Perú

Valoración jurídica de las lesiones al concebido “Las lesiones causadas

durante el curso de la gestación deben tener relevancia penal porque la acción en sentido

lato se intenta y se realiza sobre una persona, la madre, al feto por ser parte integrante de la

misma, aunque las taras somáticas o psíquicas no adquieren notoriedad o evidencia hasta

después del nacimiento. (STS 25/ 04/ 95).

V.2. España

El artículo 157 dispone "el que por cualquier medio o procedimiento,

causare en un feto una lesión o enfermedad que perjudique gravemente su

normal desarrollo, o provoque en el mismo una grave tara física o psíquica,

será castigado con pena de prisión de uno a cuatro años e inhabilitación

especial para ejercer cualquier profesión sanitaria, o para prestar servicios de

toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos,

públicos o privados por tiempo de dos a ocho años". Por su parte el artículo

35Michue, J. Ob. cit, p. 1136 SERRANO GOMEZ, A. [2004]. Derecho Penal / Parte Especial 9ªed. Dykinson. Madrid p.121. (STS 25/04/95). CONDE PUMPIDO, C. [1997] Código Penal Doctrina y Jurisprudencia. T. II Madrid: Trivium p,1940

158 establece que "el que por imprudencia grave, cometiere los hechos

descritos en el artículo anterior, será castigado con la pena de arresto de siete

a veinticuatro fines de semana. Cuando los hechos descritos en el artículo

anterior fueren cometidos por imprudencia profesional se impondrá asimismo

la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o

cargo por un período de seis meses a dos años. La embarazada no será

penada a tenor de este precepto". El objeto de protección de este delito es el

feto, su integridad física y el estado de salud. Así, según el art. 1.2 de la Ley

14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida: «A

los efectos de esta Ley se entiende por preembrión el embrión in vitro

constituido por el grupo de células resultantes de la división progresiva del

ovocito desde que es fecundado hasta 14 días más tarde». Según el art. 3.s)

de la Ley 14/2007, de 3 de julio, de Investigación biomédica: A los efectos de

esta Ley se entenderá por: s) Preembrión: el embrión constituido in vitro

formado por el grupo de células resultante de la división progresiva del

ovocito desde que es fecundado hasta 14 días más tarde. El art. 3.l) de la Ley

14/2007, establece: «A los efectos de esta Ley se entenderá por: l) Embrión:

fase del desarrollo embrionario que abarca desde el momento en el que el

ovocito fecundado se encuentra en el útero de una mujer hasta que se

produce el inicio de la organogénesis, y que finaliza a los 56 días a partir del

momento de la fecundación, Derecho penal II TEMA 2 – Ideas clave

exceptuando del cómputo aquellos días en los que el desarrollo se hubiera

podido detener». Finalmente, el art. 3.n) de la Ley 14/2007, dispone: «A los

efectos de esta Ley se entenderá por: n) Feto: embrión con apariencia

humana y con sus órganos formados, que va madurando desde los 56 días a

partir del momento de la fecundación, exceptuando del cómputo aquellos días

en los que el desarrollo se hubiera podido detener, hasta el momento del

parto». El delito de lesiones al feto puede cometerse en con dolo (art. 157) o

imprudencia grave (art. 158), pudiéndose cometer «por cualquier medio o

procedimiento» que causa en el feto «una lesión o enfermedad que

perjudique gravemente su normal desarrollo, o provoque en el mismo una

grave tara física o psíquica». Entre la acción realizada por cualquier medio o

procedimiento y el resultado ha de existir una relación de causalidad. Las

penas que se imponen son de prisión de 1 a 4 años e inhabilitación especial

para ejercer cualquier profesión sanitaria, o para prestar servicios de toda

índole en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o

privados, por tiempo de 2 a 8 años si se comete el delito doloso; mientras que

será de prisión de 3 a 5 meses o multa de 6 a 10 meses si se cometen con

imprudencia grave. Si los hechos son cometidos por imprudencia profesional

se impondrá la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la

profesión, oficio o cargo por un período de 6 meses a 2 años.

Se ve a la vida humana dependiente. Así, existe práctica unanimidad

doctrinal - embriología, fisiológica, biológica, ontogénesica y jurídica- y

jurisprudencial en definir al feto como el producto del proceso fisiológico de la

gestación, constituyendo cabalmente la cuestión conflictiva la determinación

de sus límites cronológicos - inferior y superior-, ante la evidencia de que este

período vital esta, por naturaleza, limitado cronológicamente a 280 días

aproximadamente. Y si bien ambos límites son complejos y debatidos en su

determinación, el problema ontológico que supone la determinación del

inferior es de tal dimensión que lo reputamos señaladamente más complejo y

difícil que el límite superior. La sentencia del Tribunal Supremo de 5.4.1995

( RJ 1995\2882) alude al problema cuando cita: “....pero puede afirmarse que,

en estos supuestos de vida dependiente, las lesiones causadas durante el

curso de la gestación deben tener relevancia penal porque la acción -en

sentido lato- se intenta y realiza sobre una persona, la madre, y el resultado -

demostrada la relación causal- trasciende al feto por ser parte integrante de la

misma, aunque las taras somáticas o psíquicas no adquieran notoriedad o

evidencia hasta después del nacimiento...”.

En este ámbito debe ser citada y comentada la STS., Sala 2ª, de 5 de

abril de 1995: en ella viene condenada una comadrona por haber omitido

poner en conocimiento del ginecólogo de guardia, que estaba presente en el

servicio y a pocos metros del paritorio, la situación de la parturienta con

señales patentes de sufrimiento fetal, habiéndose extendido su

responsabilidad a la conservación del historial clínico, concretamente de los

registros de las monitorizaciones que hubieran permitido establecer con

precisión el estado de hipoxia y de sufrimiento fetal. La Sala establece una

conexión causal (si bien no es la única causa eficiente) entre la conducta

imprudente de la comadrona, al omitir elementales normas de cuidado y el

resultado, atribuyendo a esta eficacia causal el haber incrementado el riesgo

y la gravedad de aquel. Las graves secuelas para el nacido derivadas de los

hechos litigiosos consistieron en parálisis cerebral que imposibilita al menor

para su propio desenvolvimiento, con necesidad de asistencia de otras

personas. Se invocaba como motivo del recurso violación del principio de

legalidad penal, impugnando la tipificación penal de las lesiones por

imprudencia causadas a un ser humano antes de su nacimiento, al no estar

definidas en el CP vigente en aquel momento como delito autónomo las

lesiones causadas al feto. La Sala elabora el siguiente argumento:

“Ciertamente que el delito de lesiones, aceptando que pueda surgir de

comportamientos activos o de comisión por omisión, lleva embebida la idea

de alteridad –herir, golpear o maltratar al “otro”, decía el texto vigente en el

momento delos hechos–, y el “otro”, mientras no alcance la categoría de

persona (el caso del feto o embrión humano) es más objeto que sujeto pasivo

del de-lito; pero puede afirmarse que, en estos supuestos de vida

dependiente, las lesiones causadas durante el curso de la gestación, deben

tener relevancia penal porque la acción –en sentido lato– se intenta y realiza

sobre una persona, la madre, y el resultado, –demostrada la relación causal

trasciende al feto por ser parte integrante de la misma, aunque lastaras

somáticas o psíquicas no adquieran notoriedad o evidencia hasta después del

nacimiento”. “Este razonamiento en el mismo plano argumentativo del recurso

tiene una indudable inspiración civilista al tomar como “punctus saliens” el

momento en que se inicia la personalidad, situada fuera de la realidad de las

cosas como evidencia el mismo texto civil que se ve forzado a tener por

persona a todos los efectos favorables(artículos 29 y 30) y no hay efecto más

beneficioso para el ser humano en gestación que el de conservar la integridad

física y psíquica; si se añade, en armonía con los avances científicos, que el

concebido tiene un patrimonio genético totalmente diferenciado y propio

sistema inmunológico, que puede ser sujeto paciente dentro del útero, –

conforme a las técnicas más recientes– del tratamiento médico o quirúrgico

para enfermedades y deficiencias orgánicas, y que la dependencia de la

madre, abstracción del tiempo biológico de la gestación, no es un término

absoluto por cuanto se prolonga después del nacimiento, negar al embrión o

al feto la condición humana independiente y alteridad, manteniendo la idea

preterida de la “mulieris portio”, es desconocer las realidades indicadas” .

V.3. El Salvador - Código del 1998

Art. 138 El que ocasionare en el no nacido una lesión o enfermedad

que perjudicara gravemente su normal desarrollo o provocare en el mismo

una grave tara física o psíquica será sancionado con prisión de dos a cuatro

años. Art 139 El que culposamente ocasionare lesiones descritas en el

artículo anterior, será sancionado con una multa de cincuenta a cien días de

multa. La embarazada no será penada al tener de este precepto.

El sujeto activo puede serlo cualquiera no tendiendo inconveniente en

comprender a la mujer gestante. El sujeto pasivo es el embrión, el feto o el

no nacido. El comportamiento humano se configura cuando por cualquier

medio sea material o moral se cause una lesión o enfermedad cuyo resultado

afecte gravemente el desarrollo normal del feto o embrión, lo que provoque

una grave tara física o psíquica. Sea con dolo o culpa.

V.4. Costa rica: Proyecto del Código Penal de 1998

En este código también existe la figura dolosa y culposa que se castiga.

Quien cause al producto de la concepción una lesión que perjudique su

normal desarrollo, será sancionado con pena de prisión de seis meses a dos

años. Al autor se le podrá imponer además la pena de inhabilitación que

corresponda, de dos a ocho años (art. 143).

Quien por culpa, con excepción de la madre, cause lesiones al producto

de la concepción será sancionado con pena de treinta y sesenta días de

multa. (Art. 144)

V.5. Colombia: Código Penal del 2000

El que por cualquier medio causare al feto daño en el cuerpo o en la

salud que perjudique su normal desarrollo, incurrirá en prisión de dos a cuatro

años. Si la conducta fuera realizada por un profesional de salud que

perjudique su normal desarrollo se le impondrá, también, la inhabilitación para

el ejercicio de la profesión con el mismo término. (Art. 125)

Si la conducta descrita en el artículo anterior se realiza por culpa la

pena será la prisión de uno a dos años. Si fuera un profesional de la salud se

le impondrá también la inhabilitación para el ejercicio de la profesión por el

mismo término.

Este último artículo permite apreciar que el sujeto activo puede ser

cualquier persona, incluso la mujer en gestación. Por tanto, la legislación

colombiana es la única que no excluye de esta última clase de delitos a la

embarazada.

VI. PENALIDAD

El Código Penal Peruano fija en el Art 124-A con una pena privativa de la

libertad no menor de un año ni mayor de tres. El tipo penal no ha establecido

ninguna situación agravante ni otras sanciones alternativas como la inhabilitación,

cuando el sujeto activo es médico, enfermera, etc. Y como lo señala Salinas Sicchia

“La individualización de la pena concreta dependerá de las circunstancias que

rodeen al hecho, así como a la personalidad y medio social del agente”37.

VII. COMENTARIO Y CRÍTICA

ART 124-A: “El que causa daño en el cuerpo o en la salud del concebido,

será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de un año ni mayor de

tres”.

En esta norma penal se está frente a un comportamiento típicamente doloso;

sin embargo, en la gran mayoría de casos el daño al concebido, se realiza a título

culposo proveniente de una mala praxis médica ocasionada tanto al momento de

nacer con las llamadas lesiones perinatales o bien en la etapa gestacional a través

de la ingesta de medicamentos o fármacos que son perjudiciales para el feto así

como por malos y errados procedimientos a la madre en alguna de las etapas del

embarazo.

La existencia de una laguna con respecto de la protección al feto comenzó a

sentirse cada vez más intolerable en la medida en que las posibilidades de realizar

conductas que afectan a la salud del feto han ido creciendo en forma paralela al

desarrollo de la medicina en el ámbito del diagnóstico y la terapia prenatal; de

manera que suele ser habitual en la doctrina afirmar que se trata de un delito que

básicamente dará cobertura a conductas negligentes de los profesionales

sanitarios38.

Precisamente en este supuesto de hecho no está incluido el comportamiento

a titulo culposo en los daños al concebido, la respuesta únicamente lo sabrán las

autoridades que participaron en su promulgación.

37 SALINAS SICCHIA, RAMIRO, DERECHO PENAL PARTE Especial, editorial Iustitia, editora Grijley, tercera edición, Perú 2008.38 Bajo Fernandez, Miguel; Compendio de Derecho Penal (Parte Especial) Volumen 1; EditorialCentro de Estudios Amón Areces S.A.; Madrid 2003.

La pregunta que muchos críticos hicieron a esta norma es si ¿Debería de

extenderse el daño al concebido a titulo culposo? Pues sí, consideraron que es

sumamente necesario incluir dentro de nuestro ordenamiento penal , la conducta

ilícita de lesiones al feto en su modalidad culposa, en razón a que comúnmente se

producen, sobre todo en los hospitales públicos , negligencias médicas al momento

de la labor de parto o de la atención al feto durante el embarazo, originando como

consecuencia patologías que van desde hipoxia cerebral , es decir la falta de

oxígeno en el cerebro con su consecuente parálisis cerebral cuyas secuelas

pueden durar toda la vida ya que podrían presentarse casos de cuadriplejia entre

otros, frente a lo cual los familiares de aquellos niños que padecen las antes

mencionadas patologías en la actualidad tienen que asumir los costos que

significan los tratamientos de por vida quedando la conducta del personal sanitario

impune hoy en día en razón de que no existe una norma penal que los sancione por

su acción culposa39.

El proyecto de Ley N° 3962/2014-CR propone incorporar el delito de aborto

culposo y modifica artículo 124-A del Código Penal, con la finalidad de llenar un

vacío en nuestra legislación, que no contempla el delito de aborto culposo, ni el

delito de lesiones graves al concebido. En su exposición de motivos sustenta en los

siguientes conceptos:

“El artículo 1° de la Constitución Política del Estado proclama que la defensa

de la persona humana y el respeto de sus dignidad son el fin supremo de la

sociedad y del Estado.

Que de acuerdo al artículo 2° de la Constitución Política del Estado toda

persona tiene derecho a la vida, a su identidad a su integridad moral, psíquica y

física y a su libre desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo

cuanto le favorece.

Que el artículo 1° del Código Civil precisa que la vida humana comienza con

la concepción. El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece.

Que el artículo I del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes,

en el cual considera niño a todo ser humano desde su concepción hasta cumplir los

doce años d edad, y señala que el Estado protege al concebido para todo lo que le

favorece; así como en las disposiciones contenidas en el Código Penal respecto al

delito de aborto, en cuanto tutelan la vida humana dependiente.39 http://www.derecho.usmp.edu.pe/itaest2012/Articulos_estudiantiles/09-2011_articulo_Danos_al_Concebido.pdf

Que nuestro ordenamiento penal considera como delito de aborto, aquel

cometido de manera intencional, que provoca la interrupción del embarazo,

causando la muerte del embrión o feto en el claustro de la madre o logrando su

expulsión. También considera como delito el aborto preterintencional, sancionando

a quien con violencia, ocasiona un aborto, sin haber tenido el propósito de causarlo,

siendo notorio o constándole el embarazo. En cualquiera de estos casos, para que

se configure el delito de aborto, se requiere que la mujer esté embarazada y que el

embrión o feto esté vivo, pues en caso contrario se trataría de un delito imposible.

Que nuestro Código Penal, considera al aborto terapéutico como el único

caso no punible y establece penas muy benignas para los casos de aborto

sentimental y aborto eugenésico, cuando la mujer resulta embarazadas como

consecuencia de una violación y cuando existe la probabilidad que el niño nazca

con graves taras físicas o psíquicas, respectivamente.

Que nuestro Código Penal no contiene ninguna disposición o sanción

respecto al aborto culposo, que es un tipo penal distinto al aborto preterintencional.

En efecto, el aborto preterintencional, como está definido en el artículo 118°

consiste en producir un aborto mediante violencia (entendida esta como violencia

física), sin haber tenido el agente el propósito de causarlo, requiriendo además que

el sujeto activo tenga conocimiento del embarazo, ya sea porque es notorio o

porque le conste.

No obstante existen otros comportamientos en los que no se emplea

violencia, pero que también producen la interrupción del embarazo, es decir que la

gestante aborte e incluso que fallezca, como por ejemplo en los casos de

negligencia médica o de mala praxis. Si bien es cierto no hay dolo, porque el agente

no tiene la intención de dañar al feto o a la madre, su comportamiento imprudente,

su impericia, negligencia o inobservancia de las normas y procedimientos, ocasiona

el aborto, causando graves perjuicios psicológicos y moral a la gestante e incluso a

su familia, quienes ven frustradas las expectativas generales por el futuro

nacimiento del nuevo miembro de la familia.

Que en cuanto a la inobservancia de las normas y procedimientos, señala que

es una forma de acción culposa que se configura cuando, existiendo una exigencia

u orden verbal o escrita, dispuesta con fines de prevención de un daño y ordenado

por un superior responsable, el subalterno no le da cumplimiento , generando un

daño al paciente.

En estos casos, resulta claro que nos encontramos ante la presencia de

culpa, que no obstante atentar contra un bien jurídico protegido, como es la vida del

feto y la vida , libertad y salud de la mujer embarazada, quedan impunes, por no

tener sanción penal alguna.”

Así han coincidido algunos penalistas que desde la perspectiva dogmática, la

técnica legislativa deberá estar orientada a la tipificación expresa de esta clase de

delitos, obedeciendo para ello al sistema numerus clausus, al que está sujeto

nuestro Código Penal debido a su artículo 12° segundo párrafo, el cual señala: (…)

el agente de infracción culposa es punible en las cosas expresamente establecidas

en la ley.

Desde el punto de político criminal es justo y necesario el castigo de este tipo

de conductas por cuanto son verdaderamente los sucesos más comunes sobre

todo en esta clase de delitos.

CONCLUSIONES

La lesión al concebido es el daño, deterioro o menoscabo a la salud o integridad

física del feto. Consideramos, siguiendo a la doctrina moderna, la salud como

concepto genérico puede englobar los bienes vitales naturales (integridad física, salud

corporal). De ahí que la salud es el bien jurídico al cual va dirigido el daño o

menoscabo sea desde su estado postnatal o prenatal (lesión al concebido).

El delito de lesiones o daño al feto se configura cuando el agente o autor

desarrolla o efectúa, haciendo uso de cualquier medio o instrumento, una conducta

orientada a causar u ocasionar daño o lesiones en la integridad física o salud del

concebido.

De acuerdo con el Art. 124-A del C.P., el sujeto activo del delito de lesiones al

feto puede ser cualquier persona. El tipo penal no exige alguna cualidad o calidad

especial en el sujeto activo. En consecuencia, puede ser perfeccionado por cualquiera,

inclusive la madre.

La víctima o sujeto pasivo de la conducta en análisis es el feto o ser humano en

formación comprendido desde la anidación o implantación del óvulo fecundado en el

útero de la mujer hasta el momento que comienza el parto de la gestante.

El delito de lesión al concebido recogido por nuestro ordenamiento jurídico penal

solo contempla su forma dolosa pese a que la dogmática y la política criminal

identifican como necesario la tipificación de la forma culposa o imprudente, además de

que se ubique la vigente norma en un capitulo autónomo para su correcta

interpretación.

En este tipo de delitos caben el dolo directo, indirecto y el eventual. La lesión

culposa está presente en legislaciones extranjeras como la española y colombiana.

Además de estos elementos constitutivos, en las lesiones al concebido, podemos

identificar estados de necesidad, exculpación, autoría y participación.

Es sumamente necesario incluir en nuestro ordenamiento penal peruano, la

conducta ilícita de las lesiones al concebido en su modalidad culposa, en razón a que

se producen con mucha frecuencia sobre todo en los interiores de los establecimientos

de salud, por negligencia médica al momento de la labor del parto o la atención al feto

,graves daños cuyas secuelas pueden durar toda la vida , y que tiene que asumir los

grandes costos en tratamientos de por vida quedando impune la conducta del personal

medico.

Desde un punto de vista político criminal es justo y necesario el castigo de este

tipo de conductas por cuanto son verdaderamente los sucesos más comunes sobre

todo en esta clase de delitos.

El proyecto de Ley N° 3962/2014-CR busca incorporar el delito de aborto

culposo y modificando el Art 124-A, con la finalidad de llenar el vacío legislativo que no

contempla el delito de aborto culposo ni el delito de lesiones graves al concebido.

En cuanto a la legislación comparada y la Jurisprudencia, España fue uno de los

primeros países en incluir esta clase de delitos, le siguieron países latinoamericanos,

tales como El Salvador, Costa Rica, Colombia, Perú, etc. Existe una diferencia notoria

en la legislación colombiana pues es la única que excluye como sujeto activo a la adre

en las lesiones al concebido culposas.

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