DELITO A NO PRACTICARSE EL DOSAJE

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ESTUDIOS

EL DELITO DE NEGATIVA A SOMETERSE A LA PRUEBADE ALCOHOLEMIA (art. 380 CP)

(A propsito de las SSTC 161/1997, de 2 de octubre,y 234/1997, de 18 de diciembre)

MIGUEL NGEL IGLESIAS RODoctor en Derecho. Profesor de Derecho Penal

CARLOS LOZANO GARCAProfesor Titular Interino de Derecho Constitucional.

SUMARIO: Introduccin.I Parte: El Ius puniendi y sus lmites.II Parte: Anlisisdel contenido material del artculo 380 CP y su constitucionalidadRecapitulacin.

INTRODUCCINEl Cdigo Penal espaol de 1995 ha tipificado en el artculo 380 ex novo la negativa

del conductor requerido por el agente de la autoridad a someterse a las pruebas legal-mente establecidas para detectar la posible impregnacin alcohlica o la presenciade drogas (. Instalado entre los delitos contra la seguridad del trfico constituye, sinlugar a dudas, la novedad ms destacada del captulo IV (arts. 379-385) en el contextode los delitos contra la seguridad colectiva (Tt. XVII).

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La enorme preocupacin que presenta el trfico automovilstico en el mundo modernoy el elevado ndice de siniestros causados en gran parte por la conduccin bajo losefectos del alcohol y drogas ra no han apagado, sin embargo, las numerosas vocesque en todos los rdenes, de forma casi unnime, se han alzado contra la configuracinpenal de esta conducta . As pues, respondiendo a esta sensibilidad suscitada, noslo existe un consenso doctrinal generalizado en desacuerdo con este precepto w,sino que incluso han sido tambin las instancias judiciales las que han reconducidoestas sospechas en cuestiones de inconstitucionalidad repartidas por toda nuestra geo-grafa De las aproximadamente seis mil victimas mortales anuales, se estima que el alcohol y las drogasson la causa del 30 al 50 por 100 de accidentes de trfico.

P> En su tramitacin parlamentaria se despertaron dudas sobre su constitucionalidad por parte delGrupo Parlamentario Izquierda Unida, advirtiendo los riesgos de administtativizacin del Cdigo Penalen un mbito en el que las sanciones administrativas pueden resultar ya suficientes. Por su parte, losrepresentantes del Grupo Popular lo tacharon directamente de inconstitucional por atentar contra elarticulo 24-2 CE, cfr. Diario de Sesiones de las Cortes Generales de 6 de junio de 1995, nm. 52.Comisiones. V. Legislatura 1995, nm. 512 (15630 ss).

PREZ-CRUZ MARTIN, A. J., La prueba de alcoholemia en el nuevo Reglamento de Circulacin,La Ley 3-1992, 1073. MUOZ CONDE, F., Derecho Penal. Parte Especial, 11.a edic, Valencia 1996, 592:discutible, piensa, la elevada pena y discutible que se respete el articulo 24-2 CE. CARMONA SALGADO, C,Derecho penal. Parte Especial, Madrid 1997, II, 192 ss: eventual inconstitucionalidad respecto delartculo 24-2 por atentar al principio de ofensividad o lesrvddad. QUERALT JIMNEZ, J. J., Derecho penalespaol. Parte Especial, 3.a edic, Barcelona 1996,763. C. GANZENMLLER, J. F. ESCUDERO, J. FRIGOLADelitos contra la seguridad del trfico. Los delitos cometidos con ocasin de la conduccin de vehculosa motor, Barcelona 1997, 184-185; los mismos, en El delito de negativa a someterse a las pruebasde alcoholemia considerado como desobediencia grave a la autoridad, 61 CPC 1997, 69 ss (88-89):consideran que la pena es desproporcionada y que vulnera el contenido del artculo 18-1 CE. TAMARTTSUMALLA, J. M.a, Comentario al artculo 380 CP, en Comentarios al Nuevo Cdigo Penal, dirigidopor G. Quintero Olivares, Pamplona 1996, p. 1691. GMEZ PAVN, P., El delito de conduccin bajola influencia de bebidas alcohlicas, drogas txicas o estupefacientes, 3.a edicin, Barcelona 1998, 296ss; la misma en Comentarios a la STC de 2-X-97, sobre la cuestin de inconstitucionalidad en relacincon el artculo 380 del Cdigo Penal, 64 CPC 1998, 97 ss, 105. LORENTE HURTADO, F., La pruebade alcoholemia en la jurisprudencia constitucional, Poder Judicial 1986, 59 ss, 65. GARCA ARAN, M.,Conduccin de vehculos bajo la influencia del alcohol, Revista Jurdica de Catalua (RJC) 1987,636. CUETA PASTOR, P. J., Comentario a la sentencia del Tribunal Constitucional 161/1997, de 2 deoctubre (La constitucionalidad del artculo 380 del Cdigo penal. Criminalizacin de la negativa al testde alcoholemia, Revista General del Derecho (RGD) nm. 642, 1998, 1933 ss. Tambin se manifestaronen contra, con relacin al Proyecto de Cdigo penal, la Asociacin Profesional de la Magistratura yel Consejo General de la Abogaca.

El TC ha resuelto en las Sentencias nm. 161/1997 y 234/1997 las 21 cuestiones de incons-titucionalidad presentadas por los distintos rganos jurisdiccionales.

Boletn nm. 1845-Pg. 6

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La primera parte constituye el presupuesto metodolgico que animar todo el desarrollodel trabajo en torno a la discusin estructural que presenta la delimitacin del iuspuniendi necesidad de la intervencin estatal en abstracto y a la articulacin armnicade las categoras injusto penal e injusto administrativo. La segunda parte, desde laspremisas anteriores, abordar particularizadamente el contenido material del delitotipificado en el articulo 380 CP y su incidencia constitucional.

IPARTEEL IUS PUNIENDI Y SUS LMITES

I

1. El precepto aqu discutido encierra, desde luego, un asunto enormemente com-plejo y de naturaleza diversificada. Confluyen en una relacin antinmica interesescontrapuestos que giran en torno a la potestad legislativa del Estado por un ladoy, a los postulados garantistas de los derechos individuales, por otro.

En este sentido, y por lo que aqu interesa, el ius puniendi la potestad estatalpara el control y la prevencin del injusto respondiendo unilateralmente a tentacionespreventivo-generales intirnidatorias se ha extralimitado, a nuestro juicio, creando undelito negativa a someterse a las pruebas que, en numerosas hiptesis, como ten-dremos ocasin de demostrar, implica simplemente la infraccin de un deber puramenteadministrativo, sacralizando de este modo el principio de autoridad y una rgida obli-gacin de obediencia a la norma. Con ello, parece haberse olvidado, pensamos, queest en juego una determinada concepcin del hombre y la posicin que ste debeocupar en un Estado democrtico de Derecho; ello es debido a que el artculo 380CP introduce situaciones lmite con respecto a derechos fundamentales estratgicos:la libertad (art. 17-1 CE), el derecho a no declarar (art. 17-3) y a no autoinculparse(art. 24-2), la intimidad (art. 18) y la dimensin valorativa del concepto de dignidadhumana (art. 10 en conexin con el art. 25-1 y 2 CE).

Estn implicados, en definitiva, intereses jurdicos que pivotan sobre un determinadoconcepto de Estado (a travs del delito de desobediencia), sobre la proteccin debidaa los bienes jurdicos colectivos (la seguridad del trfico automovilstico) y sobre elrespeto garantista a determinados derechos fundamentales de la persona (libertad, inti-midad, etc.)

La incorporacin al Cdigo Penal de una conducta como la negativa del conductora someterse al test de alcoholemia o de ingestin de drogas, constitutiva hasta ahorade infraccin administrativa grave (muy grave desde la Ley 5/1997) , supone un

(6) Vid. artculo 12-2 Texto Articulado de la Ley sobre Trfico, Circulacin de Vehculos a Motor

y Seguridad Vial (a partir de ahora LSV), aprobado por RD Legislativo 339/1990, de 2 de marzo,y art. 65 nm. 5-2b) despus de la modificacin por Ley 5/1997, de 24 de marzo (BOE de 25 demarzo de 1997); y los artculos 21 y 28-1-20 del Reglamento General de Circulacin, aprobado porRD 13/1992, de 17 de marzo (a partir de ahora RGC). Recientemente, se ha promulgado el RD 116/1998,de 30 de enero, por el que se adaptan a la Ley 5/1997, de 24 de marzo, de Reforma del texto articuladode la Ley sobre trfico, circulacin de vehculos a motor y seguridad vial, el Reglamento General deCirculacin y el Reglamento de Procedimiento Sancionador en materia de trfico, circulacin de vehculosa motor y seguridad vial (BOE de 18 de febrero de 1998). Tambin se ha de tener en cuenta elRD 320/1994, de 25 de febrero que aprueba el Reglamento del Procedimiento Sancionador, el RD 1333/94,


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cambio de concepcin que, en buena lgica, debera responder paralelamente a laexistencia de razones o causas modificativas que hayan motivado tal decisin legislativa;dato que creemos inexistente.

2. A nuestro modo de entender, el proceso intelectual seguido tanto por el legisladorpenal de 1995 a la hora de tipificar la conducta del artculo 380 como por las SSTC161y 234 que confirman su validez constitucional, ha sido desacertado desde una perspectivacronolgica y metodolgica. Basamos esta afirmacin en que precisamente el puntoneurlgico, y verdaderamente escabroso, es el de determinar con carcter previo elalcance y lmites del ius puniendi; y ello en base a dos consideraciones que intentaremosdesarrollar:

1. Este tema el ius puniendi constituye el presupuesto nuclear de partida quepasa por asumir previamente una determinada concepcin del Derecho penal y susfines, que condiciona y fundamenta todo el discurso posterior.

2. Y, en ntima conexin con ello, el delito del artculo 380 CP incide en unmbito en el que entran en pulsin los conceptos de necesidad, intervencin mnima,proporcionalidad, intereses jurdicos merecedores de proteccin penal, etc., que sitanal intrprete y al aplicador de la ley en un conflicto cuya resolucin est subordinadaa la respuesta que se d a la delimitacin del ius puniendi. Por eso, nos parece rechazableque el Tribunal Constitucional siguiendo por otra parte una lnea que haba venidomanteniendo en otras ocasiones o se limite a afirmar cmodamente en la STC161/1997, f] nm. 12 (siguiendo la STC 55/1996, fj nm. 6) que va a analizar elcontenido mnimo de proporcionalidad, pero y esto es lo grave sin entrar a con-siderar ninguna evaluacin aadida de calidad o de conveniencia de la norma cues-tionada. De esta afirmacin quizs no sea exagerado deducir una cierta confusinimplcita del Tribunal Constitucional en cuanto que una cosa es su deber de garantey control sobre un hipottico mal uso por parte del legislador en el ejercicio de sulibertad a la hora de incriminar o no penalmente una conducta, y otra muy distintaque es en la que teme caer el propio TC de alzarse y suplantar al propio legislador.Ciertamente no es funcin del TC regular la materia pero s controlar la concretaactuacin legislativa.

El Derecho penal contemporneo ha resuelto sin demasiada dificultad en el planoterico el reconocimiento de lmites al ius puniendi . En cambio, resulta complejode 20 de junio donde se modifican aspectos relativos a los ndices de alcoholemia; la Orden del MOPTMAde 27 de julio de 1994, con relacin al control estatal de los etilmettos, y por ltimo, el Real Decre-to 2282/1998 de 23 de octubre (BOE de 6 de noviembre de 1998) por el que se modifican losartculos 20, apartado 1, y 23, apartado 1, del RGC en relacin a las tasas de alcohol en sangre yaire espirado, as como la prctica de las pruebas.

O Las SSTC 55/1996, fj 4 ss y 129/96 fj 4, han declarado literalmente que el diseo de la poli-tica-criminal corresponde en exclusiva al legislador: en el ejercicio de su competencia de seleccin delos bienes jurdicos que dimanen de un determinado modo de convivencia social y de los comportamientosatentatorios contra ellos, as como respecto de la determinacin de sanciones penales, goza (se. el legislador),dentro de los limites establecidos en la CE de un amplio margen de libertad que deriva de su posicinconstitucional y, en ltima instancia, de su especfica legitimidad democrtica (...) En consecuencia,tan conforme es a la Constitucin, en los trminos expuestos, que un hecho que hasta un determinadomomento es penalmente tpico deje de serlo, o viceversa, o que, sobre l, el legislador establezca unadiferente pena en el aspecto cualitativo o en el cuantitativo.

Por todos, MIR Prao, S., Introduccin a las bases del Derecho penal, Barcelona 1976, 124 ss.OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, E., Sobre el concepto de Derecho penal, Madrid 1981, 313 ss. KLOSE, P.,


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sealar y razonar en el plano concreto lmites especficos respecto de tina determinadaformulacin legal; en este plano, en el de lo concreto, los argumentos comienzana diluirse bajo la aplicacin de los principios de necesidad y proporcionalidad enabstracto de pena, de exclusiva proteccin de bienes jurdicos, etc.

Como es sobradamente conocido, el ius puniendi es el resultado de un progresivoproceso de espiritualizacin que llega hasta nuestros das cuyos lmites derivan delconcepto material de Estado democrtico de Derecho que propugna como valoressuperiores del ordenamiento jurdico, de acuerdo con el artculo 1-1 CE, la libertad,la justicia, la igualdad y el pluralismo poltico ; y, desde luego, en un mbito menostangible no debemos desconocer tambin los lmites procedentes de la Historia, dela cultura, de la razn y de la dignidad humana, que no pueden ser nunca desbordadospor una pretensin poltico-criminal coyuntural. Ello slo es posible si se maneja unaconcepcin material de Estado de Derecho, ms all, por supuesto, de la perspectivaformal que lo identifica como simple Estado de leyes, sino en el sentido que expresaKarl Larenz de promulgacin de leyes emanadas de la razn, vinculadas y sometidasal ordenamiento constitucional y a los derechos fundamentales y a los principiosjurdicos que existen tras ellos y ante todo al principio de respeto a la dignidad delhombre . As, de acuerdo con nuestro autor, la primera solicitacin del Estadode Derecho es la limitacin del poder, la prevencin del posible abuso de poder

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un inters como jurdico-penalmente protegido lo reconduce Mir a la bsqueda deun argumento racional, aunque reconoce personalmente que estamos ante una cues-tin valorativa . Concretar este momento valoravo no es tarea fc desde el momentoen que aceptamos, con Radbruch, que el Estado de Derecho, aunque declare inderogablesalgunos postulados, se caracteriza por un relativismo valorativo .

La verdad es que no existen criterios matematizados que indiquen a priori quconductas han de ser captadas por el Derecho penal y cules por otras ramas delordenamiento jurdico. De forma correlativa, no existe a priori un catlogo de bienesjurdicos merecedores de proteccin penal, por lo que debemos confiar en otorgarciertos mrgenes de discrecionalidad reglada al legislador en su tarea selectiva. LaConstitucin no proporciona por s misma una solucin definitiva pues, de un lado,ni se pueden identificar los conceptos derechos fundamentales y bienes jurdicos ni,de otro lado, la Constitucin Espaola puede alzarse como criterio ltimo y nicopara la jerarquizacin de los valores a proteger . Aunque partimos de que es dudosoque pueda afirmarse que la Constitucin contenga un mandato general dirigido allegislador penal para proteger bienes jurdicos, exceptuando la obligada proteccinpenal del derecho al medio ambiente (art. 45) y patrimonio (art. 46), normalmentelos derechos fundamentales (vida, libertad, intimidad, etc.) alcanzan proteccin penal,y esto, en el fondo, constituye un minimun de obligatoriedad implcita porque sidescriminaliza determinados valores que implican a la vez derechos fundamentales,se puede dejar sin contenido ni proteccin a estos derechos (art. 53 CE); situacinque un Estado democrtico no puede consentir. A veces, sin embargo, las hiptesisse sitan en zonas no ntidas: seria el caso de una tipificacin penal puramente coyunturalde un bien jurdico de naturaleza colectiva (por ejemplo, trfico rodado) a travsdel cual indirectamente se pretende proteger bienes de naturaleza personal (vida, inte-gridad fsica) o ligadas a la persona (intereses patrimoniales), pero cuya proteccinimplica simultneamente una importante limitacin de derechos rundamentales. Pareceobligado aqu abrir la puerta a una ponderacin de intereses entre el preventivismoy el garantismo, que tenga en cuenta la naturaleza del inters en cuestin; estos posiblesdficits de proteccin se solventan si se mantiene, como pensamos, una posicin pre-ferentemente personalista del bien jurdico

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se atribuyan al Derecho penal para que exista un mayor o menor margen de maniobraen el proceso de creacin de bienes jurdico-penales. La finalidad prioritaria del Derechopenal, pensamos, es la de proteccin de bienes jurdicos esenciales contra accionesobjetivamente peligrosas c'8>. Ahora bien, si, por el contrario, se piensa en el Derechopenal como instrumento poltico de direccin social, de fomento a la realizacinde conductas tico-socialmente valiosas o si se concibe orientado a las consecuencias,funcionalizado y animado por intereses preventivos, quizs tenga ms fcil justificacinante la opinin pblica como ha escrito recientemente Muoz Conde pero, almismo tiempo, encierra el peligro de que se le asignen tareas que el Derecho penalno puede cumplir o que, en todo caso, no puede cumplir sin mermas de las garantasy principios bsicos .

Un criterio indiciario para respetar el principio de mnima intervencin podra partirde un proceso de exclusin para determinar, en sentido negativo, qu bienes jurdicosno merecen proteccin penal. Esta operacin no ha presentado, sin embargo, un sesgouniforme puesto que en las ltimas dcadas hemos asistido tanto a procesos des-criminalizadores como a una creacin novedosa de injustos penales en sectores dondela intervencin (mnima) penal no resulta totalmente pacfica desde el punto de vistadogmtico. Se trata de proteccin de intereses supraindividuales por naturaleza eva-nescentes y poco tangibles que surgen al comps de la complejidad y transformacionessociales, tutelados por medio de la indeseable tcnica de configuracin de delitosde peligro abstracto .

Sera absurdo insistir en la idea de que la intervencin penal por s misma noes una varita mgica de resolucin de conflictos; es ms, en determinados casos sehabla de preceptos de papel sin aplicacin, a travs de los cuales el Derecho penaldespliega nicamente una funcin simblica, que sirve para acallar una mala concienciao para justificar polticamente un malestar social. Situaciones de esta ndole generanen ocasiones contradicciones valorativas internas en la articulacin del ordenamientojurdico en su conjunto; puede conducir a una hipertrofia del Derecho penal y conello provoca confusin y prdida de credibilidad preventivo-general del mismo.

En definitiva, la elevacin a la categora de delito de la negativa del conductora someterse a las pruebas de alcoholemia o de ingestin de drogas, constituye unejemplo claro de superacin excesiva de los principios firmemente consolidados enel Derecho penal moderno de subsidiariedad y del carcter fragmentario del Derecho

(18) Seguimos aqu la construccin de TORIO LPEZ sobre la imputacin objetiva en sus numerosos

trabajos donde insiste en la recuperacin del momento prioritariamente objetivo-final del injusto, constituidopor una accin peligrosa a la que se suma la resolucin finalista, el dolo, con el papel codeterminantedel injusto, cfr. Racionalidad y relatividad de las teoras jurdicas del delito, Estudios de Derecho penaly Criminologa, Homenaje a J. M." Rodrguez Devesa, Madrid 1989, II, 387 ss; Naturaleza y mbitode la teora de la imputacin objetiva, ADPCP 1986, 33 ss. Fin de prohibicin y mbito de proteccinde la norma, EPy Criminolgicos, Santiago de Compostela 1987, 383 ss.

(19) MUOZ CONDE Proteccin de los derechos fundamentales, CGPJ, mecanografiado. Para suavizar

esta tensin entre prevencin y garantismo penal, la Escuela de Frankfurt (Hassemer, Naucke, Albrecht)proponen una va jurdica intermedia que llaman Derecho de la intervencin (Interventionsrecht) acaballo entre el Derecho penal y el Derecho contravencional, combiando menores exigencias frmalesa cambio de imponer sanciones menos gravosas. Para ello, en C. ROMN Derecho penal. Parte General,1997, I, & 2/23c), p.61, (Strafrecht. AT, 2.a edicin, 1994, p .20), traducido por D. M. Luzn Pea,M. Daz y Garca Conlledo y J. de Vicente Remesal, Madrid 1997, p. 61.

(20) Ponenc ia de S. H U E R T A TOCILDO, 7 de m a y o de 1998 . Primeras Jornadas Burgalesas de Derechopenal, c o n el ttulo Novedades fundamentales del Cdigo pena l de 1995.


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penal; es decir, que el mecanismo punitivo slo puede intervenir con carcter accesorio,como ltima ratio y slo para la proteccin de bienes jurdicos fundamentales, contraataques absolutamente intolerables y siempre que las restantes ramas del ordenamientojurdico no ofrezcan una respuesta adecuada en prevencin y neutralizacin delinjusto P').

Estos postulados dogmticos y poltico-criminales constituyen, a nuestro juicio, elprimer momento de incumplimiento constitucional del legislador penal de 1995. Aprobarla vigencia de este delito contribuye a consolidar una tendencia generalizada cadavez con ms frecuencia en los ltimos aos de creacin de un Derecho penal accesorio,perifrico (Nebensstrafrecht, en la terminologa alemana) y desvirtan lo que hist-ricamente ha constituido su mbito nuclear (Kernbereich). Slo una mnima partede los injustos son de naturaleza jurdico-penal y, por ello si se articula un controladministrativo eficaz, la despenalizacin de la conducta descrita en el artculo 380no tiene por qu comportar efectos desde luego no deseables de bagatelizacinde las infracciones en el mbito general del trfico rodado ni a minusvalorar losimportantes perjuicios causados por los siniestros automovilsticos. En otro caso, demantenerse la opcin de dar entrada al Derecho penal, existen alternativas punitivasigualmente idneas, preventivas y adems menos lesivas que la privacin de libertadde seis meses a un ao, como por ejemplo, la multa penal. Parece oportuno, pues,contrastar ambos rdenes para decidir si, finalmente, son suficientes, como efectivamentepensamos, las medidas administrativas o si, por el contrario, es imprescindible acudiral Derecho penal. Procede a continuacin delimitar ambos sectores, tomando siemprecomo criterio decisor ltimo el principio de necesidad.

4. Derecho penal y Derecho administrativo.-Como ya hemos indicado, la entradaen vigor del Cdigo Penal de 1995 ha transformado cualitativamente la negativa ala obligatoriedad de someterse a las pruebas de alcoholemia, de infraccin administrativaen delito de desobediencia grave, castigado con carcter general en el artculo 556con pena de prisin de seis meses a un ao. Sin embargo, pensamos que, en sentidoestricto, la conducta concretamente incriminada en el artculo 380 es de naturalezatan solo administrativa. Con todo, situar la frontera entre injusto penal e injusto admi-nistrativo no es una tarea que resulte fcil.

La doctrina contempornea, abandonando las primeras posiciones patrocinadas enel siglo XDC desde Feuerbach, ha renunciado a la bsqueda de un criterio cualitativomaterial de distincin y se ha pronunciado en favor de una separacin meramenteformal (la pena es impuesta por un Tribunal de Justicia y la sancin administrativapor la Administracin pblica) y cuantitativa (la pena, en principio, conlleva con-secuencias ms gravosas para quien la sufre). En sntesis, el ilcito administrativono es cualitativamente distinto dice Suay Rincn sino exactamente igual que elilcito penal .

(21> En Alemania, por todos, R MARACH, H. ZIPF Strafrecht. Allgemeiner Teil, 7.a edic. Heidelberg,1987, I, & 2, III, 8, p. 23 ss. Roxnsr Derecho penal, cit. 1997, & 2, nm. 28, p. 65. En Espaa, vid.OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO Sobre el concepto..., cit. 1981, 316 ss. SILVA SNCHEZ, condiciona la seleccinde un bien jurdico-penal a que sea trascendente para la esfera social y daosidad social que afectedirectamente al individuo, unido al merecimiento y necesidad de pena; de lo contrario, debera intervenirel Derecho administrativo, cSx. Aproximacin al Derecho penal..., cit. 1992, 276 ss.

(22> SUAY RINCN, J., Sanciones administrativas, Bolonia 1989, 28,44 y 97. De esta opinin tambinM. COBO DEL ROSAL y T. S. VIVES ANTN, Derecho penal. Parte General, 3.a edic. Valencia 1991, 43 ss.


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Entre ambas posiciones, sin embargo, cabe la matizacin de Torio Lpez quien,despus de renunciar a la eleccin entre criterios cuantitativos y cualitativos, se pronunciaen favor de manejar una opcin de naturaleza valorativa, normativa, de carcter his-trico-cultural que atiende fundamentalmente a la importancia del bien jurdico y ala significacin tico-social de la infraccin . En una lnea semejante, Roxin reconoceque la delimitacin queda sometida al amplio terreno fronterizo al arbitrio del legisladory no obedece a leyes vinculantes en cuanto a contenidos, salvo el caso de delitosgraves en el mbito nuclear de la delincuencia; por eso, en estos casos de contenidopenal, decimos nosotros, incuestionable, la distincin se har conforme a una con-sideracin mixta cuantativo-cuantitativa

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5. De acuerdo con los planteamientos expuestos, acudiremos a una doble perspectivametodolgica a partir de la cual, en nuestra opinin, se puede concluir que competeal Derecho administrativo la regulacin de la conducta ahora tipificada en el artculo380 CP. De un lado, acudiendo a un pensamiento teleolgico-valorativo; de otro ladoy a continuacin, esta posicin valorativa se concreta a travs de la delimitacin con-ceptual del principio de necesidad de la intervencin jurdica.

En el primer nivel, entendemos que la conducta incriminada no merece valora-tivamente ser seleccionada ni abarcada por el Derecho penal porque no entra enla esfera axiolgica del mismo. Partimos en contra de la idea dominante de laexistencia de diferencias cualitativas entre injusto penal e injusto administrativo; manejarunilateralmente y en sede de consecuencia jurdica el criterio de que la pena es, porsus efectos, cuantitativamente ms grave que la sancin administrativa, implica relegara un plano secundario la consideracin de que la seleccin de una conducta criminalcondiciona la existencia de un injusto de una naturaleza axiolgica especial, straf-wrdig .

El merecimiento penal debe, pues, reservarse por emplear las palabras de MirPuig slo a la infraccin de una norma primaria merecedora de naturaleza penal,esto es, slo merecen la calificacin de delitos las infracciones a las prohibicionesy mandatos de las normas penales ms indiscutibles, las que integran el ncleo delDerecho penal, por contar con una tradicin inmemorial y un profundo arraigoen la conciencia social. La consideracin social de lo que es un "delito" y un "de-lincuente" prosigue nuestro autor supone un juicio de desvalor correspondientea aqul arraigo y cualitativamente diferenciado del que se atribuye a la infraccinde cualquier otra clase de normas o .

La decisin, en ltimo trmino, es inevitablemente de naturaleza valorativa y yasabemos que los juicios valorativos no contribuyen a proporcionar seguridad jurdica,porque de ellos no se puede dar razn. Esto, sin embargo, no tiene por qu seren principio demasiado preocupante si tenemos en cuenta la consolidada recepcinen los modernos sistemas jurdico-penales del principio de intervencin mnima ydel carcter fragmentario del Derecho penal. En cualquier caso, pensamos que incriminarla negativa a someterse al test con pena de prisin, restringe el derecho fundamentala la libertad previsto en el artculo 17 CE con tal intensidad que tiene que existiruna justificacin muy slida y que, por supuesto, vaya ms all de una opcin odecisin poltica, porque estn en juego los principios reconocidos en el artculo 1-1y 10 CE.

6. El principio de necesidad--El segundo nivel de reflexin descansa en el anlisisdel principio de necesidad de la intervencin penal. Pensamos en este sentido que

KRISTIAN KHL habla de lmites de Derecho Natural a la conducta merecedora de pena, cfr.Naturrechtliche Grenzen strafwrdigen Verhaltens, G. SpendelFs., Berln 1992, 75 ss.

MIR PUIG, S., Sobre el principio de intervencin mnima del Derecho penal en la reforma penal,en El Derecho penal en el Estado social y democrtico de Derecho, Barcelona 1994, 155 citando aARTHR KAUFMANN, partidario de limitar el Derecho penal a lo inequvocamente criminal lo que reconduceal mbito de las exigencias ticas imprescindibles de la convivencia humana (Jura 1986, 232 ss).Sobre estos conceptos, LUZN PEA, La relacin del merecimiento de pena y de la necesidad de penacon la estructura del delito, en Fundamentos de un sistema europeo del Derecho penal, Libro-Homenajea C. Roxin, Barcelona 1995, 115 ss; en el mismo libro, y con el mismo ttulo M. ROMANO en la traduccinde P. Snchez-Ostiz Gutirrez, 139-152. .

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esa situacin no necesita ser regulada por el Derecho penal, puesto que est suficientey eficazmente protegida por las medidas previstas en el Derecho administrativo, con-cretamente en el artculo 12 y ss. de la Ley de Seguridad Vial y en el artculo 21ss. del Reglamento General de Circulacin: multa de 50.000 a 100.000 pesetas, sus-pensin del permiso o licencia de conduccin hasta tres meses y facultad de inmovilizarel vehculo del conductor que se niega a la prueba y, si hay sospechas de delitoel conductor ser conducido al Juzgado w.

Los elementos ius puniendi y necesidad, en lo que ahora interesa, encierran unaproblemtica homognea y se implican recprocamente. El concepto de necesidadest gobernado por el principio de menor lesividad entendido como empleo de lamedida menos lesiva de entre las distintas alternativas idneas posibles igualmenteeficaces. Est integrado as por las nociones previas en sentido cronolgico de idoneidady menor lesividad.

6.1 La idoneidad de la intervencin equivale a aplicar la medida apta o apropiadapara alcanzar el fin perseguido. La verificacin de este requisito se apoya, como advierteH. L. Gnther en datos de experiencia emprica gobernada por el principio causa-efectoo, lo que es lo mismo, por el criterio de adecuacin al fin pretendido .

Ha sido fundamentalmente la doctrina constitucional y administrativista alemanala que ha desarrollado su alcance con cierto detenimiento; identificada con la expresinEignung o Geeignetkeit, estudiada sistemticamente en el captulo dedicado al principiode proporcionalidad en sentido amplio o prohibicin del exceso (bermassverbot),comprensivo ste de los principios de necesidad (Erforderlichkeit), idoneidad (Geeig-netkeit) y proporcionalidad en sentido estricto (Verhaltnismassigkeit) Vide artculo 65, nm. 5, 2b), articulo 67-1, articulo 70 in fine, LSV, despus de la reformapor Ley 5/1997 y los artculos 24-2 y 25-2 RGC y artculo 490 LECr.

(31) GNTHER, H. L., Strafrechtswidrigkeit und StrafrechtsausSchluss: Studien zur Rechtswidrigkeit ais

Straftatmerkmal und zur Funktion der Rechtfertigungsgrnde, Kolny otros 1983, 184.(32)

Se debe a PETER LERCHE la inauguracin de este anlisis y de esta inclusin sistemtica en suEscrito de Habilitacin bermass und Verfassungsrecht. Zur Bindung des Gesetzgebers am die Grundsatzeder Verhaltnismassigkeit und der Erforderlichkeit, Koln 1961; con ciertos matices, ha sido seguido pos-teriormente por la doctrina dominante, entre otros GENTZ, M., Zur Verhaltnismassigkeit von Grundrecht-seingriffen, NJW1968, 1600 ss. H. HIRSCHBERG, Der Verhaltnismassigkeit ais allgemeiner Rechtsgrundsatz.Eine kritische Bestandsaufhahme, Gottingen 1981. Entre nosotros, estos trminos han sido desarrolladoscon cierto detenimiento en la obra de N. GONZALEZ-CULLAR SERRANO, Proporcionalidad y Derechosfundamentales en el proceso penal, Madrid 1990; en el mbito estrictamente penal, CARBONELL MATEU,Derecho penal: concepto y principios..., cit. 1996, 169 ss; SNCHEZ GARCA, M.aL, El principio constitucionalde proporcionalidad en Derecho penal, La Ley 1994-4, 1117. GAVARA DE CARA, J. C , Derechos fun-damentales y desarrollo legislativo: la garanta del contenido esencial de los derechos fundamentalesen la Ley Fundamental de Bonn, Madrid 1994. J. BARNES VZQUEZ, Introduccin al principio de pro-porcionalidad en el Derecho Comparado y Comunitario, en 135 Revista de Administracin Pblica1994, 495 ss. MEDINA GUERRERO, M., La vinculacin negativa del legislador a los derechos fundamentales,Madrid 1996, especialmente p. 117 ss. Sobre estos conceptos tambin en L. FERRAJOLI, Derecho y razn.Teora del garantismo penal, 2.a ed, Madrid 1997, 261 ss. Una interesante relacin entre estos conceptosy el de necesidad de tutela penal y su repercusin en la teora dogmtica del delito en medio portugus,vide M. DA COSTA ANDRADE, Merecimiento de pena y necesidad de tutela penal como referencias deuna doctrina teleolgico-racional del delito, trad. P. Snchez-Ostiz Gutirrez, en Homenaje a C. Roxin,cit. 1995, 153 ss (esp. 163 ss). Nuestra jurisprudencia constitucional se halla tambin familiarizada conesta terminologa; buen ejemplo de ello es la STC111/1993 fj 7, cuando prohibe un sacrificio patentementeinidneo, innecesario o desproporcionado del derecho a la libertad, para ello, vase PERELL DOMENECH, I.,El principio de proporcionalidad y la jurisprudencia constitucional, Jueces para la Democracia, nm. 28,marzo, 1997, 69-75.


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la superacin de la idoneidad (de la intervencin) no exige una certeza absoluta garan-tizada de cumplimiento total del fin perseguido sino slo de que, segn un juiciode pronstico objetivo ex ante, existan conforme a la experiencia, ciertas expectativasde xito en lograr o aproximar el acercamiento, aunque slo sea parcialmente, alfin pretendido (en nuestro caso, contribuir a neutralizar o al menos a aminorar cuan-titativamente los injustos contra la seguridad del trfico). Desde luego, es imposibledesde el punto de vista emprico formular decisiones legislativas que a priori puedanpredecir ni desplegar efectos de optimizacin perfecta, por lo que basta para superarel requisito de la idoneidad la aptitud natural racional de la medida para facilitarel cumplimiento de los fines esenciales del Derecho penal: la proteccin de bienesjurdicos fundamentales contra ataques intolerables. Como norma, entonces, inidneasseran slo aquellas intervenciones completamente intiles desde el punto de vistapenal y carentes, ab initio, de cualquier perspectiva de efectividad o practicabilidad;adems, una capacidad meramente simblica no es suficiente.

6.2 Cul es, no obstante, el grado mnimo de probabilidad de alcanzar el finperseguido para que una medida penal pueda aprobar las exigencias de idoneidad?En nuestra opinin, en este campo concreto desobediencia a la prueba de alcoholemiano consideramos suficiente cualquier probabilidad insignificante de repercutir de unmodo simplemente terico o marginal en favor de la seguridad del trfico porque,an as, la irrupcin del Derecho penal quizs sea excesivamente onerosa, ms lesivaque la alternativa administrativa, por definicin menos daina e igualmente eficaz;en tal caso expectativas casi irreales de eficacia la intervencin del Derecho penalno pueda ser compensada con el perjuicio (aunque slo sea estigmatizante o valorativo)que produce; en consecuencia, debemos exigir una probabilidad de eficacia ms intensa,situacin sin embargo que est sometida a la incertidumbre natural que acompaaa la implantacin de toda norma jurdica. Se deber conjugar una doble perspectivaemprica y normativa y en una doble dimensin: abstracta y concreta.

El punto de partida pasa por reconocer que el Derecho penal desde un planogeneral y abstracto representa un instrumento idneo para la represin del injusto;en cambio, en concreto, puede que una determinada medida no sea, por los efectosnegativos que conlleva o por su dureza, una alternativa en abstracto objetivamenteidnea ex ante.

En nuestro caso, la intervencin penal, aunque desde el punto de vista empricono disponga de una frmula capaz de eliminar milagrosa y fulminantemente los acci-dentes del trfico rodado, no puede negarse de forma tajante que, desde un principio,la configuracin del delito previsto en el artculo 380 es una medida a priori intilo inidnea para cumplir el fin que persigue. Aunque la idoneidad responde a uncarcter esencialmente objetivo, es desde parmetros de naturaleza valorativa desdelos que se debe afirmar que esta medida (el art. 380) no cumple el peldao inicialel de la idoneidad (Geeignetheit) que gradualmente nos eleva a la nocin superiorde necesidad y ulteriormente de proporcionalidad en sentido estricto (Verhltnismas-sigkeit), y ello porque crea daos adicionales innecesarios excesivos (ms-que-las-san-ciones-administrativas) sin que correlativamente se traduzca en una mayor eficacia(ms-que-el-Derecho-administrativo). En cualquier caso, si la medida penal plasmadaen el artculo 380 cumpliese las exigencias de idoneidad, desde luego no respeta elcontenido de la nocin de necesidad entendida como menor lesividad (Erforderlichkeit).Vemoslo.


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7. El principio de menor lesividad.7.1 La intervencin concretamente necesaria debe permanecer en el marco del

principio economtrico de menor lesividad; ello obliga al empleo de aquella medidamenos lesiva de entre las alternativas igualmente idneas y eficaces.

Esta primera aproximacin, tomada en su literalidad, podra conducir a resultadosincompatibles con la sensibilidad jurdica actual si no se introduce ulteriormente unfiltro material corrector valorativo, en va de ponderacin de intereses, dado que, anuestro juicio, el criterio puramente objetivo y econmico del menor perjuicio es undato insuficiente. Llevado a sus ltimos extremos e impulsado unilateralmente porcriterios de eficacia, el legislador se vera obligado siempre a instaurar medidas radicalescuando otras menos lesivas no fuesen con certeza igualmente eficaces para alcanzarlos objetivos previstos. Imaginemos el caso del conductor que se niega a someterseal test de alcoholemia y slo coactivamente, por la fuerza, podramos esclarecer loshechos y poder averiguarse si realmente conduce con una impregnacin alcohlicasuperior a la legalmente permitida; emprender una solucin as vulneraria derechosfundamentales y el mismo concepto valor de dignidad humana .

A pesar, sin embargo, de la significacin que alcanzan los conceptos de idoneidady necesidad primordiales entendemos en el caso el TC adopta poco menos queuna actitud pasiva y, despus de afirmar que su funcin de control en este mbitotiene un alcance y una intensidad muy limitadas, adjudica la competencia exclusivaal legislador ... acerca de la existencia o no de medidas alternativas menos gravosaspero de la misma eficacia que la analizada (STC 161/1997, fi 11). En cambio, elvoto particular de Ruiz Vadillo entiende, con buen criterio, que cabe, por consiguiente,que en determinadas circunstancias este Tribunal establezca unos criterios que sirvande frontera a la tarea, ciertamente muy difcil y compleja, de la tipificacin de deter-minadas conductas en el Cdigo Penal y en las leyes especiales, as como la fijacinde las correspondientes penas. Este es, creo, el caso ciertamente excepcional.

El TC, conforme a la lnea que consolida la significativa Sentencia 55/1996 (fi 8),adopta tambin aqu una posicin desde luego prudente cuando reconoce que nopuede arrogarse (se. el TC) un papel de legislador imaginario que no le corresponde,y que tendra competencia para proceder a la expulsin de la norma del ordena-miento... slo si a la luz del razonamiento lgico, de datos empricos no controvertidosy del conjunto de sanciones que el mismo legislador ha estimado necesario para alcanzarfines de proteccin anlogos, resulta evidente la manifiesta suficiencia de un medioalternativo menos restrictivo de derechos para la consecucin igualmente eficaz delas finalidades deseadas por el legislador . Y concluye con unos argumentos quebien pueden volverse en su contra por poco que se analice: partiendo de pautasvalorativas constitucionalmente indiscutibles y del tratamiento legislativo de supuestosanlogos se puede determinar si se ha producido un patente derroche intil decoaccin que convierte la norma en arbitraria y que socava los principios elementales

(33) La monografa de HIRSCHBERG destaca en este sentido que las distintas alternativas, lejos de

ser contempladas nicamente como meros instrumentos materiales, encierrran una potente carga valorativaen cuanto que estn encaminados a la consecucin del fin pretendido o, lo que es lo mismo, se trasladala valoracin del fin al medio, cfr. Der Grundsatz der Verhltnismassigkeil.., cit. 1981,163.(M

Tambin se asume en la STC 55/1996; en el mismo sentido las SSTC 65/1985; 19/1988; 111/1993;50/1995; STC 161/1997, fi 11.


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de justicia inherentes a la dignidad de la persona y al Estado de Derecho . Pre-cisamente el empleo terminolgico de las expresiones coaccin, justicia y dignidadde la persona, vinculadas a la obligacin de someterse imperativamente a un testde alcoholemia constituyen una prueba de fuego para los principios aludidos; es ms,todas las cuestiones de inconstitucionalidad planteadas, como veremos, entienden queel artculo 380, adems de dejar materialmente sin contenido el ejercicio de los derechosfundamentales reconocidos en los artculos 17-3,24-2 y 18-1 vulnera tambin el principiode proporcionalidad de la pena, afectando a los artculos 25 y 10 de la CE .

7.2 Este concreto modo de aproximacin al principio de menor lesividad resulta,en nuestra opinin, adecuado; lo que ya no consideramos tan convincente es el discursoque desarrolla despus. Nos suscita ciertas dudas, aunque a pesar de todo pensamosque es relativamente aceptable resolver en los trminos expresados por el TC que:las medidas alternativas han de ser, palmariamente de menor intensidad coactivay de una funcionalidad manifiestamente similar a la que se critique por despropor-cionada o. En cambio, a nuestro juicio, resulta insostenible afirmar a continuacin,y menos de modo tan categrico, que no concurre una manifiesta falta de necesidadde la pena del artculo 380 CP con el db argumento de que las medidas alternativasaducidas o no son palmariamente menos gravosas para los ciudadanos... o no tienende forma manifiesta una similar eficacia . Precisamente aqu es donde entendemosque el TC prescinde de la vertiente normativa, valorativa, de los componentes deidoneidad y de menor lesividad.

En primer lugar, no puede acreditarse desde el punto de vista emprico quizs,a lo sumo, puedan manejarse indicios estadsticos que las medidas administrativassancionatorias en materia de trfico sean, a priori, menos eficaces que la pena criminal.Por de pronto, estamos convencidos de que la imposicin de una multa de carcteradministrativo de considerable cuanta resulta inequvocamente muy disuasoria. Ademsde que se persiguen los mismos intereses desde el punto de vista sustantivo garantizarla seguridad del trfico logra el fin preventivo de impedir la hipottica causacinde siniestros sin la radical intromisin ni la especial estigmatizacin negativa y ladesvaloracin tico-social que comporta el Derecho penal y el sometimiento personalal proceso penal (pena de banquillo).

En segundo lugar, de admitirse aquella premisa que las medidas administrativasno tienen de forma manifiesta una similar eficacia el legislador penal siempre severa obligado al empleo de medidas extremas, definitivas, porque, aunque ms gravosaspara los destinatarios, serian por contrapartida, las ms eficaces y las que asegurarancon garanta total de xito el fin perseguido por la intervencin legislativa. Este plan-teamiento respetara en sentido objetivo-formal el concepto de necesidad: aplicacin

STC 55/1996, fj. 8. Tambin puede ponerse en cuestin el artculo 15 CB en cuanto reconocemos la vinculacin

de la prohibicin de aplicar penas o tratos inhumanos o degradantes con el principio de proporcionalidad,como ha puesto de manifiesto esplndidamente A. TORIO LPEZ La prohibicin constitucional de laspenas y tratos inhumanos o degradantes, 4 Poder Judicial 1986, 69 ss.

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de la medida menos lesiva entre las alternativas idneas igualmente eficaces. De ahque para evitar llegar a resultados desproporcionados slo una medida radical entrelas idneas sera la ms eficaz deben introducirse parmetros correctores de naturalezavalorativa porque de lo contrario la medida concretamente necesaria sera con todaseguridad inconstitucional por desproporcionada.

En tercer lugar, la constante huida al Derecho penal cayendo en lo que se vienedescalificando como Derecho penal simblico, ms que resultar un instrumento eficazfinalmente se puede convertir en un elemento desintegrador y conducir a una confusinde los parmetros valorativos dado que, paradjicamente, la dureza de la medida penalno tiene por qu ser la ms eficaz. De un lado, puede que una exasperacin punitiva,ms que a la eficacia conlleve efectos crimingenos: el temor a una elevada sancininduzca al conductor a no detenerse a la orden de alto en un control preventivo.De otro lado, una sancin estimada excesiva en abstracto puede dar lugar a unainaplicacin judicial de la misma o distorsin hermenutica evitando los nocivos efectosque conlleva, bordeando sutilmente (en el mejor de los casos) el respeto al principiode legalidad y al propio iuspuniendi, que queda en una posicin meramente simblica .

En cuarto lugar, y a mayor abundamiento, existe unanimidad doctrinal y jurispru-dencial en el reconocimiento de que los principios garantistas que rigen en el modernoDerecho penal principio de legalidad, irretroactividad, culpabilidad, proporcionalidad,humanidad, etc. y que han experimentado un gran proceso de espiritualizacin ydesarrollo en el mbito penal, son de aplicacin tambin en el Derecho administrativosancionador w>; con lo cual, se atenan los posibles reproches de que, ciertamentecon razn, a diferencia del sistema alemn, no existe una Ley de Infracciones alOrden judicializada.

7.3 En resumen, la tipificacin de la conducta' del artculo 380 es un ejemploms de las mltiples manifestaciones de exceso de intervencin penal en el Cdigode 1995 en orden a la seleccin de bienes jurdicos colectivos (o en la falta de delimitacin

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de los tipos o en la gravedad de las penas impuestas) w". El principio de mnimaintervencin se garantizaba perfectamente con la solucin juridica anterior a 1995puesto que se imponan medidas administrativas ante la negativa y, en el caso deque el resultado de la prueba fuera positivo, se acuda al Derecho penal cuando laingestin de alcohol haba influido o se hubiera exteriorizado en una conduccin almenos peligrosa para la seguridad del trfico

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(derecho a no declarar y a no autoinculparse), artculo 18-1 (derecho a la intimidad),artculos 1-1, 9-3 y 25-1 (principio de proporcionalidad), artculo 25-2 (finalidad dereeducacin y reinsercin social de la pena) y artculo 53 (reserva de ley). En concreto,la STC 234/97 analiza en los fundamentos jurdicos nms. 8-10, supuestas vulneracionesde los artculos 14, 17-1, 18-1, 25-1 y 53-1 en algunos aspectos que no haban sidoalegados en la STC 161/97.

El Abogado del Estado rechaza todos los argumentos y propone la desestimacinde las cuestiones por entender fundamentalmente que no existe autoinculpacin nidesproporcin. En cambio, el escrito de la Fiscala interesa que se dicte sentenciaque declare la inconstitucionalidad del artculo 380 CP por su contrariedad a losartculos 24-2 y 25.

Una sntesis de sus fundamentos jurdicos resume la posicin del Tribunal Cons-titucional en los siguientes puntos:

1. Reiterada jurisprudencia constitucional ha declarado que el control de alco-holemia constituye una especial modalidad pericial de resultados inciertos no equiparablea la autoinculpacin y perfectamente compatible con el derecho fundamental a nodeclarar.

2. Que no se ha vulnerado el contenido mnimo del principio de proporcionalidaddado que no existe un desequilibrio evidente e irrazonable entre la sancin y losbienes jurdicos que la norma trata de proteger; tampoco se atenan pautas axiolgicasesenciales que puedan menoscabar el sentido de la justicia propia de un Estado deDerecho o que pudieran incidir negativamente sobre la dignidad humana.

3. Que no existe vulneracin al derecho fundamental a la intimidad corporal (dadoque la prueba de alcoholemia constituye una intervencin banal o leve) ni a la intimidadpersonal (pues su posible afectacin se justifica objetiva y razonablemente por el finlegtimo de salvaguardar la seguridad del trfico).

4. Que no existe infraccin del artculo 25-2 porque la pena prevista en el artcu-lo 380 CP en abstracto puede dirigirse tambin al cumplimiento de fines pre-ventivo-especiales.

En las dos sentencias antes mencionadas discrepan, lo habamos anticipado supra,formulando votos particulares, los Magistrados don Pablo Garca Manzano al quese adhiere don Vicente Gitneno Sendra (por conculcacin del principio de propor-cionalidad) y el Magistrado don Enrique Ruiz Vadillo al que se adhiere don Fernando 'Garca-Mon y Gonzlez-Regueral (por infraccin del principio de proporcionalidad,del principio de presuncin de inocencia, del derecho a no colaborar con la propiacausa al descubrimiento de los hechos y por vulnerar el derecho a la intimidad).No deben estar entonces las cosas tan claras cuando cuatro de los doce Magistradosque componen el Pleno no participan del fallo final.

Nuestra aproximacin, a pesar de mantener una posicin contraria en lo esencialal contenido de las sentencias, analizar los derechos fundamentales tomando en cuenta,sin embargo, que todo derecho incluso uno fundamental est sometido a restriccioneso limites (>.

C43) Vide R, ALEXY, Teora de los derechos fundamentales, trad. E. Garzn Valds, Madrid 1993,

267 ss, aunque lamenta la inexistencia todava de una fundamentacin terica-estructural de la teora


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n. DERECHOS FUNDAMENTALES AFECTADOS POR EL ARTCULO 380La obligada limitacin de un trabajo de esta naturaleza impide desarrollar agotadoray exhaustivamente todos y cada uno de los puntos problemticos que plantean lasSSTC 161 y 234, de ah que centremos nuestra atencin en aquellos aspectos dondela constitucionalidad del artculo 380 despierta, a nuestro juicio, ms dudas.

A) DERECHO A NO DECLARAR (ART. 17-3) Y A NO CONFESARSE CULPABLE (ART. 24-2 CE)

1. Las cuestiones de inconstitucionalidad planteadas impugnan la vulneracin delderecho del detenido a no declarar (art. 17-3 CE) y el derecho a no confesarse culpable(art. 24-2). Se trata, pues, de alcanzar un equilibrio razonable del ejercicio de derechosfundamentales limitados en la medida imprescindible en el marco del proceso penal.Desde luego, aunque existe una copiosa jurisprudencia constitucional que declara laspruebas de alcoholemia conformes a los mencionados preceptos de la Carta Magna ,no hay duda de que la prueba o, con mejor tcnica los actos de investigacinde carcter pericial se convierte en eje central de la discusin en relacin ala problemtica que presentan los citados derechos .

El punto de partida ha de tener presente la obligatoriedad general segn el artcu-lo 12-2 LSV y artculo 21 RGC de todos los conductores a someterse a las pruebasque se establezcan para la deteccin de las posibles intoxicaciones por alcohol, tantosi se hallan implicados en la comisin de algn accidente o infraccin de trficocuanto en controles preventivos rutinarios de alcoholemia ordenados por la autoridad .La norma en este sentido es clara y globalizadora para el conjunto de usuarios deltrfico rodado, por eso resulta un tanto irnico que el TC venga sosteniendo queel sometimiento a la prueba resulta tan slo una invitacin que el sujeto acepta demodo voluntario (STC 103/1985) y si no lo hace se le conmina en va administrativa(art. 12 LSV y art. 21 RGC) m.de la restriccin, p. 277. Entre nosotros, un estudio sobre los limites en L. AOUIAR DE LUQUE, LOSlmites de los derechos fundamentales, 14 Revista del Centro de Estudios Constitucionales 1993, p. 9-34;recientemente, BACIGALUPO SAGESSE, M. y VELASCO CABALLERO, L., Limites inmanentes de los derechosfundamentales y reserva de ley, 85 Revista Espaola de Derecho Administrativo 1995, 115 ss. MEDINAGUERRERO, La vinculacin negativa del legislador..., cit. 1996, especialmente p. 46-117.

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El artculo 12-2 LSVy artculo 22 RGC determinan que las pruebas se practicarnpor los agentes encargados de la vigilancia de trfico y consistirn, normalmente,en la verificacin del aire espirado mediante etilmetros oficialmente autorizados ,al tiempo que reconocen tambin la posibilidad de repetir las pruebas a efectos decontraste, pudiendo consistir en anlisis de sangre, orina u otros anlogos . El TC

espaol, Barcelona 1984, 152-153, 224-227. GARCA ARAN Conduccin de vehculos ..., cit. 3 RJC1990, 639. VEGAS TORRES, J., Presuncin de inocencia y prueba en el proceso penal, Madrid 1993, 81ss. QUERALT JIMNEZ, Derecho penal ...PE, cit. 1996, 763. CARMONA SALGADO, Curso de Derecho penal....PE, cit. 1997, II, 187.

(49) Para el control y caractersticas de estos aparatos, vide la Orden de 27-7-94 del MOPTMA por

la que se establece el control metrolgico del Estado para los instrumentos destinados a medir la con-centracin de alcohol en el aire espirado (BOE 30-7-97).

(50) Aunque no vamos a desarrollar con profundidad la cuestin de la posible vulneracin del principio

de legalidad, existen a nuestro juicio serias dudas de que la normativa de trfico respete tal postuladoconstitucional, en base a lo que a continuacin se apunta. El TC, en la sentencia 161/97, fi7, partede una evidente legitimacin genrica de este tipo de actuaciones de los poderes pblicos como actuacionesde indagacin de la poEca judicial para la deteccin de la comisin de delitos y de la funcin desupervisin de la Administracin de que las actividades peligrosas licitas se desarrollen en el marcodel riesgo permitido por el ordenamiento, y ello se traduce en un correlativo deber de soportar estasactuaciones de indagacin y control. Aunque no lo aprecia as el TC (SSTC 234, fj. nms. 9-10 y207/96), nos parece que existe una falta de habilitacin de los agentes de circulacin para ordenaranlisis de sangre o de orina, sin mencionar quin y cmo deben practicarse y, dado que el art. 12LSV remite a los arts. 22-1 y 28-1-1 RGC, est contenida en un RD Legislativo de 1990. De un lado,carece as de cobertura legal la conduccin del sujeto que se niega a someterse a la prueba al Juzgadocorrespondiente a los efectos que procedan (art. 24-3 RGC), porque la LECr. art. 492 slo permitela detencin cuando existen hechos que revisten carcter delictivo; nico supuesto que respetarla lalegalidad de la prctica de las pruebas, cfr. JIMENO BULNES, M., La "prueba" de alcoholemia y el nuevodelito del art. 380 CP: aspectos procesales, Actualidad Jurdica Aranzadi nm. 354, 6-8-98; en realidad,s trata de una detencin encubierta bajo la denominacin de conduccin tal como prev el Reglamento(norma de carcter administrativo que no puede autorizar una privacin de libertad); y, de otro lado,dado que aquellas especiales modalidades periciales suponen, restricciones a derechos fundamentales,su regulacin goza de la reserva de Ley. Mxime despus de la conocida declaracin de la STC 98/86,de 10 de julio, donde, despus de rechazar la existencia de zonas intermedias entre detencin y libertad,afirma que debe considerarse como detencin cualquier situacin en que la persona se vea impedidau obstaculizada para autodeterminar, por obra de su voluntad, una conducta lcita (fj 3). Sin embargo,la STC 22/1988 ha entendido que no es posible equiparar la privacin de libertad a que se refiereel art. 17 de la Constitucin con la presencia fsica de una persona en las dependencias policialespara la prctica de una diligencia como es la prueba de alcoholemia por el tiempo estrictamente necesario.El RD 116/1998, de 30 de enero, que modifica, entre otros, el art. 28-1-2 RGC -que dispone la obli-gatoriedad de someterse a las pruebas de deteccin de drogas autorizando al agente la inmovilizacindel vehculo si el sujeto se niega no modifica en este punto las criticas a la ausencia de reserva deLey Orgnica. Exigiendo L.O. para someterse a la prueba y detener al sujeto, principalmente, GIMENO*SENDRA Valor probatorio ..., cit. La Ley 1984-4, 1104. ASENSIO MELLADO, J. M.a, Los mtodos alco-holomtricos en la jurisprudencia constitucional. Comentarios a las sentencias 3, 4, 28 y 30 de octubrede 1985, La Ley 1986-2, 988 (990). GMEZ PAVN, P., La jurisprudencia constitucional sobre la pruebade alcoholemia, ADPCP 1986, 1000 ss. GONZALEZ-CUELLAR SERRANO, Principio de proporcionalidad ...,cit 1990, 84 y 305. GARCA. ARAN, Conduccin bajo la influencia ..., cit. 3 RJC 1987, 627 (634-635).GIL HERNNDEZ, A., Intervenciones corporales y derechos fundamentales, Madrid 1995, 43-44. LPEZ-BARJADE QUIROA, J., y RODRGUEZ RAMOS, L., La intimidad corporal, devaluada. (Comentario a la sentencianm. 37/89, de 15 de febrero, del Tribunal Constitucional, 11 PJ 1989, 126. DAZ CABALE, J. A,La admisin y prctica de la prueba en el proceso penal, Cuadernos del Consejo General del PoderJudicial, Madrid, 1991, 140-143. PREZ-CRUZ MARTN, A. J., La prueba de alcoholemia en el nuevoReglamento General de la Circulacin, La Ley 1992-3, 1069-1070. MORENO CATENA, V, Garantasde los derechos fundamentales en la investigacin penal, PJ n. 2, volumen especial II, Madrid 1993,140. CARMONA SALGADO, C , y MARTNEZ RUIZ, J., De nuevo sobre la "inconstitucionalidad del art.380 del Cdigo penal al hilo de la sentencia del Tribunal Constitucional 161/1997, de 2 de octubre,La Ley nm. 4.591, 1998.

Boletn nm. 1845Pg. 23

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entiende que de este modo adems se garantiza la presuncin de inocencia y refuerzala garanta y validez de las pruebas con la posibilidad de contradiccin en el juiciooral, en la fase probatoria, como las dems pruebas, con la presencia de los agentesque la practicaron para respetar as los principios de inmediacin, oralidad ycontradiccin

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En segundo lugar, estamos ante una hiptesis lmite, pues la Constitucin reconoceel derecho a no colaborar activamente con la causa y a no contribuir a la propiadeclaracin de culpabilidad. Por eso, no podemos aceptar desde nuestro punto devista, la linea jurisprudencial emprendida por el TC desde 1985 cuando entiende queel deber de someterse al control de alcoholemia no puede considerarse contrarioal derecho a no declarar y a no declarar contra s mismo y a no confesarse culpable,pues no se obliga al detectado a emitir una declaracin que exteriorice un contenidoadmitiendo su culpabilidad, sino a tolerar que se le haga objeto de una especial modalidadde pericia, exigindole una colaboracin no equiparable a la declaracin comprendidaen el mbito de los derechos proclamados en los artculos 17-3 y 24-2 de laConstitucin .

3. Esta posicin del TC ha sido contestada por un amplio sector doctrinal, ala que nos sumamos; ilustrativas por todas son las palabras de la Profesora doaMercedes Garca Aran cuando dice que el hecho de someterse a la prueba si noes una declaracin, es una conducta de respuesta al requerimiento de la Autoridadque tiene los mismos efectos que la declaracin, si no ms graves por asentarse susresultados en la objetividad de una prueba cientfica (>.

Desde luego, el sujeto no habla pero sopla y la informacin que resulte del testalcoholomtrico o de la extraccin sangunea o anlisis de orina, en caso de ser positivo,constituye un dato indiciario objetivo esencial, junto con otros elementos, de queha podido existir un efectivo peligro para la seguridad del trfico. Con lo cual, noaceptamos la argumentacin del TC, acogindose a la doctrina emanada de la ComisinEuropea de Derechos Humanos, de que estamos simplemente ante una pericia tcnicade resultado incierto y que este mismo examen si fuera negativo, puede exculparal imputado. Se trata, pues, de un medio de prueba que puede ser, tanto favorablecomo desfavorable para el inculpado . Y, si como dice el TC, es de resultadosinciertos, todava con mayor razn, a nuestro juicio, para no criminalizar su negativa.

Sin embargo, por mucho que se quiera, estos argumentos son puramente formalesy retricos porque aqu, por razones puramente prcticas y de oportunidad, en unmbito como el del trfico automovilstico, que causa gran preocupacin social yenormes perjuicios personales y materiales, unido a la legitimacin dispensada tantodesde instancias internacionales como desde la jurisprudencia del TC, el legisladorpenal espaol de 1995 no ha desaprovechado la ocasin para elevar materialmentela negativa a someterse a la prueba a la categora de delito. Y, recurdese, este acto

(54) Adems de las sentencias 161/97 (fj nm. 4) y 234/97 (fj nm. 6) que comentamos, las SSTC

103/85; 107/85 y 76/1990; 197/1995; la misma posicin respecto de pruebas biolgicas, por ejemplo,en el Auto TC 31-5-90.

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de investigacin, la prueba, ni encierra ningn bien jurdico ni puede fundamentarun delito. En el fondo, la situacin que plantea el artculo 380 CP se desvinculade los principios del proceso penal que condicionan el inicio de la actividad probatoriaa la existencia de indicios racionales de criminalidad (por ejemplo, para procedera la detencin al amparo del art. 492.4 LECr). Se penaliza la prueba, pues, hastael punto de reconocer delito cuando el sujeto se niega a someterse a la misma enun simple control preventivo sin indicios de infraccin lo cual supone una limitacinindiscriminada de derechos fundamentales, como mnimo, discutible. De hecho, loque parece proteger el artculo 380 CP es el principio de persecucin de delitos ytransforma en delito la conducta de entorpecer la consecucin de pruebas para castigarla conduccin bajo la influencia de alcohol o drogas; transformacin que no encuentraparalelismo en otros mbitos que precisan indagacin pericial, registros, inspecciones(anales, vaginales, dactiloscopias, ruedas de reconocimiento) o intervenciones corporales(anlisis de sangre, orina, cabello, uas, axilas, rayos X, etc.) . Y no se ha producidoen otros mbitos en relacin al descubrimiento de otros delitos, cualquiera que seasu gravedad, porque con carcter general como indica el voto particular de RuizVadillo a la STC 161/97 rige el principio de impunidad del autoencubrimiento ydel derecho a no colaborar con la propia acusacin; este derivado constitucional(art. 24.2) se admite sin excepcin en delitos de la gravedad del asesinato, secuestros,robos, agresiones sexuales, etc. Es descabeado pensar que el legislador decida abrirla puerta e incriminar la negativa ante otras nuevas modalidades periciales? .

4. El Derecho comparado:4.1 Mayores problemas todava presenta la prctica de pruebas para la deteccin

de alcohol o de sustancias estupefacientes y similares (art. 28.1.1 RGC) que precisanen ocasiones de una intervencin corporal anlisis de sangre, orina o anlogoscuyo sometimiento pone en jaque tambin derechos fundamentales individuales (60>.

(57) E I xc , en la sentencia 107/1985, ha declarado la obligatoriedad de someterse a la prueba encontroles rutinarios preventivos sin necesidad de previa existencia de indicios de delito.

(58) Precisamente un punto novedoso en la STC 234/97, JJ nm. 8, es el de la posible vulneracindel art. 14 CE, principio de igualdad, que el TC rechaza porque este slo opera entre personas sinque esta prohibicin de trato discriminante puede extenderse al trato diferente que en materia penalreciben determinadas conductas sean o no equivalentes.

La indagacin de un delito exige el inicio de determinados actos de prueba para la averiguacinde los hechos; pero supongamos por ejemplo que en el delito de agresiones sexuales se intenta practicarla prueba del ADN a la que no est obligado a someterse el imputado; seria ilgico e inquisitorialque se penalice con ms pena que el propio delito de agresiones sexuales el hecho de no sometersea la prueba de ADN.

(6o) N O obstante, el TC espaol se ha pronunciado por la constitucionalidad de las intervencionescorporales siempre que, adems de la voluntariedad del sometido, se cumplan los siguientes requisitos:1) que la injerencia no sea degradante; 2) que haya causa legal que la justifique; 3) inexistencia demedios menos lesivos; 4) que no implique grave riesgo para la salud; y 5) que exista una adecuadaproporcin entre la intromisin y la finalidad perseguida. Para ello, vide entre otras SSTC 26/1981;37/1989; 3/1994; 55/1996; 207/1996 y SSTS 28-12-94; 20-12-93; 4-12-94, cfr. GIL HERNNDEZ, Inter-venciones corporales ..., cit. 1995, 100 ss, y J. A. VRELA AGRELO, El cuerpo humano como mediode prueba; en especial las intervenciones corporales, Bol. Infor. Minist. Justicia, 15-4-96, nm. 1.772,p. 1.829 ss, el autor considera constitucional la intervencin siempre que el sujeto se limite a soportarpasivamente la prueba e incluso aplaude la imposicin coactiva si se dan esas condiciones en pruebasbiolgicas en procesos civiles y la negativa del sujeto es injustificada (p. 1849). Tambin LPEZ BARJADE QUIRGA y RODRGUEZ RAMOS, son partidarios de someter, incluso coactivamente, a quien se niegaa la prueba porque de otro modo el auto judicial carecera de ejecutabilidad, cfr. La intimidad corporaldevaluada ..., cit. 11 PJ, 1989, 123 ss. CARMONA SALGADO y MARTNEZ RUIZ consideran que para la


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A diferencia del ordenamiento jurdico espaol que no contempla expresamente estetipo de pruebas ni siquiera en la LECr, el Derecho comparado se ha preocupadocon mayor detenimiento de regularlas y esto parece ms lgico dada su mayor intensidadcon respecto a la del etilmetro consistente en aire espirado.

La legislacin ms radical en este mbito corresponde a Alemania; este ordenamientodeclara la obligatoriedad general de someterse a la prueba, pero su negativa no espenalmente relevante. Se ha de tener en cuenta que las pruebas gozan de regulacincon rango de ley y con la garanta que supone la intervencin judicial. En el &45de la Ley de Contravenciones al Orden Administrativo (OWiG) y en el &81 a)-I-2)de la Ordenanza Procesal Penal de 1975 (StPO) bajo el epgrafe Investigacin corporal;extraccin de sangre dispone que:

1) Podr ordenarse la investigacin corporal del inculpado para la constatacinde los hechos que fueran de importancia para el proceso. Con esta finalidad, sernadmisibles extracciones de sangre y otras ingerencias corporales, que sern tomadaspor un mdico segn las reglas del saber de la medicina, sin consentimiento del inculpado,cuando no se temiera ninguna desventaja para su salud.

2) La ordenacin corresponder al Juez, tambin a la Fiscala y a sus ayudantes(&152 LO de los Tribunales), cuando existiera peligro por el retraso que pudieseperjudicar el xito de la investigacin .

A diferencia, pues, del Derecho espaol que no permite en ningn caso una inter-vencin corporal mediante vis fsica contra la voluntad del sujeto para detectar laimpregnacin alcohlica o de drogas , el Derecho alemn, ratificado reiteradamentepor su Tribunal Constitucional Federal, admite la prctica coactiva de las mismas

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del sujeto de someterse a la prueba por cuanto pueda suponer de colaboracin activao pasiva en su propia autoinculpacin. En este sentido, resulta cuando menos sor-prendente que se declare constitucional el sometimiento forzoso, incluso medianteel empleo de coaccin fsica, a una extraccin sangunea, considerando que tal situacinno implica una colaboracin activa en la causa (Mitwirkungspflichter) sino tan soloun deber pasivo de tolerar dicha intervencin (jein passives Dulderi); y, en cambio,valoran colaboracin activa (aktives Tun) el sujeto no se halla obligado a soportarlacoactivamente cuando se trate de exhalar en el alcoholmetro ante la autoridad com-petente para detectar si conduce bajo la influencia del alcohol o al menos con unatasa superior a la permitida (Atemalkoholkontrollen); sorprendente y contradictoriaparece esta solucin pues parece evidente que esta ltima modalidad probatoria esmenos peligrosa, ms sencilla que la toma en sangre y la que respeta mejor el principiode menor lesividad .

En todo caso, el sometimiento a la prueba de toma en sangre debe vincularsesiempre ante indicios racionales de infracciones de trfico penalmente delictivas oilcitos de orden administrativo "> con una finalidad preventivo-policial (prventiv-polizeilich) en el marco del &36-5 StVO, y slo la prueba de aire espirado en eletilmetro puede realizarse con el consentimiento del sujeto incluso en controlespreventivos ordinarios sin sospecha de infraccin (Verdachtsfreier) .

Medie consentimiento del sujeto o no, conforme al &81 StPO doctrina y juris-prudencia, condicionan la validez de la intervencin a una serie de requisitos; quesea ordenada por el juez de instruccin (Ermittlungsrichten) y, excepcionalmente, encaso de demora {im Verzeuge), por la Fiscala o alguno de sus ayudantes; practicadaen un centro hospitalario bajo la responsabilidad de un mdico profesional; propor-cionada a la gravedad del hecho que se investigue sin que se ponga en peligro lasalud del inculpado y que le sean informados sus derechos . Algunos autores lasupeditan tambin a que no sea contraria a la moral o a que no vulnere los principiosde justicia y equidad que deben presidir el proceso .

Por lo que respecta al resto de pases de nuestro entorno cada uno tiene una sin-gularidad especfica.

4.2 En Holanda y Austria las normas administrativas de trfico permiten realizarcontroles preventivos a quienes conduzcan evidenciando signos externos de embriaguez

(66) Yj(je GEPPERT, K., Zur Einflihrung verdachtsfreier Atemalkoholkontrollen aus rechtlicher Sicht,G. Spendel Festschrift, Berlin/New York 1992, 655 (659). Tambin ARBAD-ZADEH, NJW 1986, 2615 ss.

(

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o en caso de accidentes con resultado mortal o gravemente lesivo. No est permitidoen ningn de estos sistemas el empleo de vis fsica para someter coactivamente alsujeto a las pruebas de deteccin de la presencia de alcohol o de estupefacientes,si bien la negativa a realizar la prueba del aire espirado se castiga como infraccinadministrativa (>.

Un rgimen interesante contempla Suiza en la legislacin federal de trfico, despusde la reforma de 6 de octubre de 1989, en vigor desde el 1 de febrero de 1991.El artculo 91-111 de la Ley de Trfico (SVG) castiga penalmente a quien dolosamentese opone o se sustrae a una prueba de sangre que ha sido ordenada oficialmentecon cuya orden deba contar o a un examen mdico complementario o frustra lafinalidad de estas medidas . La doctrina y jurisprudencia suizas tienen serias dudasde que esta disposicin cumpla las exigencias de certeza del principio de legalidad;vienen interpretando que la orden oficial ni es un elemento objetivo del tipo ni tampocola frustracin de la prueba es una condicin objetiva de punibilidad. En realidad,la amenaza penal alcanza slo a aquellos supuestos en los que objetivamente ... segnlas circunstancias no puede existir ninguna duda seria de que la polica, con altaprobabilidad, hubiera ordenado una prueba de sangre y el conductor deba contarcon ello; estas circunstancias se cumplen, a ttulo ejemplificativo, en caso de accidente,de conduccin peligrosa, signos objetivos de embriaguez, eleccin de otro caminoo la fuga ante el conocimiento de que existe un control policial, ocultarse ante lapolica, inobservancia de advertencias antes o durante el viaje, etc. Lo importantees, a nuestro juicio, que esta interpretacin del artculo 91III adems del comportamientodoloso excluye su aplicacin a un conductor completamente sobrio, porque ademsen esta situacin no deba contar con el sometimiento a la prueba ().

El sistema francs y portugus mantienen una regulacin no muy alejada de laprevista en nuestro artculo 380 CP, al menos en cuanto que tipifican penalmentela negativa a someterse a las pruebas de alcoholemia en aire espirado o anlisisclnicos pero siempre que el conductor se halle o se presuma implicado en un accidente.

En Francia la regulacin actual de esta materia es el resultado de la reciente reforma,de orientacin claramente represiva (renforcant la lurte contre l'alcool au volant),del Code de la Route de 1958, efectuada por Ley nm. 89-469, de 10 de julio de 1987.La negativa a la prueba del etilmetro se castiga con pena de dos aos de prisiny multa de quince mil a treinta mil francos o con una sola de las dos penas, perosiempre que las verificaciones se realicen cuando existan presuntos indicios de evidente

(7l) Vide GEPPERT Zur Einfhrung ..., cit. Spendel Fs., 1992, 655 (657). HUNERFELD Aspekte

des Verkehrsstrafrechts ..., cit. Jescheck Fs., 1985, 1275. Canad dispone de una regulacin semejantecon el matiz de que la negativa a someterse a la prueba sin justa causa (phne berechtigen Grund)se castiga con pena.

02) Der gleichen Strafdrohungen untersteht, wer sich vorstzlich einer Blutproble, die angeordnet

wurde oder mit deren Anordnung er rechnen msste, oder einer zustzlichen arztiicher Untersuchungwidersetzt oder entzieht oder den Zweck diesser Massnahmen vereitelt, cfr. Hans SCHOLTZ Zur Revisinvon SVG art. 91 III, 109 Schweizerische Zeitschrift fr Strafrecht (SchwZStr) 1992, 317-328 y J. REHBERGAktuelle Fragen des Strassenverkehrs-Strafrechts, 101 SchwZStr 1984, 337-366.

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embriaguez (a l'gard de l'auteur presume de l'infraction de conduite en tat d'ivressemanifest) o*>.

Si de la conduccin bajo la influencia del alcohol resulta homicidio involuntariolas penas previstas en el artculo 221-6 Code penal se elevarn al doble: seis aosde prisin y seis cientos mil francos de multa (art. L-l-III Code Route~)

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En segundo lugar, la influencia del alcohol en el comportamiento humano es enalta medida circunstancial . Incluso puede decirse que la ingestin de dosis rela-tivamente pequeas de alcohol pueden producir efectos enormemente perjudicialesen el total de los siniestros de trfico en cuanto afectan directamente a las reaccionesy decisiones del conductor que circula ms confiado que el que realmente ha tomadodosis considerables de alcohol. En conclusin, podemos recoger aqu las palabrasde la STC 24/1992 cuando reconoce que la prueba de alcoholemia es la ms fiablepara comprobar el grado de embriaguez del sujeto, aunque no de su influencia enel comportamiento humano . Y si el relativismo circunstancial acompaa, comoparece ser, a la concrecin de la influencia del alcohol en el sujeto, resulta todavams contradictorio castigar penalmente la negativa a una prueba de alcoholemia que,aunque de realizarse, fuese positiva no entraara automticamente por s sola, res-ponsabilidad penal.

En conclusin, se penaliza la prueba porque as se pretende justificar la consecucinde las finalidades preventivas evitacin de injustos en el mbito del trfico viarioque la tipificacin del artculo 380 CP de la negativa a someterse a la misma tratade conseguir. Pero tambin este punto plantea dudas de constitucionalidad.

B) LOS FINES DE LA PENA

1. Las cuestiones planteadas impugnan tambin como motivo de inconstitucio-nalidad la vulneracin del artculo 25-2 CE en cuanto que, a su entender, la penadel artculo 380 CP no responde a las finalidades constitucionales preventivo-especialesde reeducacin y reinsercin social como soporte bsico para la proporcionalidadentre el hecho y la sancin, sino que nicamente est orientada al cumplimiento

Gonzlez Cussac, Castelln 1997, 537 ss (549) y SCHWEHD Alkohol und Fhrsicherheit, cit SpendelFs., 1992, 582 (585).

(78) Depende de un cmulo importante de factores como sexo, edad, peso (las mujeres pueden alcanzar

alcoholemias en un 20-30 por 100 superiores a un hombre del mismo peso y con la misma cantidadde alcohol ingerido), momento en que ingiera al bebida, clase y temperatura de la misma, reposo, estmagovaco (acelera el efecto y la ingestin de comida grasa retarda el proceso del alcohol), tolerancia yacostumbramiento al alcohol, etc.; momento en que se realiza el peritaje, tiempo transcurrido para laabsorcin del alcohol en el estmago (se dice que hay un descenso de la alcoholemia entre el 0,10y 0,15 gr/litro de sangre y hora; es el equivalente a un tercio de cerveza o una copa de brandy); aunquela opinin mdica no es unnime, puede decirse que aproximadamente slo despus de 60 a 90 minutosel alcohol ingerido alcanza su ms alto ndice en la sangre (Resorption) dependiendo de las condicionesfsicas del sujeto, cfr. FRANK Grnzuge ..., cit. p. 14. O fase en la que se encuentra el sujeto (conefectos graduales o escalonados en una franja del 0,5 y 3 desde la euforia, excitacin, somnolencia,irritabilidad, estupor hasta el coma etlico) que repercutir directamente en una conduccin ms agresiva,gusto por la velocidad, el conductor pierde el saludable temor al peligro, con inhibicin de susfrenos psquicos, excesivamente confiado, con defectos de visin, falta de coordinacin motora, ralentizacinde la reaccin, precisin etc. Sobre ello, vid. G. ARROYO URIETA Aspectos mdico-legales de la influenciaetlica en los accidentes de trfico, AP 1987, 337 ss. Tambin GISBERT CALABUIG, J. A., Medicina legaly Toxicologa, 4.a edic, Barcelona 1991, 143. J. L. PALOMO RANDO, J. M. SANTOS AMAYA, A. GARCADE GLVEZ, J. CASTILLA GONZALO Estudio mdico legal de la intoxicacin alcohlica, Boletn de Infor-macin del Ministerio de Justicia 15-10-94, nm. 1.722, pp. 5.350 ss.

(79) pe 24/1992, de 14 de febrero. T o d o s l o aspectos m e n c i o n a d o s l levan a concluir a A R R O Y OU M E T A desde la vert iente mdico-legal, que la frmula prefijada de topes de presencia de alcohol e nsangre o en la orina debe ser rechazada en lo que se refiere a la prefiguracin del delito" (del art.379), cfr. "Aspectos mdico-legales ..., cit. AP 1987, 353.


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de fines preventivo-generales; pretensiones que, segn las SSTC 161/97 fj nm. 3y 234/97 fj nm. 7, carecen de poder de conviccin.

No hay duda de que la materia legislativa en el mbito de trfico ha estado animadafundamentalmente en una direccin preventivo-general cada vez ms represiva; a travsde ella se ha pretendido conjugar una finalidad intimidatoria o ejemplarizante (pre-vencin general negativa) y una finalidad de fortalecimiento o concienciacin colectivao en favor del respeto a las normas del trfico (prevencin general positiva). Sinembargo, el caso del artculo 380 CP constituye, como piensa Carmona Salgado,un ejemplo palpable de abuso por parte del legislador de las exigencias de prevencingeneral negativa

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C) E L PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN SENTIDO ESTRICTO

1. Uno de los puntos nucleares comn a todas las cuestiones de inconstitucionalidadpresentadas al que se suma la Fiscala reprochan al artculo 380 CP de vulnerarel principio de proporcionalidad entre la gravedad del hecho y la pena sealada, vinculadoa los artculos 1-1, 9-3, 10-2 y 25-2 CE.

Entienden en este sentido que el legislador penal de 1995 se ha excedido en losmrgenes de libertad que le permite tomar las riendas de su poltica criminal. Calificanadems de inadmisible la contradiccin valorativa y el trato desigual que representa,el hecho de que el delito principal (que constituye el presupuesto de hecho y delitobase que trata de comprobarse, conduccin bajo la influencia de alcohol o drogas,art. 379) est castigado con una pena inferior a la prevista para el delito instrumentalcuestionado (negativa a someterse a la prueba, art. 380) . Y, finalmente, que resultadesproporcionada esta sancin si se compara con la impunidad de otro tipo de deso-bediencias cuando el imputado se niega a someterse a pericias de investigacin parala comprobacin de cualquier otro delito.

La Constitucin no menciona de manera expresa el principio de proporcionalidadpero es claro que se deduce intrasistemticamente de sus postulados programticosfundamentales . Entendido en sentido amplio, estamos ante un principio regulativogeneral estructural, con rango constitucional, que representa el valor de la justicia.Larenz lo interpreta como un principio de Derecho justo que emana del conceptomismo de Estado de Derecho en sentido material y que tiene como objetivo esencialla interdiccin de la excesividad frente a posibles abusos del poder estatal El art. 379 se castiga con pena de arresto de 8 a 12 fines de semana o multa de 3 a 8 meses

y. en cualquier caso, privacin del derecho a conducir entre 1 y 4 aos; por su parte, el art. 380unpone la pena de prisin de seis meses a un ao. Este argumento es defendido tambin en los votosParticulares a las dos sentencias de los Magistrados Garca-Manzano al que se adhiere Gimeno Sendray tambin en el de Ruiz Vadio al que se adhiere Garca-Mon. D. VARONA GMEZ comprende estamayor pena porque el art. 380 castiga una negativa cualificada o negativa encubrimiento: la negativaa la prueba entorpece comprobar si el sujeto conduca embriagado, cfr. La negativa a la prctica de

!as pruebas de alcoholemia. (Artculo 380 del nuevo Cdigo Penal). Interpretacin y lmites, AP 1996,971- Sin embargo, pensamos nosotros que se olvida aqu que haber ingerido alcohol es presupuestonecesario pero no suficiente para la realizacin del art. 379.

(ss) En el Derecho penal, TORIO LPEZ deduce este principio de los arts. 1-1, 10 y 15 CE desdes cuales se proyecta a todas las categoras dogmticas integrantes del concepto de delito, cfr. LaProhibicin constitucional de las penas y tratos inhumanos o degradantes, cit PJ 1986-4, 69 ss.

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nales y objetivas que permiten alcanzar un resultado materialmente justo;acude paraello a una ponderacin global de los intereses implicados (*".

Su naturaleza de principio regulativo informador lo convierte en un adecuado ins-trumento, siguiendo a Henkel, para atenuar la rigidez o el formalismo conceptualque puede presentar una aproximacin puramente dogmtica a la interpretacin delas normas (S8>. El inconveniente es, sin embargo, como ha declarado Larenz, que necesitaser colmado de contenido y slo en su aplicacin al caso particular resulta con-cretado, lo cual no favorece, desde luego, la seguridad jurdica ya que, adems, nosiempre resulta sencilla su concrecin particularizada . Para paliar este inconvenientese utiliza en su versin negativa prohibicin del exceso (bermassverboi) en expresinacuada por Lerche , identificada como ausencia de crasa desproporcin pues,subraya Larenz, todos los principios son ms fciles de aplicar en su funcin negativaque en la positiva y, desde el prisma positivo, no se puede decir con precisincul es la dimensin correcta (...) casi siempre hay un espacio de arbitrio ms, porlo general, puede decirse con bastante seguridad lo que es desproporcionado o ex-cesivo tras una ponderacin de bienes y una comparacin con otros casos .

Como ya hemos advertido anteriormente la proporcionalidad en sentido estrictoest ntimamente vinculada e interviene secuencialmente despus de la nocin de nece-sidad, la cual opera como juicio indiciario de proporcionalidad, por lo que no resultaequivocado reconocer la existencia de una zona secante complementaria entre amboselementos. De este modo, el principio de proporcionalidad acta como corrector valo-rativo y toma como funcin prioritaria decidir si, normativamente, en ltimo trmino,el fin pretendido prevencin y seguridad del trfico justifica la intervencin con-cretamente realizada (art. 380, desplazando las medidas administrativas) sea idneay necesaria (idoneidad y necesidad que, a nuestro juicio, como hemos expuesto, elart. 380 no supera).

La funcionalidad de la proporcionalidad como filtro corrector valorativo constituyetambin un lmite al ejercicio del ius puniendi puesto que, como resulta obvio, losbienes jurdicos no pueden protegerse a cualquier precio y menos an cuando estnimplicados derechos fundamentales .

2. La inherente inconcrecin de la proporcionalidad, dada su naturaleza regu-lativa se ha de rellenar asumiendo los criterios que intervienen en el proceso de

(87) Precisamente destaca LARENZ SU utilidad como hilo conductor metdico valorativo de concre-tizacin judicial de la norma, cfr. Metodologa de la Ciencia del Derecho, traduccin de la 4.a edicinalemana por M. Rodrguez Molinero, 2.a edic. Barcelona 1980, p. 409.

H. HENKEL, Rechts und Individualitat, Berln 1958, pp. 36-42. Sobre el abandono de los procesoslgico-formales propios de un pensamiento jurdico ntimamente apegado al Derecho positivo y en favorde un pensamiento teleolgico-valorativo, cuya acogida se implanta especialmente despus de la SegundaGuerra Mundial, vide TORIO LPEZ, Racionalidad y relatividad de las teoras penales, Homenaje aJ. M." Rodrguez Devesa, 1989, passim.

LARENZ, Metodologa .... cit. 1980, p. 204. LERCHE, bermassverbot und Verfassungsrecht..., cit. 1961, pp. 21 ss.

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ponderacin de intereses (ponderacin abstracta de los bienes segn su naturaleza,el grado de proteccin constitucional, penal o administrativa que les dispense el sistema,las valoraciones tico-jurdicas, etc.) y ponderacin rn concreto teniendo en cuentala situacin fctica particular . El TC, como no poda ser de otra manera, habatenido que ocuparse del alcance del principio de proporcionalidad en ms de unaocasin y con anterioridad a las sentencias que ahora comentamos . En sentidoestricto, ha referido la proporcionalidad a la comparacin entre la entidad del delitoy la entidad de la pena aunque insiste hbilmente para no entrar decididamenteen el fondo de la cuestin, en que debe recordarse una vez ms que este juiciocorresponde al legislador en el ejercicio de su actividad normativa, pues a los Tribunalesde Justicia slo les corresponde, segn la Constitucin, la aplicacin de las leyesy no verificar si los medios adoptados por el legislador para la proteccin de losbienes jurdicos son o no proporcionados en abstracto. Ello se deduce, como es clarodel artculo 117 de la Constitucin. Consecuentemente, no cabe deducir del artcu-lo 25-1 de la Constitucin espaola un derecho fundamental a la proporcionalidadabstracta de la pena con la gravedad del delito . Limita la libertad legislativa, esos, a que en ningn caso puede sobrepasar el punto de lesionar el valor fundamentalde la justicia propio de un Estado de Derecho y de una actividad pblica no arbitrariay respetuosa con la dignidad de la persona humana y el principio de culpabilidadpenal derivado de ella .

Por de pronto, estamos de acuerdo con esta doctrina en cuanto que parece reconocerel principio de proporcionalidad como postulado meta-positivo, con vigencia y eficacianormativa anterior e independientemente de su expresa plasmacin por el ordenamientojurdico. A nuestro juicio, el principio de proporcionalidad ha sido asimilado por laconciencia jurdico-cultural colectiva, porque se considera prcticamente imprescindibleen el proceso de aplicacin de las normas.

El TC en las sentencias 161/97 y 234/97 que comentamos ha entendido, en esarelacin medio fin que, a la vista de los importantes bienes e intereses que protege(los de los arts. 379 y 556 CP) no constata un desequilibrio patente y excesivoo irrazonable ; considera que no tiene relevancia en materia de proporcionalidad

l94) Algunos como LERCHE bermassverbot und Verfassungsrecht, cit. 1961, 22, y LARENZ Derecho

justo, cit. 1990, 144, HIRSCHBERO Der Grundsatz der Verhaltnismassigkeit..., cit. 1981, 83 ss., intentancontrolar ese momento valorativo de la proporcionalidad por medio del principio general y ms ampliode ponderacin de intereses.

(95) Significativa por todas son las SSTC 55/96 y 129/96; tambin SSTC 66/1985; 5/1986; 160/1987;

37/1989; 150/1991; 111/1993. Vid. MEDINA GUERRERO, La vinculacin negativa del legislador..., cit. 1996,122-127. PERELL DOMENECH, L, El principio de proporcionalidad y la jurisprudencia constitucional,Jueces para la Democracia nm. 28, marzo 1997, 69 ss.

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la comparacin con otras diligencias de indagacin ni que tampoco el test de alcoholemiaconstituye una prueba desproporcionada.

Siguiendo a Heinz Zipf, Snchez Garca, considera que en sentido amplio, el principiode proporcionalidad afecta tanto al momento creativo como al aplicativo, de ah quese diferencien tres estadios en los que puede atentarse contra la proporcionalidad:1. una figura puede infringir la prohibicin del exceso; 2. puede que el marco penalabstracto sea excesivo en relacin a la gravedad del injusto; 3. cuando la pena judicialimpuesta en la sentencia es excesiva .

En principio, nos interesan los dos primeros puntos mencionados; por lo que respectaal primero ya hemos anticipado que la intromisin penal en una conducta comola negativa a la prueba constituye una extralimitacin del ius puniendi; y, adems,que el marco penal tambin nos parece concretamente excesivo, pues existen otrasmedidas menos lesivas y, a nuestro jucio, igualmente eficaces.

Todo ello ha de poner asimismo en conexin los fines generales de la pena ylos principios fundamentales que rigen la configuracin singular de los injustos penaleslesividad u ofensividad y exclusiva proteccin de bienes jurdicos as como a losintereses implicados en el artculo 380 (seguridad del trfico y desobediencia a laautoridad).

Parece obvio insistir en que el moderno Derecho penal combina el principio deexclusiva proteccin de bienes jurdicos con el principio de ofensividad o lesividad(prohibicin nicamente de conductas lesivas o

DELITO A NO PRACTICARSE EL DOSAJE

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